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per approfondimenti vedi anche:
A.N.AC. (già Autorità Vigilanza Contratti Pubblici)
* * *
A.N.AC. (massimario dell'Autorità) - A.N.AC. (massimario di giurisprudenza)

anno 2016
dicembre 2016

APPALTI: Restituzione importo versato per soccorso istruttorio art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006, in esito a sentenza.
L'art. 38, c. 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006, prevede, per la mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali delle dichiarazioni sostitutive, il meccanismo dell'assegnazione di un termine per la sanatoria accompagnato dalla previsione di una sanzione pecuniaria. Ai sensi della medesima norma, all'inutile decorso del termine assegnato dalla stazione appaltante per la regolarizzazione consegue l'esclusione dalla gara.
In caso di dichiarazione sostitutiva falsa, invece, l'esclusione dalla gara si determina ai sensi dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, che prevede per le dichiarazioni non veritiere la decadenza dal beneficio conseguito (nella procedura ad evidenza pubblica, decadenza dall'ammissione alla procedura di gara).
Nel caso in cui la ditta concorrente, in sede di richiesta di ammissione alla gara, abbia omesso di dichiarare risoluzioni pregresse e in seguito a ciò abbia adempiuto al soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante, ma il Consiglio di Stato, intervenuto sulla vicenda, abbia invece ravvisato una fattispecie di dichiarazione non veritiera, affermando da un lato l'applicazione del disposto dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000 e dall'altro l'impossibilità che operasse il soccorso istruttorio, sembra venir meno il presupposto legittimante l'incameramento della sanzione pecuniaria da parte della stazione appaltante.

L'Ente riferisce che la Comunità montana aveva indetto nel settembre 2014 una gara per la gestione integrata del servizio di igiene urbana nel territorio dei comuni che l'avevano a ciò delegata attraverso stipula di apposita convenzione; gara che si concludeva con l'aggiudicazione definitiva dell'appalto alla ditta vincitrice nel settembre 2015, cui seguiva la stipula del contratto, nel successivo mese di novembre.
Sennonché, a seguito di contenzioso promosso dalla ditta seconda classificata, sulla vicenda è intervenuto da ultimo il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 19.05.2016 n. 2106, che ha annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, dichiarato l'inefficacia del contratto concluso e disposto il subentro della ditta ricorrente, subordinandolo alle verifiche di legge da parte della stazione appaltante.
Successivamente alla sentenza, la ditta prima aggiudicataria ha chiesto alla Comunità montana la restituzione della somma di € 30.000,00 versata a titolo di sanzione pecuniaria, in forza dell'istituto del soccorso istruttorio, di cui all'art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006
[1], attivato dall'ente con nota PEC del 28.07.2015, su conforme parere dell'ANAC (parere 15.07.2015, n. 125), per avere accertato l'annotazione nel casellario informatico di due risoluzioni pregresse a carico di detta ditta e da questa non dichiarate, intervenute nel corso di rapporti contrattuali con altre stazioni appaltanti. L'Ente [2] chiede, dunque, come procedere di fronte alla richiesta restitutoria.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue.
Per chiarezza espositiva, si ritiene utile muovere da una rappresentazione generale della normativa di interesse, e richiamare quindi i specifici provvedimenti dell'ANAC e del Giudice amministrativo intervenuti sulla vicenda in esame.
Il comma 2-bis dell'art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, introdotto dall'art. 39, DL n. 90/2014, prevede che 'la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita nel bando di gara [...] In tal caso la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie [...]In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara [...]'.
Le disposizioni introdotte dalla novella del 2014 sono riprodotte nel bando di gara emanato dalla Comunità montana (art. 8, punto 8.7), che prevede altresì di attestare con dichiarazione, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, e a pena di esclusione, di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui all'art. 38, comma 1, lett. da a) a m-quater), D.Lgs. n. 163/2006, indicandole specificatamente (art. 16, punto 16.2).
In applicazione dell'art. 38, comma 2-bis, la Comunità montana ha chiesto alla ditta vincitrice il pagamento della sanzione prevista dal bando, e nel contempo l'integrazione documentale, per le irregolarità accertate delle dichiarazioni. Un tanto, dopo avere ricevuto parere dell'ANAC in tal senso.
In particolare, la Comunità montana aveva chiesto all'ANAC se l'omessa dichiarazione delle risoluzioni pregresse fosse da ricondurre all'obbligo del soccorso istruttorio di cui al comma 2-bis dell'art. 38, oppure da ritenersi quale falsa dichiarazione, ai sensi del comma 1-ter
[3] del medesimo articolo e se le risoluzioni in parola potessero integrare il grave errore professionale, di cui all'art. 38, c. 1, lett. f) [4], D.Lgs. n. 163/2006.
L'ANAC ha affermato che -essendo il giudizio di inaffidabilità professionale subordinato alla valutazione discrezionale della stazione appaltante o della commissione giudicatrice- dalla dichiarazione di non aver commesso errore grave nell'esercizio dell'attività professionale non si possa automaticamente desumere una falsa dichiarazione nel momento in cui emergano precedenti risoluzioni contrattuali non dichiarate. A fronte di pregresse risoluzioni contrattuali non dichiarate, la stazione appaltante è legittimata a chiedere l'integrazione documentale ai sensi dell'art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006, accompagnata dal pagamento della sanzione prevista dal bando, fatta salva ogni valutazione successiva sull'affidabilità dell'impresa, che è rimessa alla stazione appaltante. E queste conclusioni sono state formulate dall'ANAC muovendo dalla lettura della novella del 2014, come già interpretata nella determinazione n. 1/2015 cit.
[5], e ancor prima dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 30.07.2014, n. 16.
Il Giudice amministrativo di 1° grado, chiamato dalla ditta seconda in graduatoria per sentir pronunciare l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva, ha confermato l'operato della Comunità montana, rigettando il ricorso
[6].
A diverse conclusioni, sulla specifica vicenda in esame, perviene il Consiglio di Stato
[7], il quale -muovendo dalla medesima lettura dell'Adunanza plenaria n. 16/2014 della volontà del legislatore del 2014 di evitare esclusioni dalla gara per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni)- osserva, tuttavia, che 'questione diversa, evidentemente, è quella della dichiarazione non veritiera e dell'operatività in un simile contesto di quanto disposto dall'art. 75, D.P.R. n. 445/2000' [8].
Nel caso in esame, osserva il Consiglio di Stato, la ditta originaria vincitrice «ha attestato di non trovarsi in alcuna delle situazioni costituenti causa di esclusione ai sensi dell'art. 38, d.lgs. n. 163/2006, 'e specificatamente ... f) [...] di non aver commesso un errore grave nell'esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante...' [...] e non si è limitata a omettere di citare un fatto rilevante ai fini dell'applicazione della detta norma, ma ne ha attestato l'inesistenza».
Il Consiglio di Stato richiama, in proposito, una precedente pronuncia della medesima Sezione
[9] che, proprio su analoga fattispecie, ha ribadito 'in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali ... l'obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o di fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni. In una simile ipotesi, quindi, si attiva il disposto dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l'incompletezza della dichiarazione, ma l'aver reso dichiarazione ʹnon veritiera''. Su queste premesse, il Consiglio di Stato annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva, dichiara l'inefficacia del contratto concluso e dispone il subentro della ditta ricorrente (seconda in graduatoria).
La richiesta di parere dell'Ente, se dar corso o meno alla pretesa restitutoria della sanzione pecuniaria ex comma 2-bis, dell'art. 38, avanzata dalla ditta decaduta dall'aggiudicazione e dal contratto, in forza della sentenza del Consiglio di Stato n. 2106/2016, argomenta dall'esser stata applicata la sanzione pecuniaria per colpire un'irregolarità essenziale della documentazione presentata da detta ditta. Ed invero l'operato della stazione appaltante è stato avallato dal Giudice amministrativo di prima istanza, il quale ha affermato che 'non esiste una dichiarazione falsa', ed ha osservato che 'il soccorso istruttorio ha raggiunto il suo scopo'.
Il punto è che invece il Consiglio di Stato non ravvisa una dichiarazione irregolare, ma piuttosto una dichiarazione falsa, cui fa conseguire l'applicazione del disposto di cui all'art. 75, D.P.R. n. 445/2000.
Al riguardo, possono essere utili alcune considerazioni. I requisiti generali di cui all'art. 38 (compreso quello di cui al comma 1, lett. f), sono attestati mediante dichiarazione sostitutiva
[10], ma diverse sono le conseguenze che il legislatore ha previsto per le dichiarazioni sostitutive irregolari e per le dichiarazioni sostitutive false.
In caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali delle dichiarazioni sostitutive, l'art. 38, comma 2-bis, prevede il meccanismo dell'assegnazione di un termine per la sanatoria accompagnato dalla previsione di una sanzione pecuniaria. La sanzione espulsiva, per espressa previsione del comma 2-bis in argomento, consegue all'inutile decorso del termine assegnato dalla stazione appaltante per la regolarizzazione
[11].
In caso di dichiarazione sostitutiva falsa, invece, l'esclusione dalla gara si determina ai sensi dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, che prevede per le dichiarazioni non veritiere la decadenza dal beneficio conseguito
[12]. E ciò, senza che possa operare, a sanatoria, il meccanismo del soccorso istruttorio, ivi compresa l'applicazione della sanzione pecuniaria.
Premesso che dalle ricerche effettuate non si sono reperite pronunce giurisprudenziali a conferma dell'obbligo di restituzione in casi analoghi a quello in esame, si segnala che la conseguenza di una valutazione di non operatività del soccorso istruttorio per la fattispecie per cui era stato disposto può osservarsi in un provvedimento nel quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha ritenuto di disporre la restituzione agli operatori economici della somma versata a titolo di sanzione pecuniaria per il ricorso al soccorso istruttorio, in casi in cui lo stesso era stato esperito dalla stazione appaltante e regolarmente effettuato dalle ditte concorrenti, ma in base ad una successiva valutazione della commissione di gara era risultato non dovuto, in quanto non sussistevano le carenze documentali inizialmente rilevate. Il provvedimento ministeriale è reso nella vigenza della nuova disciplina del soccorso istruttorio dettata dal D.Lgs. n. 50/2016
[13], e si riferisce a fattispecie diverse da quella in esame [14], ma a questa accomunate dall'esser state valutate, in un secondo momento, non suscettive di applicazione dell'istituto del soccorso istruttorio già esperito.
Pertanto, ferma restando l'autonomia dell'Ente nella decisione da assumere, posto che, secondo il Giudice amministrativo di secondo grado, il soccorso istruttorio non avrebbe dovuto essere esperito, sembra di conseguenza venir meno il presupposto legittimante l'incameramento della correlata sanzione pecuniaria.
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[1] Come noto, il D.Lgs. n. 163/2006 è stato abrogato dall'art. 217, c. 1, lett. e), D.Lgs. 18.04.2016, n. 50.
[2] Presso il quale, a seguito della soppressione della Comunità montana con effetto dall'01.08.2016, è costituito, ai sensi dell'art. 38-bis, comma 2, della legge regionale 26/2014, un Ufficio stralcio che si occupa altresì della gestione del rapporto giuridico in oggetto.
[3] Il comma 1-ter in argomento contempla la fattispecie della falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara, che possono comportare l'esclusione dalle procedure di gara, al verificarsi delle condizioni ivi previste.
[4] Ai sensi della lett. f) in argomento, sono esclusi dalla partecipazione alla gara quei soggetti che hanno commesso un grave errore nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante.
[5] Per l'Autorità, la finalità della disposizione è sicuramente quella di evitare l'esclusione dalla gara per mere carenze documentali -ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni- imponendo a tal fine un'istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell'ammissibilità dell'offerta o della domanda, e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, all'obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.
[6] TAR Friuli Venezia Giulia 23.12.2015, n. 571. Il soccorso istruttorio -riassume il TAR- ha riguardato due aspetti: precedenti risoluzioni contrattuali non dichiarate e irregolare dichiarazione di disponibilità di accesso agli impianti cui conferire rifiuti. Con riferimento alle pregresse risoluzioni, la stazione appaltante ha acquisito la relativa documentazione e le ha reputate non gravi e non tali da impedire la partecipazione alla gara medesima, per cui non esiste una dichiarazione falsa e sussiste per converso il requisito ex art. 38, co. 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006. Per quanto concerne la dichiarazione di accesso agli impianti, questa, a seguito di soccorso istruttorio è stata regolarmente resa; non si è trattato di un secondo soccorso istruttorio ma di chiarimenti rispetto ad una dichiarazione già resa e quindi di mera integrazione documentale. E queste conclusioni sono formulate dal TAR argomentando dalla novella normativa del 2014, che ha ampliato la portata del soccorso istruttorio, e a seguito della quale l'esclusione dalla gara è prevista unicamente in caso di omessa regolarizzazione della dichiarazione nel termine assegnato dalla S.A. ovvero di effettiva insussistenza dei requisiti previsti dall'articolo 38 del Codice degli appalti.
[7] Consiglio di Stato, sez. V, 19.05.2016, n. 2106.
[8] L'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.
[9] Consiglio di Stato, sez. V, 11.04.2016, n. 1412. In quella sede, la ditta ricorrente impugnava il provvedimento di esclusione dalla gara, disposto dalla stazione appaltante per violazione dell'art. 38, c. 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006, non risultando dalla dichiarazione resa ai sensi del citato art. 38, le gravi negligenze in cui era incorsa nell'esecuzione di altri contratti. Ad avviso della ricorrente, in luogo dell'esclusione, a suo giudizio illegittima, avrebbe dovuto essere applicata la disciplina del soccorso istruttorio di cui al comma 2-bis dell'art. 38, D.Lgs. n. 163/2006. Per il CdS, la circostanza che l'art. 38, c. 1, lett. f), rimetta alla discrezionalità dell'amministrazione la valutazione circa l'inaffidabilità dell'impresa, attribuendo alla stazione appaltante la facoltà di valutare, in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l'effettiva valenza dell'errore professionale precedentemente commesso dall'impresa, implica l'obbligo di dichiarazione da parte dell'impresa partecipante degli errori commessi nell'esercizio dell'attività professionale, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti. Su queste premesse, il Consiglio di Stato rigettava il ricorso, ritenendo che, malgrado la generalizzazione dell'istituto del soccorso istruttorio, questo non potesse essere utilizzato laddove non sia contestata la mancanza o incompletezza della dichiarazione, ma l'aver reso dichiarazione 'non veritiera'. Ed in quel caso, la ditta partecipante non solo non aveva dichiarato le 'gravi inadempienze' accertate dalla stazione appaltante -fattispecie, questa, di dichiarazione 'non veritiera' in quanto priva della doverosa menzione di eventi la cui valenza ostativa alla instaurazione di un rapporto contrattuale è riservata alla stazione appaltante - ma aveva reso dichiarazione di segno opposto, dichiarando di non aver subito contestazioni nel corso di altri rapporti contrattuali con le amministrazioni pubbliche.
[10] Resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 (art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006).
[11] Mentre, in caso di integrazione della documentazione, sarà la stazione appaltante a valutare, alla luce di questa, la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara in capo al concorrente.
[12] Nella procedura di evidenza pubblica, decadenza dall'ammissione alla procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 25.05.2015 n. 2589/2015).
[13] In proposito, per completezza espositiva, si osserva che la disciplina del soccorso istruttorio è oggi contenuta nell'art. 83, c. 9, D.Lgs. n. 50/2016. I requisiti soggettivi di ammissione alle procedure di gara sono invece previsti dall'art. 80, D.Lgs. n. 50/2016. In particolare, il co. 5, lett. c), dell'art. 80 cit., prevede la sanzione espulsiva qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio [...]; ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
[14] Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Provveditorato interregionale per le oo.pp. Sicilia e Calabria, gara del 27.06.2016, 3° seduta del 30.06.2016. In quella sede, la stazione appaltante aveva disposto il soccorso istruttorio per carenza delle dichiarazioni di cui all'art. 80, D.Lgs n. 80/2016, per carenza della documentazione relativa ai poteri rappresentativi e/o del documento d'identità del sottoscrittore della cauzione provvisoria ed ancora per illeggibilità della firma del sottoscrittore della cauzione provvisoria. Ebbene ad una seconda valutazione della documentazione si era ritenuto che il soccorso istruttorio non era dovuto e si era disposta la restituzione agli operatori economici della somma versata per il ricorso al soccorso istruttorio
(19.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

APPALTI SERVIZI - PATRIMONIO: Parere in merito a questioni che riguardano il valore di vendita delle reti e degli impianti di proprietà alla distribuzione del gas.
La cessione delle reti e degli impianti si inquadra, in termini generali, nella disciplina di diritto comune concernente il patrimonio indisponibile (articolo 826 c.c.), tali dovendo considerarsi i beni in questione, ove di proprietà di enti pubblici e strumentali all'espletamento di un servizio pubblico.
La disciplina codicistica prevede che i beni patrimoniali indisponibili possano essere ceduti esclusivamente a condizione che ne venga mantenuta la destinazione al servizio nel quale sono stati impiegati (articolo 828, comma 2, c.c.); pertanto, essi possono essere oggetto di negozi traslativi di diritto privato (nel rispetto della condizione suesposta), ma è escluso ogni acquisto che si ponga, di per sé, in contrasto con la funzione pubblica cui sono destinati (es. usucapione, pignoramento, esecuzione forzata).
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Per gli enti locali alla scadenza delle concessioni possono di fatto porsi le seguenti tre opzioni:

   a)
l’ente non riscatta l’impianto ma affida al nuovo concessionario il servizio trasferendogli il diritto di riscatto che lo stesso eserciterà corrispondendo il VIR al gestore uscente e la RAB ai successivi;
   b)
l’ente riscatta, se non può beneficiare della devoluzione gratuita, il relativo impianto e, nell’affidare ad altro soggetto il relativo servizio, mantiene la titolarità degli impianti di rete per la cui messa a disposizione riceverà comunque una remunerazione che al fine di non essere ricaricata eccessivamente sulle tariffe praticate all’utenza viene determinata sulla RAB (anziché sul valore industriale) salvo eventuale adeguamento (autorizzato dall’AEEGSI) in caso di notevole scostamento rispetto al VIR;
   c)
l’ente riscatta l’impianto (sempre se non è prevista la devoluzione a titolo gratuito) e ne cede la proprietà, con destinazione al servizio di rete, al concessionario vincitore della gara.
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E’ proprio in materia di vendita da parte dell’Ente locale al nuovo gestore della proprietà dell’impianto, che è intervenuto il MiSE laddove chiarisce che “
il valore di trasferimento è pari al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti che vengono alienati, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località (c.d. RAB), come riconosciuto dall’Autorità nella tariffa valida per la gestione d’ambito e come già spettante all’ente locale in quanto titolare della rete. Pertanto, la decisione dell’ente locale di alienare o meno la rete di proprietà pubblica non deve creare nuovi oneri a carico dei clienti finali del servizio in termini di aumento delle tariffe di distribuzione gas”.
Tale impostazione conferma sostanzialmente quanto già rappresentato, a fini puramente regolatori, dall’AEEGSI. Consegue dunque da tale lettura che
in caso della peraltro obbligatoria cessione della proprietà delle reti da parte del gestore uscente, quest’ultimo si vedrà riconosciuto il VIR mentre laddove l’alienazione degli impianti avviene da parte del comune (in sede di affidamento del servizio) il valore del trasferimento andrà determinato sulla base della RAB.
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Va qui ribadito che sono le norme di contabilità pubblica a disciplinare il valore di iscrizione, nello stato patrimoniale, dei beni del demanio e del patrimonio (allegato 4/3 al decreto legislativo 23.06.2011, n. 118).
In particolare, i principi contabili dispongono che “
(…) le immobilizzazioni materiali sono distinte in beni demaniali e beni patrimoniali disponibili e indisponibili. (…). Le immobilizzazioni sono iscritte nello stato patrimoniale al costo di acquisizione dei beni o di produzione, se realizzato in economia (inclusivo di eventuali oneri accessori d'acquisto, quali le spese notarili, le tasse di registrazione dell'atto, gli onorari per la progettazione, ecc.), al netto delle quote di ammortamento. Qualora, alla data di chiusura dell'esercizio, il valore sia durevolmente inferiore al costo iscritto, tale costo è rettificato nell'ambito delle scritture di assestamento mediante apposita svalutazione. Le rivalutazioni sono ammesse solo in presenza di specifiche normative che le prevedano e con le modalità ed i limiti in esse indicati. Per quanto non previsto nei presenti principi contabili, i criteri relativi all'iscrizione nello stato patrimoniale, alla valutazione, all'ammortamento ed al calcolo di eventuali svalutazioni per perdite durevoli di valore si fa riferimento al documento OIC n. 16".
Va peraltro rimarcato (cfr. Lombardia n. 277/2016/PAR) come
tale indicazione specifica debba comunque essere accompagnata dal principio di prudenza (allegato 1 relativo ai principi contabili generali e applicati di cui all’articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118),
secondo cui “Nel bilancio di previsione (…) devono essere iscritte solo le componenti positive che ragionevolmente saranno disponibili nel periodo amministrativo considerato”.
Di conseguenza, al di là di ogni considerazione circa le indicazioni del MiSE e dell’AEEGSI, qui non può che ribadirsi come
i criteri di iscrizione nello stato patrimoniale dei beni di proprietà degli Enti locali restino disciplinati dalle norme di contabilità pubblica e che tali disposizioni tendono a privilegiare il criterio del costo storico, da rettificare solo nel caso di eventi che determinino un decremento effettivo del valore del bene.
Resta fermo, peraltro, che
nell’ambito della predisposizione del bilancio preventivo, la valutazione delle entrate potrà tenere conto della prevista cessione a titolo oneroso (se la stessa è divenuta concreta e attuale) i cui effetti dovranno essere stimati da parte dell’ente secondo criteri prudenziali che tengano conto di tutte le eventuali e complessive circostanze capaci di influire sulle effettive possibilità di realizzare i proventi derivanti dalla cessione del bene.
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I Comuni richiedenti riferiscono che, stretti dai vincoli di bilancio e considerata la remunerazione che otterrebbero dal Gestore dell’Ambito Territoriale Minimo (ATEM) negli anni di gestione della rete gas di cui sono comproprietari, stanno valutando l’opzione di cederne la proprietà ed incassare il relativo valore, operazione che, in linea con le indicazioni del Ministero per lo Sviluppo Economico (MiSE), avverrebbe nel contesto della gara d'ATEM.
I Comuni sottolineano come le Autorità di regolazione (MiSE e Autorità per l'Energia Elettrica, il Gas e il Sistema Idrico – AEEGSI) abbiano sostenuto che nell’ipotesi di alienazione a nuovo gestore il valore di trasferimento in favore dell’aggiudicatario non deve essere il cosiddetto valore industriale residuo – VIR – ma la RAB (Regulatory Asset Base) ossia il valore corrispondente al capitale investito riconosciuto ai fini tariffari.
I Comuni rimarcano quindi che a loro avviso:
   a) la valorizzazione tramite il metodo RAB (in luogo del VIR) comporterebbe un danno per gli equilibri di bilancio atteso che il primo è in inferiore al secondo;
   b) l’utilizzazione di distinti criteri di valorizzazione configurerebbe disparità di trattamento tra Gestori privati proprietari di reti e Comuni proprietari di reti, “in contrasto con l'articolo 3 della Costituzione” e spingerebbe gli enti a comportamenti non in linea con “l'articolo 97 della Costituzione che impone all'amministrazione pubblica di valorizzare i propri beni e a ricavarne il massimo importo percepibile”.
Tutto ciò premesso, i Comuni istanti chiedono:
   1) “Può l'Amministrazione Comunale attribuire ad uno stesso cespite un valore diverso in funzione del proprietario, e per quelle di proprietà dell’Ente Locale una valorizzazione inferiore, senza incorrere in un possibile “Danno Erariale” per gli Amministratori che lo hanno deliberato?
   2) Può l'Amministrazione Comunale mettere in vendita nella gara d’Ambito, le sue proprietà ad un importo che non corrisponde al reale valore, consapevole che le proprietà del Gestore hanno avuto un trattamento diverso, di molto superiore a quelle di proprietà dell'Ente Locale. Infatti ha dovuto approvare con Delibera Comunale le valorizzazioni dei cespiti di proprietà del Gestore Uscente a VIR, mentre dovrà approvare per le sue proprietà un valore di molto inferire a quello che è stato riconosciuto al Gestore, in quanto dovranno essere valorizzati a RAB?
   3) Deve l'Amministrazione comunale mettere in gara anche i suoi impianti a valore di VIR per non far incorrere i suoi Amministratori in un possibile addebito di Danno Erariale?
   4) Può l'Amministrazione Comunale mettere in vendita i suoi Asset a RAB consapevole che la fac del MISE non ha tenuto nella giusta considerazione che la sottovalutazione dei cespiti di proprietà dell'Ente Locale a favore del Gestore subentrante può essere considerata dalla Comunità Europea un Aiuto di stato alla ditta che si aggiudicherà la gara d'Ambito?”.

...
Quanto al secondo aspetto (generalità ed astrattezza), l’effettiva formulazione dei quesiti è da un lato tale da risultare eccessivamente puntuale e concreta fino ad involgere precise scelte gestionali e dall’altro richiede un anticipato parere sulla responsabilità erariale (quesiti 1, 3 e 4) il che interferisce con le funzioni giurisdizionali attribuite alle competenti sezioni della Corte e risulta dunque inammissibile in forza di consolidata giurisprudenza (cfr. da ultimo deliberazione del 06.09.2016, n. 229 della Sezione di controllo Lombardia) ed in base a un costante orientamento (cfr. ex multis deliberazione delle Sezione delle Autonomie del 10.03.2006, n. 5/AUT/2006) secondo cui non possono ritenersi procedibili i quesiti che possano formare oggetto di esame in sede giurisdizionale da parte di altri organi a ciò deputati dalla legge.
In definitiva, è da ritenere che i quesiti 1), 3) e 4) non possano essere considerati ammissibili mentre il 2) è scrutinabile ma solo nel senso che questa Sezione può qui riportare taluni principi generali relativi al regime proprietario dei beni in questione, il tutto nell'ambito dell’articolata disciplina, legislativa e regolamentare, della gestione e titolarità delle reti di gas.
...
MERITO
Va in primo luogo rimarcato che
la cessione delle reti e degli impianti si inquadra, in termini generali, nella disciplina di diritto comune concernente il patrimonio indisponibile (articolo 826 c.c.), tali dovendo considerarsi i beni in questione, ove di proprietà di enti pubblici e strumentali all'espletamento di un servizio pubblico.
La disciplina codicistica prevede che i beni patrimoniali indisponibili possano essere ceduti esclusivamente a condizione che ne venga mantenuta la destinazione al servizio nel quale sono stati impiegati (articolo 828, comma 2, c.c.); pertanto, essi possono essere oggetto di negozi traslativi di diritto privato (nel rispetto della condizione suesposta), ma è escluso ogni acquisto che si ponga, di per sé, in contrasto con la funzione pubblica cui sono destinati (es. usucapione, pignoramento, esecuzione forzata).

Con riguardo agli aspetti più specifici, dal punto di vista microeconomico
il servizio di distribuzione del gas configura un “monopolio naturale”, forma di mercato che se non adeguatamente regolata è portatrice di svantaggi per i clienti finali in termini di rapporto tra qualità e prezzo del servizio erogato. La normativa di riferimento, proprio al fine di creare le migliori condizioni per la clientela, si è nel tempo evoluta nel senso dell’abolizione del regime di monopolio (articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 23.05.2000, n. 164 –cd Decreto Letta– “Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'articolo 41 della legge 17.05.1999, n. 144”).
Le norme hanno dunque disposto la tendenziale liberalizzazione delle “attività di importazione, esportazione, trasporto e dispacciamento, distribuzione e vendita di gas naturale, in qualunque sua forma e comunque utilizzato” e con specifico riguardo all’attività di distribuzione, la liberalizzazione si è concretizzata da un lato nella separazione funzionale tra proprietà degli impianti e gestione degli stessi e dall’altro nell’affidamento del servizio in via esclusiva ma ben limitata nel tempo (massimo 12 anni), il tutto in un quadro che ha avuto ed ha tuttora ad obiettivo anche la riduzione del numero delle reti presenti in ogni ambito territoriale.
L’articolo 14, comma 4 del citato Decreto Letta, dispone che: "Alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, nonché gli impianti e dotazioni dichiarati reversibili, rientrano nella piena disponibilità dell'ente locale. Gli stessi beni, se realizzati durante il periodo di affidamento, sono trasferiti all'ente locale alle condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio".
La norma in parola distingue i beni preesistenti all'affidamento del servizio, i quali, al termine del medesimo, dovranno rientrare nella disponibilità dell'ente locale, da quelli realizzati nel corso dell'affidamento (di proprietà di privati, dunque) che, secondo quanto previsto dal comma 8, sono trasferiti da un gestore all'altro per effetto del succedersi della gare d'ambito, circolando unitamente alla gestione del servizio di distribuzione.
Nella fase del processo di liberalizzazione la disciplina primaria sopra menzionata è stata ulteriormente integrata (articolo 46-bis del decreto legge 01.10.2007, n. 159, convertito dalla legge 29.11.2007, n. 222) prevedendo la emanazione di un decreto interministeriale finalizzato a disciplinare, in concreto, i criteri per l’affidamento del servizio “tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti”.
Il risultante DM 12.11.2011, n. 226, definisce, tra l’altro,
le condizioni economiche dei trasferimenti, secondo i seguenti criteri:
   a)
il valore di rimborso degli impianti nella fase transitoria è definito dalle parti convenzionalmente o, in mancanza di accordo, in base al valore industriale della parte di impianto di proprietà del gestore uscente secondo il costo di costruzione a nuovo (VIR);
   b)
il valore di rimborso degli impianti nella fase “a regime”, ai sensi dell’articolo 14, comma 8, del D.Lgs. n. 164/2000, riformulato dall’articolo 24, comma 1, del decreto legislativo 01.06.2011, n. 93, è pari “al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti la cui proprietà viene trasferita dal distributore uscente al nuovo gestore, incluse le immobilizzazioni in corso di realizzazione, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località, calcolato secondo la metodologia della regolazione tariffaria vigente e sulla base della consistenza degli impianti al momento del trasferimento della proprietà” (RAB).
All’articolo 8, comma 3, lo stesso DM specifica l’obbligo, da parte del nuovo gestore, di corrispondere “annualmente agli Enti locali e alle società patrimoniali delle reti che risultino proprietarie di una parte degli impianti dell’ambito” la remunerazione della RAB.
Come osservato a proposito di questione analoga a quella in trattazione dalla Sezione di controllo della Lombardia (n. 277/2016/PAR),
la differenza tra i due criteri trova la sua ragion d’essere nel fatto che nel periodo transitorio il costruttore e proprietario dell’impianto (in precedenza gestore del servizio) subisce, in seguito alla cessazione ope legis della concessione, una sostanziale ablazione del proprio diritto dominicale e deve essere ristorato della stessa utilità perduta mentre “a regime” l’attribuzione delle proprietà (o della mera disponibilità) degli impianti a rete è definita dall’ente contestualmente all’affidamento del servizio e sorge la più limitata esigenza di remunerare il gestore precedente esclusivamente delle somme investite nell’impianto.
In via eccezionale, tuttavia, il legislatore (sempre nel decreto legislativo n. 93/2011) ha consentito ai primi concessionari del periodo a regime l'ammortamento della differenza tra il valore di rimborso e il valore delle immobilizzazioni nette, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località. Tale adeguamento è operato tramite il riconoscimento nella tariffa da parte della AEEGSI, nel caso lo scostamento tra i due criteri sia superiore al venticinque per cento (deliberazione AEEGSI del 26.06.2014, n. 310).
In definitiva,
per gli enti locali alla scadenza delle concessioni possono di fatto porsi le seguenti tre opzioni:
   a)
l’ente non riscatta l’impianto ma affida al nuovo concessionario il servizio trasferendogli il diritto di riscatto che lo stesso eserciterà corrispondendo il VIR al gestore uscente e la RAB ai successivi;
   b)
l’ente riscatta, se non può beneficiare della devoluzione gratuita, il relativo impianto e, nell’affidare ad altro soggetto il relativo servizio, mantiene la titolarità degli impianti di rete per la cui messa a disposizione riceverà comunque una remunerazione che al fine di non essere ricaricata eccessivamente sulle tariffe praticate all’utenza viene determinata sulla RAB (anziché sul valore industriale) salvo eventuale adeguamento (autorizzato dall’AEEGSI) in caso di notevole scostamento rispetto al VIR;
   c)
l’ente riscatta l’impianto (sempre se non è prevista la devoluzione a titolo gratuito) e ne cede la proprietà, con destinazione al servizio di rete, al concessionario vincitore della gara.
E’ proprio in materia di vendita da parte dell’Ente locale al nuovo gestore della proprietà dell’impianto, che è intervenuto il MiSE con un “Chiarimento circa la possibilità per gli Enti locali di alienare il proprio asset, costituito dalla rete e dagli impianti di distribuzione del gas naturale” nel quale dopo aver premesso che “non spetta a questo Ministero fornire l’interpretazione di normative primarie riguardanti il regime di gestione dei servizi pubblici locali, nonché il regime di circolazione dei beni facenti parte del patrimonio indisponibile dello Stato (…)” chiarisce che “
il valore di trasferimento è pari al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti che vengono alienati, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località (c.d. RAB), come riconosciuto dall’Autorità nella tariffa valida per la gestione d’ambito e come già spettante all’ente locale in quanto titolare della rete. Pertanto, la decisione dell’ente locale di alienare o meno la rete di proprietà pubblica non deve creare nuovi oneri a carico dei clienti finali del servizio in termini di aumento delle tariffe di distribuzione gas”.
Tale impostazione conferma sostanzialmente quanto già rappresentato, a fini puramente regolatori, dall’AEEGSI. Consegue dunque da tale lettura che
in caso della peraltro obbligatoria cessione della proprietà delle reti da parte del gestore uscente, quest’ultimo si vedrà riconosciuto il VIR mentre laddove l’alienazione degli impianti avviene da parte del comune (in sede di affidamento del servizio) il valore del trasferimento andrà determinato sulla base della RAB.
In punto di economia e regolamentazione vanno in definitiva rimarcati due elementi:
  
da un lato come, in termini generali, possano ben sussistere contesti caratterizzati da regolazione non simmetrica e ciò proprio al fine di stimolare l’entrata di più competitori sul mercato e quindi maggiore utilità per i consumatori/contribuenti finali;
  
dall’altro come sussistendo una chiara e definita relazione diretta tra valore riconosciuto al (peculiare) bene-rete in sede di cessione e livello delle tariffe che i consumatori pagheranno a fronte dei servizi erogati (più alto il primo, più alte le seconde), ciò che viene a determinarsi, nel caso del riconoscimento della RAB in luogo del VIR, è il trasferimento di un valore a beneficio dell’ente che è si inferiore nel momento in cui si realizza la cessione, ma non se valutato lungo l’intera durata della concessione, dal momento che il più basso valore è a fronte di benefici futuri per i consumatori in termini di più contenuti livelli delle tariffe.
Comunque, al di là delle potenziali disarmonie nel regime transitorio sulle quali questa Sezione non può esprimersi e al di là dell’eventuale incongruenza delle norme esistenti e della presunta disparità di trattamento delle quali i Comuni possono eventualmente lamentarsi nelle sedi appropriate, presso le quali far valore eventuali presunti diritti,
va qui ribadito che sono le norme di contabilità pubblica a disciplinare il valore di iscrizione, nello stato patrimoniale, dei beni del demanio e del patrimonio (allegato 4/3 al decreto legislativo 23.06.2011, n. 118).
In particolare, i principi contabili dispongono che “
(…) le immobilizzazioni materiali sono distinte in beni demaniali e beni patrimoniali disponibili e indisponibili. (…). Le immobilizzazioni sono iscritte nello stato patrimoniale al costo di acquisizione dei beni o di produzione, se realizzato in economia (inclusivo di eventuali oneri accessori d'acquisto, quali le spese notarili, le tasse di registrazione dell'atto, gli onorari per la progettazione, ecc.), al netto delle quote di ammortamento. Qualora, alla data di chiusura dell'esercizio, il valore sia durevolmente inferiore al costo iscritto, tale costo è rettificato nell'ambito delle scritture di assestamento mediante apposita svalutazione. Le rivalutazioni sono ammesse solo in presenza di specifiche normative che le prevedano e con le modalità ed i limiti in esse indicati. Per quanto non previsto nei presenti principi contabili, i criteri relativi all'iscrizione nello stato patrimoniale, alla valutazione, all'ammortamento ed al calcolo di eventuali svalutazioni per perdite durevoli di valore si fa riferimento al documento OIC n. 16".
Va peraltro rimarcato (cfr. Lombardia n. 277/2016/PAR) come
tale indicazione specifica debba comunque essere accompagnata dal principio di prudenza (allegato 1 relativo ai principi contabili generali e applicati di cui all’articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118), secondo cui “Nel bilancio di previsione (…) devono essere iscritte solo le componenti positive che ragionevolmente saranno disponibili nel periodo amministrativo considerato”.
Di conseguenza, al di là di ogni considerazione circa le indicazioni del MiSE e dell’AEEGSI, qui non può che ribadirsi come
i criteri di iscrizione nello stato patrimoniale dei beni di proprietà degli Enti locali restino disciplinati dalle norme di contabilità pubblica e che tali disposizioni tendono a privilegiare il criterio del costo storico, da rettificare solo nel caso di eventi che determinino un decremento effettivo del valore del bene.
Resta fermo, peraltro, che
nell’ambito della predisposizione del bilancio preventivo, la valutazione delle entrate potrà tenere conto della prevista cessione a titolo oneroso (se la stessa è divenuta concreta e attuale) i cui effetti dovranno essere stimati da parte dell’ente secondo criteri prudenziali che tengano conto di tutte le eventuali e complessive circostanze capaci di influire sulle effettive possibilità di realizzare i proventi derivanti dalla cessione del bene (Corte dei Conti, Sez. controllo Abruzzo, parere 01.12.2016 n. 234).

novembre 2016

APPALTI: Gli obblighi di pubblicazione nelle procedure di affidamento.
DOMANDA:
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 37 d.lgs. 33/2013 e 29 del d.lgs. 50/2016 sono soggetti a pubblicazione obbligatoria nella sezione "Amministrazione Trasparente" tutti gli atti relativi alle procedure di affidamento di servizi, lavori e forniture di beni.
Si chiede se siano compresi anche gli atti a valle delle procedure di appalto e quindi i contratti, siano esse scritture private che atti pubblici, o se con tale espressione il legislatore intenda riferirsi ai soli atti legati alle procedure di evidenza pubblica.
RISPOSTA:
Il recente decreto legislativo 97/2016 di “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza", correttivo della legge 190/2012 e del decreto legislativo 33/2013, in vigore dallo scorso 23 giugno, ha introdotto modifiche in tema di obblighi di pubblicazione concernenti i contratti di lavori, forniture e servizi.
L’art. 31 del d.lgs. 97/2016 ha modificato l’articolo 37 del d.lgs. 33/2013 “Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, che ora prevede -salvo quanto previsto dall’articolo 9-bis e gli obblighi di pubblicità legale- la pubblicazione: dei dati previsti dall’articolo 1, comma 32, della legge 06.11.2012, n. 190: CIG, Struttura proponente, Oggetto del bando, Procedura di scelta del contraente, Elenco degli operatori invitati a presentare offerte, Aggiudicatario, Importo di aggiudicazione, Tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura, Data di ultimazione lavori, servizi o forniture, Importo delle somme liquidate degli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (art. 29): “tutti gli atti delle amministrazioni relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture; gli atti relativi alle procedure per l’affidamento; il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti speciali; la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti; i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione".
La pubblicazione dei contratti non è prevista, se non nei limiti degli elementi sopra specificati (corrispettivo, durata, ecc.) (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTI FORNITUREAggiudicazione, ripristino non è un atto dovuto.
In tema di forniture alla pubblica amministrazione, la pendenza di un giudizio risarcitorio per una precedente revoca non rende il ripristino dell'aggiudicazione atto dovuto, ma costituisce, semmai, uno degli elementi da ponderare in sede di valutazione sul modo di conseguire la fornitura ritenuta necessaria.

Lo hanno affermato i giudici della III Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 03.11.2016 n. 4613.
I giudici del Consiglio di stato hanno, altresì, osservato che, stante il principio di immodificabilità dell'offerta e il quinquennio eventualmente trascorso, sarà onere della stazione appaltante dar conto della ricomprensione delle modifiche nell'ambito dell'aggiornamento tecnologico, e sembra indiscutibile che tale valutazione vada fatta, o comunque debba essere adeguatamente esternata.
Nel caso sottoposto all'attenzione dei supremi giudici amministrativi, a distanza di cinque anni dalla presentazione dell'offerta, in un settore soggetto a rapida evoluzione/obsolescenza e con prezzi in tendenziale continua diminuzione (a fronte della medesima prestazione), una valutazione aggiornata e comparativa della convenienza economica dell'offerta, a parere dei giudici di palazzo Spada era certamente necessaria, e, oltre che dell'opportunità di ottenere una diminuzione del prezzo dell'8%, di definire la fornitura in tempi brevi e di eliminare i rischi altrimenti derivanti dal contenzioso in essere (elementi favorevoli considerati nel provvedimento), sarebbe stato opportuno prendere in considerazione anche le condizioni economiche ottenibili sul mercato e rilevabili, anzitutto, dalle forniture pubbliche effettuate in tempi più recenti.
Il thema decidendum prendeva le mosse dal fatto che la Ausl aveva espletato una gara per l'affidamento della fornitura in noleggio di un sistema RIS/PACS (a supporto dell'attività di gestione, archiviazione, stampa e trasmissione delle immagini, dei referti e dei dati clinici prodotti dalle Unità Operative di Radiologia) per un periodo di 6 anni con opzione di riscatto, aggiudicandola con deliberazione alla Alfa Spa.
A seguito della trasformazione in ambulatori di alcuni ospedali, con delibera la gara e l'aggiudicazione venivano revocate. La Alfa impugnava la revoca dinanzi al Tar, chiedendo il riconoscimento del diritto alla conclusione del contratto nonché la condanna della Ausl al risarcimento dei danni (articolo ItaliaOggi Sette del 21.11.2016).

settembre 2016

APPALTI: Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di schema di regolamento redatto dall’Anac per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’art. 211, d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
1. L’oggetto
Il regolamento in oggetto costituisce attuazione dell’art. 211 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale stabilisce che: “Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo.”
Il provvedimento sostituisce i regolamenti già approvati ai sensi dell’art. 6, comma 6, lett. n), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recante il vecchio Codice dei contratti pubblici, secondo cui l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture –poi assorbita dall’ANAC– “su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione; si applica l’articolo 1, comma 67, terzo periodo, della legge 23.12.2005, n. 266”.
La principale novità introdotta dal regolamento in esame risiede nella possibilità per le parti interessate di manifestare la volontà di uniformarsi al parere, con la conseguenza di renderlo vincolante, attraverso un duplice alternativo meccanismo:
- su istanza singola, qualora le altre parti esprimano il loro consenso entro dieci giorni dalla comunicazione dell’istanza;
- su istanza congiunta, nella quale sia stata espressa la volontà di attenersi al parere.
L’istruttoria dell’istanza è caratterizzata dalla massima celerità e dal metodo scritto, affinché la procedura possa concludersi entro trenta giorni dalla sua presentazione.
2. Le questioni generali
Molteplici e delicate, anche sul piano squisitamente teorico, le questioni affrontate dal Consiglio di Stato.
   a) Il rapporto tra primo e secondo comma dell’art. 211 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
Il comma 2 attribuisce all’ANAC un potere di invito nei confronti delle stazioni appaltanti ad agire in autotutela. Il potere di raccomandazione così introdotto è presidiato da una sanzione pecuniaria nei confronti del dirigente responsabile e dalla previsione della sua incidenza sulla reputazione delle stazioni appaltanti. Il rapporto naturale tra parere e raccomandazione è di alternatività, in guisa da dar luogo ad un sistema di tutela pre-processuale completo, attivabile su iniziativa di parte, o, in mancanza, d’ufficio.
Tuttavia è possibile che le due procedure si intreccino, come si evince dallo stesso regolamento, che sancisce l’inammissibilità delle istanze di precontenzioso interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l’Autorità. Né può escludersi che l’ANAC usi il potere di raccomandazione a seguito del precontenzioso.
Il Consiglio di Stato, pertanto, ha ravvisato la necessità di una disciplina di regolamentazione della fattispecie, che delimiti i presupposti di esercizio del potere e individui le procedure su cui intervenire, anche alla luce del considerando n. 122 della direttiva UE 24/2014.
   b) Il fondamento del potere regolamentare dell’ANAC, in assenza di un’espressa previsione di legge.
Dopo un excursus di carattere generale sul potere regolamentare delle Autorità Indipendenti, in cui si sottolinea l’importanza della fase istruttoria e, in particolare, dell’intervento consultivo del Consiglio di Stato, la Commissione ha affrontato il problema dell’inquadramento del regolamento in esame, riconducendolo alla categoria dei regolamenti di organizzazione, essendo principalmente volto a disciplinare lo svolgimento della funzione precontenziosa definita dalla fonte primaria.
Ciò implica, da un lato, che non occorre evocare la teoria dei poteri impliciti per ravvisare una base legale al potere regolamentare esercitato, la teoria dei poteri impliciti per ravvisare una base legale al potere regolamentare esercitato, esso trovando fondamento nel potere di auto-organizzazione dell’ANAC, dall’altro, che il regolamento incontra dei limiti legati alla sua incidenza sulle posizioni giuridiche degli interessati.
Tuttavia, deve essere attentamente considerato il carattere necessariamente subordinato della fonte regolamentare in esame e la sua possibile incidenza sul diritto di difesa delle parti che intendono attivare lo strumento di tutela.
   c) La distinzione dalle linee guida.
Dopo aver richiamato le considerazioni già svolte in precedenti pareri sulla natura delle linee-guida, la Commissione ne evidenzia la tipica efficacia “esterna”, come si conviene ad uno strumento di soft law, la cui origine è nella comunità degli affari –cosmopolita e in perenne movimento, bisognosa di regole transnazionali che siano dotate al tempo stesso di flessibilità e effettività, sovente originate dalle stesse pratiche commerciali che intendono regolare– e promana da fonti (gli usi non normativi, i codici di condotta, l’interpretazione e le clausole generali, i principi, la lex mercatoria, le regolamentazioni delle Associazioni di categoria, etc.) che trovano fondamento nell’effetto pratico che le relative disposizioni producono sui destinatari.
Per contro, il regolamento dell’ANAC resta ancorato al sistema delle fonti di matrice kelseniana, costruito come un’architettura geometrica, sulla base del valore formale dell’atto, ed ha la funzione di dettare norme di azione per la Pubblica Amministrazione, non già regole di condotta per gli operatori.
   d) La natura giuridica del precontenzioso.
Dopo aver agevolmente ricondotto il parere non vincolante alla moral suasion, con un quid pluris che lo avvicina ai responsa di romanistica memoria, la Commissione ha affrontato la complessa questione della qualificazione dogmatica del parere vincolante, o, più precisamente, della procedura da cui esita, inquadrandolo nelle ADR (Alternative Dispute Resolution), sia pure con indiscutibili tratti di specialità, poiché la procedura riposa sulla volontà delle parti, in base a un sistema binario, a seconda che vi sia o meno l’assenso all’efficacia vincolante del parere, e sfocia in un atto amministrativo che, quando ha efficacia vincolante, può essere impugnato in sede giurisdizionale.
Su tale profilo, il problema della giustificazione teorica dell’istituto all’interno del sistema amministrativo –dove vige il principio di indisponibilità dell’interesse legittimo e il conseguente divieto di arbitrato– si incrocia con quello del modello ad efficacia soggettiva variabile scelto dal regolamento, ed ancor prima dalla legge, per cui il parere è vincolante solo nei confronti delle parti che hanno aderito alla procedura.
La Commissione ha osservato che l’ancoraggio della vincolatività del parere al consenso delle parti è necessario se si vuole mantenere la distanza dai mezzi processuali, essendo la caratteristica principale delle tecniche di risoluzione alternativa delle controversie.
È ben vero che le ADR attengono a diritti disponibili, ma tale principio appare insuperabile solo nell’ambito dei mezzi non aggiudicativi, come la mediazione o la negoziazione assistita, che hanno una connotazione marcatamente privatistica, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale.
Nell’ipotesi in esame, invece, la procedura è svolta e decisa da un organo pubblico, che appartiene al novero delle Autorità indipendenti di settore, come AGCM, cui sono riconosciute funzioni non lontane dalla giurisdizione. Il pericolo, allora, è proprio quello di una processualizzazione dell’istituto, contraria alla sua ratio, che la Commissione suggerisce di evitare indicando una serie di specifici correttivi.
   e) Le residue criticità
La Commissione individua quattro aree di criticità della procedura costruita dal regolamento, in larga misura dipendenti dal modello previsto dalla fonte primaria.
In primo luogo, una volta sancita l’impugnabilità del parere, non sembra più necessario subordinare l’efficacia vincolante al previo consenso delle parti. Nell’ordinamento, quando è previsto il ricorso (facoltativo) ad Autorità indipendenti, l’efficacia vincolante della decisione non è subordinata al previo consenso delle parti (si pensi al ricorso al difensore civico o alla commissione per l’accesso), ma tale soluzione non è perseguibile de iure condito.
In secondo luogo, l’efficacia soggettiva variabile compromette, se non l’effetto di deflazione, la linearità del sistema. Si pensi al caso della stazione appaltante che, sottoposta all’efficacia vincolante del parere, decida di adeguarsi ad esso. La parte che non è sottoposta alla forza vincolante del parere potrà limitarsi a dedurne l’inefficacia nei suoi confronti, con la conseguenza che –se sfavorevole– non sarà tenuta per tutelarsi a impugnarlo o a partecipare al giudizio da altri instaurato. Tuttavia, resterà pur sempre pregiudicata dal provvedimento adottato sulla base di tale parere, ragion per cui dovrà impugnarlo, ciò dando luogo a un problematico rapporto tra i due giudizi.
In terzo luogo, il parallelismo con l’arbitrato evidenzia un’aporia nella natura consensuale del meccanismo: in ambito civilistico, la struttura contrattuale del compromesso e dalla clausola compromissoria fa sì che non è revocabile l’assenso; nell’istituto in esame, invece, il carattere unilaterale del vincolo fa pensare alla possibilità di un ripensamento della parte stessa.
In quarto luogo, si pone il problema di individuare la disciplina applicabile al procedimento (termini, rapporti con la tutela giurisdizionale, inammissibilità e improcedibilità, revocazione, etc.) laddove non espressamente prevista.
Su questi punti occorre un espresso intervento normativo, anche in via legislativa.
3. Le questioni particolari
Diversi rilievi sono stati formulati al fine di migliorare la procedura e garantire le parti interessate alla decisione, per cui si dà conto dei più importanti.
In primo luogo è stato chiarito l’ambito di applicazione dell’istituto, che riguarda “questioni” e non “controversie” e si estende anche oltre la stipulazione del contratto, sempre che abbia ad oggetto situazioni relative alla procedura di gara, poiché in tal senso milita la lettera della legge e non può escludersi l’utilità di una soluzione precontenziosa anche in una fase avanzata dell’appalto.
In secondo luogo si è suggerito di precisare che l’istanza di parere precontenzioso, salva l’ipotesi in cui sia stata proposta contestualmente da tutti i soggetti coinvolti nella vicenda, venga comunicata a “tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione oggetto della medesima”, dovendosi intendere nell’ampia dizione di “interessati” anche quelli che nel processo amministrativo sarebbero controinteressati, coerentemente al significato che detto termine ha negli articoli in esame, allorquando si usa l’espressione “parti interessate” per designare tutti coloro la cui posizioni giuridiche sono toccate dal parere.
Tale soluzione è apparsa preferibile, oltre che per ragioni di coerenza sistematica, anche sul piano strettamente lessicale: il termine controinteressato assume una diversa valenza secondo che si riferisca al procedimento o al processo, poiché nel primo il controinteressato è colui che è, senza essere destinatario dell’atto, può riceverne pregiudizio (cfr. art. 7 della legge n. 241 del 1990) e perciò è legittimato ad impugnare il provvedimento finale, nel secondo il controinteressato è colui che vanta un interesse uguale e contrario a quello del ricorrente, quindi nella posizione di resistere al ricorso. Impiegare il termine “controinteressato” nel contesto della procedura di precontenzioso, dunque, darebbe adito a dubbi interpretativi.
In terzo luogo è apparso opportuno ripristinare l’audizione delle parti dinanzi all’Autorità, almeno per le controversie di maggior rilievo, collocandola dopo la scadenza del termine per prestare l’eventuale assenso al parere. La brevità del termine per concludere il procedimento non costituisce un impedimento assoluto, sol che si abbia l’accortezza di prevedere modalità di convocazione rapide, ad esempio in forma telematica, e un contraddittorio orale semplificato e senza formalità.
In quarto luogo è stata suggerita l’eliminazione della disposizione relativa al riesame del parere vincolante, foriera di ulteriori complicazioni, nell’ipotesi –piuttosto probabile– di un’interferenza tra il procedimento di riesame e il processo, attesa l’impugnabilità dei pareri vincolanti dinanzi al giudice amministrativo.
Da ultimo, è stata integralmente riformulata la disposizione relativa agli effetti del parere. La Commissione ha distinto tre ipotesi.
La prima è l’obbligo di comunicazione all’ANAC della stazione appaltante che abbia manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto la eventuale proposizione di ricorso giurisdizionale avverso il parere ovvero le determinazioni adottate al fine di adeguarsi al parere stesso.
La seconda è l’obbligo di comunicazione all’ANAC delle parti diverse dalla stazione appaltante che abbiano manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto la eventuale proposizione di ricorso giurisdizionale avverso il parere ovvero l’avvenuta acquiescenza al parere.
La terza è l’obbligo di comunicazione all’ANAC delle parti che non hanno manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto le proprie determinazioni conseguenti al parere (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 14.09.2016 n. 1920 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida relative a "Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici".
Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida relative a “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici
1. Oggetto.
Il parere è stato reso dal Consiglio di Stato sulle linee guida che l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) ha adottato, ai sensi degli artt. 77 e 78, d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
Si tratta delle regole operative che devono essere seguite nella composizione delle commissioni giudicatrici e nella gestione da parte dell’ANAC dell’Albo dei componenti la commissione.
Il suddetto d.lgs. n. 50 del 2016, si sottolinea nel parere, ha optato per un sistema di preferenza per i commissari esterni rispetto a quelli interni alla stazione appaltante, al fine di garantire una maggiore attuazione dei principi di imparzialità e trasparenza.
L’Autorità ha scisso in due diversi momenti temporali l’adozione delle prescrizioni attuative del Codice. Il Consiglio di Stato ha auspicato che il secondo provvedimento di completamento delle presenti linee guida venga adottato in tempi celeri per consentire l’entrata in vigore del nuovo sistema di composizione delle commissioni.
2. Questioni generali.
Nel parere sono state analizzate le seguenti questioni di valenza generale.
2.1. Natura delle «determinazioni» dell’ANAC.
La prima questione trattata ha riguardato la natura delle linee guida.
La Commissione speciale ha rilevato che esse, integrando il precetto primario, hanno natura di linee guida vincolanti. Ne consegue che si è in presenza di atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare.
2.2. La obbligatorietà dell’iscrizione nell’Albo.
La seconda questione ha riguardato la portata dell’obbligo di iscrizione nell’Albo.
Il Consiglio di Stato ha condiviso l’impostazione delle linee guida che, a fronte di un dato normativo non del tutto chiaro, hanno imposto l’obbligo di iscrizione nel predetto Albo non soltanto per i commissari esterni ma anche per quelli interni alla stazione appaltante.
2.3. Modalità di nomina e regole di attività e responsabilità.
La terza questione esaminata ha avuto ad oggetto il sistema di responsabilità delle stazioni appaltanti. La Commissione speciale ha messo in rilievo che la natura esterna del commissari non impedisce il funzionamento del sistema di imputazione dell’attività alla stazione appaltante, con la conseguente assenza, a seguito della riforma, di un rischio di “deresponsabilizzazione” dell’amministrazione aggiudicatrice.
3. Questioni specifiche.
3.1. Campo di applicazione.
Si è chiarito che l’obbligo della previa iscrizione all’Albo gestito dall’ANAC, ai fini della nomina nelle commissioni giudicatrici per i concorsi di progettazione, operi soltanto in presenza di amministrazioni aggiudicatrici e non anche, nei settori speciali, in presenza di enti aggiudicatori.
3.2. Composizione dell’Albo e modalità di nomina dei commissari “esterni” ed “interni”.
In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue.
   A) La previsione normativa, ripresa dalle linee guida, che consente la nomina di commissari interni in presenza di appalti di «particolare complessità» deve essere interpretata in modo rigoroso, per evitare una possibile elusione dei principi di garanzia sottesi alla preferenza legislativa per i commissari esterni. La Commissione speciale ha, pertanto, richiesto all’ANAC di compiere una elencazione puntuale delle fattispecie che potrebbero rientrare nell’ambito della suddetta eccezione.
   B) La parte delle linee guida che prevedono che, nel caso in cui ricorrono i presupposti per la nomina di una commissione interna, il Presidente della commissione deve essere scelta tra soggetti “esterni” alla commissione, deve essere espunta dal testo perché si pone in contrasto con l’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2006, che non contempla tale obbligo.
3.3. Adempimenti delle stazioni appaltanti e funzionalità delle commissioni giudicatrice.
In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue.
   A) Le linee guida -nel disporre che la stazione appaltante possa prevedere ulteriori adempimenti rispetto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, tra i quali la «valutazione della congruità delle offerte tecniche, svolta in collaborazione con il responsabile del procedimento»- assegnano alla commissione funzioni non autorizzate dalla legge.
   B) Le linee guida -nella parte in cui dispongono che «La nomina di commissari interni può essere effettuata solo quando nell’Albo vi siano un numero di esperti della stazione appaltante sufficiente a consentire il rispetto dei principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della presentazione delle offerte e della rotazione delle nomine»- hanno introdotto un presupposto non contemplato dalla normativa primaria.
   C) La nomina di “tutti” commissari, compresi quelli “interni”, deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
   D) E’ necessario integrare le linee guida al fine di chiarire in quali casi le sedute devono essere pubbliche e in quali riservate, con ulteriori prescrizioni esecutive, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 12 del decreto-legge 07.05.2012, n. 52, convertito in legge 06.07.2012, n. 94.
   E) E’ opportuni integrare le linee guida, da un lato, mediante l’indicazione delle modalità di nomina di eventuali “sostituti” se uno o più dei candidati designati dall’ANAC abbia un impedimento soggettivo ovvero versi in una situazione ostativa, dall’altro, mediante la previsione dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall’amministrazione, connesso alla procedura di nomina.
4. Comprovata esperienza e professionalità.
In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue.
   A) Ai fini della identificazione della categoria dei “dipendenti pubblici” che possono essere nominati nella commissione, non si deve avere riguardo alle amministrazioni di cui all’art. 1, della legge 31.12.2009, n. 196 ma all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (Norme generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendente delle amministrazioni pubbliche).
   B) E’ necessario chiarire a favore di quale soggetto operi (stazione appaltante o terzi) l’obbligo previsto dalle linee guida, per i commissari nominati, di possedere “una copertura assicurativa obbligatoria”.
   C) Occorre che le linee guida contengano requisiti omogenei, in ordine all’assenza di sanzioni disciplinari, per tutti i soggetti che possono essere nominati nelle commissioni giudicatrici.
   D) E’ necessario chiarire come debbano essere considerati i requisiti di nomina posseduti nell’ambito di una categoria nel caso di passaggio dell’esperto in categoria di soggetti inclusi tra quelli suscettibili di nomina,
   E) Nell’elenco degli affidamenti da considerarsi «particolarmente complessi» devono essere inseriti anche i lavori relativi al settore ambientale, con particolare riferimento, ad esempio, alle attività di bonifica di siti inquinati ovvero a quella di gestione di rifiuti soprattutto quelli pericolosi.
3.4. Requisiti di moralità e compatibilità.
In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue.
   A) Sarebbe opportuno che le linee guida considerino ostative alla nomina dei commissari tutte le condanne per reati di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, anche al fine di creare una sorta di “simmetria escludente” tra requisiti dei partecipanti e dei giudicanti.
3.5. Modalità di iscrizione e di aggiornamento dell’Albo.
In relazione a quest’ultima tematica la Commissione speciale ha rilevato che l’ANAC deve procedere a verifica sui requisiti di iscrizione nel momento in cui il soggetto viene indicato nella lista di candidati fornita alla stazione appaltante (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 14.09.2016 n. 1919 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.) in materia di procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.
Le Linee guida su cui il Consiglio di Stato è stato chiamato a fornire un parere facoltativo, elaborate dall’Autorità in attuazione di quanto disposto dall’art. 36, comma 7, del nuovo Codice dei contratti pubblici, intendono fornire indicazioni, indicare le “migliori pratiche” e stabilire, dunque, modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure in un settore di mercato, come quello degli appalti pubblici sotto-soglia, di assoluto rilievo -anche in termini percentuali- nel mondo produttivo nazionale.
Le Linee guida dell’ANAC seguono la forma discorsiva e la natura non vincolante giustifica, in questo caso, un minore rigore nell’enucleazione dell’indirizzo impartito all’amministrazione. Il Consiglio, tuttavia, ha segnalato come opportunamente, anche in questo caso, si sia optato per una modalità di adozione preceduta dalla consultazione dei soggetti interessati, per quanto la natura flessibile della regolazione avrebbe potuto giustificare un’adozione unilaterale. Il confronto dialettico con i possibili destinatari degli atti di indirizzo, infatti, deve essere considerato con favore, consentendo di migliorare la qualità della regolazione stessa ed il raggiungimento degli scopi prefissati di efficienza ed efficacia.
Ad avviso del Consiglio, l’Autorità, nell’operare le scelte di fondo, si è impegnata significativamente, ed efficacemente, nella non facile opera di bilanciamento tra l’esigenza di semplificazione e razionalizzazione della disciplina, in un settore che per tradizione gode di una procedura “alleggerita”, e la necessità di osservare, in ogni caso, i principi generalissimi che regolano l’affidamento e l’esecuzione degli appalti pubblici, in termini di trasparenza, pubblicità, proporzionalità, concorrenza, non discriminazione e maggiore apertura al mercato possibile, senza aggravare, però, gli operatori economici di inutili oneri aggiuntivi.
In un mercato sempre più rilevante in termini percentuali come quello del “sotto-soglia”, l’introduzione a carico delle stazioni appaltanti di pregnanti vincoli di motivazione, anche aggiuntivi rispetto a quanto previsto dalla legge -che il Consiglio ha chiesto di dedicare maggiormente, nel dettaglio, alle concrete procedure di affidamento e di selezione dell’affidatario e più sinteticamente alla scelta, a monte, della procedura da seguire- risponde ad una logica volta a privilegiare anche in questo caso, se possibile, le procedure ordinarie, che maggiori garanzie danno, evidentemente, sotto i profili della correttezza dei comportamenti e dell’anticorruzione.
La motivazione aggiuntiva imposta è opportuna, poiché la stazione appaltante rende esplicite e verificabili (anche dal giudice) percorsi decisionali che, data la frequenza del sistema di offerte sotto soglia, resterebbero altrimenti opachi e talora influenzabili da fenomeni corruttivi.
Nel contempo, il Consiglio ha chiesto che venga confinata all’eccezionalità la possibilità di riaffidare in via diretta l’appalto allo stesso operatore economico uscente, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi tralasciare il doveroso rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione, sancito specificamente dalla legge, e considerando che, assai spesso, è proprio negli affidamenti di importo non elevato all’operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile.
Da notare, infine, che le indicazioni di carattere procedurale attinenti all’obbligo di motivazione, alla predisposizione della determina a contrarre, alla stipulazione del contratto, sono state opportunamente differenziate dall’Autorità in ragione dell’oggetto e del valore dell’affidamento (Coniglio di Stato, Commissione speciale, parere 13.09.2016 n. 1903 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La Corte di Giustizia torna a pronunciarsi sul c.d. divieto di rinegoziazione dell’offerta.
La Corte di Giustizia torna a pronunciarsi sul c.d. divieto di rinegoziazione dell’offerta e ribadisce l’obbligo di gara in caso di modifiche sostanziali apportate al contenuto di un appalto pubblico, anche se a seguito di una transazione, facendo salva l’ipotesi in cui la possibilità di adeguamenti sostanziali, in presenza di appalti connotati da elementi peculiari ed aleatori, sia stata prevista in sede di gara e ne siano state predeterminate le modalità applicative.
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Corte di giustizia UE, Sez. VIII, sentenza 07.09.2016 n. C- 549/14.
Contratti pubblici – Appalto – Modifiche sostanziali successivamente all’aggiudicazione – Ammissibilità - Limiti.
L’art. 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, a tale appalto non può essere apportata una modifica sostanziale senza l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, anche qualora tale modifica costituisca, obiettivamente, una modalità di composizione transattiva comportante rinunce reciproche per entrambe le parti, allo scopo di porre fine a una controversia, dall’ esito incerto, sorta a causa delle difficoltà incontrate nell’esecuzione di tale appalto.
La situazione sarebbe diversa soltanto nel caso in cui i documenti relativi a detto appalto prevedessero la facoltà di adeguare talune sue condizioni, anche importanti, dopo la sua aggiudicazione e fissassero le modalità di applicazione di tale facoltà. (1)

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(1) Con la sentenza in epigrafe la Corte ribadisce un principio consolidato in tema di estensione dell’obbligo di gara conseguente al c.d. divieto di rinegoziazione dell’offerta.
In linea generale si torna ad evidenziare che non può essere apportata, in via di trattativa privata tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario, una modifica sostanziale di un appalto pubblico dopo la sua aggiudicazione; in tal caso infatti, deve darsi luogo ad una nuova procedura di aggiudicazione vertente sull’appalto così modificato.
Sul punto, merita un richiamo specifico la sentenza della Grande sezione della stessa Corte di giustizia 13.04.2010, C-91/08, Stadt Frankfurt am Main, in Foro amm. CDS, 2010, 4, 715.
Tale principio prevale anche nel caso in cui le prospettate modifiche derivino dalla volontà delle parti di trovare una composizione transattiva a fronte di difficoltà oggettive incontrate nell’esecuzione di detto appalto ovvero di controversia insorta successivamente.
Una possibile eccezione è stata individuata dalla Corte alla triplice condizione che:
   a) si verta in materia di appalti aventi oggetti particolari ed aleatori;
   b) la possibilità di modifica sostanziale sia stata prevista dalla legge di gara;
   c) sia rispettata la parità di trattamento fra imprese attraverso la predeterminazione delle modalità applicative di tali adeguamenti.
Sul punto meritano un richiamo, anche la fine di evidenziare la peculiarità della casistica forense, le sentenze della stessa Corte giust. UE, sez. IV, 07.06.2012, n. 615, Insinööritoimisto, in Foro amm. CDS, 2012, 6, 1464; sez. VI, 29.04.2004, n. 496, CAS Succhi Frutta, id., 2004, 985.
Sul divieto di rinegoziazione dell’offerta nella giurisprudenza nazionale v. Cass. civ., sez. I, 18.12.2003, n. 194333, in Cons. Stato, 2004, II, 819; Cons. St., sez. V, 09.10.2003, n. 6072, in Giust. amm., 2003, 1154; sez. V, 13.11.2002, n. 6281, in Urb. e app., 2003, 577; sez. VI, 16.11.2002, n. 6004, in Foro amm. CDS, 2002, 2945; Commiss. spec., 12.10.2001, n. 1084/00, in Urb. e app., 2002, 445 (commento tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2016

APPALTI: Finalità e portata del principio di rotazione delle imprese nelle procedure negoziate.
Si tratta di stabilire se l’applicazione del principio di rotazione escluda, come ritenuto dalla stazione appaltante, la possibilità di invitare alla procedura anche il gestore uscente in una situazione in cui quest’ultimo ha gestito ininterrottamente il servizio per sei anni sulla base di successivi affidamenti.
La giurisprudenza, condivisa dal Tribunale, precisa che, nel contesto dell’art. 125 del d.l.vo 2006 n. 163, il principio della rotazione, “imposto con riferimento alla procedura di cottimo fiduciario, appare concepito dal legislatore come una contropartita o un bilanciamento” del carattere tendenzialmente “sommario” in cui consiste questa particolare “procedura negoziata”.
La marcata discrezionalità che connota questo tipo di procedura è temperata da alcuni princìpi, “quali la trasparenza (che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, etc.) e, appunto, la rotazione (per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo)”. In tale contesto, il principio della rotazione va inteso “come esclusione dall’invito di un operatore già interessato ad un rapporto contrattuale con la stessa azienda”.
Insomma, la rotazione per essere effettiva comporta, quanto meno, l’esclusione dall’invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all’assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare, così da escludere la possibilità di reiterati affidamenti al medesimo operatore, con frustrazione del principio di tutela della concorrenza..
Vero è che una parte della giurisprudenza sostiene che il principio di rotazione, in determinate circostanze tali da escludere in concreto la possibilità di un’alterazione della concorrenza, può essere applicato in maniera elastica, nel senso che “un’episodica mancata applicazione del criterio non vale ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni, tanto più quando sia comprovato, come nel caso di specie, che la gara sia stata effettivamente competitiva e si sia conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante", tuttavia nel caso di specie non sussistono queste peculiari condizioni.

