per approfondimenti vedi anche:
A.N.AC. (già Autorità Vigilanza Contratti Pubblici) <---> Partenariato Pubblico Privato - MEF/RGS
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A.N.AC. (massimario dell'Autorità) - A.N.AC. (massimario di giurisprudenza)

APPALTI: La cauzione provvisoria nell’infra 40.000 euro.
Domanda
Nel caso di procedura di gara infra 40.000, stante l’art. 93, co. 1, ultimo periodo del codice, è necessario richiedere la presentazione della cauzione provvisoria, strumento costoso, spesso di non tempestivo reperimento per gli operatori, e poco funzionale nelle gare di modico valore?
Risposta
L’Autorità Nazionale Anticorruzione con l’atto n. 2 del 26.02.2020 ha segnalato al Governo e al Parlamento l’opportunità di estendere la deroga prevista dall’art. 93, primo comma, ultimo periodo, del d.lgs. 50/2016, a tutti gli affidamenti di importo inferiore ad una determinata soglia, indipendentemente dalla tipologia di procedura di selezione utilizzata.
In particolare il citato articolo riconosce alla stazione appaltante la facoltà di non richiedere la garanzia provvisoria nei casi di cui all’art. 36, co. 2, lett. a).
Appare utile per poter rispondere al quesito inquadrare esattamente l’istituto e le ragioni che hanno portato all’introduzione, con il correttivo al codice, dell’ultimo periodo dell’art. 93.
La cauzione provvisoria è richiesta dalla stazione appaltante a garanzia della mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto riconducibile all’affidatario o a seguito dell’adozione di informazione antimafia interdittiva, come strumento a tutela della serietà e affidabilità dell’offerta, diretto alla responsabilizzazione degli operatori mediante l’anticipata liquidazione dei danni alla pubblica amministrazione (C.d.S. sez. V, sent. 2181/2018).
L’ANAC con la delibera n. 140 del 27.02.2019 recante “Chiarimenti in materia di garanzia provvisoria e garanzia definitiva”, ha precisato che: “nei casi di contratti di importo inferiore a 40.000 euro assegnati mediante procedure diverse dall’affidamento diretto, le stazioni appaltanti sono tenute a richiedere la garanzia provvisoria di cui all’art. 93, co. 1, ultimo periodo e la garanzia definitiva di cui all’art. 103, co. 11, del codice dei contratti pubblici”.
La posizione assunta da ANAC, in linea con il parere del Consiglio di Stato sul correttivo, si discosta dall’Atto di Governo n. 397 “Schede di lettura alle disposizioni integrative del d.lgs. 50 del 18.04.2016”, ove con riferimento all’art. 55 “Garanzie per la partecipazione alla procedura di affidamento (modifiche all’art. 93 del d.lgs. 50/2016)" evidenzia come la ratio delle principali modifiche riferite agli affidamenti sotto i 40.000 euro (per i quali la garanzia diviene una scelta facoltativa della stazione appaltante), è quella di perseguire la “semplificazione dei sistemi di garanzia per l’aggiudicazione e l’esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, al fine di renderli proporzionati e adeguati alla natura delle prestazioni oggetto del contratto e al grado di rischio connesso”.
La lettera a) introduce un nuovo periodo al comma 1 dell’art. 93 del codice in base al quale nei casi di affidamenti infra 40.000 è facoltà della stazione appaltante non richiedere le garanzie per la partecipazione alle procedure di gara previste nell’articolo medesimo.
La norma come pubblicata in gazzetta ufficiale non sembra aver raggiunto quell’obiettivo di semplificazione voluto dal correttivo, a meno che il riferimento alla lettera a) non debba essere inteso come valore economico.
Fatte queste considerazioni nell’attuazione situazione è tuttavia possibile evitare nell’infra 40.000 euro di richiedere la presentazione della cauzione provvisoria non solo nell’affidamento diretto, c.d. puro, ma anche nel caso di richiesta di preventivi per l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, co. 2, lett. a), procedura assolutamente consigliata negli approvvigionamenti di importo inferiore a tale soglia.
Qualora si utilizzi la procedura procedura negoziata anche per importi inferiori a 40.000 euro (procedura sconsigliata) si dovrà richiedere la presentazione della citata cauzione (18.03.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI: La modifica del codice unico di progetto.
Domanda
Rispetto a quanto inizialmente pensato dall’Amministrazione comunale in ordine ad interventi di manutenzione straordinaria su un immobile, si è resa la necessità di variare sensibilmente il progetto.
È necessario modificare il codice CUP inizialmente preso, quali sono le modalità?
Risposta
Il Codice Unico di Progetto (CUP) è un sistema di identificazione dei progetti di investimento pubblico [1] per finalità di monitoraggio (Sistema di Monitoraggio degli Investimenti Pubblici – MIP), nonché strumento per garantire la trasparenza e la tracciabilità dei flussi finanziari.
Come si legge dal sito governativo di riferimento la richiesta del CUP è obbligatoria per gli interventi rientranti nel Quadro Strategico Nazionale (QSN), nella programmazione dei Fondi Europei, quali ad esempio Fondi strutturali e di investimento europei (ESIF) 2014-2020 e nel Fondo di Sviluppo e Coesione.
In generale il CUP deve essere richiesto per ciascun progetto rientrante nella “spesa per lo sviluppo”, ovvero quegli interventi che, indipendentemente dalla natura contabile di spese correnti o in conto capitale, apportano miglioramenti funzionali o strutturali all’ente, o ne aumentano il patrimonio, oppure sono finanziati con risorse comunitarie o con fondi FAS.
Al contrario le spese propriamente gestionali che sono finalizzate all’ordinario funzionamento dell’amministrazione non prevedono la richiesta del CUP (es. sostituzione di alcuni arredi o computer obsoleti).
Quello che rileva quindi è il fine, l’obiettivo che con tale prestazione si vuole conseguire. In particolare, tra i principali progetti di investimento pubblico rientrano:
   • i lavori pubblici [2];
   • gli incentivi a favore di attività produttive (es. incentivo a favore di un’azienda per la costruzione di un capannone o per l’ammodernamento degli impianti, per progetti di formazione, per progetti di ricerca finalizzati a migliorare la gestione, ecc.);
   • i contributi a favore di soggetti privati, diversi da attività produttive (es. aiuti ai cittadini proprietari di immobili danneggiati da eventi catastrofali, ecc.);
   • la realizzazione di servizi (es. affidamento di un servizio di ricerca finalizzato allo studio della qualità dell’aria nel territorio di propria competenza, realizzazione di manifestazione finalizzate allo sviluppo turistico di una zona ecc.)
   • l’acquisto di beni (es. acquisto di beni durevoli che vanno registrati al patrimonio dell’Ente, ammodernamento della strumentazione della PA, acquisto di arredi o materiale informatico per una scuola, ecc.).
Con riferimento alla modifica delle informazioni collegate al CUP una volta generato, si segnala:
   • che entro le 72 ore successive alla richiesta del CUP, è possibile procedere direttamente mediante la funzione Modifica CUP presente nel menù “Gestione”;
   • trascorse le 72 ore, la correzione richiede l’intervento della Struttura di supporto CUP (Invio Richiesta Modifica CUP” all’interno dell’area Comunicazioni nel menù “Messaggi”).
In particolare per quanto attiene al quesito, trattandosi di una modifica sostanziale di un progetto, il RUP dovrà procedere alla cancellazione del codice CUP originario sulla base delle seguenti passaggi:
   • richiesta di nuovo codice CUP;
   • inserimento della dicitura “intervento sostitutivo del CUP “………”” nel campo ALTRO della III maschera di richiesta del codice;
   • richiesta di cancellazione del precedente CUP tramite l’apposita funzione “Invio Richiesta Modifica CUP” presente all’interno dell’area Comunicazioni nel menù “Messaggi” (nel testo del messaggio dovrà essere specificato il riferimento del nuovo CUP valido che sostituisce il precedente);
   • attendere notifica di avvenuta cancellazione del vecchio codice.
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[1] L’art. 11 della legge 3/2003 stabilisce che il CUP deve essere richiesto per ogni progetto di investimento pubblico senza indicare un tetto minimo di spesa.
[2] Cfr. Linee Guida elaborate dal Gruppo di Lavoro ITACA per la manutenzione ordinaria si tratta di una facoltà (11.03.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI: Il quinto d’obbligo e la richiesta del CIG.
Domanda
Nel caso di un servizio biennale, eventualmente rinnovabile, con previsione nella lex specialis del quinto d’obbligo di cui all’art. 106, co. 12, del codice, è necessario considerare il 20% nella determinazione del valore ai fini della richiesta del CIG?
Risposta
Il TAR Milano nella sentenza n. 284 del 10.02.2020, diversamente dai giudici campani (TAR Napoli, sentenza n. 5380/2018), da una lettura dell’art. 106, co. 12, del codice, in linea con la posizione assunta da ANAC nella relazione AIR al bando tipo n. 1/2017.
L’art. 106, co. 12, testualmente recita “La stazione appaltante, qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione delle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”.
Secondo i giudici lombardi tale noma definisce il c.d. “quinto obbligo” come una prestazione aggiuntiva rispetto al contratto originario, che costituisce una sopravvenienza. Essa quindi si sottrae alla previsione dell’art. 35, co. 4 [1], del codice dei contratti, il quale fa riferimento a clausole già previste al momento della predisposizione degli atti di gara, ed in questa in sede inserite per effetto di una scelta discrezionale della stazione appaltate, ma rimesse, nella loro concreta applicazione ad una successiva valutazione facoltativa dell’amministrazione.
Ricostruzione che, secondo i magistrati, trova conferma nella collocazione del c.d. quinto d’obbligo nelle modifiche contrattuali, oggetto di variante, quale diritto potestativo che ha fonte legale e non negoziale, che si innesta ab externo nel contratto il cui valore può essere ridotto o incrementato per effetto di scelte operate solo ex post dalla stazione appaltante.
Proseguono affermando che nessuna norma del codice, e tanto meno l’art. 106, co. 12, stabilisce che il “quinto d’obbligo” assuma rilevanza in ordine alla determinazione del valore della gara. Si tratta infatti di un meccanismo che opera ex lege, indipendentemente dal mero richiamo o meno nella lex specialis di gara, che non presentando il carattere dell’opzione non incide sul valore complessivo dell’appalto, e non deve necessariamente rientrare ai fini della richiesta del CIG.
Queste considerazioni tuttavia non precludono, la possibilità di riportare all’interno del bando il quinto come opzione, oppure una percentuale superiore, ai sensi della lettera a) dell’art. 106 del codice, e quindi mediante una clausola chiara, precisa e inequivocabile. Operazione che ci permette di avere un CIG capiente ed evitare i ben noti problemi di sforamento del valore in caso di rendicontazione.
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[1] Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara. Quando l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore prevedono premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti, ne tengono conto nel calcolo del valore stimato dell’appalto (04.03.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI: I poteri del RUP non dirigente/responsabile del servizio.
Domanda
Nel nostro ente (un comune) privo di dirigenti, si sta ponendo la questione dei poteri del RUP (normalmente una categoria D a volte non coincidente con il responsabile del servizio con funzioni gestionali), alla luce di quanto viene espresso in giurisprudenza secondo cui, a titolo esemplificativo, il provvedimento di esclusione dall’appalto compete al responsabile unico del procedimento anche se questo soggetto non coincide con il titolare dei poteri dirigenziali (nel nostro ente assegnati con provvedimento del sindaco ex art. 109 del TUEL).
In tale contesto, è possibile specificare nel bando di gara che i provvedimenti di esclusione verranno adottati direttamente dal responsabile del servizio su proposta del RUP? Oppure in che modo l’ente potrebbe disciplinare questi aspetti nella legge di gara?
Risposta
La tematica prende spunto, evidentemente, dalla recente giurisprudenza e dalla posizione espressa dall’ANAC (finanche nei bandi tipo oltre che nelle linee guida n. 3) di cui si è già parlato. E sul tema, chi scrive, ha avuto modo già di evidenziare la particolarità di un preteso potere attribuito anche al RUP non dirigente e non responsabile del servizio di adottare atti a valenza esterna pur non avendo la competenza esplicita e nonostante il chiaro dettato normativo di cui all’articolo 6 della legge 241/1990 ex art. 6, comma 1, lett. e) che –testualmente– puntualizza che nel caso in cui il responsabile del procedimento non abbia la competenza ad adottare il provvedimento a valenza esterna deve limitarsi a predisporre la proposta per il proprio responsabile di servizio.