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... per l’annullamento
1) quanto al ricorso principale:
- del provvedimento prot. n. 5289 del 10.07.2015 con cui l’amministrazione ha negato a Si. la partecipazione alla procedura negoziata per l'affidamento dell'appalto relativo al servizio di preparazione pasti e "servizi ausiliari" presso l'asilo nido per gli anni 2015/2016 e 2016/2017 (CIG 630 I 089FIF);
- di tutti gli atti antecedenti e conseguenti comunque connessi o presupposti, tra cui il provvedimento prot. n. 5572/2015 del 21/07/2015, la lettera di invito, la determinazione a contrarre n. 12/2015, il verbale della gara negoziata del 14/07/2015, l'aggiudicazione provvisoria approvata con determina dirigenziale n. 18 del 22/07/2015, l'aggiudicazione definitiva;
- nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto;
- nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno;
...
3) Deve essere esaminata per prima, in ragione della sua priorità logica e giuridica, la censura –formulata con il ricorso principale e ribadita nei ricorsi per motivi aggiunti– con la quale Si. lamenta l’erronea applicazione del principio di rotazione, evidenziando come, a seguito della presentazione della richiesta di essere invitata a partecipare alla gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto invitarla e consentirle di partecipare, nonostante fosse il gestore uscente.
La precedenza logica e giuridica della doglianza deriva dal fatto che, solo in caso di sua fondatezza, è configurabile l’interesse di Si. a contestare gli atti successivi della procedura e a formulare ulteriori censure relative alle concrete modalità di svolgimento della gara -modalità successive alla fase della trasmissione delle lettere di invito e di ammissione delle offerte- mentre, qualora la contestazione risulti infondata, Si. non sarebbe titolare di un interesse concreto ed attuale a contestare le modalità di conduzione della gara, trattandosi di una procedura cui non avrebbe comunque potuto partecipare.
La censura proposta non può essere condivisa.
Sul piano fattuale va evidenziato che, dalla documentazione prodotta in giudizio e senza alcuna contestazione, emerge che la ricorrente ha gestito ininterrottamente il servizio di cui si tratta in ciascuno degli anni scolastici compresi tra il 2009 e il 2015, sulla base di successive procedure di cottimo fiduciario, via via indette dal comune resistente.
Sul piano giuridico va, invece, ribadito, come già precisato in sede cautelare, che l’appalto di cui si tratta, oltre ad essere di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, rientra tra quelli compresi nell’allegato IIb del codice degli appalti, sicché ad esso sono riferibili, ai sensi dell’art. 20 del d.l.vo 2006 n. 163, i principi relativi alla disciplina degli appalti pubblici, oltre che le disposizione degli artt. 65, 68 e 225 del d.l.vo 2006 n. 163.
La stazione appaltante, in esercizio del potere discrezionale di cui dispone nella scelta del tipo di gara da effettuare e tenuto conto del valore dell’appalto, ha deciso di procedere mediante cottimo fiduciario, secondo i principi dell’art. 125 del d.l.vo n. 163/2006.
Tale disposizione prevede testualmente che l’aggiudicazione mediante “cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante…”.
L’amministrazione ha rispettato la previsione normativa nella parte in cui stabilisce i principi che governano la procedura del cottimo fiduciario -peraltro reiteratamente applicata anche negli anni precedenti con aggiudicazione alla ricorrente del servizio di cui si tratta– atteso che la gara rientra nei limiti di valore previsti, sono stati invitati a partecipare almeno cinque operatori del settore ed è stata prevista l’applicazione dei principi suindicati, tra i quali quello della rotazione.
Si tratta, allora, di stabilire se l’applicazione del principio di rotazione escluda, come ritenuto dalla stazione appaltante, la possibilità di invitare alla procedura anche il gestore uscente in una situazione in cui quest’ultimo ha gestito ininterrottamente il servizio per sei anni sulla base di successivi affidamenti.
La giurisprudenza, condivisa dal Tribunale, precisa che, nel contesto dell’art. 125 del d.l.vo 2006 n. 163, il principio della rotazione, “imposto con riferimento alla procedura di cottimo fiduciario, appare concepito dal legislatore come una contropartita o un bilanciamento” del carattere tendenzialmente “sommario” in cui consiste questa particolare “procedura negoziata”. La marcata discrezionalità che connota questo tipo di procedura è temperata da alcuni princìpi, “quali la trasparenza (che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, etc.) e, appunto, la rotazione (per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo)”. In tale contesto, il principio della rotazione va inteso “come esclusione dall’invito di un operatore già interessato ad un rapporto contrattuale con la stessa azienda” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12.09.2014, n. 4661; Consiglio di Stato, sez. V, 16.01.2015, n. 65; Consiglio di Stato, sez. V, 25.02.2016, n. 760).
Insomma, la rotazione per essere effettiva comporta, quanto meno, l’esclusione dall’invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all’assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare, così da escludere la possibilità di reiterati affidamenti al medesimo operatore, con frustrazione del principio di tutela della concorrenza (in argomento TAR Lazio Roma, sez. III, 19.11.2012, n. 9506).
Vero è che una parte della giurisprudenza sostiene che il principio di rotazione, in determinate circostanze tali da escludere in concreto la possibilità di un’alterazione della concorrenza, può essere applicato in maniera elastica, nel senso che “un’episodica mancata applicazione del criterio non vale ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni, tanto più quando sia comprovato, come nel caso di specie, che la gara sia stata effettivamente competitiva e si sia conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante" (Consiglio di Stato, sez. VI, 28.12.2011, n. 6906), tuttavia nel caso di specie non sussistono queste peculiari condizioni.
E’ dirimente la circostanza che la ricorrente abbia gestito per sei anni scolastici consecutivi il servizio, ottenendo sei successivi affidamenti del medesimo appalto e sono proprio queste circostanze a dimostrare come, nel caso concreto, la salvaguardia del principio di concorrenza impone un’applicazione rigorosa del criterio della rotazione, applicazione cui si sono uniformate le determinazioni comunali impugnate.
In definitiva, la decisione –espressa con il provvedimento dell’amministrazione n. 5289 del 10.07.2015, oggetto del ricorso principale- di non invitare alla gara la ricorrente è la conseguenza di un’applicazione del principio di rotazione coerente con l’interpretazione giurisprudenziale suindicata e funzionale alla tutela dei principio generale della concorrenza, cui soggiace anche l’assegnazione del servizio de qua.
Va, pertanto, ribadita l’infondatezza della censura in esame (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 09.08.2016 n. 1594 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle linee guida del Codice dei contratti pubblici concernenti il Rup, l’offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura ed ingegneria (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 02.08.02016 n. 1767 - "Linee guida relative a Responsabile Unico del Procedimento - Offerta Economicamente Più Vantaggiosa - Servizi attinenti all’Architettura e all’Ingegneria").
La competente commissione speciale istituita presso le sezioni consultive di Palazzo Spada ha compiuto il richiesto esame delle linee guida in oggetto, predisposte in attuazione delle seguenti norme del Codice degli appalti: art. 31, comma 5, in tema di Rup; art. 213, comma 2, in tema di offerta economicamente più vantaggiosa e di servizi di architettura ed ingegneria.
Il parere, estremamente articolato sia nell’inquadramento teorico delle questioni che nel conseguente esame di dettaglio, è accompagnato da una serie di proposte di modifica.
  
1. Inquadramento.
Preliminarmente, evidenziando l’assenza di obbligatorietà nella richiesta del parere, il testo prende le mosse dalla valorizzazione del ruolo consultivo del Consiglio di Stato, richiamando quanto già sottolineato con riferimento ai pareri resi sulla c.d. riforma Madia.
Dopo aver ribadito la qualificazione delle Linee guida, nei termini indicati in sede di parere reso sul testo del nuovo Codice dei contratti pubblici (parere 01.04.2016, n. 855), la Commissione speciale ha condiviso la forma di esposizione discorsiva del contenuto attuativo delle Linee guida, in quanto coerente con la predetta natura giuridica.
Peraltro, a fronte del carattere sostanzialmente vincolante di alcune previsioni occorre, secondo il parere, che tali punti siano specificamente evidenziati al fine di garantirne una maggiore certezza del diritto per gli operatori.
Viene ribadita la necessità di speciali misure che consentano di recuperare in sede procedimentale il rischio di “gap democratico”, tipico di regolazioni predisposte da Autorità amministrative indipendenti; ad esempio: una sistematica fase di consultazione dei soggetti interessati, lo svolgimento di un’attenta analisi di impatto della regolamentazione (c.d. a.i.r.) nonché della successiva verifica di impatto (c.d. v.i.r.), evitare una proliferazione di Linee guida e la conseguente inflazione di regolazione.
Analoghe considerazioni vengono svolte dal parere anche per le Linee guida non vincolanti.
  
2. Offerta economicamente più vantaggiosa.
Nel dettaglio il parere ha prima esaminato le Linee guida in tema di offerta economicamente più vantaggiosa. In proposito, il parere sottolinea il carattere che emerge dall’analisi delle Linee guida sul punto, le quali appaiono alla stregua di mere istruzioni operative per le stazioni appaltanti, in prevalenza finalizzate ad offrire a queste ultime formule e metodi di natura tecnico matematica sulla valutazione delle offerte e sull’assegnazione alle stesse di un punteggio numerico.
Il parere, dopo aver evidenziato l’impostazione minimale seguita dall’Anac sul punto, da un lato ritiene condivisibile ed apprezzabile l’assenza di eccessivo dettaglio al fine di rispettare la discrezionalità delle stazioni appaltanti nella scelta dei criteri e dei metodi di analisi delle offerte più coerenti con le specifiche esigenze dell’appalto in questione; dall’altro, reputa nel dettaglio troppo generiche le indicazioni.
Vengono quindi svolte una serie di indicazioni di dettaglio sulla scorta del seguente criterio. Le Linee guida, infatti, attengono in questa parte ad uno dei punti maggiormente qualificanti della riforma della materia, la valorizzazione del metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che assume il connotato di modalità ordinaria e generale di aggiudicazione degli appalti, a fronte del dichiarato sfavore per il metodo del prezzo più basso.
A titolo esemplificativo, a fronte della raccomandazione relativa all’introduzione nei bandi di criteri compensativi, il parere segnala la necessità di impartire istruzioni più stringenti ed efficaci, quale, ad esempio, il suggerimento dell’attribuzione di un peso massimo a tale tipologia di criteri.
  
3. Il responsabile unico del procedimento.
Con riferimento al secondo ambito interessato dallo schema in esame, la disciplina del Rup, le Linee guida hanno, nella ricostruzione del parere, un duplice contenuto: da un lato, con portata vincolante, l’attuazione dell’art. 31, comma 5; dall’altro lato, la formulazione di indicazioni interpretative delle disposizioni dell’art. 31 del Codice nel suo complesso. Per questa seconda parte sono adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice ed hanno una funzione di orientamento e moral suasion.
Sulla base di tale ricostruzione il parere suggerisce, per ragioni di certezza e chiarezza in ordine a portata e contenuti, di distinguere le Linee guida in due parti, differenziate già in base al relativo titolo, e di esplicitare in modo chiaro (per evidenti ragioni di certezza per gli operatori) che soltanto la seconda di esse assume portata vincolante.
Vengono quindi elencate una serie di modifiche di dettaglio, sempre proposte alla luce del predetto criterio. A titolo esemplificativo, il parere segnala come esuli dai limiti individuati dalla norma del Codice oggetto di attuazione la fissazione del contenuto indefettibile del provvedimento di nomina del Rup, ivi compresa la necessaria indicazione dei poteri di delega conferiti e delle risorse messe a disposizione per lo svolgimento delle funzioni.
  
4. Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.
Il terzo ed ultimo gruppo di Linee guida, avente carattere non vincolante, viene inquadrato dal parere come connesso alla condivisa esigenza di riordino della materia dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.
Viene quindi richiamata, in termini di inquadramento, la primaria finalità di sostituire la previgente, complessa disciplina con quella, di carattere certamente «più snello ed essenziale» ma comunque frammentaria, contenuta nel nuovo Codice dei contratti pubblici. In definitiva, emerge come l’atto regolatorio proposto intervenga a colmare da subito alcune lacune venutesi a creare nel passaggio alla nuova disciplina, al fine di assicurare quella «ordinata transizione» prevista dalla legge delega 28.01.2016, n. 11 (art. 1, comma 1, lett. b), e auspicata nel parere reso dal Consiglio di Stato sul nuovo Codice.
Dall’esame del testo proposto emerge prima la definizione dell’ambito di applicazione, in specie attraverso il richiamo alla nozione recata dall’art. 3, lett. vvvv), del Codice, Sul punto peraltro viene segnalata la mancanza di ulteriori specificazioni, richieste in sede di consultazione pubblica. Quindi, le Linee guida passano ad enunciare i principi generali ricavabili dalla normativa primaria, ed in particolare dagli artt. 23 e 24 del Codice. Sul piano formale, la lettura di questa parte dell’atto consente, pur nell’ambito di un registro discorsivo, di enucleare in modo chiaro i singoli precetti in esso contenuti.
In termini applicativi di tale quadro, le Linee guida dettano alcune indicazioni operative a beneficio delle stazioni appaltanti in sede di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria. In via generale, il parere evidenzia una funzione generale delle Linee guida in esame, quella di interpretazione del dato normativo primario.
Vengono quindi elencate una serie di modifiche di dettaglio, sempre proposte alla luce del predetto inquadramento. A titolo esemplificativo, il parere segnala, fra le varie indicazioni estremamente dettagliate, l’esistenza di una disciplina non univoca in ordine alla la necessità della relazione geologica e, quindi, della presenza della figura del geologo negli appalti integrati.
Sempre a titolo esemplificativo del livello di approfondimento e delle questioni affrontate, anche sulla scorta dell’esperienza giurisprudenziale, in tema di criteri per la valutazione delle offerte il parere segnala i rischi insiti nella prevista commistione tra requisiti di partecipazione ed elementi di valutazione delle offerte, ulteriormente aggravati dalla richiesta che sia «in ogni caso prevista» nel bando «una soglia di sbarramento al punteggio tecnico, non superando la quale il concorrente non potrà accedere alla fase di valutazione dell’offerta economica».
Né quest’ultima previsione appare conforme al carattere non vincolante delle Linee guida, nella misura in cui introduce un obbligo normativamente non previsto (commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Il programma biennale degli acquisti.
DOMANDA:
In riferimento al Nuovo Codice degli appalti si chiede di sapere se il programma biennale degli acquisti di beni e servizi deve essere già previsto all'interno del DUP già per la programmazione degli anni 2016-2017 od in quella degli anni 2017-2018.
RISPOSTA:
L’articolo 21 comma 1, del Dlgs 50/2016, stabilisce che “le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e il programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. I programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio”.
Questa disposizione si ritiene che sia applicabile a decorrere dall’esercizio 2017, e cioè, il programma biennale per l’acquisto di beni e servizi relativo agli esercizi 2017–2018 deve essere una componente del prossimo bilancio preventivo.
Ciò sta a significare che il DUP relativo al periodo 2017-2019, che doveva essere presentato al Consiglio entro il 31/07/2016, doveva anche contenere la previsione di questo programma biennale. Si segnala, però, che come è risaputo il DUP può essere aggiornato entro il 15/11 (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

luglio 2016

APPALTI: L’Adunanza Plenaria ritorna sul delicato tema della mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, mitigandone le conseguenze alla luce dei principi di affidamento, certezza del diritto e parità di trattamento.
L’Adunanza Plenaria, preso atto dei principi dettati dalla Corte di giustizia UE nelle sentenza Puligenica e Pippo Pizzo nonché della loro incidenza sulla funzione nomofilattica esercitata in base all’art. 99 c.p.a., ritorna sul delicato tema della mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, mitigandone le conseguenze alla luce dei principi di affidamento, certezza del diritto e parità di trattamento (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 27.07.2016 n. 19).
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Giustizia amministrativa – Principio di diritto formulato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ex art. 99 c.p.a. – Vincolatività nei confronti delle singole sezioni in caso di contrasto con il diritto dell’Unione europea – Esclusione – Obbligo di rimettere nuovamente la questione alla Adunanza plenaria – Non sussiste.
Giustizia amministrativa – Adunanza plenaria – Esercizio della nomofilachia su analoga questione pendente davanti alla Corte di giustizia dell’Unione europea – Facoltà.
Appalti pubblici – Oneri di sicurezza aziendale – Omessa indicazione – Soccorso istruttorio – Doverosità - Limiti.
La sezione del Consiglio di Stato cui è assegnato un ricorso, qualora non condivida un principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria su una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione Europea, può alternativamente: a) rimettere previamente la questione all’Adunanza plenaria affinché questa riveda il proprio orientamento; b) adire la Corte di giustizia ex art. 267 TFUE ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale; c) disattendere direttamente il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria ove esso risulti manifestamente in contrasto con una interpretazione del diritto dell’Unione già fornita, in maniera chiara ed univoca, dalla giurisprudenza comunitaria (1).
L’Adunanza plenaria, qualora sia chiamata a decidere una questione analoga ad altra pendente innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea, può alternativamente: a) disporre la sospensione c.d. impropria del giudizio in attesa che si pronunci il giudice europeo; b) sollevare a sua volta una questione pregiudiziale; c) decidere comunque la questione anche alla luce dei dubbi di compatibilità comunitaria manifestati in occasione della precedente rimessione (2)
Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, qualora l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e dalla modulistica allegata ma sia assodato che sostanzialmente l’offerta abbia tenuto conto dei costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio (3)
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(1-3)
   I. Con la sentenza in commento (e la coeva n. 20 in pari data, resa sulla ordinanza della V sezione del Consiglio di Stato n. 1090 del 2016 di cui alla News US del 18.03.2016), l’Adunanza plenaria (pronunciando sulla rimessione disposta dalla sentenza non definitiva della medesima V sezione n. 1116 del 2016), ha affermato importanti principi su due questioni molto dibattute concernenti:
a) il rapporto tra il ruolo nomofilattico assegnato dall’art. 99, comma 3, c.p.a. all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e l’obbligo per le singole sezioni del Consiglio, in qualità di giudice di ultima istanza, di sollevare ex art. 267 TFUE una questione pregiudiziale dinnanzi alla Corte di giustizia;
b) la compatibilità con il diritto dell’Unione Europea del principio di diritto espresso in tema di oneri di sicurezza aziendali dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015 e dunque la possibilità di ricorrere o meno al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione nell’offerta dei suddetti oneri.
   II. Sulla prima questione,concernente i rapporti tra la funzione nomofilattica della Plenaria e il dovere di sollevare la questione pregiudiziale di legittimità comunitaria, sono stati formulati i principi di cui alla prima e seconda massima, con il sostanziale recepimento delle indicazioni recentemente elaborate dalla medesima Corte del Lussemburgo (Corte giust. UE, Grande Camera, 05.04.2016, C-689/13, Puligienica, in Foro it., 2016, IV, 325 con nota critica di G. Sigismondi che evidenzia il contrasto fra i principi di fondo dell’ordinamento processuale italiano e le sentenze della Corte nonché i possibili rimedi).
Per ulteriori approfondimenti sul tema dei rapporti tra funzione nomofilattica della Adunanza Plenaria (ma anche della Cassazione e della Corte dei conti), obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE e vincolatività delle pronunce della Corte Ue, si richiama la menzionata News dell’US del 18.03.2016.
La particolare attualità e delicatezza del tema è tale che esso sarà oggetto, tra gli altri, di un prossimo incontro organizzato da ACA-Europe (Associazione delle Corti supreme amministrative e dei Consigli di Stato europei), che si terrà il prossimo 07.11.2016 all’Aja, dal titolo: “The preliminary ruling procedure”.
   III. Sulla seconda questione -concernente le conseguenze della violazione dell’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza aziendale e l’esercizio del soccorso istruttorio- la Plenaria ha formulato il principio di cui alla terza massima.
Questi gli snodi essenziali del ragionamento:
   a) in primo luogo è stato ritenuto preferibile esaminare nel merito la questione rimessa dalla Quinta sezione, anziché attendere la pronuncia della Corte di giustizia (per una sintesi delle questioni rimesse dai TAR alla Corte v., oltre alla precitata News US del 18.03.2016, la News US del 19.02.2016 dove si riportano le varie ordinanze dei TAR di rinvio pregiudiziale alla Corte Ue sulla questione della obbligatoria indicazione degli oneri di sicurezza), sia per ragioni di celerità (come sollecitato dalle parti), sia perché una tale soluzione soddisfa una più generale esigenza di sistema consentendo di risolvere in via preventiva i dubbi di compatibilità comunitaria sottesi alla questione pregiudiziale sollevata da numerosi Tribunali amministrativi regionali, e, dall’altro, di superare la “causa ostativa” che ha determinato la sospensione ex art. 79, comma 1, c.p.a. di diversi giudizi amministrativi (sia in primo che secondo grado);
   b) mitigando i principi affermati sul punto dalle precedenti Plenarie nn. 3 e 9 del 2015 (rispettivamente in Foro it. 2016, III, 114, con nota di Travi; ibidem, III, 65, con nota di Condorelli, cui si rinvia per gli ulteriori riferimenti di dottrina e giurisprudenza) –ma al contempo facendo salva espressamente la ricostruzione dei presupposti e della portata applicativa del principio di tassatività delle cause di esclusione e del potere di soccorso effettuata dalla plenaria n. 9 del 2014- è stato stabilito che l’automatismo dell’effetto escludente per mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche in assenza di indicazioni in tal senso da parte del bando e della modulistica, si pone in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento, nonché con quelli, che assumono particolare rilievo nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, di trasparenza, proporzionalità e par condicio;
   c) a tale conclusione si è giunti attraverso il recepimento e l’adattamento dei principi elaborati dalla recente sentenza della Corte del Lussemburgo (Corte di giustizia UE, Sesta Sezione, 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, oggetto della News US in data 05.07.2016), in un caso concernente l’esclusione di una impresa da una gara in ragione del mancato pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici previsto dalla l. n. 266 del 2005; la Corte ha infatti evidenziato che i principi di trasparenza e di parità di trattamento, che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti; situazione questa che non si verifica quando il requisito di partecipazione è enucleato ex post, sulla scorta di prassi applicative della stazione appaltante o, peggio, di interpretazioni del giudice nazionale;
   d) nella fattispecie in esame, la mancata previsione dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza nel bando di gara, la predisposizione da parte dell’Amministrazione di moduli fuorvianti, perché privi di un riferimento alla voce in questione, l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sintomatico di una incertezza normativa, fanno sì che l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità.
(link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’art. 75 del d.p.r. n. 445 del 2000, richiamato dall’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, stabilisce che la non veridicità della dichiarazione sostitutiva comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, senza che tale norma lasci alcun margine di discrezionalità all’Amministrazione.
Ciò senza contare che l’interessata era stata preventivamente edotta della necessità di attestare le eventuali condanne subite grazie al facsimile di dichiarazione sostitutiva allegato al disciplinare di gara, né la stazione appaltante avrebbe potuto concedere la remissione in termini richiesta, vista la conoscibilità del decreto penale da parte dell’interessato tramite la visura del casellario giudiziario ed inoltre la fase della superata aggiudicazione avrebbe impedito passaggi di tal genere.
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Destituita di fondamento è l’asserzione che il decreto penale non potesse essere menzionato perché assente nel certificato del casellario giudiziale: invero, l’elemento della “non menzione” riguarda i rapporti con i privati e non con le pubbliche amministrazioni.
Si deve poi aggiungere per completezza che la consultazione del casellario rappresenta un onere per gli amministratori (delle società) tenuti alle dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici.

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L’appello è infondato, essendo logiche e condivisibili le conclusioni raggiunte dai primi giudici, il che consente di prescindere dall’esame della eccezione di difetto di legittimazione attiva di Ba.Et. sollevata dall’appellato Comune di Arezzo.
L’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce l’esclusione dalle pubbliche procedure di gara degli amministratori muniti del potere di rappresentanza nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passate in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuta irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.
Detta previsione esprime una sorta di automatismo connesso ad un riconoscimento normativo di un insussistenza di requisiti morali e giuridici che colpiscono direttamente la figura degli amministratori -o del singolo amministratore- in quanto tali.
Altro genere di previsione si rinviene nel comma 2 dello stesso art. 38, ove si stabilisce nella prima parte che “il candidato il concorrente attesta possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del presidente della Repubblica 28.12.2000 n. 445, in cui indica delle condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”.
Mentre l’esclusione predetta di cui alla lett. c) del comma 1 costituisce una regola automatica che prescinde da valutazioni discrezionali della stazione appaltante, la dichiarazione di cui al comma 2 è un obbligo per i soggetti chiamati a tale dichiarazione indipendentemente dalla gravità delle condanne, poiché in questo caso spetta alla P.A. procedente la valutazione sull’affidabilità dei soggetti partecipanti, con la possibilità di effettuare un vaglio ulteriore a quello tassativo già operato dal legislatore allo scopo di una conoscenza effettiva e generale della moralità e della professionalità dei soggetti concorrenti e per verificarne a fondo la reale affidabilità: naturalmente, mentre le esclusioni di cui al comma lett. c) sono vincolanti, un’esclusione fondata su condanne di altro genere potrà sempre essere sindacata dal giudice amministrativo per quanto concerne la sua ragionevolezza e la sua attinenza con i requisiti per contrattare con le pubbliche amministrazioni.
Ciò dimostra che la dichiarazione di cui al comma 2 non è un inutile orpello o un passaggio burocratico ininfluente, ma costituisce lo strumento adeguato per svolgere un controllo generale sui rappresentanti delle ditte concorrenti.
Né può essere chiamato in causa l’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici concernente la tassatività delle cause di esclusione: stabilisce infatti tale comma 1-bis l’esclusione dei candidati o dei concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento ed altre disposizioni di legge vigenti; quindi, non si tratta tanto di una previsione di esclusione autonomamente inserita dalla legge di gara -come nel caso di specie- ma della violazione di una rilevante prescrizione dello stesso codice dei contratti pubblici, un’omissione di un importante passaggio previsto da questo stesso e come correttamente osservato dal Tar della Toscana, l’art. 46, comma 1-bis, in questione, nel circoscrivere l’ipotesi di esclusione dalle gare, non collega quest’ipotesi alla presenza di una specifica previsione di estromissione, ma anche all’omissione di adempimenti doverosi, la cui pregnanza deve essere desunta dal loro ruolo (Cons. Stato, VI, 13.10.2015 n. 4703; id., 02.02.2015 n. 462; V, 03.12.2014 n. 5972).
Destituita di fondamento è poi l’asserzione che il decreto penale non potesse essere menzionato perché assente nel certificato del casellario giudiziale: è infatti stato prodotto in atti il certificato del vice presidente dell’istituto bancario aggiudicatario, a carico del quale risulta essere stato emesso il decreto penale in parola da parte del g.i.p. del Tribunale di Arezzo in data 07.01.2010, esecutivo l’anno successivo. Si tratta di provvedimento antecedente la procedura di gara in controversia e l’elemento della “non menzione” riguarda i rapporti con i privati e non con le pubbliche amministrazioni.
Si deve poi aggiungere per completezza che la consultazione del casellario rappresenta un onere per gli amministratori tenuti alle dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici e che le vicende specifiche rappresentate in causa, disconoscimento della notifica, successiva remissione in termini per l’opposizione e revoca del decreto, costituiscono fatti successivi al provvedimento impugnato e non possono comunque inficiarne la legittimità.
Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.07.2016 n. 3275 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il Tar Milano si pronuncia sulle conseguenze della mancata adesione al soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici nell'applicazione della disciplina abrogata e del nuovo codice dei contratti.
Appalti pubblici – Soccorso istruttorio - Mancata adesione – Conseguenze.
Appalti pubblici – Soccorso istruttorio - Mancata adesione - Disciplina interna ed euro unitaria – Art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – Contrasto con la disciplina europea – Esclusione – Ratio.
Appalti pubblici – Soccorso istruttorio - Art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 – Adesione alla disciplina europea.

...
Ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, l’essenzialità dell’irregolarità determina in sé per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità.
L’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, non si pone in contrasto con l’ordinamento dell’Unione Europea, in quanto la direttiva 2014/24/UE, non rivestendo la qualifica di “self executing”, non poteva trovare applicazione diretta nell’ordinamento giuridico prima del suo recepimento nell’ordinamento interno.
La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici, di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, nella parte in cui non prevede l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione, risulta del tutto conforme alla direttiva 2014/24/UE.

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La sentenza in commento formula i principi di diritto di cui in massima, pronunciandosi sulle conseguenze della mancata adesione al soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici nell'applicazione della disciplina abrogata e del nuovo codice dei contratti pubblici.
Il Tar Milano, con la sentenza segnalata, ha aderito all’orientamento maggioritario formatosi in relazione all’interpretazione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, come inserito dall'art. 39, comma 1, d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11.08.2014, n. 114, testo non più in vigore, ma applicabile alla fattispecie in questione, secondo il quale le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio ed implicano, comunque, il pagamento della sanzione pecuniaria, anche nel caso di mancata adesione al medesimo soccorso istruttorio e di conseguente esclusione dalla procedura concorsuale.
Tale conclusione si ricava, innanzitutto, dalla lettera della disposizione normativa, per la quale l’essenzialità dell’irregolarità determina in sé e per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità. Solamente quando l’irregolarità non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.
Tale conclusione è giustificata anche dalla ratio di garantire la serietà delle offerte presentate, per favorire la responsabilizzazione dei concorrenti, per evitare spreco di risorse. Il nuovo comma 2-bis dell’art. 38 citato ha, invero, introdotto una sanzione pecuniaria, che non è alternativa e sostitutiva rispetto all’esclusione, ma colpisce l’irregolarità essenziale, in sé per sé considerata, indipendentemente dal fatto che essa venga successivamente sanata o meno dall’impresa interessata.
L’introduzione della sanzione pecuniaria, in caso di irregolarità essenziali nelle dichiarazioni sostitutive, quindi, contribuisce a garantire la celere e sicura verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, in un’ottica di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, a cui devono concorrere anche i partecipanti alla gara, in ossequio ai principi di leale cooperazione, di correttezza e di buona fede. L’esclusione, invece, consegue all’effettiva mancanza dei requisiti di partecipazione o, comunque, alla mancata regolarizzazione e integrazione delle dichiarazioni carenti (Tar L’Aquila 25.11.2015, n. 784).
Ha aggiunto il Tar Milano che, in relazione al paventato contrasto della norma con il diritto comunitario, la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, né al considerando n. 84, né agli artt. 56, comma 3 e 59, paragrafo 4, subordina l’esercizio del soccorso istruttorio al pagamento di una sanzione pecuniaria, ma solamente all’osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza; introdurre un tale obbligo significherebbe, dunque, violare il divieto di gold plating, stabilito dall’art. 1, l. 28.01.2016, n. 11 tra i criteri e principi direttivi per l’attuazione delle deleghe in materia di attuazione delle direttive europee sui contratti e sulle concessioni pubbliche, che impone il divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee da recepire.
Il Tar ha ritenuto, tuttavia, che tale contrasto non potesse ancora ravvisarsi al momento degli accadimenti di cui è causa, atteso che la direttiva 2014/24/UE, adottata il 26.02.2014 e secondo quanto disposto dall’art. 92, entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, avvenuta il 17.04.2014, doveva essere recepita negli ordinamenti interni, ai sensi dell’art. 90 della medesima direttiva, entro il 18.04.2016.
Come chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. III, 25.11.2015, n. 5359; sez. V, 11.09.2015, n. 4253; sez. VI, 26.05.2015, n. 2660) la stessa, non rivestendo la qualifica di self executing, non poteva trovare applicazione diretta nell’ordinamento giuridico. Pur essendo dotata di giuridica rilevanza, essa non avrebbe potuto, dunque, imporre un vincolo di interpretazione conforme del diritto nazionale tale da stravolgerne il significato letterale.
La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, risulta emendata proprio nel senso di non prevedere più l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione.
In tale parte la stessa risulta, dunque, del tutto conforme alla direttiva 2014/24/UE (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.07.2016 n. 1423 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Il collegio, dopo un’approfondita delibazione degli atti della controversia, ritiene di aderire al maggioritario orientamento formatosi in relazione all’interpretazione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006, come inserito dall'art. 39, comma 1, del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 114, testo non più in vigore, ma applicabile alla fattispecie in questione, che così recitava: “
La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara (…)”.
Ed invero, secondo tale maggioritario orientamento giurisprudenziale: “
In primo luogo, soccorre l’argomento testuale. Il comma 2-bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in sé per sé considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.
Qualora l’irregolarità in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verrà altresì escluso dalla procedura di gara
".
In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che
l’essenzialità dell’irregolarità determina in sé per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità.
Solamente quando l’irregolarità non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.
L’esclusione, invece, è una conseguenza sanzionatoria diversa e in parte autonoma da quella pecuniaria, nel senso che il concorrente vi incorrerà solamente in caso di mancata ottemperanza all’invito alla regolarizzazione da parte della stazione appaltante.

In secondo luogo,
ritiene il Collegio che questa lettura ermeneutica sia avvalorata dalla ratio della disposizione esaminata, la quale, come si è detto, è da ravvisare, indubbiamente, nell’esigenza di superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, che è diventato doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive, anche “essenziale”.
Il legislatore, insomma, ha voluto evitare, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell'ammissione alla gara delle offerte presentate, esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali, imponendo un'istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, e autorizzando la sanzione espulsiva solo quale conseguenza dell’inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, all'obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.
In tal modo, si è proceduto alla dequalificazione delle irregolarità dichiarative da fattori escludenti a carenze regolarizzabili.

Proprio per questo –e in particolare per garantire la serietà delle offerte presentate, per favorire la responsabilizzazione dei concorrenti, per evitare spreco di risorse–
il nuovo comma 2-bis dell’art. 38 citato ha introdotto una sanzione pecuniaria, che non è alternativa e sostitutiva rispetto all’esclusione, ma colpisce l’irregolarità essenziale, in sé per sé considerata, indipendentemente dal fatto che essa venga successivamente sanata o meno dall’impresa interessata
(in tal senso si veda anche la relazione del Procuratore Generale della Corte dei Conti all’inaugurazione dell’anno giudiziario 2015, secondo cui appunto “la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare”).
L’introduzione della sanzione pecuniaria, in caso di irregolarità essenziali nelle dichiarazioni sostitutive, quindi, contribuisce a garantire la celere e sicura verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, in un’ottica di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, a cui devono concorrere anche i partecipanti alla gara, in ossequio ai principi di leale cooperazione, di correttezza e di buona fede.
L’esclusione, invece, consegue all’effettiva mancanza dei requisiti di partecipazione o, comunque, alla mancata regolarizzazione e integrazione delle dichiarazioni carenti” (TAR Abruzzo, 25.11.2015, n. 784).
In relazione al paventato contrasto della norma con il diritto comunitario, deve precisarsi che, sul punto, l’ANAC era intervenuta con la delibera n. 1 dell’08.01.2015, fornendo un’interpretazione difforme rispetto a quella appena descritta.
Come chiarito dal suo Presidente con il successivo comunicato del 23.03.2015 affrontando nuovamente il tema del giusto raccordo tra l’affermazione contenuta nella determinazione n. 1/2015, secondo cui “la sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio” e la lettera dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 163/2006, laddove questo prevede che l’operatore economico “è obbligato al pagamento della sanzione”, la lettura interpretativa fornita dalla determinazione n. 1 del 2015 “si è imposta come doverosa sia per evitare eccessive ed immotivate vessazioni delle imprese sia in ossequio al principio di primazia del diritto comunitario, che impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella comunitaria anche in corso di recepimento. La direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, infatti, prevede all’art. 59, paragrafo 4, secondo capoverso, la possibilità di integrare o chiarire i certificati presentati relativi al possesso sia dei requisiti generali sia di quelli speciali, senza il pagamento di alcuna sanzione”.
Ed invero, né al considerando n. 84, secondo cui: “l’offerente al quale è stato deciso di aggiudicare l’appalto dovrebbe tuttavia essere tenuto a fornire le prove pertinenti e le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero concludere appalti con offerenti che non sono in grado di produrre le suddette prove. Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche avere la facoltà di richiedere in qualsiasi momento tutti i documenti complementari o parte di essi se ritengono che ciò sia necessario per il buon andamento della procedura”, né all’art. 56, comma 3, secondo il quale: “Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”, né, infine, all’art. 59, comma 4, secondo cui: “l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere a offerenti e candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura”, la direttiva 2014/24/UE subordina l’esercizio del soccorso istruttorio al pagamento di una sanzione pecuniaria, ma solamente all’osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza.
Introdurre un tale obbligo significherebbe, dunque, violare il divieto di “gold plating”, stabilito dall’art. 1 della legge 28.01.2016, n. 11 tra i criteri e principi direttivi per l’attuazione delle deleghe in materia di attuazione delle direttive europee sui contratti e sulle concessioni pubbliche, che impone il divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee da recepire.
Il collegio ritiene, tuttavia, che tale contrasto non potesse ancora ravvisarsi al momento degli accadimenti di cui è causa, atteso che la direttiva 2014/24/UE, adottata il 26.02.2014 e secondo quanto disposto dall’art. 92, entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, avvenuta il 17.04.2014, doveva essere recepita negli ordinamenti interni, ai sensi dell’art. 90 della medesima direttiva, entro il 18.04.2016.
Come chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25.11.2015, n. 5359; sez. V, 11.09.2015, n. 4253; sez. VI, 26.05.2015, n. 2660) la stessa, non rivestendo la qualifica di “self executing”, non poteva trovare applicazione diretta nell’ordinamento giuridico.
Pur essendo dotata di giuridica rilevanza, essa non avrebbe potuto, dunque, imporre un vincolo di interpretazione conforme del diritto nazionale tale da stravolgerne il significato letterale.
Deve osservarsi, invero, che il nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016), adottato in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, e pubblicato in Gazz. Uff., S.O., 19.04.2016, n. 91, prevede, ora, all’art. 83, comma 9, che: “
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione e' dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e' escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici risulta, dunque, emendata proprio nel senso di non prevedere più l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione. In tale parte, quindi, la norma risulta del tutto conforme alla direttiva succitata.
Tale testo normativo non può, peraltro, ricevere applicazione nella fattispecie all’esame del collegio, atteso che la procedura concorsuale in questione è stata bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.

APPALTIControllore-controllato, il rapporto va provato. Per escludere le imprese dalle gare.
La situazione di controllo di una impresa su di un'altra può integrare la presunzione di un unico centro decisionale e quindi legittimare l'esclusione dalla gara delle imprese che si trovino in tale rapporto, ma deve essere riconosciuta la possibilità di prova contraria.

È quanto ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 11.07.2016 n. 3057 che riprende la tematica del collegamento sostanziale al fine di definire i casi di imputazione ad un unico centro decisionale.
La sentenza richiama la decisione del 19.05.2009, in C-538/10, della Corte di giustizia europea che precisò che «la semplice constatazione dell'esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall'assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l'amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di questa procedura».
Nel nostro ordinamento in caso di controllo societario ai sensi dell'art. 2359 codice civile., vige una presunzione legale di collegamento ai sensi della lettera m-quater dell'art. 38 dlgs n. 163 del 2006 (oggi lettera m del comma 5 dell'articolo 80 del decreto 50/2016).
Pertanto i giudici escludono che la concreta incidenza delle offerte concordate sull'esito della selezione costituisca un elemento strutturale dell'ipotesi prefigurata dal legislatore (controllo societario).
Per i magistrati la formulazione della norma integra una ipotesi di pericolo presunto e l'influenza determinante sull'individuazione della migliore offerta non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi, comunque non idonee ad elidere il disvalore della condotta volta ad alterare la competizione. Si tratta quindi di una presunzione iuris tantum di unicità del centro decisionale, suscettibile di prova contraria (articolo ItaliaOggi del 29.07.2016).
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MASSIMA
9. Tutto ciò precisato in fatto, va ricordato, in diritto, che questa Sezione ha recentemente affermato che
è legittimo il provvedimento di esclusione da una procedura di gara per collegamento sostanziale dedotto da una pluralità di indici, consistenti in legami parentali dei rispettivi rappresentanti, nell’analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e nella coincidenza tra sedi o residenze dei titolari delle due diverse imprese (sentenza 02.05.2013 n. 2397).
Quella ora citata costituisce solo l’ultima pronuncia di un filone giurisprudenziale ormai consolidato, del quale vanno ricordate in particolare le decisioni della VI Sezione di questo Consiglio di Stato, 22.02.2013, n. 1091 ed 08.05.2012, n. 2657).
10. Erra inoltre il Tribunale amministrativo a ritenere necessario, a fronte del sospetto di collegamento sostanziale, il sub-procedimento di verifica in contraddittorio con le imprese interessate.
Infatti, in contrario l’amministrazione appellante rileva in modo condivisibile che, anche alla luce dell’assenza di deduzioni sul punto da parte dell’impresa ricorrente in primo grado, l’esito di tale sub-procedimento non avrebbe potuto condurre ad un esito diverso dall’espulsione delle due imprese. Da questa visuale, nel caso di specie si può quindi ravvisare al più una violazione procedimentale non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 07.08.1990, n. 241.
11. Peraltro, come già affermato da questa Sezione nella sentenza 15.05.2013, n. 2631, sopra richiamata, nella decisione del 19.05.2009, in C-538/10,
la Corte di Giustizia delle Comunità europee ha affermato non la necessità di assicurare il contraddittorio in relazione ad una fattispecie di imprese in collegamento sostanziale, ma in un caso di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ., per il quale vige una presunzione legale di collegamento ai sensi della più volte citata lettera m-quater dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.
Al riguardo, il giudice comunitario precisò che
il principio di proporzionalità impone di «accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica» (§ 32). Ciò è ulteriormente chiarito nel seguente passaggio (del medesimo § 32): «la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura».
12. Per contro, l’accertamento della diversa fattispecie del collegamento sostanziale avviene necessariamente in concreto ed in relazione alla singola procedura tra due imprese anche formalmente estranee.
Quindi, sotto questo fondamentale profilo la fattispecie oggetto del presente giudizio si distingue dal controllo societario, il quale si fonda invece sul dato formale e generale del legame partecipativo; ma –alla luce dei principi affermati da quella sentenza della Corte di giustizia– non esclude che da esso nessun pregiudizio sia derivato per l’inderogabile principio di segretezza delle offerte.
Il principio di diritto ricavabile dalla sentenza della Corte di giustizia in esame è in altri termini quello secondo cui
il controllo societario può integrare un presunzione iuris tantum di unicità del centro decisionale, suscettibile di prova contraria (in questa linea cfr. le citate pronunce della Sezione VI di questo Consiglio di Stato 22.02.2013, n. 1091 ed 08.05.2012, n. 2657).
13. Al contrario, l’accertamento in questione è basato su una valutazione svolta in concreto sulla pluralità di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, di cui si è detto sopra, e non è stato affatto contestato dall’impresa ricorrente in questo giudizio.
14. Meritevole di censura è anche il capo della sentenza di primo grado che dall’obbligo, sancito dall’art. 38, comma 2, ultimo inciso, del Codice dei contratti pubblici, di comminare l’esclusione di imprese in collegamento sostanziale solo dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, ha desunto che dovesse verificarsi in concreto l’incidenza delle stesse offerte sull’esito della gara.
Innanzitutto, come correttamente osserva il Comune di Milano, tale incidenza è nel caso di specie pienamente sussistente. Essa deriva dall’adozione del criterio selettivo del massimo ribasso e dal conseguente calcolo della soglia di anomalia attraverso la media aritmetica dei ribassi presentati.
Inoltre, la stessa incidenza non è esclusa dalla circostanza, che qui non ricorre, che i ribassi offerti dalle due imprese sospettate di collegamento sostanziale si sono collocati sulle “ali” escluse dal suddetto calcolo.
15. Sotto un diverso profilo, l’assunto del Tribunale amministrativo trascura che la funzione svolta dalla previsione di cui al citato art. 38, comma 2, è di assicurare che l’accertamento del collegamento sostanziale avvenga sulla base di un quadro probatorio concreto e puntuale, tale per cui l’ipotesi l’iniziale di sospetto collegamento possa essere eventualmente smentito dalla presentazione di due offerte economiche del tutto divergenti, da ciò potendosi inferire l’assenza di vulnus al principio di segretezza.
16. La medesima deduzione della sentenza di primo grado conduce infine ad esiti sproporzionati, sotto il profilo dell’aggravio procedimentale, rispetto all’esigenza di non precludere la partecipazione ad imprese che in concreto non abbiano concordato l’offerta da presentare in sede di gara.
17. Del resto, come di recente specificato da questa V Sezione (sentenza 01.08.2015, n. 3772),
la fattispecie prevista dalla più volte citata lett. m-quater dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici è caratterizzata come un “pericolo presunto” (con una terminologia di derivazione penalistica), coerentemente con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica.
Pertanto,
si deve escludere che la concreta incidenza delle offerte concordate sull’esito della selezione costituisca un elemento strutturale dell’ipotesi prefigurata dal legislatore, tant’è vero che la formulazione della norma non autorizza una simile lettura ed in ogni caso, l’influenza determinante sull’individuazione della migliore offerta non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi, comunque non idonee ad elidere il disvalore della condotta volta ad alterare la competizione.
18. Alla luce di tutto quanto finora rilevato legittimamente il Comune di Milano ha escluso l’Im.Co.Ed. di Li.Ge. e la Ed.Tr.El.Co.Ge. per sostanziale collegamento.
19.
Del pari legittima, in forza della sottoscrizione del Patto di Integrità allegato al capitolato speciale da parte delle imprese, è l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (in termini: Cons. Stato, V, 09.09.2011, n. 5066).
A questo specifico riguardo, ed a confutazione del motivo di ricorso riproposto dall’impresa appellata in questa sede ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., la citata pronuncia di questa Sezione ha chiarito che
in virtù della stipula del citato patto l’incameramento della cauzione costituisce un rimedio a fronte di un inadempimento contrattuale, e precisamente, nel caso di specie, dell’impegno assunto dall’impresa partecipante alla gara di non falsare la concorrenza. Ne consegue che, al di là della formulazione letterale della clausola, l’accertata violazione dell’impegno legittima di per sé l’adozione del rimedio, senza necessità di esternare a sostegno dello stesso alcuna motivazione. Questa si addice infatti ad un’attività provvedimentale nel quale vengano in rilievo interessi contrapposti da contemperare e non già quando solo si reagisca all’altrui inadempimento di obblighi pattizi.
20. Pertanto, in accoglimento dell’appello ed in riforma della sentenza di primo grado, deve essere respinto il ricorso colà proposto. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza nei rapporti tra il Comune e l’impresa originaria ricorrente e sono liquidate in dispositivo. Nei rapporti tra l’amministrazione appellante e l’ANAC deve invece essere disposta la compensazione, non essendo ravvisabile alcuna soccombenza.

APPALTI SERVIZIAmmissione a gara, conta la sentenza in giudicato.
«Sleale». È estromessa dalla gara per l'aggiudicazione di un servizio pubblico l'azienda che in passato risulta «pizzicata» in una vicenda di appalto di mera manodopera, vietato dalla legge. E benché i dirigenti della società siano stati assolti in sede penale dall'accusa di interposizione fittizia. Ciò che conta è la sentenza civile passata in giudicato che accerta come l'impresa in passato abbia utilizzato una società schermo per risparmiare sui contributi previdenziali: si tratta infatti di una «violazione grave» che legittima l'esclusione dalla procedura di appalto della società che oggi si candida a gestire lo scuolabus del Comune.

È quanto emerge dalla sentenza 07.07.2016 n. 956 del TAR Lombardia-Brescia, Sez. II.
Colpa professionale
Deve rassegnarsi la compagnia dei bus: sarà un concorrente ad accompagnare i bambini a scuola la mattina nel territorio interessato dal bando. E ciò perché alcuni lavoratori sono riusciti a far dichiarare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con l'azienda: nella gestione di alcune linee di trasporto pubblico locale si è scoperta una somministrazione di manodopera vietata tramite due società schermo.
L'assoluzione in sede penale non è decisiva perché il procedimento riguardava fatti almeno in parte diversi. Legittima l'estromissione decisa per «grave errore professionale»: il ricorso all'appalto di manodopera consente di utilizzare i lavoratori come propri dipendenti senza riconoscere loro il trattamento economico più favorevole che sarebbe dovuto (articolo ItaliaOggi Sette del 25.07.2016).
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MASSIMA
Rilevato:
- che la ricorrente AP.Es. S.p.a. contesta in questa sede il provvedimento, meglio indicato in epigrafe, con il quale è stata esclusa dalla procedura indetta dal Comune di Roverbella come bando 11.04.2016 prot. n. 4053, CIG 664361113C per affidare con il metodo del massimo ribasso sulla base d’asta il servizio di trasporto scolastico per gli alunni delle scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado site nel territorio comunale dal 01.09.2016 al 30.06.2020 (doc. 2 ricorrente, copia bando di gara; doc. 1 ricorrente, copia provvedimento di esclusione);
- che in particolare l’esclusione è motivata dall’aver commesso una “grave infrazione” a obbligo derivante da rapporti di lavoro, ovvero un “grave errore professionale” (doc. 1 ricorrente, copia offerta), in dichiarata applicazione dell’art. 38, lettere e) ed f), del d.lgs. 12.04.2006 n. 163.
In concreto, la AP. era stata convenuta in giudizio davanti al Giudice ordinario da alcuni lavoratori i quali, formalmente dipendenti di due diverse società, certe SI.RE. s.r.l. e Fe. S.n.c., avevano chiesto l’accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con la stessa AP.. In proposito, avevano sostenuto che il subappalto esistente fra l’AP. e le loro datrici di lavoro per la gestione di alcune linee di trasporto pubblico locale avrebbe invece integrato una non consentita somministrazione di mera manodopera.
In primo grado, gli attori avevano visto respingere la domanda con sentenza T. Mantova 04.05.2010 n. 133, l’avevano però vista accogliere con la sentenza di appello A. Brescia 18.01.2011 n. 635, confermata da ultimo da Cass. Sez. Lav. 17.05.2016 n. 10057 (doc.ti 9 e 10 ricorrente, copie sentenze di appello e di cassazione). La stazione appaltante ha allora ritenuto che i fatti appena esposti integrino causa di esclusione dalla gara;
- che a sostegno dell’impugnazione la AP.Es. deduce tre censure, riconducibili ad un unico motivo, di violazione del citato art. 38, lettere e) ed f), d.lgs. 163/2006, e sostiene in sintesi che non si tratterebbe di fatto tanto grave da giustificare l’esclusione, atteso anche che, per gli stessi fatti, è intervenuta assoluzione in sede penale dei propri dirigenti, come da sentenza T. Mantova 24.12.2013 n. 1175 (doc. 11 ricorrente, copia di essa). Evidenzia comunque di non aver potuto produrre la sentenza di cassazione alla stazione appaltante perché coeva alla domanda di partecipazione (ricorso, p. 22);
- che le controparti non si sono costituite;
- che il ricorso è infondato e va respinto.
Appare non manifestamente illogico qualificare “grave violazione” delle norme sul lavoro l’aver posto in essere un non consentito appalto di mera somministrazione di lavoro, che è fatto astrattamente di rilievo anche penale.
Tramite questa figura, com’è noto, ci si serve di una società schermo per avvalersi della prestazione di un lavoratore come se fosse proprio dipendente, senza però riconoscergli il trattamento economico e normativo più favorevole che al proprio dipendente spetterebbe, con atteggiamento improntato a complessiva slealtà.

In proposito, va osservato che, contrariamente a quanto dice la difesa (ricorso p. 8 dodicesimo rigo), il procedimento penale riguardava fatti almeno in parte diversi, ovvero un subappalto con altra società, certa T. S.a.s. e che, a prescindere dalla sentenza di ultimo grado, i fatti relativi al giudizio civile in corso erano ben noti alla AP. stessa (ricorso, p. 8, ove si dà atto dell’ottemperanza alla decisione di appello, pur a ricorso per cassazione pendente).

APPALTIAppalti, oneri di sicurezza condizione per partecipare.
La mancata indicazione degli oneri di sicurezza interni in un'offerta di una concorrente è legittimo motivo d'esclusione in quanto espressamente richiesto dalla legge. La mancata indicazione può essere oggetto di soccorso istruttorio, in quanto relativo ad un profilo dell'offerta economica che, come noto, non può in alcun modo essere integrata.

È questo l'importante principio stabilito dal TAR Campania-Salerno, I Sez., nella recente sentenza 06.07.2016 n. 1604 con la quale è stato chiarito un punto di potenziale contrasto tra la vecchia disciplina in materia di appalti e il codice recentemente entrato in vigore.
A fare chiarezza, secondo i giudici di Salerno, è l'art. 95, comma 10, che recita: «Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Il nuovo dlgs n. 50/2016 pone fine all'annosa questione relativa all'obbligo d'indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali da parte di un concorrente, che tanto ha occupato la giurisprudenza in vigenza del precedente Codice (dlgs n. 163/2006)
».
Come noto in passato, stante la distinzione fra oneri da interferenza (espressamente relativi a quello specifico appalto e obbligatoriamente da indicarsi da parte della p.a. appaltante in lex specialis) e oneri di sicurezza interni o aziendali (tipici di ogni azienda in quanto legati al costo che ciascuna sostiene per il rispetto della normativa sulla sicurezza) questi ultimi, nel dlgs n. 163/2006, erano previsti solo all'art. 87, comma 4 (relativamente alla verifica di anomalia delle offerte) nonché, letteralmente, richiesti esclusivamente per gli appalti di forniture di beni e servizi.
Da tale formulazione legislativa ne era scaturito un contenzioso che aveva portato, solo nel 2015, ad un rilevante numero di pronunce dello stesso Consiglio di Stato fino a giungere alle due pronunce dell'Adunanza plenaria (20/03/2015 n. 3 e 02/11/2015, n. 9) a dimostrazione della difficoltà interpretativa di una normativa così mal scritta. A fare chiarezza si diceva, secondo il Tar Salerno, vi è ora l'art. 95, comma 10 (articolo ItaliaOggi del 30.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA
Con ricorso notificato il 15.06.2016 e ritualmente depositato il 25 giugno successivo, la Società Se.No. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, impugna gli atti di cui in epigrafe, invocandone l’annullamento.
Premette che la Centrale Unica di Committenza Comuni di Bracigliano e Forino ha indetto una gara d'appalto per l’affidamento in concessione del servizio di trasporto e smaltimento dei rifiuti provenienti dalla raccolta differenziata sul territorio della città di Bracigliano. La ricorrente espone di essere esclusa da tale selezione per non avere indicato, nell’offerta economica, l’importo degli oneri per la sicurezza aziendale.
Deduce, pertanto, i seguenti vizi:
- violazione e falsa applicazione degli artt. 46, co. 1–bis e 75, co. 1–6, del D.Lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990.
Si costituisce, tra i soggetti evocati, la Centrale Unica di Committenza, al fine di resistere.
Alla camera di consiglio del 05.07.2016, rese edotte le parti e sussistendone i presupposti di legge, il ricorso è introitato in decisione semplificata.
Il ricorso è infondato.
Va, infatti, rilevato che, avuto riguardo a quanto statuito dall’art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, in relazione alla data di pubblicazione (22.04.2016) del bando, trova applicazione tale corpus normativo e, segnatamente, l’art. 95, comma 10, che così statuisce:
Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Invero, tale disposizione configura un preciso ed ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica.
Tanto è sufficiente per la reiezione del gravame.

giugno 2016

APPALTI: Appalti, moralità senza riserve. Requisiti anche dalla società che ha la maggioranza. Il Consiglio di stato sul caso della partecipazione di un'impresa detenuta da altra.
La dichiarazione dei requisiti di moralità dev'essere rilasciata anche del legale rappresentante della società che possiede la maggioranza della società che partecipa ad una gara.

Così il Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza 23.06.2016 n. 2813.
L'art. 38, c. 1, lett. c), dlgs 163/2006 prevede l'obbligo di dichiarazione circa il possesso dei requisiti di moralità anche del «socio unico persona fisica», nonché del «socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci».
Nel caso di specie, i soci che possedevano la concorrente erano due (quindi non un socio unico) e quello di maggioranza era una persona giuridica, ragion per cui da un lato detto socio avrebbe dovuto esser obbligato (in quanto «di maggioranza») a depositare la dichiarazione ex art. 38 ma, dall'altro, in quanto si trattava non di una persona fisica, ciò non sarebbe stato possibile a meno di prevedere che doveva essere il suo Legale Rappresentante a rilasciare detta dichiarazione (sebbene ciò non risulti espressamente previsto ex lege).
Il Consiglio di stato ha stabilito come risulti «priva di razionale giustificazioni la limitazione della verifica sui reati ex art. 38, dlgs 163/2006 solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti».
Ciò in quanto la ratio della norma è di «garantire l'integrità morale del concorrente, sia se persona fisica che persona giuridica». Il Cds ha osservato che il legislatore da una lato parla di «socio unico persona fisica», dall'altro esplicita che il «socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci», senza minimamente accennare se detto socio debba avere natura fisica o giuridica.
Da tutto questo deriva che quando una società ha meno di 4 soci, il suo socio di maggioranza dev'essere accertato e se detto risulta, a sua volta, una persona giuridica, è necessario allora applicare la stessa tutela che si adotta per le persone fisiche, ovvero è necessario che nei suoi confronti si accerti la sussistenza del possesso dei requisiti di moralità relativamente al suo legale rappresentante ed, eventualmente, al suo socio di maggioranza (articolo ItaliaOggi Sette del 25.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA
2. Osserva la Sezione in via preliminare che
non è ragionevole ed anche priva di razionale giustificazione la limitazione della verifica sui reati ex art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti.
Se lo spirito del Codice dei contratti pubblici è improntato ad assicurare legalità e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantire l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica.
In caso contrario, verrebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti in quanto una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica sarebbe soggetto alla dichiarazione e non invece un concorrente che sia persona giuridica.

Peraltro il problema della irragionevolezza della norma relativa alla causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, è circoscritta alla sola ipotesi testuale del socio unico persona fisica e non è pertanto rilevante nella specie, ove come detto Bi. spa, società quotata, è titolare del 99.9827% del capitale sociale dell’appellante, ma è partecipata da altri soggetti per una quota dello 0,0173% e, dunque, non è socio unico.
3. Infatti, l’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. cit., nell’attuale versione novellata dall’art. 4, comma 2, lett. b), l. n. 106/2011, estende il novero dei soggetti delle società di capitali di cui occorre accertare la moralità professionale ai fini dell’ammissione alle gare pubbliche al “socio unico persona fisica” ed al “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”.
Il dato testuale della norma indica che, con riferimento al “socio di maggioranza”, il legislatore non ha incluso alcuna specificazione in relazione alla natura giuridica del socio, con la conseguenza che si avvalora l’opzione ermeneutica per la quale l’espressione testuale vale tanto per la persona fisica, quanto per la persona giuridica, in conformità ad un approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la pubblica amministrazione, a prescindere dalla circostanza che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione.
Sotto questo profilo, ad orientare l’interprete, non deve esser sottovalutato l’argomento antielusivo utilizzato dal TAR a sostegno della sua decisione, atteso che
la locuzione “socio di maggioranza”, contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (come novellato sul punto dall’art. 4 decreto legge 13.05.2011, n. 70 convertito, con modificazioni, nella legge 12.07.2011 n. 106), è riferibile anche al socio di maggioranza, persona giuridica e non solo persona fisica, per evitare la facile elusione della disciplina legislativa, facile elusione a maggior ragione prospettabile nella specie, in cui il socio di maggioranza ha pressoché la totalità delle quote dell’offerente.
4. Peraltro, come osserva correttamente il controinteressato,
a sostegno della tesi sopraindicata milita il contenuto dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE. Tale norma, infatti, nell’imporre l’esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici del candidato o dell’offerente che abbia riportato condanne per talune ipotesi di reato, dispone: “in funzione del diritto nazionale dello Stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”.
Pertanto,
non solo il diritto dell’Unione non osta alla verifica della sussistenza dei requisiti morali rispetto alle persone giuridiche e non solo alle persone fisiche, ma impone di effettuare il controllo ne confronti di ogni soggetto che, nella sostanza, “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente, come nell’ipotesi in esame, in cui certamente il Presidente del Consiglio di amministrazione della Bi. spa, la quale ha la quasi totalità delle quote dell’offerente, è nella posizione di esercitare anche un potere di decisione e di controllo nei confronti dell’offerente medesima.
Infatti, il soggetto che possieda il 99,9827% della società appellante, con meno di quattro soci, ha un “significativo” se non esclusivo, “ruolo decisionale e gestionale societario” nell’ambito della stessa e, come tale, soggiace all’obbligo di accertamento della verifica dei requisiti morali in capo ai soggetti muniti di poteri di rappresentanza e direzione tecnica in seno allo stesso.
5. Per quanto riguarda la valutazione dell’incidenza del reato sulla moralità professionale, si deve rilevare che devono condividersi le conclusioni assunte dall’Amministrazione, atteso che la “gravità” dei reati per i quali sono stati condannati in via definitiva i Consiglieri della Bi. spa emerge sia all’evidenza dalla motivazione addotta dalla sentenza di condanna del Tribunale di Imperia del 28.12.2004 per la mancata concessione delle attenuanti generiche, sia dal fatto che gli stessi hanno continuato a gestire l’impianto oggetto del processo senza rispettare le prescrizioni e gli ordini dell’Autorità, sia dal mancato adempimento delle prescrizioni cui il Giudice aveva subordinato la concessione della sospensione condizionale della pena, sia dall’insussistenza della declaratoria di estinzione del reato de quo e dalla loro mancata riabilitazione.
Peraltro, il lasso di tempo trascorso dai fatti che hanno originato il giudizio è stato preso in considerazione ed è stato valutato non rilevante ai fini di escluderne l’incidenza sul giudizio di moralità professionale in modo non irragionevole, atteso che è trascorso un periodo di gran lunga inferiore se si considera la data del passaggio in giudicato delle sentenze di condanna e se si considera l’entità delle condanne che bilanciano ampiamente, secondo una valutazione di spettanza dell’Amministrazione non macroscopicamente irragionevole, il periodo di tempo trascorso dalla condanna.

APPALTI - TRIBUTIBaratto amministrativo senza limiti temporali. Corte dei conti. Il coordinamento con la riforma degli appalti.
Le disposizioni sul baratto amministrativo del Dl 133/2014 devono essere coordinate con le nuove norme introdotte dagli articoli 189 e 190 del Codice dei contratti pubblici, che delineano una più ampia prospettiva di coinvolgimento dei cittadini.
La Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Veneto, con il parere 21.06.2016 n. 313 ha rilevato che il quadro normativo è molto articolato e composto da disposizioni accomunate dalla prospettiva di valorizzare il principio di sussidiarietà, che viene assunto nel Dlgs 50/2016 attraverso le attività che possono essere esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali, come canone dell’azione amministrativa nell’ambito della tutela del territorio e della manutenzione di esso, traducendosi per le amministrazioni interessate nella possibilità di adottare forme procedimentali semplificate.
Il parere individua le differenze tra l’articolo 24 del Dl 133/2014 e le nuove disposizioni del Codice dei contratti, evidenziando che queste ultime esprimono la facoltà di attivare contratti di partenariato sociale da parte di tutti gli enti territoriali (mentre l’articolo 24 li riserva ai Comuni) e che la stessa esenzione o riduzione dei tributi non è più prevista necessariamente per un periodo limitato. Inoltre, le agevolazioni contemplano la previsione della possibilità di affidare la valorizzazione delle vie e piazze mediante iniziative culturali di vario genere. In tutti questi casi il riconoscimento specifico del ruolo che i cittadini svolgono nel perseguimento di interessi generali è connotato dal Dlgs 50/2016 in modo molto più ampio.
La Corte dei conti fornisce nella deliberazione una serie di chiarimenti specifici sull’applicazione dell’istituto. In primo luogo, viene precisato che se gli interventi dell’articolo 24 sono realizzati dai cittadini non avendo a presupposto agevolazioni tributarie, ma in forma di volontariato, queste attività dovrebbero essere ricondotte a organismi strutturati, in grado di farsi carico degli oneri assicurativi. Se invece gli interventi dei cittadini sono correlati a riduzioni o agevolazioni tributarie è necessario che sussista un rapporto di stretta inerenza tra queste facilitazioni e le attività di cura e valorizzazione del territorio che i cittadini possono realizzare, dovendo tener conto che i servizi, sostitutivi del pagamento delle imposte locali.
La prestazione offerta dal cittadino deve quindi corrispondere, in valore alla misura delle imposte locali agevolate, ma la delibera assunta dall’ente deve motivare la decisione di avvalersi del baratto sulla base di un’attenta valutazione di tutti gli interessi coinvolti che dimostri la convenienza, anche economica, della scelta.
Gli articoli 189 e 190 del Codice dei contratti ora evolvono il quadro, collegandolo alle riduzioni o esenzioni di tributi; la compensazione tra debiti (o crediti) di cui solo uno esistente, essendo l’altro futuro ed eventuale, può essere applicata solo a seguito dell’integrale e soddisfacente realizzazione dell’opera o del servizio.
In questo rapporto, le prestazioni richieste ai beneficiari di provvidenze comunali stanziate non possono che rivestire forme di collaborazione sociale senza corrispettività con il contributo economico elargito. Pertanto non possono essere qualificati come rapporto di lavoro e nemmeno essere computati nel calcolo delle spese di personale.
Le agevolazioni connesse al baratto amministrativo, secondo la Corte dei conti del Veneto, non possono essere fruite dalle imprese, perché si verificherebbe un’elusione delle regole di evidenza pubblica
(articolo Il Sole 24 Ore del 27.06.2016).

maggio 2016

APPALTIStoria di tangenti. Ditta da risarcire. Se l'espulsione dalla gara è per mafia.
Danno curriculare oltre che lucro cessante all'impresa che si vede togliere l'appalto perché è finita al centro di un'inchiesta penale. E ciò perché l'informativa antimafia che consente all'amministrazione il recesso dal contratto si rivela, a ben vedere, frettolosa: il procedimento penale si apre per reati comuni, per quanto gravi, che denotano tuttavia una mera mala gestio amministrativa, senza rivelare l'inquinamento della criminalità organizzata; il tutto in un'area pure a grosso rischio come la provincia di Napoli.

È quanto emerge dalla sentenza 27.05.2016 n. 2750, pubblicata dalla I Sez. del TAR Campania-Napoli.
Pubblico e privato. È vero: una delle persone che si ritrova alla sbarra è figlia di un pregiudicato per camorra e moglie di una persona sottoposta a misura cautelare per reati di criminalità organizzata. Ma è soltanto una coimputata dell'amministratore della srl: la circostanza può aiutare a inquadrare meglio la figura privata del manager, tuttavia i vincoli personali non hanno influenza diretta sulla società, che si era aggiudicata il servizio di trasporto scolastico del Comune all'esito di una procedura negoziata.
I reati contestati nel processo in corso sono concussione, abuso d'ufficio, corruzione, falsità ideologica e appalti truccati: non emergono però cointeressenze da parte dei clan. In particolare nella contestazione della turbativa d'asta il delitto non c'è l'ombra dei clan di Gomorra.
Insomma: all'azienda deve essere riconosciuto il danno perché non ha potuto arricchire il curriculum professionale con la gestione del servizio negata dall'ente: ha infatti patito un pregiudizio alla sua capacità di competere sul mercato; il ristoro è liquidato equitativamente.
Dopo il nuovo appalto bandito dall'ente, il mancato guadagno della società risulta risarcito anche tenendo conto dei costi sostenuti dall'impresa. Stop anche al provvedimento che autorizza l'amministrazione a incamerare la polizza fideiussoria. Alla prefettura non resta che pagare le spese di giudizio (articolo ItaliaOggi del 26.07.2016).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La clausola di revisione prezzi.
DOMANDA:
L'art. 115 del D.Lgs. 163/2006, oggi abrogato, prevedeva l'inserimento obbligatorio nei contratti della clausola di revisione periodica dei prezzi. Di contro, l'art. 106, lettera a), del D.Lgs. n. 50/2016 sembrerebbe configurare la clausola di revisione -da inserirsi già negli atti di gara, e poi nel contratto- come una facoltà, e non un obbligo.
Nel chiedere conferma di questa interpretazione, si domanda altresì se sia opportuno inserire tale clausola nelle procedure di gara di prossima emanazione.
RISPOSTA:
L'art. 106, lettera a), del D.Lgs. 50/2016 prevede che i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento (…) “se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi”.
L’apposizione della clausola, da parte dell’amministrazione, è facoltativa, in linea con l’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui l’istituto della revisione è preordinato, nell’attuale disciplina (si faceva riferimento all'art. 115 del D.Lgs. 163/2006, oggi abrogato), alla tutela dell’esigenza, propria dell’Amministrazione, di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati, nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (Cons. St., sez. V, 23.04.2014, n. 2052).
Solo in via mediata l’istituto in esame tutela l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni (Consiglio di Stato (sez. III 01/04/2016 n. 1309).
Si ricorda inoltre che la norma fa salve le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 511, della legge 208/2015 (Legge stabilità 2016), che prevede la facoltà per l’appaltatore o il committente di chiedere una revisione nel caso di contratti di servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica che prevedono una clausola di revisione dei prezzi indicizzata al valore di beni indifferenziati, quando tale indicizzazione abbia determinato un aumento o una diminuzione del prezzo indicato al momento dell’offerta superiore al 10% e tale da alterare significativamente l'originario equilibrio contrattuale; in alternativa sono possibili la risoluzione del contratto o il recesso, senza che sia dovuto alcun indennizzo.
La revisione contrattuale:
– deve essere operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi;
– deve essere basata sui c.d. costi standard e parti possono chiedere all’ANAC che provvede all'accertamento di fornire le indicazioni utili per il ripristino dell'equilibrio contrattuale o, in caso di mancato accordo, per la definizione di modalità attuative della risoluzione contrattuale finalizzate a evitare disservizi.
A tutt'oggi i costi standard non sono ancora stati determinati. Nelle more di tale determinazione, il comma 7 dell’articolo 9 del d.l. 66/2014 ha incaricato l’ANAC di fornire, a partire dal 01.10.2014, attraverso la banca dati nazionale dei contratti pubblici, un’elaborazione dei prezzi di riferimento alle condizioni di maggiore efficienza di beni e servizi, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della pubblica amministrazione, nonché di pubblicare sul proprio sito web i prezzi unitari corrisposti dalle pubbliche amministrazioni per gli acquisti di tali beni e servizi.
L’apposizione di una clausola di revisione dei prezzi può essere opportuna per evitare il rischio che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario su cui è avvenuta la stipula del contratto e il rischio per l’impresa di subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino nell'arco dell’esecuzione, che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni (
link a www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTI: Le nuove procedure di affidamento.
DOMANDA:
In ordine alla corretta applicazione di quanto previsto dal nuovo Codice degli Appalti – D.Lgs. n. 50/2016, si chiede:
1. La soglia dei 1.000,00 € per l’acquisizione di beni e servizi in forma autonoma e, quindi, senza obbligo di ricorso a Convenzioni Consip, Piattaforma telematica M.E.P.A., Piattaforma telematica di Sintel/Arca – Regione Lombardia, Centrale Unica di Committenza (C.U.C), è tuttora vigente (L. n. 296/2006 Art. 1, co. 450)?
2. In base al combinato disposto di cui all’art. 36 ed art. 37 del D.Lgs. n. 50/2016, l’affidamento diretto da parte del Comune per la fornitura di beni e servizi di importo inferiore a 40.000, 00 € e lavori di importo inferiore a 150.000,00 deve essere comunque effettuato nell’ambito: a) Convenzione Consip; b) Piattaforma telematica MEPA?
3. In assenza del prodotto richiesto in Convenzione Consip ed in MEPA è possibile procedere alla richiesta di offerta mediante ricorso alle procedure ordinarie (forme tradizionali cartacee per l’espletamento della gara)? O è necessario rivolgersi alla Piattaforma telematica di Sintel/Arca – Regione Lombardia?
RISPOSTA:
Ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. 50/2016 (nuovo Codice degli appalti), emanato in attuazione delle direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, e applicabile a tutti i bandi di gara pubblicati successivamente al 19 aprile u.s., le disposizioni del codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie seguenti:
- euro 209.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione, aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali (inclusi gli enti locali). Il calcolo del valore stimato dell’appalto è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
L’affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture sotto soglia, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, secondo le seguenti modalità:
   1) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;
   2) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alle soglie per le forniture e i servizi (209.000), mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.
Le S.A sono comunque obbligate (la norma fa infatti salvo quanto previsto dagli articoli 37 e 38) a utilizzare gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa. Potranno farlo in modalità autonoma ove in possesso della necessaria qualificazione di cui all'articolo 38 (iscritte in apposito elenco delle s.a. qualificate presso l’Anac, perché in possesso dei requisiti tecnico organizzativi definiti con dpcm da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice).
Al momento questa parte della disciplina non è applicabile. In alternativa, possono acquisire lavori, forniture o servizi mediante impiego di una centrale di committenza qualificata secondo la normativa vigente, ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica. Lo stesso avviene in caso di indisponibilità degli strumenti telematici anche in relazione alle singole categorie merceologiche.
L’articolo 1, comma 450, della legge 27.12.2006, n. 296, come modificato dal comma 502 della legge di stabilità 2016 (Legge 208/2015), prevede che le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 d.lgs. 165/01 sono tenute a fare ricorso al me.P.A. ovvero ad altri mercati elettronici per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro (ad eccezione degli acquisti di beni e strumenti informatici, per cui è sempre obbligatorio il ricorso al me.PA, ai sensi del co. 508 L. 208/2015).
Sulla base della normativa richiamata, si risponde nel dettaglio ai quesiti posti:
   1) La soglia dei 1.000,00 € per l’acquisizione di beni e servizi in forma autonoma e, quindi, senza obbligo di ricorso a Convenzioni Consip, Piattaforma telematica M.E.P.A., Piattaforma telematica di Sintel/Arca – Regione Lombardia, Centrale Unica di Committenza (C.U.C), è tutt’ora vigente.
   2) L’affidamento diretto da parte del Comune di appalti per la fornitura di beni e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e lavori di importo inferiore a 150.000 euro deve essere comunque effettuato: utilizzando gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa in modalità autonoma ove in possesso della necessaria qualificazione di cui all'articolo 38 (iscritte in apposito elenco delle s.a. qualificate presso l’Anac, perché in possesso dei requisiti tecnico organizzativi definiti con dpcm da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice).
Al momento questa parte della disciplina non è applicabile. mediante impiego di una centrale di committenza qualificata, o mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (unioni di Comuni, convenzioni, SUA).
   3) In caso di indisponibilità degli strumenti telematici, anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti procedono mediante impiego di una centrale di committenza qualificata (ex art. 38, ma la norma non è ancora attuabile), o mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (unioni di Comuni, convenzioni, SUA), o procedono mediante lo svolgimento di procedura ordinaria (artt. 60 e ss.)
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LAVORI PUBBLICIGara per appalto integrato, esclusione legittima senza Sia.
La mancanza dello studio di impatto ambientale (Sia) e della relazione sulle indagini e sui rilievi legittima l'esclusione di una offerta per un appalto integrato; non è sanabile con il soccorso istruttorio e determina la legittima esclusione dalla gara.

È quanto ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.05.2016 n. 1904 in relazione alla gara per un appalto integrato bandita sulla base del progetto preliminare, con richiesta del progetto definitivo in sede di offerta.
In questa procedura, non più ammessa dal nuovo codice dei contratti pubblici, il disciplinare di gara prescriveva la presentazione, tra gli altri, della «relazione sulle indagini e i rilievi effettuati e propedeutici alla progettazione» e dello «studio di impatto ambientale», entrambi previsti come documenti essenziali annessi al progetto definitivo dall'art. 24 dell'abrogato dpr 207/2010.
Nel caso di specie i giudici hanno confermato che non soltanto mancavano i citati documenti, ma non esistevano in altri atti, comunque prodotti, documenti riconducibili a quelli richiesti a pena di esclusione. In realtà, nota la sentenza, in qualche documento potevano rinvenirsi alcuni riferimenti a studi e documenti, ma «non sussisteva invece, anche sotto il profilo sostanziale, una vera e propria relazione propedeutica alla progettazione secondo ciò che è richiesto per tale tipologia di opera, né uno studio di impatto ambientale o altro documento analogo o equivalente».
Il collegio ha confermato la sentenza di primo grado e quindi ritiene legittima l'esclusione disposta per mancanza di documenti indicati dal bando e dal disciplinare di gara, previsti obbligatoriamente a pena di esclusione. Per il Cds si tratta di documenti espressione di specifiche prescrizioni poste dalla legge (dal regolamento sui contratti pubblici) e la loro mancanza integra la fattispecie del «mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti».
Tale mancanza non è neanche rimediabile con la regolarizzazione documentale postuma ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici (cosiddetto soccorso istruttorio) anche perché in un appalto integrato «il progetto definitivo rappresenta una parte integrante e sostanziale della domanda di partecipazione del concorrente» (articolo ItaliaOggi del 20.05.2016).
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MASSIMA
2. Passando all’esame dell’appello, si deve rammentare in via generale che
è da ritenersi legittima un’esclusione disposta per mancanza di documenti indicati dalla lex specialis di gara, da produrre obbligatoriamente a pena di esclusione, trattandosi di documenti espressione di specifiche prescrizioni poste dalla legge (o, come nel caso di specie, dal Regolamento sui contratti pubblici ex d.P.R. n. 2017/2010), ciò integrando la fattispecie del “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti (cfr. anche Consiglio di Stato, Ad, Plen,, 25.02.2014, n. 9), non rimediabile con la regolarizzazione documentale postuma ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22.10.2015, n. 4869).
Tale principio è ancora più rilevante nelle ipotesi, come quelle in esame, in cui viene in rilievo un cd. appalto integrato ex art. 53, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006, nel quale il progetto definitivo rappresenta una parte integrante e sostanziale della domanda di partecipazione del concorrente.
Nel caso in esame, il par. X4 del disciplinare di gara, pedissequamente riproduttivo delle vigenti norme regolamentari, prescriveva la presentazione, tra gli altri, della “relazione sulle indagini e i rilievi effettuati e propedeutici alla progettazione” (par. X4, n. 1, lett. c) del disciplinare di gara) e dello “studio di impatto ambientale” (par. X4, n. 1, lett. f) del disciplinare di gara).
Il primo di tali documenti è previsto quale documento essenziale annesso al progetto definitivo dall’art. 24, comma 2, lett. b), d.P.R. n. 207/2010; il secondo dall’art. 24, comma 2, lett. e), d.P.R. n. 207/2010.
Le prescrizioni documentali contenute nel disciplinare di gara a pena di esclusione corrispondono dunque a specifiche previsioni del Regolamento e risultano, pertanto, legittime in coerenza con l’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.
3. Sotto il profilo sostanziale, oggetto del secondo motivo d’appello della Regione, si deve evidenziare che il verificatore ha avuto l’incarico del TAR, espletandolo fedelmente e accuratamente, di riscontrare controllare non solo la carenza formale della documentazione prodotta, ma anche di verificarne se sostanzialmente esistevano in altri atti, comunque prodotti, i predetti documenti richiesti a pena di esclusione, procedendo all’indagine in concreto di tutta la documentazione prodotta dall’aggiudicatario sulla base delle regole tecniche che presiedono alla redazione dei progetti in gara, nell’esercizio di un corretto potere istruttorio sulla base degli artt. 64 e 66 c.p.a. ( senza alcuna sostituzione delle valutazioni riservate all’Amministrazione).
Il verificatore in primo grado, con valutazioni approfondite e del tutto condivisibili, ha puntualmente accertato che, quand’anche in qualche documento possano rinvenirsi alcuni riferimenti a studi e documenti, non sussiste invece, anche sotto il profilo sostanziale, una vera e propria relazione propedeutica alla progettazione secondo ciò che è richiesto per tale tipologia di opera, né uno studio di impatto ambientale o altro documento analogo o equivalente.
L’appello della Regione deve essere respinto.
...
5. Anche il secondo motivo d’appello incidentale è infondato, posto che, in primo luogo, come riconosce anche l’appellante incidentale, non è certamente applicabile al caso di specie (e alle ipotesi risarcitorie come quella in esame) la regola oggi stabilita dall’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, che espressamente prevede che la graduatoria rimanga congelata a prescindere da ogni successiva modifica, anche per via giurisdizionale, della compagine dei concorrenti.
In secondo luogo,
si deve rilevare che il mancato riconoscimento di un’aggiudicazione automatica al RTI Ador.Mare dell’appalto in questione, in quanto seconda graduata, a seguito dell’esclusione del RTI La Dragaggi incide soltanto ed esclusivamente sotto il profilo risarcitorio per verificare la sussistenza della lesione del bene della vita e, conseguentemente, del danno.
E
’ pur vero che è possibile fare applicazione degli ordinari criteri elaborati dalla giurisprudenza, civile ed amministrativa, in tema di accertamento della probabilità per il RTI Ador.Mare di aggiudicarsi la procedura di gara in esame; ma se tale probabilità viene ragionevolmente messa in discussione tanto da non permettere al giudice di raggiungere il pieno convincimento circa l’esistenza nella specie del cd. “più probabile che non (cfr., a contrario, Consiglio di Stato, sez. IV, 20.01.2015, n. 131), è evidente che si aprono due possibili strade, egualmente percorribili: rigettare la domanda risarcitoria, ovvero verificare se, sulla base di un diverso criterio, sia possibile raggiungere un pieno convincimento in ordine a tale elemento della fattispecie aquiliana.
Nel caso in esame, tale criterio è stato riconosciuto nella riedizione della gara, mediante confronto a coppie, con un ragionamento formulato dal TAR con dovizia di argomentazioni non irragionevoli che, in questa sede, non può che trovare conferma, in quanto specificamente calibrato alla gara in oggetto e compatibile con il metodo del confronto a coppie, metodo che produce risultati che non sono ricostruibili ex post, sempre ai soli fini risarcitori, mediante un’operazione logico-ricostruttiva del giudice.
Pertanto,
quando il giudice di primo grado non raggiunga un pieno convincimento in merito all’esistenza del danno risarcibile, anche in base al criterio del cd. “più probabile che non”, è legittimo ricorrere ad altri ed ulteriori, purché ragionevoli, criteri induttivi per verificarne aliunde la sussistenza, così come è avvenuto nel caso in esame.
6. Parimenti infondato è l’ultimo motivo d’appello incidentale, con il quale l’appellata Ador.Mare srl ritiene che il quantum risarcitorio debba ricomprendere: il mancato utile sui lavori non eseguiti; il mancato risparmio delle spese generali; la perdita di chance e il danno curriculare; il danno conseguente alla mancata remunerazione dei costi sostenuti per la progettazione definitiva redatta nonché al mancato utile sulla progettazione.
Ritiene il Collegio che il TAR abbia fatto buon uso dei criteri di matrice giurisprudenziale funzionali alla liquidazione del danno.
Infatti,
il TAR ha liquidato il lucro cessante con riferimento alla percentuale di profitto desumibile dalla concreta offerta presentata dalla medesima ricorrente, così come ritenuto compatibile da questo Consiglio in plurime decisioni (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 10.04.2015, n. 1839).
Lo stesso è a dirsi per quanto riguarda il danno curriculare, poiché nelle gare pubbliche non può trovare accoglimento la richiesta di risarcimento del danno curriculare del quale non sia stata fornita alcuna prova (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30.11.2015, n. 5396).
Per quanto riguarda il mancato riconoscimento delle spese sostenute dall’appellato, si deve ribadire (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 10.04.2015, n. 1839) che
nelle controversie aventi ad oggetto gli atti di gara pubblica non è risarcibile il danno per spese e costi di partecipazione alla gara, per le spese generali e legali e le spese di progettazione atteso che la partecipazione alle gare d'appalto comporta per i partecipanti costi che ordinariamente restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione che in caso di mancata aggiudicazione, a meno di non riconoscere un risarcimento per equivalente superiore alle perdite patrimoniali subite dal danneggiato, violando pertanto un principio fondamentale in tema di risarcimento; con il risultato che l'impresa concorrente illegittimamente pretermessa dalla aggiudicazione percepirebbe, in sede risarcitoria, più di quanto avrebbe avuto se avesse eseguito il contratto, poiché beneficerebbe sia dei vantaggi economici che avrebbe avuto se non avesse stipulato ed eseguito il contratto oggetto di gara, sia del lucro che avrebbe conseguito ove il contratto fosse stato eseguito; in definitiva, si cumulerebbero i danni da lesione dell'interesse negativo con quelli da lesione dell'interesse positivo, il che è da ritenere inammissibile alla luce dei principi in materia di risarcimento del danno.
Infine, il dedotto danno da perdita di chance non si ritiene dovuto, atteso che risulta assorbito dalla corresponsione della piena percentuale di profitto, come sopra indicato.
E’ evidente che il danno liquidato ricomprende interessi e rivalutazione, secondo i noti principi elaborati da questa giurisprudenza, poste di danno pacificamente ricomprese nel quantum liquidato dallo stesso TAR, benché non esplicitate, atteso che la liquidazione è avvenuta solo “per criteria”; tali elementi accessori del credito aquiliano dovranno dunque essere specificati in sede esecutiva

APPALTI: D.Lgs. 14.03.2013, n. 33, art. 37. Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
L'art. 37, comma 1, del D.Lgs. 33/2013 stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono tenute alla pubblicazione di una serie di dati ed informazioni relativi alle procedure di affidamento ed esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture.
Come chiarito dall'ANAC, la pubblicazione dei dati e delle informazioni nella sezione Amministrazione trasparente del profilo internet dell'ente riguarda tutte le procedure di affidamento, indipendentemente dal valore dell'appalto.
Per l'individuazione degli atti oggetto di pubblicazione e per le tempistiche è utile fare ricorso alla tabella che costituisce l'allegato 1 alla delibera ANAC n. 50/2013 ove, per ciascuna sotto-sezione di Amministrazione trasparente, vengono indicati la denominazione del singolo obbligo, i suoi contenuti, il livello di aggiornamento ed il riferimento normativo.

Il Comune chiede un parere con riferimento agli obblighi di cui all'articolo 37, comma 1, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, 'Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni'. In particolare, chiede di sapere:
- se gli obblighi di pubblicazione indicati dalla norma riguardano tutte le procedure di appalto relative ai lavori, servizi e forniture, indipendentemente dal valore dell'appalto;
- entro quanto tempo si devono pubblicare i dati, vista la natura informativa degli stessi, posto che la pubblicità legale è garantita dalla pubblicazione all'Albo pretorio degli avvisi;
- se per 'informazioni relative alle procedure per l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture' sono da intendersi i bandi e gli inviti completi di tutti gli allegati, e se per l'esito di gara si deve pubblicare il verbale o se è sufficiente una scheda riassuntiva di appalto aggiudicato.
Come noto, il D.Lgs. 33/2013 è stato adottato in attuazione della delega contenuta nella legge 06.11.2012, n. 190, recante 'Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione'.
Al fine di rendere pubblici tutti i dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, ciascun ente si è dotato, sul proprio sito internet istituzionale, di una sezione denominata Amministrazione trasparente, in cui vengono raccolti, tra gli altri, i dati relativi all'organizzazione, al personale, agli enti controllati, ai procedimenti ed all'attività contrattuale dell'amministrazione.
Con una serie di provvedimenti successivi, sono state fornite dettagliate istruzioni in merito ai dati soggetti a pubblicazione e alle modalità di compilazione per ciascuna sotto-sezione. La CiVIT
[1], con deliberazione n. 50 del 04.07.2013, ha emanato le 'Linee guida per l'aggiornamento del Programma triennale per la trasparenza e l'integrità 2014-2016'.
Altre indicazioni utili, in particolare per l'ambito dei contratti, si possono poi rinvenire nella Deliberazione AVCP n. 26 del 22.05.2013, contenente le 'Prime indicazioni sull'assolvimento degli obblighi di trasmissione delle informazioni all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell'art. 14, comma 32, della legge n. 190/2012', nelle FAQ 'Art. 1 L. 190/2012 adempimenti nei confronti AVCP' (aggiornate a gennaio 2015) e nelle 'FAQ in materia di trasparenza sull'applicazione del D.Lgs. n. 33/2013', tutte disponibili sul sito internet dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) cui ora competono, tra le altre, la vigilanza e il controllo dell'effettiva applicazione e del rispetto delle regole sulla trasparenza dell'attività amministrativa.
Per quanto qui di interesse, l'art. 37, comma 1, del D.Lgs. 33/2013, recita: 'Fermi restando gli altri obblighi di pubblicità legale e, in particolare, quelli previsti dall'articolo 1, comma 32, della legge 06.11.2012, n. 190, ciascuna amministrazione pubblica, secondo quanto previsto dal decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, e, in particolare, dagli articoli 63, 65, 66, 122, 124, 206 e 223, le informazioni relative alle procedure per l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture.'
L'art. 1, comma 32, della L. 190/2012 stabilisce che 'Con riferimento ai procedimenti di cui al comma 16, lettera b), del presente articolo, le stazioni appaltanti sono in ogni caso tenute a pubblicare nei propri siti web istituzionali: la struttura proponente; l'oggetto del bando; l'elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l'aggiudicatario; l'importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura; l'importo delle somme liquidate. (...) Entro il 31 gennaio di ogni anno, tali informazioni, relativamente all'anno precedente, sono pubblicate in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici (...).'
Ne deriva che gli obblighi di pubblicità relativi all'attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni sottostanno sia all'art. 37, comma 1, del D.Lgs. 33/2013, sia all'art. 1, comma 32, della legge 190/2010, oltre alle altre norme di settore (ad esempio il Codice degli appalti).
Con specifico riguardo alle domande poste dall'Ente instante, che si riferiscono alle informazioni oggetto di pubblicazione nella sezione Amministrazione trasparente del proprio sito internet, alla luce dei chiarimenti forniti nei sopracitati documenti dall'ANAC, la quale ha l'esclusiva competenza a dare indicazioni in materia, si esprimono in via meramente collaborativa le seguenti considerazioni.
Con riferimento al primo quesito del Comune, si osserva che secondo l'Autorità sono soggetti a pubblicazione anche i dati relativi ad affidamenti diretti o espletati in modo informale, inclusi quelli con importi di spesa minimi, 'non risultando allo stato la presenza di soglie normative per la pubblicazione'
[2]. In considerazione dell'esplicito riferimento alla mancanza di soglie ai fini della pubblicazione, ne dovrebbe conseguire che questa riguardi tutte le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, indipendentemente dal valore dell'appalto.
Per quanto attiene, invece, alle altre questioni poste dall'Ente, pare utile rinviare alla tabella che costituisce l'allegato 1 alla delibera ANAC n. 50/2013. Il prospetto infatti indica, per ciascuna sotto-sezione di Amministrazione trasparente, la denominazione del singolo obbligo, i suoi contenuti, il livello di aggiornamento ed il riferimento normativo.
Nel dettaglio, per la sotto-sezione 'Bandi di gara e contratti' si distingue fra gli adempimenti ex D.Lgs. 33/2013, art. 37, commi 1 e 2, che sono quelli specificati dal Codice degli appalti, e quelli di cui all'art. 1, comma 32, della Legge 190/2012. In ottemperanza agli obblighi di cui all'art. 37, commi 1 e 2, è necessario pubblicare l'avviso di preinformazione, la delibera a contrarre
[3], tutti gli avvisi, i bandi e gli inviti, gli avvisi sui risultati della procedura di affidamento e gli avvisi relativi al sistema di qualificazione per i bandi nei settori speciali. Per la diffusione di queste informazioni occorre fare riferimento alle modalità e alle specifiche indicate nel D.Lgs. 163/2006 [4]. Come specificato dall'ANAC la pubblicazione di questi dati deve essere tempestiva.
Per quanto attiene agli obblighi di pubblicazione previsti dall'art. 1, comma 32, della L. 190/2012, si rinvia all'articolo 3 della citata deliberazione 26/2013 dell'AVCP. In questo caso si ricorda che la pubblicazione ha cadenza annuale e deve essere effettuata entro il 31 gennaio di ogni anno.
Con particolare riguardo all'obbligo di pubblicare anche i vari documenti allegati, non si rinvengono indicazioni precise da parte dell'ANAC, che si limita a menzionare, genericamente, 'avvisi, bandi e inviti'
[5]. Pertanto, qualsiasi chiarimento in merito non potrà che venire dall'Autorità, a cui si consiglia di rivolgersi per ulteriori delucidazioni.
Invece, con riferimento all'esito della gara, è la stessa tabella allegata alla delibera 50/2013 ad indicare che risultati della procedura di affidamento vanno resi noti attraverso un avviso, conformemente a quanto disposto dagli articoli 65 e 66 del D.Lgs. 163/2006.
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[1] La legge 190/2012 ha stabilito, all'art. 1, comma 2, che la CiVIT (Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche) opera quale Autorità nazionale anticorruzione. Successivamente, dal 31.10.2013 (con l'entrata in vigore della legge n. 125 del 2013, di conversione del decreto legge del 31.08.2013, n. 101), la CiVIT ha assunto la denominazione di "Autorità Nazionale Anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche" (ANAC).
[2] FAQ n. 17.1 in materia di trasparenza sull'applicazione del D.Lgs. 33/2013
[3] Quando l'amministrazione affidi lavori, servizi o forniture in assenza di gara pubblica: in questi casi, infatti, la delibera a contrarre sostituisce il bando di gara.
[4] In particolare gli articoli 63, 65, 66, 122, 124, 206, 223, per le rispettive tipologie di bandi. Si ricorda, tuttavia, che dal 19 aprile scorso è entrato in vigore il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, 'Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.' I richiamati articoli del D.Lgs. 163/2006 trovano corrispondenza negli articoli 70 e seguenti del nuovo Codice, alle cui disposizioni bisognerà attenersi per le procedure future. Si segnala, inoltre, l'art. 29, relativo alle modalità di applicazione dei principi di trasparenza.
[5] In realtà, nell'allegato 1.1, che costituisce la nota esplicativa dell'allegato 1 già citato, si afferma che 'laddove ritenuta opportuna, è proposta la pubblicazione dei dati in tabelle (...)' utilizzando 'formati di tipo aperto (...) e nel caso in cui nelle tabelle occorra inserire atti o documenti, è possibile riportare direttamente i documenti o, in alternativa, i link agli stessi'
(09.05.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

APPALTI L'affidamento del servizio biblioteca comunale.
DOMANDA:
Questa Amministrazione, dovendo affidare il servizio biblioteca comunale e premio letterario, chiede se sia possibile procedere mediante affidamento diretto come previsto dall'art. 36 (contratti sotto soglia) comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016.
RISPOSTA:
L’affidamento del servizio di gestione della biblioteca può avvenire mediante affidamento diretto, ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. 50/2016, solo se di importo inferiore a 40.000 euro, al netto dell'IVA. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
L’affidamento deve comunque avvenire attraverso ordini a valere su strumenti di acquisto, che non richiedono apertura del confronto competitivo, messi a disposizione dalle centrali di committenza (convenzioni Consip, accordi quadro CUC, acquisti a catalogo). Se invece l’importo del servizio è pari o superiore a 40.000 euro, l’affidamento avviene mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici (indagini di mercato, elenchi di operatori economici, rotazione degli inviti).
Anche in questo caso, le S.A sono comunque obbligate a utilizzare gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici (strumenti che richiedono apertura del confronto competitivo).
Ma possono farlo autonomamente solo se sono S.A. qualificate, ai sensi dell’art. 38 (ossia iscritte in elenco Anac, perché in possesso dei requisiti tecnico organizzativi definiti con DPCM da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice. Al momento questa parte della disciplina non è applicabile). Altrimenti devono ricorrere ad una centrale di committenza qualificata
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTIGara: è legittimo escludere l'offerta tecnica non idonea.
È legittima l'esclusione dalla gara di un'impresa autrice di un'offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico; non sufficiente la sola penalizzazione in termini di punteggio.

Lo ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 05.05.2016 n. 1809 per una procedura di affidamento di una concessione di nove anni del servizio di illuminazione.
In particolare i giudici hanno precisato che le difformità dell'offerta tecnica che pongono in evidenza l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente, rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare, legittimano l'esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell'offerta nell'attribuzione del punteggio.
Questo perché tali difformità determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto. Inoltre, ha detto il Consiglio di stato, nell'ambito di un procedimento di manifestazione di volontà contrattuale scandito da fasi predefinite a livello normativo, l'esclusione dalla gara di un concorrente per difformità essenziali dell'offerta esprime il dissenso dell'amministrazione rispetto a un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a base della selezione.
A fronte di ciò, l'amministrazione legittimamente può quindi non riconoscere alcun punteggio durante la fase di valutazione tecnica e procedere direttamente all'esclusione dell'impresa dalla gara, manifestando il proprio dissenso impeditivo della conclusione del contratto per mancanza nell'oggetto dei profili qualitativi che la stessa amministrazione si sarebbe attesa dal concorrente.
In particolare, la stazione appaltante aveva evidenziato quattro punti specifici di inadeguatezza dei prodotti offerti per l'adeguamento tecnologico degli impianti di illuminazione, comportanti, secondo la stazione appaltante, una diminuzione qualitativa di questi ultimi. Per il collegio giudicante non vi era quindi alcun dubbio che si potesse procedere all'esclusione dalla gara di un'impresa autrice di un'offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico (articolo ItaliaOggi del 13.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

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MASSIMA
3. Il motivo è infondato.
Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (da ultimo: Sez. III, 21.10.2015, n. 4804, 01.07.2015, n. 3275; Sez. V, 17.02.2016, n. 633, 23.09.2015, n. 4460).
Il collegio condivide ed intende dare continuità a questo orientamento, sottolineando che nell’ambito di un procedimento di manifestazione di volontà contrattuale scandito da fasi predefinite a livello normativo l’esclusione dalla gara di un concorrente per difformità essenziali dell’offerta esprime il dissenso dell’amministrazione rispetto ad un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a base della selezione.
A fronte di ciò, l’amministrazione legittimamente può quindi non riconoscere alcun punteggio all’esito della fase di valutazione tecnica ed escludere l’impresa dalla gara, manifestando il proprio dissenso impeditivo della conclusione del contratto per mancanza nell’oggetto delle qualità attese.

Ciò precisato, in questa ipotesi rientra pacificamente quella oggetto della presente controversia, in cui all’esito dell’attività valutativa la commissione giudicatrice nominata dal Comune di Pisa per l’affidamento del servizio di illuminazione pubblica ha enucleato quattro specifici profili di inadeguatezza dei prodotti offerti dall’odierna appellante per l’adeguamento tecnologico degli impianti di illuminazione, comportanti, secondo la prospettazione della stazione appaltante, una diminuzione qualitativa di questi ultimi. Non vi è pertanto dubbio che la stessa amministrazione potesse disporre l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico.
Inoltre, contrariamente a quanto sostiene la Co.Ge.I., tale causa di esclusione non si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici atteso che tale norma riguarda il mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (in questo senso si è espresso questo Consiglio di Stato, nelle seguenti sentenze: Sez. III, 17.11.2015, n. 5261; Sez. V, 17.02.2016, n. 633, citata).
Infine, non è conferente il richiamo al principio di equivalenza delle specifiche tecniche sancito dall’art. 68 cod. contratti pubblici, dal momento che esso presuppone la corrispondenza delle prestazioni offerte dal prodotto offerto e non già un’inidoneità di quest’ultimo rispetto alle specifiche indicate dall’amministrazione e poste a base di gara.

APPALTI: Interdittiva antimafia, conta la «sostanza». Imprese. I dati possono essere in altri provvedimenti.
Il meccanismo dell’interdittiva antimafia, che serve a escludere dai rapporti con la Pa e da sussidi o sovvenzioni le imprese in odore di rapporti con la criminalità organizzata, deve badare alla sostanza, e non è quindi vincolata a «formalismi linguistici né a formule sacramentali».
Per essere efficace, può anche limitarsi a richiamare sinteticamente i risultati scritti nei provvedimenti dell’autorità giudiziaria, negli atti di indagine o negli accertamenti della Polizia, se questi ultimi spiegano in modo sufficiente il rischio di infiltrazioni.

Su queste basi il Consiglio di Stato, con la sentenza 04.05.2016 n. 1743, ha bocciato il ricorso di un’impresa campana che aveva già chiesto senza successo al Tar la revisione dell’interdittiva.
Nella sentenza, però, i giudici amministrativi fanno di più, e sulla base di una puntuale ricostruzione normativa ricostruisce le regole generali dell’interdittiva, e fissa il principio che si può riassumere con la «prevalenza della sostanza sulla forma».
L’interdittiva, spiegano i giudici, serve a evitare alla Pa rapporti con imprenditori con i quali manca la «fiducia imprescindibile sulla loro affidabilità»: a farla cadere può essere un complesso di elementi, da vicende anomale nella struttura o nella gestione dell’impresa a rapporti di parentela, amicizia, «colleganza» tali da indicare un pericolo verosimile di infiltrazione.
Tutti questi fattori possono essere riportati negli atti dell’autorità giuridiziaria, che non sono limitati alle sole sentenze, e negli atti di indagine e di polizia.
Quando ci sono questi elementi, l’interdittiva è efficace, a patto naturalmente che le “fonti” richiamate riportino dati sufficienti a sostenerla. In caso contrario, l’obbligo di motivazione puntuale viene assunto in prima persona dalla Prefettura
(articolo Il Sole 24 Ore del 05.05.2016).

APPALTI: Informativa senza troppi formalismi. ANTIMAFIA/ Sentenza del Cds.
Informativa antimafia senza formalismi linguistici né particolari formule. L'importante è che dalla valutazione si evincano le ragioni sostanziali che giustificano la valutazione di permeabilità mafiosa. E la sussistenza di «relazioni pericolose» è desumibile dai più molteplici e diversi rapporti di parentela, amicizia, colleganza, frequentazione, collaborazione.

I principi ai quali le prefetture devono attenersi nell'emanazione delle cosiddette informative antimafia, ossia quel giudizio emesso in chiave preventiva per interdire le imprese a rischio di infiltrazioni mafiose dall'instaurare o proseguire rapporti con l'amministrazione, sono stati enucleati dal Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza 04.05.2016 n. 1743.
La sentenza chiarisce le direttive in materia, e, allo stesso tempo, individua gli elementi oggettivi di rilievo così come i criteri posti alla base di tali misure preventive: come per esempio provvedimenti giudiziari, atti di indagine, accertamenti svolti dalle forze di polizia in sede istruttoria.
In sede di valutazione, vanno altresì esplicitate le ragioni in base alle quali, secondo la logica del «più probabile che non», sia ragionevole dedurre il rischio di infiltrazione mafiosa nell'impresa. La sezione ha enucleato, a solo titolo esemplificativo, un'ampia casistica di tali elementi.
Essi non consistono solo nelle circostanze desumibili dalle sentenze di condanna e dalle misure di prevenzione antimafia, ma anche da tutti gli altri provvedimenti giudiziari; dai più molteplici e diversi rapporti di parentela, amicizia, colleganza, frequentazione, collaborazione; da vicende anomale nella formale struttura o nella concreta gestione dell'impresa (articolo ItaliaOggi del 05.05.2016).

APPALTILa decertificazione non toglie l’obbligo dei documenti. Consiglio di Stato. Nelle gare d’appalto.
Per la verifica dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi dei concorrenti in una gara d’appalto, la pubblica amministrazione ha solo la facoltà, ma non l’obbligo di acquisire gli atti direttamente dagli archivi pubblici. Infatti, con la cosiddetta decertificazione «si snaturerebbe», fino alla sua «sostanziale abrogazione», il controllo a sorteggio che precede l’apertura delle buste.
Il Consiglio di Stato –sentenza 03.05.2016 n. 1716, IV Sez.– ha bocciato così il ricorso di due imprese contro l’esclusione da una gara per la progettazione di alloggi per il ministero della Difesa, disposta, in base all’ex Codice appalti (articolo 48, Dlgs 163/2006), per aver presentato in ritardo i certificati sui requisiti dichiarati nella domanda.
Secondo le ricorrenti, avendo richiesto i documenti per posta elettronica certificata, la stazione appaltante aveva violato non solo il disciplinare di gara che le imponeva di utilizzare solo fax o telegrammi, ma le stesse norme generali (comma 5, articolo 77) che la obbligavano a comunicazioni per via elettronica solo se previsto nel bando. Ma, soprattutto, non aveva “semplificato” il controllo degli atti, acquisendoli d’ufficio come dettato dal Testo unico sulla documentazione amministrativa (Dpr 445/2000).
In linea col primo grado (Tar Salerno, sentenza 1319/2015), il collegio ha spiegato che la norma (comma 5, articolo 77) impone l’uso della Pec non quando scelta e “preferita” dagli atti di gara, ma quando la Pa, come in questo caso, è tenuta a rispettare il Codice dell’amministrazione digitale (Dlgs 82/2005); essendo poi norma speciale, essa prevale -«secondo una normale regola di interpretazione della legge» e qui per il «fenomeno di eterointegrazione del bando»- su quella generale (comma 1, articolo 77) pur se questa consente alle stazioni appaltanti di scegliere tra posta, fax, via elettronica o telefono, o una loro combinazione.
In ogni caso, si chiarisce che, anche se lo stesso Consiglio di Stato ha ammesso l’applicabilità del Dpr 445/2000 agli appalti pubblici e che «la norma sulla cd. decertificazione costituisce una nuova regola generale sui rapporti tra privati e Pa» anche per la fase in esame (sentenza 4359/2014), «ciò non comporta né che il concorrente sia per ciò solo dispensato dal presentare la documentazione richiestagli, né che la possibilità di cui si sia eventualmente avvalsa l'amministrazione si trasformi in un obbligo posto dalla legge a carico della medesima».
Al contrario, verrebbe di fatto abrogato il subprocedimento di controllo dei requisiti di chi partecipa alle gare pubbliche, comprese le scadenze e soprattutto le sanzioni non a caso fissate per l’operatore economico che non le rispetti.
Ribadendo la perentorietà dei dieci giorni concessi per la comprova (Adunanza plenaria, sentenza 10/2014), si è quindi stabilito che in questa fase –verifica su almeno il 10% degli offerenti in gara scelti con sorteggio pubblico- «l’amministrazione ben potrà procedere alla verifica di quanto dichiarato consultando gli archivi pubblici (ex artt. 43 e 71 Dpr n. 445/2000), ma certo non può sostituire la propria iniziativa di ufficio a quelli che sono precisi obblighi incombenti ai concorrenti chiamati agli adempimenti di cui al citato art. 48»
(articolo Il Sole 24 Ore del 19.05.2016).
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MASSIMA
2. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
La presente controversia verte sul fatto che l’amministrazione appaltante ha richiesto alle ditte appellanti, in quanto sorteggiate, la documentazione di comprovazione ex art. 48 d.lgs. n. 163/2006, mediante e-mail inviata all’indirizzo di posta elettronica, e non già –come indicato al punto 11 del “disciplinare di gara per procedura aperta”– “a mezzo fax oppure telegramma”.
Dal che è conseguita l’esclusione dalla gara per non avere la concorrente fornito in tempo utile (calcolato a decorrere dalla ricezione della richiesta via mail) la documentazione richiesta.
2.1. In relazione al primo motivo di appello il collegio evidenzia che
l’art. 77, co. 5, del d.lgs. n. 163/2006, prevede che le amministrazioni pubbliche che sono tenute all’osservanza delle disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale (d.lgs. n. 82/2005), operano nel rispetto di tali disposizioni e delle relative norme di attuazione ed esecuzione. E’, inoltre, previsto che “in particolare, gli scambi di comunicazioni tra amministrazioni aggiudicatrici ed operatori economici deve avvenire tramite posta elettronica certificata”.
Benché, dunque, il comma 1 del medesimo art. 77 preveda, in via generale, che “tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica”, o anche per telefono o “mediante una combinazione di tali mezzi”, qualora ricorra l’ipotesi di una amministrazione pubblica tenuta ad operare nel rispetto delle disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale, le comunicazioni stesse non possono che avvenire per il tramite di posta elettronica certificata.

Si tratta, a tutta evidenza, di una normale relazione tra disposizione generale (comma 1), e disposizione speciale (comma 5), che come tale prevale sulla generale, secondo una normale regola di interpretazione della legge.
D’altra parte, lo stesso comma 1 dell’art. 77, nell’indicare in via generale i mezzi utilizzabili per le comunicazioni, indica la “via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6”, in tal modo già prevedendo la possibilità che tale forma di comunicazione –lungi dal dipendere dalla scelta volontaria dell’amministrazione esplicitata nel bando– debba essere quella obbligatoriamente seguita sia dall’amministrazione sia dagli operatori economici.
Alla luce di tali presupposti normativi, la sentenza impugnata ha condivisibilmente affermato la presenza di un fenomeno di eterointegrazione del bando (Cons. Stato, sez. VI, 11.03.2015 n. 1250), dovendo intendersi la previsione di legge cogente e dunque integrativa delle previsioni del bando, pur nelle ipotesi di suo omesso richiamo.
Nel caso di specie, peraltro, il punto VI.3 del bando di gara (pagina 8) prevede espressamente che “è obbligo del concorrente, ai fini della partecipazione alla gara, indicare il domicilio eletto per le comunicazioni, l’indirizzo di posta elettronica e il numero di fax al fine dell’invio delle comunicazioni inerenti la procedura di gara...”.
Né, a fronte della cogente disposizione di legge, può assumere valore dirimente quanto previsto al punto 11 del disciplinare di gara, posto che si tratta di disposizione contenuta in un atto amministrativo generale, al quale non può a tutta evidenza accordarsi alcuna possibilità di prevalere su quanto obbligatoriamente disposto dalla legge.
D’altra parte, occorre ricordare che, come sostenuto dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 11.07.2013 n. 3735; sez. V, 24.01.2013 n. 439),
nelle gare pubbliche il disciplinare di gara deve essere interpretato in conformità a quanto statuito dal bando, atteso che le sue disposizioni sono chiamate ad integrare, e non a modificare, quelle del bando, ed in caso di contrasto prevalgono le previsioni di quest’ultimo.
A maggior ragione dunque, come nel caso di specie,
a fronte dell’assenza nel bando di previsioni espresse in ordine alle modalità di comunicazione (peraltro richiedendosi l’indirizzo di posta elettronica) e in presenza di una cogente disposizione di legge in materia, non può trovare alcuna considerazione quanto previsto dal disciplinare di gara in contrasto con la legge.
Infine, occorre ricordare, quanto alla intervenuta esclusione dalla gara, che la stessa è disposta dall’art. 48, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, e, dunque, non è possibile invocare la violazione, nel caso di specie, del principio di tassatività delle cause di esclusione.
In definitiva, una volta accertata, per le ragioni innanzi esposte, la regolarità della richiesta della documentazione di comprovazione per via informatica, le conseguenze derivanti dalla sua mancata (o intempestiva) presentazione sono direttamente previste dalla legge (cfr., in ordine all’obbligo di escussione della cauzione a fronte della mancata prova del possesso di tutti i requisiti previsti dalla legge per le gare disciplinate dal codice dei contratti pubblici ed al conseguente obbligo, d’indole comunque non lesiva, di segnalazione all’A.N.A.C., Ad. Plen. nn. 2 del 2012 e 34 del 2014, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 88, co. 2, lett. d), 99 e 120, co. 10, c.p.a.).
2.2. E’ altrettanto infondato il secondo motivo di appello (sub lett. b) dell’esposizione in fatto), con il quale si ritiene che l’amministrazione avrebbe dovuto procedere ex officio alla acquisizione della documentazione di comprovazione, ai sensi degli art. 40 (nel testo modificato dall’art. 15, l. n. 183/2011) e 43, co. 1, DPR n. 445/2000.
La parte appellante a tal fine richiama la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. V, 27.08.2014 n. 4359; sez. III, 26.09.2013 n. 4785), che ha avuto modo di affermare che “la norma sulla cd. decertificazione (costituisce) una nuova regola generale sui rapporti tra privati e P.A.”, di modo che “non si rinvengono, quindi, ragioni per escludere che questa potesse essere applicata anche alla materia degli appalti pubblici”, ed anche al procedimento di verifica del possesso dei requisiti ex art. 48 d.lgs. n. 163/2006.
Orbene,
in disparte ogni verifica in ordine alla possibilità e agli esatti termini di applicazione della disciplina di cui al DPR n. 445/2000 alle procedure di gara, ciò che occorre chiarire è che, se è possibile affermare, sulla scorta della indicata giurisprudenza, che in fase di verifica ex art. 48 l’amministrazione ben possa procedere ad acquisire documentazione facendo ricorso agli archivi pubblici (ed è questo il caso oggetto della sentenza n. 4359/2014), ciò non comporta né che il concorrente sia per ciò solo dispensato dal presentare la documentazione richiestagli, né che la possibilità di cui si sia eventualmente avvalsa l’amministrazione si trasformi in un obbligo posto dalla legge a carico della medesima.
Così argomentando, per un verso si snaturerebbe il subprocedimento di verifica dei requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento, per altro verso, si perverrebbe ad una sostanziale “abrogazione” dell’art. 48, e, in particolare, dei termini cogenti da questo imposti e delle sanzioni previste per il loro mancato rispetto.
Proprio perché si tratta di un subprocedimento di verifica dei requisiti, incombe al concorrente procedere alla comprova dei requisiti da esso stesso dichiarati; e proprio per questo la legge prevede le sanzioni conseguenti al suo comportamento omissivo.
L’amministrazione ben potrà procedere alla verifica di quanto dichiarato consultando gli archivi pubblici (ex artt. 43 e 71 DPR n. 445/2000), ma certo non può sostituire la propria iniziativa di ufficio a quelli che sono precisi obblighi incombenti ai concorrenti chiamati agli adempimenti di cui al citato art. 48.
In tal senso è la giurisprudenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr. n. 10 del 2014 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 88, co. 2, lett. d), 99 e 120, co. 10, c.p.a.).
3. Per le ragioni esposte, l’appello deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

APPALTISi può valutare l'offerta anche senza scomporla. Stazione appaltante non sindacabile.
In un appalto pubblico la mancata scomposizione degli elementi di valutazione dell'offerta non è causa di indeterminatezza dei criteri di valutazione, censurabile dal magistrato amministrativa.

È quanto ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza 02.05.2016 n. 1661.
La questione riguardava un bando di gara per il quale la stazione appaltante non aveva ritenuto necessario procedere alla cosiddetta scomposizione in pesi e sub-pesi.
In particolare, i giudici hanno precisato che la mancata previsione di sub pesi e sub punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell'offerta non costituisce indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione e quindi non rappresenta un motivo di censura dell'operato della stazione appaltante, sindacabile da parte del giudice amministrativo.
I giudici hanno chiarito che la possibilità di individuare sub criteri è, infatti, meramente eventuale, com'è palese dall'espressione letterale «ove necessario» che figura all'art. 83, comma 4, del codice dei contratti (dlgs 163/2006). Si tratta di norma replicata all'articolo 95 del nuovo codice (dlgs 50/2016) che prevede che «per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi».
Per il Consiglio di stato la scelta compiuta dalla stazione appaltante per una procedura di affidamento con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, «relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità che la legge le ha attribuito per meglio perseguire l'interesse pubblico».
La sentenza ricorda che la scelta effettuata dalla stazione appaltante sarebbe sindacabile in sede di legittimità «solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti e intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta» (articolo ItaliaOggi del 06.05.2016).
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MASSIMA
3. - Infondato è il secondo motivo.
3.1. - EBM ha dichiarato, in conformità al capitolato, di non essere competente ad eseguire la manutenzione per una lunga serie di tipologie di apparecchiature (più della metà del valore delle prestazioni contrattuali); ciò, ad avviso delle appellanti, renderebbe l’offerta inammissibile per violazione del divieto di cessione del contratto, ex art. 118, comma 1, D.lgs. n. 163/2006, e del divieto di immodificabilità soggettiva dell’esecutore della commessa pubblica.
Inoltre, sarebbe eclatante lo sforamento del limite del 30% del valore del contratto subappaltabile, limite imposto dall’art. 118, comma 2, cod. appalti.
Neppure potrebbe richiamarsi il comma 12 dell’art. 118, in quanto non si è trattato dell’affidamento di attività specifiche (che esulerebbero dalla quota consentita per il subappalto) ma dell’affidamento delle stesse prestazioni principali.
3.2. - In proposito, il Collegio osserva che:
a) il ricorso per gli interventi manutentivi ai costruttori, o a ditte esclusiviste della manutenzione su delega del costruttore, è consentito dal CSA (art. 3, pag. 7), senza limitazioni quantitative, ed è giustificato dalla necessità di alta specializzazione richiesta dal tipo di prestazioni e apparecchiature;
b) nella dichiarazione resa il 09.04.2014 (doc. 2 allegato all’offerta) EBM ha dichiarato, sotto la propria responsabilità, di possedere il “know-how complessivo che copre una quota maggioritaria delle apparecchiature oggetto di appalto” e, ciò nonostante, per alcune apparecchiature con particolarità tecnologica dichiara di optare per una gestione operata di concerto con i costruttori.
3.3. - Gli interventi in questione non ricadono nella nozione di “subappalto”, ma nell’eccezione di cui al comma 12, lett. a), dell’art. 118 del D.lgs. n.163/2006, trattandosi di “attività specifiche” che richiedono interventi di professionisti ad hoc.
Si potrebbe, tutt’al più, trattare di “fornitura in opera”, comportando la sostituzione di pezzi di ricambio di alto valore, per i quali non si verifica solitamente la condizione che il valore della manodopera supera del 50% del valore dell’intero intervento, ricadendosi così nell’eccezione al contratto di subappalto di cui all’art. 118, comma 11, codice dei contratti pubblici.
3.4. - Va qui, peraltro, ricordato, secondo l’insegnamento da ultimo ribadito da AP n. 9 del 02.11.2015, che “
il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev'essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l'incameramento della cauzione).”
Dunque, anche un anomalo ricorso al subappalto non avrebbe determinato l’esclusione dalla gara di EBM.
4. - Infondato è anche il terzo motivo di appello con cui si denuncia l’inammissibilità dell’offerta di EBM perché indeterminata e condizionata: infatti, per un verso, EBM afferma di eseguire in proprio la parte eccedente il 30% del servizio; per altro verso, dichiara di non avere la competenza per oltre il 53% del valore delle prestazioni, in violazione dell’art. 46, comma 1-bis, codice dei contrati pubblici.
4.1. - La censura non è fondata in quanto, per le ragioni già esposte, l’aggiudicataria si è avvalsa delle possibilità consentite a tutte le partecipanti sia dalla legge di gara, che dal codice dei contratti.
5. - Infondato è il quarto motivo di appello con cui si deduce la violazione dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 per avere EBM omesso di presentare la dichiarazione dei requisiti di moralità del soggetto cessato dalla carica l’anno antecedente la pubblicazione del bando, Sig. Pi.To., direttore generale con ampi poteri di rappresentanza, assimilabili a quelli di un amministratore, di ITAL TBS & Biomedical service S.p.a., socio di maggioranza della società aggiudicataria.
Osserva il Collegio che
l’obbligo di cui all’art. 38 cit. riguarda esclusivamente gli amministratori muniti di potere di rappresentanza, ossia i soggetti che risultino titolari della funzione rappresentativa derivante dallo statuto, vale a dire il rappresentante legale della società, e non anche chi ricopra la qualifica di direttore generale senza potere di rappresentanza legale (Consiglio di Stato sez. IV, 04.05.2015 n. 2231; Consiglio di Stato, sez. III, 02.03.2015, n. 1020).
Nella specie, non è rinvenibile nei confronti del direttore generale suddetto alcuna attribuzione specifica di potere di rappresentanza e amministrazione, atteso che, per espressa disposizione statutaria (cfr. doc. 12, pag. 5, della visura storica del registro delle imprese C.C.I.A.A. di Trieste), i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione spettano al Consiglio di amministrazione e i poteri di rappresentanza legale spettano al Presidente e agli amministratori delegati.
5.1. - Sotto altro profilo, EBM avrebbe dovuto essere esclusa per non aver prodotto la dichiarazione contenente i nominativi dei “familiari conviventi del socio di maggioranza”, costituente obbligo in presenza di un numero di soci pari o inferiore a quattro (ex art. 85, comma 3, D.lgs. n. 159/2011).
La lettura della norma fatta dall’appellante è frutto di un equivoco: la norma si può riferire solo al concorrente che sia società di cui fanno parte fino a quattro soci “persone fisiche”, non avendo senso logico, altrimenti, il riferimento testuale al “familiare convivente”.
Nella fattispecie, invece, la TBS, socio di maggioranza di EBM non è persona fisica, ma persona giuridica: non è possibile ipotizzare nei suoi confronti un “familiare convivente”.
6.- Con altro gruppo di motivi, le società appellanti deducono, in via subordinata, l’illegittimità integrale della gara.
6.1. - Sotto un primo profilo, le appellanti denunciano l’illegittimità dell’art. 7 del capitolato e della tabella allegata, che fisserebbe criteri di valutazione delle offerte generici e indeterminati, in violazione dell’art. 83 del Codice dei contratti, prevedendo solo il relativo punteggio massimo, ma senza alcuna ripartizione al loro interno mediante l’individuazione di sub criteri, residuando così ampio potere discrezionale in capo alla commissione.
Emblematici sarebbero i criteri n. 2 e n. 5, per ognuno dei quali era prevista l’attribuzione di punti 20.
6.2. - Il motivo è infondato.
La tabella di cui all’allegato 13, “tabella di valutazione delle offerte”, ha indicato con trasparenza i criteri di valutazione e il punteggio massimo riferito a ciascun criterio.
L’art. 7 del capitolato ha previsto l’attribuzione di un coefficiente, compreso tra 0 e 1, da parte di ciascun commissario, sulla base dei criteri elencati nell’allegato; per ciascun elemento di valutazione qualitativo ha previsto che, successivamente all’assegnazione del valore medio, verrà operata la c.d. “riparametrazione”, riportando all’unità il punteggio dell’offerente che ha ottenuto il coefficiente con media maggiore; i coefficienti degli altri offerenti verranno rapportati a questo, per ogni elemento di valutazione, in maniera proporzionale.
Si tratta di una previsione conforme all’art. 120 DPR 207/2010 e all’allegato P, punto II, lett. a) n. 4 che contempla la “riparametrazione”, la quale comporta il calcolo dell’offerta economicamente più conveniente attraverso il sistema dell’attribuzione di coefficienti assoluti agli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, e il riposizionamento delle offerte a secondo dei coefficienti riportati, secondo una formula matematica.
6.3. -
La mancata previsione di sub pesi e sub punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione.
La possibilità di individuare sub criteri è, infatti, meramente eventuale, com’è palese dall’espressione letterale “ove necessario” che figura all’art. 83, comma 4, del codice dei contratti.
La scelta operata dall'Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità che la legge le ha attribuito per meglio perseguire l'interesse pubblico.
La scelta è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta
(Consiglio di Stato, sez. V, 18/06/2015, n. 3105).
6.4. - Nella fattispecie, il bando di gara ha inteso rinunciare alla suddivisione in sub-criteri e sub-punteggi e optare per un'elencazione solo di criteri, senza al contempo scomporre le cinque voci in sub-categorie rigidamente ancorate alla riserva a loro favore di una quota-parte del punteggio complessivo.
La scelta, nell'ottica dell'ente appaltante, di non individuare sotto-voci meritevoli di separata considerazione, giacché contraddistinte le voci principali da profili tutti allo stesso modo rilevanti e coessenziali ad un apprezzamento complessivo, si rivela non illogica, comportando il vantaggio di evitare scomposizioni di punteggio produttive di un disordinato frazionamento dei giudizi e foriere di valutazioni finali disancorate da un esame unitario.
6.5. - Non risulta neppure fondata la censura, collegata alla precedente, secondo cui la mera attribuzione del coefficiente numerico da parte di ciascun commissario sarebbe illegittima in assenza della predefinizione nel bando di sub criteri.
Come si è visto, si tratta di aspetti tra loro non consequenziali:
la fissazione di sub criteri è meramente eventuale e, d’altra parte, l’attribuzione dei coefficienti è prevista dal capitolato in coerenza con il disposto dell’all. P al regolamento al codice dei contratti, di cui al DPR 207/2010.
7. - E’ destituito di fondamento anche il motivo con cui si deduce che la Commissione avrebbe dovuto stabilire i criteri motivazionali che intendeva utilizzare nell’attribuzione dei punteggi prima di avviare il sub procedimento di valutazione delle offerte tecniche.
In difetto, sarebbe impossibile ricostruire l’iter logico seguito; sarebbero anche stati distrutti appunti, note, etc., contenenti la valutazione in itinere.
Invero, i criteri di valutazione e il relativo punteggio, come già detto, sono stati fissati nella lex di gara, per cui nessun’altra attività di predeterminazione di punteggi era richiesta alla Commissione.
Neppure si richiedeva una motivazione di tipo discorsivo, per cui risulta irrilevante la distruzione di appunti di ogni tipo.
In presenza di criteri sufficientemente puntuali, la valutazione può estrinsecarsi mediante l'attribuzione di punteggi numerici senza la necessità di ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della Commissione ex se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati (Consiglio di Stato, sez. III, 15/01/2016, n. 112).

aprile 2016

APPALTI SERVIZI: Acquisti informatici con Consip. Niente appalti autonomi anche sotto i 1.000 euro. Corte conti Umbria: gli enti sono tenuti ad applicare le norme della legge di Stabilità 2016.
Niente appalti autonomi anche sotto i 1.000 euro per l'acquisizione di beni e servizi attinenti l'informatica.
La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l'Umbria, col parere 28.04.2016 n. 52, ha espresso l'ennesimo parere molto restrittivo su norme vincolistiche dell'ordinamento, specificamente rivolto all'articolo 1, comma 512, della legge 208/2015, in risposta ad un quesito riguardante la possibilità di acquistare beni e servizi informatici, di valore inferiore alla soglia dei 1.000 euro, evitando il tramite di Consip spa e degli altri soggetti indicati dal medesimo comma 512.
Secondo la Corte dei conti anche per acquisizioni di beni e servizi informatici di modico valore e di importo inferiore ai 1000 euro le amministrazioni sono comunque tenute alla complessa disciplina specificamente prevista dalla legge di Stabilità per il 2016.
Agli acquisti informatici, infatti, non si estende la previsione dell'articolo 1, comma 450, della legge 296/2006, come modificato dall'articolo1, comma 502, sempre della legge 208/2015: tale disposizione permette alle amministrazioni di procedere direttamente ad acquisizioni di beni e servizi di importo fino a 1.000 euro senza passare né dalla Consip o altri soggetti aggregatori, né da centrali di committenza.
A giudizio della magistratura contabile questo non vale per l'acquisto di beni e servizi informatici, anche di importo inferiore ai 1.000 euro.
La ragione consiste nella natura speciale dell'articolo 1, comma 512, della legge 508/2015, tale da renderlo inidoneo all'estensione analogica della disciplina generale del comma 502.
Il parere della sezione Umbria evidenzia che il quadro normativo derivante dalla legge di stabilità 2016 comporta l'esonero degli enti locali dell'obbligo di ricorrere al mercato elettronico della pubblica amministrazione solamente per gli acquisti di beni e servizi di carattere generico fino al valore di 1.000 euro. Nei casi, invece, degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività vige invece un diverso regime, «in quanto la recente normativa, considerandoli una speciale categoria merceologica cui vengono destinate specifiche disposizioni di legge, impone, senza alcuna distinzione di valore, il ricorso alle convenzioni Consip o dei soggetti aggregatori».
Questo è quanto suggerisce l'interpretazione letterale della norma ai sensi della quale è consentito l'approvvigionamento di tali beni «esclusivamente» tramite i soggetti indicati dal legislatore: il che elimina altre modalità di acquisto autonomo.
Però, anche l'interpretazione sistematica secondo la Corte dei conti conduce allo stesso esito. Infatti, possibilità di approvvigionamento al di fuori delle modalità previste dal citato comma 512 è ammessa solamente per beni non disponibili o idonei o nei casi di necessità e urgenza e nel rispetto di una precisa ed onerosa procedura che richiede l'autorizzazione preventiva motivata dell'organo di vertice amministrativo, e la successiva comunicazione all'Anac e all'Agid (articolo ItaliaOggi del 12.08.2016).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: In merito all’obbligo imposto dall’art. 1, comma 512 della legge 28/12/2015, n. 208 (Legge di Stabilità 2016) di provvedere agli approvvigionamenti di beni e servizi informatici e di connettività esclusivamente attraverso il mercato elettronico.
Gli enti locali risultano esonerati dal far ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione solamente per gli acquisti di beni e servizi di carattere generico e di limitato importo (sotto la soglia dei 1.000 Euro) poiché, negli altri casi, di acquisto dei medesimi beni di importo pari o superiore ai 1.000 Euro e fino al limite della soglia di rilievo comunitario, sono tenuti “… a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici..ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure…”.
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Per gli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività vige invece un diverso regime, in quanto la recente normativa, considerandoli una speciale categoria merceologica cui vengono destinate specifiche disposizioni di legge, impone, senza alcuna distinzione di valore, il ricorso alle convenzioni Consip o dei soggetti aggregatori.
Invero, l’art. 1, comma 512, della legge n. 208 del 28.12.2015 è da considerarsi norma speciale rispetto al più generico art. 1, comma 450, della legge n. 296 del 27.12.2006, come novellato dall’art. 1, comma 502, della suddetta legge n. 208/2015, così che per l’acquisto di beni e servizi informatici, anche di importo inferiore ai 1.000 Euro, è necessario che gli enti locali rispettino la procedura prevista dal richiamato comma 512, ed il complesso di norme dettate per il settore informatico dai commi 513-520 della Legge di stabilità 2016.