Quest’ultimo, sempre in base alla norma in commento, potrà finanche discostarsi dalla proposta ma motivando adeguatamente le ragioni anche per un problema di responsabilità. È chiaro che la decisione di agire diversamente rispetto a quanto proposto dal responsabile del procedimento deve avere una adeguata “tracciatura” per evitare che quest’ultimo risponda per una decisione (contraria alla propria proposta) assunta dal proprio responsabile di servizio.
In tempi recentissimi sul tema dei poteri del RUP a valenza esterna a prescindere dalla circostanza che sia o meno un responsabile di servizio e/o dirigente si è espresso il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 1104/2020.
Il giudice di Palazzo Spada non manifesta alcuna perplessità nel ritenere che i provvedimenti di esclusione debbano essere adottati dal RUP a prescindere dalla qualifica/categoria di appartenenza. Ad esempio, nel caso di specie il RUP era un istruttore direttivo (cat. D) neanche responsabile del servizio visto che lo stesso è rimesso ad un dirigente.
Ciò nonostante, come da giurisprudenza costante (e, si ripete, secondo la prassi dell’ANAC) la statuizione è stata nel senso che i provvedimenti in parola sono di competenza del RUP.
È chiaro che, nell’ambito di una stazione appaltante priva di dirigenti e nel caso in cui il RUP non coincida neppure con il responsabile del servizio con poteri a valenza esterna, la questione può determinare non poche problematiche soprattutto per la “scarsa” propensione del RUP ad adottare provvedimenti a valenza esterna che, evidentemente, implicano gravose responsabilità.
Fermo restando che la posizione giurisprudenziale è quella appena espressa ovvero che il RUP è tenuto ad adottare i provvedimenti a valenza esterna (ammissioni, esclusioni, aggiudicazioni senza impegno di spesa), si può ritenere –a parere di chi scrive– che probabilmente la legge di gara potrebbe chiarire questo passaggio rimettendo il potere di adottare il provvedimento esterno direttamente in capo al responsabile del servizio piuttosto che al RUP.
La circostanza che ciò risulti esplicitamente chiarito potrebbe essere valutata nell’interpretazione secondo cui la responsabilità del RUP è di tipo residuale ovvero si estende ad una serie di atti (quelli appena sintetizzati) solo quando non sia stati espressamente attribuiti ad altri soggetti (art. 31 del codice dei contratti).
Rimane fermo che –a fronte della giurisprudenza che rimette le incombenze estromissive al RUP (ritenendo, ad esempio, come nel caso della sentenza ultima citata del CdS che l’esclusione comminata dalla commissione di gara –dal presidente– sia illegittima)– è necessario un chiaro intervento del legislatore o dell’ANAC per chiarire il passaggio anzidetto ovvero: se il RUP non è dirigente/responsabile del servizio può adottare atti a valenza esterna? Soprattutto negli enti locali (26.02.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI FORNITURE: Nuove categorie merceologiche soggette ad obbligo di centralizzazione.
Domanda
È possibile acquistare un’autovettura da destinare ai vari settori comunali mediante richiesta di preventivi alle concessionarie di zona?
Risposta
Con riferimento al quesito in premessa occorre richiamare il comma 581 della legge finanziaria 2020, che intervenire sull’art. 1, co. 7, del d.l. 95/2012, con l’obiettivo di rafforzare la centralizzazione e aggregazione di quelle committenze che presentano caratteristiche standardizzabili e rilevanti economicamente.
Il citato art. 1, co. 7, prevede l’obbligo di approvvigionamento attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27.12.2006, n. 296, ovvero mediante autonome procedure nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati.
Autonomia di acquisto che presuppone il rispetto del benchmark, ovvero i parametri di qualità-prezzo delle convenzioni quadro come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili (art. 26, l 488/1999, art. 1, co. 449-455-456, l. 296/2006).
Obbligo inizialmente previsto per alcune categorie merceologiche, quali, energia elettrica e gas, carburanti rete ed extra rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e mobile, buoni pasto (D.M. 22.12.2015), viene con la finanziaria 2020 esteso alle seguenti categorie di veicoli:
   • Autovetture (art. 54, co. 1, lett. a) del d.lgs. 285/1992 C.d.S. (veicoli destinati al trasporto di persone, aventi al massimo nove posti, compreso quello del conducente);
   • Autobus (art. 54, co. 1, lett. b) del d.lgs. 285/1992, (veicoli destinati al trasporto di persone equipaggiati con più di nove posti compreso quello del conducente), ad eccezione di quelli per il servizio di linea per trasporto di persone;
   • Autoveicoli per trasporto promiscuo (art. 54, co. 1, lett. c) del d.lgs. 285/1992, (veicoli aventi una massa complessiva a pieno carico non superiore a 3,5 t. o 4,5 t. se a trazione elettrica o a batteria, destinati al trasporto di persone e di cose e capaci di contenere al massimo nove posti compreso quello del conducente);
   • Autoveicoli e motoveicoli per le forze di polizia e autoveicoli blindati (altre tipologie di veicoli non sono state ritenute standardizzabili in quanto soggette a specifiche personalizzazioni da parte delle PA).
In presenza di queste tipologie merceologiche l’Amministrazione, indipendentemente dall’importo, potrà:
   • Aderire ad una Convenzione/Accordo quadro Consip/Centrale di committenza regionale
   • Utilizzare il Mepa o altro Strumento telematico di negoziazione della Centrale di Committenza Regionale.
Nel caso di specie qualora presente una convenzione attiva la stazione appaltante avrà la possibilità, almeno nell’infra 40.000,00 euro, di affidare direttamente, previa richiesta di preventivi alle concessionarie locali, a condizione che si rispetti il benchmark della convenzione, e che si utilizzino comunque gli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione da Consip o dalla Centrale di Committenza Regionale (19.02.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI: La gara nell’ambito dei 40mila euro e l’esigenza di rispettare l’evidenza pubblica.
Domanda
Con numerosi quesiti, spesso, viene posta la questione dell’affidamento diretto entro i 40mila euro e della necessità (o meno) di una particolare motivazione soprattutto ora alla luce delle drastiche modifiche apportate all’articolo 36 del codice ed alla introduzione delle fattispecie di affidamento diretto previa consultazione di preventivi, per i servizi e per le forniture, fino al sopra soglia comunitaria che legittimerebbero il RUP ad agire discrezionalmente sugli inviti.
Risposta
Come si è rilevato in altre circostanze, la previsione dell’affidamento diretto “puro” entro i 40mila euro, tanto per forniture/servizi/lavori è una fattispecie introdotta dal legislatore che ha cercato –in questo modo– di conciliare i principi classici della trasparenza/oggettività con l’esigenza di assicurare l’assegnazione del micro-appalto in modo tempestivo.
In sostanza, in relazione ad affidamenti di importo contenuto, il legislatore ha effettuato una “prevalutazione” ritenendo preferibile far “retrocedere” –come importanza/intensità– i principi classici dell’evidenza pubblica (rigorosissimi) facendo prevalere il fattore “tempo di esperimento della procedura”. In certi casi, evidentemente, la celerità della procedura e, soprattutto, l’utilizzo di contenuti/contingentati strumenti istruttori rappresenta un valore aggiunto. Soprattutto, come detto, in relazione ai micro-appalti.
Non può sfuggire, anche ad un RUP inesperto, che avviare una autentica gara (ad esempio con bando pubblico) per aggiudicare una commessa di importi contenuti (es. 20mila) rappresenta sicuramente un aggravio di procedura. Non si può negare che l’obiettivo dell’assegnazione della commessa verrebbe raggiunto con un “costo” della stazione appaltante, in termini di tempo e di risorse finanziarie, inaccettabile/spropositato.
Per contemperare, quindi, le diverse esigenze il legislatore ha ipotizzato il c.d. affidamento diretto “puro”. Puro nel senso che –come esplicitato con il decreto correttivo 56/2017– il RUP non ha alcuna necessità di far competere più operatori e/o di richiedere più preventivi. E, a ben vedere, neppure l’obbligo di effettuare una indagine di mercato (peraltro sempre consigliabile).
Nel caso di specie, pertanto, di affidamento nell’ambito dei 40mila euro, la motivazione può essere esplicitata, in primo luogo con riferimento al dato normativo, in secondo luogo con le sottolineature che lo strumento dell’affidamento diretto appare congeniale alle necessità di speditezza dell’affidamento e che lo stesso avviene nel rigoroso rispetto della rotazione.
Come già ampiamente ribadito, il RUP non può prescindere –soprattutto nell’affidamento diretto– dal rispetto rigoroso della rotazione. Il riaffido diretto dell’appalto al precedente affidatario richiede una motivazione talmente circostanziata che, oggettivamente, il riaffido deve essere limitato ad ipotesi realmente necessarie in assenza di ogni alternativa.
Un problema di motivazione e di strutturazione corretta del procedimento amministrativo si impone, evidentemente, qualora il RUP decidesse –pur nell’ambito dei 40mila euro– di utilizzare un procedimento diverso dall’affidamento diretto valutando l’opportunità di richiedere e confrontare più preventivi.
In questo caso, il RUP non si può esimere dal rispetto massimo dei principi classici riconducibili all’evidenza pubblica a pena di illegittimità degli atti compiuti.
In tema si può citare la recentissima sentenza del Tar Basilicata, Potenza, sez. I, n. 79/2020 in cui –testualmente– si legge che “nelle gare (…)” ovvero nel caso di utilizzo di una gara vera e propria piuttosto che dell’affidamento diretto, “relative agli appalti di importo inferiore a € 40.000,00, devono essere garantiti i principi di non discriminazione e di trasparenza di cui all’art. 30, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, espressamente richiamati dall’art. 36, comma 1, dello stesso D.Lg.vo n. 50/2016, che disciplina i contratti di appalto sotto soglia (...)” (12.02.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI: I nuovi obblighi di controllo sulle ritenute versate in caso di appalto.
Domanda
Il Comune ha affidato un servizio di ristorazione scolastica che prevede la prestazione di preparazione pasti presso la cucina, già attrezzata, della scuola di proprietà dell’ente.
Scatta l’obbligo previsto dall’art. 4 del d.l. 124/2019 in materia di ritenute fiscali?
Risposta
L’art. 4 del d.l. n. 124/2019 dopo la conversione in legge n. 157/2019 ha introdotto il nuovo art. 17-bis al d.lgs. 241/1997 [1], che prevede rilevanti novità nella gestione delle ritenute fiscali in materia di appalti, quale misura di contrasto “all’illecita somministrazione di manodopera”. Disposizione che appesantisce i già abbondanti adempimenti in capo sia ai committenti pubblici che agli operatori aggiudicatari, e rispetto alla quale si attendono chiarimenti interpretativi ed operativi che rendano omogeneo e soprattutto funzionale il nuovo onere, evitando che si traduca in una mera richiesta documentale.
Per un primo approfondimento si rinvia:
   • allo studio pubblicato dalla Fondazione Studio Consulenti del Lavoro, “Nuove misure di contrasto all’illecita somministrazione di manodopera”, di cui al seguente link;
   • alla Risoluzione dell’Agenzia delle Entrate n. 108 del 23.12.2019: Oggetto: Articolo 4 del d.l. 26.10.2019 n. 124 – Ritenute e compensazioni in appalti e subappalti – Chiarimenti, di cui al seguente link;
   • alle risposte ai quesiti degli esperti fornite dall’Agenzia delle Entrate il 13.01.2020 nel corso del terzo Forum sui dottori commercialisti ed esperti contabili a Milano, pubblicato sul sito dell’Associazione Nazionale Costruttori Edili, di cui al seguente link.
La Stazione appaltante dovrà quindi verificare quali sono gli operatori economici con i quali sono in corso di esecuzione contratti che presentano contestualmente le seguenti condizioni, come previste dalla sopra citata normativa, ovvero:
   • l’importo complessivo annuo superiore ad € 200.000 (importo annuo delle prestazioni affidate alla stessa impresa anche con più contratti di appalto, con estensione della verifica su tutti i contratti);
   • contratti caratterizzati da prevalente utilizzo di manodopera (si può ritenere siano quelli riconducibili all’art. 50, del d.lgs. 50/2016, ultimo periodo, ovvero quei contratti nei quali il costo della manodopera è pari ad almeno al 50% dell’importo totale del contratto. Informazione che è desumibile dagli atti di gara essendo un dato da riportare obbligatoriamente nella documentazione, ai sensi dell’art. 23, co. 16, del codice dei contratti, almeno per quegli appalti banditi successivamente al correttivo del 2017);
   • il personale impiegato presti l’attività lavorativa presso le sedi di attività del committente;
   • i beni strumentali utilizzati nell’esecuzione della prestazione siano di proprietà del committente o ad esso riconducibili in qualunque forma.