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Il Sindaco del Comune di Narni (TR) ha inoltrato a questa Sezione Regionale di Controllo una richiesta di parere, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali dell’Umbria, relativa all’interpretazione della normativa che impone agli enti locali di provvedere agli approvvigionamenti di beni e servizi informatici e di connettività di qualunque importo esclusivamente tramite i soggetti individuati dall’art.1, comma 512, della legge 28.12.2015, n. 208 (Legge di Stabilità 2016).
Il Comune chiede in particolare se per i detti acquisti possa, in alternativa, applicarsi la normativa che obbliga le amministrazioni a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione solamente per le forniture di beni e servizi al di sopra della soglia dei 1.000 Euro, introdotta dall’art. 1, comma 502, della medesima Legge di Stabilità 2016.
...
Nel merito il Comune chiede di conoscere l’avviso della Sezione relativamente all’interpretazione dei commi 502 e 512 dell’art. 1 della legge 28.12.2015 n. 208 (Legge di Stabilità 2016), interrogandosi sulla possibilità di acquistare la particolare categoria merceologica dei beni e servizi informatici (comma 512) secondo le diverse previsioni dettate per l’acquisto di generici beni e servizi tout court (comma 502), per i quali ultimi gli enti sono obbligati a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione solamente per gli acquisti al di sopra della soglia di 1.000 Euro.
In altri termini il Comune chiede se sia possibile acquistare beni e servizi informatici, di valore inferiore alla soglia dei 1.000 Euro, evitando il tramite di Consip Spa e degli altri soggetti indicati dal richiamato comma 512.
In proposito occorre premettere che il citato art. 1, comma 502, della legge 28.12.2015, n. 208 (Legge di Stabilità 2016) ha modificato l'articolo 1, comma 450, della legge 27.12.2006, n. 296, come segue:
b) al primo periodo, dopo le parole: «per gli acquisti di beni e servizi» sono inserite le seguenti: «di importo pari o superiore a 1.000 euro e»;
c) al secondo periodo, dopo le parole: «per gli acquisti di beni e servizi di importo» sono inserite le seguenti: «pari o superiore a 1.000 euro e».".
Ne è derivato che l’art. 1, comma 450, appena detto, a seguito della novella, risulta del seguente tenore: “450. Le amministrazioni statali centrali e periferiche…..per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165,…. per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure…”.
A sua volta, il comma 512, dell’art. 1 della citata Legge di stabilità 2016 dispone: “512. Al fine di garantire l'ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività, fermi restando gli obblighi di acquisizione centralizzata previsti per i beni e servizi dalla normativa vigente, le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1 della legge 31.12.2009, n. 196, provvedono ai propri approvvigionamenti esclusivamente tramite Consip SpA o i soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza regionali, per i beni e i servizi disponibili presso gli stessi soggetti. Le regioni sono autorizzate ad assumere personale strettamente necessario ad assicurare la piena funzionalità dei soggetti aggregatori di cui all'articolo 9 del decreto-legge 24.04.2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23.06.2014, n. 89, in deroga ai vincoli assunzionali previsti dalla normativa vigente, nei limiti del finanziamento derivante dal Fondo di cui al comma 9 del medesimo articolo 9 del decreto-legge n. 66 del 2014.”.
Dal quadro normativo appena descritto emerge che
gli enti locali risultano esonerati dal far ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione solamente per gli acquisti di beni e servizi di carattere generico e di limitato importo (sotto la soglia dei 1.000 Euro) poiché, negli altri casi, di acquisto dei medesimi beni di importo pari o superiore ai 1.000 Euro e fino al limite della soglia di rilievo comunitario, sono tenuti “… a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici..ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure…”.
Per gli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività vige invece un diverso regime, in quanto la recente normativa, considerandoli una speciale categoria merceologica cui vengono destinate specifiche disposizioni di legge, impone, senza alcuna distinzione di valore, il ricorso alle convenzioni Consip o dei soggetti aggregatori.
Ciò emerge dalla interpretazione letterale della norma (è previsto l’approvvigionamento di tali beni “esclusivamente” tramite i soggetti indicati dal legislatore, così escludendo altre modalità di acquisto autonomo –comma 512), ma anche dalla interpretazione sistematica dell’intero corpo normativo dedicato al settore informatico (commi 513-520 dell’art. 1 della Legge di stabilità 2016).
Più in dettaglio si contempla la possibilità di approvvigionamento al di fuori delle modalità previste dal citato comma 512 solamente in alcuni casi (autorizzazione motivata dell’organo di vertice amministrativo, solo per beni non disponibili o idonei o nei casi di necessità ed urgenza, con comunicazione all’Anac e all’Agid- comma 516). Inoltre la mancata osservanza delle disposizioni dettate in materia rileva ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale (comma 517). Per il settore sanitario sono previsti criteri uniformi per gli acquisti informatici (comma 520).
La specialità della normativa riferita al settore informatico si evince anche dalle finalità dichiarate dal legislatore (“…garantire l'ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività…“) e dallo scopo (di realizzare “...un risparmio di spesa annuale...”), oltreché dagli incentivi previsti (“Le regioni sono autorizzate ad assumere personale strettamente necessario ad assicurare la piena funzionalità dei soggetti aggregatori...in deroga ai vincoli assunzionali previsti dalla normativa vigente...”).
Da tutto quanto sopra esposto deriva conclusivamente che
l’art. 1, comma 512, della legge n. 208 del 28.12.2015 è da considerarsi norma speciale rispetto al più generico art. 1, comma 450, della legge n. 296 del 27.12.2006, come novellato dall’art. 1, comma 502, della suddetta legge n. 208/2015, così che per l’acquisto di beni e servizi informatici, anche di importo inferiore ai 1.000 Euro, è necessario che gli enti locali rispettino la procedura prevista dal richiamato comma 512, ed il complesso di norme dettate per il settore informatico dai commi 513-520 della Legge di stabilità 2016 (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 28.04.2016 n. 52).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICIIn tema di danni determinati dall’esistenza di un cantiere stradale, qualora l’area di cantiere risulti completamente enucleata, delimitata ed affidata all’esclusiva custodia dell’appaltatore, con conseguente assoluto divieto su di essa del traffico veicolare e pedonale, dei danni subiti all’interno di questa area risponde esclusivamente l’appaltatore, che ne è l’unico custode.
Allorquando, invece, l’area su cui vengono eseguiti i lavori e insiste il cantiere risulti ancora adibita al traffico e, quindi, utilizzata a fini di circolazione, questa situazione denota la conservazione della custodia da parte dell’ente titolare della strada, sia pure insieme all’appaltatore.

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6.2. Il richiamo nella sentenza ad eventuali profili di responsabilità in materia antinfortunistica risulta, peraltro, ultroneo, e correlativamente non dirimenti eventuali carenze motivazionali sul punto, non essendo contestata alcuna colpa specifica per violazione di norme antinfortunistiche ed essendo l'evento da ascrivere, piuttosto, al rischio connesso alla circolazione stradale.
Il rispetto delle norme cautelari che regolano la sicurezza stradale non è, infatti, esigibile esclusivamente dagli utenti della strada alla guida di veicoli, dunque in fase di circolazione, ma anche da coloro che svolgano attività diverse, come la manutenzione stradale (Sez. 4, n. 23152 del 03/05/2012, Porcu, Rv. 252971), come si evince da quanto espressamente previsto dall'art. 21, comma 2, d.lgs. 30.04.1992, n. 285 (<Chiunque esegue lavori o deposita materiali sulle aree destinate alla circolazione o alla sosta di veicoli e di pedoni deve adottare gli accorgimenti necessari per la sicurezza e la fluidita' della circolazione e mantenerli in perfetta efficienza sia di giorno che di notte>) e dagli artt. 30-32 d.P.R. 16.12.1992, n. 495 a proposito delle barriere che delimitano i cantieri sulla strada.
7. Il tema centrale della questione impone peraltro di chiarire che,
allorché un incidente si verifichi in un cantiere stradale, si pone il problema di approfondire i rapporti e i limiti della responsabilità dell'Ente proprietario della strada (committente) e dell'appaltatore, sia in relazione agli obblighi che il codice della strada pone a loro carico, rispettivamente all'art. 14 per l'ente proprietario e all'art. 21 per chi esegue i lavori, sia in relazione al contratto tra gli stessi intervenuti e ad eventuali pattuizioni particolari convenute dalle parti.
Non vi è, infatti, incompatibilità tra area di cantiere e strada aperta al pubblico, atteso che vale al riguardo il principio ben articolato dalla giurisprudenza civile
(Sez. 3, n. 15882 del 25/06/2013, Rv. 626858; Sez. 3, n. 12811 del 23/07/2012, Rv. 623374), secondo cui in tema di danni determinati dall'esistenza di un cantiere stradale, qualora l'area di cantiere risulti completamente enucleata, delimitata ed affidata all'esclusiva custodia dell'appaltatore, con conseguente assoluto divieto su di essa del traffico veicolare e pedonale, dei danni subiti all'interno di questa area risponde esclusivamente l'appaltatore, che ne è l'unico custode.
Allorquando, invece, l'area su cui vengono eseguiti i lavori e insiste il cantiere risulti ancora adibita al traffico e, quindi, utilizzata a fini di circolazione, questa situazione denota la conservazione della custodia da parte dell'ente titolare della strada, sia pure insieme all'appaltatore.
7.1.
La posizione di garanzia derivante dalla proprietà della strada e dalla destinazione di essa al pubblico uso comporta, infatti, il dovere per l'Ente di far sì che quell'uso si svolga senza pericolo per gli utenti.
Posizione di garanzia, dunque, a tutela della collettività, direttamente derivante dalle norme del codice della strada (art. 14), così come quella, parallela, a carico dell'appaltatore, anch'essa riconducibile, come già si è rilevato, al codice della strada (art. 21) e pertanto a tutela proprio dell'incolumità dei terzi utenti della strada che possano subire le conseguenze di una situazione di pericolo non debitamente gestita (Sez. 4, n. 11453 del 20/12/2012, dep. 2013, Zambito Marsala, Rv. 255423).
Giova ricordare anche il principio affermato in altra pronuncia da questa Sezione, secondo il quale
il pubblico amministratore committente non perde, in conseguenza dell'appalto dei lavori di manutenzione e sorveglianza delle strade, l'obbligo di vigilanza la cui omissione è fonte di responsabilità qualora concorrano le circostanze della conoscenza del pericolo, dell'evitabilità dell'evento lesivo occorso a terzi e dell'omissione dell'intervento diretto all'eliminazione del rischi (Sez. 4, n. 37589 del 05/06/2007, Petroselli, Rv. 237772) (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 22.04.2016 n. 17010).

APPALTIGara, revocare si può. Se per la p.a c'è risparmio economico.
Legittima la revoca di una gara di appalto pubblico se da essa deriva un risparmio economico, se si evita una carenza di copertura finanziaria e se vi potrebbe essere una mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell'interesse pubblico.

È quanto ha chiarito il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 21.04.2016 n. 1599 rispetto a una revoca deliberata da una giunta comunale il 21.06.2014, circa un anno dopo la deliberazione con cui si era deciso di avviare la proposta per l'affidamento in finanza di progetto del servizio di gestione della pubblica illuminazione su tutto il territorio comunale e circa quattro mesi dopo aver indetto una gara a procedura aperta per la scelta dell'affidatario in concessione.
La procedura era stata avviata prima delle elezioni della nuova amministrazione comunale svoltesi il 25 maggio e l'08.06.2014. La nuova amministrazione, appena insediatasi, aveva verificato che la procedura avviata avrebbe determinato un impegno di risorse finanziarie pari a circa mezzo milione per ogni anno (a tanto valeva il canone annuo da corrispondere per 18 anni).
Palese quindi l'effetto di irrigidire per lungo tempo il bilancio comunale, impedendo margini di manovra per gli esercizi futuri. L'amministrazione ha inoltre rilevato che la continua rapida evoluzione delle tecnologie per la produzione e la distribuzione di energia elettrica, in 18 anni avrebbero potuto determinare consistenti risparmi di bilancio.
Tali motivazioni sono state ritenute legittime dal consiglio di stato che le ha giudicate ragionevoli, non illogiche, né irrazionali e soprattutto fondate su non implausibili elementi di fatto, così che la scelta, rientrante nella discrezionalità propria di cui è titolare esclusiva la pubblica amministrazione, non può considerarsi illegittima.
I giudici hanno ricordato che la giurisprudenza ha giudicato legittima la revoca dell'aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto motivata con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa ovvero per carenza di copertura finanziaria e sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell'interesse pubblico (articolo ItaliaOggi del 29.04.2016).
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MASSIMA
III. L’appello è infondato e deve essere respinto.
In punto di fatto deve sottolinearsi che la revoca è stata deliberata dalla giunta comunale di San Bonifacio con atto n. 1 del 21.06.2014, circa un anno dopo la deliberazione con cui si era deciso di avviare la proposta per l’affidamento in finanza di progetto del servizio di gestione della pubblica illuminazione su tutto il territorio comunale e circa quattro mesi dopo aver indetto una gara a procedura aperta per la scelta dell’affidatario in concessione, il tutto prima quindi delle elezioni della nuova amministrazione comunale svoltesi il 25 maggio e l’08.06.2014.
Proprio la nuova amministrazione, appena insediatasi, ha riscontrato l’impegno di risorse finanziarie derivante dalla procedura in parola, quantificabile in canone annuo pari a €. 500.000,00 eventualmente ribassati per un periodo di diciotto anni, limitabili a quindici, tale da irrigidire per lungo tempo il bilancio comunale ed impedendo margini di manovra per gli esercizi futuri: ciò ha indotto la predetta nuova valutazione ad una rigorosa valutazione di tutti i flussi di entrata e di spesa, alla luce delle contrazioni di risorse pubbliche per effetto della normativa statale più recente, da ultimo dalla L. 27.12.2013 n. 147 e dal decreto legge di 04.04.2014, n. 66, convertito nella L. 23.06.2014 n. 89.
Non può sottacersi che
l’evidenziazione della enorme spesa rispetto al calo dei finanziamenti è stata accostata dall’amministrazione nella stessa deliberazione di revoca anche alla continua rapida evoluzione delle tecnologie per la produzione e la distribuzione di energia elettrica, le quali nello spazio di 18 anni avrebbero potuto determinare consistenti risparmi di bilancio.
Tali motivazioni risultano ragionevoli, non illogiche, né irrazionali e soprattutto fondate su non implausibili elementi di fatto, così che la scelta di revocare la gara, che rientra nella discrezionalità propria di cui è titolare esclusiva la pubblica amministrazione, non può considerarsi illegittima.
In tal senso è sufficiente rammentare che,
secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, è legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto motivata con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa ovvero per carenza di copertura finanziaria e sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell’interesse pubblico (tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 29.07.2015, n. 3748; 26.09.2013, n. 4809; 06.05.2013, n. 2418).
Alla legittimità della revoca consegue l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno.
Deve essere a questo punto esaminata la fondatezza della
domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, che è astrattamente ammissibile anche in presenza della legittimità della revoca (Cons. Stato, sez. VI, 01.02.2013, n. 633).
A tal fine
deve venire in considerazione un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza dell’amministrazione che, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere alla revoca della gara, non ha invece provveduto a tanto, ingenerando nella parte un ragionevole affidamento nella conclusione della gara e nella possibilità di aggiudicarsi l’appalto stesso.
Sennonché nel caso di specie tale situazione non è ravvisabile, giacché la revoca della gara è intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, senza quindi che nessun affidamento si sia potuto ragionevolmente ingenerare nei concorrenti, quand’anche la comunicazione della revoca fosse a questi ultimi pervenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e dopo la effettiva presentazione di queste ultime.
Al riguardo può ancora richiamarsi la pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per la quale
la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e quindi non può che riguardare fatti svoltisi in tale fase; perciò la responsabilità precontrattuale non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 21.08.2014 n. 4272), corretto esercizio di cui non può dubitarsi nel vaso di specie, visti i tempi seguiti dall’Amministrazione comunale per l’adozione della revoca in questione e la plasubilità della motivazione.
E’ appena il caso di aggiungere che non essendosi prodotto alcun effetto durevole vantaggioso in favore dell’appellante in ragione dell’atto legittimamente revocato, non sussistono neppure i presupposti per il riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21-quinqquies della l. n. 241 del 1990.
IV, Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere dunque respinto.

APPALTI FORNITURE: Acquisto mobili e arredi da parte degli enti locali nell'anno 2016.
L'art. 10, comma 3, D.L. n. 210/2015, nel novellare l'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012, statuente limiti agli acquisti di mobili e arredi delle pubbliche amministrazioni, da un lato ha prorogato la sua applicazione a tutto il 2016 e dall'altro ha disposto per tale anno l'esclusione degli enti locali dall'ambito applicativo del divieto.
Il Comune riferisce l'intenzione di attivare un Punto di informazione turistica per finalità di promozione del proprio territorio, e chiede se, alla luce della normativa vigente -in particolare, in considerazione dei limiti di spesa di cui al comma 141
[1] dell'art. 1 della L. n. 228/2012 e delle ipotesi derogatorie di cui al successivo comma 165 [2]- possa procedere all'acquisto dei mobili necessari all'arredo di detto Ufficio turistico.
La questione posta dall'Ente è allo stato superata, per l'anno 2016, a seguito della modifica normativa recata dal D.L. n. 210/2015. In particolare, l'art. 10 comma 3, D.L. n. 210/2015, nel novellare l'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012, da un lato ha prorogato la sua applicazione a tutto l'anno 2016 e dall'altro ha disposto che 'Per l'anno 2016 gli enti locali sono esclusi dal divieto di cui al citato articolo 1, comma 141, della legge n. 228 del 2012'.
In virtù dell'art. 10, comma 3, richiamato, l'Ente istante non è soggetto, dunque, nell'anno 2016, al limite di acquisto di mobili e arredi, di cui all'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012.
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[1] Si riporta il testo del comma 141 in commento: 'Ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle vigenti disposizioni, negli anni 2013, 2014, 2015 e 2016 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196, e successive modificazioni, nonché le autorità indipendenti e la Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) non possono effettuare spese di ammontare superiore al 20 per cento della spesa sostenuta in media negli anni 2010 e 2011 per l'acquisto di mobili e arredi, se non destinati all'uso scolastico e dei servizi all'infanzia, salvo che l'acquisto sia funzionale alla riduzione delle spese connesse alla conduzione degli immobili. In tal caso il collegio dei revisori dei conti o l'ufficio centrale di bilancio verifica preventivamente i risparmi realizzabili, che devono essere superiori alla minore spesa derivante dall'attuazione del presente comma. La violazione della presente disposizione è valutabile ai fini della responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti'.
[2] Si riporta il testo del comma 165 in commento: 'I limiti di cui al precedente comma 141 non si applicano agli investimenti connessi agli interventi speciali realizzati al fine di promuovere lo sviluppo economico e la coesione sociale e territoriale, di rimuovere gli squilibri economici, sociali, istituzionali e amministrativi del Paese e di favorire l'effettivo esercizio dei diritti della persona in conformità al quinto comma dell'articolo 119 della Costituzione e finanziati con risorse aggiuntive ai sensi del decreto legislativo 31.05.2011, n. 88'
(21.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

APPALTI: In materia di "soccorso istruttorio".
L’art. 38, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, come novellato dall’art. 39 della L. 11.08.2014 n. 114 (recante conversione in legge, con modificazioni, del DL. 24.06.2014 n. 90) prevede:
- che in caso di mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni che il concorrente sia tenuto a produrre per dimostrare il possesso dei requisiti generali (e di moralità) necessari per partecipare alla gara d’appalto, la Stazione appaltante “assegna (…) un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie (…)”;
- e che l’esclusione del concorrente dalla gara può essere disposta solamente nel caso in cui lo stesso non provveda alla regolarizzazione entro il termine assegnatogli.
Ciò significa:
- che la regolarizzazione è ammessa anche nel caso in cui la ditta partecipante alla gara abbia del tutto omesso di produrre una delle dichiarazioni relative al possesso dei ‘requisiti di ordine generale’ (o ‘requisiti generali’);
- e che nel caso in cui la ditta concorrente sia in possesso dei predetti ‘requisiti generali’ (e dei requisiti morali) ma abbia omesso di dichiararlo (o abbia effettuato una dichiarazione lacunosa o poco chiara), può regolarizzare la sua posizione (e colmare così tale lacuna documentale) producendo, entro il termine assegnato dal Seggio di Gara, la prescritta dichiarazione (o una più completa ed esaustiva dichiarazione).
Tale norma, dunque:
- ha determinato il superamento del precedente sistema di principi in tema di ‘soccorso istruttorio’ (enunciati in Ad. Pl. 25.02.2014 n. 9); sistema che escludeva la possibilità di ricorrere alla “regolarizzazione documentale” nei casi di omessa produzione di un documento (prescritto a pena di esclusione), e che limitava la possibilità di utilizzo dell’istituto in questione ai soli casi di avvenuta produzione di documenti contenenti errori, lacune o ambiguità;
- e si è posta sulla scia dell’orientamento giurisprudenziale “sostanzialistico” -via via affermatosi (in aderenza al disposto dell’art. 45 della Direttiva n. 2004/18/CE, e sulla scorta di C.S., Ad. Pl. 16.10.2013 n. 23)- secondo cui solamente la reale mancanza di un requisito generale legittima la esclusione dalla gara; infine culminato nell’affermazione secondo cui non appare giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare, eventualmente anche mediante strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio”, di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando) sia escluso da una procedura concorsuale.
Tale orientamento è stato valorizzato ed ha ricevuto il definitivo avallo dalla pronunzia n. 16 del 30.07.2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che afferma che l’intero impianto della ‘novella’ in esame:
- va interpretato come indice “della volontà del Legislatore di evitare (… omissis …) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni); … (omissis …) e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)”;
- ed “indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”.

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1. L’appello proposto dall’a.t.i. STRADE 2010–PERNICE IMPIANTI, è infondato.
Con unico articolato motivo di gravame l’appellante si duole dell’ingiustizia dell’impugnata sentenza, lamentando violazione falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del codice dei contratti pubblici ed eccesso di potere giurisdizionale per difetto d’istruttoria ed insufficiente motivazione, deducendo che il Giudice di primo grado:
- ha erroneamente ritenuto che il Seggio di gara avrebbe dovuto avviare il c.d. “soccorso istruttorio” e consentire all’a.t.i. ITAL SYSTEM-DIVA di regolarizzare la propria documentazione (producendo la dichiarazione di adesione al Protocollo di Legalità mancante in atti);
- e parimenti erroneamente ritenuto che a seguito della novella normativa in materia di “soccorso istruttorio” (introdotta con la L. n. 114 del 2014), la ‘regolarizzazione’ sia ammissibile (e vada dunque ammessa) anche a fronte della mancata produzione di un documento essenziale.
La doglianza non merita accoglimento.
Il Giudice di primo grado ha correttamente interpretato ed applicato l’art. 38, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, come novellato dall’art. 39 della L. 11.08.2014 n. 114 (recante conversione in legge, con modificazioni, del DL. 24.06.2014 n. 90).
La citata norma prevede:
- che in caso di mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni che il concorrente sia tenuto a produrre per dimostrare il possesso dei requisiti generali (e di moralità) necessari per partecipare alla gara d’appalto, la Stazione appaltante “assegna (…) un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie (…)”;
- e che l’esclusione del concorrente dalla gara può essere disposta solamente nel caso in cui lo stesso non provveda alla regolarizzazione entro il termine assegnatogli.
Ciò significa:
- che la regolarizzazione è ammessa anche nel caso in cui la ditta partecipante alla gara abbia del tutto omesso di produrre una delle dichiarazioni relative al possesso dei ‘requisiti di ordine generale’ (o ‘requisiti generali’);
- e che nel caso in cui la ditta concorrente sia in possesso dei predetti ‘requisiti generali’ (e dei requisiti morali) ma abbia omesso di dichiararlo (o abbia effettuato una dichiarazione lacunosa o poco chiara), può regolarizzare la sua posizione (e colmare così tale lacuna documentale) producendo, entro il termine assegnato dal Seggio di Gara, la prescritta dichiarazione (o una più completa ed esaustiva dichiarazione).
Tale norma, dunque:
- ha determinato il superamento del precedente sistema di principi in tema di ‘soccorso istruttorio’ (enunciati in Ad. Pl. 25.02.2014 n. 9); sistema che escludeva la possibilità di ricorrere alla “regolarizzazione documentale” nei casi di omessa produzione di un documento (prescritto a pena di esclusione), e che limitava la possibilità di utilizzo dell’istituto in questione ai soli casi di avvenuta produzione di documenti contenenti errori, lacune o ambiguità;
- e si è posta sulla scia dell’orientamento giurisprudenziale “sostanzialistico” -via via affermatosi (in aderenza al disposto dell’art. 45 della Direttiva n. 2004/18/CE, e sulla scorta di C.S., Ad. Pl. 16.10.2013 n. 23)- secondo cui solamente la reale mancanza di un requisito generale legittima la esclusione dalla gara (C.S., III, 06.02.2014 n. 583); infine culminato nell’affermazione secondo cui non appare giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare, eventualmente anche mediante strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio”, di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando) sia escluso da una procedura concorsuale (C.S., III, 21.05.2015 nn. 5038 e 5041).
Tale orientamento è stato valorizzato ed ha ricevuto il definitivo avallo dalla pronunzia n. 16 del 30.07.2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che afferma che l’intero impianto della ‘novella’ in esame:
- va interpretato come indice “della volontà del Legislatore di evitare (… omissis …) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni); … (omissis …) e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)” (C.S., Ad.Pl., 30.07.2014 n. 16);
- ed “indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie” (C.S., Ad.Pl., ult. sent. cit.) (C.G.A.R.S., sentenza 20.04.2016 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE: Il presupposto per procedere ad acquisti autonomi extra Consip e centrali di committenza regionali è l’inidoneità del bene o del servizio al soddisfacimento dello specifico bisogno dell’amministrazione, per mancanza di caratteristiche essenziali; l’inidoneità, la quale deve emergere da un confronto operato tra lo specifico fabbisogno dell’ente e il bene o il servizio oggetto di convenzione, sembra dover riguardare esclusivamente le caratteristiche del bene o del servizio stesso, senza che la valutazione possa estendersi a elementi ulteriori che incidono sul fabbisogno, quali, nel caso prospettato, l’ubicazione dei distributori di carburante.
Ovviamente, resta salva la possibilità, di cui all’art. 1, co. 494, della legge di stabilità per il 2016, di effettuare affidamenti al di fuori del regime Consip e delle altre centrali di committenza regionale, per carburanti, purché ricorrano le previste condizioni (- procedere all’acquisto tramite procedure ad evidenza pubblica; - ottenere un corrispettivo inferiore almeno del 3% rispetto a quello fissato da Consip o da altre centrali di committenza regionale; - sottoporre i contratti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento).

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Il Sindaco del Comune di Galliera (BO) ha inoltrato a questa Sezione la seguente richiesta di parere:
Premesso che:
- il Comune di Galliera ha in dotazione n. 8 veicoli per le regolari attività istituzionali;
- nel territorio comunale non è presente gestore selezionato da Consip;
- la centrale unica di Committenza dell’Unione Reno Galliera, con sede in San Giorgio di Piano ha espletato una gara per la fornitura del carburante per i veicoli istituzionali, ma alla scadenza non sono pervenute domande e la gara è andata deserta.
Dato atto che:
- sulla centrale di Committenza Consip esiste una specifica convenzione con la ditta Kuwait Petroleum, che se pur a prezzi convenienti, non presenta una rete di distribuzione sul territorio adeguata alle esigenze di questo ente, in quanto il gestore più vicino risulta essere nel Comune di San Pietro in casale a 9 km di distanza.
Per quanto sopra esposto, considerato che fornirsi dei carburanti alla stazione di servizio di San Pietro in Casale risulta assolutamente antieconomico, sia per la distanza da percorrere (9 km andata + 9 km ritorno) che per il tempo di impiego del personale, siamo con la presente a richiedere un Vostro parere in merito alla possibilità di poter effettuare i rifornimenti dei veicoli comunali presso una stazione di servizio nel nostro territorio al di fuori delle convenzioni Consip
”.
...
2.1 Preliminarmente, occorre individuare le principali norme rilevanti ai fini del parere.
Il sistema delle centrali di committenza, stazioni appaltanti che gestiscono gli approvvigionamenti di beni e servizi per la pubblica amministrazione, avvalendosi di apposite convenzioni, trova il suo fondamento nell’art. 26 della legge 23.12.1999, n. 488 (finanziaria per il 2000); detta norma, nel testo attualmente vigente, prevede che vengano stipulate, nel rispetto della normativa in materia di scelta del contraente, con procedure competitive, “convenzioni con le quali l'impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato anche con il ricorso alla locazione finanziaria”. La stipulazione di un contratto in violazione delle suddette previsioni costituisce causa di responsabilità amministrativa.
Successivamente, l’art. 58 della legge 23.12.2000, n. 388, ha provveduto ad individuare la Consip come la centrale acquisti nazionale, prevedendo che “le convenzioni di cui al citato articolo 26 sono stipulate dalla Concessionaria servizi informatici pubblici (CONSIP) Spa, per conto del Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, ovvero di altre pubbliche amministrazioni di cui al presente comma […]”.
Con il decreto del Presidente della Repubblica 04.04.2002, n. 101, contenente il "Regolamento recante criteri e modalità per l'espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l'approvvigionamento di beni e servizi", è stato ulteriormente disciplinato lo svolgimento delle procedure telematiche di acquisto, introducendo il MePA - Mercato Elettronico della PA.
A seguito dell’abrogazione del citato DPR n. 101/2002, l’attuale disciplina del MePA è contenuta nel decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, che all'art. 328 ne definisce le modalità di funzionamento, stabilendo che, fatti salvi i casi di ricorso obbligatorio al mercato elettronico previsti dalle norme in vigore, ai sensi dell'articolo 85, comma 13, del codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante può stabilire di procedere all'acquisto di beni e servizi attraverso il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante, o utilizzando il mercato elettronico della pubblica amministrazione realizzato dal Ministero dell'economia e delle finanze sulle proprie infrastrutture tecnologiche avvalendosi di Consip S.p.A., oppure attraverso il mercato elettronico istituito dalle centrali di committenza di riferimento, di cui all'articolo 33 del codice dei contratti pubblici.
Con la legge 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria 2007), è stato sancito un più esteso campo di utilizzo delle convenzioni-quadro, prevedendo altresì l’obbligo di ricorrere al mercato elettronico della pubblica amministrazione per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario; inoltre, è stata prevista l’istituzione di centrali di committenza regionali.
L’art. 1, co. 7, del d.l. 06.07.2012, n. 95 (convertito con modificazioni dalla l. 07.08.2012, n. 135) ha provveduto ad estendere e generalizzare per tutte le pubbliche amministrazioni l’obbligo di ricorso alle convenzioni Consip per alcune tipologie merceologiche di beni, tra cui i carburanti, disponendo, altresì, che i contratti stipulati in violazione di tali previsioni sono nulli e costituiscono illecito disciplinare e contabile, ai quali corrisponde quindi un’ipotesi tipica di responsabilità amministrativa.
Recentemente, la legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016), all’art. 1, co. 510, ha previsto che “
le amministrazioni pubbliche obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all'articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488, stipulate da Consip SpA, ovvero dalle centrali di committenza regionali, possono procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall'organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”.
Lo stesso articolo, con specifico riferimento all’acquisto di carburanti per autotrazione, al co. 494, ha stabilito che “
è fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10 per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile e del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali. Tutti i contratti stipulati ai sensi del precedente periodo devono essere trasmessi all'Autorità nazionale anticorruzione. In tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento rispetto ai contratti già stipulati. Al fine di concorrere al raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica attraverso una razionalizzazione delle spese delle pubbliche amministrazioni riguardanti le categorie merceologiche di cui al primo periodo del presente comma, in via sperimentale, dal 01.01.2017 al 31.12.2019 non si applicano le disposizioni di cui al terzo periodo del presente comma”.
2.2 Richiamata la normativa, occorre verificare se vi siano precedenti pareri resi, in materia, da questa magistratura contabile.
Numerose sono le deliberazioni di questa Corte relative all’obbligo di ricorso alle convenzioni Consip (tra le altre, si richiama il parere di questa Sezione reso con deliberazione n. 286, del 17.12.2013.
Recentemente, la Sezione di controllo della Regione Friuli Venezia Giulia, con deliberazione n. 35/2016/PAR, del 25.03.2016 , si è espressa sulla medesima questione oggetto del presente parere. Si riporta il quesito: “
se sia consentito, per motivi di economicità ed efficienza, di rifornirsi dal distributore di carburante esistente (unico) nel paese, ogni qual volta in base ad una convenzione Consip il distributore cui doversi rivolgere sia più distante di esso”. La citata Sezione ha affermato che “la citata previsione del comma 510, riguardando l’acquisto di beni e servizi privi di requisiti essenziali, non può ritenersi applicabile all’acquisto di quei prodotti, come il carburante, che sono per loro stessa natura intrinsecamente fungibili”.
2.3 E’ ora possibile rispondere alla richiesta di parere, circa la possibilità, per una pubblica amministrazione, di operare acquisti di carburante per autotrazione, al di fuori delle convenzioni stipulate dalla Consip o da centrali di committenza regionali, nel caso in cui l’ubicazione del distributore più vicino renda l’operazione diseconomica.
Questa Sezione ritiene di non potersi discostare dall’interpretazione già fornita dalla Sezione di controllo della Regione Friuli Venezia Giulia.
Una diversa lettura del disposto di cui all’art. 1, comma 510, legge n. 208/2015, infatti, sembra essere preclusa dalla lettera della norma.
Il presupposto per procedere ad acquisti autonomi extra Consip e centrali di committenza regionali è l’inidoneità del bene o del servizio al soddisfacimento dello specifico bisogno dell’amministrazione, per mancanza di caratteristiche essenziali; l’inidoneità, la quale deve emergere da un confronto operato tra lo specifico fabbisogno dell’ente e il bene o il servizio oggetto di convenzione, sembra dover riguardare esclusivamente le caratteristiche del bene o del servizio stesso, senza che la valutazione possa estendersi a elementi ulteriori che incidono sul fabbisogno, quali, nel caso prospettato, l’ubicazione dei distributori di carburante.
Ovviamente, resta salva la possibilità, di cui all’art. 1, co. 494, della legge di stabilità per il 2016, di effettuare affidamenti al di fuori del regime Consip e delle altre centrali di committenza regionale, per carburanti, purché ricorrano le previste condizioni (procedere all’acquisto tramite procedure ad evidenza pubblica; ottenere un corrispettivo inferiore almeno del 3% rispetto a quello fissato da Consip o da altre centrali di committenza regionale; sottoporre i contratti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento).
Pur non potendo questa Corte, anche in sede consultiva, prescindere dal dato normativo, può essere utile evidenziare come, in casi, come quello all’attenzione del Collegio, di comuni presso i quali non siano presenti distributori di carburanti della ditta aderente alla convenzione, la corretta applicazione della disciplina possa determinare gravi diseconomie.
Pertanto, è auspicabile una rimeditazione, da parte del legislatore statale, della normativa. Potrebbe essere ampliata la discrezionalità riconosciuta agli enti pubblici, fino a consentire la stipulazione in deroga alle convenzioni sottoscritte dalle centrali di committenza, a fronte di un evidente e dimostrato risparmio complessivo (nel caso degli acquisti di carburante per autotrazione e delle altre categorie merceologiche, di cui al citato art. 1, comma 494, infatti, il risparmio che consente di operare in deroga, può essere calcolato sul solo corrispettivo) (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 20.04.2016 n. 38).

APPALTI: Busta in gara pure non controfirmata.
Forma no, sostanza sì. Non si può estromettere l'impresa dalla gara per i lavori di progettazione soltanto perché la busta con la sua offerta non risulta controfirmata. E ciò anzitutto perché, specie in tempi di addio alla carta nella procedura pubblica, imporre la sottoscrizione ai lembi dell'involucro costituisce un inutile aggravamento dell'iter burocratico; il tutto mentre la stazione appaltante dovrebbe sforzarsi di favorire il più possibile la partecipazione alle procedure pubbliche che pubblica.

È quanto emerge dalla sentenza 19.04.2016 n. 1031, pubblicata dalla Sez. I del TAR Campania-Salerno.
Accolto il ricorso proposto dall'azienda esclusa dalla gara bandita dalla comunità montana soltanto perché «in alcuni punti» della busta «si intravvede in trasparenza una colorazione rossa che potrebbe risultare ceralacca, ma non si evidenzia il timbro con le controfirme».
Per annullare l'estromissione dell'azienda candidata i giudici non hanno bisogno di vagliare il motivo di ricorso che lamenta la clausola di nullità del bando: è la stessa prescrizione di controfirmare i lembi della busta a essere ritenuta «poco utile» dalla giurisprudenza amministrativa perché finisce per appesantire le procedure; la stessa stazione appaltante, peraltro, non solleva questioni di mancata segretezza dell'offerta nel giustificare l'estromissione dalla gara: si tratta insomma di una questione più che altro formale, mentre è lo stesso bando di gara a collegare l'incombente della sottoscrizione alla riservatezza della proposta contenuta nella busta (articolo ItaliaOggi del 21.05.2016).
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MASSIMA
Il ricorso è fondato.
La lex specialis di gara ha espressamente collegato le formalità, di cui alla Sezione X.1 (controfirma e sigillatura sui lembi di chiusura) all’esigenza di assicurare la segretezza dell’offerta.
Ora, la segretezza dell’offerta non è stata, per vero, mai posta in discussione.
La stazione appaltante, nelle sue difese, ha sostenuto che, in realtà, tale previsione capitolare fosse piuttosto volta a garantire la provenienza e la paternità dell’offerta: ma si tratta d’interpretazione, in contrasto con il dato letterale del bando.
Ne consegue che va confermata la conclusione raggiunta in sede di esame della domanda cautelare, nel senso dell’illegittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara ad evidenza pubblica in oggetto, conformemente agli esiti cui è pervenuta, di recente, la giurisprudenza amministrativa.
Possono citarsi, all’uopo, le massime seguenti:
- “
L’apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene mira a garantire il principio della segretezza dell’offerta e dell’integrità del plico. La norma di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che le irregolarità relative alla chiusura dei plichi, diverse dalla non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione, sono causa di esclusione solo se sono tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte (nel caso di specie, non risulta che tale valutazione in concreto sia stata fatta ma anzi risulta che la busta sia sostanzialmente integra e che la mancanza delle firme sui due lembi è supplita dall’apposizione della ceralacca sui medesimi)” (TAR Milano-Lombardia, Sez. III, 02/04/2015, n. 880);
- “I
n tema di partecipazione a gare per l’affidamento di appalti pubblici, la clausola del disciplinare che prescrive, a pena di esclusione, che tanto il plico esterno che le buste interne debbano essere sigillati con ceralacca, controfirmati e timbrati su tutti i lembi di chiusura, compresi quelli predisposti già chiusi dal fabbricante, va interpretata nel senso che le irregolarità considerate possono determinare l’esclusione solo qualora le modalità di chiusura adoperate dal concorrente siano concretamente idonee a rendere possibile la manomissione del contenuto, sicché essa è nulla e va comunque disapplicata nella parte in cui sancisce l’esclusione per la mancanza di controfirma in presenza della regolare sigillatura del plico, con l’ulteriore conseguenza che la qualificazione legislativa del vizio in termini di nullità esclude che la relativa domanda sia subordinata all’ordinario termine di decadenza” (TAR L’Aquila, Sez. I, 05/07/2013, n. 647 – altra massima, ricavabile dalla stessa sentenza, recita: “In tema di partecipazione a gare per l’affidamento di appalti pubblici, se la sigillatura di tutti i lembi è di per sé misura idonea ad escludere anche la mera possibilità o probabilità che il contenuto della busta possa essere manomesso senza lasciare tracce, l’imposizione anche della controfirma appare misura a tal fine superflua e perciò vietata a norma dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12.04.2006 n. 163”);
- cfr., anche, TAR Catania (Sicilia), Sez. II, 03/12/2009, n. 2023: “
Costituisce senza dubbio un aggravamento del procedimento di gara per l’affidamento di un appalto pubblico richiedere la controfirma sui lembi di chiusura della busta contenente l’istanza. Trattasi infatti di adempimento che non riveste particolare utilità nel corretto svolgimento della pubblica selezione e che dunque si pone in violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza nonché del divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1, comma 2, l. n. 241 del 1990”.
In conformità al predetto orientamento giurisprudenziale, che privilegiando l’aspetto sostanzialistico della verifica dell’integrità dell’offerta appare, anche, maggiormente in linea con il principio della salvaguardia della più ampia partecipazione alle gare pubbliche (favor partecipationis), orientamento condiviso dal Tribunale, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti, gravati in epigrafe sub 1) e 2); laddove, stante l’approccio ermeneutico fatto proprio dal Collegio, non è necessario scendere all’analisi della terza censura dell’atto introduttivo del giudizio, volta al rilievo dell’illegittimità della clausola del bando di gara, ove interpretata in modo difforme da quello patrocinato dalla ricorrente e condiviso dal Tribunale.

APPALTI: Ausiliaria insostituibile? Il Cds rinvia alla corte di giustizia Ue.
Rinviata alla Corte di giustizia europea la questione di legittimità comunitaria del codice dei contratti pubblici che, in caso di avvalimento, non consente la sostituzione dell'impresa ausiliaria a seguito della perdita dei requisiti dell'impresa ausiliaria.

È quanto ha disposto l'ordinanza 15.04.2016 n. 1522 con la quale il Consiglio di Stato -Sez. IV- ha rimesso alla Corte di giustizia una questione pregiudiziale inerente l'esclusione di un concorrente a causa della perdita, in corso di gara, dei requisiti di qualificazione della ausiliaria indicata.
In questo caso la normativa nazionale italiana (art. 49 del decreto 163/2006) attuativa della direttiva 2004/18/Ce, mentre ammette, in applicazione dell'art. 47 secondo comma e 48 terzo comma della direttiva 2004/18/Ce (ora sostituiti dalla disciplina dell'art. 63 della direttiva 2014/24/Ue) che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa cosiddetta ausiliaria, non consente espressamente, e a differenza di quanto previsto, sia pure per la fase di esecuzione dall'art. 38 commi 17 e 18 dello stesso dlgs 163/2006, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione in capo all'impresa ausiliaria indicata essa possa essere sostituita con altra impresa.
La disciplina normativa comunitaria assegna, invece, rilievo, in chiave sostanziale, alla prova che l'impresa di cui il concorrente si avvale abbia i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica, e l'art. 69 stabilisce, nel caso in cui il soggetto indicato «non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione», che l'amministrazione aggiudicatrice imponga al concorrente di sostituire tale soggetto privo del requisito.
Per il consiglio di stato esiste quindi il dubbio se la normativa nazionale sia compatibile con la normativa comunitaria, nella parte in cui esclude (o possa essere interpretata nel senso che esclude) la possibilità per il concorrente di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale «impresa ausiliaria», che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l'esclusione dell'operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).
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MASSIMA
La normativa nazionale rilevante.
12.) L’art. 40 del d.lgs. 12.04.2006 n.163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), intitolato “Qualificazione per eseguire lavori pubblici” dispone, per quanto qui rileva, che: “1. I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Allo stesso fine i prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi soggetti sono sottoposti a certificazione, ai sensi della normativa vigente.
2. Con il regolamento previsto dall'articolo 5, viene disciplinato il sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici, di importo superiore a 150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie e all'importo dei lavori stessi. Con il regolamento di cui all'articolo 5 possono essere altresì periodicamente revisionate le categorie di qualificazione con la possibilità di prevedere eventuali nuove categorie
.”
L’art. 49 dello stesso d.lgs. n. 163/2006, intitolato “Avvalimento” a sua volta, stabilisce, per quanto qui interessa, che: "Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto”.
La normativa comunitaria rilevante.
13.) L’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE al secondo alinea, intitolato “Capacità economica e finanziaria” prevede che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”.
L’art. 48 successivo, intitolato “Capacità tecniche e professionali”, a sua volta, al terzo alinea stabilisce che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie”.
L’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE del 26.02.2014, intitolato “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”, prevede per quanto qui rileva che (corsivi dell’estensore): "1. Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell'articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell'articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.
Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all'amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno assunto da detti soggetti a tal fine.
L'amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l'operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 57. L'amministrazione aggiudicatrice impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L'amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.
Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l'amministrazione aggiudicatrice può esigere che l'operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell'esecuzione del contratto
”.
L’art. 91 della Direttiva 2014/24/UE, nello stabilire che la “La direttiva 2004/18/CE è abrogata a decorrere dal 18.04.2016”, precisa che “I riferimenti alla direttiva abrogata si intendono fatti alla presente direttiva e si leggono secondo la tavola di concordanza di cui all'allegato XV”.
La tavola di concordanza di cui all’allegato XV nella parte che interessa è così formulata: Articolo 63, paragrafo 1 Articolo 47, paragrafi 2 e 3; articolo 48, paragrafi 3 e 4
Articolo 63, paragrafo 2 —

I possibili profili di contrasto tra la normativa nazionale e la normativa comunitaria.
14.) La normativa nazionale italiana, attuativa della direttiva 2004/18/CE, e segnatamente l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, mentre ammette, in attuazione dell’art. 47 secondo alinea e 48 terza alinea della Direttiva 2004/18/CE (ora sostituiti dalla disciplina dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE) che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa c.d. ausiliaria, non consente espressamente, e a differenza di quanto previsto, sia pure per la fase di esecuzione dall’art. 38, commi 17 e 18, dello stesso d.lgs. n. 163/2006, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione in capo all’impresa ausiliaria indicata essa possa essere sostituita con altra impresa.
La disciplina normativa comunitaria assegna, dunque, rilievo, in chiave sostanziale, alla prova che l’impresa di cui il concorrente si avvale abbia i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica, e l’art. 69 innanzi citato stabilisce, nel caso in cui il soggetto indicato “non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”, che l’amministrazione aggiudicatrice impone all’operatore economico, ossia a soggetto che concorre alla gara, di sostituire tale soggetto.
Si pone, quindi, ad avviso del Collegio, il dubbio se la normativa nazionale, nella parte in cui esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente, sia compatibile con la normativa comunitaria.
In tal senso il Collegio ritiene di dover pertanto sottoporre alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: “
Se gli artt. 47 secondo alinea e 48 terzo alinea della Direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente”.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) visti l’articolo 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, l’articolo 79 del codice del processo amministrativo e l’art. 295 del codice di procedura civile, chiede alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi in via pregiudiziale sulla questione di interpretazione del diritto dell’Unione europea specificata in motivazione.
Ordina la sospensione del processo relativo all'appello n.r. 6073/2015 e la trasmissione di copia della presente ordinanza alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell'Unione Europea.

APPALTI: Appalti: illegittima la rinnovazione delle operazioni di gara ad offerte aperte.
Se la commissione di gara, illegittimamente nominata prima della scadenza termine di presentazione delle offerte, ha interamente concluso i propri lavori, procedendo all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, non è possibile procedere ad una nuova valutazione delle offerte da parte della commissione rinominata in una diversa composizione.
In tal caso, il procedimento di gara deve intendersi interamente annullato ed insuscettibile di una parziale rinnovazione.

Questo il principio espresso dal TAR Piemonte, Sez. I, con la sentenza 15.04.2016 n. 503.
Nel caso si specie la stazione appaltante aveva annullato in autotutela la nomina della commissione originaria e gli atti della procedura da questa compiuti perché i membri della commissione erano stati nominati prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, mantenendo ferme la documentazione amministrativa e le offerte già presentate, successivamente rivalutate da una nuova commissione.
Sul punto è sufficiente richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, nelle gare da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima della valutazione dell’offerta tecnica mette in pericolo la garanzia dell’imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.
Il principio di segretezza dell’offerta economica si pone infatti a presidio dell’attuazione della regola costituzionale di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti.
Di conseguenza, non è possibile procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara se le offerte economiche sono già state aperte e conosciute (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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MASSIMA
- che, nel merito, il ricorso è fondato;
- che
la rinnovazione della procedura a partire dalla nomina dei commissari di gara, mantenendo però ferme le offerte già presentate e valutate dal precedente seggio, ha determinato l’evidente violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio tra le imprese concorrenti, in quanto la nuova commissione di gara si è trovata a giudicare su offerte già note, specialmente nella componente del prezzo;
- che, come precisato dalla dominante giurisprudenza amministrativa,
nei casi in cui la procedura di gara pubblica (come nell’ipotesi di aggiudicazione dell'appalto con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio della segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, le offerte economiche devono restare segrete, dovendo essere interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici e, in particolare, delle percentuali di ribasso, proprio per evitare ogni influenza sulla valutazione dell'offerta tecnica; il principio di segretezza dell'offerta economica si pone infatti a presidio dell'attuazione della regola costituzionale di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti, dovendosi così necessariamente garantire la libera valutazione dell'offerta tecnica; ed invero, la sola possibilità di conoscere gli elementi attinenti l'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica sì da poterne sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una delle offerte complessivamente considerate e tale possibilità, anche solo eventuale, va ad inficiare la regolarità della procedura (così di recente, tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 824 del 2016; cfr. anche, nello stesso senso, TAR Sicilia, Catania, sez. II, sent. n. 1396 del 2015; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, sent. n. 394 del 2015; TAR Lazio, Latina, sez. I, sent. n. 142 del 2015; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5057 del 2014);
- che a conclusioni diverse non può condurre la pur invocata sentenza n. 30 del 2012 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, relativa alla diversa fattispecie in cui un’offerta sia stata illegittimamente pretermessa e venga riammessa in gara a seguito del giudicato di annullamento dell’esclusione, situazione in cui –come precisato dalla stessa Adunanza plenaria– la conseguente valutazione dell’offerta pretermessa avviene in un momento in cui i giudizi sulle offerte concorrenti sono ormai del tutto definiti;
- che, pertanto, con assorbimento delle ulteriori censure, va disposto l’annullamento di tutti gli atti impugnati, ai fini della riedizione della gara, mentre –con riguardo alla pur domandata pronuncia di declaratoria di inefficacia del contratto– non consta che sia stato stipulato il contratto di appalto tra l’amministrazione e l’impresa controinteressata;
- che le spese del giudizio devono tuttavia essere compensate tra le parti, avuto riguardo alla natura del vizio caducante la procedura, salva però –ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. n. 115 del 2002– la condanna dell’Istituto resistente alla restituzione del contributo unificato versato dalla ricorrente per la presente causa;

APPALTIL’art. 38, comma 1, lett. m-quater) del d.lgs. n. 163/2006 prevede l’esclusione dei concorrenti che si trovino, “rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Il comma 2 dell’articolo precisa che tale esclusione possa avvenire soltanto “sulla base di univoci elementi”.
Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa ha avuto ampio modo di sottolineare l'estremo rigore che deve ispirare l'esame circa l’esistenza in concreto dei presupposti applicativi della previsione appena vista, la quale presuppone la rilevazione di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare un effettivo pericolo, sotto il profilo in rilievo, per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti.
La stessa giurisprudenza ha altresì individuato, nel tempo, diversi elementi indiziari da cui poter desumere la sussistenza di un collegamento sostanziale rilevante ai fini della causa di esclusione in questione, quali:
- intrecci societari, derivanti dall'identità dei soci o degli amministratori ovvero da stretti rapporti parentali esistenti fra i membri degli organi amministrativi delle imprese;
- identità delle sedi legali;
- identità delle utenze telefoniche;
- provenienza dallo stesso ufficio postale del plico contenente l'offerta;
- costituzione delle cauzioni provvisorie con polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazioni o agenzia, nonché nella stessa data.
La giurisprudenza ha precisato, infine, che l'esclusione dalla gara può essere disposta, sotto l’aspetto in discorso, solo a fronte di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti.

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5d L’art. 38, comma 1, lett. m-quater) del d.lgs. n. 163/2006 prevede l’esclusione dei concorrenti che si trovino, “rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. Il comma 2 dell’articolo precisa che tale esclusione possa avvenire soltanto “sulla base di univoci elementi”.
Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa ha avuto ampio modo di sottolineare l'estremo rigore che deve ispirare l'esame circa l’esistenza in concreto dei presupposti applicativi della previsione appena vista, la quale presuppone la rilevazione di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare un effettivo pericolo, sotto il profilo in rilievo, per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti (C.d.S., VI, 02.02.2015, n. 462; V, 20.08.2013, n. 4198).
La stessa giurisprudenza ha altresì individuato, nel tempo, diversi elementi indiziari da cui poter desumere la sussistenza di un collegamento sostanziale rilevante ai fini della causa di esclusione in questione, quali "intrecci societari, derivanti dall'identità dei soci o degli amministratori ovvero da stretti rapporti parentali esistenti fra i membri degli organi amministrativi delle imprese; identità delle sedi legali; identità delle utenze telefoniche; provenienza dallo stesso ufficio postale del plico contenente l'offerta; costituzione delle cauzioni provvisorie con polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazioni o agenzia, nonché nella stessa data"; la giurisprudenza ha precisato, infine, che l'esclusione dalla gara può essere disposta, sotto l’aspetto in discorso, solo a fronte di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti (in termini, C.d.S., III, 23.12.2014, n. 6379; cfr. anche V, 08.04.2014, n. 1668) (C.G.A.R.S., sentenza 15.04.2016 n. 101 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Affidamento del servizio infermieristico domiciliare per anziani e indigenti.
L'affidamento diretto entro i 40.000 euro, previsto dall'art. 125, comma 11, del D.Lgs. 163/2006, è una particolare forma di cottimo fiduciario nella quale il Responsabile unico del procedimento negozia con un unico soggetto l'oggetto, i termini e le modalità di esecuzione del contratto.
Le amministrazioni hanno comunque la facoltà di assoggettarsi a regole più stringenti volte a garantire la concorrenza, e possono quindi prevedere, anche per importi di entità limitata, il ricorso ad indagini di mercato.
Secondo l'ANAC, in assenza di una specifica definizione normativa, l'ANAC ha affermato, le indagini di mercato devono essere improntate al rispetto dei principi generali del Codice dei contratti: in particolare, l'avviso deve specificare i criteri che la stazione appaltante utilizzerà per individuare la ditta a cui affidare l'appalto; a tali criteri, che devono essere preordinati e resi noti nel testo dell'avviso, va attribuito un punteggio o una scala di valore.

Il Comune ha provveduto all'affidamento diretto del servizio infermieristico domiciliare
[1] per il periodo 2016-2017. A tal fine, in considerazione del fatto che l'importo stimato del contratto sarebbe stato contenuto entro il limite dei 40.000 euro, ha espletato una indagine di mercato ai sensi dell'art. 11 del regolamento comunale per le forniture ed i servizi in economia. Poiché la determina di aggiudicazione è stata contestata da parte di una delle ditte che avevano manifestato interesse, l'Ente ha deciso di sospendere l'efficacia del provvedimento di affidamento per esaminare i contenuti della contestazione.
Al fine di emettere un provvedimento corretto e motivato, il Comune chiede di sapere, in ordine a due dei rilievi mossi dalla ditta interessata:
   1) se, ad avviso dello scrivente Ufficio, sia corretto, alla luce del regolamento comunale, il ricorso all'affidamento diretto attraverso la valutazione, nell'ambito dell'indagine di mercato, dell'offerta economica, ma anche di esperienze pregresse delle ditte presso l'Ente per la gestione del medesimo servizio, affidando lo stesso non già alla ditta che ha offerto il prezzo più basso ma a quella che si ritiene possa garantire un 'più puntuale ed economico adempimento';
   2) se l'ufficio comunale abbia determinato in modo corretto il valore del contratto, inferiore a 40.000 euro, limite previsto dal regolamento comunale per il ricorso all'affidamento diretto.
Preliminarmente si osserva che non rientra nelle competenze di questo Servizio effettuare valutazioni sull'operato delle singole amministrazioni. Ciononostante, in via meramente collaborativa, si esprimono le seguenti considerazioni di carattere generale, al fine di fornire al Comune elementi utili per le sue determinazioni.
Innanzitutto, si osserva che il servizio oggetto di affidamento pare rientrare nei servizi sanitari e sociali, che fanno parte dell'elenco di cui all'Allegato II B del Decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (cd. Codice degli appalti). Ai sensi dell'art. 20 del Codice, l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'Allegato II B è disciplinata esclusivamente da alcuni articoli (65, 68 e 225). Tuttavia, il successivo art. 27 dispone che l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del codice, deve avvenire comunque nel rispetto dei principi generali su cui si fonda la disciplina in materia di appalti, e già elencati all'art. 2, comma 1, del D.Lgs. 163/2006
[2].
Tutto ciò premesso, con riferimento al quesito sub 1), pare opportuno riassumere brevemente gli elementi distintivi delle procedure di affidamento di (lavori) servizi e forniture in economia, delineati dall'art. 125 del Codice. Tali affidamenti rientrano nell'alveo delle procedure negoziate e possono essere effettuati mediante amministrazione diretta o cottimo fiduciario. Per quanto attiene all'affidamento di servizi, in particolare, il comma 10 dell'art. 125 stabilisce che 'L'acquisizione in economia di beni e servizi è ammessa in relazione all'oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze (...)'.
Nel caso dei Comuni, sono i regolamenti per le forniture e i servizi in economia a disciplinare il ricorso a tali acquisizioni, individuando al loro interno le tipologie di forniture e servizi ammessi e le modalità di selezione dell'affidatario. Proprio con riferimento a queste modalità, il comma 11 dell'art. 125 stabilisce che 'Per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante.'
Per quanto riguarda, poi, gli affidamenti di entità economica non elevata, il Codice dispone, al secondo periodo dello stesso comma, che 'Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento'.
L'affidamento diretto entro i 40.000 euro, quindi, è una particolare forma di cottimo fiduciario nella quale il Responsabile unico del procedimento negozia con un unico soggetto l'oggetto, i termini e le modalità di esecuzione del contratto.
L'Ente instante, per l'affidamento del servizio in parola, ha deciso di avvalersi di queste previsioni, recepite nel proprio regolamento comunale per le forniture e i servizi in economia
[3]. Conformemente a quanto disposto dall'art. 11, comma 4, del regolamento comunale, l'Ente ha pubblicato un avviso di indagine di mercato per manifestazione di interesse, in cui ha indicato che il servizio sarebbe stato affidato in forma diretta secondo quanto stabilito dal richiamato art. 11. Invero, come rilevato dall'AVCP (ora ANAC), nelle procedure in economia, le amministrazioni hanno 'la possibilità di assoggettarsi o meno volontariamente a regole procedurali più stringenti, a fronte di una disciplina normativa che lascia maggiori margini di discrezionalità, pur nel rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, quali quelli di trasparenza e par condicio dei concorrenti' [4].
Con riferimento alle modalità di effettuazione delle indagini di mercato, l'AVCP (ora ANAC) ha affermato
[5] che, pur in assenza di una definizione normativa, questo procedimento deve essere improntato al rispetto dei principi generali del Codice (già richiamati in precedenza). In osservanza, in particolare, del principio di trasparenza, l'avviso deve specificare i criteri che saranno utilizzati per l'individuazione della ditta a cui affidare l'appalto. A titolo esemplificativo, l'Autorità ha indicato 'le esperienze contrattuali registrate dalla stazione appaltante nei confronti dell'impresa richiedente l'invito o da invitare (...), l'idoneità operativa delle imprese rispetto al luogo di esecuzione dei lavori ed anche il sorteggio pubblico'. Nella stessa sede, l'AVCP ha altresì ribadito che l'avviso 'deve indicare, come minimo, una succinta descrizione degli elementi essenziali dell'appalto e della procedura di aggiudicazione che si intende seguire...'.
Sulla base di queste indicazioni, si ritiene, pertanto, che la stazione appaltante possa legittimamente prevedere una valutazione delle esperienze pregresse delle ditte che hanno risposto all'avviso per la gestione del medesimo servizio, purché tale criterio sia esplicitamente indicato nell'avviso di indagine di mercato, in modo che, dandone notizia a tutti i potenziali interessati, venga rispettato il principio di trasparenza
[6]. Parimenti, sempre in osservanza dei principi di trasparenza e parità di trattamento, si ritiene che a tali criteri debba essere attribuito un punteggio, o quantomeno una scala di priorità, e che anche questi elementi vadano preordinati e resi noti già nel testo dell'avviso. [7]
Infine, con riferimento al quesito sub 2), e quindi alla determinazione del valore economico del servizio, sempre in linea generale, si richiama l'attenzione sull'art. 29 del D.Lgs. 163/2006, in cui al comma 1 si stabilisce che: 'Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. (...)'. Viene inoltre precisato che il calcolo deve tener conto dell'importo massimo stimato, comprendendo qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto. Tali indicazioni vanno tenute presenti ogniqualvolta si renda necessario valutare il costo del contratto, anche al fine di adeguare le varie procedure di scelta del contraente alle soglie individuate dal D.Lgs. 163/2006.
Con riferimento allo specifico servizio da affidare nel caso in esame, si ritiene che un elemento fondamentale ai fini dell'individuazione del costo, in considerazione della natura della prestazione da svolgere, possa essere il contratto collettivo nazionale di riferimento per i servizi infermieristici
[8]. Dal CCNL, infatti, possono essere desunti elementi utili a valutare, sulla base dell'impiego orario dei lavoratori richiesto alla ditta, quale sia l'incidenza del costo del lavoro, a cui andranno poi sommate le altre componenti (nell'avviso si fa riferimento al costo derivante dall'utilizzo dell'automezzo fornito dall'Ente nel territorio e al costo chilometrico per gli spostamenti con tale mezzo al di fuori del Comune) che si riterranno utili ai fini della determinazione del prezzo complessivo.
Si segnala invece che, in via generale, in assenza di parametri di riferimento, qualora il servizio sia già stato affidato, a simili condizioni, in periodi di tempo passati, nella determinazione del valore stimato dell'appalto, è possibile utilizzare i dati storici relativi a tali periodi
[9].
Con specifico riferimento a questa modalità di determinazione del costo del servizio, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si ritiene che l'impegno risultante dalle scritture contabili alla chiusura del rendiconto di gestione rappresenti la vera spesa sostenuta.
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[1] Il Comune garantisce ai propri residenti anziani ed indigenti una serie di servizi di assistenza infermieristica, prevalentemente sanitaria, unitamente ad altri interventi di carattere assistenziale, sulla base di un protocollo d'intesa con la locale Azienda per l'Assistenza Sanitaria, approvato con delibera di Giunta.
[2] Come affermato dall'ANAC e riconosciuto dalla giurisprudenza, 'La riconducibilità del servizio appaltato all'All. II B del Codice non esonera quindi, le amministrazioni aggiudicatrici dall'applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale, (...)' (Deliberazione n. 25 dell'08.03.2012). Ai sensi dell'art. 2, comma 1, del Codice, tali principi sono economicità, efficacia, tempestività e correttezza; ed ancora libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
[3] Per quanto qui di interesse, si riporta il testo dei commi 3 e 4 del regolamento comunale: '3. ... si può prescindere dall'obbligo di chiedere più offerte e preventivi per forniture e servizi d'importo contenuto entro il limite di 40.000,00 Euro.
4. Per gli affidamenti di cui al comma precedente, il responsabile del servizio/procedimento effettuata un'indagine di mercato anche informale, può aggiudicare il servizio o fornitura ad una ditta che per precedenti incarichi o vicinanza alla sede comunale, garantisca un più puntuale ed economico adempimento.'
[4] Parere n. 94 del 20.04.2008.
[5] AVCP, determinazione n. 2 del 06.04.2011.
[6] Si veda anche il decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, recante il Regolamento di attuazione del Codice. In particolare, l'art. 331, comma 2, dispone che 'Le stazioni appaltanti assicurano comunque che le procedure in economia avvengano nel rispetto del principio della massima trasparenza, contemperando altresì l'efficienza dell'azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici.'
[7] Per contro, si osserva che, laddove la condotta passata di una ditta sia stata valutata negativamente dalla stazione appaltante, questa può ricorrere all'esclusione della stessa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del Codice, il quale così recita: '1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (...) f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; (...)'. Infatti, come rilevato dalla giurisprudenza, 'l'elemento che caratterizza la misura interdittiva di cui all'art. 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici è il pregiudizio arrecato, a causa della negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali, alla fiducia che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell'impresa alla quale affidare un servizio di interesse pubblico ed include di conseguenza presupposti squisitamente soggettivi, incidenti sull'immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante.' (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4502 del 28.09.2015).
[8] Infatti, lo stesso avviso di indagine di mercato ne fa menzione, con specifico riferimento alla retribuzione minima garantita ai soggetti da impiegare nel servizio de quo.
[9] Così l'AVCP nella deliberazione n. 64 relativa all'Adunanza del 27.06.2012
(14.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

LAVORI PUBBLICIAppalti, ritardi non sempre con danni. Non è rilevante che il contratto stabilisca alcune opere preliminari.
Corte d’appello di Napoli. Il riconoscimento se l’appaltatore esercita il recesso per consegna fuori tempo dell’area
No al risarcimento del danno causato dalla ritardata consegna dell’area in cui si devono effettuare lavori pubblici, se l’appaltatore non ha esercitato il diritto di recesso dal contratto. È la regola stabilita dall’articolo 10 del Dpr 1063/1962 (oggi articolo 153 del Dpr 207/2010), che si applica anche quando l’appaltatore deve effettuare attività che precedono la consegna del cantiere di lavoro.
Ed è la conclusione a cui è giunta la Corte d’appello di Napoli (presidente Giordano, relatore Cataldi) con la sentenza 13.04.2016.
La controversia è stata promossa da una Srl che si era aggiudicata un appalto di opere pubbliche. In primo grado, la società aveva chiesto il pagamento di 175mila euro come risarcimento dei danni dovuti a maggiori oneri per la ritardata consegna del cantiere. L’ente locale appaltante aveva chiesto il rigetto della domanda, sostenendo che la Srl non aveva esercitato la facoltà di recesso dal contratto e dunque non poteva vantare alcun diritto.
Il Tribunale aveva respinto la richiesta. Il giudice di primo grado osservava che, se l’amministrazione appaltante non consegna i lavori nel termine di legge, l’appaltatore ha diritto di recedere dal contratto in base all’articolo 10 del Dpr 1063/1962. Solo se esercita questa facoltà può chiedere il risarcimento dei danni; se, invece, non dichiara di recedere, ciò significa -affermava il Tribunale- che ha ritenuto ancora eseguibile il contratto senza ulteriori oneri per l’amministrazione.
La società appaltatrice ha presentato appello sostenendo che l’articolo 10 disciplina solo le ipotesi in cui il vincolo giuridico nasce al momento della consegna dei lavori. Nel caso in esame, invece, prima della consegna del cantiere la srl aveva effettuato attività preparatorie. Di conseguenza, la consegna costituiva solo l’osservanza di un obbligo in corso d’opera, successivo all’esecuzione già avviata.
Nel respingere l’impugnazione, la Corte afferma che non è possibile distinguere a seconda che il contratto preveda o meno l’onere dell’appaltatore di eseguire opere anteriormente alla messa a disposizione del cantiere. I giudici napoletani ricordano quindi che, con la sentenza 3801/1992, la Cassazione aveva escluso che la disciplina contenuta nell’articolo 10 del Dpr 1063 sia applicabile quando l’appaltatore deve svolgere attività prima della consegna dei lavori. Per il giudice di legittimità, infatti, tale consegna non costituisce «un mero atto di cooperazione del committente», ma rappresenta piuttosto «un preciso adempimento da attuare nel corso dell’esecuzione» del contratto.
Tuttavia, secondo la Corte campana questa conclusione non è convincente. Innanzitutto, perché l’articolo 10 non lascia spazio a interpretazioni che consentano di effettuare «differenziazioni in ragione delle specificità dei singoli casi». E poi perché la norma dispone che, dopo il recesso, l’appaltatore ha diritto al rimborso non solo delle spese contrattuali (previste dall’articolo 9 dello stesso Dpr 1063), ma anche delle «altre spese da lui effettivamente sostenute».
Dunque, l’articolo 10 considera pure il caso di un recesso avvenuto, «in mancanza di formale consegna, allorché l’appaltatore abbia dovuto sostenere alcune spese finalizzate alla realizzazione dell’opera». Come quelle affrontate dalla Srl per il monitoraggio di qualità e quantità di fibre disperse in aria o depositate negli ambienti in cui si dovevano avviare gli interventi.
Così la Corte conferma la sentenza impugnata e condanna la Srl al pagamento delle spese del grado, che liquida in 10mila euro
(articolo Il Sole 24 Ore del 05.05.2016).

APPALTIAppalti, subentro con eccezioni. In vigore le norme che circoscrivono i nuovi obblighi verso il personale «assorbito».
Trasferimenti d’azienda. Struttura organizzativa propria e discontinuità gli elementi chiave per applicare la legge comunitaria.

La normativa sul trasferimento di azienda (articolo 2112 del Codice civile) con l’obbligo per l’impresa che subentra in un appalto di mantenere gli stessi diritti ai lavoratori acquisiti, non si applica quando il personale impegnato nell’appalto sia «assorbito» da un’ impresa dotata di una propria struttura organizzativa ed operativa e siano presenti elementi di discontinuità nell’esecuzione del servizio che determinino una specifica identità di impresa.
Dal 23 luglio il subentro nell’appalto conosce nuove regole. Da quella data, infatti, è in vigore il comma 3 dell’articolo 29 del Dlgs 276/2003 (come riformato dall’articolo 30 della legge 122/2016, la legge europea 2016. La modifica legislativa vuole rispondere alla richiesta della Commissione europea secondo cui la precedente formulazione dell’articolo 29 del decreto 276 (che escludeva l’applicazione dell’articolo 2112 del Codice civile in caso di subentro nell’appalto) restringeva in modo illegittimo l’ambito di applicazione delle regole sul trasferimento di azienda, anche in caso di subentro.
Il nuovo terzo comma dell’articolo 29 del Dlgs 276/2003 prevede che: «L’acquisizione di personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo o di clausola del contratto di appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinino una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento di azienda o di ramo di azienda».
La norma intende “sterilizzare” l’applicazione della normativa sul trasferimento di azienda (e delle relative procedure sindacali ove applicabili per legge) quando l’acquisizione del personale avviene da parte di un appaltatore che, da una parte, è “dotato di una propria struttura organizzativa ed operativa e, dall’altra, quando, l’azienda subentrante ha una specifica identità di impresa. In attesa di maggiori chiarimenti da parte della giurisprudenza e della prassi, si può ritenere, ad esempio, che l’esclusione non si applichi quando l’impresa subentrante non è dotata (o ne è dotata in maniera poco rilevante) della struttura organizzativa necessaria per espletare il servizio appaltato. La struttura quindi viene acquisita dall’appaltatore “uscente”.
In altre parole, l’obbligo di garantire lo stesso trattamento economico e contrattuale ai lavoratori acquisiti (che scatta con le regole sul trasferimento d’azienda) non trova applicazione tutte le volte in cui il nuovo appaltatore ha già una propria struttura organizzativa e operativa per rendere il servizio oggetto dell’appalto, anche se con i “vecchi” dipendenti riassunti.
In più , è necessaria la presenza di elementi di discontinuità che determinino una specifica identità di impresa. Ma come deve essere interpretato questo ulteriore requisito? Sempre in attesa di chiarimenti amministrativi e giurisprudenziali, si può pensare che la discontinuità sia presente tutte le volte in cui il servizio viene riorganizzato e realizzato in modo nuovo dalla nuova impresa.
In effetti l’identità di impresa si può desumere non solo dalla cessione di beni materiali, ma anche immateriali, compresa la metodologia organizzativa.
Può ritenersi, ad esempio, discontinuo il servizio ambientale ovvero il servizio di pulizia reso dall’impresa subentrante che, oltre a introdurre metodi di raccolta o di pulizia differenti, organizzi e svolga la raccolta ovvero il servizio di pulizia con strumenti nuovi, ad esempio, facendo partecipare i lavoratori ad uno specifico corso di formazione. Vedremo come verrà applicata la normativa e quali saranno le interpretazioni giurisprudenziali che, alla luce della genericità della disposizione, potrebbero essere tra loro diverse, a discapito dalla certezza del diritto.
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Il gruppo omogeneo dei dipendenti mantiene i diritti. Il caso. Il passaggio a un’altra unità.
La cessione di un gruppo di dipendenti ad un’altra impresa, purché dotati di particolari competenze e stabilmente coordinati e organizzati tra loro, così da rendere le loro attività interagenti e idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili, configura una cessione di azienda con conseguente applicazione dell’articolo 2112 del Codice civile.
È quanto contenuto nella sentenza 12.04.2016 n. 7121 della Corte di Cassazione, Sez. lavoro, i cui principi, nella sostanza, trovano conferma nella nuova normativa sulla successione negli appalti in vigore dal 23.07.2016 (si veda l’articolo a fianco).
I giudici della suprema Corte hanno evidenziato come, anche in questo caso, il rapporto di lavoro continua con il cessionario che conserva tutti i diritti che ne derivano così come previsto dall’articolo 2112. Ai fini del trasferimento d’azienda questa normativa postula che il complesso organizzato dei beni dell’impresa -nella sua identità obiettiva- sia passato ad un diverso titolare in forza di una vicenda giuridica riconducibile al fenomeno della successione in senso ampio, dovendosi così prescindere da un rapporto contrattuale diretto tra l’imprenditore uscente e quello che subentra nella gestione.
Il trasferimento d’azienda è, pertanto, configurabile anche in ipotesi di successione nell’appalto di un servizio, sempre che si abbia un passaggio di beni di non trascurabile entità, e tale da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa (Cassazione 16.05.2013, n. 11918; Cassazione 13.04.2011 n. 8460).
Si configura come trasferimento d’azienda anche l’acquisizione di un complesso stabile organizzato di persone quando non occorrono mezzi patrimoniali per l’esercizio dell'attività economica (Corte di giustizia 06.09.2011, causa C 108/10).
La giurisprudenza comunitaria, in particolare, si è orientata verso una interpretazione del requisito dell’identità dell’entità economica trasferita che prenda in considerazione il complesso delle circostanze di fatto che caratterizzano l’operazione, fra le quali rientrano, in particolare, il tipo di impresa, la cessione o meno di elementi materiali, il valore degli elementi immateriali al momento della cessione, la riassunzione o meno delle parti più rilevanti del personale ad opera del nuovo imprenditore così come il grado di somiglianza delle attività esercitate prima e dopo la cessione.
Seguendo questo ordine di idee, quindi, la Cassazione, in linea con la giurisprudenza comunitaria, ritiene che sia configurabile un trasferimento di un ramo di azienda anche nel caso in cui la cessione abbia ad oggetto anche solo un gruppo di dipendenti dotati di particolari competenze che siano stabilmente coordinati ed organizzati tra loro, così da rendere le loro attività interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili. In presenza di questi elementi si realizza, pertanto, una successione legale del contratto di lavoro -e non una mera cessione- che non necessita del consenso del contraente ceduto ex articolo 1406 del Codice civile (da ultimo Cassazione, sentenza 28.04.2014, n. 9361).
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Gli indici rivelano i contratti «genuini». Giurisprudenza. La Cassazione specifica in quali circostanze l’affidamento nasconde interposizioni vietate.
La bussola per distinguere l’appalto legittimo dall’interposizione di manodopera (vietata) arriva sempre più dalla giurisprudenza che precisa i contorni della normativa di riferimento (articolo 29, comma 1, del Dlgs 276/2003).
Così, ad esempio, la Cassazione ha chiarito che il divieto di intermediazione ed interposizione di manodopera nelle prestazioni di lavoro, caratterizzati dall’affidamento ad un appaltatore esterno di tutte le attività, anche strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente, opera tutte le volte in cui l’appaltatore mette a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all’appaltatore-datore di lavoro i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), senza una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo.
Non è necessario, infatti, per realizzare un’ipotesi di intermediazione vietata, che l’impresa appaltatrice sia fittizia, atteso che, una volta accertata l’estraneità dell’appaltatore all’organizzazione e direzione del prestatore di lavoro nell’esecuzione dell’appalto, rimane priva di rilievo ogni questione legata al rischio economico e alla sua autonoma organizzazione.
È questo il principio affermato dalla Corte di cassazione a proposito dell’individuazione della fattispecie dell’appalto di servizi lecito rispetto all’interposizione di manodopera vietata (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 24.11.2015, n. 23962).
Il Dlgs 276 prevede che il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto. Non solo: nell’appalto vero e proprio l’appaltatore assume il rischio d’impresa.
Nel corso del tempo la giurisprudenza ha elaborato degli indici di non genuinità dell’appalto. Indici rilevatori della mancanza di organizzazione, ad esempio sono: l’inesistenza di un’organizzazione di tipo imprenditoriale; la mancanza dell’effettivo esercizio del potere direttivo sui lavoratori; l’impiego di capitali, macchine e attrezzature dell’appaltante; la natura delle prestazioni svolte che esula da quelle dell’appalto, afferendo a mansioni tipiche dei dipendenti del committente; il corrispettivo pattuito in base alle ore effettive di lavoro e non riguardo all’opera compiuta o al servizio eseguito, ovvero corresponsione della retribuzione direttamente da parte del committente.
Gli indici rivelatori del rischio di impresa sono: l’avere un’attività imprenditoriale che viene esercitata abitualmente; svolgere una propria attività produttiva in maniera evidente e comprovata; operare per conto di differenti imprese da più tempo o nel medesimo arco temporale considerato.
L’illiceità dell’appalto non è senza conseguenze. Oltre a sanzioni di carattere amministrativo, infatti, sul piano organizzativo, i lavoratori potranno ottenere la costituzione di un rapporto di lavoro direttamente nei confronti dell’effettivo datore di lavoro, con salvezza delle retribuzioni e della contribuzione versata dal datore di lavoro fittizio come disposto dallo stesso articolo 29 del Dlgs 276/2003
(articolo Il Sole 24 Ore del 25.07.201).

LAVORI PUBBLICI: Appalti: RUP e direttore dei lavori rispondono della cattiva gestione del contratto.
Il Direttore dei lavori e il Responsabile del procedimento che con la loro esclusiva “condotta tecnica” inducono l’organo di amministrazione politica a promuovere la risoluzione del contratto per fatti ascritti, ma a torto, alla responsabilità della ditta appaltatrice, rispondono dei maggiori oneri a carico del bilancio comunale (esito del lodo).
Questo il principio affermato dalla Corte dei Conti, Sez. centrale d'appello, nella sentenza 12.04.2016 n. 144.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva affidato l’appalto dei lavori necessari per la sistemazione esterna del centro sportivo.
Sulla base delle contestazioni espresse dal direttore dei lavori, confermate dal RUP, in ordine alla ritenuta sussistenza di gravi inadempimenti imputabili all’impresa esecutrice dei lavori (errori di valutazione progettuale e grave ritardo rispetto al termine previsto per la consegna dell’opera), la Giunta aveva disposto la risoluzione negoziale e l’applicazione della penale per ritardo.
Il procedimento arbitrale promosso dalla ditta appaltatrice, viceversa, aveva evidenziato la sussistenza di vizi comportamentali della stazione appaltante nello svolgimento dell’attività di progettazione esecutiva, di direzione dei lavori e di vigilanza sulla esecuzione dell’opera e sulla organizzazione del cantiere.
Nello specifico, la C.T.U. arbitrale, in accoglimento della domanda della ditta appaltatrice, aveva ritenuto illegittima la risoluzione del contratto di appalto e l’applicazione della penale per ritardo, accertando la responsabilità esclusiva della stazione appaltante in quanto il ritardo nella realizzazione dell’opera era riconducibile al difetto originario di una adeguata progettazione esecutiva.
I giudici contabili hanno confermato la responsabilità del Direttore dei Lavori e del Responsabile Unico del procedimento.
La stazione appaltante espleta il controllo sulla corretta esecuzione dei lavori tramite il direttore dei lavori.
In altri termini, il direttore dei lavori è la persona di fiducia del committente, incaricata di sorvegliare che le opere vengano correttamente eseguite dall’appaltatore e dal personale di cui questi si avvalga (Cass. civ. Sez. 2, 29.08.2013, n. 19895), dovendo poter garantire alla Stazione appaltante una capacità di supervisione e di controllo sulla intera corretta esecuzione dell’intervento (Corte di Cass. Sez. 3^ civile, 13.04.2015, n. 7370).
In tal senso è necessario che il direttore dei lavori provveda alla redazione e tenuta della contabilità, vale a dire di quel complesso di attività e documenti che consentono al committente di verificare costantemente l’andamento delle attività e di converso, all’appaltatore, di avere la certezza del pagamento delle prestazioni rese.
Tali attività sono fondamentali per il regolare ed equilibrato svolgimento dell’intervento.
Allo stesso modo, nella conduzione dell’appalto, rispetto al direttore dei lavori, è preminente la figura del Rup, le cui competenze e attività si estendono in modo assolutamente significativo anche a tutte le fasi che precedono l’esecuzione dei lavori, ovvero le fasi della programmazione, della progettazione e della gara d’appalto e che ha, tra gli altri compiti, una funzione di alta vigilanza sul corretto avanzamento della prestazione dell’appaltatore.
La sentenza in commento ha evidenziato come il Responsabile del procedimento e il Direttore dei lavori siano tenuti a svolgere tali compiti con la massima accuratezza e diligenza, al fine di assicurare alla stazione appaltante il conseguimento del risultato atteso (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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MASSIMA
Un tanto premesso,
mette conto chiarire, per l’incidenza sull’attendibilità degli argomenti di prova, che poiché il danno origina dagli esiti del lodo arbitrale, conseguente al procedimento attivato dalla ditta esecutrice, la circostanza che a quest’ultimo non ebbero a partecipare direttamente gli odierni appellati, non può dirsi dirimente per escludere (come fatto intendere nelle difese degli stessi) che il Giudice contabile possa liberamente trarre da tale diverso procedimento elementi, quali prove testimoniali, consulenze e altro, utili a formare il proprio convincimento, a mente dell’art. 116 c.p.c., all’esito, chiaramente, del contraddittorio processuale, ove il suddetto materiale indiziario può essere superato con prove contrarie di qualsiasi tipo fornite da controparti (cfr. Corte dei conti, Sez. 2^, n. 52, del 07.02.2014, id. Corte di Cass., Sez. 3^ civ. n. 10898, del 25.07.2002).
Difatti, nel processo contabile il necessario contraddittorio sulle prove raccolte dal P.M. prima dell’instaurarsi del giudizio, è in definitiva differito alla fase dibattimentale, ove tali prove possono essere liberamente contestate, come avvenuto, in specie, ad opera dei prevenuti, che possono a loro volta produrre prove a discarico o anche chiederne l’acquisizione.
Cosicché,
il Giudice erariale può valutare autonomamente i fatti accertati in sede di procedimento arbitrale in cui era presente l’Amministrazione appaltante, dalla quale dipendevano gli odierni professionisti, investiti (unitamente ad altri soggetti oggi non evocati o non convenibili) delle funzioni di progettazione, di direzione dell’opera e dell’alta vigilanza sullo svolgimento dell’intervento.
Ora, il Collegio non ignora che l’arbitrato, previsto in specie dalle disposizioni di cui agli artt. 6 del contratto di appalto (“…eventuali controversie tra il comune di Castelnuovo Rangone e l’Appaltatore, ai sensi degli artt. 150 e 151 del d.P.R. n. 554 del 1999, saranno devolute alla decisione di apposito Collegio istituito presso la Camera arbitrale”), 34, del Capitolato Generale di appalto, ("…Il giudizio arbitrale si svolge secondo le regole di procedura contenute nel Decreto del Ministero dei lavori pubblici…previsto dall’art. 32 della legge”) e dal D.M. 02.12.2000, n. 398 (applicabile in ragione del tempo), nasce da un atto di natura contrattuale di due soggetti agenti iure privatorum, che affidano ad un arbitro, a sua volta privato, la risoluzione di una controversia insorta tra loro. Per cui opererebbe l’art. 1372 c.c., che limita gli effetti del contratto alle parti che lo hanno stipulato, non potendo esso, in alcun modo, vincolare i terzi estranei: “res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest”.
Pur tuttavia, un tale risultato non può ritenersi applicabile nell’ipotesi di causa, atteso che la responsabilità erariale, informata al principio acquisitivo di tipo sindacatorio, può basarsi autonomamente su elementi indiziari, o probatori, ancorché atipici, più vari, e, tra questi, può certamente ritenersi un elemento probatorio qualificato ed attendibile, quello derivante da una decisione di un arbitro, tecnicamente e giuridicamente motivata.
Inoltre, la posizione del Direttore dei Lavori e del Responsabile Unico del Procedimento nell’ambito del giudizio arbitrale, al quale non hanno direttamente partecipato, non era certamente di terzi con interessi contrapposti a quelli dell’Amministrazione, committente dei lavori, giacché essi svolgevano compiti, funzioni di vigilanza e controllo sull’andamento dei lavori commissionati e accertamenti continui sull’esatto adempimento dei patti contrattuali in quanto organici all’Ente territoriale, ossia al comune di Castelnuovo Rangone, che è stato condannato in sede arbitrale, avendo un interesse processuale del tutto sovrapponibile a quello dei primi (cfr. Corte dei conti, SS.RR. 817/A, del 04.01.1993).
Di tal ché, i risultati della procedura arbitrale (e non solo) a base del libello, peraltro confermati (con le precisazioni a seguire) dalla relazione di Collaudo tecnico–amministrativo, rappresentano idonee fonti di prova, con valore indiziario, che “…non vincolano il giudice contabile…” (come affermato dai primi Giudici), ma nel senso che concorrono, unitamente a tutti gli altri elementi, alla formazione della prova e al libero convincimento del giudicante (cfr., con riguardo all’analoga prudente valutazione delle prove raccolte nel procedimento penale, anche al cospetto di preclusioni previste a garanzia dell’imputato in quella sede, Corte dei conti, Sez. 3^, 12.12.2011, n. 849).
Quanto poi alla circostanza che avrebbe visto, secondo la gravata sentenza, l’atto introduttivo contraddirsi riguardo alla imputazione agli appellati della responsabilità per carenze di progettazione, salvo poi estromettere dal giudizio gli altri co-progettisti, ovvero relativamente alla riconducibilità della disposta risoluzione negoziale ad un atto proprio della Giunta, salvo poi attribuirne la esclusiva responsabilità al Direttore dei lavori e al Responsabile Unico del procedimento, rileva il Collegio che il Procuratore regionale, nell’atto introduttivo, ha contestato ai prevenuti, in termini da ritenersi assorbenti quanto alle condotte incriminate, che la loro errata rappresentazione dei fatti e delle condotte contrattuali è stata causa della risoluzione negoziale e del successivo lodo, conclusosi con l’accoglimento parziale della domanda dell’impresa, recante oneri per spese ritenute prive di utilità per il bilancio comunale.
Cosicché, l’evocazione nel processo del progettista –D.L. e del progettista– R.U.P., non è avvenuta, pur dando ad essa il giusto rilievo nell’economia del giudizio, per la mera inadeguatezza del progetto esecutivo, che, di per sé, come accertato dal C.T.U. (giudizio non condiviso dal Collegio arbitrale a maggioranza però dei suoi componenti) e confermato dal Collaudatore, non ha reso ineseguibile l’intervento, incidendo, tuttavia, una tale carenza sui tempi della sua realizzazione e sulla organizzazione del cantiere, bensì per avere gli stessi indotto la Giunta municipale a promuovere la risoluzione del negozio di appalto per fatti ascritti, ma a torto, alla responsabilità della ditta appaltatrice.
Di fatti,
la deliberazione di G.C. n. 35, del 25.03.2006, foriera di oneri all’esito del successivo lodo arbitrale, è stata adottata sul fondamento delle contestazioni espresse dal Direttore dei lavori, Arch. Fe., e della relazione, validativa delle stesse, del Responsabile Unico del Procedimento, Geom. Am., quindi con pieno affidamento degli amministratori nell’operato dei propri tecnici di fiducia, in ordine alla ritenuta ricorrenza dei gravi inadempimenti addebitati alla ditta S. s.r.l.
Il Direttore dei Lavori, infatti, è una figura professionale che svolge, su scelta e per conto del committente, un’opera di controllo e verifica della regolarità e del buon andamento dell’intervento. E’ al tempo stesso, sia ausiliario dell’appaltatore, da poiché ha la direzione dell’esecuzione del lavoro che l’impresa deve fornire ed ha il compito di sorvegliare, di controllare e di impartire le istruzioni ai dipendenti dell’impresa impiegati ad operare, e sia di ausiliario della Stazione appaltante, per la quale ha la direzione dispositiva dell’opera da compiere, del risultato da raggiungere. Di tal ché, una volta nominato diviene, da un lato, il fiduciario della Stazione appaltante per gli aspetti di carattere tecnico e, dall’altro, il garante, nei confronti di essa, dell’osservanza e del rispetto dei contenuti dei titoli (id est della progettazione nella compiutezza delle tavole di dettaglio) abilitativi all’esecuzione dei lavori, prestando così un’opera professionale in esecuzione di un’obbligazione di mezzi e non di risultati.
Tuttavia,
venendo chiamato a svolgere la propria attività in situazioni involgenti l’impiego di particolari e peculiari competenze tecniche, deve utilizzare le proprie risorse intellettive ed operative per assicurare, relativamente all’opera in corso di realizzazione, il risultato che la Stazione appaltante si aspetta di conseguire, onde il suo comportamento deve essere valutato non con riferimento al normale concetto di diligenza, ma alla stregua della “diligentia quam in concreto (si veda, a tal riguardo, Corte di Cass., Sez. II, sentt. n. 16361/2007 e n. 10728/2008).
Ragion per cui, l’art. 124, del d.P.R. 21.12.1999, n. 554 (vigente per l’epoca) era a prevedere che il D.L. “…cura che i lavori cui è preposto siano eseguiti a regola d’arte ed in conformità al progetto e al contratto”, interloquisce “…in via esclusiva con l’appaltatore in merito agli aspetti tecnici ed economici del contratto”, ha la responsabilità dell’accettazione dei materiali e del controllo quantitativo e qualitativo degli accertamenti ufficiali delle caratteristiche meccaniche di questi, “…verifica periodicamente il possesso e la regolarità da parte dell’appaltatore della documentazione prevista dalle leggi vigenti in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti”, cura “…la costante verifica di validità del programma di manutenzione…modificandone ed aggiornandone i contenuti a lavori ultimati”.
Da ultimo, alla redazione e tenuta della contabilità, vale a dire di quel complesso di attività e documenti che consentono al committente di verificare costantemente l’andamento delle attività e di converso, all’appaltatore, di avere la certezza del pagamento delle prestazioni rese, è tenuto il Direttore dei Lavori. Pare, a tal riguardo, del tutto superfluo ricordare quanto sia di rilievo l’accertamento e la registrazione dei lavori e come la loro contabilizzazione sia fondamentale per il regolare ed equilibrato svolgimento dell’intervento, aspetto, questo, di gran lunga deficitario nell’ipotesi di causa.
In breve, il riscontro, la misurazione, l’accertamento dei lavori eseguiti non possono mai essere tralasciati o relegati ad attività secondaria: un tale atteggiamento non solo è contrario a disposizioni di legge ma potrebbe rivelarsi foriero (come occorso) di problematiche di non facile risoluzione tanto per la committente quanto per l’appaltatore. In conclusione, il direttore dei lavori è la persona di fiducia del committente, incaricata di sorvegliare che le opere vengano correttamente eseguite dall’appaltatore e dal personale di cui questi si avvalga
(cfr. fra le tante Cass. civ. Sez. 2, 29.08.2013, n. 19895), dovendo poter garantire alla Stazione appaltante una capacità di supervisione e di controllo sulla intera corretta esecuzione dell’intervento (cfr. Corte di Cass. Sez. 3 civile, 13.04.2015, n. 7370).
Non diversamente per la figura del Responsabile Unico del Procedimento, per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione, al centro del procedimento decisionale di affidamento del pubblico appalto, le cui funzioni sono da coordinare con i compiti, le funzioni e le responsabilità del direttore dei lavori. In breve. Il RUP ha, tra gli altri compiti, una funzione di alta vigilanza sul corretto avanzamento della prestazione dell’appaltatore.
Orbene,
i suddetti tecnici, nell’ambito dell’incarico fiduciario ad essi attribuito, sono stati causa (non altri) della risoluzione del contratto di appalto ad opera della Giunta comunale, che ha operato facendo pieno affidamento sulla rappresentazione dei fatti e delle condotte contrattuali da essi provenienti. E tali conclusioni rinvengono compiutezza probatoria nelle evenienze documentali agli atti.
Infatti, in fase esecutiva dell’appalto, il Direttore dei lavori, Arch. Fe., con lettera dell’11.02.2006, rilevata l’impossibilità di pervenire alla reale conclusione dell’opera, contestava alla ditta appaltatrice, a mente dell’art. 119 del d.P.R. n. 554 del 1999, “Gravi inadempimenti, Errori di valutazione progettuale e Gravi ritardi nella consegna dei lavori”, pari a 311 giorni rispetto al termine previsto per la consegna definitiva (19.02.2005).
In detta corrispondenza si poneva in evidenza che molte lavorazioni risultavano non rispettare il capitolato speciale di appalto, l’elenco prezzi unitari e le prescrizioni impartite dalla Direzione Lavori. La parziale e/o totale errata esecuzione di lavorazioni ha determinato una serie di azioni coercitive della stazione appaltante e della d.l. per la sistemazione, ripristino e/o rifacimento di parte dei lavori, “…anche con inevitabili varianti parziali al progetto originario, quando risultava impossibile il ripristino delle condizioni iniziali dello stesso se non previa intera o parziale demolizione della lavorazione contestata”.
Da ultimo, nella relazione, previa elencazione delle mancanze riscontrate nella condotta della ditta esecutrice, il Direttore dei Lavori operava la contabilità degli stessi alla data dell’11.02.2006: nel senso che per il completamento dell’opera necessitava, approssimativamente, la cifra di € 10.500,00, il conto complessivo dell’intervento era pari ad € 509.105,73, gli acconti a tale data liquidati erano pari ad € 405.739,25, con un residuo credito per l’Impresa di € 103.366,48, somma che a ragione delle detrazioni per lavori difformi dal progetto e non a regola d’arte, valutati in € 85.350,00, e per l’applicazione della penale per ritardo nella consegna, nella misura massima di € 50.368,60, si trasformava in un credito per la stazione appaltante, causa dell’attivazione della procedura arbitrale da parte della ditta appaltatrice, che così si vedeva negare il dovuto per i lavori già eseguiti.
Per ciò, ad avviso dell’Arch. Fe. non sussistevano le condizioni contrattuali per l’emissione dell’ultimo S.A.L. richiesto dall’Impresa, bensì i presupposti per la contestazione del grave inadempimento e del mancato rispetto del cronoprogramma dei lavori, con conseguente grave ritardo ed applicazione delle penali. Il Responsabile Unico del Procedimento, Geom. Am., da parte sua nella relazione in data 25.03.2006, dopo “…aver approfondito le argomentazioni esposte dal D.L., tenuto conto anche di ulteriori precisazioni fornite spontaneamente dalla D.L. (nota prot. N. 3338 del 24.03.2006)...”, esponeva le proprie osservazioni e conclusioni, secondo le quali: <<…si è direttamente riscontrato con presenza sul luogo dei lavori: la parziale mancanza di organizzazione logistica del cantiere, la scarsa dotazione di attrezzature, anche in merito alla messa in sicurezza del cantiere, la frammentaria e quasi inesistente direzione tecnica del cantiere, la mancanza di coordinamento delle maestranze che settimanalmente o ogni 15 giorni si spostavano da Napoli a Castelnuovo Rangone, ritardi nell’esecuzione delle opere, errori di valutazione progettuali, ricerca esasperata di soluzioni tecniche ed operative finalizzate al contenimento dei costi, consegna all’impresa ed ai subappaltatori di svariate copie degli elaborati progettuali esecutivi dell’intervento in particolare in fase di gara, alla firma del contratto, alla consegna dei lavori e da ultimo il 02.02.2005 (pag. 10 del libretto dei lavori)…>>.
Di tal ché, “…viste le notevoli difficoltà riscontrate nella conduzione dei lavori da parte dell’Impresa appaltatrice…che hanno comportato un consistente e grave rallentamento degli stessi, tali da non poter assicurare il completamento…nel rispetto del previsto termine di ultimazione, oltre alle irregolarità e agli inadempimenti, riscontrate nell’esecuzione dei lavori…”, esaminate le deduzioni difensive dell’impresa, il RUP decideva di proporre “…motivatamente e giustificatamente…” alla Stazione appaltante di “…approvare, a seguito di grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo dell’appaltatore, ai sensi dell’art. 119 d.P.R. n. 554 del 1999, la risoluzione del contratto di appalto per i lavori di realizzazione dell’intervento…con l’impresa S. s.r.l.; nonché di procedere urgentemente ad ogni adempimento e all’adozione di tutti gli atti necessari conseguenti…compresa l’approvazione di perizia esecutiva dei lavori rimasti da eseguire comprensiva, se occorre, di elenco nuovi prezzi o di quelli per manutenzione o riforma dei lavori già eseguiti, ai fini della nuova aggiudicazione per il completamento dei lavori in oggetto”.
Per ciò, non è chi non creda che la Giunta solo facendo affidamento sulle valutazioni dei propri tecnici di fiducia, in ordine alle “…notevoli difficoltà riscontrate nella conduzione dei lavori da parte dell’Impresa, come risulta dalle note e verbali sopra richiamati…”, che hanno comportato un consistente e grave rallentamento dei lavori, difficoltà tali da non poter assicurare il completamento degli stessi nel rispetto del termine previsto, con deliberazione n. 35, del 25.03.2006, ha disposto la risoluzione del contratto, prendendo altresì atto della quantificazione delle penali già predisposta dalla direzione dei lavori.
In ragione di tanto, il Collegio, diversamente da quanto opinato nella sentenza della Corte territoriale, non ritiene contraddittorio il libello introduttivo, avendo, coerentemente con la operata ricostruzione della vicenda, evocato in giudizio il Progettista – Direttore dei Lavori e il Progettista – Responsabile Unico del procedimento, che con la loro esclusiva “condotta tecnica” hanno convinto l’Organo di amministrazione politica, privo, all’evidenza, di identiche cognizioni tecniche, a risolvere il contratto, dal quale è poi derivato il lodo arbitrale e gli oneri per spese accollati al Comune.
Identicamente, non può dirsi ricorrente alcun fondato nesso di causalità, correlato all’odierno pregiudizio, imputabile ai co-progettisti Geom. Sa.Lu. e Be.Si., all’epoca ambedue in rapporto di Collaborazione coordinata e continuativa con l’Ente committente, poiché rimasti del tutto estranei al procedimento deliberativo definito dalla Giunta con la risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’impresa.
Tra l’altro, il primo dei due professionisti, quand’anche collaborante con l’Ufficio tecnico comunale, risultava non aver preso parte neanche alla progettazione dell’intervento per cui è causa: “Il mio nome compare sui frontespizi delle tavole di progetto ma non ho svolto alcun ruolo nella progettazione” (sic!), dichiarazione resa in sede di audizione il 29.03.2012, confermata dal R.U.P. Geom. Am..
Analogamente deve concludersi con riguardo agli altri progettisti, avendo riguardo ai calcoli strutturali e alla progettazione esecutiva strutturale, affidati all’Ing. Lu.Ro., alla progettazione esecutiva degli impianti elettrico e termo idrico sanitario, eseguita, rispettivamente, dai tecnici Ta.An. (per la consulenza alla parte elettrica) e Cr.Da. (impianti termo–idrico-sanitario), affidati a professionisti non organici all’Ente committente per i quali difetterebbe, tra l’altro, la giurisdizione contabile.
Il tutto non senza aggiungere che la chiamata in causa di altri soggetti è sempre subordinata alla preliminare valutazione della sussistenza di un’ipotesi di litisconsorzio necessario e tale ipotesi, come confermato dal consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis Sez. 1° d’appello, sent. n. 137/2009/A, del 05.03.2009, Sez. Lazio, sent. n. 93, del 24.08.1998), ricorre quando la condotta addebitabile a ciascuno sia definibile come illecita solo in stretto collegamento con la valutazione della condotta degli altri, ipotesi non ricorrente in fattispecie.
Infatti, nel caso odierno la condotta di ulteriori concorrenti non avrebbe impedito ad una eventuale decisione di primo grado, di spiegare i suoi effetti nei confronti delle sole parti presenti, giacché un’eventuale situazione sostanziale plurisoggettiva non richiede necessariamente di essere decisa unitariamente nei confronti di tutti, anche in ragione della parziarietà della responsabilità erariale (argomenta a contrario da Cass. sent. 07.03.2006, n. 4890, e 10.03.2008, n. 6381).
In sostanza, la sentenza pronunciata nei soli confronti delle parti presenti non sarebbe stata inutiliter data, mentre un eventuale ordine d’intervento, proveniente dal Giudice per motivi di opportunità, non farebbe altro che trasformare una fattispecie di litisconsorzio facoltativo in una di litisconsorzio necessario per ragioni di ordine processuale al fine di evitare che il Giudice venga chiamato a decidere più volte su liti uguali. Deve, quindi, ribadirsi che la posizione dei convenuti non sarebbe stata affatto influenzata dalla partecipazione in giudizio di terzi di cui si affermava l’esclusiva o concorrente responsabilità, ben potendo il Giudice valutare incidentalmente il contributo causale, qualora sussistente, al danno apportato da costoro, escludendo o decurtando, corrispondentemente, l’addebito a carico dei soggetti convenuti in giudizio.
Un tanto chiarito, il Collegio rileva che l’atto introduttivo, diversamente da quanto ritenuto nella gravata sentenza, non risulta affatto appiattirsi sulle risultanze del procedimento arbitrale, per avere, con logico e verificabile argomentare, dedotto dagli esiti del Collaudo Tecnico–Amministrativo, redatto da professionista esterno all’Ente, per il quale, alla luce degli atti, deve ritenersi insussistente qualsivoglia conflitto di interessi vuoi nei confronti della Stazione appaltante vuoi nei confronti degli appellati, evidenze idonee a dimostrare che le carenze progettuali (a monte), la mancata adozione (nel corso dell’intervento) di misure correttive e integrative del progetto, le modifiche apportate di volta in volta allo stesso, con mere indicazioni sul giornale dei lavori e senza alcuna formalizzazione anche in specifiche perizie di variante (ove previste), sono state causa del mancato rispetto del cronoprogramma.
Di fatti,
la finalità del collaudo è quella di verificare che i lavori siano stati eseguiti a regola d’arte, secondo le previste pattuizioni, e di liquidare il credito residuo all’appaltatore. In particolare, il collaudo tende a verificare e certificare (in un apposito atto) che l’opera o il lavoro sono stati eseguiti a regola d’arte e secondo le prescrizioni tecniche prestabilite, in conformità al contratto, alle sue eventuali varianti ed ai conseguenti atti di sottomissione o aggiuntivi debitamente approvati. Il collaudo ha altresì lo scopo di verificare che i dati risultanti dalla contabilità e dai documenti giustificativi corrispondano tra loro e con le risultanze di fatto, non solo per dimensioni, forma e quantità, ma anche per qualità dei materiali, dei componenti e delle provviste utilizzati.
Esso include ancora tutte le verifiche tecniche previste dalle leggi di settore e comprende, infine, anche l’esame delle riserve dell’appaltatore, sulle quali non sia intervenuta una risoluzione definitiva in via amministrativa e se iscritte nel registro di contabilità e nel conto finale nei termini e nei modi stabiliti dal regolamento, finendo così per individuare il credito finale dell’appaltatore.
In ragione di tanto
la giurisprudenza contabile ha chiarito che il collaudo “...comporta: l’accertamento della rispondenza delle opere eseguite alle prescrizioni del progetto e del contratto e delle eventuali perizie di variante approvate; la verifica tecnico–contabile delle misure delle opere e dei prezzi applicati; l’esame delle eventuali riserve presentate dall’appaltatore; soprattutto l’emissione del certificato di collaudo consente di svincolare le ritenute contrattuali a garanzia dell’Amministrazione appaltante (così Corte dei conti, Sez. 2^ Centr. di App., 21.05.2012, n. 299).
Orbene, la risoluzione contrattuale, disposta dalla Stazione appaltante, poi rivelatasi illegittima e portatrice di oneri a carico del bilancio comunale (esito del lodo), scaturiva da “Gravi inadempimenti, Errori di valutazione progettuale, Grave ritardo nella consegna dell’opera” (contestazione dell’11.02.2006 ad opera dell’Arch. Fe.), “Errate lavorazioni ed irregolarità” (Geom. Am., relazione del 25.03.2006), che hanno indotto l’Ente committente a non pagare il S.A.L. finale afferente le lavorazioni effettuate e quelle non previste in progetto, relative, tra le altre, ad assistenze murarie per impianto elettrico e idro-termo-sanitario, e per l’impianto fognario, pagamento che ove assentito avrebbe di certo ridotto la necessità di ricorrere alla procedura arbitrale.
Nel certificato di collaudo tecnico–amministrativo, redatto il 07.10.2009, da professionista esterno (Ing. Violetta Sergio), si certifica che “…i motivi, sulla base di quanto ricostruibile dai documenti forniti allo scrivente, che hanno impedito il rispetto del cronoprogramma sono riassunti in: 1) Carenza di progettazione esecutiva e definizione dei dettagli costruttivi in fase di cantiere; 2) Inserimento di varianti alle lavorazioni previste senza redazione di apposita perizia e senza il concordamento degli eventuali tempi suppletivi; 3) Lavori aggiuntivi richiesti non compresi in contratto, vedi fognature, senza perizia e senza individuazione dei maggiori tempi di esecuzione delle lavorazioni” (sottolineato Nostro).
Da ultimo, “…la mancata registrazione sul giornale dei lavori dei mezzi e delle maestranze presenti in cantiere, di fatto…” ha impedito di “…valutare la scarsa organizzazione messa in campo dall’impresa, senz’altro vera ma non dimostrabile documentalmente”, il che ha reso non applicabile la penale irrogata dall’Ente per ritardata esecuzione delle opere. Ora, a mente dell’art. 16 della legge 11.02.1994, n. 109, il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, “…determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato a un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile quanto alla forma, alla tipologia, alla qualità, alla dimensione e al prezzo”.
L’art. 35 e segg. del d.P.R. 21.12.1999, n. 554, ha poi previsto che
i documenti componenti il progetto esecutivo, che “…costituisce la ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni e, pertanto, definisce compiutamente ed in ogni particolare architettonico, strutturale ed impiantistico l’intervento da realizzare…”, devono riguardare: “a) la relazione generale; b) le relazioni specialistiche; c) gli elaborati grafici comprensivi anche di quelli delle strutture, degli impianti e di ripristino e di miglioramento ambientale; d) i calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti; e) i piani di manutenzione dell’opera e delle sue parti; f) i piani di sicurezza e di coordinamento; g) il computo metrico estimativo definitivo e quadro economico; h) il cronoprogramma; i) l’elenco dei prezzi unitari e eventuali analisi; l) il quadro dell’incidenza percentuale della quantità di manodopera per le diverse categorie di cui si compone l’opera o il lavoro; m) lo schema di contratto e capitolato speciale di appalto”.
Il progetto risulta per ciò costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, dal computo metrico estimativo ed infine dall’elenco dei prezzi unitari. Gli elaborati grafici devono, poi, essere redatti, salvo diversa motivata determinazione del R.U.P. nelle scale ammesse o prescritte, in modo tale da consentire all’esecutore una sicura interpretazione ed esecuzione dei lavori in ogni elemento. La progettazione esecutiva delle strutture e degli impianti deve essere effettuata unitamente alla progettazione esecutiva delle opere civili, allo scopo di dimostrare la piena compatibilità tra progetto architettonico strutturale e impiantistico e prevedere in maniera esatta di ottimizzare le fasi di realizzazione.
Inoltre,
il progetto esecutivo deve essere corredato da un apposito piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti, nonché dal cronoprogramma delle lavorazioni, teso a rappresentare graficamente la pianificazione delle lavorazioni gestibili autonomamente, nei suoi principali aspetti dal punto di vista della sequenza logica, dei tempi e dei costi.
In ragione di tali specifici, dettagliati e compiuti adempimenti,
il progetto esecutivo di un’opera pubblica, in particolare per l’ipotesi a giudizio in cui all’impresa era chiesta una mera attività di interpretazione finalizzata alla spedita esecuzione dei lavori, è considerato dalla giurisprudenza come quello immediatamente cantierabile, giacché concernente un’opera che non necessita di ulteriori specificazioni per essere realizzata, dopodiché contenente (o meglio dovendo contenere) la puntuale e dettagliata descrizione e rappresentazione dell’opera stessa: ciò è determinante per individuare esattamente l’oggetto dell’appalto. Cosicché, nei casi in cui sorgano dei dubbi esecutivi, è a questo progetto (nella sua compiutezza di allegati ed elaborati) che occorre fare esclusivo o prevalente riferimento (in tal senso, Corte di Cass., 18.09.2009, n. 20140, id. Cons. di Stato, sez. VI, 09.11.2011, n. 5923).
Di tal ché, incorrerà nella violazione dell’obbligo progettuale il Committente che, per il tramite dei propri tecnici di fiducia, non adempia all’obbligo di predisporre un progetto esecutivo completo in tutti i suoi elementi, indicando anche l’esatta ubicazione dei sotto servizi interferenti (come ad es. l’impianto fognario) e quanto altro necessario per l’immediata risoluzione delle interferenze che potrebbero sopraggiungere.
Orbene, dagli atti di causa emerge la non completezza della progettazione esecutiva, con necessaria definizione di taluni dettagli costruttivi in fase di cantiere, circostanza che non ha reso ineseguibile l’opera, ma ne ha impedito il rispetto del cronoprogramma, con consegna tardiva dei lavori.
In primo luogo,
il Collegio è a rilevare che la delibera di approvazione del progetto dell’08.04.2004 non elenca i documenti facenti parte del progetto esecutivo: di tutta evidenza che una tale modalità non può farsi ricadere sull’organo di governo e di indirizzo politico dell’Ente, bensì sul Responsabile Unico del Procedimento, per le proprie responsabilità di coordinamento e di supervisione correlate all’intera fase di progettazione.
Gli incarichi di affidamento del progetto strutturale (all’Ing. Lu.), dell’impianto idro–termo-sanitario (al P.I. Cr.) e dell’impianto elettrico (al P.I. Ta.) risultano (formalmente) affidati in data successiva all’approvazione del progetto esecutivo (anche se gli stessi potrebbero aver svolto l’incarico prima della relativa formalizzazione); il piano della sicurezza, avente come coordinatore il Geom. Gu.Pa., portava ad es. la data del 09.06.2004, successivo alla presentazione delle offerte, con violazione della corretta procedura dianzi descritta.
I lavori risultano affidati il 25.06.2004, prima dell’aggiudicazione definitiva del 20.07.2004, con obbligo dell’Impresa di “…intraprendere immediatamente gli stessi” (così il P.V. di consegna); il progetto esecutivo, come accertato in sede di collaudo, mancava:
1) della Relazione generale illustrativa delle opere (ex art. 36 del d.P.R. n. 554/1999), tesa “…a descrivere in dettaglio, anche attraverso specifici riferimenti agli elaborati grafici e alle prescrizioni del capitolato speciale di appalto, i criteri utilizzati per le scelte progettuali esecutive, per i particolari costruttivi e per il conseguimento e la verifica dei prescritti livelli di sicurezza e qualitativi”: una tale relazione, del tutto mancante, non può rinvenire valida alternativa nella “Descrizione generale dell’opera” (invocata dai prevenuti) allegata alla relazione di collaudo strutturale predisposta dall’Ing. Ro.Ru. in aprile 2004;
2) I particolari costruttivi dei componenti architettonici e di risoluzione degli aspetti di dettaglio: il richiamo fatto dagli appellati alle Tavole n. 3 “Sezioni”, scala 1:50, 4 “Prospetti est e ovest”, scala 1:50 e 4-bis “Prospetti nord e sud Tribuna, prospetti nord e sud Servizi”, non possono ritenersi probanti per mancanza sulle stesse delle sigle dei progettisti e del timbro della Stazione appaltante;
3) di maggiori dettagli in merito ai collegamenti strutturali;
4) della Relazione di calcolo strutturale e disegni esecutivi delle scale metalliche;
5) del Progetto completo della rete fognaria e dello smaltimento delle acque meteoriche;
6) del Piano di manutenzione dell’opera;
7) del quadro di incidenza percentuale della quantità di mano d’opera per le diverse categorie di cui si compone il lavoro;
8) le scale di rappresentazione degli elaborati non consentivano una immediata lettura degli aspetti costruttivi di dettaglio, rallentando l’esecuzione dei lavori.
In specie, come posto in evidenza in sede di CTU e di Collaudo, riguardo al progetto architettonico, agli impianti elettrici e agli impianti idro-termo-sanitari, tutte le planimetrie sono redatte in scala 1:100, la medesima scala è utilizzata per i prospetti e sezioni dell’architettonico quando normalmente in un progetto esecutivo questo tipo di elaborati grafici sono in scala doppia (1:50).
Il Capitolato poi non prevedeva, a carico della impresa esecutrice, la redazione degli elaborati di dettaglio e l’emissione di elaborati costruttivi; ragione per cui l’eseguibilità delle opere non era possibile se non “…con la costante e continua presenza della D.L. e la fornitura, in corso d’opera, degli elaborati grafici dei particolari non rilevabili sul progetto esecutivo”.
Aspetti, questi, che non possono definirsi, come sostenuto dagli appellati, “generiche affermazioni”, così come l’enunciazione che gli elaborati e gli atti completi del progetto esecutivo siano stati consegnati alla ditta esecutrice, non potrebbe servire ad attestarne obiettivamente la loro completezza, e ciò in ragione della non diligente loro elencazione e certificazione all’atto della consegna stessa.
Relativamente, invece, al rilievo dello stato di fatto con individuazione univoca delle quote di riferimento (di cui lamenta la mancanza il Collaudatore) e della Relazione geologica e geotecnica (non riscontrata agli atti dal C.T.U. in sede di procedimento arbitrale), rileva il Collegio, come correttamente osservato dagli appellati, che essi erano allegati al progetto esecutivo.
Infatti, alla Tavola 5/2 “Particolari costruttivi”, scale varie (allegato n. 10 del fascicolo di primo grado delle parti private), è presente il particolare n. 11 rappresentativo dello stato di fatto antecedente la ristrutturazione con riporto delle altezze rispetto al piano di campagna (piano di calpestio); la relazione geologica di marzo 1994, a firma del dott. Pr.Cl., inizialmente non trasmessa al Collaudatore, benché antecedente di dieci anni, è presente agli atti (doc. 12 del fasc. di parte) ed è stata disaminata dallo stesso in sede di certificato di collaudo statico del 30.03.2009. La relazione di collaudo tecnico–amministrativo era ancora a certificare che nel corso dei lavori non sono state emesse perizie di variante.
Pur tuttavia
le varianti al progetto originario sono state numerose e le modifiche e stralci di lavorazioni non sono mai state formalizzate con ordini di servizio e/o perizie; sono stati, altresì, eseguiti dei lavori non previsti contrattualmente, senza la redazione di alcun verbale di concordamento di nuovi prezzi; non è stato redatto il conto finale a seguito della risoluzione del contratto (la contabilità finale e analitica verrà prodotta dal D.L. dopo tre anni), non sono state formalizzate proroghe o termini suppletivi per le opere variate, per i lavori non previsti contrattualmente, per il superamento dell’importo contrattuale, che obbligava a redigere comunque una perizia tecnica e suppletiva, ove disponibili le somme, per i nuovi lavori ordinati.
Di fatto, il Collaudatore era a riportare, con formalità sintetica, le seguenti modifiche apportate in corso d’opera dal Direttore dei lavori “…con semplice indicazioni delle stesse sul …giornale dei lavori: Cordolo aggiuntivo in fondazione, modifiche dimensionali dei pilastri della tribuna e modifica della relativa armatura, inserimento di due pilastri aggiuntivi nel fabbricato gazebo, in sostituzione di due spallette in muratura, variazione armature di alcune travi in c.a., modifica quote finestrature spogliatoi, riduzione dei gradoni della tribuna e loro variazione dimensionale, finitura del pavimento tribuna, modifiche all’impianto elettrico, realizzazione in copertura gazebo di un torrino in mattoni, apertura di nuova porta”.
Quanto alle opere di fognatura, vale a dire alla rappresentazione grafica del distributivo interno delle tubazioni di scarico e delle grondaie e dei pluviali, completamente omesse nel progetto (anche autonomo, come indicato dagli appellati, ma che necessariamente doveva essere presente e da correlare all’opera nella sua unitarietà ab origine), sono state commissionate solo nel luglio 2005 e avrebbero, quindi, necessitato di apposita perizia di variante con il relativo concordamento sia dei nuovi prezzi che dei nuovi tempi contrattuali, atteso che una tale carenza avrebbe pregiudicato, in tutto o in parte, l’utilizzazione dell’opera.
Il che, senza dilungarsi ulteriormente, dimostra che il progetto esecutivo era originariamente carente e bisognevole di continue integrazioni in itinere, peraltro neanche correttamente formalizzate, con previsione di nuovi tempi contrattuali, che avrebbero di certo legittimato i maggiori tempi impiegati dalla ditta per l’esecuzione dell’opera, poi infondatamente contestati alla stessa da parte dell’Ente committente.
Anche i difetti per le parti di progetto non redatte dagli appellati, e relative alla parte elettrica e a quella concernente gli impianti termo-idrico-sanitari, sono stati motivo del mancato rispetto de cronoprogramma da parte della ditta appaltatrice, difetti che avrebbero dovuto essere prontamente rilevati dal D.L. e dal RUP ancor prima dell’affidamento dei lavori.
E’ per ciò evidente che la condotta della Stazione appaltante, per il tramite dei propri tecnici di fiducia, sia stata gravemente inadempiente, avuto riguardo all’interesse della ditta esecutrice, giacché la mancata predisposizione di elaborati progettuali dettagliati ed esaustivi, quale manifestazione del dovere di collaborazione e cooperazione, non ha posto la ditta nelle condizioni di eseguire l’opera nei tempi contrattuali previsti, rendendo per ciò non possibile l’effettuazione delle prestazioni nei modi e nei tempi programmati.
Pur tuttavia,
il Collegio non può non rilevare, siccome posto in evidenza nella C.T.U. arbitrale, nella relazione di Collaudo e nella memoria di costituzione degli appellati, che l’opera pur con le carenze dianzi esposte è stata ritenuta eseguibile, chiaramente con un impegno dell’impresa maggiore rispetto ai tempi previsti, maggior tempo necessario per la definizione grafica di tutti quegli elementi e particolari non rilevabili dagli elaborati. Di tal ché, non emergeva un grave inadempimento della ditta tale da autorizzare la risoluzione del contratto, mentre era chiara la contraddittorietà della condotta serbata dal comune, per il tramite dei propri tecnici, che hanno ordinato lavori anche dopo la scadenza contrattuale del 19.02.2005.
Da un lato, infatti, con l’ordine di servizio n. 1, del 22.02.2005, la D.L. rilevato che “…i lavori vengono condotti senza il rispetto del programma…e con gravi ritardi…con una scarsa organizzazione del cantiere…”, ordinava di organizzare il cantiere “…non più tardi del giorno 24.02.2005…per la realizzazione delle coperture e dei relativi manti, dell’impianto termo-sanitario, dell’impianto elettrico, gradoni e sistemazioni esterne, rispettando il termine concordato del 25.03.2005 per la fine lavori”; con l’ordine di servizio n. 2, del 01.04.2005, lo stesso Arch. Fe., ribadendo il ritardo nell’esecuzione dei lavori, ordinava all’impresa “…non più tardi del giorno 04.04.2005 di organizzare il cantiere con squadre operative ed autonome composte da almeno da 2 a 4 persone…”, precisando che “…i lavori erano già in ritardo…”.
Dall’altro, tuttavia, risulta definitivamente accertato che, scaduto il termine contrattuale in data 25.03.2005, la D.L., successivamente ai due ordini di servizio dianzi richiamati, ha disposto e concordato con l’appaltatrice una serie di lavorazioni di cui è traccia nella CTU arbitrale. Di tal ché, dagli atti emergeva che la Stazione appaltante per tutta la durata del rapporto contrattuale e, comunque, almeno fino al termine di luglio 2005, aveva optato per l’esecuzione tardiva dei lavori e non per la risoluzione contrattuale, sostanziandosi così tale condotta in una tolleranza del ritardo nell’ultimazione dei lavori, “…tanto da impiegare la prolungata permanenza in cantiere dell’impresa per l’esecuzione non solo di lavorazioni di ripristino e rifinitura, ma anche di opere non contrattualmente previste”.
Se a ciò si aggiunge che alla data di risoluzione contrattuale, il D.L. ha riconosciuto il superamento dell’importo dell’appalto e ha stimato, nella relativa parziale contabilità, lavori di completamento per € 10.500,00, a fronte di lavori eseguiti per € 509.105,73, appare francamente difficile poter configurare quella gravità dell’inadempimento tale da giustificare la risoluzione del contratto.
In conclusione, è stata solo la grave negligenza ed avventatezza degli odierni prevenuti, ognuno nel ruolo ad essi affidato dall’Ente, a consentire che gravi carenze progettuali si traducessero in violazioni del cronoprogramma nella consegna dell’opera.
Una più accurata attenzione degli stessi nel corso dell’intervento e nella formalizzazione delle richieste, una maggiore diligenza nell’annotazione sul giornale dei lavori dei mezzi e delle maestranze presenti in cantiere, avrebbe permesso di dimostrare documentalmente anche la grave (concorrente) negligenza dell’appaltatore, sotto forma di deficienza organizzativa del cantiere. Così, invece, non è stato e sulla Stazione appaltante, a ragione delle condotte tenute dai propri tecnici, sono ricadute le conseguenze per spese non utili, che, almeno in parte, potevano evitarsi facendo prudenziale uso delle proprie professionalità.
Il Collegio, infatti, ritiene disutile per l’Ente committente non l’intero importo contestato dal Requirente, bensì le somme per interessi, pari ad € 18.312,57, alle quali poteva ovviarsi pagando alla Ditta esecutrice le somme dovute per i lavori già eseguiti (come certificate nella contabilità del D.L. e nella C.T.U.), e l’importo di € 33.048,00, per spese di consulenza legale, onere che l’Ente poteva ragionevolmente evitare sollecitando un approfondimento dei fatti della vicenda arbitrale da parte del proprio Ufficio tecnico del tempo. Di tal ché, il danno, causalmente riconducibile all’avventatezza comportamentale dei predetti appellati, è pari ad € 51.360,57.
In ragione poi della circostanza che parte della documentazione ritenuta mancante era presente, dei precedenti di carriera degli incolpati, delle loro condizioni economiche, evidenziate nelle comparse di costituzione e risposta, del fatto che comunque la pretesa patrimoniale avanzata dall’impresa non è stata riconosciuta per l’intero, la Corte, in applicazione del potere di riduzione, ravvisa di dovere imputare all’Arch. Fe.Gi. e al Geom. Am.Lu. l’importo di € 15.000,00 (euro quindicimila/,00) cadauno, comprensivo di rivalutazione monetaria, da ristorare in favore del comune di Castelnuovo Rangone (MO), oltre interessi di legge dal 29.03.2013 (di deposito della sentenza di prime cure) e sino all’effettivo soddisfo.
In questi termini l’appello merita accoglimento e la sentenza n. 42/2013, della Sezione giurisdizionale per l’Emilia Romagna è da riformare.
Alla soccombenza seguono le spese del doppio grado del giudizio da liquidarsi come da dispositivo.

APPALTI: Sull'esclusione di un'impresa per grave errore nell'esercizio dell'attività professionale di cui alla lett. f) del c. 1 dell'art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
La ratio dell'art. 38 della lett. f), c. 1, del d.lgs. n. 163/2006 è quella di consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del comportamento tenuto dall'impresa partecipante nell'esercizio della attività professionale, ai fini del buon esito dell'appalto da affidare. Ne consegue che la esclusione per le ipotesi del grave errore nell'esercizio dell'attività professionale di cui alla lett. f) del c. 1 del citato art. 38, non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico della corretta esecuzione dell'appalto.
La fattispecie della dichiarazione "non veritiera" in quanto priva della doverosa menzione di eventi la cui valenza ostativa alla instaurazione di un rapporto contrattuale è riservata alla stazione appaltante rimane fuori dalla sanatoria introdotta dall'art. 38, c. 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006, in quanto non v'è la mancanza o la carenza, bensì la diversa fattispecie di dichiarazione non veritiera, con le conseguenze previste dal codice dei contratti pubblici per l'ipotesi di falsa dichiarazione che resta confermata anche in vigenza della novella introdotta dal d.l. n. 90/2014 (anche l'ANAC, con la determinazione 08.01.2015 n. 1, nell'interpretare le novità introdotte dal d.l. n. 90/2014 ha affermato che il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l'acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.04.2016 n. 1412 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTILa verifica dell’anomalia risulta del tutto conforme al paradigma procedimentale previsto dagli articoli citati ed in particolare dall’art. 88, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, che consente l’istituzione di una commissione ad hoc per l’“esame delle giustificazioni prodotte” in tale sede dell’offerente, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante (rappresentata dal RUP) a decidere definitivamente sulla congruità o meno dell’offerta.
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7.3.1. Il thema decidendum si restringe quindi all’esame dei primi due motivi di ricorso con i quali si fanno valere vizi astrattamente idonei ad inficiare l’intera procedura svolta, rispetto ai quali la ricorrente conserva l’interesse strumentale alla ripetizione totale della gara (primo motivo), ovvero del solo sub-procedimento di verifica di anomalia nei confronti di tutte le offerte (secondo motivo).
7.4. Con il primo motivo, la ricorrente contesta l’illegittima composizione della commissione di gara, per violazione dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, a causa del fatto che il commissario di polizia locale Au.Va. (componente tecnico sia della Commissione giudicatrice che di quella nominata per l’esame dell’anomalia dell’offerta) avrebbe svolto “per il comune di Treviso l’incarico di rappresentante e responsabile dei servizi di vigilanza del Palazzo di Giustizia di Treviso, svolti sino ad oggi anche dalla polizia municipale di Treviso”.
Secondo la ricorrente anche un altro membro della commissione (la dott.ssa La.Te.) verserebbe nella stessa situazione di incompatibilità.
7.4.1. La censura non merita accoglimento.
Ed invero, né il Commissario Va. né la dott.ssa Te. hanno svolto alcuna “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto di cui si tratta” (art. 84, comma 4, cit.), avendo partecipato entrambi al procedimento di affidamento di un contratto di appalto diverso da quello per cui vi è causa (l’appalto di vigilanza, tele vigilanza e telesorveglianza di alcuni immobili del Comune).
Del pari, non integra alcuna causa d’incompatibilità ai sensi dell’art. 84, comma 4, cit. il fatto che il Commissario Va. abbia anche svolto funzioni di sorveglianza dell’ingresso del palazzo di giustizia in questione, trattandosi all’evidenza di funzioni ricomprese nei compiti d’istituto del predetto Commissario.
7.5. Quanto al secondo motivo di ricorso, diretto a censurare il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, deve rilevarsi che, come emerge dai verbali del 4 e 08.08.2015, esso è stato attivato dal RUP e condotto da una commissione con una formazione diversa da quella della Commissione giudicatrice, in quanto composta dall’ing. R.M. (RUP), dal Commissario Va. (Componente tecnico), dal dott. L.B. (segretario dalla Commissione).
Dal verbale del 24.08.2015, emerge infine che la valutazione della congruità dell’offerta presentata da Si. è stata definitivamente effettuata dal RUP, ai sensi dell’art. 88, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006.
7.5.1. Tanto premesso, il fatto che sia stato quest’ultimo a svolgere, con l’ausilio di un’apposita commissione, la verifica dell’anomalia risulta del tutto conforme al paradigma procedimentale previsto dagli articoli citati ed in particolare dall’art. 88, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, che consente l’istituzione di una commissione ad hoc per l’“esame delle giustificazioni prodotte” in tale sede dell’offerente, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante (rappresentata appunto dal RUP) a decidere definitivamente sulla congruità o meno dell’offerta (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 08.04.2016 n. 363 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le offerte devono essere conformi al progetto in gara. La difformità è causa di esclusione.
In una gara di appalto pubblico è legittima l'esclusione dell'offerta difforme dal progetto a base di gara.