Con riferimento al quesito, se il servizio di ristorazione scolastica è prestato presso la cucina della scuola dell’ente locale e utilizza beni strumentali di proprietà dell’Amministrazione comunale, è possibile ritenere che sussistendo anche gli altri requisiti di importo, scattino gli obblighi previsti dalla vigente normativa.
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[1] 1. …., che affidano il compimento di una o più opere o di uno o più servizi di importo complessivo annuo superiore a euro 200.000 a un’impresa, tramite contratti di appalto, subappalto, affidamento a soggetti consorziati o rapporti negoziali comunque denominati caratterizzati da prevalente utilizzo di manodopera presso le sedi di attività del committente con l’utilizzo di beni strumentali di proprietà di quest’ultimo o ad esso riconducibili in qualunque forma, sono tenuti a richiedere all’impresa appaltatrice o affidataria e alle imprese subappaltatrici, obbligate a rilasciarle, copia delle deleghe di pagamento relative al versamento delle ritenute di cui agli articoli 23 e 24 del citato decreto del Presidente della Repubblica n. 600 del 1973, 50, comma 4, del decreto legislativo 15.12.1997, n. 446, e 1, comma 5, del decreto legislativo 28.09.1998, n. 360, trattenute dall’impresa appaltatrice o affidataria e dalle imprese subappaltatrici ai lavoratori direttamente impiegati nell’esecuzione dell’opera o del servizio.
Il versamento delle ritenute di cui al periodo precedente è effettuato dall’impresa appaltatrice o affidataria e dall’impresa subappaltatrice, con distinte deleghe per ciascun committente, senza possibilità di compensazione (05.02.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI SERVIZI: La Centrale unica di committenza (CUC) di questa Unione di comuni intende procedere all'affidamento del servizio di raccolta rifiuti urbani ed è indeciso sulla qualificazione quale appalto o concessione.
Quale è la disciplina applicabile?
La applicabilità dell'una (appalto) o dell'altra (concessione) disciplina non dipende, nel quadro del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, dalla tipologia di servizio (raccolta di rifiuti) ma dal regime contrattuale che sta alla base del rapporto fra l'Ente locale che lo affida e il gestore.
Come evidenziato dalla giurisprudenza costante "assumono rilievo i criteri discretivi tra appalto di servizi e concessione, in considerazione del fatto che l'elemento caratterizzante la concessione è il trasferimento del c.d. "rischio economico" in capo al concessionario, inteso come possibilità che la gestione dell'attività oggetto di concessione non sia remunerativa. In difetto di detto rischio, si verte nel campo dell'appalto di servizi" (tale distinzione rileva anche ai fini dell'applicabilità della tassa sull'occupazione del suolo pubblico ed altri regimi fiscali.
Ne deriva, come sottolineato anche recentemente che "va qualificato come appalto di servizi, e non come concessione di servizi, il contratto di gestione dei rifiuti urbani che preveda che l'attività svolta sia remunerata integralmente dall'amministrazione, di modo che non gravi sull'operatore economico il rischio d'impresa".
Dalla qualificazione ne deriva l'applicazione del distinto regime giuridico, ad esempio in merito alla revisione dei prezzi (possibile per l'appalto di servizi, vietato nella concessione per la quale vige l'opposto principio della normale invariabilità del canone concessorio, salva esplicita clausola di deroga).
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 164
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. V, 24.01.2020, n. 608 - Comm. trib. prov. Puglia Lecce Sez. II, 26.06.2019 - TAR Toscana, Sez. II, 04.06.2019, n. 832 - Comm. trib. prov. Puglia Lecce Sez. IV, 02.04.2019 - Cass., S.U., 20.04.2017, n. 9965 - TAR Campania Napoli Sez. VIII, 12.01.2015, n. 114 - Cons. Stato Sez. VI, 05.06.2006, n. 3335 - Cons. Stato Sez. VI, 27.02.2006, n. 841 - Cons. Stato Sez. VI, 10.02.2006, n. 553 (05.02.2020 - tratto da http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: APPALTI – Informativa antimafia – Soggetti legittimati alla richiesta – Rapporti tra privati – Esclusione – Vuoto normativo – Art. 83, c. 1, d.lgs. n. 159/2011.
L’art. 83, c. 1, del d.lgs. n. 159/2011 ha individuato i soggetti che devono acquisire la documentazione antimafia di cui all’art. 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nel precedente art. 67.
Si tratta delle Pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di lavori o di servizi pubblici. A tali soggetti si aggiungono, in virtù del successivo comma 2, i contraenti generali previsti dal Codice dei contratti pubblici. Trattasi, dunque, di soli soggetti pubblici.
Aggiungasi che tale documentazione può essere utilizzata solo nei rapporti tra una Pubblica amministrazione ed il privato e non, nei rapporti tra privati. Il vuoto normativo non può certo essere colmato da un Protocollo della legalità, stipulato tra il Ministero dell’interno e Confindustria, trattandosi di un atto stipulato tra due soggetti, che finirebbe per estendere ad un soggetto terzo, estraneo a tale rapporto, effetti inibitori (o, secondo l’Adunanza plenaria, addirittura “incapacitanti”), che la legge ha espressamente voluto applicare ai soli casi in cui il privato in odore di mafia contragga con una parte pubblica.
(Nella specie, la richiesta di rilasciare una comunicazione antimafia, rivolta alla Prefettura, era stata effettuata da Confindustria, associazione privata, per la conclusione di contratti di rilevanza solo privatistica, in alcun modo connessi all’uso di poteri, procedimenti o risorse pubbliche) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 20.01.2019 n. 452 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Questa stazione appaltante (ente pubblico economico) ha trovato, in alcune procedure di gara, dichiarazioni di avvalimento di requisiti di ordine finanziario.
In questi casi, come viene garantito dall'operatore l’avvalimento, anche ai fini del controllo da parte della nostra stazione?
La giurisprudenza ormai consolidata (anche a livello di Consiglio di Stato) ha chiarito la distinzione fra avvalimento di garanzia (quello ad esempio inerente il possesso dei requisiti di ordine finanziario) e l'avvalimento tecnico-operativo (consistente nel supporto materiale e organizzativo allo svolgimento della prestazione).
In entrambi i casi la stazione appaltante è tenuta a verificare in concreto (al di là delle formule di rito e dichiarazioni delle parti) che sussista un concreto apporto dell'ausiliaria rispetto alle attività da svolgere a cura dell'ausiliata e questa indagine va condotta "secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali" anche se "non è conseguentemente necessario, in linea di massima, che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o a indici materiali atti a esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l'impegno contrattuale a prestare e a mettere a disposizione dell'ausiliata la complessiva solidità finanziaria e il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità".
Sempre con riferimento all'avvalimento di garanzia si evidenzia come "avendo esso ad oggetto l'impegno dell'ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l'impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell'ausiliaria, essendo sufficiente che questa si impegni a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza".
Le sentenze sottolineano inoltre come "l'unico responsabile dal punto di vista giuridico dell'esecuzione del contratto è il concorrente aggiudicatario e che le prestazioni in concreto svolte dall'ausiliaria sono comunque riconducibili all'organizzazione da esso predisposta per l'adempimento degli obblighi assunti nei confronti della stazione appaltante".
Quindi, alla luce del quadro normativo ma soprattutto giurisprudenziale, per rispondere al quesito formulato, si sottolinea come:
   - la prestazione contrattuale rimane in capo all'ausiliata
   - il rispetto dell'avvalimento va verificato in concreto, anche in fase esecutiva, accertando se sia dato il supporto necessario (garanzie, coperture assicurative ecc…) indicate in sede di gara.
Per le modalità di esecuzione di tale controllo la stazione appaltante potrà chiedere specifiche giustificazioni, chiarimenti e documentazione a corredo.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 89
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. V, 16.01.2020, n. 389 - Cons. Stato Sez. V, 02.12.2019, n. 8249 - Cons. Stato Sez. V, 25.07.2019, n. 5257 - Cons. Stato Sez. V, 14.06.2019, n. 4024 - Cons. Stato Sez. V, 07.05.2019, n. 2917 - TAR Piemonte Torino Sez. I, 23.04.2019, n. 459 - Cons. Stato Sez. V, 26.11.2018, n. 6693 - TAR Lombardia Brescia Sez. I, 10.12.2018, n. 1195 - TAR Marche, Sez. I, 26.06.2018, n. 471 (29.01.2020 - tratto da http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: I criteri di aggiudicazione dopo la legge 55/2019.
Domanda
Con diversi quesiti si pone la questione della chiara identificazione dell’ambito di utilizzo del criterio minor prezzo dopo le modifiche apportate con la legge 55/2019 e in che modo questo possa essere considerato “residuale” rispetto al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Riposta
Il codice dei contratti, come noto, ha superato l’equiordinazione tra i criteri di aggiudicazione dell’appalto. In sostanza, il RUP non ha più discrezionalità nella scelta dei criteri ma deve attenersi alle indicazioni della norma e non v’è dubbio che il criterio del “prezzo più basso" (ora del minor prezzo) abbia sicuramente uno “spazio” applicativo realmente residuale.
Ciò emerge, in particolare, dal comma 2 dell’articolo 95 laddove si puntualizza che gli appalti devono essere aggiudicati “sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata …”. Il comma non cita neppure il criterio dell’offerta al minor prezzo (quasi ad evidenziarne il carattere marginale).
Le disposizioni fondamentali, in tema di criteri sono quelle previste nei commi 3/6 dell’articolo 95 del codice.
La norma “guida” per il RUP –come anche la giurisprudenza ha chiarito– è quella del comma 3 in cui si precisa che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituisce il criterio esclusivo per aggiudicare:
   • i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera purché non riconducibili ad affidamenti entro i 40mila euro;
   • i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro;
Infine la nuova ipotesi introdotta con la legge sblocca cantieri (legge 55/2019) che impone l’obbligo di utilizzare il multicriterio per aggiudicare “i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.
In sostanza, la discriminante è fissata sulla microsoglia (entro i 40mila euro) in cui il RUP gode di un’ampia discrezionalità.
Della norma appena citata è bene rammentare come non debba essere sottovalutata la questione dell’intensità della manodopera.
Spesso il RUP, anche in presenza di attività che definisce “standardizzate”, pur in presenza di intensa manodopera tende a “forzare” l’applicazione del criterio del minor prezzo anche nel caso in cui si opera nell’ambito di importo pari o superiore ai 40mila euro. Si pensi, a titolo esemplificativo, alle attività di guardiania/pulizia.
Pur vero che le attività possono ritenersi standardizzate è però altrettanto vero che ci si trova in presenza di contratti con altissima intensità di manodopera. E tale indice deve essere inteso nel senso prospettato dalla norma (art. 50, comma 1).
Per la norma citata, “i servizi ad alta intensità di manodopera sono quelli nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto”.
Si sconsiglia, evidentemente, ogni forzatura che avrebbe per effetto quello di rendere annullabile gli atti di gara per palese illegittimità.
In ogni caso, qualora si optasse per una “libera” interpretazione non si può prescindere dall’esigenza di specificare, fin dalla determinazione a contrarre, la motivazione. Motivazione, come detto, che compete al RUP che propone o decide quale criterio applicare (se anche responsabile del servizio).
In ordine al criterio del minor prezzo, il comma 4 è stato completamente riscritto dalla legge sblocca cantieri e l’unica ipotesi residua in cui un problema di criteri si pone con minore intensità è proprio quello delle forniture/servizi con caratteristiche standardizzate per i quali appalti, come detto, è possibile prescindere dall’offerta economicamente più vantaggiosa solamente se non insiste intensità di manodopera. In particolare la norma ore prevede il minor prezzo “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a). In ogni caso, l’utilizzo del monocriterio esige una adeguata motivazione".
In tema appare utile richiamare la recente conferma intervenuta con la sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, del 20.01.2020 n. 444. In sentenza si legge che “il legittimo ricorso al criterio del minor prezzo, ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b) del Codice dei contratti pubblici, in deroga alla generale preferenza accordata al criterio di aggiudicazione costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa, si giustifica, tra altro, per l’affidamento di forniture o di servizi che siano, per loro natura, strettamente vincolati a precisi e inderogabili standard tecnici o contrattuali ovvero caratterizzati da elevata ripetitività e per i quali non vi sia quindi alcuna reale necessità di far luogo all’acquisizione di offerte differenziate (Cons. Stato, III, 13.03.2018, n. 1609; 02.05.2017, n. 2014)” (29.01.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI SERVIZI: Verifica aggiudicatario affidamento servizio assicurativo.
Domanda
Siamo un ente di piccole dimensioni, ed a breve dovremmo bandire una gara per il servizio di assicurazione obbligatoria per i veicoli del comune.