È quanto afferma il TAR Veneto, Sez. I, con la sentenza 08.04.2016 n. 359 nella quale si affronta il tema della legittimità dell'esclusione di una offerta difforme dal progetto a base di gara anche in relazione all'applicazione di quanto dispone l'articolo 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici.
La norma del codice stabilisce che sono cause di esclusione il mancato adempimento di prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali.
I giudici affermano che proprio in base a questa norma la stazione appaltante deve procedere all'esclusione se individua difformità essenziali nell'offerta tecnica tali da rivelare l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara. In questi casi occorre quindi andare oltre la mera penalizzazione dell'offerta in fase di attribuzione del punteggio dal momento che si determina «la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto».
In passato la giurisprudenza del Consiglio di stato aveva precisato che tale conclusione «non solo non può ritenersi in contrasto con l'art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici ma consegue proprio alla diretta applicazione dell'art. 46, comma 1-bis, medesimo».
La sentenza chiarisce inoltre che l'articolo 46, comma 1-bis deve essere interpretato nel senso che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano «adempimenti doverosi» o introducano, comunque, «norme di divieto» pur senza prevedere espressamente l'esclusione.
Quel che conta, per i giudici, è che sia rilevata l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara; soltanto in questo caso si può disporre l'esclusione dell'offerta con la «copertura normativa» del comma 1-bis (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016).
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MASSIMA
Il primo motivo di ricorso, formulato nei confronti dell’esclusione, non può trovare accoglimento.
Giova ricordare che il Capitolato speciale d’appalto, in relazione al lotto n. 5, punto “A- Lavaendoscopio”, tra l’altro, stabiliva espressamente: “Lavatrice per endoscopi flessibili monovasca in grado di realizzare un reprocessing ad alta disinfezione, garantire un’alta produttività strumenti/ora con cicli a tempi brevi di lavaggio completo (secondo ISO 15833-1-4: lavaggio, risciacquo, detersione, risciacquo, disinfezione, risciacquo, asciugatura): 20/25 minuti max. Permettere di settare e lavorare con cicli diversi, dotata di camera di disinfezione/sterilizzazione ampia per consentire facilità nell’inserimento strumenti, e un sistema di lavaggio che garantisca il trattamento su ogni punto esterno dello strumento in modo che non ci siano aree di contatto dello strumento su se stesso o con la vasca della macchina”.
Ebbene, ritiene il Collegio che tali prescrizioni tecniche configurino, nella loro oggettiva e chiara formulazione, requisiti minimi essenziali che le apparecchiature offerte dovevano possedere (e la cui legittimità è rimasta incontestata nel presente giudizio), con la conseguenza che la accertata mancanza di detti requisiti non poteva che determinare, ex se, l’esclusione dalla procedura di gara, anche in mancanza di espressa comminatoria. Invero, i predetti requisiti tecnici, posti a presidio della sicurezza dei pazienti, individuano uno specifico prodotto, con caratteristiche ben determinate, la cui mancanza si risolve nella proposta di un prodotto diverso da quello richiesto dalla Stazione Appaltante.
A tal proposito, è stato, peraltro, autorevolmente osservato che “
le difformità essenziali nell’offerta tecnica, che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, legittimano l’esclusione dell’impresa dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, determinando la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5604 del 26.11.2013; v. anche, da ultimo, Cons. St., III, 01.07.2015, n. 3275)” (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. III, 21.10.2015, n. 4804).
E’ stato, altresì, ulteriormente precisato che
tale conclusione “non solo non può ritenersi in contrasto….con l'art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (in quanto l'esclusione è determinata non dal mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, ma dall'accertata mancanza dei necessari contenuti dell'offerta richiesti per la partecipazione alla gara), ma l'esclusione stessa consegue proprio alla diretta applicazione dell'art. 46, comma 1-bis, medesimo …., che prevede quali cause di esclusione il mancato adempimento di prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione".
Tale norma deve essere intesa nel senso "
che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus" (Consiglio di Stato, Ad.. plen., sentenza 25.02.2014, n. 9; v. anche Cons. St., VI, 30.04.2015, n. 2203)” (in tal senso Consiglio di Stato n. 4804/2015 cit.).

APPALTI: Contributo unificato, ok Ue.
Il contributo unificato da pagare per i procedimenti giurisdizionali in materia di appalti non viola il diritto comunitario.

Lo ha stabilito la Corte di giustizia Ue -Sez. XI- nell'ordinanza 07.04.2016 causa C-495/14 che ha visto contrapposti uno studio infermieristico di Trento e il ministero della giustizia.
Secondo la Corte, la legislazione italiana che prevede contributi processuali non eccedenti il 2% del valore dell'appalto (si va da un minimo di 2 mila euro a un massimo di 6 mila a seconda del valore dell'appalto, rispettivamente di valore uguale o inferiore a 200 mila euro sino a un importo superiore al milione di euro) non costituisce un ostacolo all'accesso alla giustizia e quindi non si verifica alcuna lesione del principio di effettività.
Si tratta infatti, dice la Corte, di una percentuale «in sé assai contenuta», tenuto conto che «la partecipazione di un'impresa a un appalto pubblico ne presuppone un'appropriata capacità economica e finanziaria» (articolo ItaliaOggi del 19.04.2016).
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MASSIMA
Per questi motivi, la Corte (Nona Sezione) dichiara:
L’articolo 1 della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11.12.2007, nonché i principi di equivalenza e di effettività devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che prescrive il versamento di tributi giudiziari, come il contributo unificato oggetto del procedimento principale, all’atto della proposizione di un ricorso in materia di appalti pubblici dinanzi ai giudici amministrativi.

APPALTI: La stazione appaltante può limitare avvalimenti. Sentenza della Corte di giustizia Ue su un caso polacco.
La stazione appaltante può limitare l'utilizzo dell'avvalimento quando specifiche capacità dell'impresa non sono trasmissibili al concorrente o offerente; in questi casi legittimamente si può imporre a chi presta il requisito di partecipare all'esecuzione del contratto.

Lo afferma la Corte di giustizia con la sentenza 07.04.2016 (C-324/14) che esamina alcuni profili dell'articolo 48 della direttiva 2004/18 in materia di appalti pubblici.
La vicenda oggetto della sentenza riguardava un appalto affidato a Varsavia per il quale la stazione appaltante aveva ritenuto essenziale la partecipazione personale ed effettiva alla realizzazione dell'appalto da parte della società che avrebbe dovuto prestare i requisiti.
La corte europea premette che le direttive europee riconoscono il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi; l'unica condizione è che sia dimostrato all'amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l'offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto.
Ciò premesso però la Corte europea afferma che «non è escluso che l'esercizio di tale diritto (cioè di avvalersi delle capacità di altro soggetto) possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell'oggetto dell'appalto in questione e delle finalità dello stesso».
Il caso che viene fatto è quello nel quale la stazione appaltante ritiene che determinate capacità tecniche o professionali essenziali per partecipare all'esecuzione del contratto, «non siano trasmissibili al candidato o all'offerente, di modo che quest'ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all'esecuzione di tale appalto».
Pertanto, tenuto conto dell'oggetto dell'appalto e delle sue finalità, la Corte europea ritiene del tutto legittimo «in circostanze particolari, ai fini della corretta esecuzione dell'appalto» che indichi espressamente nel bando di gara o nel capitolato d'oneri «regole precise secondo cui un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, purché tali regole siano connesse e proporzionate all'oggetto e alle finalità di detto appalto».
In particolare risulterebbe legittimo prevedere che l'offerente può fare affidamento su dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all'esecuzione dell'appalto in questione. Nel caso di specie veniva criticato il fatto che determinate capacità professionali sarebbero state messe a disposizione soltanto attraverso lo svolgimento di attività di consulenza e di formazione, senza alcuna partecipazione diretta della società ausiliaria all'esecuzione dell'appalto.
Su questo punto va precisato come le nuove direttive appalti (e il nuovo codice appalti), per quanto attiene alle pregresse esperienze professionali e ai titoli di studio, impongano la partecipazione diretta all'appalto dell'operatore economico che presta il requisito (articolo ItaliaOggi del 13.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: La Corte di Giustizia interviene su alcuni ambiti di carattere sostanziale del diritto degli appalti: limiti dell’avvalimento; unitarietà dell’offerta; ripetizione di gara in caso di mancato esame di offerta ammissibile.
La normativa europea in materia di avvalimento negli appalti pubblici deve essere interpretata nel senso che: in primo luogo è riconosciuto il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l’offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto; in secondo luogo, non è escluso che l’esercizio di tale diritto possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso.
È quanto avviene, in particolare, quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto.
In tema di avvalimento, l’art. 48, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto dell’oggetto di un determinato appalto e delle finalità dello stesso, l’amministrazione aggiudicatrice può, in circostanze particolari, ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, indicare espressamente nel bando di gara o nel capitolato d’oneri regole precise secondo cui un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, purché tali regole siano connesse e proporzionate all’oggetto e alle finalità di detto appalto.
I principi di parità di trattamento e di non discriminazione degli operatori economici, enunciati all’art. 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, ostano a che un’amministrazione aggiudicatrice, dopo l’apertura delle offerte presentate nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, accetti la richiesta di un operatore economico, che abbia presentato un’offerta per l’intero appalto in questione, di prendere in considerazione la sua offerta ai fini dell’assegnazione solo di determinate parti di tale appalto.
I medesimi principi di parità di trattamento e di non discriminazione, devono essere interpretati nel senso che richiedono l’annullamento e la ripetizione di un’asta elettronica alla quale un operatore economico che aveva presentato un’offerta ammissibile non sia stato invitato, e ciò anche se non può essere accertato che la partecipazione dell’operatore escluso avrebbe modificato l’esito dell’asta.
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Con la sentenza 07.04.2016 n. C 324/14 la Corte di Giustizia, Sez. I, torna ad affrontare alcune delicate questioni interpretative in ambiti sostanziali del diritto degli appalti.
In primo luogo, vengono dettate una serie di interessanti precisazioni in tema di avvalimento.
Per un verso, dopo aver ribadito la generalità dell’istituto e della relativa applicabilità (con conseguente libertà dell’offerente di stabilire vincoli con i soggetti sulle cui capacità fa affidamento e di scegliere la natura giuridica di tali vincoli), si precisa come l’offerente stesso sia in ogni caso tenuto a dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti che non gli appartengono in proprio e che sono necessari per l’esecuzione di un determinato appalto.
Per altro verso, dopo aver ribadito la regola generale a mente della quale l’amministrazione aggiudicatrice non può imporre condizioni espresse che possano ostacolare l’esercizio del diritto di avvalimento, si detta una possibile eccezione: l’esercizio di tale diritto può essere limitato in circostanze particolari, in cui non è da escludere a priori che l’amministrazione aggiudicatrice, ai fini della corretta esecuzione dell’appalto di cui trattasi, possa indicare espressamente, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, regole di dettaglio, le quali devono essere connesse e proporzionate all’oggetto e alle finalità di detto appalto.
In secondo luogo, vengono dettate alcune regole applicative dei principi fondamentali, noti sotto la dizione di parità di trattamento e non discriminazione.
Per un verso, tali principi escludono che, a fronte dell’offerta presentata da un operatore economico per l’intero appalto in questione, la stazione appaltante possa prendere in considerazione la stessa offerta ai fini dell’assegnazione solo di determinate parti di tale appalto. Viene quindi ribadito altresì il principio di immodificabilità dell’offerta.
Per altro verso, tali principi impongono l’annullamento e la ripetizione di un’asta elettronica alla quale un operatore economico che aveva presentato un’offerta ammissibile non sia stato invitato, e ciò anche se non può essere accertato che la partecipazione dell’operatore escluso avrebbe modificato l’esito dell’asta. Tale statuizione appare connessa, sul versante sostanziale, con quanto affermato pochi giorni prima dalla Grande sezione, sul versante processuale, in relazione all’obbligo di esaminare tutti i ricorsi, incidentale e principale, proposti dalle imprese partecipanti alla gara d’appalto, cui consegue il superamento dell’orientamento (a suo tempo fatto proprio dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 2011), circa l’esame prioritario del ricorso incidentale escludente (commento tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:
1) Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, di tale direttiva, devono essere interpretati nel senso che:
   – riconoscono il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l’offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto, e
   – non è escluso che l’esercizio di tale diritto possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso. È quanto avviene, in particolare, quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto.
2) L’articolo 48, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto dell’oggetto di un determinato appalto e delle finalità dello stesso, l’amministrazione aggiudicatrice può, in circostanze particolari, ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, indicare espressamente nel bando di gara o nel capitolato d’oneri regole precise secondo cui un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, purché tali regole siano connesse e proporzionate all’oggetto e alle finalità di detto appalto.
3) I principi di parità di trattamento e di non discriminazione degli operatori economici, enunciati all’articolo 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, ostano a che un’amministrazione aggiudicatrice, dopo l’apertura delle offerte presentate nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, accetti la richiesta di un operatore economico, che abbia presentato un’offerta per l’intero appalto in questione, di prendere in considerazione la sua offerta ai fini dell’assegnazione solo di determinate parti di tale appalto.
4) I principi di parità di trattamento e di non discriminazione degli operatori economici, enunciati all’articolo 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che richiedono l’annullamento e la ripetizione di un’asta elettronica alla quale un operatore economico che aveva presentato un’offerta ammissibile non sia stato invitato, e ciò anche se non può essere accertato che la partecipazione dell’operatore escluso avrebbe modificato l’esito dell’asta.
5) In circostanze come quelle di cui al procedimento principale, le disposizioni dell’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 non possono essere interpretate alla luce di quelle dell’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18.

APPALTI: Impresa in gara se trasparente. No all'esclusione se manca il Passoe.
No all'esclusione dall'appalto per l'impresa che al momento in cui presenta l'offerta per la gara non risulta in possesso del Passoe, il codice di registrazione presso il servizio Avcpass, il sistema di controllo dei requisiti per ottenere lavori pubblici targato Anac, l'authority anticorruzione. L'importante è che risulti comunque iscritta al sistema di trasparenza gestito dall'autorità presieduta da Raffaele Cantone. Il Passoe, infatti, costituisce un semplice strumento attraverso cui l'operatore economico può essere verificato tramite Avcpass e la mancata produzione del codice in sede di gara rappresenta una mera carenza documentale, non anche un'ipotesi di irregolarità essenziale.

Lo dice la sentenza 06.04.2016 n. 1682 della II Sez. del TAR Campania-Napoli.
Accolto il ricorso dell'impresa esclusa dalla procedura per l'affidamento di un servizio comunale. È vero: serve un Passoe per ogni singola gara cui si partecipa, ma ciò non esime l'impresa che si candida all'appalto dall'obbligo di presentare le autocertificazioni richieste sul possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento.
Non è dunque vero che l'omissione del codice possa far scattare l'esclusione dalla procedura pubblica: l'azienda ben può presentare il documento in seguito regolarizzando la sua posizione e senza pagare alcuna sanzione pecuniaria.
Lo conferma la stessa Anac nella nota illustrativa al bando tipo: il concorrente deve essere invitato ad acquisire e produrre il codice entro un certo termine, questo sì a pena di esclusione (articolo ItaliaOggi del 28.04.2016).

APPALTI: Sistema Avcpass: la mancata produzione del Passoe in sede di gara non è un’irregolarità essenziale.
Tar Campania: il Passoe non solo non costituisce causa di esclusione dalla procedura, ma può essere prodotto successivamente regolarizzando la documentazione, senza alcuna sanzione pecuniaria.
La mancata produzione del Passoe (documento attestante l'iscrizione al sistema Avcpass) in sede di gara rappresenta una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale. Pertanto il Passoe non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria.
Lo ha precisato il TAR Campania-Napoli, Sez. II, con la sentenza 06.04.2016 n. 1682.
La registrazione al servizio AVCPASS e la generazione per ogni singola gara di un PASSOE non esime l’operatore economico –scrive il Tar Napoli- dall’obbligo di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento: il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti”.
Per l’operatore economico “non è, pertanto, prevista alcuna semplificazione nella preparazione della documentazione di gara, cui aggiunge proprio il PASSOE”.
Il PASSOE, ribadiscono i giudici amministrativi della Campania, “rappresenta un semplice strumento attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPASS con il quale la stazione appaltante assolve, a norma dell’art. 6-bis, I comma, del DLgs n. 163/2006, all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli Enti certificanti convenzionati con l’ANAC (tra cui Ministero della Giustizia, Unioncamere, Inail e Agenzia delle Entrate), all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara”.
Pertanto, conclude il Tar Napoli, la mancata produzione del PASSOE in sede di gara rappresenta “una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: ne consegue che il PASSOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando dunque la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria” (commento tratto da www.casaeclima.com).

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MASSIMA
- che, nel merito, va osservato che oggetto della controversia è la legittimità o meno dell’esclusione di “Qu.-2001 soc. coop.” dalla gara per l’affidamento triennale del servizio di refezione scolastica a favore degli alunni della scuola dell’infanzia, esclusione che il Comune di Crispano ha disposto in ragione del fatto che il documento PASSOE –che, richiesto dalla legge di gara, la concorrente aveva omesso di inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa–, fornito alla commissione giudicatrice a seguito dell’invito rivolto dalla commissione stessa in ossequio alla doverosità del soccorso istruttorio, non era “posseduto” dalla ricorrente alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (01.02.2016), ma era stato “generato” successivamente (l’11.02.2016);
- che, in altre parole, l’esclusione di Qu. dalla gara trae giustificazione e fondamento, secondo l’Amministrazione, non già dall’omessa allegazione di un requisito di partecipazione (posseduto dalla concorrente), ma proprio dal suo mancato possesso, giacché era stato creato in un momento successivo alla data ultima per la proposizione dell’offerta;
- che, da parte sua, la ricorrente afferma che la mancanza del PASSOE non può comportare -soprattutto quando, come nel caso di specie, l’impresa sia registrata al servizio AVCPASS- l’esclusione dalla gara, in quanto, non configurandosi il predetto elemento quale requisito essenziale di partecipazione, ciò contrasterebbe con il principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dall’art. 46, I comma-bis, del codice dei contratti;
- che l’affermazione della ricorrente va condivisa, giacché né il codice dei contratti (art. 6-bis), né il “bando disciplinare di gara” (pag. 10) accreditano il possesso del PASSOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale, né peraltro esso si configura come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti;
- che, invero, il sistema informatico AVCPASS (Autority Virtual Company Passport) è stato elaborato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (ora incorporata nell’ANAC) in attuazione dell’art. 6-bis, I comma, del DLgs n. 163/2006: tale articolo dispone che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice deve essere acquisita dalle stazioni appaltanti presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP).
Con la deliberazione AVCP 20.12.2012 n. 111 l’Autorità ha attuato il codice istituendo sul proprio sito istituzionale un gateway per le stazioni appaltanti, denominato AVCPASS, per accedere ai dati messi a disposizione dagli Enti Certificanti, dall’Autorità di Vigilanza/Osservatorio sui contratti pubblici e dagli Operatori Economici.
L'AVCPASS presuppone che tutti i soggetti, per accedere al Portale AVCP, debbano registrarsi nel sistema. Una volta registrato, l’accesso dell’operatore economico ai servizi AVCPASS avviene a seguito del superamento di una procedura che verifica le credenziali di autenticazione composte dall’identificativo utente e dalla relativa password. L’accesso nel profilo AVCPASS consente all’operatore economico di generare e stampare un documento che attesta la possibilità, per la stazione appaltante, di verificare il concorrente tramite il sistema AVCPASS.
La stazione appaltante o l’ente aggiudicatore, accedendo al sistema, sfrutta il collegamento tra la Banca dati nazionale dei contratti pubblici e le banche dati dei soggetti detentori delle informazioni necessarie alla verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche. Va tuttavia osservato che
l’AVCPASS, se si eccettua la presentazione del PASSOE (tale documento, infatti, va inserito nella busta contenente la documentazione amministrativa), non modifica le normali procedure di gara, ma cambia unicamente il mezzo con cui verificare i requisiti di partecipazione alle gare.
Infatti,
la registrazione al servizio AVCPASS e la generazione per ogni singola gara di un PASSOE non esime l’operatore economico dall’obbligo di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento: il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti (cfr., a tal proposito, l’art. 2, III comma, lett. b, della deliberazione 17.02.2016 n. 157 dell’ANAC di aggiornamento della precedente deliberazione n. 111/2012 dell’AVCP: ivi si afferma, riprendendo pedissequamente l’inciso dell’AVCP, che “il sistema rilascia un "PASSOE" da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa. Fermo restando l'obbligo per l'OE di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il "PASSOE" rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori”).
Per l’operatore economico non è, pertanto, prevista alcuna semplificazione nella preparazione della documentazione di gara, cui aggiunge proprio il PASSOE. Il PASSOE, lo si ribadisce, rappresenta un semplice strumento attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPASS con il quale la stazione appaltante assolve, a norma dell’art. 6-bis, I comma, del DLgs n. 163/2006, all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli Enti certificanti convenzionati con l’ANAC (tra cui Ministero della Giustizia, Unioncamere, Inail e Agenzia delle Entrate), all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara.
La mancata produzione del PASSOE in sede di gara rappresenta, perciò, una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: ne consegue che il PASSOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando dunque la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria.
Di tale avviso è anche l’ANAC (che, come s’è detto, ha incorporato l’AVCP), che nella nota illustrativa al “Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture” afferma espressamente (cfr. il paragrafo relativo alle “cause di esclusione e soccorso istruttorio”, pag. 8) che “fermo restando l’obbligo per l’operatore economico di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti. Al riguardo, si rappresenta che la mancata inclusione del PASSOE non costituisce causa di esclusione dell’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta. Tuttavia, le stazioni appaltanti saranno tenute a verificare, nella prima seduta di gara, l’inserimento del PASSOE nella busta contenente la documentazione amministrativa e, laddove ne riscontrino la carenza, dovranno richiedere all’operatore economico interessato di acquisirlo e trasmetterlo in tempo utile a consentire la verifica dei requisiti, avvertendolo espressamente che in mancanza si procederà all’esclusione dalla gara e alla conseguente segnalazione all’Autorità ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11, del Codice, essendo il PASSOE l’unico strumento utilizzabile dalla stazione appaltante per procedere alle prescritte verifiche”.
L’ANAC, cioè, afferma senza mezzi termini che
il concorrente privo del PASSOE deve essere invitato ad “acquisirlo” e produrlo entro un certo termine, questo sì a pena di esclusione;
- che, dunque, avendo l’Amministrazione contestato alla ricorrente non già il contenuto delle autocertificazioni prodotte, ma soltanto la mancanza del documento che ne consentiva la verificazione attraverso il sistema AVCPASS, documento poi prodotto dall’interessata entro il termine fissato dalla stessa Amministrazione, il ricorso è fondato e va accolto, assorbite le ulteriori censure (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 06.04.2016 n. 1682 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Parere in merito all'interpretazione dell'art. 338, comma 5, del R.D. 1265/1934 con riferimento alla realizzazione di un'opera pubblica ad una distanza inferiore ai 50 metri dal cimitero - Città metropolitana di Roma Capitale (Regione Lazio, parere 05.04.2016 n. 176096 di prot.).

APPALTI: Appalti pubblici, rinvio alla Corte Ue sempre legittimo. Procedura. Non conta la regola amministrativa.
Nessun freno ai rinvii pregiudiziali alla Corte Ue. Se è in gioco il diritto dell’Unione, i giudici nazionali, in caso di dubbi interpretativi o applicativi, devono sospendere il procedimento interno e chiamare in aiuto Lussemburgo. Poco importa, quindi, se le regole processuali amministrative interne impongano di rinviare una questione all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Lo ha stabilito la Corte di giustizia Ue nella sentenza 05.04.2016 (causa C-689/13), su rinvio del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana alle prese con una procedura di aggiudicazione di appalti.
La società di gestione dell’aeroporto civile di Trapani aveva indetto una gara. La ditta “sconfitta” aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione, ma la società vincitrice aveva eccepito il difetto di interesse perché la ricorrente non aveva i requisiti per poter vincere l’appalto. Il tribunale aveva annullato l’aggiudicazione e condiviso l’assenza di interesse della ricorrente.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana ha chiamato in aiuto la Corte Ue sia per l’interpretazione della direttiva 89/665 che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, modificata dalla 2007/66, sia dell’articolo 267 del Trattato sul funzionamento della Ue che fissa le regole per i rinvii pregiudiziali.
Punto centrale è se sia ammissibile una norma interna che impedisca a una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza di rivolgersi agli eurogiudici, obbligando la sezione a rivolgersi all’Adunanza plenaria se intende discostarsi da un principio già affermato dalla stessa plenaria. Evidente la contrarietà al Trattato Ue. Il diritto interno –osserva Lussemburgo- «non può impedire a un organo giurisdizionale nazionale di avvalersi» del rinvio pregiudiziale, alla base del sistema di cooperazione tra giudici interni e Corte Ue. Non solo. Gli organi giurisdizionali nazionali, per assicurare l’effetto utile dell’articolo 267 del Trattato, devono applicare subito il diritto Ue in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e disapplicare di propria iniziativa le norme contrarie senza attendere “la previa rimozione legislativa” o altri procedimenti interni.
Di qui la conclusione che i giudici devono applicare i principi stabiliti nella sentenza Fastweb e, quindi, valutare sempre nel merito se l’appalto è stato legittimo. Questo anche se il ricorso di un offerente, interessato a ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, sia dichiarato irricevibile per le norme processuali interne che prevedono un esame prioritario del ricorso incidentale presentato da chi si è aggiudicato l’appalto
(articolo Il Sole 24 Ore del 06.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Sui ricorsi l'esame è di rigore. Appalti/sentenza della corte di giustizia europea.
È sempre obbligatorio esaminare il ricorso contro l'aggiudicazione di un appalto, anche se è stato proposto da chi non avrebbe dovuto partecipare alla gara; incompatibile la regola applicata in Italia per cui si valuta soltanto il ricorso di chi è legittimato a partecipare alla gara.

È quanto ha stabilito la
sentenza 05.04.2016 (causa C-689/13) della Corte Ue  in merito alla compatibilità del principio giurisprudenziale italiano secondo cui il giudice può valutare la richiesta di annullamento solo se proposta da soggetto che avrebbe potuto partecipare alla gara.
In una gara bandita nel 2012 la seconda classificata aveva infatti impugnato l'aggiudicazione al Tar Sicilia e l'aggiudicataria, con ricorso incidentale, aveva eccepito la carenza dei requisiti di partecipazione alla gara del secondo classificato e richiesto la sua esclusione.
Il Tribunale amministrativo regionale aveva accolto le argomentazioni di entrambe le parti, annullando l'aggiudicazione al primo classificato e non riconoscendo alcun diritto alla seconda classificata. La stazione appaltante ha poi proceduto ad affidare l'appalto con procedura negoziata, ovviamente facendo scattare i ricorsi al Consiglio di giustizia amministrativa siciliana di entrambi i soccombenti.
Il Collegio siciliano ha chiesto alla Corte europea di pronunciarsi in via pregiudiziale dal momento che in Italia vige la regola dettata dall'Adunanza plenaria del Consiglio di stato n. 4 del 07.04.2011, che impone al giudice di esaminare per primo il ricorso incidentale escludente (cioè quello proposto dal vincitore dell'appalto in «risposta» al ricorso principale proposto dalla società concorrente esclusa e teso a sancire l'inammissibilità di quest'ultimo) e, in caso di accoglimento, di omettere l'esame del ricorso presentato dal secondo classificato. Nel caso di specie, quindi, il Tar Sicilia non avrebbe dovuto esaminare il ricorso del secondo classificato ma limitarsi alla pronuncia sul ricorso incidentale proposto dall'aggiudicatario che quindi sarebbe rimasto titolare del contratto oggetto della gara e dell'aggiudicazione.
Il collegio europeo dà ragione al Tar Sicilia riprendendo i principi affermati nella sentenza C-100/12 Fastweb, di analogo contenuto, in cui si affermò la necessità di esaminare non soltanto il ricorso relativo all'offerta dell'escluso che ha proposto il ricorso principale (eventualmente dichiarando che costui non ha interesse a proporre ricorso) ma anche quello concernente l'offerta dell'aggiudicatario, eventualmente annullando l'aggiudicazione: cosa che, in effetti, ha disposto, correttamente, il Tar Sicilia.
Se quindi la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha seguito fino ad oggi un approccio «formale» (se il ricorrente non ha titolo per partecipare alla gara, non ha neppure titolo per contestare l'aggiudicazione a favore di un'altra impresa), la Corte di giustizia ha scelto un approccio «nel merito», chiedendo quindi a tutti i giudici nazionali di valutare sempre e comunque la legittimità dell'aggiudicazione di un appalto pubblico a prescindere alla legittimazione a partecipare alla gara.
Va peraltro notato che nel nuovo codice appalti da approvarsi entro il 18 aprile, si prevede che i vizi inerenti la carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziaria e tecnico-professionali sono considerati immediatamente lesivi e sono ricorribili dinanzi al Tar soltanto nei trenta giorni successivi alla pubblicazione dell'elenco dei soggetti ammessi, non potendo rilevare nelle successive fasi della procedura (articolo ItaliaOggi del 06.04.2016).
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MASSIMA
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:
1) L’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11.12.2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.
2) L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.
3) L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia dell’Unione europea ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.

APPALTI: Soccorso istruttorio soltanto se serve.
Il potere di soccorso istruttorio può (e, a certe condizioni, deve) essere attivato solo a fronte della necessità di acquisire integrazioni documentali o chiarimenti di dichiarazioni ambigue, anche se, ovviamente, solo nelle ipotesi in cui non risulti violata una prescrizione.

Ad affermarlo sono stati i giudici della III Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 01.04.2016 n. 1318.
Secondo i giudici del Consiglio di stato la violazione di una prescrizione poiché determina una inosservanza che vincola l'amministrazione all'esclusione del concorrente inadempiente, non potrà mai essere esercitato per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche (e non regolarizzazioni documentali) circa i contenuti e la funzionalità del progetto tecnico, soprattutto quando lo stesso risulta, di per sé, completo, nelle soluzioni proposte, anche se carente nella sua capacità funzionale e operativa.
Tale ultima ipotesi, hanno sottolineato i supremi giudici amministrativi, «esula dall'ambito oggettivo di operatività dell'istituto del soccorso istruttorio, da intendersi, infatti, circoscritto alle sole integrazioni propriamente documentali, come si ricava dall'univoco dato testuale ricavabile dalla lettura dell'art. 46, comma 1, dlgs, n. 163 del 2006, e la cui latitudine applicativa non può essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell'offerta».
Non potrà, inoltre, giudicarsi illegittima l'omessa attivazione dei poteri di soccorso istruttorio in relazione a tutti i sub-criteri nella misura in cui la pertinente potestà dovrà essere intesa come consentita solo a fronte di carenze documentali (che, ovviamente, non implicano, di per sé, l'esclusione dalla gara) o di esigenze di chiarimenti in ordine ad attestazioni equivoche (come, tra l'altro, chiarito dall'Adunanza Plenaria con le sentenze nn. 9 e 16 del 2014), ma tassativamente preclusa se preordinata ad ammettere precisazioni o integrazioni dei contenuti dell'offerta tecnica, che andrebbero ad integrare, come tali, inammissibili mutamenti postumi della stessa (in violazione del principio di immodificabilità dell'offerta, affermato, tra le tante, da Cons. st., sez. III, 26.05.2014, n. 2690) (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).
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MASSIMA
5.- Né, peraltro, può giudicarsi illegittima l’omessa attivazione dei poteri di soccorso istruttorio in relazione a tutti i sub-criteri sopra esaminati (dedotta con il terzo motivo di appello), nella misura in cui
la pertinente potestà dev’essere intesa come consentita solo a fronte di carenze documentali (che non implicano, di per sé, l’esclusione dalla gara) o di esigenze di chiarimenti in ordine ad attestazioni equivoche (come, tra l’altro, chiarito dall’Adunanza Plenaria con le sentenze n. 9 e 16 del 2014), ma rigorosamente preclusa se preordinata ad ammettere precisazioni o integrazioni dei contenuti dell’offerta tecnica, che integrerebbero, come tali, inammissibili mutamenti postumi della stessa (in violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, affermato, tra le tante, da Cons. St., sez. III, 26.05.2014, n. 2690).
In altri termini,
il potere di soccorso istruttorio può (e, a certe condizioni, deve) essere attivato solo a fronte della necessità di acquisire integrazioni documentali o chiarimenti di dichiarazioni ambigue, anche se, ovviamente, solo nelle ipotesi in cui non risulti violata una prescrizione la cui inosservanza vincola l’amministrazione all’esclusione del concorrente inadempiente (ovviamente per le procedure, quale quella in esame, soggette al regime normativo previgente all’introduzione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs., n.163 del 2006), ma non può mai essere esercitato per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche (e non regolarizzazioni documentali) circa i contenuti e la funzionalità del progetto tecnico, soprattutto quando, come nel caso di specie, lo stesso risulta, di per sé, completo, nelle soluzioni proposte, anche se carente nella sua capacità funzionale e operativa.
Tale ultima ipotesi, a ben vedere, esula dall’ambito oggettivo di operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, da intendersi, infatti, circoscritto alle sole integrazioni propriamente documentali, come si ricava dall’univoco dato testuale ricavabile dalla lettura dell’art. 46, comma 1, d.lgs., n. 163 del 2006, e la cui latitudine applicativa non può essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell’offerta.

APPALTI: L'offerta zero non vale. Cds: è inammissibile in una gara.
In una gara di appalto pubblico è inammissibile un'offerta pari a zero anche se relativa a una sottovoce di prezzo dell'offerta stessa.

Lo ha affermato il Consiglio di Stato con la sentenza 01.04.2016 n. 1307, della Sez. III, in cui viene affrontata la questione dell'ammissibilità di un'offerta economica pari a zero, anche nell'ipotesi in cui tale offerta riguardasse una delle sottovoci di prezzo in cui la stazione appaltante aveva impostato l'offerta che i concorrenti avrebbero dovuto inviare.
Sul tema si registra fino a oggi un duplice orientamento del Consiglio di stato sia a favore della legittimità sia propenso a dichiarare l'illegittimità dell'offerta pari a zero.
La sentenza aderisce a quest'ultimo orientamento ritenendo che l'offerta economica in cui alcune voci sono uguali a zero debba essere considerata alla stregua di una «mancata offerta in quanto non conforme alla lex di gara»; da ciò la conseguenza che deve ritenersi inammissibile.
Nel merito la stazione appaltante aveva stabilito che l'offerta fosse formulata con riferimento a cinque categorie di apparecchiature, cui corrispondeva un relativo sub punteggio.
La formula di valutazione presupponeva un valore positivo per ciascuna voce e sub voce, facendo intendere che per quanto bassissima, l'offerta dovesse essere, comunque, superiore allo zero.
L'impresa esclusa che ha proposto ricorso ha invece scelto di indicare il punteggio zero per tre voci su cinque dell'offerta. Questo comportamento viene quindi censurato dal Consiglio di stato che conferma la legittimità dell'esclusione.
La motivazione dei giudici fa riferimento al fatto che, avendo la stazione appaltante deciso di scomporre l'offerta in voci e sub-voci la commissione era vincolata e non poteva intervenire in alcun modo, come in subordine aveva richiesto il ricorrente, essendo precluso ogni intervento manipolativo sulle offerte, salvo i casi di errore materiale. Come è noto, infatti, la stazione appaltante deve attenersi rigorosamente ai criteri di ammissione e di aggiudicazione predeterminati nel bando di gara e ciò in quanto si deve evitare qualsiasi parzialità nelle operazioni di gara (articolo ItaliaOggi dell'08.04.2016).
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MASSIMA
1. - L’appello non merita accoglimento.
Tutti i motivi formulati dall’appellante tendono a dimostrare, con varie argomentazioni, l’ammissibilità dell’offerta, potendo la Commissione ricorrere ad un'applicazione della formula matematica secondo criteri di ragionevolezza e in virtù del favor partecipationis, in modo da conseguire un risultato utile, ossia sostituendo il prezzo zero con un valore minimo senza snaturare l'offerta migliore, in ossequio ai principi della massima partecipazione alle gare, di ragionevolezza e proporzionalità, di tassatività delle cause di esclusione.
Tali argomenti non sono condivisibili.
2. - La questione che si sottopone all’esame del Collegio ha dato luogo in giurisprudenza a due diverse soluzioni.
Un indirizzo ha giudicato ammissibile l'offerta, esponendo argomenti cui si è ispirata la tesi dell’appellante (Cons. St., sez. VI, 17.09.2009 n. 5583, sez. V, n. 3435 del 2007 e sez. VI, n. 8146 del 2004, ivi citate).
L’altro indirizzo, invece, ha ritenuto inammissibile l'offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 16.07.2010 n. 4624; sez. III, 15/01/2013, n. 177).
2.1. - Il Collegio ritiene convincente l’orientamento già espresso da questa Sezione col richiamato precedente n. 177 del 15.01.2013, concernente un’ipotesi analoga.
2.2. - Invero,
l'offerta economica in cui alcune voci sono uguali a zero va considerata alla stregua di una “mancata offerta” in quanto non conforme alla lex di gara e, pertanto, è inammissibile.
2.3. - Il disciplinare della gara in questione, dopo avere elencato le voci dell’offerta, all’art. 8B prevede che tutti i punteggi parziali siano attribuiti secondo la formula proporzionale con l’attribuzione del punteggio più alto all’offerta più bassa, ovvero al ribasso più alto, e proporzionalmente punteggi inferiori alle altre offerte.
L’art. 7.3 e l’allegato 4 al disciplinare prevedono che l’offerta indichi, oltre al prezzo della gestione per il primo anno (in termini unitari), per gli anni successivi il “canone base di gestione”, il “canone per i materiali consumabili” (in termini percentuali), il “prezzo per la sola gestione”, “un’offerta per il collaudo”, “un’offerta per i controlli funzionali” ( in termini unitari).
Per il “canone base”, il “canone consumabili” e il “prezzo per la gestione” si prevede che l’offerta sia formulata con riferimento a cinque categorie di apparecchiature, cui corrisponde un relativo sub punteggio.
La formula di valutazione presuppone un valore positivo per ciascuna voce e sub voce, ossia che per quanto bassissima, l’offerta sia, comunque, superiore allo zero.
La ricorrente ha scelto di indicare il punteggio zero per tre voci dell’offerta, disattendendo la previsione del disciplinare; pertanto, andava esclusa.
2.4. - Poiché la stazione appaltante aveva ritenuto, in quanto a suo avviso rilevante, di scomporre l’offerta in voci (e alcune in sub-voci) e indicato il criterio di valutazione, la Commissione era vincolata al rispetto di tale regola.
E’ principio consolidato quello secondo cui è precluso alla Commissione l’intervento manipolativo sulle offerte, salvo i casi di errore materiale.
Il rispetto rigoroso dei criteri di ammissione e aggiudicazione predeterminati dalla Stazione appaltante ha la funzione di evitare che si possano determinare parzialità nelle operazioni, sicché l'integrazione da parte della Commissione giudicatrice degli elementi tecnici ed economici di valutazione stabiliti dalla lex specialis è consentita solo eccezionalmente, a condizione che:
a) non siano modificati i criteri di valutazione stabiliti da detta lex specialis;
b) non sia influenzata la preparazione delle offerte;
c) non siano introdotte discriminazioni a danno dei concorrenti
(Consiglio di Stato, sez. V, 06/05/2015, n. 2267).
In definitiva,
il rispetto rigoroso delle regole di gara rappresenta la garanzia migliore di attuazione dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità, par condicio e trasparenza e va, ad avviso del Collegio, osservato anche in situazioni come quella in esame (che non ricade nelle ipotesi eccezionali sopra ricordate) in cui la correzione infinitesimale di alcune voci dell’offerta non comporterebbe un sostanziale stravolgimento del suo valore economico, ma comporterebbe una diversa graduatoria definitiva.
Va tenuto presente, tra l’altro, che anche l’offerta di altra concorrente esclusa è stata formulata in modo analogo a quella della ricorrente; l’accoglimento della tesi della società appellante non rispetterebbe il principio di parità di trattamento, né l'obbligo di trasparenza che ne deriva, né il principio di affidamento (erroneamente invocato solo a proprio favore).
In tale quadro, è evidente che recede anche l’invocato principio della massima partecipazione.
2.5. - E’ irrilevante, inoltre, il fatto che la lex specialis non precludesse espressamente di formulare una siffatta offerta, considerato altresì che la Commissione di gara non ha introdotto una non prevista clausola di esclusione o di incompatibilità, bensì ha giustamente sanzionato, in conformità al disposto dell'art. 46, co. 1-bis, del codice dei contratti (introdotto dall'art. 4, co. 2, lett. d, del d.l. 13.05.2011 n. 70 conv. con l. n. 106 del 2011) il difetto di un elemento essenziale dell'offerta economica per come strutturata dalla stazione appaltante, la cui essenzialità è resa specificamente manifesta proprio dall'approntamento della formula matematica di valutazione.
2.6. – Per quanto sin qui detto, in assenza nella lex specialis di previsioni favorevoli alla prospettazione della società, non è configurabile un preteso dovere dell'Amministrazione di "correggere" il valore nullo in applicazione del principio di conservazione degli atti di gara o di ragionevolezza.
A tal proposito,
giova ribadire che non è dato alla Commissione alcun potere di modifica delle offerte in base a non codificati e soggettivi criteri di ragionevolezza, dovendo essa limitarsi ad accertare eventuali inosservanze delle regole di gara.
2.7. - Quanto al motivo con cui si denuncia l’omessa pronuncia circa la mancata attivazione del soccorso istruttorio, il Collegio osserva che, comunque, la censura non è fondata.
Il soccorso istruttorio è applicabile solo alle dichiarazioni carenti, non in caso di offerta economica carente: dopo la sua presentazione, l’offerta non è modificabile dalla parte; né, a maggior ragione, la stazione appaltante potrebbe sollecitarne la modifica.
3. - Infine, la società appellante chiede di deferire la questione di diritto all’Adunanza Plenaria, considerato il contrasto giurisprudenziale esistente.
Il Collegio non ritiene opportuna la rimessione all’Adunanza plenaria essendo la decisione conforme al più recente indirizzo interpretativo espresso sull’argomento da questa stessa Sezione e condiviso per le argomentazioni sopra svolte (Sez. III, n. 177/2013); né potendosi considerare consolidato l’orientamento interpretativo di segno contrario invocato dall’appellante.
Nel processo amministrativo le ipotesi di deferimento della causa all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato sono solo due, e cioè quella facoltativa di cui all'art. 99, comma 1, c.p.a., che ricorre quando la Sezione riscontri un contrasto di giurisprudenza reale o potenziale e non intende seguire l'indirizzo consolidato, e quella obbligatoria di cui all'art. 99, comma 3, c.p.a., quando la Sezione intende rimettere in discussione un principio di diritto già enunciato dall'Adunanza plenaria.

APPALTI: Appalti, una riforma rivedibile. Più trasparenza sulle trattative e rigore nei controlli. Il parere del Consiglio di stato sul regolamento con il nuovo codice dei contratti pubblici.
Valutare la reintroduzione del limite del 30% per il subappalto; rendere vincolante la qualificazione delle imprese di costruzioni con il sistema delle attestazioni Soa evitando la qualificazione gara per gara; garantire più concorrenza e trasparenza nelle trattative private sotto soglia Ue e nelle gare informali nei contratti esclusi; più rigore sui requisiti morali; approvare tempestivamente e in maniera coordinata i 50 provvedimenti attuativi previsti dal nuovo codice, sotto la guida della cabina di regia della presidenza del Consiglio.

Sono questi alcuni dei numerosi rilievi contenuti nel corposo parere 01.04.2016 n. 855, favorevole con osservazioni, emesso dal Consiglio di stato (di 228 pagine) riguardante lo schema di nuovo codice dei contratti pubblici (Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - Atto del Governo n. 283 sottoposto a parere parlamentare) sul quale si attendono adesso i pareri delle commissioni parlamentari (il via libera definitivo dovrà avvenire il 18 aprile).
Nel documento i giudici rilevano la presenza di numerosi «refusi, aporie e duplicazioni di norme», mancanze di coordinamento e di abrogazione di norme ancora in vigore, oltre a scelte di merito in alcuni casi non coerenti con la delega della legge n. 11/2016.
Per quel che riguarda i numerosi provvedimenti attuativi contemplati nel nuovo codice, l'auspicio è che si arrivi a un varo tempestivo, ordinato e coordinato per evitare incertezze. Per fare questo il Consiglio di Stato individua nella cabina di regia della presidenza del Consiglio l'organo più idoneo al coordinamento di questa delicatissima fase.
Successivamente il parere suggerisce anche di raccogliere in testi unici (del Mit e dell'Anac) gli atti attuativi emanati. Nel merito il parere ritiene che vi potrebbero essere norme in violazione del divieto di gold plating (ad esempio il limite del 30% per le opere specialistiche e il divieto di utilizzo dell'avvalimento nei contratti per il settore dei beni culturali), nonché disposizioni che devono essere recepite in modo più rigoroso (la disciplina dei contratti esclusi per i quali non viene più inserito l'obbligo di consultare almeno 5 operatori nelle gare informali).
Il parere ritiene inoltre in contrasto con la delega [lettera ii) dell'art. 1, comma 1, della legge 11] la riduzione del numero dei soggetti da invitare alle procedure negoziate senza bando di gara al di sotto delle soglie Ue (oggi almeno 10 o 5, a seconda delle sub-soglie), portati a cinque o a tre. Per i magistrati di palazzo Spada è poi necessario ridurre «rapidamente» il numero delle stazioni appaltanti: occorrono «amministrazioni» di adeguate dimensioni, con un corpo di dipendenti specificamente dedicato, formato e costantemente aggiornato.
Per rendere effettivo il principio della centralità e qualità della progettazione il Consiglio di Stato invita ad emanare celermente i provvedimenti attuativi sui livelli di progettazione e i requisiti dei progettisti, ma anche a citare espressamente i casi in cui non si affidano i lavori sulla base del progetto esecutivo. Sul tema della qualificazione il parere chiede di rendere esplicito che sopra i 150 mila euro la Soa è obbligatoria e non è dato procedere con qualificazione gara per gara.
Sui requisiti morali dei concorrenti il parere invita ad un maggior rigore ampliando le condanne penali ad effetto escludente e ripescando fattispecie escludenti previste dal vecchio codice. Sul subappalto si invita il governo a reintrodurre il limite del 30%, previsto invece solo per le opere superspecialistiche, Per i «settori speciali» il parere apprezza la scelta di estendere ad essi le norme sulla nomina delle commissioni giudicatrici, sulla trasparenza degli atti e sul dibattito pubblico (disciplina che in via generale deve essere subito resa obbligatoria).
Sulla disciplina degli affidamenti in house si invita ad un attento coordinamento con la normativa in itinere sulle società pubbliche. Sui criteri di aggiudicazione il parere evidenzia come non sia del tutto corretto fare riferimento alla sola nozione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dal momento che nella direttiva ci si riferisce a un criterio più ampio comprendente anche i criteri basati sul rapporto/qualità prezzo e quelli fondati sul prezzo più basso.
Per il Consiglio di stato è poi discutibile la scelta di avere inserito il rating di legalità nell'offerta economicamente più vantaggiosa dal momento che si tratta di requisito soggettivo del concorrente (articolo ItaliaOggi del 05.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di Codice dei contratti pubblici (Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture).
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I punti principali del parere del Consiglio di Stato sullo schema di codice dei contratti pubblici.
Contesto ordinamentale: il vecchio codice
I contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture sono una voce significativa della spesa pubblica, con la duplice implicazione di costituire una leva importante della politica economica e sociale di un Paese, e di essere particolarmente sensibili a pratiche corruttive e fenomeni di inquinamento del mercato da parte della criminalità organizzata.
Nella disciplina dei contratti pubblici occorre coniugare apertura del mercato, flessibilità e semplificazione burocratica con la tutela dei valori di trasparenza e lotta alla corruzione e criminalità organizzata.
La materia dei contratti pubblici è trasversale e conseguentemente il nuovo codice deve inserirsi armonicamente nel tessuto del vigente ordinamento, in termini di coerenza del linguaggio e uniformità degli istituti giuridici.
Finora in Italia i contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture sono stati regolati dal d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) e dal d.P.R. n. 207/2010 (regolamento di esecuzione e attuazione del codice), oltre a una serie di altri atti normativi, primari o secondari, per specifici settori.
Il codice del 2006 (che a sua volta recepiva due direttive comunitarie e sostituiva la c.d. legge Merloni) è stato sino ad oggi modificato da 52 atti normativi nazionali e da sei regolamenti comunitari. Solo in tre casi si è trattato dei fisiologici decreti legislativi correttivi (nell’arco del primo biennio); nel solo anno 2012 il codice è stato modificato con otto atti normativi, di cui sette decreti legge; nell’anno 2014 è stato modificato da nove atti normativi di cui otto decreti legge.
Il quadro normativo previgente conta, solo sommando codice e regolamento generale, 630 articoli e 37 allegati. Senza contare normative settoriali (appalti della difesa, beni culturali, servizi segreti), norme isolate sparse, e, soprattutto le leggi regionali sui contratti pubblici, che possono essere veri e propri “codici” per le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano.
La Corte costituzionale è stata ripetutamente chiamata a dirimere i conflitti di competenza legislativa tra Stato, Regioni e Province autonome in materia di appalti.
Nel corso degli anni si sono sovrapposte norme e regimi transitori, con incertezza delle regole, aumento del contenzioso e dei costi amministrativi per le imprese, soprattutto piccole e medie.
Numerosi gli interventi interpretativi del giudice amministrativo e dell’ANAC: la sola adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha reso 48 decisioni in funzione nomofilattica dal 2010 ad oggi.
Il quadro normativo anteriore al nuovo codice sconta, oltre alla complessità delle fonti, una complessità soggettiva (sono state censite oltre 32.000 stazioni appaltanti) e procedurale (numerose procedure di gara atipiche rispetto ai modelli comunitari).
Infine, complesso è il quadro del contenzioso, essendo competenti sugli appalti pubblici, in diversi ambiti e sotto diverse angolazioni, il giudice amministrativo, il giudice civile, quello penale e quello contabile, senza contare gli interventi della Corte costituzionale e della Corte di giustizia dell’Unione europea. Non sempre è chiaro l’ambito di reciproca competenza e si genera così ulteriore contenzioso.
Contesto ordinamentale: le nuove direttive
Le tre nuove direttive comunitarie (23, 24 e 25 del 2014) sugli appalti pubblici fanno parte della strategia Europa 2020 e perseguono obiettivi ambiziosi:
- rendere più efficiente l’uso dei fondi pubblici;
- garantire la dimensione europea del mercato dei contratti pubblici di lavori servizi e forniture, incentivando la concorrenza e tutelando anche le piccole e medie imprese;
- l’uso strategico degli appalti pubblici, come strumento di politica economica e sociale;
- lotta alla corruzione attraverso procedure semplici e trasparenti, e certezza del quadro regolatorio.
Le tre nuove direttive perseguono gli obiettivi fissati attraverso importanti novità:
- per la prima volta, una disciplina sistematica delle concessioni di beni e servizi;
- strumenti di aggiudicazione innovativi e flessibili;
- strumenti elettronici di negoziazione e aggiudicazione;
- utilizzo generalizzato di forme di comunicazione elettronica;
- centralizzazione della committenza;
- criteri di sostenibilità ambientale e sociale nell’affidamento e nell’esecuzione dei contratti;
- rafforzata tutela dei subappaltatori;
- introduzione del documento unico europeo di gara;
- disciplina dei conflitti di interesse;
- risoluzione dell’appalto, anche a distanza notevole di tempo, per stigmatizzare gravi violazioni commesse in sede di aggiudicazione.
Contesto ordinamentale: la legge delega
La legge delega n. 11 del 2016 prevede una operazione di codificazione settoriale, mediante recepimento delle tre direttive e al contempo riordino dell’intera disciplina.
La legge delega n. 11 del 2016 impone semplificazione e accelerazione delle procedure salvaguardando al contempo valori fondamentali quali la trasparenza, la prevenzione della corruzione e della infiltrazione della criminalità organizzata, la tutela ambientale e sociale.
La legge delega n. 11 del 2016 va oltre il recepimento delle tre direttive, introducendo ulteriori strumenti e istituti inediti, che, se ben declinati, potranno portare effettiva trasparenza e efficienza in un mercato non immune da vischiosità burocratica e illegalità.
La legge n. 11 del 2016 costituisce delega “lunga” e puntuale, per un totale di 71 principi, rispetto ai quattro principi della delega contenuta nella legge n. 62 del 2005, sulla base della quale fu varato il previgente codice degli appalti pubblici.
La legge delega impone una drastica riduzione dello stock normativo, perciò esige un codice snello, abbandona il modello del regolamento di esecuzione e introduce strumenti attuativi di soft law.
La legge delega pone il divieto di gold plating, ossia di oneri burocratici non essenziali.
La legge delega fissa obiettivi di qualità della regolazione intesa in senso formale (codificazione e semplificazione normativa) e sostanziale (semplificazione burocratica).
La legge delega contiene essa stessa alcune regole più severe rispetto a quelle comunitarie, in funzione di valori di trasparenza e concorrenza, quali la centralizzazione obbligatoria della committenza, la qualificazione obbligatoria delle stazioni appaltanti, la istituzione di un albo dei commissari di gara, la separazione tra progettazione e esecuzione, i criteri reputazionali per gli operatori economici, il conto corrente dedicato, regole di rigore per gli appalti della protezione civile e per le concessioni autostradali, il dibattito pubblico sulle grandi opere.
La legge delega disegna una governance efficace e efficiente del settore, attraverso la nuova cabina di regia presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri e il rafforzato ruolo dell’ANAC che coniuga i compiti di autorità anticorruzione e di vigilanza e regolazione del mercato degli appalti pubblici.
Il recepimento delle tre direttive costituisce occasione e sfida per un ripensamento complessivo del sistema degli appalti pubblici in Italia, in una nuova filosofia che coniuga flessibilità e rigore, semplificazione ed efficienza con la salvaguardia di insopprimibili valori sociali e ambientali.
La “sfida storica” del nuovo codice appalti è affidata a un delicato equilibrio in cui è assolutamente indispensabile tenere insieme “il combinato disposto” degli istituti previsti. Perciò:
- il codice “snello” deve essere tempestivamente seguito da atti attuativi chiari, tempestivi, coordinati tra loro;
- le stazioni appaltanti avranno maggiore discrezionalità, ma devono essere poche, ben organizzate e qualificate;
- se aumentano gli appalti sotto soglia, per la previsione dei lotti, e se le regole del sotto soglia sono più flessibili, occorrono controlli rigorosi e una tutela giurisdizionale efficace.
Il nuovo codice e il parere del Consiglio di Stato
Il “codice degli appalti pubblici” e delle concessioni è il primo codice di diritto amministrativo elaborato nella presente legislatura, così auspicabilmente riaprendo una “stagione di codici”, necessari in funzione di semplificazione e chiarezza del quadro regolatorio.
Il codice potrebbe avere un “nome di battesimo” meglio rispondente ai suoi obiettivi ambiziosi, ed essere denominato “codice dei contratti pubblici”.
Il codice è stato elaborato in via preliminare in poco più di un mese. Il Governo ha meritoriamente optato per un’attuazione della delega in un solo tempo, entro il 18.04.2016.
I tempi stretti per il recepimento della delega (meno di tre mesi) hanno dettato una tabella di marcia veloce al Governo e agli organi consultivi.
Il Consiglio di Stato ha ricevuto lo schema di codice il 07.03.2016 e ha reso il suo parere in venticinque giorni, nei quali è stata istituita (il 12 marzo) una Commissione speciale di diciannove Magistrati, che ha ripartito i suoi lavori in cinque sottocommissioni, ciascuna coordinata da un Presidente di sezione. La Commissione speciale si è riunita in sede plenaria nell’adunanza del 21 marzo; il parere è stato successivamente redatto e infine pubblicato il 1° aprile.
L’apporto consultivo del Consiglio di Stato si è mosso lungo tre direzioni:
- esame di questioni di carattere generale;
- esame dei singoli articoli con formulazione di osservazioni puntuali e di agevole recepimento;
- esame dei singoli articoli con formulazione di osservazioni che richiedono maggior tempo e dovranno essere affidate ai decreti correttivi.
Dopo il varo del codice, il Consiglio di Stato potrà dare il proprio apporto consultivo per l’elaborazione dei decreti correttivi e degli atti attuativi, o rispondendo a specifici quesiti sulla nuova disciplina.
L’elaborazione di un codice richiede ordinariamente tempi molto lunghi. I tempi stretti di redazione hanno comportato inevitabili refusi, incoerenze e difetti, che potranno essere in parte rimediati da subito attraverso il recepimento dei pareri, in parte mediante gli altri strumenti apprestati dall’ordinamento (avvisi di rettifica, errata corrige, decreti correttivi).
A fini di maggior chiarezza il codice andrebbe corredato da tabelle di corrispondenza delle sue disposizioni a quelle delle direttive e del previgente codice.
Quanto più il codice riuscirà a essere chiaro e completo, tanto più esso avrà raggiunto gli obiettivi di semplificazione del quadro regolatorio, di certezza delle regole, di prevenzione e riduzione del contenzioso.
Il codice e il sistema delle fonti del diritto sovraordinate o pariordinate: rapporto con direttive, legge delega, leggi regionali
Un primo gruppo di problemi di carattere generale attiene alla collocazione del codice nel sistema delle fonti del diritto di rango sovranazionale e costituzionale e delle fonti di rango primario: rispetto delle direttive comunitarie, rispetto della legge delega sotto il duplice profilo della mancata o inesatta attuazione, rispetto delle competenze legislative regionali.
Il primo problema generale è il rapporto tra direttive, legge delega e codice, quanto al divieto di gold plating (inserimento di oneri aggiuntivi rispetto al livello minimo prescritto dalle direttive).
Tale divieto va riferito agli oneri burocratici fini a sé stessi, non alle prescrizioni poste a tutela di valori costituzionali ritenuti più pregnanti del valore competitività, quali la tutela del lavoro, della salute, dell’ambiente, la trasparenza e prevenzione della corruzione e delle infiltrazioni criminali.
La legge delega, che pone il divieto di gold plating nel recepimento delle direttive, può essa stessa derogarvi a tutela di detti valori.
Anche il codice può, in circostanze eccezionali, derogare al divieto di gold plating, dandone conto con adeguata motivazione (nella scheda di analisi di impatto della regolamentazione). Si giustificano così alcune opzioni di maggior rigore (ad esempio in materia di subappalto, o concessioni), già fatte dal codice.
Il Consiglio di Stato invita il Governo a valutare, in certi ambiti, la possibilità di una disciplina di maggior rigore a tutela di fondamentali valori: in tema di appalti sotto soglia, subappalto, contratti esclusi.
Il divieto di gold plating dovrà essere rispettato anche in sede di adozione degli atti attuativi del codice.
Il mancato o incompleto recepimento di alcuni punti della legge delega costituisce una scelta politica del Governo, non sindacabile in sede di parere di legittimità; con il warning che l’omessa attuazione della delega non potrà essere rimediata mediante i decreti correttivi.
È mancato il completo recepimento dei principi di delega relativi ai conti correnti dedicati, alle concessioni del servizio idrico, agli obblighi di esternalizzazione e avvio tempestivo delle nuove gare per le concessioni nuove.
La complessità della delega e i tempi stretti per la sua attuazione hanno determinato nel codice alcune imprecisioni, che vanno corrette per fugare dubbi di eccesso di delega.
Dubbi di violazione della delega sorgono con riguardo alla gara informale negli appalti sotto soglia con un numero minimo di tre concorrenti, in luogo del minimo di cinque fissato dalla delega, alla disciplina degli appalti della protezione civile e a quella del dibattito pubblico.
Le competenze legislative dello Stato e delle Regioni (ordinarie e speciali) nonché delle Province autonome di Trento e Bolzano, in materia di contratti pubblici, vanno verificate alla luce sia del vigente art. 117 Cost. che del futuro (in itinere) art. 117 Cost.
È sconsigliabile l’elaborazione di una norma codicistica che delinei tale riparto di competenza tra Stato e Regioni (che compete alla Costituzione), e in subordine va impiegata una formulazione elastica, compatibile sia con il vigente che con il futuro art. 117 Cost.
La nuova disciplina delle Commissioni di gara può ascriversi alla competenza esclusiva statale, nella prospettiva del suo carattere pro concorrenziale e di tutela della trasparenza.
Il codice e la qualità della regolazione formale e sostanziale
Un secondo gruppo di questioni di carattere generale attiene ai profili della codificazione nella prospettiva dei parametri, anche internazionali, di better regulation, e ai rapporti tra codice e suoi atti attuativi.
Il codice va analizzato anzitutto secondo i parametri della qualità formale della regolamentazione.
Sotto il profilo della completezza del riordino, si chiede che si riproducano e/o abroghino tutte le fonti previgenti, secondo il primato dell’abrogazione espressa su quella tacita; andrà (prima o poi) riordinata nel codice anche la legislazione di contabilità di Stato, ormai “ultranovantenne”.
Si auspica (futura) stabilità normativa, dovendosi evitare modifiche continue delle disposizioni sugli appalti; a tal fine, non essendo sufficiente, se non come monito morale ed esegetico, la clausola di riserva di codice, andrebbero de iure condendo utilizzati strumenti quali la legge annuale sugli appalti, o apposite sessioni parlamentari.
Il codice deve rispettare il canone della chiarezza formale, declinata come:
- chiarezza del linguaggio utilizzato, univoco e coerente con l’intero ordinamento giuridico nazionale;
- chiarezza dei singoli articoli, che devono essere snelli e sintetici; “peccano” per eccesso l’art. 3 del codice, con 83 definizioni, enumerate arrivandosi fino alla lettera vvvv), e il comma 7 dell’art. 93, articolato in sei lunghe frasi a loro volta composte di numerosi periodi sintattici;
- coerenza interna del codice, quanto a rinvii interni, definizioni, rubriche degli articoli;
- coerenza esterna del codice, con definizioni e norme contenute in altre discipline settoriali, vigenti o in corso di approvazione, quali il codice dell’amministrazione digitale, della trasparenza, la disciplina delle società pubbliche, il codice dei beni culturali, il codice penale, il testo unico del casellario giudiziale, la legge quadro sul procedimento amministrativo.
Il codice e i suoi atti attuativi. Natura degli atti attuativi di soft law
Il codice va analizzato anche secondo il parametro della qualità sostanziale della regolamentazione.
Si condivide l’abbandono del modello dell’unico regolamento di attuazione, che sinora non ha dato buona prova (per iper regolamentazione di dettaglio e tempi lunghi di adozione).
Si esprime preoccupazione per l’attuazione del codice affidata a oltre 50 atti attuativi, analiticamente censiti. Anche gli atti attuativi dovranno attenersi al divieto di gold plating.
Sarà necessario un costante monitoraggio e verifica di impatto della nuova disciplina codicistica, anche per i futuri correttivi.
Si richiede che la cabina di regia istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri elabori un piano di azione della fase attuativa del codice, coordinando gli interventi di competenza dei diversi Ministeri, assicurando la tempestiva e ordinata attuazione, e evitando sovrapposizioni e duplicazioni.
La cabina di regia dovrà avere un ruolo cruciale anche per il monitoraggio e la verifica di impatto del codice.
Una seria verifica di impatto richiede un tempo minimo di due anni: il termine per l’adozione dei correttivi, fissato in un anno, appare troppo breve, e si auspica che il Parlamento possa portarlo a due anni.
Si ipotizza un doppio ruolo dei decreti correttivi: un correttivo in senso “atecnico” per emendare da subito errori inevitabili stante la complessità dell’attuazione della delega e i tempi stretti; uno o più correttivi in senso “tecnico” dopo un congruo e effettivo periodo di monitoraggio e verifica di impatto della regolamentazione.
Gli atti attuativi, dopo l’adozione, devono essere raccolti in testi unici da ciascuna Autorità competente (in particolare MIT e ANAC).
Nella fase attuativa il Consiglio di Stato potrà esplicare la sua funzione consultiva mediante risposta a quesiti specifici o parere sui singoli atti attuativi.
Il delicato tema della natura giuridica della c.d. soft law, va affrontato analizzando le tre tipologie di linee guida previste dalla delega, tutte, secondo la delega, giustiziabili davanti al giudice amministrativo.
I decreti ministeriali contenenti le linee guida adottate su proposta dell’ANAC, e sottoposti a parere delle commissioni parlamentari, sono veri e propri regolamenti, che seguiranno lo schema procedimentale disegnato dall’art. 17, legge n. 400 del 1988 (ivi compreso il parere del Consiglio di Stato).
Le linee guida “vincolanti” dell’ANAC, sono (non regolamenti, bensì) atti di regolazione di un’Autorità indipendente, che devono seguire alcune garanzie procedimentali minime: consultazione pubblica, metodi di analisi e di verifica di impatto della regolazione, metodologie di qualità della regolazione, compresa la codificazione, adeguata pubblicità e pubblicazione, se del caso parere (facoltativo) del Consiglio di Stato.
Le linee guida non vincolanti dell’ANAC avranno un valore di indirizzo a fini di orientamento dei comportamenti di stazioni appaltanti e operatori economici.
Nel “regolamento di confini” tra materie assegnate alle linee guida ministeriali e alle linee guida dell’ANAC, la qualificazione, attenendo a requisiti e status soggettivi, è tipicamente affidata a regole generali e astratte che completano le norme di rango primario, e dovrebbe essere affidata a fonte regolamentare, quali sono i decreti ministeriali. La competenza dell’ANAC troverebbe comunque piena esplicazione attraverso il potere di proposta, essendo la proposta un atto tipico che predetermina il contenuto del provvedimento finale.
La disciplina transitoria
Un ultimo, ma non per ordine di importanza, problema di carattere generale è quello della fase transitoria. Essendo molteplici gli atti attuativi del codice che dovranno sostituire l’attuale, pressoché unico, regolamento generale, è auspicabile che detto regolamento non sia abrogato con effetto immediato, il che creerebbe un vuoto normativo, ma dalla data di adozione dei singoli atti attuativi (che opereranno una ricognizione delle disposizioni sostituite) e comunque con una “ghigliottina” allo scadere di due anni (circa) dall’entrata in vigore del codice.
Questioni specifiche maggiormente rilevanti
Riguardo alle disposizioni più rilevanti dell’articolato, il Consiglio di Stato ha richiesto che:
Ø sia espunta la previsione che fa salve speciali disposizioni vigenti per amministrazioni, organismi e organi dello Stato dotati di autonomia finanziaria e contabile, apparendo generica, eccentrica, non conforme alle direttive e alla legge delega (art. 1);
Ø la regola di riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni sia flessibile e coerente sia con il vigente che con il futuro art. 117 Cost. (art. 2);
Ø le definizioni siano chiare, leggibili, coerenti con gli articoli specifici (art. 3);
Ø l’in house sia meglio coordinato con la disciplina (in itinere) sui limiti alla costituzione delle società pubbliche (artt. 5 e 192);
Ø vi sia prudenza nel tasso di semplificazione degli affidamenti sotto soglia e dei contratti esclusi, che potrebbe esitare in una riduzione eccessiva di concorrenza e trasparenza; alla gara informale si invitino almeno cinque concorrenti (artt. 4 e 36);
Ø l’obiettivo, innovativo e centrale, della riduzione del numero delle stazioni appaltanti, attraverso la loro qualificazione e centralizzazione obbligatorie, sia perseguito con determinazione, mediante una celere adozione degli atti attuativi, e salvaguardando meglio le piccole e medie imprese nei confronti della grande committenza (artt. 37-41);
Ø la disciplina dei requisiti morali dei concorrenti abbia maggior rigore, mediante ampliamento del novero delle condanne penali ad effetto escludente e mediante ripescaggio di altre fattispecie escludenti previste dal vecchio codice (art. 80);
Ø la disciplina dei requisiti reputazionali non sia punitiva degli operatori che esercitano in modo legittimo e non emulativo o pretestuoso il diritto di difesa in giudizio (art. 84);
Ø il soccorso istruttorio sia chiaro nei suoi presupposti e limiti, e non sia mai oneroso (art. 83);
Ø la qualificazione degli operatori economici sia affidata a principi codicistici e regole attuative (di natura sostanzialmente regolamentare) chiare; il sistema SOA sia ripensato all’esito della revisione straordinaria affidata all’ANAC (artt. 83 e 84);
Ø sia chiaro il coordinamento tra codice appalti e codice della disciplina antimafia (art. 80);
Ø la disciplina dell’avvalimento, sia completata con la previsione del contratto di avvalimento, mentre è corretta la mancata riproduzione dei divieti di avvalimento plurimo, frazionato, e infra-ATI (art. 89);
Ø il preferenziale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non sia vanificato da fughe elusive nel criterio del prezzo più basso, e sia garantito per tutti i servizi a contenuto intellettuale (art. 95);
Ø nella disciplina delle offerte anomale si ripristinino garanzie procedimentali minime della fase di verifica in contraddittorio, e si valuti il ripristino dell’esclusione automatica per le offerte anomale sotto soglia; si ripristini la facoltà di estendere la verifica di anomalia anche a offerte che non superano la soglia matematica di anomalia (art. 97);
Ø il principio di tendenziale separazione tra progettazione e esecuzione non sia eluso mediante contratti atipici di partenariato pubblico-privato (art. 180);
Ø le deroghe alla gara pubblica in caso di eventi di protezione civile siano di stretta interpretazione e limitate allo stretto necessario; sia circoscritto il presupposto della previsione di un evento imminente, che non può che essere una previsione fondata su parametri scientifici e riferita alla probabile oltre che imminente verificazione dell’evento; siano abrogate espressamente le previgenti regole derogatorie specifiche dettate per singoli eventi (artt. 63 e 163);
Ø per gli appalti nei settori speciali, sia chiaro e definito il regime derogatorio; mentre è corretta l’estensione di disposizioni di maggior rigore a tutela della trasparenza, della partecipazione e della concorrenza, sia chiarito l’ambito della disciplina applicabile alla fase di esecuzione (artt. 114 ss.);
Ø nelle concessioni il rischio sia l’effettivo elemento differenziale dall’appalto; si valuti il completamento dell’attuazione della delega in tema di concessioni autostradali (ivi compresi il divieto di proroga e l’avvio tempestivo delle procedure di gara) e obblighi di esternalizzazione (artt. 164, 165, 177, 178);
Ø nella cornice generale del partenariato pubblico-privato siano chiari la definizione, l’ambito, la portata del rischio e l’ambito della progettazione a carico del partner privato (art. 180);
Ø il precontenzioso sia disciplinato con modalità chiare, per evitare che si generi un “contenzioso sul precontenzioso” (art. 211);
Ø la decisione dell’ANAC resa in sede precontenziosa sull’accordo delle parti, che vincola le parti, sia impugnabile entro un termine breve, e si preveda che il giudice valuterà la condotta della parte soccombente ai fini della lite temeraria (art. 211);
Ø si rimoduli il potere dell’ANAC di sollecito dell’autotutela delle stazioni appaltanti, trasformandolo da potere sanzionatorio a potere impugnatorio secondo il modello AGCM (controllo collaborativo) (art. 211);
Ø l’immediata impugnazione degli atti di ammissione e esclusione dalle gare sia accompagnata da tempi certi di conoscenza e accesso agli atti; si valuti una riduzione della misura del contributo unificato; non si sopprima la tutela cautelare nel rito superspeciale (artt. 204, 29, 76);
Ø il dibattito pubblico sia da subito obbligatorio, e si chiarisca l’ambito dei soggetti ammessi al dibattito, mentre è corretta l’estensione dell’istituto ai settori speciali (art. 22).
Altre questioni specifiche
Riguardo alle disposizioni più rilevanti dell’articolato, il Consiglio di Stato ha richiesto che:
Ø non si restringano eccessivamente i tempi per la verifica preventiva di interesse archeologico (art. 25);
Ø nella scansione delle fasi delle procedure di affidamento, si elimini ogni riferimento all’aggiudicazione provvisoria e definitiva, da qualificare, più propriamente, e rispettivamente, come proposta di aggiudicazione e aggiudicazione tout court (art. 32);
Ø non si eludano le regole dello stand-still nell’avvio di urgenza dell’esecuzione del contratto (art. 32);
Ø sia chiaro l’uso delle espressioni sotto soglia, sopra soglia, pari alla soglia (art. 35 e articoli che lo richiamano);
Ø nella scelta delle procedure sia meglio chiarito il rapporto tra regola (procedure aperte e ristrette) e eccezioni (procedure negoziate con e senza bando, dialogo competitivo, partenariato per l’innovazione) (art. 59);
Ø nella procedura negoziata senza bando per ragioni di estrema urgenza a causa di eventi imprevedibili non si menzionino tipi nominati, quali le bonifiche e la protezione civile, che non possono essere ipotesi aggiuntive, ma solo esemplificative (art. 63);
Ø nel dialogo competitivo non sia ricopiata la vecchia definizione non più attuale (artt. 3 e 64);
Ø nella disciplina dell’albo dei commissari di gara si fissino per legge i principi sui requisiti dei commissari (artt. 77 e 78);
Ø siano meglio precisati i presupposti per la partecipazione alle gare e per la prosecuzione dei contratti in caso di sottoposizione dell’operatore economico a procedure concorsuali (art. 110);
Ø sia espressamente motivato nell’AIR il divieto di avvalimento per gli appalti nel settore dei beni culturali (art. 146);
Ø nella cessione di immobili pubblici in cambio di opere sia meglio circoscritta e garantita la possibilità di trasferimento della proprietà del bene pubblico prima del completamento dei lavori (art. 191);
Ø nella disciplina del contraente generale siano più chiari deroghe e rinvii alla disciplina generale, e si valuti la competenza transitoria sul sistema di qualificazione (artt. 194 ss.);
Ø le discipline transitorie contenute nel codice siano tutte accorpate in un unico articolo finale (art. 216);
Ø sia integrato l’elenco delle abrogazioni espresse con una puntuale ricognizione del quadro normativo vigente (art. 217) (Consiglio di Stato, Commissione Speciale, parere 01.04.2016 n. 855 - tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2016

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Il Responsabile della Prevenzione della Corruzione è tenuto a procedere nei confronti del RUP a seguito di una segnalazione che contesti il modo e la scelta delle ditte invitate a una procedura in economia?
IL CASO: il Responsabile del servizio manutenzioni ha affidato, mediante trattativa privata, previo invito a cinque imprese, il secondo lotto dei lavori di completamento della pubblica illuminazione di una strada. L'affidamento è stato disposto a favore dell'impresa già aggiudicataria del primo lotto, che ha effettuato un ribasso inferiore al 7%.
Un'impresa che, pochi mesi prima, era rimasta aggiudicataria di lavori analoghi per un ribasso superiore al 50%, non essendo stata invitata alla trattativa in questione ha presentato al RPC una segnalazione di irregolarità per quanto concerne la formazione, a cura del RUP, dell'elenco ditte, e per quanto concerne l'affidamento da parte del Responsabile del servizio manutenzioni a favore dell’impresa già aggiudicatarie del primo lotto.

(Risponde l’Avv. Nadia Corà)
A fronte di segnalazioni da parte di dipendenti comunali o, come nel caso di specie, da parte di terzi, il RPC è tenuto ad aprire un procedimento volto a verificare la consistenza della segnalazione pervenuta. Il RPC, laddove risulti la fondatezza della segnalazione, è tenuto a dar corso all’apertura del procedimento disciplinare e/o alla trasmissione degli atti alle Autorità competenti (ad es. al Nucleo/OIV, alla Procura CdC, alla Procura della Repubblica) per l’accertamento dei profili di responsabilità di rispettiva competenza (responsabilità dirigenziale, erariale, penale).
Nel caso di specie, la segnalazione proveniente dall’impresa esclusa dall'elenco ditte, e già aggiudicataria, pochi mesi prima, di lavori analoghi con un ribasso superiore del 50%, deve essere oggetto di attenta analisi da parte del RPC, tenuto conto che, laddove la segnalazione risulti fondata, il danno per il Comune, derivante da impossibilità di conseguire un’offerta economicamente migliore, dovrebbe considerarsi sussistente, e la colpa grave del RUP e del Responsabile del settore manutenzioni difficilmente potrebbe essere esclusa.
Tanto va rilevato in considerazione del fatto che, in questo caso, il RUP e il Responsabile del settore manutenzioni non potevano non conoscere l’interesse alla partecipazione dell'impresa segnalante che, con la sua partecipazione, avrebbe potuto consentire al Comune una più che probabile economia di spesa, tenuto conto del ribasso di oltre il 50% già offerto su lavori analoghi pochi mesi prima.
Si evidenzia, inoltre, che nel caso di specie, trattandosi di un secondo lotto di lavori, non c'è dubbio che esso avrebbe dovuto essere affidato unitamente al primo e, laddove l'affidamento unitario avesse determinato il superamento della soglia per consentire la trattativa privata, il RUP e il Responsabile avrebbero dovuto disporre l'affidamento mediante procedura aperta, potendosi in astratto configurare un’artificiosa suddivisione dell'appalto al solo fine di consentire una procedura in deroga all'evidenza pubblica. Né, ad escludere quanto in precedenza detto, vale l’eventuale circostanza che soltanto il primo lotto sia stato inserito nel piano triennale dei lavori pubblici ai fini della programmazione, circostanza, questa, che non fa venire meno l’unicità dell’intervento.
In definitiva, il RPC, indipendentemente dall'eventuale errore di programmazione, deve verificare se sono stati violati il divieto di artificioso frazionamento delle opere e il divieto di affidamento a trattativa privata di un secondo lotto funzionale, ribaditi da numerose deliberazioni dell’Autorità di Vigilanza. Il RPC deve altresì esaminare le concrete modalità di svolgimento della procedura di trattativa privata e, in particolare, i tempi che sono stati stabiliti per la presentazione delle offerte al fine di verificare se sono stati così ristretti da rendere praticamente quasi impossibile la partecipazione, esaminando, a tal fine, il numero delle offerte effettivamente pervenute al protocollo del Comune rispetto al numero delle imprese invitate.
In tal caso va ricordato che, realizzando la violazione delle regole della concorrenza e della trasparenza, un vulnus all’obbligo di servizio del dirigente preposto, per “danno alla concorrenza”, vi è l'obbligo di segnalazione alla Procura regionale della Corte dei conti (tratto dalla newsletter 31.03.2016 n. 143 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Convenzioni Consip optional. Nessun obbligo per gli enti. Acquisti extra senza nulla osta. Lo conferma il Mef con la circolare sul contenimento delle spese dei conti pubblici.
Gli enti locali hanno la facoltà e non un obbligo di aderire alle convenzioni-quadro della Consip o degli altri soggetti aggregatori.

Lo conferma la circolare 23.03.2016 n. 12 del Mef, in tema di misure di contenimento delle spese dei bilanci pubblici. Indirettamente, quindi, la circolare conferma che agli enti locali non si applicano (se non in parte) le disposizioni contenute nell'articolo 1, comma 510, della legge 208/2015.
Come è noto, la disposizione da ultimo citata ha suscitato una serie di problemi applicativi, perché subordina la possibilità delle amministrazioni di effettuare acquisizioni di beni e servizi al di fuori delle convenzioni quadro solo previa autorizzazione specificamente motivata resa da un non meglio identificato «organo di vertice amministrativo».
Nell'ambito degli enti locali si è immediatamente posto il problema di identificare tale organo. Le tesi in campo sono due. Secondo una prima tesi, non essendo l'autorizzazione un atto inerente la gestione ma la programmazione e il controllo, la competenza è della giunta. Secondo la seconda tesi, al contrario, spetta al segretario comunale emanare l'autorizzazione.
In questo secondo filone interpretativo si è inserita la Corte dei conti, sezione Liguria, con la deliberazione 24.02.2016 n. 14. Una decisione che, tuttavia, ha destato parecchie perplessità, perché ha considerato l'autorizzazione alla stregua di un atto gestionale ed ha, inoltre, considerato come già vigente negli enti locali il «dirigente apicale», che invece è solo oggetto di una futura attuazione della legge 124/2015.
Non si è trattato degli unici elementi critici della deliberazione della sezione Liguria. Tra essi, ha spiccato proprio l'assenza dell'analisi in merito all'obbligatorietà dell'articolo 1, comma 510, della legge 208/2015 per gli enti locali. La sezione lo ha dato per scontato.
Tuttavia, si tratta di un'omissione di analisi piuttosto rilevante. Infatti, l'articolo 1, comma 510, della legge 208/2015 impone l'autorizzazione preventiva per effettuare acquisizioni fuori convenzioni solo alle «amministrazioni pubbliche obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all'articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488, stipulate da Consip spa, ovvero dalle centrali di committenza regionali».
Ma, come spiega la circolare 12/2016 alle convenzioni-quadro «le amministrazioni pubbliche, diverse dalle amministrazioni statali centrali e periferiche, di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nonché le autorità indipendenti, hanno facoltà di ricorrere ai sensi dell'articolo 1, comma 449, della legge 27.12.2006, n. 296, e fermo restando l'obbligo, in caso di mancato ricorso, dell'utilizzo dei relativi parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti». E gli enti locali rientrano tra le amministrazioni diverse da quelle statali centrali e periferiche.
Non essendovi, dunque, per i comuni e le province, l'obbligo di utilizzare le convenzioni-quadro, non c'è nemmeno l'obbligo di far precedere le acquisizioni extra convenzioni da alcuna autorizzazione, né di trasmettere l'autorizzazione alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti.
L'autorizzazione, invece, appare necessaria ai sensi dell'articolo 1, comma 516, della legge 208/2015, ai fini dell'acquisizione di beni e servizi informatici. Allo stesso modo, l'autorizzazione è da ritenere necessaria per l'acquisizione dei beni e dei servizi previsti dal dpcm 24.12.2015 di attuazione dell'articolo 9, comma 3, del dl 66/2014, convertito in legge 89/2014.
In questi casi, resta ancora aperto il problema dell'individuazione dell'organo di vertice amministrativo competente negli enti locali (articolo ItaliaOggi del 30.03.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
LAVORI PUBBLICI: Per i piccoli lavori ridotte pubblicità e trasparenza. Codice appalti. Sotto il milione inviti a meno imprese.
Paletti più laschi sull’assegnazione degli appalti sotto al milione di euro. È lo scenario che si verificherà senza una correzione di rotta prima dell’approvazione finale del nuovo codice dei contratti pubblici.
Un paradosso clamoroso, considerando lo spirito della legge delega approvata in Parlamento, mirata a garantire massima trasparenza e rigore nella lotta alla corruzione, dopo le inchieste sulle gare truccate messe in moto dalle procure di mezza Italia.

Gli appalti sotto al milione rappresentano il cuore delle opere pubbliche: circa l’80% delle gare (12.754 su 15.870, secondo i dati Cresme 2015) riguardano interventi sotto questa soglia. E proprio in questa fascia, dove si annida la “zona grigia” degli appalti, il nuovo codice rischia di alleggerire obblighi di pubblicità e concorrenza. Vincoli, già tutt'altro che a a prova di bomba, considerata anche la scelta di far cadere gli obblighi di pubblicità sui giornali, per tutti gli appalti, dall’anno prossimo.
Nulla cambia per i piccoli contratti (sotto i 40 mila euro) dove sia ora che in futuro rimane l’affidamento diretto a imprese di fiducia della stazione appaltante. Per il resto, non si può fare a meno di notare che viene anzitutto confermata la scelta compiuta nel 2011 dal governo Berlusconi di mantenere la soglia, raddoppiata allora da 500mila euro a un milione, per la procedura negoziata basata su indagini di mercato.
Resta, così, la possibilità di assegnare sostanzialmente senza gara un’ampia quota di lavori. Anche con il nuovo codice, per i lavori sotto al milione, le Pa non dovranno pubblicare alcun vero bando sull’intenzione di assegnare una commessa, se si eccettua un semplice avviso pubblicato sul proprio sito, per un periodo minimo di 15 giorni, con l’indicazione dei requisiti necessari a svolgere il compito.
Più nel dettaglio, per i lavori fino a 150 mila euro, in futuro si potranno invitare solo tre imprese invece che cinque. Ma è soprattutto negli appalti tra 500mila euro e un milione che avverrà la “semplificazione” maggiore. Mentre ora servono almeno 10 inviti, in futuro ne basteranno cinque. Addio poi alla pubblicità post-aggiudicazione di valore più “formale”. Mentre ora bisogna pubblicare la notizia dell’aggiudicazione e la lista degli invitati sulla Gazzetta Ufficiale e su almeno due quotidiani (uno a tiratura nazionale, l’altro locale, oltre che sui siti istituzionali), il nuovo codice mantiene solo un generico richiamo all’obbligo di pubblicità successiva. Non solo.
Insieme ai lavori, va segnalato anche che con il nuovo codice raddoppia da centomila a 209mila euro le soglie per gli affidamenti a “trattativa privata” degli incarichi di progettazione.
Insomma, nessun faro acceso su i “piccoli” appalti. A meno di un futuro intervento dell’Anac di Cantone, cui toccherà il compito di «migliorare la qualità delle procedure» per assegnare i tantissimi micro-cantieri, che già oggi viaggiano all’ombra
(articolo Il Sole 24 Ore del 30.03.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
APPALTI: Giro di vite sugli appalti illeciti. Con la depenalizzazione sanzioni fino a 50 mila euro. I rischi per le aziende a seguito dell'entrata in vigore il 6 febbraio scorso del dlgs 8/2016.
Arriva la depenalizzazione in materia di appalti illeciti, ma per le aziende, forse, c'è poco di cui rallegrarsi. Infatti, ciò non significherà meno «punizioni». Anzi. Dal 6 febbraio gli ispettori del lavoro sono in agguato per contestare «in proprio» anche gli (ex) reati commessi nel passato e non ancora prescritti. Per gli illeciti aumentano anche le sanzioni, ora tra gli 5.000 e gli 50.000.

A partire dal 6 febbraio il dlgs n. 8/2016 ha reso illeciti amministrativi molte fattispecie di reato di natura contravvenzionale, punite per lo più con la sola ammenda (ossia la minore pena pecuniaria). Tra di essi vi sono anche i reati previsti dall'art. 18, dlgs 276/2003, quelli attinenti la somministrazione illecita di manodopera, come pure il distacco di personale e i pseudo appalti di servizi labour intensive.
Insomma, il classico caso della cooperativa di lavoro che, fingendo di appaltare un servizio, in realtà «impresta» personale. Sul punto nei giorni scorsi si è espressa la Corte di cassazione, con la sent. 10484/2016, ribadendo, come anche lo stesso ministero del lavoro con la circolare n. 6/2016, che fornire manodopera da parte di soggetti non autorizzati (cioè, non agenzie per il lavoro), continua ad essere vietato dall'ordinamento.
Ciò che oggi cambia, sono le sanzioni, non più penali, dunque, e naturalmente, per così dire, l'approccio repressivo. Che peggiora senz'altro. Va detto che fino a oggi tutto il meccanismo punitivo era basato, in linea di massima, sulla difficile sincronia tra l'azione degli ispettori del Ministero del lavoro e quella delle procure della repubblica. Soprattutto a causa del fatto che le contestazioni in materia di somministrazione di lavoro era poco «trattata degli uffici giudiziari» (dati i sovente notevoli carichi di lavoro che li faceva propendere per fattispecie di ben altra gravità penale e di ritenuto maggiore disvalore sociale), gli stessi uffici del lavoro sono apparsi non di rado in difficoltà nel reprimere situazioni, talvolta, dubbie.
A disincentivare un'eccessiva attenzione su tali divieti si aggiungeva la circostanza di un sistema repressivo che, quantunque penalistico nominalmente, in realtà si era negli anni già sostanzialmente depenalizzato. Senz'altro in forme di maggiore favore rispetto alle quelle oggi previste dal dlgs 8/2016. Infatti, grazie alla possibilità di regolarizzare il reato, estinguendolo, con il pagamento di una somma in via amministrativa (ex dlgs 758/1994), bastavano spesso pochissimi euro per mettere le cose a posto. Per esempio, nel caso di somministrazione illecita di un lavoratore per dieci giorni, erano sufficienti 125 (ossia un quarto dell'ammenda giornaliera, 50, come previsto per legge) a definire il reato.
Oggi, ex art. 1, comma 6, dlgs 8/2016, la stessa somma in via amministrativa «non può, in ogni caso, essere inferiore a 5.000». In definitiva, chi non ha sanato entro il 6 febbraio, si trova ora in questa esatta condizione. Così oggi, tolte di mezzo per legge le Procure e chiamate in causa le direzioni territoriali del ministero del lavoro (e presto le sedi territoriali del nuovo Ispettorato nazionale del lavoro), c'è da aspettarsi che la gestione in proprio, con contestazioni da parte degli ispettori e azioni di recupero pecuniario per mezzo delle ingiunzioni degli uffici, creerà, rispetto al passato, una ben diversa pressione e conseguente contenzioso.
Del resto, che quello della contestazione di appalti e distacchi illeciti rischi di diventare un leitmotiv ispettivo della seconda parte del 2016, sembra una non difficile previsione, dato che il dlgs 8/2016 ha previsto l'obbligo per le procure della repubblica di trasmettere entro 90 giorni alle direzione del ministero del lavoro i fascicoli in loro possesso.
Gli ispettori saranno poi chiamati per legge alle contestazioni nei successivi 90 giorni. Come a dire che, se tutto «fila liscio» (cioè nei tempi di legge), entro agosto, alle aziende di cui sono stati rilevati reati gli anni scorsi, dovrebbe essere richiesto il pagamento delle nuove sanzioni amministrative (articolo ItaliaOggi del 29.03.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Affidamento al coniuge del Dirigente, l'utilizzo del MEPA preserva dal conflitto di interessi?
IL CASO: un tecnico comunale risulta essere il coniuge del titolare dell'impresa individuale che si è aggiudicata vari appalti del Comune nel settore delle manifestazioni e degli eventi.
Tutti gli affidamenti sono stati conferiti mediante procedure MEPA, nella quale il dipendente in conflitto di interesse, titolare di posizione organizzativa, non figurava però come punto ordinante.
Il Comune ha valorizzato la circostanza che la parentela con un dipendente non può essere motivo di esclusione, e ha quindi proceduto agli affidamenti al coniuge del dipendente.
In definitiva, secondo la tesi del Comune, non avendo il dipendente concorso all'affidamento, lo stesso non era tenuto all'obbligo di astensione, non configurandosi un conflitto di interesse.

(Risponde l'Avv. Nadia Corà)
La tesi del Comune non può essere condivisa. Ha errato il Comune a limitare la valutazione in ordine alla sussistenza o meno di un possibile conflitto di interesse alla sola fase di avvio della procedura di scelta del contraente e al concreto svolgimento di tale fase mediante acquisizione sul MEPA a cura del punto ordinante.
La valutazione in ordine alla configurabilità di una situazione di conflitto di interesse va fatta con riferimento a tutta la procedura di affidamento, a partire dalla fase della pianificazione, programmazione, e progettazione della procedura di affidamento perché è proprio in questa fase, che culmina nella determina a contrarre, che si possono verificare gravi irregolarità, abusi e conflitti d'interesse.
Va presidiato, ai fini di prevenzione della corruzione, il momento in cui viene scelto il tipo di procedura, specie laddove si tratti di affidamento diretto, nonché il momento -altrettanto rischioso- in cui viene scelto il nominativo dell'operatore economico destinatario dell'affidamento, sia che si tratti di affidamento diretto sia che si tratti di affidamento mediante procedura negoziata, con formazione dell'Elenco degli operatori economici da invitare (c.d. Elenco ditte).
Non c'è dubbio, infatti, che con riferimento a questi adempimenti della procedura, possono trovare spazio, in mancanza di adeguate misure di prevenzione della corruzione, favoritismi, amicizie o, come nel presente caso, legami di parentela idonee ad orientare la scelta del soggetto affidatario non già verso il migliore contraente possibile ma verso il soggetto che viene favorito.
Ne consegue che, laddove il dipendente, pur non avendo svolto la fase di avvio della procedura mediante l'acquisizione sul MEPA, abbia comunque potuto svolgere, anche in via soltanto potenziale, un ruolo, a monte, nella precedente fase della pianificazione, programmazione e progettazione dell'acquisizione dei servizi correlati ad eventi e manifestazioni, nella sua qualità di P.O. dell'area tecnica, lo stesso avrebbe, doverosamente, dovuto astenersi, tenuto conto che il conflitto di interesse che rileva ai fini della prevenzione della corruzione non è soltanto il conflitto di interesse reale ma è anche il conflitto di interesse soltanto potenziale.
La stessa Autorità Nazionale Anticorruzione del resto ha ribadito il proprio orientamento già maturato nel corso del 2015 (parere sulla normativa del 09/11/2015 - AG/76/2015), ritenendo sussistente un conflitto di interesse c.d. "materiale".
Si è in presenza di un conflitto di interesse materiale, e non formale, laddove il conflitto di interesse non sia espressamente rinvenibile in una norma di legge, ma si configuri in via di fatto, materialmente, in relazione alle specifiche circostanze del caso, ricollegabili anche indirettamente alle disposizioni che impongono l'astensione dalla partecipazione alla decisione del titolare dell'interesse e stabiliscono che il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente.
Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza (tratto dalla newsletter 23.03.2016 n. 142 di http://asmecomm.it).

APPALTI: I requisiti per l'affidamento dei contratti pubblici.
DOMANDA:
A seguito di partecipazione a confronto concorrenziale per lavori in economia, mediante cottimo fiduciario, il legale rappresentante della società aggiudicataria (società di capitali) ha dichiarato il possesso dei requisiti d’ordine generale di cui all'art. 38, comma 1, del D.Lgs. 163/2006 ed, in particolare, che “i soggetti di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 163/2006 attualmente in carica, non hanno riportato condanne passate in giudicato, decreti penali di condanna divenuti irrevocabili e sentenze di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, ivi comprese quelle per le quali abbiano beneficiato della non menzione.”
Il punto indicava chiaramente che tali sentenze o decreti dovevano essere obbligatoriamente dichiarati TUTTI, ad eccezione delle condanne quando il reato è stato depenalizzato ovvero per le quali è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima. In sede di verifica si è appurato che la composizione societaria dell’aggiudicataria vede due soci persone giuridiche al 50% l’una.
Si chiede pertanto:
1. se le verifiche di cui all’art. 38 d.lgs. 163/2006 lettere b) e c) siano da estendere anche ai soci non persone fisiche, risultando ambiguo il dettato della norma con riferimento ai soggetti in caso di società con meno di quattro soci recitando: “degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio” oppure se siano da riferirsi solo al socio persona fisica (in caso di società con meno di quattro soci).
Si chiede quindi se le dichiarazioni debbano intendersi, e pertanto le verifiche da effettuarsi, non soltanto relativamente al socio persona fisica ma anche per il socio persona giuridica per quanto concerne sia le società con socio unico che le società con meno di quattro soci relativamente al socio di maggioranza, in ossequio al principio della par condicio dei concorrenti;
2. se è possibile, ad aggiudicazione avvenuta, ricorrere all'istituto del soccorso istruttorio per vedere rese le eventuali ulteriori dichiarazioni, sostenendo l’aggiudicataria di non aver reso le stesse per i soci persone giuridiche;
3. se è possibile comunque ricorrere al soccorso istruttorio in caso di omessa dichiarazione in merito alla lettera m-quater dell’art. 38 D.Lgs. 163/2006, non avendo rilevato tale omissione in sede di apertura offerte.
RISPOSTA:
1) L'AVCP, con determinazione del 16.05.2012 n. 1, ha fornito “Indicazioni applicative sui requisiti di ordine generale per l’affidamento dei contratti pubblici” precisando, relativamente alle disposizioni dell’art. 38 comma 1 lett. b) e c) del Codice dei contratti pubblici -concernenti l’esclusione dalle procedure di affidamento disposta per i soggetti sottoposti a procedimenti per l’irrogazione di misure di prevenzione antimafia, nonché derivante dalla pronuncia di particolari sentenze di condanna (per reati che incidono sulla moralità professionale e reati di partecipazione ad un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio)- che: «In riferimento al primo profilo, si ritiene che l’accertamento della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) vada circoscritto esclusivamente al socio persona fisica anche nell’ipotesi di società con meno di quattro soci, in coerenza con la ratio sottesa alle scelte del legislatore: diversamente argomentando, risulterebbe del tutto illogico limitare l’accertamento de quo alla sola persona fisica nel caso di socio unico ed estendere, invece, l’accertamento alle persone giuridiche nel caso di società con due o tre soci, ove il potere del socio di maggioranza, nella compagine sociale, è sicuramente minore rispetto a quello detenuto dal socio unico».
Successivamente, con determinazione n. 2 del 02.09.2014, l'ANAC -la quale ha assunto i compiti e le funzioni dell’Avcp- ha constatato l’esistenza di alcuni profili di criticità in ordine all’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. b) e c) derivanti dall’entrata in vigore del Codice antimafia (D.Lgs. 06.09.2011 n. 159): "Le disposizioni del Codice antimafia costituiscono ius superveniens rispetto al Codice dei contratti ed al Regolamento. Deve ritenersi, pertanto, che il Codice antimafia, pur non prevedendo l’abrogazione espressa del citato art. 38, il quale continua quindi ad esplicare i propri effetti, abbia senz’altro innovato la disciplina dettata da tale disposizione".
Le verifiche contemplate nel Codice antimafia, tuttavia, attengono al momento immediatamente antecedente alla stipula del contratto ed alla fase esecutiva dello stesso e come tali sono limitate all’aggiudicatari.
Consegue da quanto sopra che ai fini della verifica dei requisiti di carattere generale dei concorrenti in sede di gara, continua a trovare applicazione esclusivamente l’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del Codice dei contratti, trattandosi di disposizione normativa sulla quale non incidono, in relazione a tale fase della procedura, le norme dettate dal Codice antimafia. Al riguardo valgono, dunque, le considerazioni espresse dall’Autorità nella determinazione n. 1/2012.
Ai fini della stipula del contratto, invece, occorre eseguire sull’aggiudicatario le verifiche contemplate dallo stesso art. 38, comma 1, lett. b) e c), così come innovate dal Codice antimafia, ossia estendendo le verifiche anche al socio persona giuridica per quanto concerne sia le società con socio unico che le società con meno di quattro soci relativamente al socio di maggioranza, in ossequio al principio della par conditio dei concorrenti.
Infatti, appare irrazionale che le condanne per i reati previsti dal citato dispositivo normativo debbano produrre effetto solo per il socio persona fisica e non per il socio persona giuridica (cfr. sentenza del TAR Puglia Bari, Sez. I, 30.08.2013 n. 1287 che afferma: «Invero, il riferimento normativo contenuto nell’art. 38, comma 1, lett. c), dlgs 12.04.2006, n. 163 ... al “socio di maggioranza” deve essere interpretato anche nel senso di socio di maggioranza - persona giuridica (e non solo persona fisica), onde evitare la facile elusione della disciplina legislativa). Se lo spirito del Codice dei contratti pubblici è quello di assicurare legalità e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantire l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica. Tra l’altro, viceversa, verrebbe violato il principio della par conditio dei concorrenti in quanto una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica sarebbe soggetto alla dichiarazione antimafia, mentre se si tratta di persona giuridica non sarebbe soggetto alla dichiarazione antimafia
».
2) Dal momento che l'estensione delle verifiche in oggetto anche al socio persona giuridica attengono al momento immediatamente antecedente alla stipula del contratto ed alla fase esecutiva dello stesso, sarà successivamente all'aggiudicazione (e senza che ciò implichi il ricorso al soccorso istruttorio), che la società di capitali dovrà rendere le ulteriori dichiarazioni relative a entrambi i soci persona giuridica, nel rispetto della determinazione ANAC n. 2 del 02.09.2014, e della disciplina del Codice antimafia.
3) Oltre all'ipotesi di falsità, l'omissione o incompletezza delle dichiarazioni da rendersi ai sensi dell'art. 38 da parte di tutti i soggetti ivi previsti costituiscono, di per sé, motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica anche in assenza di una espressa previsione del bando di gara (ex multis, parere AVCP 16.05.2012, n. 74 e Cons. St., sez. III, 03.03.2011, n. 1371).
Le dichiarazioni sul possesso dei prescritti requisiti, pertanto, non possono essere prodotte ex post, qualora mancanti (cfr., AVCP Determinazione n. 4/2012; Determinazione n. 1/2012), dunque nessuno spazio può avere il dovere di soccorso istruttorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16.03.2012, n. 1471), nemmeno in caso di omessa dichiarazione in merito alla lettera m-quater dell’art. 38 d.lgs. 163/2006 (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTI SERVIZISui servizi di pulizia costi non congelabili. Appalti. Il Tar: obbligatoria la clausola d’adeguamento automatico dei prezzi.
Sono nulle le clausole contrattuali che limitano la revisione periodica dei prezzi negli appalti dei servizi di pulizia: lo sottolinea il TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, nella sentenza 24.03.2016 n. 1556, decidendo una controversia tra il ministero dell’Istruzione e un consorzio di cooperative.
Il caso specifico riguarda i servizi di pulizia mediante l’impiego, presso istituti scolastici della regione Campania, di ex lavoratori socialmente utili: l’impresa esecutrice ha chiesto l’adeguamento dei corrispettivi dell’appalto in forza dell’articolo 115 del codice degli appalti pubblici (Dlgs 163/2006). In particolare quell’articolo prevede che i contratti a esecuzione periodica e continuativa, relativi a servizi o forniture, devono contenere una clausola di revisione periodica del prezzo, revisione che viene operata sulla base di un’istruttoria condotta dall’amministrazione attraverso dati rilevati dal mercato.
Questa norma è di tipo imperativo, cioè si inserisce di diritto anche nei contratti in cui manchi una pattuizione del genere o addirittura vi sia un patto contrario: ciò per evitare che i pubblici appaltatori subiscano in proprio quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sull’utile stimato al momento della formulazione dell’offerta, potrebbero indurre l’appaltatore stesso a svolgere i servizi e le forniture a condizioni peggiori rispetto quanto pattuito, addirittura causando un'interruzione del rapporto.
Di qui la necessità della clausola di revisione prezzi, che opera attraverso un procedimento istruttorio con cui viene determinata l’entità del compenso revisionale. Peraltro il meccanismo di rilevazione del costo dei servizi, previsto dall’articolo 6 della legge 537/1993, non è stato concretamente attuato e di conseguenza, si applica il cosiddetto indice Foi (famiglie operai e impiegati) calcolato mensilmente dall’Istat. Il Tar ha quindi condannato l’amministrazione della pubblica istruzione al pagamento in favore dell’appaltatore del compenso revisionale, con importo da determinarsi a cura dell’amministrazione stessa.
Con lo stesso ricorso l’appaltatore ha chiesto anche il rimborso di maggiori oneri sostenuti in conseguenza dell’incremento dell’orario di lavoro e della corrispondente maggior retribuzione del personale impiegato nell’appalto. Sul punto, tuttavia, il Tar ha ritenuto di non potersi esprimere, essendo questa una materia di competenza del giudice ordinario. Si tratta infatti di incrementare l’importo contrattuale aggiungendo un’ora ulteriore di lavoro.
In altri termini, ci si rivolge al giudice amministrativo quando si discute di una revisione periodica e di un adeguamento del prezzo degli appalti di servizi o forniture, facendo valere le variazioni di andamento del mercato dei costi e dei fattori produttivi. Se invece cambiano le condizioni negoziali originariamente pattuite e si discute del rimborso di maggiori oneri derivanti da una circostanza estranea all’andamento del mercato dei costi del servizio occorre rivolgersi al giudice ordinario
(articolo Il Sole 24 Ore del 07.04.2016).
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MASSIMA
Il Collegio, confermando l’orientamento di questa Sezione, dal quale non ha motivo di discostarsi, deve, in via preliminare, osservare che
la proposta domanda di riconoscimento delle somme spettanti in virtù dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, previo accertamento della nullità della clausola negoziale limitativa della revisione periodica dei prezzi prescritta da tale norma, rientra nella giurisdizione esclusiva dell'adito giudice amministrativo (cfr. ex multis TAR Napoli, Sezione VIII, 11.03.2015, n. 1462 e n. 1475).
Ed invero, l'art. 244 del d.lgs. n. 163/20063 prevede che "il codice del processo amministrativo individua le controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici" e l'art. 133, comma 1, lett. e, n. 2, cod. proc. amm. stabilisce che "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative al divieto di rinnovo tacito dei contratti pubblici di lavori, servizi, forniture, relative alla clausola di revisione del prezzo e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nell'ipotesi di cui all'articolo 115 del decreto legislativo 12.04.2006 n. 163".
Tanto premesso in punto di giurisdizione, nel merito, la suindicata domanda è fondata per le ragioni di seguito esposte.
Ai sensi dell’art. 115 del d.lgs. n. 163/2006, “tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell'acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all'articolo 7, comma 4, lett. c, e comma 5”.
La giurisprudenza amministrativa è ormai costante nell'affermazione secondo cui
l'art. 115 citato (che riprende la formulazione già contenuta nell'art. 6 della l. n. 537/1993) è una norma imperativa, che si sostituisce di diritto ad eventuali pattuizioni contrarie (o mancanti) nei contratti pubblici di appalti di servizi e forniture ad esecuzione periodica o continuativa (cfr., ex multis, Cons. Stato, n. 2461/2002; n. 916/2003; n. 3373/2003; n. 3994/2008): ciò, in quanto la clausola di revisione periodica del corrispettivo di tali contratti ha lo scopo di tenere indenni gli appaltatori delle amministrazioni pubbliche da quegli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione che, incidendo sulla percentuale di utile stimata al momento della formulazione dell'offerta, potrebbero indurre l'appaltatore a svolgere i servizi o ad eseguire le forniture a condizioni deteriori rispetto a quanto pattuito o, addirittura, a rifiutarsi di proseguire nel rapporto, con inevitabile compromissione degli interessi pubblici.
Per evitare tali inconvenienti, il legislatore ha, quindi, disposto l'inserimento obbligatorio della clausola di revisione prezzi ed ha contemporaneamente delineato il procedimento istruttorio attraverso cui la stazione appaltante deve determinare l'entità del compenso revisionale.
Peraltro,
è noto che le disposizioni del previgente art. 6 della l. n. 537/1993 non sono state completamente attuate, visto che, ad esempio, non ha mai concretamente funzionato il meccanismo di rilevazione del costo dei beni e servizi, cosicché si applica normalmente il c.d. indice FOI fissato dall'ISTAT (cfr. Cons. Stato n. 3373/2003; n. 2461/2002; n. 4801/2002).
Può, pertanto, affermarsi che,
per i contratti ad esecuzione periodica o continuativa –relativi a servizi e forniture– stipulati da amministrazioni pubbliche, la regola ordinaria è quella per cui la revisione prezzi spetta senza alcun margine di alea a danno dell'appaltatore.
Nella fattispecie oggetto di gravame devono ritenersi applicabili i principi sopra richiamati, atteso che
la clausola contenuta nell’art. 12, comma 2, del contratto normativo (“la revisione dei prezzi … potrà essere effettuata subordinatamente ed entro i limiti di eventuali incrementi degli stanziamenti annuali di bilancio”) e recepita nel susseguente contratto attuativo risulta irrefutabilmente arbitraria nell’an e limitativa nel quantum dell’adeguamento periodico del corrispettivo, contraria, come tale, alla norma imperativamente prescrittiva del compenso revisionale tramite apposita statuizione contrattuale.
Conseguentemente, è da ritenersi operante, per effetto sostitutivo automatico, la clausola revisionale prevista dall'art. 115 del d.lgs. n. 163/2006.

Con riferimento al quantum revisionale, il meccanismo legale di aggiornamento del canone degli appalti pubblici di servizi e delle pubbliche forniture prevede che la revisione venga operata a seguito di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione dei beni e servizi sulla base dei dati rilevati e pubblicati semestralmente dall'ISTAT sull'andamento dei prezzi dei principali beni e servizi acquisiti dalle amministrazioni appaltanti, ma l'insegnamento giurisprudenziale consolidato ha chiarito che –a fronte della mancata pubblicazione di tali dati da parte dell'ISTAT– l’adeguamento dei corrispettivi debba essere calcolato utilizzando l'indice (medio del paniere) di variazione dei prezzi per le famiglie di operai e impiegati (c.d. indice FOI) mensilmente pubblicato dal medesimo ISTAT (cfr., ex multis, Cons. Stato, n. 2461/2002).
Quanto al maggior costo sostenuto per il personale impiegato per l'espletamento del servizio di pulizia, che –come argomentato da parte ricorrente– incide sull’economia del contratto nella misura dell’85%, ritiene il Collegio che il relativo importo debba essere riconosciuto in base agli incrementi desumibili dalle tabelle ministeriali, in rapporto ai valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, alle norme in materia previdenziale e assistenziale, ai diversi settori merceologici ed alle differenti aree territoriali.
Alla stregua delle superiori considerazioni, la domanda in esame va accolta per quanto di ragione, con conseguente condanna dell’amministrazione resistente al pagamento, in favore del C.N.S. e del Consorzio Stabile Mi., del compenso revisionale ex 115 del d.lgs. n. 163/2006.
Detto compenso revisionale andrà determinato, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., su proposta dell’amministrazione resistente, secondo i predetti principi di diritto, e tenendo conto sia delle fatture emesse dalla parte ricorrente ai fini del calcolo della rivalutazione dei canoni sulla base delle variazioni dell’indice FOI rilevato dall’ISTAT, sia delle fatture già saldate dalla stazione appaltante, nonché decurtando le somme già forfetariamente e parzialmente riconosciute a titolo di adeguamento dei corrispettivi.
L’importo così determinato andrà maggiorato degli interessi moratori che –ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 231/2002– decorreranno dal giorno successivo alla scadenza del termine per il pagamento fino all’effettivo soddisfo (cfr. TAR Napoli, Sezione VIII, 11.03.2015, n. 1475 cit.).
La proposta di determinazione a cura dell’amministrazione resistente e il pagamento, in favore dei ricorrenti, dell’importo dovuto a titolo di compenso revisionale dovranno avvenire entro il termine che si fissa, quanto alla proposta, in 40 giorni decorrenti dalla comunicazione o, se anteriore, notificazione della presente decisione, e, quanto al pagamento, in 40 giorni dalla notizia dell’accettazione della proposta.
Venendo ora alla domanda di rimborso dei maggiori costi sostenuti in conseguenza dell’incremento dell’orario di lavoro e della corrispondente maggior retribuzione del personale impiegato in appalto, il Collegio, confermando l’orientamento già fatto proprio dalla Sezione in casi omologhi a quello dedotto nel presente giudizio, ritiene di dover declinare la giurisdizione di questo adito giudice amministrativo in favore della giurisdizione del giudice ordinario (cfr. ex multis TAR Napoli, Sezione VIII, 23.10.2015, n. 5000, 05.11.2015, n. 5131).
Al riguardo, giova, in primis, chiarire gli esatti termini della controversia.
Il Collegio rileva, in particolare, che, stando alla prospettazione dei ricorrenti:
- in seguito all’accordo sindacale stipulato il 30.07.2007, l’orario di lavoro della manodopera adibita all’esecuzione dell’appalto, costituita da ex lavoratori socialmente utili (LSU) o di pubblica utilità (LPU), sarebbe stato innalzato da 35 a 36 ore settimanali;
- ciò avrebbe comportato il proporzionale aumento della retribuzione media mensile pro capite da € 1.544,08 a € 1.588,20;
- in capo al gestore del servizio di pulizia affidato, all’obbligo contrattuale “di assicurare, in ogni caso, il mantenimento dei livelli occupazionali … del personale ex LSU ed ex LPU esistenti alla data di stipula del … contratto” (art. 4, comma 6, del contratto normativo del 28.12.2006) –così come, appunto, quello imposto dal citato accordo sindacale del 30.07.2007– avrebbe dovuto corrispondere il diritto di percepire un compenso commisurato all’andamento della spesa per la manodopera, non potendo, quest’ultimo, tradursi in un fattore a discapito del gestore medesimo.
Rileva, altresì, il Collegio che la copertura dei maggiori costi derivanti dall’incremento dell’orario di lavoro in corso di appalto rinviene la propria disciplina negoziale nell’art. 4, commi 5 e 6, del contratto normativo del 28 dicembre 2006: “L’importo contrattuale … –recita, segnatamente, la clausola in parola– rimane fisso ed invariabile per l’intera durata del contratto anche in presenza di variazione del numero di lavoratori. Le ore erogate infatti non subiranno variazioni in diminuzione. Tale importo non deve considerarsi comunque garantito per l’assuntore stante la facoltà per il contraente di avvalersi di quanto stabilito dall’art. 11 del r.d. n. 2443/1923. Il contraente, pertanto, potrà richiedere all’assuntore di incrementare l’importo contrattuale stesso fino a concorrenza del limite di 1/5 … alle stesse condizioni, termini e corrispettivi del presente contratto normativo e del contratto attuativo … L’assuntore curerà di assicurare, in ogni caso, il mantenimento dei livelli occupazionali e retributivi del personale ex LSU ed ex LPU esistenti alla data di stipula del presente contratto; le economie rivenienti dalle cessazioni del personale a qualunque titolo verificatesi nell’arco temporale di durata del contratto, nonché quelle maturate, per effetto delle precedenti cessazioni, a decorrere dalla stipula del presente contratto, saranno utilizzate per il progressivo adeguamento contrattuale del personale dalle attuali 35 ore settimanali fino ad un massimo di 40 ore pro capite, per migliorare la qualità dei servizi prestati ovvero per far fronte, con le ore aggiuntive, alle predette cessazioni, alle quali, comunque, non potrà far seguito alcuna nuova assunzione di unità lavorative”.
Ciò posto, il Collegio ritiene che la controversia, così come dianzi inquadrata, esuli dal novero di quelle riservate dall’art. 133, comma 1, lett. e, n. 2, c.p.a. alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, le quali ineriscono alla “clausola di revisione del prezzo” ed al “relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuativa o periodica, nell’ipotesi di cui all’art. 115 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163”.
La clausola e il provvedimento di revisione periodica disciplinati dal menzionato art. 115 del d.lgs. n. 163/2006 concernono, infatti, –come desumibile anche dal richiamo al precedente art. 7, commi 4, lett. c, e 5– l’adeguamento del prezzo degli appalti di servizi e forniture rispetto all’andamento di mercato dei costi dei fattori produttivi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24.01.2013, n. 465; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 23.09.2014, n. 2328; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 26.01.2015, n. 293), ceteris rebus sic stantibus’, ossia ferme restando le condizioni negoziali originariamente pattuite dalle parti in ordine alla natura ed alla quantità delle prestazioni dovute.
La domanda in esame, a differenza di quella già scrutinata ed accolta, ha, invece, per oggetto il totalmente distinto profilo del rimborso dei maggiori oneri economici derivanti da una circostanza estranea all’andamento di mercato dei costi del servizio affidato e, segnatamente, consistente nell’incremento dell’orario di lavoro della manodopera in corso di appalto; profilo che attiene, quindi, alla variazione del quantum delle prestazioni richieste al gestore, nonché all’incidenza della stessa sulla remuneratività del corrispettivo ab origine pattuito, e che non può, come tale, considerarsi attratto all’orbita di giurisdizione esclusiva dell’adito giudice amministrativo, essendo inammissibile una estensione analogica della eccezionale norma istitutiva di quest’ultima (art. 133, comma 1, lett. e, n. 2, cod. proc. amm., sulla cui natura tassativa, cfr. Cons. Stato, sez. V, 30.07.2014, n. 4015; TAR Abruzzo, L’Aquila, 12.02.2015, n. 88; 14.05.2015, n. 391; più in generale, nel senso del carattere ‘particolare’ delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, cfr. Corte cost., 06.07.2004, n. 204).
In realtà,
la fattispecie in scrutinio rientra pacificamente nella giurisdizione del giudice ordinario.
Essa sussegue, infatti, allo spartiacque rappresentato dalla stipula del contratto affidato ed afferisce alla fase della sua esecuzione, così da attingere, in via diretta e immediata, posizioni di diritto soggettivo scaturenti da un rapporto negoziale ‘iure privatorum’, perfezionato ed efficace, e cioè posizioni di diritto soggettivo che, in quanto tali, si incanalano nell’alveo naturale della cognizione del giudice ordinario, chiamato a verificare la conformità delle regole convenzionali e delle relative condotte attuative alla normativa civilistica
(cfr. Cass. civ., sez. un., 23.12.2003, n. 19787; 05.04.2005 n. 6992; 18.10.2005 n. 20116; 07.11.2008, n. 26792; 05.04.2012, n. 5446; 23.11.2012, n. 20729; 08.07.2015, n. 14188; Cons. Stato, sez. V, 28.12.2006, n. 8070; 17.10.2008, n. 5071; 25.07.2012, n. 4224; 16.01.2013, n. 236; 30.07.2014, n. 4025; 31.12.2014, n. 6455; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 05.06.2009, n. 3110; sez. VIII, 25.10.2012, n. 4228; TAR Abruzzo, Pescara, 14.07.2009 n. 511; 23.11.2011, n. 642; 28.01.2013, n. 44; 12.04.2013, n. 217; L’Aquila, 22.04.2014, n. 361; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 24.11.2010, n. 7346; 02.04.2015, n. 868; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 07.12.2011, n. 2932; TAR Toscana, Firenze, sez. I, 12.12.2011, n. 1925; TAR Molise, Campobasso, 08.02.2012, n. 20; 17.02.2012, n. 63; 19.03.2014, n. 174; 28.11.2014, n. 653; TAR Basilicata, Potenza, 09.03.2012, n. 114; 08.11.2013, n. 704; TAR Calabria, Reggio Calabria, 05.06.2012, n. 407; TAR Valle d’Aosta, Aosta, 19.07.2012, n. 70; TAR Lazio, Roma, sez. II, 24.10.2012, n. 8755; 13.12.2012, n. 10379; sez. III, 02.05.2013, n. 4399; Latina, 19.07.2013, n. 648; TAR Emilia Romagna, Parma, 20.12.2012, n. 364; TAR Piemonte, Torino, sez. I, 21.12.2012, n. 1389 e n. 1390; 06.02.2015, n. 259; TAR Liguria, Genova, sez. II, 16.05.2014, n. 769; 12.02.2015, n. 173; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 13.02.2015, n. 571).
Più in dettaglio,
investe pretese patrimoniali ingenerate dalla modifica quantitativa del contenuto delle obbligazioni gravanti su ciascuna delle parti –quale, da un lato, l’incremento del monte ore della manodopera impiegata e, quindi, delle prestazioni erogate dall’impresa appaltatrice e, d’altro lato, la proporzionale maggiorazione del compenso dovuto dalla stazione appaltante–, nonché l’interpretazione e l’applicazione della disciplina convenzionale dettata per tale ipotesi (art. 4, commi 5 e 6, del contratto normativo del 28.12.2006).
Ebbene,
l’esercizio, da parte della stazione appaltante, del c.d. ius variandi, ossia del diritto potestativo di avvalersi di simili modifiche alla quantità (o anche alla qualità) delle prestazioni affidate, così come, specularmente, il diritto dell’appaltatore di esigere l’adeguamento del corrispettivo in proporzione alle modifiche stesse non si correlano –come, invece, inferito dai ricorrenti– ad un potere dell’amministrazione di tipo autoritativo, ma si esplicano a guisa di diritti soggettivi nell'ambito di un rapporto paritetico.
Pertanto, la controversia originata dall’esercizio del ius variandi è da intendersi esulante dalla giurisdizione del giudice amministrativo, atteso che la modifica, quantitativa o qualitativa, delle prestazioni contrattuali rientra nell'ambito della fase negoziale di esecuzione del contratto già affidato e stipulato, devoluta –come illustrato– alla cognizione del giudice ordinario
(cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, 07.02.2014, n. 897).
In questo senso, Cass. Civ., SS.UU., 05.04.2012, n. 5446 ha, più in generale, ribadito che appartengono al giudice amministrativo le controversie che attengono alla fase preliminare –antecedente e prodromica alla stipula del contratto pubblico– di formazione della volontà dell’amministrazione e di scelta del contraente privato in base alle regole della c.d. evidenza pubblica; mentre sono devolute al giudice ordinario le controversie che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva, a partire dalla stipula del contratto pubblico fino alle vicende del suo adempimento, e che riguardano la disciplina dei rapporti instaurati in forza del contratto medesimo e sono, quindi, volte all’accertamento dei diritti e degli obblighi da esso scaturenti, nonché delle condizioni di sua validità ed efficacia.
Alla luce delle considerazioni svolte, con riguardo alla domanda di rimborso dei maggiori costi per incremento dell’orario di lavoro della manodopera impiegata in appalto, deve essere, conseguentemente, dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, appartenendo la giurisdizione al giudice ordinario.
In conclusione, alla luce di quanto sopra esposto, il ricorso in epigrafe deve essere accolto limitatamente alla domanda di adeguamento periodico dei corrispettivi dell’appalto di pulizia eseguito, con conseguente accertamento della nullità della clausola contrattuale limitativa di esso e condanna dell’amministrazione resistente al pagamento delle somme da determinarsi a tale titolo, ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a.; con riguardo alla proposta domanda di rimborso dei maggiori costi sostenuti in conseguenza dell’incremento dell’orario di lavoro e della corrispondente maggior retribuzione del personale impiegato in appalto, va dichiarato il difetto di giurisdizione di questo adito giudice amministrativo, appartenendo la giurisdizione al giudice ordinario.
La riproposizione della relativa domanda è disciplinata dell’art. 11 del decreto legislativo 02.07.2010 n. 104.

APPALTIRicorsi, 10 giorni per i vizi. In aggiunta ai 30 per le impugnazioni.
Ai fini dell'impugnativa di una aggiudicazione, se emergono vizi relativi a atti diversi da quelli comunicati dalla stazione appaltante, il termine per ricorrere al Tar decorre dalla conoscenza degli atti rimasti ignoti fino a quel momento, ma può essere incrementato di soli dieci giorni.

E' quanto afferma il Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza 21.03.2016 n. 1143 rispetto alla disciplina prevista dal codice dei contratti pubblici vigente (articoli 79 e 120).
La prima norma (art. 79) stabilisce l'onere di comunicare a tutti i partecipanti alla gara la cosiddetta «decisione di aggiudicazione», consentendo l'accesso ai candidati non aggiudicatari l'accesso agli atti del procedimento entro dieci giorni.
La seconda norma prevede che l'impugnazione deve avvenire nel termine abbreviato di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione in questione. La Corte di giustizia chiarì (causa C-161/13), che nel caso in cui emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli «comunicati», dal giorno in cui l'interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all'accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti.
La conseguenza di questa pronuncia è stata che il giudice italiano ha concluso che, nel caso in cui sorga l'interesse ad impugnare atti (e a censurare condotte e vizi di legittimità) conosciuti in occasione dell'accesso, il termine dei trenta giorni «slitti in avanti» e quindi sia prorogato di un numero di giorni pari a quello che si è reso necessario per acquisire la piena conoscenza degli atti in questione.
Siccome, però, il termine per effettuare l'accesso è stato fissato dal codice in soli dieci giorni per esigenze di celerità, la sentenza precisa che il cosiddetto «termine breve» (30 gg.) per l'impugnazione degli atti e provvedimenti che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione della decisione di aggiudicazione e che costituiscono oggetto dell'accesso, può essere incrementato, al massimo, di dieci giorni.
Ciò fermo restando che se la pubblica amministrazione rifiuta illegittimamente di consentire l'accesso, il termine non inizia a decorrere; gli atti non visionati non si consolidano ed il potere di impugnare, dell'interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si «consuma» (articolo ItaliaOggi dell'01.04.2016).
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MASSIMA
1. L’appello è infondato.
Con il primo mezzo di gravame l’appellante società Di. lamenta violazione dell’art. 179 del D.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere giurisdizionale per lesione del diritto di difesa, deducendo che erroneamente il Giudice di primo grado ha ritenuto che il ricorso fosse irricevibile per tardività.
La doglianza non merita accoglimento.
1.1. Il D.Lgs. n.163 del 2006 (codice dei contratti pubblici) stabilisce:
- all’art. 79, che l’Amministrazione deve comunicare a tutti i partecipanti alla gara la c.d. ‘decisione di aggiudicazione’; e che (comma 5-quater) ai candidati non aggiudicatari va consentito l’accesso agli atti del procedimento entro dieci giorni dalla predetta comunicazione;
- ed all’art. 120 (quinto comma), che le impugnative avverso gli atti delle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture devono essere proposte nel termine abbreviato di trenta giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione in questione.
Ora,
secondo l’orientamento di una parte della giurisprudenza, dal combinato disposto delle due norme citate (art. 79 ed art. 120) non risultava del tutto chiaro se il termine per l’impugnazione dovesse essere fatto decorrere in ogni caso dalla data di avvenuta comunicazione dell’aggiudicazione; ovvero dalla data di avvenuta conoscenza degli altri atti (relativi al procedimento di aggiudicazione) a seguito dell’accesso documentale (C.S., III, sentenze n. 2407 del 24.04.2012 e n. 1428 del 14.03.2012).
La vicenda che ha condotto alla soluzione della questione è nota (cfr.: C.S., III, ord. n. 790 dell’11.02.2013 di rimessione all’Ad.Pl.; C.S. Ad.Pl., ord. n. 14 del 20.05.2013 e Corte di Giustizia CE, Sez. V, 08.05.2014, in causa C-161/13, nonché Corte di Giustizia CE, III Sezione, 28.01.2010 in causa C-406/08); e per essa non resta che rinviare alla ricostruzione effettuata dalla sentenza n. 4432 del 2014 di questa Sezione.
In questa sede
è sufficiente sottolineare che la Corte di Giustizia ha infine chiarito al riguardo -con decisione della V Sezione, 08.05.2014, in causa C-161/13- che l’art. 120 cit. dev’essere interpretato nel senso che il termine di trenta giorni per l’impugnativa del provvedimento di aggiudicazione non decorre sempre e comunque dal momento della comunicazione di cui all’articolo 79 cit.; ma, nel caso in cui emergano vizi riferibili ad atti diversi da quelli ‘comunicati’, dal giorno in cui l’interessato abbia avuto piena ed effettiva conoscenza, proprio in esito all’accesso, degli atti e delle vicende fino ad allora rimasti non noti.
Da ciò la giurisprudenza (C.S., VI, ord. 11.02.2013, n. 790; C.S., III, 28.08.2014 n. 4432) ha tratto la conclusione che nel caso in cui sorga l’interesse ad impugnare atti (e/o a censurare condotte e vizi di legittimità) conosciuti in occasione dell’accesso, il termine decadenziale breve (di trenta giorni) “slitta in avanti” (rectius: dev’essere prorogato; va incrementato) di un numero di giorni pari a quello che si è reso necessario per acquisire la piena conoscenza degli atti (delle condotte e dei profili di illegittimità) in questione.
E poiché, come si è visto, il termine per effettuare l’accesso è stato fissato dal Legislatore in soli dieci giorni (e ciò in ragione delle esigenze di celerità che caratterizzano il procedimento in materia di affidamento di lavori, forniture e servizi pubblici), la giurisprudenza ha affermato (cfr. C.S., III, 28.08.2014 n. 4432) che nelle pubbliche gare d’appalto il c.d. ‘termine breve’ per l’impugnazione degli atti e/o provvedimenti che non siano stati trasmessi unitamente alla comunicazione della decisione di aggiudicazione e che costituiscono oggetto dell’accesso (id est: degli atti non immediatamente conosciuti in occasione della comunicazione dell’intervenuta aggiudicazione) può essere incrementato, al massimo, di dieci giorni (fermo restando, beninteso, che se la P.A. rifiuta illegittimamente di consentire l’accesso, il termine non inizia a decorrere; gli atti non visionati non si consolidano ed il potere di impugnare, dell’interessato pregiudicato da tale condotta amministrativa, non si ‘consuma’).
Ora, nella fattispecie dedotta in giudizio la società Di. è stata informata dell’avvenuta aggiudicazione in data 22.12.2014, ed in tale occasione Le è stata altresì comunicata la immediata disponibilità dell’Amministrazione a consentire l’accesso alla documentazione inerente il procedimento amministrativo.
E poiché per fare ciò la Di. aveva a disposizione -come stabilito dall’art. 76 cit.- un periodo di dieci giorni, è evidente che il termine decadenziale di trenta giorni poteva ‘slittare’, al più, fino al 01.02.2015.
Ma il ricorso è stato notificato in data 04.02.2015, sicché la sua tardività risulta incontrovertibilmente evidente.
1.2. A nulla varrebbe rilevare che la comunicazione del 22.12.2014 riguardava l’aggiudicazione ‘provvisoria’ e non quella ‘definitiva’.
1.2.1. Ciò che rileva, infatti, è che con tale atto l’Amministrazione ha fissato nel 22.12.2014 la data iniziale per l’effettuazione, a domanda, dell’accesso; e dunque (seppur indirettamente) il ‘dies a quo’ per il computo del termine (di dieci giorni) entro cui (poter) utilmente condurre tale attività conoscitiva.
Sicché è evidente che proprio da tale data andavano (e vanno) computati i dieci giorni ‘in più’ (rispetto agli ‘ordinari’ trenta giorni) per proporre l’impugnazione.
D’altra parte, nello stabilire che l’accesso va effettuato entro dieci giorni dalla ‘comunicazione’ di cui all’art. 79 cit. (c.d. ‘comunicazione di aggiudicazione’), il comma 5-quater del predetto articolo non si riferisce esclusivamente e specificamente alla comunicazione dell’aggiudicazione ‘definitiva’, ma a qualsiasi comunicazione, e dunque -in ipotesi- anche alla comunicazione avente ad oggetto l’intervenuta ‘aggiudicazione provvisoria’.
E poiché l’Amministrazione si è determinata nel senso di comunicare alle ditte escluse l’intervenuta aggiudicazione provvisoria, informandole contestualmente della circostanza che la documentazione relativa al procedimento era immediatamente ‘accessibile’ e disponibile (id est: era già, fin dal momento di detta comunicazione, disponibile), non appare seriamente revocabile in dubbio che il ‘dies a quo’ per il computo del termine (di dieci giorni) entro cui effettuare l’accesso documentale era (e non poteva che essere) proprio quello della ricezione della comunicazione in questione.
Sicché la tardività dell’accesso e, in conseguenza, del ricorso avverso gli atti impugnati (conoscibili fin dal 23.12.2014 ed “accessibili” per i successivi dieci giorni) è confermata sotto ogni profilo.
1.3. Non resta pertanto che concludere per la correttezza e condivisibilità della statuizione con cui il Giudice di primo grado ha affermato che il ricorso è irricevibile.

LAVORI PUBBLICI: Delegato e delegante ambedue legittimati. Tar sulle occupazioni illegittime.
Ai fini dell'individuazione del soggetto obbligato alla restituzione del bene e al risarcimento del danno derivante da illegittima occupazione, la delega al compimento delle operazioni espropriative delle aree ai fini della realizzazione delle opere di urbanizzazione non priva entrambi i soggetti (delegato e delegante) della legittimazione passiva.