Come verificare i requisiti di idoneità e di capacità economico-finanziaria o tecnica-professionale previsti per la partecipazione ad una procedura come quella che verrà indetta? È possibile utilizzare il requisito del minor prezzo?
Risposta
Data la complessità della materia assicurativa si consiglia all’ente di affidarsi ad un broker, per la valutazione e gestione dei rischi attinenti alla specifica realtà comunale, per l’analisi delle polizze e predisposizione di adeguati capitolati, per l’assistenza nella redazione della documentazione di gara, sia con riferimento ai requisiti speciali da richiedere agli operatori, che nella scelta dei criteri di aggiudicazione. Servizio, tra l’altro, che non comporta oneri diretti per l’ente pubblico.
Passando nello specifico al quesito, per quanto riguarda la verifica dei requisiti di idoneità, intesa quale abilitazione all’esercizio dell’attività assicurativa relativa al ramo di rischio oggetto della procedura, è possibile accedere al sito dell’IVASS, ed in particolare alla sezione dedicata agli albi www.ivass.it/operatori/imprese/albi/index.html.
In merito ai requisiti speciali di capacità economico e/o tecnica, sono ritenuti di regola, quali elementi significativi nella selezione di un qualificato operatore economico:
   • una data quantificazione di una raccolta premi assicurativi complessiva nel ramo “RC Autoveicoli” nel precedente triennio finanziario;
   • l’esercizio, sempre nel precedente triennio finanziario, di servizi assicurativi analoghi a quello oggetto della procedura (rischio appunto RC Auto).
Per accertare la regolarità della dichiarazione resa in sede di gara con riferimento all’ammontare della raccolta premi [1] in alternativa alla richiesta all’operatore economico è possibile accedere al sito di ANIA (Associazione Nazionale fra le Imprese Assicuratrici), e prendere visione della pubblicazione “Premi del lavoro diretto italiano”.
Il secondo requisito andrà verificato mediante acquisizione d’ufficio di originale o copia conforme dei certificati rilasciati dall’amministrazione/ente pubblico contraente, con l’indicazione del tipo di polizza, effetto e scadenza della polizza e premio annuo lordo, o richiesta all’operatore aggiudicatario di analoghi documenti nel caso di committente privato.
Sulla scelta del criterio di aggiudicazione, si ritiene legittimo il minor prezzo, sia per importi infra 40.000 che superiori, ai sensi dell’art. 36, co. 9-bis, del codice, non rientrando, la prestazione in oggetto, tra quelle fattispecie descritte nell’art. 95, co. 3, del d.lgs. 50/2016.
Preme sottolineare l’opportunità di non prevedere l’esclusione automatica delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e ss. dell’art. 97, del codice, stante l’interesse transfrontaliero che può presentare un servizio assicurativo.
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[1] La verifica va effettata per gruppo assicurativo di appartenenza (22.01.2020 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Obblighi di pubblicità e trasparenza in materia di enti pubblici.
Domanda
L’articolo 22, del d.lgs. 33/2013, detta gli obblighi di pubblicità e trasparenza che hanno, anche i comuni, in materia di enti pubblici istituiti, vigilati o finanziati dall’amministrazione medesima.
I tre requisiti citati nella norma devono intendersi in modo cumulativo o alternativo?
Risposta
Il decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, all’articolo 22, disciplina gli “Obblighi di pubblicazione dei dati relativi agli enti pubblici vigilati, e agli enti di diritto privato in controllo pubblico, nonché alle partecipazioni in società di diritto privato".
L’Albero della Trasparenza – allegato “1” alla delibera ANAC n. 1310 del 28.12.2016 – prevede una specifica sottosezione di Livello 1, nel link Amministrazione trasparente, denominata “Enti controllati”, dove adempiere ai seguenti obblighi:

Comma 1
Tutti gli enti devono pubblicare, in formato tabellare aperto:
   a) l’elenco degli enti pubblici, comunque denominati, istituiti, vigilati o finanziati dall’amministrazione medesima, nonché di quelli per i quali l’amministrazione abbia il potere di nomina degli amministratori dell’ente, con l’elencazione delle funzioni attribuite e delle attività svolte in favore dell’amministrazione o delle attività di servizio pubblico affidate;
   b) l’elenco delle società di cui detiene direttamente quote di partecipazione anche minoritaria indicandone l’entità, con l’indicazione delle funzioni attribuite e delle attività svolte in favore dell’amministrazione o delle attività di servizio pubblico affidate;
   c) l’elenco degli enti di diritto privato, comunque denominati, in controllo dell’amministrazione, con l’indicazione delle funzioni attribuite e delle attività svolte in favore dell’amministrazione o delle attività di servizio pubblico affidate. Ai fini delle presenti disposizioni sono enti di diritto privato in controllo pubblico gli enti di diritto privato sottoposti a controllo da parte di amministrazioni pubbliche, oppure gli enti costituiti o vigilati da pubbliche amministrazioni nei quali siano a queste riconosciuti, anche in assenza di una partecipazione azionaria, poteri di nomina dei vertici o dei componenti degli organi;
   d) una o più rappresentazioni grafiche che evidenziano i rapporti tra l’amministrazione e gli enti;
   d-bis) i provvedimenti in materia di costituzione di società a partecipazione pubblica, acquisto di partecipazioni in società già costituite, gestione delle partecipazioni pubbliche, alienazione di partecipazioni sociali, quotazione di società a controllo pubblico in mercati regolamentati e razionalizzazione periodica delle partecipazioni pubbliche, previsti dal decreto legislativo adottato ai sensi dell’articolo 18 della legge 124/2015.

Comma 2
Per ciascuno degli enti di cui alle lettere da a) a c) del comma 1 sono pubblicati i dati relativi a:
   • ragione sociale;
   • misura della eventuale partecipazione dell’amministrazione;
   • durata dell’impegno;
   • onere complessivo a qualsiasi titolo gravante per l’anno sul bilancio dell’amministrazione;
   • numero dei rappresentanti dell’amministrazione negli organi di governo;
   • trattamento economico complessivo a ciascuno di essi spettante;
   • risultati di bilancio degli ultimi tre esercizi finanziari.
Devono essere pubblicati i dati relativi agli incarichi di amministratore dell’ente e il relativo trattamento economico complessivo.

Comma 3
Nel sito dell’amministrazione deve essere inserito il collegamento (tramite un apposito link) con i siti istituzionali dei soggetti di cui al comma 1.

Comma 4
Nel caso di mancata o incompleta pubblicazione dei dati relativi agli enti di cui al comma 1, è vietata l’erogazione in loro favore di somme a qualsivoglia titolo da parte dell’amministrazione interessata, ad esclusione dei pagamenti che le amministrazioni sono tenute ad erogare a fronte di obbligazioni contrattuali per prestazioni svolte in loro favore da parte di uno degli enti e società indicati nelle categorie di cui al comma 1, lettere da a) a c).

Comma 6
Le disposizioni dell’articolo 22 non trovano applicazione nei confronti delle società, partecipate da amministrazioni pubbliche, con azioni quotate in mercati regolamentati italiani o di altri paesi dell’Unione europea, e loro controllate.

Per gli enti che non provvedono alla pubblicazione dei dati su indicati o li pubblicano incompleti, l’articolo 47, comma 2, del decreto prevede una specifica sanzione amministrativa, a carico del responsabile della pubblicazione consistente nella decurtazione dal 30 al 60 per cento dell’indennità di risultato ovvero nella decurtazione dal 30 al 60 per cento dell’indennità accessoria percepita dal responsabile della trasparenza. La stessa sanzione si applica agli amministratori societari che non comunicano ai soci pubblici il proprio incarico ed il relativo compenso entro trenta giorni dal conferimento ovvero, per le indennità di risultato, entro trenta giorni dal percepimento [1];
Delineato il quadro normativo complessivo in cui ci si muove, venendo alla questione specifica evidenziata nell’istanza, si risponde al quesito, specificando che i tre requisiti richiesti dall’art. 22, comma 1, lettera a), del d.lgs. n. 33/2013, ossia enti pubblici, comunque denominati, “istituiti”, “vigilati” e “finanziati” dalla amministrazione, sono da intendersi come alternativi e non cumulativi fra di loro. Ad esempio, i comuni dovranno provvedere alla pubblicazione dei dati relativi agli enti pubblici da loro vigilati, anche se gli stessi non risultino finanziati dalle amministrazioni [2].
Per ciò che concerne, invece, gli obblighi di pubblicità e trasparenza delle società ed enti in controllo pubblico, occorre fare riferimento all’articolo 2-bis del d.lgs. 33/2013, nel testo introdotto dall’articolo 3, comma 2, del d.lgs. 97/2016. Con tale disposizione è stato ridisegnato l’ambito soggettivo di applicazione della disciplina sulla trasparenza, rispetto alla precedente indicazione normativa, contenuta nell’abrogato articolo 11 del d.lgs. 33/2013.
I destinatari degli obblighi di trasparenza sono ora ricondotti a tre categorie di soggetti:
   1) pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, co. 2 del d.lgs. 165/2000, ivi comprese le autorità portuali nonché le autorità amministrative indipendenti di garanzia, vigilanza e regolazione, destinatarie dirette della disciplina contenuta nel decreto (art. 2-bis, co. 1);
   2) enti pubblici economici, ordini professionali, società in controllo pubblico, associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato, sottoposti alla medesima disciplina prevista per le P.A. «in quanto compatibile» (art. 2-bis, co. 2);
   3) società a partecipazione pubblica, associazioni, fondazioni ed enti di diritto privato soggetti alla medesima disciplina in materia di trasparenza prevista per le P.A. «in quanto compatibile» e «limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione europea» (art. 2-bis, co. 3) [3].
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[1] Comma così sostituito dall’articolo 1, comma 163, della 27.12.2019, n. 160 (legge di stabilità 2020);
[2] Per ulteriori approfondimento: Linee guida ANAC, delib. n. 1310/2016, Paragrafo 5.4; FAQ Trasparenza 10.1.
[3] Per gli obblighi di pubblicità e trasparenza delle società ed enti in controllo pubblico si rinvia alla delib. ANAC n. 1134 dell’08/11/2017, recante: Nuove linee guida per l’attuazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza da parte delle società e degli enti di diritto privato controllati e partecipati dalle pubbliche amministrazioni e degli enti pubblici economici (21.01.2020 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: La normativa vigente non consente l’utilizzo della documentazione antimafia nei rapporti tra privati.
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Informativa antimafia – Rapporti tra privati – Esclusione.
L’impresa colpita da interdittiva antimafia può stipulare contratti con i privati, essendo i limiti introdotti dell’art. 89, comma 2, d.lgs. 06.09.2011, n. 159 applicabili solo quando il privato entra in rapporto con l’Amministrazione (1).
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   (1) In punto di fatto nella specie l’informativa era stata resa a seguito di una richiesta di informazioni proveniente da Confindustria Venezia, nell’ambito di un Protocollo di legalità, per la conclusione di contratti di rilevanza privatistica
La Sezione ha premesso che il comma 1 dell’art. 83, d.lgs. 06.09.2011, n. 159 ha individuato i soggetti che devono acquisire la documentazione antimafia di cui all'art. 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici, ovvero prima di rilasciare o consentire i provvedimenti indicati nel precedente art. 67. Si tratta delle Pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le società o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonché i concessionari di lavori o di servizi pubblici. A tali soggetti si aggiungono, in virtù del successivo comma 2, i contraenti generali previsti dal Codice dei contratti pubblici.
Si tratta dunque di soggetti pubblici. Nel caso all’esame del Collegio, invece, la richiesta alla Prefettura di comunicazione antimafia è stata avanzata da Confindustria Venezia, quindi da un soggetto di indubbia natura privata.
Quanto all’utilizzabilità dell’informativa nei rapporti tra privati la Sezione ha chiarito che l’art. 89, comma 2, d.lgs. n. 159 del 2011 ha previsto il potere del Perfetto che interviene quando il privato entra in rapporto con l’Amministrazione. Ed è la legge a conferire un siffatto potere di verifica al Prefetto.
Diverso è invece il caso di rapporti tra privati, in relazione ai quali la normativa antimafia nulla prevede.
Tale vuoto normativo non può certo essere colmato, nella specie, dal Protocollo della legalità e dal suo Atto aggiuntivo, entrambi stipulati tra il Ministero dell’interno e Confindustria. Si tratta, infatti, di un atto stipulato tra due soggetti, che finirebbe per estendere ad un soggetto terzo, estraneo a tale rapporto, effetti inibitori (o, secondo l'Adunanza plenaria, addirittura "incapacitanti"), che la legge ha espressamente voluto applicare ai soli casi in cui il privato in odore di mafia contragga con una parte pubblica.
Prova di tale voluntas legis è proprio nella modifica del comma 1 dell’art. 87, d.lgs. n. 159 del 2011 che, prima della novella introdotta dall’art. 4, d.lgs. 15.11.2012, n. 218, prevedeva espressamente la possibilità che a chiedere la comunicazione antimafia fosse un soggetto privato.
Ciò chiarito, la Sezione ha però rappresentato che il d.lgs. n. 218 del 2012 sembra aver aperto una breccia nella trama intessuta dal Codice delle leggi antimafia, il cui complesso di norme mira ad isolare le imprese vicine agli ambienti della criminalità organizzata, togliendo loro la linfa data dai guadagni, con l’esclusione dal settore economico pubblico, in particolare nella contrattualistica, e dai finanziamenti pubblici.
Occorre dunque interrogarsi –e nulla più che un interrogativo “aperto” può provenire da questo Giudice– se per rafforzare il disegno del Legislatore, con una sapiente disciplina antimafia che sta portando in modo tangibile i suoi risultati - non possano, le Istituzioni a ciò preposte, valutare il ritorno alla originaria formulazione del Codice Antimafia, nel senso che l’informazione antimafia possa essere richiesta anche da un soggetto privato ed anche per rapporti esclusivamente tra privati.
Soltanto un tale intervento potrebbe, in vicende come quella oggi in esame, permettere l’applicabilità generalizzata della documentazione antimafia, che non a caso questo Consiglio ritiene pietra angolare del sistema normativo antimafia (Cons. St., sez. III, 05.09.2019, n. 6105), in presenza di una serie di elementi sintomatici dai quali evincere l’influenza, anche indiretta (art. 91, comma 6, d.lgs. n. 159 del 2011), delle organizzazioni mafiose sull’attività di impresa, nella duplice veste della c.d. contiguità soggiacente o della c.d. contiguità compiacente. In tal modo si riuscirebbe –chiudendo gli spazi che oggi esistono– da un lato ad emarginare completamente tali soggetti rendendoli vulnerabili nel loro effettivo punto di forza e, dall’altro, lasciare il mercato economico agli operatori che svolgono l’attività affidandosi esclusivamente al proprio lavoro nel rispetto delle regole.
L’interrogativo che la Sezione ha posto si fonda sulla considerazione che le condotte infiltrative mafiose nel tessuto economico non solo sono un pericolo per la sicurezza pubblica e per l’economia legale, ma anzitutto e soprattutto un attentato al valore personalistico (art. 2 Cost.) e, cioè, quel “fondamentale principio che pone al vertice dell’ordinamento la dignità e il valore della persona” (v., per tutte, Corte cost. 07.12.2017, n. 258), anche in ambito economico, e rinnegato in radice dalla mafia, che ne fa invece un valore negoziabile nel “patto di affari” stipulato con l’impresa, nel nome di un comune o convergente interesse economico, a danno dello Stato.
E, su questo terreno, non vi è dubbio che il devastante impatto della infiltrazione mafiosa si manifesta nei rapporti tra privati come in quelli tra privati e P.A.. Sempre, infatti, chi contratta e collabora con la mafia, per convenienza o connivenza, non è soggetto, ma solo oggetto di contrattazione (Cons. St., sez. III, 30.01.2019, n. 758).
Se un vero e più profondo fondamento, allora, si vuole generalmente rinvenire nella legislazione antimafia e, particolarmente, nell’istituto dell’informazione antimafia, esso davvero riposa, come accennato, nella dignità della persona, principio supremo del nostro ordinamento, il quale –e non a caso– opera come limite alla stessa attività di impresa, ai sensi dell’art. 41, comma 2, Cost., laddove la disposizione costituzionale prevede che l’iniziativa economica privata, libera, “non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale o –secondo un clima assiologico di tipo ascendente– in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana”.
L’equilibrata ponderazione dei contrapposti valori costituzionali in gioco, la libertà di impresa, da un lato, e, dall’altro, la tutela dei fondamentali beni che presidiano il principio di legalità sostanziale, secondo la logica della prevenzione, potrebbe allora essere valutata dal Legislatore allo scopo di restituire compiutezza piena ad un aspetto del Codice su cui certo non può intervenire il Giudice in via interpretativa (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 20.01.2020 n. 452 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Informazioni sulle procedure in formato tabellare anno 2020.
Domanda
Sono correttamente adempiute le disposizioni di cui all’art. 1, co. 32, legge 190/2012 qualora si proceda all’elaborazione nel solo mese di gennaio della tabella riassuntiva in formato digitale aperto relativamente agli appalti affidati nell’anno precedente?
Risposta
Si ritiene sia parzialmente adempiuta la disposizione richiamata nel quesito. Per avere un quadro completo degli adempimenti occorre richiamare oltre all’art. 1, co. 32, della legge 190/2012 [1], l’art. 37, co. 1, lett. a), del d.lgs. 33/2013, la Delibera ANAC n. 39 del 20.01.2016 [2], nonché la Delibera ANAC n. 1310 del 2016 completa di allegati [3].
L’art. 3 della sopra citata delibera ANAC 39/2016 prevede la pubblicazione e l’aggiornamento tempestivo sul proprio sito web istituzionale, nella sezione “Amministrazione trasparente”, sotto-sezione di primo livello “Bandi di gara e contratti”, delle informazioni indicate nell’art. 1, co. 32, legge 190/2012, come elencate nella nota a pie di pagina, relative ai procedimenti di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, a cui deve associarsi ovviamente il codice CIG di riferimento. Tali informazioni devono essere riportate in formato tabellare (allegato alla Delibera ANAC n. 1310/2016).
Il comma due del sopra citato art. 3 stabilisce che entro il 31 gennaio di ogni anno le Amministrazioni pubblicano in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in formato digitale standard aperto, le informazioni di cui al comma precedente, riferite:
   • alle procedure avviate nel corso dell’anno precedente, anche se in pendenza di aggiudicazione (ad esempio anno 2019). In quest’ultimo caso verranno riportate le informazioni minime essenziali, quali CIG, struttura proponente, oggetto del bando e procedura di scelta del contraente. Nelle successive annualità si procederà all’aggiornamento e integrazione dei dati mancanti;
   • alle procedure in corso di esecuzione nel periodo preso in considerazione (ad esempio procedure bandite in anni precedenti ma in corso di esecuzione nell’anno 2019);
   • alle procedure i cui contratti nel periodo annuale di riferimento hanno subito modifiche e/o aggiornamenti (ad esempio i pagamenti effettuati nell’anno 2019 relativi a contratti derivanti da gare bandite in anni precedenti).
Nella prassi amministrativa di molti enti, compatibilmente con gli strumenti informatici a disposizione, si procede alla pubblicazione nella sezione Amministrazione trasparente di due distinte tabelle. Una prima che riguarda i dati di cui all’art. 3, co. 1, relativa ai CIG staccati nell’anno di riferimento, ed una seconda, da trasmettersi ad ANAC, nella quale sono indicati i CIG presi nell’anno oggetto di comunicazione, nonché riproposti quelli relativi ai contratti derivanti da gare bandite in anni precedenti ma in corso di esecuzione, oppure riferiti a contratti modificati o aggiornati nell’anno di interesse.
Per quanto riguarda la scadenza del 31.01.2020 e alle modalità di trasmissione del file relativo alle informazioni del 2019, si rinvia alle nuove modalità pubblicate sul sito dell’ANAC al seguente link.
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[1] Con riferimento ai procedimenti di cui al comma 16, lettera b), del presente articolo, le stazioni appaltanti sono in ogni caso tenute a pubblicare nei propri siti web istituzionali: la struttura proponente; l’oggetto del bando; l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l’aggiudicatario; l’importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura; l’importo delle somme liquidate. Le stazioni appaltanti sono tenute altresì a trasmettere le predette informazioni ogni semestre alla commissione di cui al comma 2. Entro il 31 gennaio di ogni anno, tali informazioni, relativamente all’anno precedente, sono pubblicate in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici. Le amministrazioni trasmettono in formato digitale tali informazioni all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, che le pubblica nel proprio sito web in una sezione liberamente consultabile da tutti i cittadini, catalogate in base alla tipologia di stazione appaltante e per regione.
[2] pagina web linkata
[3] pagina web linkata (15.01.2020 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Non può assurgere a motivo di esclusione in termini di grave illecito professionale una irregolarità fiscale da tempo superata e, comunque, non avente più attuale rilevanza.
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Il thema decidendum è costituito dalla considerazione degli effetti -in termini sanzionatori- della omessa dichiarazione in quanto tale circa l’annotazione nel casellario informatico dell'ANAC.
Occorre richiamare a riguardo la giurisprudenza secondo cui, anche alla luce dell’attuale testo dell’art. 80, comma 5, “i c.d. obblighi informativi, in particolare quelli di cui alla lettera c-bis) ed alla lettera f-bis), sono posti a carico dell’operatore economico per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità del medesimo” .
Come rilevato dal Collegio in sede cautelare, “sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti, e che, pertanto, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, questi ultimi sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione”.
Tuttavia, occorre, altresì, rilevare che l’orientamento che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione, è stato oggetto di interpretazione evolutiva.
Sono, infatti, stati individuati limiti di operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, “dato che l’ampia interpretazione anzidetta, come osservato in un condivisibile recente arresto giurisprudenziale, “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa””.
La giurisprudenza più recente si è orientata nel ritenere che “la mancata ostensione di un pregresso illecito è rilevante -a fini espulsivi- non già in sé, bensì in funzione dell’apprezzamento della stazione appaltante, il quale va a sua volta eseguito in considerazione anzitutto della consistenza del fatto omesso”.
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Secondo la giurisprudenza che si è di recente sempre più consolidata, “Eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell'art. 80, comma 12, del D.Lgs. n. 50 del 2016, qualora l'ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell'impresa interessata, in considerazione dell'importanza e della gravità dei fatti”.
Tenuto conto dell’evoluzione giurisprudenziale registratasi sulla questione degli oneri di dichiarazione degli operatori economici partecipanti ad una gara, il Collegio ritiene che assumono rilievo e siano idonei a fondare l’adozione di provvedimenti sanzionatori o espulsivi dalla procedura di gara solo i casi di mancata dichiarazione di precedenti esclusioni da analoghe gare disposte per omessa o falsa attestazione circa l’iscrizione nel casellario informatico, ai sensi e per gli effetti dei cui ai commi 5 e 12 dell’art. 80 d.lgs. 50/2016.
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La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato in termini generali:
   - che “in riferimento all’omessa dichiarazione dell’esclusione da una precedente gara d’appalto, per potersi ritenere integrata l’ipotesi di omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione anteriore alle modifiche di cui al d.l. n. 135 del 2018) “è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’Anac, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento (…)”;
   - e ancora che “la preclusione alla partecipazione alle gare per effetto della produzione di false dichiarazioni o falsa documentazione resti confinata alle due ipotesi tipiche: a) dell’esclusione dalla medesima gara nel cui ambito tale produzione è avvenuta; b) dall’esclusione da ulteriori e successive gare (ma soltanto nel caso in cui sia intervenuta l’iscrizione dell’impresa nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC, nelle ipotesi e con i limiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-ter), e comma 12.
Resta, invece, preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente ai fini escludenti la condotta di un concorrente il quale abbia reso false e/o omissive dichiarazioni nell’ambito di una precedente gara e non sia stato iscritto nell’indicata casellario” .
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7. Ai fini di più completa comprensione delle questioni ritenute rilevanti per la decisione occorre chiarire che:
   7a) non è in discussione, nel caso in esame, il principio, peraltro ribadito dal Consiglio proprio con riferimento alla vicenda (gara per l’affidamento del servizio di “refezione scolastica” nel Comune di Marcianise) che ha riguardato la ricorrente, secondo cui non può assurgere a motivo di esclusione in termini di grave illecito professionale una irregolarità fiscale da tempo superata e, comunque, non avente più attuale rilevanza (Cons. Stato, 597/2019, cit.; in termini Sez. V, 27.09.2019, n. 6490; Sez. III, 02.04.2019, n. 2183);
   7b) come ribadito dalla difesa della civica amministrazione nella memoria depositata il 06.12.2019, quel che è stato ritenuto determinante ai fini dell’esclusione è la mancata dichiarazione, sia nella domanda di partecipazione che nell’apposito spazio riservato del DGUE, di essere stata la ricorrente destinataria di un’annotazione nel casellario informatico, il cui inserimento era stato disposto dall’Anac con la Delibera n. 1154 del 12.12.2018.