Lo hanno ribadito i giudici della II Sez. del TAR Calabria-Catanzaro con la sentenza 17.
03.2016 n. 528.
Inoltre i giudici amministrativi calabresi hanno evidenziato che solo nei casi in cui vi è sostituzione amministrativa, l'ente sostituto andrà ad agire ai fini dell'esecuzione dell'opera non in rappresentanza dell'amministrazione sostituita, ma per competenza propria e spendendo il proprio nome di persona giuridica diversa.
Pertanto si assumeranno di fronte all'espropriato o al titolare del bene occupato tutti gli obblighi relativi al pagamento dell'indennità o all'eventuale ristoro dei danni, è ovvio che ciò non vale nel caso in cui si affidi in concessione ad altro soggetto l'esecuzione dei lavori, attribuendo, altresì, al concessionario l'espletamento delle attività relative al procedimento di espropriazione che si renda necessario.
E i giudici catanzaresi hanno sottolineato come a ciò sia conseguente che, in tal caso, la legittimazione passiva nelle controversie promosse dall'espropriato per la determinazione delle indennità o del risarcimento del danno si impone a detto concessionario ovvero all'affidatario, e non anche all'ente territoriale, pur se beneficiario delle opere.
In ossequio anche a un ormai orientamento giurisprudenziale, l'ordinamento sovranazionale recepito dalla Repubblica italiana, anche a fronte della sopravvenuta irreversibile trasformazione del suolo per effetto della realizzazione di un'opera pubblica astrattamente riconducibile al compendio demaniale necessario, tende ad escludere decisamente la possibilità di una condanna puramente risarcitoria a carico della p.a., «poiché una tale pronuncia postula l'avvenuto trasferimento della proprietà del bene, per fatto illecito, dalla sfera giuridica del ricorrente, originario proprietario, a quella della p.a. che se ne è illecitamente impossessata; esito, questo (comunque sia ricostruito in diritto: rinuncia abdicativa implicita nella domanda solo risarcitoria, ovvero accessione invertita), vietato dal primo protocollo addizionale della convenzione europea dei diritti dell'uomo e dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell'uomo (si veda: Cons. stato, sez. IV, 03.10.2012 n. 5189)» (articolo ItaliaOggi Sette del 04.04.2016).
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MASSIMA
Nel merito, occorre muovere dal mancato perfezionamento della procedura espropriativa nel termine dato nel decreto di occupazione d’urgenza e dall’irreversibile trasformazione del bene occupato.
L’ordinamento sovranazionale recepito dalla Repubblica italiana, anche a fronte della sopravvenuta irreversibile trasformazione del suolo per effetto della realizzazione di un’opera pubblica astrattamente riconducibile al compendio demaniale necessario e nonostante l’espressa domanda in tal senso di parte ricorrente, esclude la possibilità di una condanna puramente risarcitoria a carico dell’amministrazione, poiché una tale pronuncia postula l’avvenuto trasferimento della proprietà del bene, per fatto illecito, dalla sfera giuridica del ricorrente, originario proprietario, a quella della P.A. che se ne è illecitamente impossessata; esito, questo (comunque sia ricostruito in diritto: rinuncia abdicativa implicita nella domanda solo risarcitoria, ovvero accessione invertita), vietato dal primo protocollo addizionale della convenzione europea dei diritti dell’uomo e dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 03.10.2012 n. 5189).
Né la realizzazione dell’opera pubblica rappresenta un impedimento alla possibilità di restituire l’area illegittimamente appresa, e ciò indipendentemente dalle modalità -occupazione acquisitiva od usurpativa- di acquisizione del terreno (cfr. C. cost. 04.10.2010 n. 293; Cons. Stato, Sez. V, 02.11.2011 n. 5844).
Donde la necessità, in ogni caso, di un passaggio intermedio, finalizzato all’acquisto della proprietà del bene da parte dell’ente espropriante (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 12.11.2015 n. 5172 e 16.11.2007 n. 5830; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. I, 28.11.2014 n. 2029; TAR Campania, Salerno, Sez. II, 14.01.2011 n. 43).
Tale passaggio, secondo la legislazione vigente, è costituito dall’art. 42-bis del T.U. 08.06.2001 n. 327, al cui testo si rinvia.
In applicazione di tale disposizione, affinché l’interesse primario della parte lesa possa essere soddisfatto, deve perciò imporsi ad ANAS s.p.a. di attivarsi presso il Prefetto di Cosenza, nella qualità di “autorità che ha occupato il terreno” attribuito in uso speciale ad ANAS s.p.a. per finalità di interesse pubblico (cfr. comma 5 dell’art. 42-bis), entro trenta giorni dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza, allo scopo di rinnovare la valutazione di attualità e prevalenza dell’interesse pubblico all’eventuale acquisizione del fondo per cui è causa, adottando, all’esito di essa, un provvedimento col quale lo stesso, in tutto od in parte, sia alternativamente:
a) acquisito non retroattivamente al patrimonio indisponibile dello Stato;
b) restituito in tutto od in parte al legittimo proprietario entro novanta giorni, previo ripristino dello stato di fatto esistente al momento dell’apprensione.
Nel primo caso, il provvedimento di acquisizione:
- dovrà specificare se ad interessare è l’intero compendio occupato, o solo parte di esso, disponendo la restituzione del fondo rimanente entro novanta giorni, previo ripristino dello stato di fatto esistente al momento dell’apprensione;
- dovrà prevedere che, entro il termine di trenta giorni, sia corrisposto al proprietario il valore venale del bene, nonché un indennizzo per il pregiudizio non patrimoniale, forfetariamente liquidato nella misura del venti per cento del medesimo valore venale, detratte le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell’interesse legale;
- dovrà recare l’indicazione delle circostanze che hanno condotto all’indebita utilizzazione dell’area e la data dalla quale essa ha avuto inizio e dovrà specificamente motivare sulle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l’emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l’assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione;
- dovrà essere notificato al proprietario e comporterà il passaggio del diritto di proprietà, sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell’art. 20, comma 14, D.P.R. 08.06.2001 n. 327;
- sarà soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell’amministrazione procedente e sarà trasmesso in copia all’ufficio istituito ai sensi dell’art. 14, comma 2, D.P.R. 08.06.2001 n. 327, nonché comunicato, entro trenta giorni, alla Corte dei conti, mediante trasmissione di copia integrale.
Resta inteso che i predetti termini, disposti nell’esclusivo interesse del ricorrente, potranno essere aumentati su autorizzazione scritta da parte di questi ed inoltre che tutte le questioni che dovessero insorgere nella fase di conformazione alla presente decisione potranno formare oggetto di incidente di esecuzione e risolte, se del caso, tramite commissario ad acta.
Sia nel caso a) che nel caso b), il provvedimento da emanarsi dovrà contenere la liquidazione, in favore del ricorrente ed a titolo risarcitorio, di una somma in denaro pari all’applicazione del saggio di interesse del cinque per cento annuo sul valore venale dell’intero bene occupato per tutto il periodo di occupazione senza titolo, che decorre dalla scadenza del termine finale per l’espropriazione.

APPALTI FORNITURE: Acquisto carburante ai sensi della normativa vigente.
L'art. 1, comma 7, D.L. n. 95/2012, stabilisce una disciplina speciale per l'approvvigionamento da parte delle pubbliche amministrazioni di determinate categorie merceologiche, tra cui i carburanti. Per detti beni, la norma in commento prevede l'obbligo di approvvigionamento mediante le Convenzioni Consip o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip o da centrali di committenza regionali, ovvero attraverso autonome procedure, nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione resi disponibili dai soggetti indicati. A quest'ultimo riguardo, l'Ente può valutare in concreto la convenienza di utilizzare il MEPA, quale alternativa di approvvigionamento consentita dalla norma in commento.
È fatta salva, inoltre, la possibilità di procedere ad affidamenti che conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure ad evidenza pubblica, a condizione che gli stessi prevedano corrispettivi inferiori (del 3% nel caso dei carburanti) a quelli indicati nelle convenzioni o accordi quadro messi a disposizione da Consip Spa e dalle centrali di committenza regionali.

Il Comune rappresenta la propria situazione in merito alla fornitura di combustibile per autotrazione, per cui, se da un lato la società che ha stipulato la convenzione Consip, in esito alla relativa gara, propone un ribasso rispetto al prezzo di mercato superiore rispetto a quello a cui era avvenuto l'affidamento alla precedente ditta fornitrice, dall'altro lato, l'adesione alla convenzione Consip non appare al Comune conveniente, posta la maggiore distanza del distributore della ditta vincitrice, con conseguente impiego di risorse per raggiungerlo, rispetto all'impianto della precedente società affidataria, sito nel territorio comunale.
Il Comune chiede, pertanto, se sia possibile incaricare quest'ultima della fornitura di carburante, in deroga a quanto previsto dalla normativa vigente, e attesa la possibilità di dimostrare la convenienza di un tanto. L'Ente precisa infine che la relativa spesa si aggira intorno ai 15.000 l'anno e rientra pertanto nell'ambito delle spese in economia, di cui all'art. 125, D.Lgs. n. 163/2006.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprimono le seguenti considerazioni.
La disamina del quesito rende opportuna una rappresentazione di sintesi del quadro normativo in materia di acquisti di carburante, avuto riguardo alle recenti innovazioni apportate dalla L. n. 208/2015 e anticipando sin da ora che non sembra possibile discostarsi dalle considerazioni già espresse nelle note nn. 8377/2015 e 2679/2013
[1].
L'art. 1, comma 7, D.L. n. 95/2012, stabilisce una disciplina speciale per l'approvvigionamento da parte delle pubbliche amministrazioni di beni, quali energia elettrica, gas, carburanti rete e carburanti extra-rete (per quanto qui di interesse), combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e telefonia mobile.
Il comma 7 richiamato prevede che la fornitura dei predetti beni avvenga utilizzando le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip o da centrali di committenza regionali ovvero attraverso proprie autonome procedure, nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione resi disponibili dai soggetti indicati
[2].
Il medesimo comma 7, come novellato dall'art. 1, comma 494, L. n. 208/2015, fa salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano, specificamente per i carburanti, corrispettivi inferiori almeno del 3% rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip Spa e dalle centrali di committenza regionali.
In tal caso, i contratti devono essere trasmessi all'Autorità nazionale anticorruzione e sottoposti a condizione risolutiva, con possibilità di adeguamento da parte del contraente, per il caso in cui intervengano convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni economiche di maggiore vantaggio in percentuale superiore al 10 per cento rispetto ai contratti già stipulati.
L'art. 1, comma 8, D.L. n. 95/2012, stabilisce che sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa i contratti stipulati in violazione di quanto previsto dal comma 7.
Unica eccezione alla disciplina degli acquisti delle particolari categorie merceologiche indicate dall'art. 1, comma 7, D.L. n. 95/2012, si rinviene nella disposizione di cui all'art. 1, comma 510, L. n. 208/2015, che consente alle pp.aa. obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni stipulate da Consip S.p.a., ovvero dalle centrali di committenza regionali, di procedere ad acquisti autonomi, a seguito dell'apposita autorizzazione ivi prevista, 'qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali', ipotesi non ricorrente nel caso di specie.
La Corte dei conti, ancor prima delle novelle apportate dalla L. n. 208/2015 in tema di acquisti delle pp.aa., ha evidenziato la natura vincolistica delle disposizioni che hanno innovato la disciplina degli affidamenti di beni e servizi della pp.a.a, da cui consegue la necessità di un'interpretazione rigorosa delle stesse, con prioritario rilievo al criterio letterale
[3].
Sotto questo profilo, si osserva che il tenore letterale dell'art. 1, comma 7, D.L. n. 95/2012, subordina la possibilità di procedere ad affidamenti sul libero mercato alla duplice condizione che gli stessi conseguano a procedure ad evidenza pubblica e prevedano corrispettivi inferiori (del 3% nel caso dei carburanti) a quelli indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip Spa e dalle centrali di committenza regionali
[4]. Mentre non sono contemplati, nella norma in commento, altri indici di risparmio di spesa pubblica diversi da quelli del prezzo più basso, quali, nel caso di specie, potrebbero essere i risparmi sui costi accessori derivanti dalla maggiore lontananza dei distributori di carburante convenzionati Consip.
Inoltre, con specifico riferimento alla necessità di attivare procedure ad evidenza pubblica per la scelta in autonomia del fornitore, e stante la precisazione dell'Ente della riconducibilità della spesa da sostenersi (intorno ai 15.000 l'anno) nell'ambito delle spese in economia, di cui all'art. 125, D.Lgs. n. 163/2006, è il caso di osservare che la disposizione di cui all'art. 1, comma 7, D.L. n. 95/2012, nell'indicare le 'procedure di evidenza pubblica', sembra riferirsi a tutte le procedure di tipo concorrenziale, nelle quali sia comunque garantita l'evidenza pubblica dell'affidamento, che presuppone il rispetto dei principi di cui all'art. 2, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006, ed in particolare del principio di pubblicità, trasparenza, e parità di trattamento.
In questo senso -ferma restando l'autonomia dell'Ente nella scelta della procedura da seguire per la scelta del contraente nella fattispecie concreta, ai sensi dell'art. 1, comma 7, D.L. n. 95/2012- non sembra rientrare, tra le procedure ad evidenza pubblica, la procedura in economia dell'affidamento diretto. Un tanto, in assenza di un'interpretazione autentica del legislatore o di pronunce giurisprudenziali da cui risulti una diversa lettura della disposizione in esame
[5].
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[1] Consultabili all'indirizzo web: autonomielocali.regione.fvg.it
[2] In proposito, l'Ente può valutare concretamente la convenienza di ricorrere al MEPA, quale alternativa consentita dalla norma in commento per l'affidamento della fornitura carburanti.
[3] Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 21.03.2013, n. 89.
[4] In proposito, l'ANAC, a seguito dell'indagine sugli affidamenti in deroga alle convenzioni Consip di energia elettrica, gas, carburanti, combustibili per il riscaldamento, telefonia mobile, ha dato un riscontro positivo sull'operato delle stazioni appaltanti di porre a base d'asta il prezzo definito nelle convenzioni Consip per la tipologia di prestazioni di cui necessitavano, per proposte al ribasso da parte degli operatori economici. E la disponibilità degli operatori economici ad offrire prezzi più bassi è stata apprezzata come impulso ad una maggiore vivacità del mercato, con conseguente ottimizzazione dell'utilizzo delle risorse pubbliche (Cfr. Comunicato del Presidente ANAC del 04.11.2015, a seguito dell'indagine ANAC di cui sopra, dell'ottobre 2015).
Considerazioni, queste, che non sembrano consentire di discostarsi dal parametro del prezzo più basso a giustificazione di una deroga agli obblighi di ricorrere alle convenzioni Consip.
[5] Cfr. ANCI, parere 28.03.2013, secondo cui tra le procedure ad evidenza pubblica rientrano anche le procedure negoziate (anche senza previa pubblicazione del bando di gara), potendosi escludere soltanto le acquisizioni in economia mediante amministrazione diretta e l'affidamento diretto. Nella nota, l'Associazione richiama la delibera n. 271 del 04.07.2012 della Corte dei conti Piemonte, che include tra le procedure negoziate anche il cottimo fiduciario, che prevede l'indizione di una gara informale, con consultazione di almeno 5 operatori economici. La gara ufficiosa -precisa il magistrato contabile- implica una valutazione comparativa delle offerte, valutazione che è insita nel concetto stesso di gara (Cons. Stato, sez. VI, 29.03.2001, n. 1881, ivi richiamato)
(17.03.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

APPALTI SERVIZI: Gara revocabile se c’è convenienza. L’apertura delle «buste» non aumenta la speranza di vittoria dei concorrenti. Tar Toscana. Lecito confrontare i costi delle offerte pervenute, ma la scelta di internalizzare va motivata.
Una gara bandita da una pubblica amministrazione non può essere revocata a cuor leggero: lo sottolinea il TAR Toscana -Sez. I- nella sentenza 15.03.2016 n. 467, relativa ad un servizio di sterilizzazione e noleggio di strumenti chirurgici.
Prima di concludere la selezione, un’Azienda sanitaria locale aveva revocato il bando di gara ritenendo fosse conveniente internalizzare, cioè gestire in proprio il servizio. L’Asl sosteneva che fossero presenti risorse aziendali, il cui utilizzo avrebbe consentito un risparmio di spesa.
Di parere opposto era una delle imprese che avevano partecipato alla gara, la quale sosteneva che i risparmi, posti a base della revoca della gara, fossero inattendibili. Le opposte tesi, dell’amministrazione e dell’impresa che aveva partecipato alla gara revocata prima di essere conclusa, sono state valutate dal Tar sotto l’aspetto della logicità e ragionevolezza, dell’adeguata motivazione e dell’idonea istruttoria sulla possibilità di conseguire forti risparmi di spesa.
Sono state quindi verificate le opzioni “make or buy” che la stessa Azienda sanitaria aveva ipotizzato prima di decidere di rivolgersi al mercato, calcolando le esigenze del servizio di sterilizzazione e i costi dello strumentario chirurgico che sarebbe stato fornito.
All’indomani di un primo annullamento (Tar Toscana, sentenza numero 1449 del 2014) l’Asl aveva confermato la propria opinione circa la convenienza economica dell’internalizzazione. Ciò ha generato un’ulteriore sentenza (la numero 467 del 2016) la quale ha ribadito che l’ente pubblico, anche quando si riservi nel bando la facoltà di non dar luogo alla gara o all’aggiudicazione, è soggetto al sindacato del giudice amministrativo.
Inoltre, per liberarsi da un procedimento di gara ed operare in “make” (internalizzazione servizio) rispetto al “buy” (esternalizzazione), occorre dimostrare la possibilità di conseguire forti risparmi di spesa, individuare le criticità delle operazioni, attualizzando l’esame dei fabbisogni sulla base di dati certi e non presuntivi.
A tal fine, prima di decidere di internalizzare, l’amministrazione deve inoltre tener presenti le offerte che le sono pervenute grazie alla procedura di gara: tali offerte sono infatti segrete e tutelate da riservatezza, ma solo ai fini dell’imparzialità della gara, sicché le offerte stesse ben possono essere aperte ed utilizzate per conoscere il costo effettivo di un eventuale affidamento esterno.
Oltretutto, sottolinea il Tar Toscana, l’apertura delle offerte di gara non aumenta la speranza di vittoria dei concorrenti, speranza che rimane generica e quindi non radica responsabilità se la conoscenza degli importi offerti sia utilizzata per decidere se confermare l’affidamento esterno o ricorrere risorse interne dell’ente pubblico. Non avendo motivato adeguatamente la convenienza dell’internalizzazione sulla base delle offerte già pervenute, l’Asl si quindi è vista annullare una seconda volta la procedura.
Questo orientamento sarà utile anche nelle prime applicazioni del futuro decreto legislativo di recepimento delle direttive comunitarie sugli appalti, atteso per l'aprile 2016 (legge 11 del 2016), perché conferma l’opportunità del ricorso a procedure di “public sector comparator” (articolo 181 dello schema di decreto legislativo), con valutazione dell’equilibrio economico finanziario e della qualità dei servizi, a monte della decisione di parternariato pubblico privato
(articolo Il Sole 24 Ore del 29.03.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

APPALTI FORNITUREFornitori di arredi, serve certificazione. Tar Veneto: la Uni En Iso in capo all'azienda.
La mancanza di una certificazione Uni En Iso in capo all'azienda affidataria giustifica l'annullamento di una delibera con la quale è stata assegnata una gara telematica per la fornitura di arredo scolastico e condanna la Provincia di Vicenza il risarcimento del danno a favore della ricorrente.

È questo l'esito del procedimento svoltosi avanti al TAR Veneto, Sez. I, sentenza 14.03.2016 n. 279, nella causa intentata da una società che, classificatasi seconda nella procedura d'appalto promossa dalla provincia di Vicenza, aveva contestato l'irregolarità della scelta dell'impresa vincitrice.
La vertenza era sorta a seguito della gara indetta dalla Provincia di Vicenza che aveva la necessità di rifornire gli Istituti scolastici per l'anno 2015-2016 di arredi (banchi, armadi ecc.) per un importo pari a 78.000 e dovendo rispettare gli obblighi imposti dalla spending review –non potendo quindi né procedere all'indizione di una procedura di gara «classica», né tantomeno disporre un affidamento diretto– procedeva all'acquisto tramite il c.d.. M.E.P.A. (Mercato elettronico della pubblica amministrazione) messo a disposizione da Consip.
La procedura prevedeva che la Provincia invitasse gli operatori economici che si erano preventivamente accreditati presso la piattaforma digitale Consip -e che offrivano arredi scolastici- formulando una cd. «Richiesta di Offerta» (R.d.O.) affinché detti inviassero la loro miglior proposta per gli arredi di cui necessitava.
Avendo tuttavia previsto come obbligatorio il possesso di alcune Certificazioni attestanti la conformità a norme Uni En Iso relativamente agli arredi da acquistare, si verificava che la vincitrice della gara dichiarasse, in fase di partecipazione, il possesso di dette Certificazioni, salvo poi in sede d'aggiudicazione definitiva non produrre alcuna Certificazione (in quanto, con ogni probabilità, sprovvista delle medesime).
La Provincia, tuttavia, motivando con la necessità d'approvvigionarsi entro il 5/9 u.s. (data d'inizio dell'anno scolastico), non disponeva l'annullamento dell'aggiudicazione e lo scorrimento della graduatoria, ma confermava l'affidamento già disposto alla concorrente priva delle certificazioni da prodotto obbligatorie. La seconda classificata decideva così d'impugnare tale decisione, formulando anche una richiesta di risarcimento del danno che questa avrebbe subìto non avendo conseguito l'affidamento della fornitura che del tutto illegittimamente l'amministrazione appaltante aveva invece deciso d'assegnare ad un concorrente che non rispettava le prescrizioni di gara.
Il Tar Veneto ha ritenuto fondata la domanda, condannando la Provincia di Vicenza il risarcimento del danno a favore della ricorrente. Considerato che si trattava di una fornitura da 70.000 circa, i giudici amministrativi hanno riconosciuto alla ricorrente circa 6.000 di risarcimento danno (oltre alle spese legali) (articolo ItaliaOggi Sette del 16.05.2016).
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MASSIMA
8.2. Tanto premesso, la censura sollevata con il gravame è fondata e pertanto il ricorso deve essere accolto.
8.3. Tuttavia,
considerato che il contratto di fornitura in questione ha avuto integrale esecuzione e non è quindi più materialmente possibile ammettere il subentro della parte vittoriosa, deve considerarsi non più utile alla ricorrente l’annullamento dei provvedimenti impugnati, così come il risarcimento in forma specifica del danno subito; pertanto, accertata la loro illegittimità ai sensi dell’art. 34, comma 3, c.p.a., occorre decidere la domanda di risarcimento del danno per equivalente proposta in via subordinata.
8.4. Al riguardo, si riscontra la presenza di tutti gli elementi integranti la fattispecie risarcitoria.
8.4.1. Sussiste, in primo luogo, la condotta illegittima dell’Amministrazione.
8.4.2. Sussiste altresì la lesione, non iure e contra ius, dell’interesse al bene della vita vantato dalla ricorrente: infatti, laddove l’Amministrazione avesse correttamente rilevato che la società aggiudicataria non possedeva, al momento della produzione dell’offerta, un requisito tecnico “minimo” richiesto a pena di esclusione per la partecipazione alla procedura di evidenza pubblica, l’appalto di fornitura in questione avrebbe dovuto essere affidato alla società ricorrente, seconda classificata, sulla base di un criterio di aggiudicazione vincolato (prezzo più basso).
Né sono stati allegati e/o dimostrati in giudizio, da parte della parte resistente e della controinteressata, eventuali difetti dell’offerta o dei requisiti di partecipazione della ricorrente idonei a determinarne l’esclusione.
8.4.3. Vi è, infine, un nesso eziologico tra la condotta illegittima e la lesione.
8.4.4. Quanto all’elemento soggettivo, occorre osservare che,
in materia di risarcimento da mancato affidamento di gare pubbliche di appalto, non è necessario provare la colpa dell’Amministrazione aggiudicatrice, poiché il rimedio risarcitorio risponde al principio di effettività previsto dalla normativa comunitaria e le garanzie di trasparenza e di non discriminazione operanti in materia di aggiudicazione dei pubblici appalti fanno sì che qualsiasi violazione degli obblighi di matrice comunitaria consente alla impresa pregiudicata di ottenere un risarcimento dei danni, a prescindere da un accertamento in ordine alla colpevolezza dell’ente e alla imputabilità soggettiva della lamentata violazione (così, ex multis, Cons. Stato, III, n. 1839/2015 e Cons. Stato, V, n. 6450/2014).
8.5. Occorre, pertanto, accertare e liquidare i pregiudizi subiti dalla società ricorrente.
8.6. Viene in rilievo, in primo luogo, il lucro cessante.
8.6.1. In relazione ad esso, la parte ricorrente ha chiesto una liquidazione del relativo ammontare “nella misura del 10% (o di quella maggiore o minor somma che risulterà di giustizia) applicata all’importo dell’offerta Mobilferro resa in gara” pari a € 70.900,80.
8.6.2. Al riguardo il Collegio osserva che
l’onere della prova dell’esistenza e della quantificazione del danno per la dimostrazione del “mancato utile” nella percentuale non inferiore al 10% dell’importo dell’appalto, al netto del ribasso offerto –secondo il criterio che trova il suo fondamento normativo nell’art. 345 della legge 20.03.1865, n. 2248, Allegato F, ed attualmente ribadito negli artt. 134 e 158 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006)–, ricade interamente sulla parte ricorrente, essendo peraltro tale onere ribadito dall’art. 124 del c.p.a. secondo il quale “il giudice ... dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato”.
8.6.3. Infatti i
n base al principio generale sancito dall’art. 2697 c.c, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, la ricorrente deve fornire la prova dell’esistenza del danno, non potendosi invocare il principio acquisitivo perché tale principio attiene allo svolgimento dell’istruttoria e non alla allegazione dei fatti costitutivi del proprio diritto, pur potendosi ricorrere alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità (cfr. Cons. Stato, V, 6450/2014 cit.).
8.6.4. Su tali presupposti
la giurisprudenza prevalente ha superato l’orientamento secondo il quale il danno debba essere quantificato in maniera automatica nel 10% forfettario del prezzo a base d’asta o dell’offerta al ribasso, sostenendo che tale criterio, ancorché capace di individuare in via indicativa l’utile che l’impresa può trarre dall’esecuzione di un appalto, non può essere oggetto di applicazione automatica e indifferenziata, finendo per rivelarsi, per l’imprenditore, spesso più favorevole dell’impiego del capitale.
8.6.5.
Secondo il più recente orientamento quindi è necessario che l’impresa fornisca la prova della percentuale di utile effettivo che avrebbe conseguito in concreto se fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, con riferimento all’offerta economica presentata al seggio di gara (cfr., fra le tante, Cons. Stato, III, n. 1839/2015 cit.), tenendo conto di tutte le voci di costo.
Deve inoltre essere detratto dall’importo dovuto a titolo risarcitorio quanto dall’impresa percepito grazie allo svolgimento di ulteriori attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione, salva la prova gravante sull’impresa dell’assenza dell’aliunde perceptum vel percepiendum.
8.6.6. Nel caso in esame tale prova “negativa” non è stata fornita, mentre il criterio percentuale del 10% dell’offerta appare senz’altro idoneo a individuare in via indicativa l’utile massimo che l’impresa avrebbe potuto trarre dall’esecuzione del contratto.
8.6.7. Pertanto,
tale ultimo importo va diminuito, secondo una valutazione equitativa, di quanto la società danneggiata avrebbe potuto percepire grazie allo svolgimento di diverse attività lucrative, nel periodo in cui avrebbe dovuto eseguire l’appalto in contestazione (cfr. Cons. Stato, III, n. 1839/2015 e Cons. Stato, Sez. VI, n. 1681/2011).
8.6.8. Ciò posto, appare ragionevole, tenuto conto dell’oggetto e della natura dell’appalto, decurtare in via equitativa del 30% la somma calcolata sulla base del criterio del 10% a titolo di ristoro patrimoniale (€ 7.090,00), che risulta, quindi, essere quella di €. 4.963,00 (€ 7.090,00 - € 2.127,00)
8.6.9. È dovuto, altresì, il risarcimento del danno curriculare.
Infatti, deve ammettersi che l’impresa illegittimamente privata dell’esecuzione di un appalto possa rivendicare a titolo di lucro cessante anche la perdita della possibilità di arricchire il proprio curriculum professionale.
Tale danno non può che essere quantificato in via equitativa, nella misura che si reputa corretta di € 709,00 (rapportato all’1% dell’offerta).
9. Il danno complessivo, al cui risarcimento deve essere condannata la Provincia di Vicenza, ammonta, dunque, ad € 5.672,00 [(€4.963,00) + € 709,00].
9.1. Sulle somme corrisposte a titolo di risarcimento del danno da responsabilità extracontrattuale devono comunque riconoscersi gli interessi maturati al saggio legale vigente e la rivalutazione monetaria da computarsi alla data del verificarsi dell’illecito (giorno della stipula del contratto), in funzione compensativa in relazione alla mancata tempestiva disponibilità in capo al debitore della somma dovuta a titolo di risarcimento del danno.

LAVORI PUBBLICI: F. Mazzoni, APPALTI: VALUTAZIONE DELLE RISERVE - 3^ parte (14.03.2016 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Impresa esclusa, danni al cv. Tar sulle gare.
Scatta il risarcimento del danno al curriculum per l'impresa ingiustamente esclusa dall'appalto. E ciò perché fra le varie voci da ristorare a carico dell'amministrazione c'è anche la perdita della possibilità, patita dall'azienda, di incrementare il suo avviamento che la gara pubblica avrebbe garantito, in quanto particolarmente importante nel settore di riferimento. Senza dimenticare la lesione subita all'immagine e al prestigio nel comparto imprenditoriale.

È quanto emerge dalla sentenza 07.03.2016 n. 2966, pubblicata dalla I Sez. del TAR Lazio-Roma.
L'estromissione dell'azienda partecipante integra la violazione dei principi di imparzialità e correttezza: nessun errore scusabile può invocare l'amministrazione perché non ha provveduto a dare tempestiva esecuzione agli obblighi che scaturivano da pronunce di giudici.
Il danno curriculare scatta in quanto specificazione della perdita di chance e non risulta compreso nel mancato utile d'impresa. Per chi opera nel settore degli appalti pubblici la partecipazione alla gara è un vantaggio valutabile sul piano economico perché accresce la competitività sul mercato. L'interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un operatore economico, va infatti oltre l'esecuzione dell'opera in sé e ai relativi ricavi diretti.
Il fatto stesso dell'esecuzione dei lavori rappresenta per la società aggiudicataria che opere nei lavori pubblici una nuova vittoria da esporre nel palmares, a prescindere dal lucro che l'impresa si ripromette di ricavare per effetto del corrispettivo pagato dalla stazione appaltante. E ciò al di là dell'impossibilità di riutilizzare altrove maestranze e attrezzature destinate al servizio non aggiudicato.
Deve invece essere disattesa la domanda di risarcimento del danno esistenziale perché mancano le prove di un danno all'onorabilità della società dopo il provvedimento illegittimo. All'amministrazione che aveva bandito la gara non resta che pagare le spese di giudizio (articolo ItaliaOggi del 06.04.2016).

APPALTI: Gare, risarcito il curriculum.
Scatta il risarcimento del danno al curriculum per l'impresa ingiustamente esclusa dall'appalto. E ciò perché fra le varie voci da ristorare a carico dell'amministrazione c'è anche la perdita della possibilità, patita dall'azienda, di incrementare il suo avviamento che la gara pubblica avrebbe garantito, in quanto particolarmente importante nel settore di riferimento. Senza dimenticare la lesione subita all'immagine e al prestigio nel comparto imprenditoriale.

È quanto emerge dalla sentenza 07.03.2016 n. 2966, pubblicata dalla I Sez. del TAR Lazio-Roma.
Vantaggio economico. L'estromissione dell'azienda partecipante integra la violazione dei principi di imparzialità e correttezza: nessun errore scusabile può invocare l'amministrazione perché non ha provveduto a dare tempestiva esecuzione agli obblighi che scaturivano da pronunce di giudici. Il danno curriculare scatta in quanto specificazione della perdita di chance e non risulta compreso nel mancato utile d'impresa.
Per chi opera nel settore degli appalti pubblici la partecipazione alla gara è un vantaggio valutabile sul piano economico perché accresce la competitività sul mercato. L'interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un operatore economico, va infatti oltre l'esecuzione dell'opera in sé e ai relativi ricavi diretti.
Il fatto stesso dell'esecuzione dei lavori rappresenta per la società aggiudicataria che opere nei lavori pubblici una nuova vittoria da esporre nel palmares, a prescindere dal lucro che l'impresa si ripromette di ricavare per effetto del corrispettivo pagato dalla stazione appaltante. E ciò al di là dell'impossibilità di riutilizzare altrove maestranze e attrezzature destinate al servizio non aggiudicato.
Deve invece essere disattesa la domanda di risarcimento del danno esistenziale perché mancano le prove di un danno all'onorabilità della società dopo il provvedimento illegittimo. All'amministrazione che aveva bandito la gara non resta che pagare le spese di giudizio (articolo ItaliaOggi del 05.04.2016).
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MASSIMA
3. Nel caso all’odierno esame, quanto al comportamento tenuto dall’Amministrazione resistente, le richiamate pronunce del giudice amministrativo chiaramente accertano l’illegittimità dell’esclusione del RTI dalla gara in esame; dalla narrativa in fatto si evince, altresì, il protrarsi dell’inerzia della p.a. che reiteratamente ometteva di prestare esecuzione ai provvedimenti giudiziari suddetti e di aggiudicare il servizio in gara all’odierna ricorrente, restando ingiustificatamente inerte.
Quanto all’elemento soggettivo, si rammenta come,
secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, al privato non sia chiesto un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa dell’Amministrazione, potendo egli invocare l’illegittimità del provvedimento quale presunzione (semplice) della colpa, ed anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che non si è trattato di un errore non scusabile (da ultimo Cass., n. 23170 del 2014 e Cons. Stato, sez. III, 10.09.2014, n. 4618; in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 25.01.2008, n. 213; 03.06.2006, n. 3981; 09.03.2007, n. 1114; 09.06.2008, n. 2751).
Nessuna circostanza idonea ad integrare l’errore scusabile è stata per contro addotta dalla intimata Presidenza del Consigli, desumendosi, viceversa, nella vicenda controversa, la violazione delle regole di imparzialità, correttezza e di buona amministrazione nel non aver provveduto a dare tempestivamente e fattivamente esecuzione agli obblighi discendenti dalle ripetute pronunce giurisdizionali.
4. Appare dunque evidente che la domanda risarcitoria avanzata dalla società ricorrente è fondata e va senz’altro accolta nell’an, salvo determinare concretamente le voci di danno da riconoscersi a Seap.
Occorre in proposito considerare che,
in materia di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, nel caso di accoglimento della domanda risarcitoria proposta dal partecipante ad una pubblica gara illegittimamente pretermesso (nella specie si trattava di una gara per l’affidamento di un incarico professionale), questi ha diritto all’integrale risarcimento dei danni subiti, a fronte della colpa dell’Amministrazione nel preferirgli un altro concorrente, qualora risulti accertato che, se la gara si fosse svolta regolarmente, ne sarebbe risultato vincitore. Nella quantificazione del danno, il giudice dovrà tener conto di tutte le circostanze del caso concreto e liquidare sia il danno emergente che il lucro cessante (quali le spese sostenute per partecipare alla gara, il mancato guadagno per non aver potuto svolgere l’attività professionale ed il mancato incremento del curriculum professionale) (Corte di Cassazione, sez. III civile, 08.06.2015, n. 11794).
La domanda sul quantum del richiesto risarcimento è dunque fondata e la pretesa risarcitoria dovrà essere commisurata al danno da mancata aggiudicazione del servizio de quo, la quale si pone in rapporto di diretta causalità con l’illegittima esclusione della società dalla gara e con la mancata tempestiva esecuzione delle pronunce giurisdizionali sopra richiamate, nei termini che di seguito si vanno ad esporre.
4.1 Preliminarmente va rilevato che Seap agisce uti singula rispetto al RTI SEAP ADORMARE nel quale, per effetto degli accordi intercorsi tra mandante e mandataria, le attività oggetto del servizio e i relativi corrispettivi venivano ripartiti secondo il seguente criterio di riparto: SEAP 58%, ADORMARE 42%.
Ne discende che, posto uguale a € 1.417.141,26 il valore complessivo dell’offerta formulata dal RTI predetto nella gara controversa, pari all’importo a base d’asta al netto del ribasso praticato (del 29,685%), maggiorato delle spese per gli oneri di sicurezza e per il costo del personale, la quota corrispondente alla ricorrente dovrà computarsi nella misura pari al 58% dell’offerta come sopra proposta, ossia in € 821.941,931.
4.2
Quanto alla prima voce di danno concernente il danno emergente, va premesso che i costi sostenuti per la partecipazione alla gara sono risarcibili all’impresa che lamenti la illegittima esclusione dall’appalto.
Ed invero
la partecipazione alle gare di appalto comporta, inevitabilmente, per le imprese, dei costi, che, ordinariamente, restano a carico dell’impresa medesima, sia in caso di aggiudicazione, che di mancata aggiudicazione; detti costi di partecipazione si connotano come danno emergente solo allorché l’impresa subisca un’illegittima esclusione, venendo in tale evenienza in considerazione la pretesa del contraente a non essere coinvolto in trattative inutili (Cons. St., sez. III, 14.12.2012, n. 6444; Tar Bari, sez. I, 06.10.2011, n. 1466).
Ritiene tuttavia il Collegio che
tali costi debbano peraltro essere contenuti nell’ambito dei costi diretti subiti ai fini della partecipazione, e non anche degli oneri afferenti al mancato utilizzo dei mezzi dedicati alle peculiarità dei servizi appaltati, perché rientranti nella valutazione della voce del lucro cessante, né di quelli legati al mancato abbattimento delle spese generali in ragione dell’inattività dell’impresa, perché non direttamente connessi e non di facile determinazione.
Tuttavia nel caso di specie i costi sostenuti per la partecipazione alla gara sono oggetto di mera allegazione da parte di Seap e non anche di documentazione a fini di prova, e pertanto non possono essere riconosciuti alla ricorrente quale componente del risarcimento per equivalente del danno da illegittima esclusione dalla gara in questione.
4.3
Quanto al danno curriculare, che la ricorrente lamenta in dipendenza della mancata acquisizione dell’appalto che il RTI aveva titolo ad acquisire e consistente nel pregiudizio dallo stesso subito a causa del mancato arricchimento del curriculum professionale (Cons. Stato, Sez. VI, 09.06.2008, n. 2751), ritiene il Collegio che esso debba essere riconosciuto in virtù di una autonoma considerazione e non possa viceversa considerarsi incluso nel mancato utile d’impresa, anche tenuto conto della dedotta impossibilità per il RTI di utilizzare “aliunde” le attrezzature e le maestranze deputate all'espletamento del servizio non aggiudicato.
4.3.1 Si osserva al riguardo che, in linea di massima,
deve ammettersi che l'impresa ingiustamente privata dell'esecuzione di un appalto possa rivendicare anche la perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell'incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 18.05.2011 n. 1681; sez. IV, 27.11.2010 n. 8253; sez. VI, 11.01.2010 n. 20; sez. VI, 21.05.2009 n. 3144; sez. VI, 09.06.2008 n. 2751; sez. IV, 06.06.2008 n. 2680; sez. V, 23.07.2009 n. 4594; sez. V, 12.02.2008 n. 491; sez. IV, 29.07.2008 n. 3723; nonché TAR Lazio, sez. III, 02.02.2011 n. 974 e TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 07.01.2010 n. 3).
4.3.2 E infatti, come la Sezione ha già avuto modo di osservare,
tale voce di danno, costituente una specificazione del danno per perdita di chance, si correla necessariamente alla qualità di impresa operante nel settore degli appalti pubblici; e, più in particolare, al fatto stesso dell’esecuzione di uno di questi tipi di contratto, a prescindere dal lucro che l'impresa stessa si riprometta di ricavare per effetto del corrispettivo pagato dalla stazione appaltante. Questa qualità imprenditoriale può ben essere fonte per l'impresa di un vantaggio economicamente valutabile, in quanto idonea ad accrescere la capacità competitiva sul mercato e, quindi, la chance di aggiudicazione di ulteriori e futuri appalti: l'interesse alla vittoria di un appalto, nella vita di un operatore economico, va infatti oltre l'interesse all'esecuzione dell'opera in sé e ai relativi ricavi diretti.
Alla mancata esecuzione di un'opera pubblica illegittimamente appaltata si ricollegano, pertanto, indiretti nocumenti all'immagine della società, al suo radicamento nel mercato, all'ampliamento della qualità industriale o commerciale dell'azienda, al suo avviamento; ulteriormente dovendosi prendere in considerazione la lesione arrecata al più generale interesse pubblico al rispetto della concorrenza, in conseguenza dell'indebito potenziamento di imprese concorrenti che operino sul medesimo target di mercato, in modo illegittimo dichiarate aggiudicatarie della gara (Tar Lazio, sez. I, 02.08.2011, n. 6907).
4.3.3
Circa la quantificazione del risarcimento, considerato che gli effetti dell’illegittima esclusione e della conseguente mancata aggiudicazione riguardano il solo territorio dell’isola di Lampedusa, dei porti di Licata e Mazara del Vallo e dell’isola di Pantelleria, si ritiene equo, in applicazione del criterio ex art. 1226 c.c., riconoscere una somma pari al 2% dell’offerta economica del RTI, per la quota riferibile a Seap Srl.
4.4 Viceversa,
va disattesa la pretesa al maggiore danno con riguardo al c.d. “danno esistenziale”, in quanto nella vicenda controversa non risulta essere stato leso il diritto all’immagine, al buon nome e all’onorabilità aziendale della ricorrente, e che si concretizza nella considerazione che un soggetto ha di sé e della reputazione di cui gode (Cons. Stato, Sez. V, 12/02/2008, n. 491), considerato che il provvedimento di esclusione, impugnato con il primo ricorso, è stato annullato dalle richiamate decisioni del giudice amministrativo, mentre la mancata realizzazione del servizio in questione non può concretare, in sé, un motivo di svalutazione o di detrazione dell’impresa nel mondo degli affari.
4.5 Venendo alla seconda voce di danno, non vi è dubbio che alla ricorrente vada riconosciuto integralmente l’utile conseguibile e non conseguito per effetto della mancata aggiudicazione dell’appalto in ragione dell’illegittima esclusione dalla gara.
E invero,
tutte le volte che si tratti di quantificare il lucro cessante da mancata esplicazione di un’attività d’impresa, pari al mancato utile ritraibile, vanno determinati, sulla base dell’offerta presentata dalla società, gli utili attesi dall’intera iniziativa per il periodo di riferimento, e però diminuiti dei redditi sotto qualunque forma conseguiti dalla società nel medesimo periodo, per l‘impiego alternativo dei mezzi propri necessari al progetto mancato; e tanto, in applicazione del criterio dell’aliunde perceptum, vale a dire dell’utile alternativo che l’impresa può avere acquisito svolgendo attività alternative rispetto a quella che avrebbe dovuto eseguire, ove avesse ottenuto il servizio in appalto (Cons. Stato, Sez. VI, 09.06.2008, n. 2751; Tar Lazio, sez. III-ter, 23.07.2010, n. 28158).
Tuttavia, nel caso in esame rileva la dedotta impossibilità per il RTI di utilizzare “aliunde” le attrezzature e le maestranze deputate all'espletamento del servizio non aggiudicato, essendo evidente che, se l’ambito territoriale del servizio de qua afferente il solo territorio dell’isola di Lampedusa, dei porti di Licata e Mazara del Vallo e dell’isola di Pantelleria, è stato affidato ad un’impresa (il Consorzio Comap), lo stesso contratto non può, ovviamente, esser stato eseguito da altra impresa (Seap Srl), la quale si è pertanto trovata nell’impossibilità di utilizzare le relative risorse aziendali all’uopo predisposte, e tanto giustifica l'integrale riconoscimento del danno per mancato utile d'impresa, ragguagliato all'intero utile che allo stesso ricorrente sarebbe derivato dall'esecuzione dell'appalto in questione .
Quanto alla determinazione del danno da mancato utile, il Collegio ritiene che all'impresa danneggiata possa essere riconosciuto un risarcimento che si reputa equo determinare nel 10% del valore dell'appalto, per la quota riferibile a Seap, anche perché la ricorrente non ha dato dimostrazione del fatto che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto (cfr. CGARS, 05.10.2010, n. 1236).
Né, al riguardo, vale indagare sulla possibilità di diverso utilizzo delle risorse umane e strumentali da parte della ricorrente in quanto il Collegio mostra di condividere quella giurisprudenza che reputa illogico ed ingiusto caricare sul danneggiato le conseguenze negative della mancata prova di un fatto estintivo o modificativo della pretesa, quale è la compensazione per aliunde perceptum (CGARS, 21.09.2010, n. 1226; Tar Lazio, sez. II-ter, 13.12.2011, n. 9729)
5.
Sugli importi complessivamente dovuti alla società a titolo di risarcimento del danno va calcolata la rivalutazione monetaria (trattandosi di un debito di valore) dalla data della maturazione del diritto (e cioè dalla data dell’aggiudicazione al Consorzio Comap) fino alla pubblicazione della presente sentenza.
Su tale somma sono, poi, dovuti gli interessi compensativi (conseguenti alla mancata disponibilità della somma in cui viene liquidato il debito di valore) da computarsi:
- sulla somma non rivalutata (sulla base del tasso degli interessi legali vigente al momento della maturazione del rateo del credito) per il periodo intercorrente fra l'aggiudicazione e la pubblicazione della presente sentenza;
- ed, invece, sull'importo rivalutato, per il periodo dalla pubblicazione della sentenza fino al saldo effettivo a favore della ricorrente.

APPALTI: U. Valboa, Il mercato elettronico della PA. Fonti normative. Strumenti di acquisto nell’ambito della procedura telematica (ODA – RDO). Principali fasi. Atto di determina (07.03.2016 - tratto da www.diritto.it).
LAVORI PUBBLICI: F. Mazzoni, APPALTI: ESECUZIONE DEI LAVORI - Vademecum settori ordinari - 2^ parte (04.03.2016 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI SERVIZI: La riserva di partecipazione in favore delle cooperative sociali può essere legittimamente imposta solo per gli appalti inerenti la fornitura di beni e servizi strumentali della P.A..
La riserva di partecipazione in favore delle cooperative che svolgono le attività di cui all'art. 1, c. 1, lett. b), della l. n. 381/1991 posta dall'art. 5 della medesima legge, può essere legittimamente imposta solo per la fornitura di beni e servizi strumentali della P.A., cioè a dire erogati a favore della pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della stessa, e al contrario tale limite non può trovare applicazione in tutti i casi -come nel caso di specie, riguardante la gestione del canile comunale- in cui si tratti di servizi pubblici locali, destinati a soddisfare la generica collettività (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 03.03.2016 n. 306 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Non è sufficiente a radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo l'autovincolo a seguire le regole di pubblica evidenza da parte di un soggetto che non vi sarebbe tenuto.
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I soggetti tenuti ad applicare le norme della pubblica evidenza sono individuati dall'art. 32 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, cd. codice degli appalti.

Ai sensi dell'art. 133, c. 1, lett. e), n. 1, c.p.a., "Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo… le controversie… relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria", meglio detto europea," ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale…".
Tuttavia, non è sufficiente a radicare la giurisdizione esclusiva l'autovincolo a seguire le regole di pubblica evidenza da parte di un soggetto che non vi sarebbe tenuto. Quindi, nel caso di specie, qualsiasi affermazione di A2A spa (società quotata in borsa, operante nel settore dell'energia, la quale offre il proprio prodotto ai consumatori in concorrenza con altre imprese del suo settore) in tal senso, come l'impiego del frasario relativo alle pubbliche gare, è irrilevante in merito.
A2A pertanto non è tenuta a seguire, nell'affidamento del contratto per l'aggiudicazione dell'appalto relativo al servizio sostitutivo di ristorazione aziendale per sé stessa ed altre società del gruppo, alcuna procedura di pubblica evidenza, e di conseguenza nemmeno deve accordare l'accesso ai propri atti.
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I soggetti tenuti ad applicare le norme della pubblica evidenza sono individuati dall'art. 32 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, cd. codice degli appalti. Pertanto, perché sussistesse la giurisdizione del G.A. sulla procedura di affidamento del servizio sostitutivo di mensa, A2A dovrebbe essere un organismo di diritto pubblico, o un'impresa pubblica non volta al mercato, ovvero ancora un soggetto attivo nei settori speciali.
A2A in primo luogo non è qualificabile organismo di diritto pubblico, perché non costituita al fine di soddisfare esigenze "aventi carattere non industriale o commerciale". Come chiarito dalla giurisprudenza, esigenze siffatte sono quelle che si soddisfano senza correre il rischio di impresa e in modo diverso dall'offerta di un bene o servizio sul mercato, quindi facendo salva l'influenza dominante del soggetto pubblico. Sono requisiti all'evidenza opposti a quelli propri della A2A, che, come notorio, è una società quotata in borsa, la quale offre il proprio prodotto ai consumatori in concorrenza con altre imprese del suo settore.
In secondo luogo, A2A non è soggetta alla pubblica evidenza nemmeno in base alla sua indubbia qualità di ente aggiudicatore attivo nei settori speciali, che non rileva nel servizio per cui è causa. In merito, il criterio è quello delineato in termini generali da C.d.S. a.p. 01.08.2011 n. 16, per cui l'ente è obbligato a seguire la pubblica evidenza, ed è soggetto alla giurisdizione esclusiva del G.A. per affidare i contratti funzionali a delineare il servizio; può invece agire in base alle comuni regole civilistiche, ed è soggetto alla giurisdizione ordinaria, per i contratti relativi ad attività generiche.
Si è anche precisato, in termini particolarmente rigorosi, che il rapporto di funzionalità del contratto al settore speciale, che radica la giurisdizione amministrativa- deve risultare dalle norme, e quindi non da un apprezzamento fondato sul senso comune.
In tali termini, è quindi escluso che l'affidamento di un servizio sostitutivo di mensa, complementare a qualsiasi tipo di attività, possa considerarsi in qualche modo funzionale allo specifico settore energia in cui A2A opera.
In base ai principi elaborati dalla Corte di giustizia UE a partire dalla nota 13.10.2005 C 458-03 Parking Brixen le società in cui, sia presente capitale privato non possono lecitamente essere destinatarie di affidamenti diretti, e lo stesso secondo logica vale per le controllate, in ragione del carattere del capitale della controllante (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 01.03.2016 n. 314 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

febbraio 2016

ENTI LOCALI - LAVORI PUBBLICIL’Ente, in caso di esercizio provvisorio, per finanziare lavori pubblici di somma urgenza, può ricorrere o alla procedura di cui all’art. 163 (fondi capienti indipendentemente dalla presenza di un evento eccezionale o imprevedibile), o alla procedura di cui al comma 3 dell’art. 191 del TUEL ricorrendo la fattispecie ivi prevista. In tale ultimo caso non vi è alcun problema di ordine logico in quanto un bilancio c’è ed esplica i suoi effetti.
Invero,
le nuove regole disciplinate dal TUEL nella versione vigente prevedono che il bilancio di previsione sia redatto su tre anni ed abbia valore autorizzatorio in ciascuno degli anni presi in esame dal bilancio. Pertanto, pur non avendo il Comune approvato il bilancio di previsione 2016-2018, un bilancio 2016 a cui fare riferimento nel corso dell’esercizio provvisorio vi è ed è quello relativo al 2016 approvato per il periodo 2015-2017.
Inoltre,
è lo stesso principio contabile sopra richiamato a riconoscere “l’esistenza” del bilancio nel corso dell’esercizio provvisorio allorquando dispone che “è consentita la possibilità di variare il bilancio gestito in esercizio provvisorio, secondo le modalità previste dalla specifica disciplina di settore”.
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Con la nota indicata in premessa il Sindaco del Comune di Otricoli (TR) chiede a questa Sezione un parere circa la corretta applicazione del combinato disposto degli artt. 191, comma 3 e 194, comma 1, lett. e), del TUEL.
In particolare il Sindaco riferisce di aver valutato la necessità di avviare, per causa di forza maggiore, una procedura di somma urgenza e di trovarsi in esercizio provvisorio ai sensi dell’art. 163 del TUEL. In tali circostanze il Comune di Otricoli chiede se:
1) la previsione dell'articolo 163 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, che prevede al comma 3 l'esclusione tra i limiti di impegno di spesa, delle spese per somma urgenza, è riferibile anche ai casi di incapienza delle previsioni di bilancio;
2) in esercizio provvisorio sia possibile procedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio [nei termini della] procedura [indicata dall’] articolo 191, comma 3, del D.Lgs, 18.08.2000 n. 267, per le somme che non trovano copertura nelle disponibilità di bilancio.
Il Comune chiede, poi, qualora non fosse possibile procedere al riconoscimento del debito fuori bilancio, come si debba procedere per l'applicazione della somma urgenza in assenza delle disponibilità nel bilancio provvisorio.
...
Per ciò che concerne il merito dei quesiti posti dal Sindaco di Otricoli, la soluzione agli stessi si rinviene nel D.lgs. n. 267 del 2000 e nei principi contabili vigenti.
Con riferimento al primo quesito, il comma 3 dell’art. 163, individua le spese impegnabili in esercizio provvisorio, tra cui quelle relative ai lavori pubblici di somma urgenza o altri interventi di somma urgenza, a cui si applica la disciplina prevista dal medesimo articolo ai commi 4 e 5.
Per procedere ad impegni di spesa su fondi incapienti è necessario che ricorra la fattispecie prevista dal comma 3, dell’art. 191 (“qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti”), norma che si riferisce sia all’insufficienza dei fondi sia all’incapienza degli stessi in quanto in entrambi i casi l’Ente si trova di fronte a lavori di summa urgenza privi di copertura finanziaria (una lettura “restrittiva” vanificherebbe l’intento della norma).
Ritiene questo Collegio che l’Ente abbia la possibilità di attivare la procedura di cui al comma 3, dell’art. 191 [la Giunta,…., su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità] nel corso dell’esercizio provvisorio.
Difatti, da una parte la tipologia di spesa è ricompresa tra quelle ammesse dall’art. 163 del TUEL e dai principi contabili vigenti (punto 8.5) nel corso dell’esercizio provvisorio, dall’altra la norma in esame non prevede eccezioni alla procedura ivi richiamata ed è, pertanto, ammissibile il riconoscimento del debito fuori bilancio, o meglio, riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), in caso di evento eccezionale o imprevedibile la cui rimozione richieda lavori che non trovino copertura finanziaria in bilancio. Diversamente argomentando l’Ente si troverebbe nell’impossibilità, ad esempio, di salvaguardare l’incolumità pubblica (finalità che il legislatore intende realizzare con la norma in esame).
Pertanto
l’Ente, in caso di esercizio provvisorio, per finanziare lavori pubblici di somma urgenza, può ricorrere o alla procedura di cui all’art. 163 (fondi capienti indipendentemente dalla presenza di un evento eccezionale o imprevedibile), o alla procedura di cui al comma 3 dell’art. 191 del TUEL ricorrendo la fattispecie ivi prevista. In tale ultimo caso non vi è alcun problema di ordine logico in quanto un bilancio c’è ed esplica i suoi effetti.
Senza voler prendere posizioni circa l’esistenza di un bilancio in esercizio provvisorio sotto il previgente ordinamento contabile,
le nuove regole disciplinate dal TUEL nella versione vigente prevedono che il bilancio di previsione sia redatto su tre anni ed abbia valore autorizzatorio in ciascuno degli anni presi in esame dal bilancio. Pertanto, pur non avendo il Comune approvato il bilancio di previsione 2016-2018, un bilancio 2016 a cui fare riferimento nel corso dell’esercizio provvisorio vi è ed è quello relativo al 2016 approvato per il periodo 2015-2017.
Inoltre,
è lo stesso principio contabile sopra richiamato a riconoscere “l’esistenza” del bilancio nel corso dell’esercizio provvisorio allorquando dispone che “è consentita la possibilità di variare il bilancio gestito in esercizio provvisorio, secondo le modalità previste dalla specifica disciplina di settore (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 29.02.2016 n. 35).

APPALTIL’Adunanza Plenaria ritiene di dover dare continuità al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’incameramento della cauzione provvisoria, previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti.
Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione.
Già questa Adunanza Plenaria ha peraltro riconosciuto che la passibilità di incamerare la cauzione provvisoria può trovare fondamento anche nell’art. 75, comma 6, del Codice di contratti pubblici, che riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per “fatto dell’affidatario” qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, e tra cui anche, come nel caso di specie, il difetto di un requisito d ordine generale.

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XII) L’appello incidentale proposto da Consip
31. Può passarsi ora ad esaminare l’appello incidentale proposto da Consip.
32. Come si è ricordato in narrativa, la Consip contesta la parte della sentenza impugnata che, in parziale accoglimento dei motivi aggiunti al ricorso di primo grado, ha annullato la nota del 24.03.2015, prot. n. 8069, con cui Consip ha escusso le cauzioni provvisorie prescritte per i lotti 5 e 6, di importo pari ad € 1.200.000,00 per il lotto 5 ed € 870.000,00 per il lotto 6.
Il Tribunale amministrativo regionale ha accolto in questa parte il ricorso ritenendo che, alla luce della peculiarità della vicenda, «la condotta della ricorrente Romeo Gestioni s.p.a. (peraltro estranea alle irregolarità che hanno riguardato imprese partecipanti al raggruppamento) non rivesta carattere di gravità, potendo riconoscersi, in capo alla ricorrente, la scusabilità dell’errore».
Consip critica la sentenza richiamando l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’escussione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 rappresenta una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di doveri o regole contrattuali espressamente accertate. Essa, quindi, sarebbe applicabile a prescindere dalla scusabilità dell’errore, come automatica conseguenza della violazione riscontrata.
33. L’appello incidentale merita accoglimento.
L’Adunanza Plenaria ritiene di dover dare continuità al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui l’incameramento della cauzione provvisoria, previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione (cfr., tra le tante, Cons. Stato, 26.05.2015, n. 2638; Cons. Stato, sez. V, 10.09.2012, n. 4778; Cons. Stato 18.04.2012, n. 2232; Cons. Stato, sez. IV, 16.02.2012, n. 810; Cons. Stato, sez. III, n. 4773 del 2012; Cons. Stato sez. V, 01.10.2010, n. 7263; nonché Corte Cost., ord. n. 211 del 13.07.2011).
Già questa Adunanza Plenaria (nella sentenza 04.05.2012, n. 8) ha peraltro riconosciuto che la passibilità di incamerare la cauzione provvisoria può trovare fondamento anche nell’art. 75, comma 6, del Codice di contratti pubblici, che riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per “fatto dell’affidatario” qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, e tra cui anche, come nel caso di specie, il difetto di un requisito d ordine generale.
Inoltre, anche a prescindere dal condivisibile rigore del citato orientamento giurisprudenziale nell’applicazione della misura dell’escussione della cauzione provvisoria, nel caso di specie, la ragione dell’esclusione (dovuta alla dichiarazione non veritiera sulla esistenza di una situazione di regolarità contributiva al momento della presentazione della domanda), non risulta incolpevole o scusabile, atteso che rientra nell’ordinaria diligenza dell’impresa che partecipa ad una gara di appalto verificare la sussistenza della propria posizione contributiva con riferimento alla data di presentazione della domanda.
L’appello incidentale proposto da Consip deve, pertanto, essere accolto e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso per motivi aggiunti proposto in primo grado avverso la nota 24.03.2015, n. 8069
(Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 29.02.2016 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Sulle procedure di affidamento di concessioni di servizi.
Secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza, ai sensi dell'art. 30 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, la procedura di affidamento di una concessione di servizi non è soggetta alle norme contenute nella parte II dello stesso codice; ed infatti, nel delineare l'ambito oggettivo e soggettivo di applicazione delle suddette disposizioni il cit. art. 30 stabilisce che le procedure di affidamento di concessioni di servizi sono sottratte alla puntuale disciplina del diritto comunitario e del codice dei contratti pubblici, ed invece assoggettate ai principi desumibili dal Trattato e i principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, i principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità e tra i principi generali rientra quello del c.d. "soccorso istruttorio" o, il che è lo stesso, della residualità della esclusione per vizi formali.
Nel caso di specie, tale tesi è però ultronea, dal momento che il reale contenuto dell'offerta era chiaramente desumibile; non ci si trova al cospetto di alcun vero "soccorso", né può dirsi che si era in presenza di un dubbio di intelligibilità, o di una incompletezza della suddetta dichiarazione negoziale.
L'eccesso di scrupolo della stazione appaltante (pur lodevole) nel richiedere una dichiarazione confermativa non può trasformarsi in una prova ex post della inintelligibilità od incompletezza dell'offerta, elemento quest'ultimo da valutarsi oggettivamente e, alla stregua di tale parametro, palesemente insussistente (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 28.02.2016 n. 859 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Va ricordato che l’art. 38, comma 2, in combinato disposto con il comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, impone di dichiarare l’assenza di sentenze di condanna per una serie di reati la cui gravità ostativa, in taluni casi, deve essere apprezzata in concreto dalla S.A., in altri è presunta.
Ne consegue che i concorrenti non possono effettuare alcun filtro in ordine all’importanza od all’incidenza della condanna subita sulla moralità professionale, avendo l’obbligo di menzionare tutte le sentenze penali di condanna (ed i provvedimenti equiparati). Sono fatti salvi gli effetti dei provvedimenti formali, annotati nel casellario giudiziale, di estinzione del reato, depenalizzazione, revoca della condanna e riabilitazione, esclusivamente in relazione ai quali i concorrenti non devono rendere alcuna dichiarazione.
Ne consegue che l’omessa dichiarazione di condanna costituisce una dichiarazione non veritiera, e rappresenta di per sé causa di esclusione del concorrente, anche alla stregua di quanto disposto in via generale dall’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 (in tema di decadenza dai benefici in caso di non veridicità del contenuto della dichiarazione), a prescindere dall’incidenza della stessa sulla moralità professionale e dalle prescrizioni contenute nella lex specialis.
Ciò tanto più nel caso di specie ove il modello di “domanda di partecipazione e dichiarazione a corredo dell’offerta”, alla pagina 4, sottolineava, anche in nota, la necessità di dichiarate tutti i provvedimenti di condanna definitivi, specificando che, in difetto, si procederà all’esclusione dalla gara per -OMISSIS- dichiarazione ed alla successiva segnalazione all’ANAC, peraltro in coerenza con la lex specialis di gara.
Né può essere utilmente invocato l’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto nelle gare pubbliche è da escludere ogni possibilità di soccorso istruttorio in caso di non veridicità della dichiarazione autocertificativa sui requisiti.
In ogni caso, il potere di soccorso istruttorio, anche nella sua forma di estensione massima del soccorso “integrativo”, quale prefigurato dalla pronuncia di Cons. Stato, Ad. Plen., 25.02.2014, n. 9, e dalla novella del 2014 al codice dei contratti pubblici, si applica al segmento di gara dell’ammissione delle offerte, e non anche a quello di verifica delle medesime.

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L’ambito di applicazione dell’istituto del soccorso istruttorio non è compatibile con la dichiarazione mendace, potendo essere invocato in caso di dichiarazione incompleta, irregolare, al limite estremo anche mancante, ma non già nell’ipotesi, totalmente diversa, di una dichiarazione esistente, ma, anche parzialmente, difforme dalla realtà.
In tale evenienza non ha dunque senso indugiare sulla nozione di “irregolarità essenziale”, inferibile dall’art. 38, comma 2-bis, in quanto la stessa si colloca nella prospettiva della procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, mentre, come si è precedentemente osservato, con la dichiarazione -OMISSIS- (a prescindere dal fatto che essa dipenda da dolo o colpa) si è al di fuori del campo della sanabilità delle mancanze, incompletezze od irregolarità. E ciò, lo si ripete, in quanto il soccorso istruttorio sovviene allorché l’Amministrazione ha la disponibilità di intervenire su dichiarazioni comunque fornite, ma non anche quando non c’è nulla ab initio, e quindi in presenza di dati non conosciuti perché omessi.
Occorre aggiungere come la circostanza che una -OMISSIS- non sposta la prospettiva ermeneutica, in quanto ciascuna delle omissioni dichiarative è autonomamente idonea a giustificare l’esclusione, e, dunque, la revoca dell’aggiudicazione.
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1. - Con i primi due motivi di ricorso, che possono essere trattati congiuntamente in quanto tra loro complementari, si deduce la violazione degli artt. 38 e 46 del codice dei contratti pubblici, contestandosi l’impugnata revoca dell’aggiudicazione, in quanto disposta a seguito di una mera irregolarità dichiarativa, consistente -OMISSIS-, la quale è stata invece posta a presupposto della esclusione dal procedimento di evidenza pubblica alla stregua di dichiarazione -OMISSIS-, in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara, non essendo contemplata come tale neppure dalla lex specialis, mentre doveva al contrario essere esercitato, da parte della Stazione appaltante, il potere di soccorso istruttorio.
I motivi non appaiono meritevoli di positiva valutazione.
A livello sistematico, va ricordato che l’art. 38, comma 2, in combinato disposto con il comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006, impone di dichiarare l’assenza di sentenze di condanna per una serie di reati la cui gravità ostativa, in taluni casi, deve essere apprezzata in concreto dalla S.A., in altri è presunta.
Ne consegue che i concorrenti non possono effettuare alcun filtro in ordine all’importanza od all’incidenza della condanna subita sulla moralità professionale, avendo l’obbligo di menzionare tutte le sentenze penali di condanna (ed i provvedimenti equiparati). Sono fatti salvi gli effetti dei provvedimenti formali, annotati nel casellario giudiziale, di estinzione del reato, depenalizzazione, revoca della condanna e riabilitazione, esclusivamente in relazione ai quali i concorrenti non devono rendere alcuna dichiarazione.
Ne consegue che l’omessa -OMISSIS- costituisce una dichiarazione non veritiera, e rappresenta di per sé causa di esclusione del concorrente, anche alla stregua di quanto disposto in via generale dall’art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000 (in tema di decadenza dai benefici in caso di non veridicità del contenuto della dichiarazione), a prescindere dall’incidenza della stessa sulla moralità professionale e dalle prescrizioni contenute nella lex specialis.
Ciò tanto più nel caso di specie ove il modello di “domanda di partecipazione e dichiarazione a corredo dell’offerta”, alla pagina 4, sottolineava, anche in nota, la necessità di dichiarate tutti i provvedimenti di condanna definitivi, specificando che, in difetto, si procederà all’esclusione dalla gara per -OMISSIS- dichiarazione ed alla successiva segnalazione all’ANAC, peraltro in coerenza con la lex specialis di gara.
Né può essere utilmente invocato l’art. 46, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto nelle gare pubbliche è da escludere ogni possibilità di soccorso istruttorio in caso di non veridicità della dichiarazione autocertificativa sui requisiti (Cons. Stato, Sez. IV, 20.01.2015, n. 140; indirettamente anche Cons. Stato, Sez. IV, 15.09.2015, n. 4315).
In ogni caso, il potere di soccorso istruttorio, anche nella sua forma di estensione massima del soccorso “integrativo”, quale prefigurato dalla pronuncia di Cons. Stato, Ad. Plen., 25.02.2014, n. 9, e dalla novella del 2014 al codice dei contratti pubblici, si applica al segmento di gara dell’ammissione delle offerte, e non anche a quello di verifica delle medesime.
2. - Le osservazioni da ultimo svolte inducono a disattendere anche il terzo mezzo con cui si deduce l’eccesso di potere, nelle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, della contraddittorietà ed ingiustizia manifesta, assumendosi che, se l’art. 38-bis consente l’inte