   7c) riconosciuta allora l’irrilevanza, ai fini espulsivi, del fatto sotteso al procedimento avviato dall’Anac, il thema decidendum è costituito dalla considerazione degli effetti -in termini sanzionatori, come avvenuto nel caso di specie- della omessa dichiarazione in quanto tale circa l’annotazione nel casellario informatico, disposta dalla Delibera n. 1154.
7.1. - Occorre richiamare a riguardo la giurisprudenza secondo cui, anche alla luce dell’attuale testo dell’art. 80, comma 5, “i c.d. obblighi informativi, in particolare quelli di cui alla lettera c-bis) ed alla lettera f-bis), sono posti a carico dell’operatore economico per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità del medesimo (cfr. Cons. Stato, V, 04.02.2019, n. 827; V, 16.11.2018, n. 6461; V, 03.09.2018, n. 5142; V, 17.07.2017, n. 3493; V, 05.07.2017, n. 3288)” (Cons. Stato, sez. V, sent. 5171 del 22.07.2019).
Come rilevato dal Collegio in sede cautelare, “sussiste in capo alla stazione appaltante un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti, e che, pertanto, al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, questi ultimi sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 15.04.2019, n. 2430; 12.03.2019, n. 1649; id. 24.09.2018, n. 5500; TAR Lazio, sez. I, sent. 4729/2019 richiamate anche nel verbale n. 4 del 12.09.2019 con cui la Commissione ha formulato proposta di esclusione)”.
Tuttavia, occorre, altresì, rilevare che l’orientamento che impone agli operatori economici di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali, anche non costituenti cause tipizzate di esclusione (cfr. Cons. Stato, V, 11.06.2018, n. 3592; id., V, 25.07.2018, n. 4532; id., V, 19.11.2018, n. 6530; id. III, 29.11.2018, n. 6787 ed altre), è stato oggetto di interpretazione evolutiva.
Sono, infatti, stati individuati limiti di operatività di un siffatto generalizzato obbligo dichiarativo, “dato che l’ampia interpretazione anzidetta, come osservato in un condivisibile recente arresto giurisprudenziale, “potrebbe rilevarsi eccessivamente onerosa per gli operatori economici imponendo loro di ripercorrere a beneficio della stazione appaltante vicende professionali ampiamente datate o, comunque, del tutto insignificanti nel contesto della vita professionale di una impresa” (così Cons. Stato, V, 03.09.2018, n. 5142)” (Cons Stato, n. 5171/2019, cit.).
La giurisprudenza più recente si è orientata nel ritenere che “la mancata ostensione di un pregresso illecito è rilevante -a fini espulsivi- non già in sé, bensì in funzione dell’apprezzamento della stazione appaltante, il quale va a sua volta eseguito in considerazione anzitutto della consistenza del fatto omesso” (ex multis, Cons. Stato, sez. V, sent. 8480 del 13.12.2019; Cons. Stato, Sez. V, 15.04.2019, n. 2430; 12.03.2019, n. 1649; id. 24.09.2018, n. 5500; TAR Lazio, sez. I, sent. 4729/2019, queste ultime richiamate anche nel verbale n. 4 del 12.09.2019 con cui la Commissione ha formulato proposta di esclusione).
7.2. - È allora necessario, nel caso in esame, esaminare quanto disposto dalla Delibera Anac n. 1154 del 12/12/2018.
Risulta dagli atti che l’oggetto della nota di trasmissione della Deliberazione in questione è il “procedimento sanzionatorio per l’iscrizione nel casellario informatico di annotazione interdittiva, ai sensi dell’art. 80, comma 12, d.lgs. 50/2016 e per l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 213, comma 13, del Codice”.
La nota espressamente trasmette copia della delibera n. 1154 del 12.12.2018, con la quale è stata disposta, “oltre all’archiviazione del procedimento, l’annotazione non interdittiva nel casellario informatico degli operatori economici”.
L’Anac, dunque, archivia il procedimento sanzionatorio avviato ai sensi dell’art. 80, comma 12, d.lgs. 50/2016 e per l’applicazione della sanzione pecuniaria prevista dall’art. 213, comma 13, del Codice, ed inserisce nel casellario informatico contratti pubblici una annotazione “non interdittiva”, riferita alle esclusioni dell’operatore economico da due gare aventi ad oggetto il servizio di refezione scolastica. Giova in proposito rimarcare che una delle due esclusioni è stata oggetto annullamento da parte del giudice in appello (Cons. Stato, sent. 597/2019 più volte menzionata), in data successiva alla delibera.
Ebbene, secondo la giurisprudenza che si è di recente sempre più consolidata, richiamata anche da parte ricorrente, “Eventuali esclusioni da precedenti procedure di gara, per quanto siano state accertate dal giudice amministrativo, assumono pertanto rilevanza solo se e fino a quando risultino iscritte nel Casellario, per gli effetti e con le modalità previste nell'art. 80, comma 12, del D.Lgs. n. 50 del 2016, qualora l'ANAC ritenga che emerga il dolo o la colpa grave dell'impresa interessata, in considerazione dell'importanza e della gravità dei fatti” (cfr. Cons. Stato Sez. V, 27/09/2019, n. 6490).
7.3. - È per questo che all’esito dell’approfondimento del merito del ricorso, e tenuto conto dell’evoluzione giurisprudenziale registratasi sulla questione degli oneri di dichiarazione degli operatori economici partecipanti ad una gara, il Collegio ritiene che assumono rilievo e siano idonei a fondare l’adozione di provvedimenti sanzionatori o espulsivi dalla procedura di gara, solo i casi di mancata dichiarazione di precedenti esclusioni da analoghe gare disposte per omessa o falsa attestazione circa l’iscrizione nel casellario informatico, ai sensi e per gli effetti dei cui ai commi 5 e 12 dell’art. 80 d.lgs. 50/2016.
7.4 – Per quanto sopra esposto e ricostruito, le doglianze della ricorrente meritano favorevole apprezzamento, in base alle seguenti dirimenti considerazioni:
   7.I) il fatto che aveva portato alle precedenti esclusioni della ricorrente da gare analoghe non è stato ritenuto rilevante (in tal senso Cons. Stato sent. 597/2019 ”i) la produzione di false dichiarazioni relative alla regolarità fiscale si era prodotta nell’ambito di una precedente gara di appalto (e nell’ambito di tale gara aveva correttamente determinato l’esclusione dell’appellante); ii) l’appellante non era stata tuttavia iscritta in conseguenza di ciò nel casellario informativo dell’ANAC (ragione per cui non sussisteva nei suoi confronti la preclusione alla partecipazione di cui all’articolo 80, comma 12); iii) l’appellante aveva oltretutto rimosso nelle more lo stato di irregolarità fiscale, ragione per cui al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla successiva gara non sussisteva nei suoi confronti una preclusione in tal senso; iv) nei confronti dell’impresa non sussisteva l’onere di dichiarare la pregressa esclusione (i.e.: l’onere di rappresentare una circostanza che, quand’anche conosciuta dalla stazione appaltante, non avrebbe comunque potuto condurre all’esclusione dalla gara)";
   7.II) la relativa omessa comunicazione non è stata ritenuta rilevante neanche ai fini sanzionatori dall’Anac, che ha archiviato il procedimento con la Delibera n. 1154; difettano, pertanto, senz’altro i presupposti dell’illecito in relazione alla corrispondente omissione, nella prospettiva della omessa o falsa dichiarazione, in quanto l’annotazione Anac non ha natura sanzionatoria, essendosi il relativo procedimento concluso, come visto, con un’archiviazione.
L’annotazione in questione, dunque, è diversa dall’iscrizione dell’impresa nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio, disposta nei casi in cui ANAC eserciti il potere sanzionatorio di cui agli artt. 80, comma 12, e 213, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016;
   7.III) la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha affermato in termini generali che “in riferimento all’omessa dichiarazione dell’esclusione da una precedente gara d’appalto, per potersi ritenere integrata l’ipotesi di omissione delle informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione anteriore alle modifiche di cui al d.l. n. 135 del 2018) “è necessario che le informazioni di cui si lamenta la mancata segnalazione risultino, comunque, dal Casellario informatico dell’Anac, in quanto solo rispetto a tali notizie potrebbe porsi un onere dichiarativo ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento (…) (così Cons. Stato, V, n. 2063/2018 e id., III, n. 4266/2018 cit.)” (Cons. Stato, V, n. 6576/2018, cit.; nello stesso senso, oltre ai precedenti richiamati dalla citata sentenza, cfr. Cons. Stato, V, 03.09.2018, n. 5136; 04.07.2017, n. 3257 e 3258; contra, v. Cons. Stato, n. 5171/2019, cit., cui segue tuttavia Cons. Stato, V, 27.09.2019, n. 6490, che si uniforma al precedente orientamento)” (Cons. Stato sent. 8480/2019, cit); e ancora che “la preclusione alla partecipazione alle gare per effetto della produzione di false dichiarazioni o falsa documentazione resti confinata alle due ipotesi tipiche: a) dell’esclusione dalla medesima gara nel cui ambito tale produzione è avvenuta; b) dall’esclusione da ulteriori e successive gare (ma soltanto nel caso in cui sia intervenuta l’iscrizione dell’impresa nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC, nelle ipotesi e con i limiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-ter), e comma 12.
7.9.5. Resta, invece, preclusa alle stazioni appaltanti la possibilità di valutare autonomamente ai fini escludenti la condotta di un concorrente il quale abbia reso false e/o omissive dichiarazioni nell’ambito di una precedente gara e non sia stato iscritto nell’indicata casellario” (Cons. Stato, sez. V, sent. 6490/2019);
   7.IV) in conformità a quanto in questa sede rilevato si è pronunciato, da ultimo, questo TAR su analogo caso, relativo a procedura di gara aggiudicata alla ricorrente, in cui la controinteressata ha proposto ricorso lamentando la mancata esclusione della Gl.Se. in considerazione della falsa dichiarazione riferita proprio alla medesima annotazione sul casellario informatico dell’ANAC di cui alla Delibera 1154/2018 (TAR Napoli, sez. II sent. 5884 dell’11.12.2019 nella quale, dopo il richiamo alle sentenza n. 597/2019, in cui il “Giudice di appello –pur dando atto all’interno della Sezione V di diversi orientamenti culminati rispettivamente in decisioni nn. 5365 e 3592/2018- ha riformato pronunce del TAR Campania (nn. 2495/2018, 1146/2018 e 902/2017) statuendo che una precedente esclusione per irregolarità fiscale priva di rilevanza attuale non può assurgere a motivo di esclusione in termini di grave illecito professionale, anche perché l’art. 80, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016 riconosce efficacia escludente alla partecipazione alla gara solamente sino al momento in cui il concorrente non provveda alla regolarizzazione della propria posizione od ottenga la rateizzazione del debito tributario; ragionando in termini contrari, si determinerebbe una indefinita protrazione di efficacia “a strascico” delle violazioni relative all’obbligo di pagamento di debiti per imposte e tasse”; si è stabilito che “l’ANAC con deliberazione n. 1154 del 12/12/2018 ha disposto nei confronti dell’odierna controinteressata l’archiviazione dei profili sanzionatori e chiarito che l’annotazione non costituisce motivo di automatica esclusione dalle gare”).
8. - Per tutto quanto esposto, il ricorso è accolto per la parte relativa alla domanda di annullamento degli atti impugnati (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 14.01.2019 n. 168 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Ai fini risarcitori, non è sufficiente il presupposto costituito dall’illegittimità della procedura, occorrendo dedurre e provare che il provvedimento amministrativo illegittimo abbia impedito di conseguire il bene della vita ad esso sotteso.
Inoltre, come chiarito dalla ormai consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.), e la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità –o di estrema difficoltà– di una precisa prova sull’ammontare del danno (A.P. n. 2 del 2017).
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Nel caso di specie, ricorrente ha avanzato la propria pretesa senza fornire una prova concreta e rigorosa del danno.
Ebbene, come sopra rilevato, alla totale carenza probatoria non può supplire l’attività valutativa del giudice che non può essere di certo destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti alla base delle proprie richieste.
Tali considerazioni devono essere svolte con riguardo alle varie voci di danno indicate dalla ricorrente, non senza sottolineare che le spese di partecipazione alla procedura rimangono comunque un costo a carico dell’operatore economico anche in caso di aggiudicazione dell’affidamento.
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9. - Parte ricorrente ha presentato anche domanda di risarcimento del danno subito in conseguenza della disposta esclusione.
10. - La pretesa non può trovare favorevole apprezzamento.
Ai fini risarcitori, non è, infatti, sufficiente il presupposto costituito dall’illegittimità della procedura, occorrendo dedurre e provare che il provvedimento amministrativo illegittimo abbia impedito di conseguire il bene della vita ad esso sotteso (ex multis: Cons. Stato, Ad. plen., 03.12.2008, n. 13; III, 23.01.2015, n. 302; IV, 04.07.2017, n. 3255, 06.02.2017, n. 489; V, 17.07.2017, n. 3505, 06.03.2017, n. 1037, 15.11.2016, n. 4718, 23.08.2016, n. 3674, 10.02.2015, n. 675, 14.10.2014, n. 5115; VI, 30.11.2016, n. 5042).
Inoltre, come chiarito dalla ormai consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.), e la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità –o di estrema difficoltà– di una precisa prova sull’ammontare del danno (A.P. n. 2 del 2017).
10.1 - Nel caso in esame va rilevato, innanzitutto, che, l’esito della domanda impugnatoria incide in senso determinante sulla pretesa di parte ricorrente, in considerazione del ristoro che consegue al dovere dell’amministrazione di ottemperare agli obblighi conformativi derivanti dalla presente decisione, attesa la dichiarata disponibilità di parte ricorrente all’immediato subentro nell’esecuzione del servizio oggetto della procedura di gara.
Inoltre, non può essere trascurata la circostanza per cui la ricorrente ha avanzato la propria pretesa senza fornire una prova concreta e rigorosa del danno.
Ebbene, come sopra rilevato, alla totale carenza probatoria non può supplire l’attività valutativa del giudice che non può essere di certo destinata ad esonerare la parte dalla prova dei fatti dalla stessa dedotti e posti alla base delle proprie richieste.
10.2. - Tali considerazioni devono essere svolte con riguardo alle varie voci di danno indicate dalla ricorrente, non senza sottolineare che le spese di partecipazione alla procedura rimangono comunque un costo a carico dell’operatore economico anche in caso di aggiudicazione dell’affidamento (ex multis: Cons. Stato, III, 30.04.2015, n. 1839; IV, 14.03.2016, n. 992; V, 26.07.2017, n. 3679, 24.07.2017, n. 3650, 31.10.2016, n. 4562, 16.08.2016, n. 3634; VI, 17.02.2017, n. 731).
11. – In conclusione, la domanda di annullamento deve essere accolta, mentre quella risarcitoria deve essere respinta (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 14.01.2019 n. 168 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Richiesta di fatturato e obbligo di motivazione.
Domanda
Nel programma biennale delle forniture e servizi, la nostra stazione appaltante ha previsto l’avvio di una serie di servizi nell’annualità 2020. I RUP stanno predisponendo gli atti di gara ed in assenza di specifiche indicazioni ci si interroga sul fatturato che può essere richiesto agli appaltatori. E’ possibile avere una generale ricognizione in merito?
Risposta
In tema di richiesta di un fatturato specifico (al fine della dimostrazione dei requisiti di affidabilità economica e finanziaria) dispone il comma 4 dell’articolo 83 del codice dei contratti, nel caso di specie la lettera a) in cui si prevede che le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere che “gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto”.
La disciplina sul tema è completata dal successivo quinto comma in cui –primo periodo (limitando l’analisi)- chiarisce che “Il fatturato minimo annuo (…) non può comunque superare il doppio del valore stimato dell’appalto, calcolato in relazione al periodo di riferimento dello stesso, salvo in circostanze adeguatamente motivate relative ai rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento. La stazione appaltante, ove richieda un fatturato minimo annuo, ne indica le ragioni nei documenti di gara”.
Dalla disposizione ultima riportata emerge che sul RUP grava un doppio onere motivazionale, il primo nel caso in cui venga indicato un fatturato minimo annuo, il secondo –ben più intenso– nel caso in cui il fatturato richiesto superi il doppio del valore stimato dell’appalto.
Alla luce di quanto, il primo suggerimento, ovvio, è che si rispettino le indicazioni cogenti del dettato normativo e che il fatturato richiesto non superi mai il doppio del valore dell’appalto salvo che insistano oggettivamente motivazioni specifiche. Ciò appare ovvio perché, francamente, appare anche difficile trovare motivazioni –che, si ripete, devono essere esplicitate nel bando di gara– che giustifichino la richiesta di un fatturato “eccessivo”.
In tema si può anche richiamare il recente intervento dell’ANAC espresso con il parere n. 1046/2019.
Anche l’autorità anticorruzione ribadisce che in base al chiaro dettato normativo, pur vero che le stazioni appaltanti “possono richiedere, a dimostrazione della solidità economico-finanziaria degli operatori, un importo di fatturato minimo annuo e di fatturato minimo specifico non superiore al doppio dell’importo posto a base di gara” ma “va sottolineato”, prosegue la deliberazione “che, in ogni caso, detta richiesta deve essere sempre accompagnata da una specifica motivazione”.
Inoltre “nell’ipotesi in cui l’importo richiesto superi il doppio dell’importo posto a base di gara", come previsto dalla norma e chiarito dal Consiglio di Stato, è necessario che siano fornite “motivazioni relative a rischi specifici connessi alla natura dei servizi e forniture, oggetto di affidamento” (Cons. Stat., sez. III, 19.01.2018, n. 357).
Nel caso trattato dall’autorità anticorruzione dette motivazioni erano del tutto generiche e sono apparse limitative della libera concorrenza, pertanto, nel parere il procedimento avviato dalla stazione appaltante è stato considerato non conforme al dettato normativo.
A nulla, tra l’altro, è valso il richiamo –da parte della stazione appaltante interessata– che il fatturato richiesto facesse riferimento non a servizi identici ma a servizi analoghi (a dimostrare la volontà di non limitare la concorrenza). Queste “aperture” non esonerano il RUP dal chiarire, fin dall’avvio della procedura, la motivazione che induce a richiedere un fatturato superiore al doppio rispetto al valore della base d’asta (08.01.2020 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: 1.- Processo amministrativo – ordine di trattazione dei ricorsi cd. escludenti – orientamenti espressi dalla Corte UE – necessario esame di entrambi i ricorsi – si impone.
   2.- Processo amministrativo – rito appalti – abrogazione del cd rito super accelerato – conseguenze.
   3.- Appalti pubblici – requisiti - requisito del fatturato specifico – ricomprensione nel novero di quelli economico finanziari – va affermata.
   4.- Appalti pubblici – avvalimento – caratteristiche generali.
   5.- Appalti pubblici – avvalimento – nullità – limiti.
   6.- Appalti pubblici – avvalimento – causa – tipicità – sussiste.
   1. In base alla più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia il ricorso principale non può essere dichiarato irricevibile in applicazione di prassi giudiziarie nazionali in tema di ricorsi cd escludenti e va esaminato in ogni caso, quale che sia il numero di partecipanti e/o di ricorrenti.
Se ne deve dedurre che per la Corte di Giustizia vada predicato il massimo rilievo all’interesse strumentale alla riedizione della gara: pertanto non può interpretarsi la sentenza Fastweb come una mera deroga, in presenza di specifici presupposti, al generale principio di ordine di esame sancito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che aveva continuato a dare priorità al ricorso incidentale escludente.
Ne consegue che, in applicazione di tali principi, ove si presentano due ricorsi reciprocamente escludenti, pur in presenza di più offerenti, che non hanno tutti partecipato al presente giudizio (anche se alcuni hanno proposto separata impugnativa) è doveroso l’ esame di entrambi i ricorsi.
   2. Va processualmente preso atto che è mutato il quadro normativo di riferimento a seguito dell’avvenuta abrogazione del cosiddetto rito super accelerato di cui all’articolo 120, comma 2-bis cpa, con effetto a partire dal 19.04.2019, secondo il disposto del D.L: n. 32 del 2019, convertito in legge numero 55 del 14.06.2019.
In particolare il legislatore, eliminando l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni di altre imprese concorrenti alla gara, ha assunto quale riferimento temporale non già la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito(secondo i consueti criteri adottati allo scopo nella materia, che guardano al momento dell’avvio della procedura di affidamento) bensì l’inizio del processo.
Pertanto, per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del decreto” devono intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato dopo il 19 aprile 2019 , fattispecie in cui rientra il presente giudizio.
Conseguentemente le censure relative all’ammissione alla gara dei concorrenti per carenza di requisiti soggettivi ovvero economico finanziari e tecnico professionali ,vanno attivate nelle forme ordinarie, e per quanto riguarda la reazione dell’aggiudicataria, nelle forme del ricorso incidentale, ai sensi dell’articolo 42 CPA, che prevede il termine di 60 giorni (nella specie dimezzato in virtù del rito appalti ) dalla notifica del ricorso principale.
Invero l’impugnazione delle ammissioni di altre ditte, in virtù della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale - nella specie - la notifica del ricorso principale da parte della seconda graduata.
   3. Benché sia stata particolarmente controversa in giurisprudenza la questione se il requisito relativo al fatturato specifico sia inerente alla capacità economico finanziaria, ovvero a quella tecnico operativa, la disposizione di cui all’articolo 83 comma 4 lettera a) del decreto legislativo 50/2016 è intervenuta a chiarire che ai fini del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria le stazioni appaltanti possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’ appalto“, con ciò evidentemente includendo anche il requisito del fatturato specifico nel novero di quelli economico finanziari: ne deriva che il fatturato specifico assume il ruolo di elemento indicativo della solidità finanziari a del concorrente, e qualora non sia direttamente posseduto, può essere acquisito in avvalimento nelle forme e modi del cd. avvalimento di garanzia.
   4. L’avvalimento è un istituto di derivazione comunitaria che consente all’operatore economico privo dei requisiti necessari per la partecipazione ad una gara di soddisfare quanto richiesto dalla stazione appaltante avvalendosi di risorse, mezzi e strumenti di altri operatori economici. La finalità̀ di segno pro-concorrenziale dell’istituto è quella di ampliare la platea dei possibili contraenti della pubblica amministrazione.
A livello comunitario si è parlato per la prima volta di “avvalimento” con la sentenza del 14 aprile 1994 in Causa - 389/92 (cd. Ballast), con cui la Corte di Giustizia Europea ha stabilito che una holding può dimostrare la sussistenza dei requisiti di qualificazione tramite una società del suo gruppo di appartenenza.
Successivamente, i principi elaborati dai giudici comunitari sono stati recepiti a livello normativo nelle Direttive UE 2004/17 e 2004/18. A mente della norma contenuta nell’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE, infatti, «Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi». Il successivo art. 48 aggiunge, inoltre, che: «In tal caso deve dimostrare all’amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell’impegno a tal fine di questi soggetti».
Le prime direttive comunitarie del 2004 sono state poi recepite nel nostro ordinamento con l’art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006. Di recente, nel 2016, con il d.lgs. n. 50, nel recepire le seconde direttive del 2014, si è assistito ad una specificazione dell’istituto, per ciò che concerne i requisiti essenziali del contratto: la norma contenuta nell’art. 89, co. 1, ult. cpv prevede, infatti, che “…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria”.
   5. La “sanzione” della nullità, assente nella previgente normativa, è il risultato di un percorso giurisprudenziale consacrato con la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato il 04.11.2016 n. 23 pubblicata sotto la vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, ove si era evidenziato che l’articolo 88 del d.p.r. 207/2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento deve riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente (…) le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, deve essere interpretato nel senso che esso osta a configurare la nullità̀ del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò̀ anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile.
   6. Sotto l’aspetto strutturale, l’avvalimento è un contratto causalmente orientato a colmare le carenze dell’impresa partecipante, proprio al fine di integrare i requisiti di partecipazione alla gara.
Discussa la sua ascrivibilità o meno alla categoria dei contratti tipici o atipici, anche ai fini dell’indagine sulla meritevolezza della causa, va tuttavia superata l’impostazione che ascrive il contratto di avvalimento nello schema del contratto atipico, ravvisandosi elementi ordinamentali di novità tali da indurre ad un ripensamento della definizione, sì da poter qualificare il contratto di avvalimento come contratto tipico: in particolare, il contratto in esame trova oggi nell’ordinamento una specifica disciplina legale nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, così descrivendosi dettagliatamente il contenuto del contratto e prescrivendo i requisiti al ricorrere dei quali un contratto di avvalimento possa essere considerato valido ed efficace.
Ne deriva che il contratto di avvalimento rientra a pieno titolo nella categoria del “tipo”contrattuale, laddove per “tipo” si intende una figura o un modello di contratto, avente determinate caratteristiche e volto a realizzare una operazione economica.
Sebbene il Codice civile dedichi il Titolo III del Libro IV ai “singoli contratti”, descrivendo e disciplinando un ampio numero di “tipi” contrattuali, quali la vendita, la locazione, l’appalto, il deposito e tutti gli altri schemi che si trovano ivi menzionati (artt. 1470 ss. del C.C.), non v’è una previsione normativa in forza della quale un contratto è tipico solo se trova una specifica disciplina nel codice civile.
Sul punto, ai fini della definizione del contratto atipico , non rileva la limitata frequenza della sua stipulazione o la peculiarità del suo oggetto, ma solo l'elemento negativo della non rispondenza a nessuno degli schemi predisposti dal legislatore.
Pertanto, il contratto di avvalimento, che trova una sua compiuta definizione nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016, deve ritenersi “tipico”.
L’autonomia contrattuale, nel caso di specie è peraltro condizionata dagli obiettivi fissati dalla norma e che le parti contrattuali devono perseguire all’atto della stipula del contratto di avvalimento.
Da ciò consegue che lo schema contrattuale definito dalla norma contenuta nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere in alcun modo alterato. È necessario, infatti, che attraverso il contenuto specifico del contratto di avvalimento prescritto dal Codice dei contratti pubblici, si offra alla Stazione appaltante una garanzia di solidità del concorrente oltre che di corretta esecuzione dell’appalto; ed in determinati casi, anche di un particolare standard di qualità dell’esecuzione dello stesso.
Ai fini della valutazione della causa in concreto, va quindi affermato che il controllo di legittimità si attua verificando l’effettiva realizzabilità della causa concreta, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento (massima free tratta da e link a www.giustamm.it - TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 07.01.2020 n. 51).
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Al riguardo si legga anche:
   ● G. Gabriele, Il contratto di avvalimento incontra la causa in concreto - nota a sentenza a TAR Campania, III Sez., 07.01.2020 n. 51 (07.02.2020 - link a www.giustamm.it).

APPALTI: Contratto di avvalimento e teoria della cd. causa concreta.
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   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento - Esperienze professionali pertinenti – Limiti.
   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Contratto tipico – Teoria della cd. causa concreta – Applicabilità.
   ● L'esercizio dell’avvalimento può essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell'oggetto dell'appalto in questione e delle finalità dello stesso; in particolare, ciò può avvenire quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all'esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all'offerente, di modo che quest'ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all'esecuzione di tale appalto (1).
   ● Il contratto di avvalimento che trova una sua compiuta definizione nell’art. 89 del d.lgs. n. 50 del 2016 deve ritenersi “tipico”; l’autonomia contrattuale è condizionata dagli obiettivi fissati dalla norma che le parti contrattuali devono perseguire all’atto della stipula del contratto di avvalimento; da ciò consegue che lo schema contrattuale definito dalla norma contenuta nell’art. 89, d.lgs. n. 50 del 2016 non può essere in alcun modo alterato; è necessario, infatti, che attraverso il contenuto specifico del contratto di avvalimento prescritto dal Codice dei contratti pubblici, si offra alla Stazione appaltante una garanzia di solidità del concorrente oltre che di corretta esecuzione dell’appalto ed in determinati casi, anche di un particolare standard di qualità dell’esecuzione dello stesso; ai fini della valutazione della causa in concreto, il controllo di legittimità si attua verificando l’effettiva realizzabilità della causa concreta, da intendersi come obiettivo specifico perseguito dal procedimento.
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   (1) Corte giust. Comm. Ue 07.04.2016, C-324/14.
La tesi in oggetto è fatta propria dal più recente orientamento del Consiglio di Stato (sentenza n. 2019 del 2191); il giudice di appello, pronunciandosi in una fattispecie avente ad oggetto un appalto di servizio mensa, ha ritenuto anche la necessaria esperienza pregressa elemento prescritto “per eseguire l’appalto con un adeguato standard di qualità” (secondo la lettera dell’art. 83, comma 6, del Codice dei Contratti pubblici).
Inoltre ha rimarcato che “Né la nozione di “esperienze professionali pertinenti” può essere riferibile solo a prestazioni che richiedono l’impiego di capacità non trasmissibili, come avviene negli appalti aventi ad oggetto servizi intellettuali o prestazioni infungibili: in disparte la considerazione per cui anche il servizio oggetto dell’appalto in questione richiede competenze professionali specialistiche e l’impiego di figure professionali qualificate, la lettera della norma e soprattutto la ratio dell’istituto non autorizzano affatto una siffatta opzione ermeneutica.
Se, infatti, gli operatori economici possono soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale necessari a partecipare ad una procedura di gara “avvalendosi delle capacità di altri soggetti”, ovvero mediante il trasferimento delle risorse e dei mezzi di cui l’ausiliata sia carente, l’ipotesi contemplata dal secondo capoverso dell’articolo 89 contiene una disciplina più stringente e rigorosa, stabilendo che per i criteri relativi alle indicazioni dei titoli di studio e professionali o esperienze professionali pertinenti “tuttavia” (i.e. in deroga al regime ordinario) gli operatori possano avvalersi della capacità di altri soggetti “solo” se (i.e. a condizione che) questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richiesti (senza operare alcuna distinzione in base alla natura intellettuale o materiale del servizio da espletarsi)".
Ha rilevato nella fattispecie il Giudice di appello che: ”con il contratto di avvalimento in esame si è, infatti, convenuto tra le parti l’obbligo dell’ausiliaria di mettere a disposizione, in relazione all’esecuzione dell’appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, e precisamente:
   a) i propri manuali tecnico/operativi, le proprie procedure operative, istruzioni operative, schede di registrazione- report inerenti l’organizzazione e conduzione di servizi di ristorazione, i propri protocolli di formazione e addestramento del personale, nonché il know how maturato in tali settori mediante la consegna di tutta la predetta documentazione sopracitata e la previsione di giornate di affiancamento;
   b) l’interfacciarsi di figure professionali dell’ausiliaria (il Responsabile della produzione, il Responsabile degli acquisti, il Responsabile dell’amministrazione del personale e delle relazioni sindacali) con le corrispondenti figure professionali già presenti all’interno dell’organizzazione dell’ausiliata, al fine di trasferire il proprio know how mediante la previsione di giornate di affiancamento.”
Conclusivamente, nel caso di specie, il contratto di avvalimento aveva ad oggetto il prestito del requisito di “esperienza pregressa”, dal che discendeva la necessità dell’impegno dell’ausiliaria ad assumere un ruolo esecutivo nello svolgimento del servizio, e non solo a trasmettere all’ausiliata il Know how e la struttura organizzativa dall’esterno.”
   (2) Quanto alla teoria della causa concreta della causa in concreto e la giurisprudenza della Terza sezione civile della Corte di Cassazione.
Osserva in proposito il Collegio che va fatto ricorso alla teorica della causa in concreto del contratto, elaborata dalla Terza sezione civile della corte di Cassazione, a partire dalla sentenza del 2006 n. 10490, che ha inaugurato un nuovo corso nella valutazione dell’elemento causale del contratto.
Da tempo la giurisprudenza della Corte di Cassazione ed in particolare la Terza sezione civile è giunta ad un progressivo abbandono della tradizionale teorica della causa come funzione economico sociale del contratto, ovvero cosiddetta causa in senso astratto, per approdare ad un’interpretazione della causa come funzione economico individuale, superando una visione di carattere puramente oggettivistico.
Si è infatti rilevato che nella prospettiva dello Stato autoritario in cui vide luce il codice del 1942, la concezione pubblicistica della causa come funzione economico sociale, inserita in un’ottica tesa a controllare anche le relazioni contrattuali tra privati, identificando causa e tipo ,escludeva la possibilità di esistenza di un contratto tipico con causa illecita.
Una siffatta impostazione di stampo estremo oggettivistico ha comportato critiche sin dalla dottrina che si è sviluppata nel clima post costituzionale, ove si proponeva una maggiore attenzione alla funzione concreta della singola e specifica negoziazione.
Tuttavia, tranne alcune isolate pronunce in giurisprudenza, la consapevole e matura adesione alla teoria della causa concreta è stata inaugurata solo dopo molto tempo, e segnatamente dalla storica sentenza della Cassazione Terza sezione civile n. 10490 del 2006, che ha ammesso la possibilità di nullità di un contratto tipico per mancanza di causa concreta. In tal sede si è affermata la nullità per difetto di causa del contratto tipico di consulenza delineato dall’articolo 2222 c.c., stipulato da un soggetto in favore di una società, attività a cui tuttavia lo stesso era tenuto in adempimento dei propri doveri di amministratore della stessa, e per la quale percepiva il relativo compenso.
La Suprema Corte ha dunque rilevato che di fatto in concreto lo scambio di quella attività di consulenza a titolo oneroso, essendovi il soggetto già tenuto ad altro titolo, era priva di causa, facendo leva proprio sulla causa intesa come “fattispecie causale concreta“, che discende da una “serrata critica della teoria della predeterminazione causale del negozio“.
Secondo la teorica fatta propria dalla corte di Cassazione la causa in concreto è “sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (aldilà del modello, benché tipico, adoperato). Sintesi (e dunque ragioni concrete) della dinamica contrattuale, si badi e non anche della volontà delle parti. Causa dunque ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto, ma, questa volta, funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vari tipi contrattuali, si volga al fine di cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso con i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale“.
Tali coordinate ermeneutiche non comportano un ritorno alla concezione soggettiva della causa, per la evidente la necessità di sottolineare l’interesse sociale che il singolo contratto intende perseguire, segnatamente l’insieme degli interessi rilevanti nel complesso dell’operazione economica, con il ripudio della causa del contratto come strumento di controllo della sua utilità sociale, facendosi invece valere la stessa quale elemento di verifica degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare.
A riprendere significativamente tale concetto la S.C. è intervenuta con una serie di pronunce merito alla responsabilità da vacanza rovinata (Cassazione terza sezione civile 24.07.2007 n. 16315), ove si è data piena cittadinanza alla finalità nel contratto dello scopo concreto stabilendo che “la finalità turistica o “scopo di piacere “....non è un motivo irrilevante ma si sostanza nell’interesse che lo stesso è funzionalmente rivolto a soddisfare, connotandone la causa concreta e determinando perciò l’essenzialità di tutte le attività e dei servizi strumentali alla realizzazione del preminente scopo vacanziero“ (fattispecie in cui è stata dichiarata la nullità di un contratto di cd. pacchetto turistico per due settimane all’estero in presenza di un’epidemia in atto nel luogo di destinazione; in tal senso altresì Cassazione sezione terza 20.12.2007 n. 26958).
Ancora successivamente la Terza sezione civile (sentenza 20.03.2012 n. 4372) individua come essenziale l’offerta di tutte le prestazioni contenute nel pacchetto di viaggio (nella specie esaminando la possibilità di effettuare immersioni subacquee rivelatasi impraticabile durante il periodo del soggiorno del turista in quel luogo), così avendo modo di ribadire che la causa non può più essere intesa in senso astratto, svincolata dalla singola fattispecie contrattuale e si identifica nella funzione economico individuale del singolo specifico negozio.
In tal modo si è progressivamente abbandonata la teoria della causa come funzione economico sociale del contratto, con notevoli riflessi anche sui principi costituzionali che danno rilievo all’interesse concretamente perseguito dalle parti ovvero alla cosiddetta ragione pratica dell’affare, calandosi nell’attuale contesto socio economico e nella realtà delle contrattazioni tra privati, spesso tale da coinvolgere anche più generali principi di buona fede ed affidamento.
La Suprema Corte ha successivamente accolto la nozione di causa concreta anche al di là dei contratti di viaggio turistico (cfr. Cass. n. 24769 del 2008 che ha affermato la nullità di contratto di locazione di un fondo sottoposto a vincolo di destinazione ad uso boschivo in quanto ne prevedeva l’utilizzazione in spregio al vincolo stesso e quindi un contrasto della causa concreta del contratto con le norme di legge).
Egualmente la pronuncia della Cassazione Sezioni unite n. 26972 del 2008, intervenendo sul significativo aspetto della categoria del danno esistenziale, ha affermato che il danno non patrimoniale è risarcibile quando il contratto sia rivolto alla tutela di interessi non patrimoniali, la cui individuazione deve essere condotta accertando la causa concreta del negozio nel senso chiarito dalla storica Cassazione sezione terza n. 10490 del 2006.
Ancora più recentemente in tema di mutuo di scopo (Cassazione sezione I ordinanza n. 26770 del 2019), si è rilevato che l’utilizzo delle somme erogate per finalità diverse da quelle previste nel contratto (nella specie per ripianamento di pregressa esposizione anziché per l’acquisto di un immobile) comporti la deviazione della causa concreta rispetto a quella specificamente convenuta con conseguente nullità del contratto. La finalità cui l’attribuzione delle somme era preordinata entra dunque nella causa concreta del contratto, per cui l’oggettiva deviazione dallo scopo determina la carenza di causa concreta del contratto, nonostante sia stato adoperato un contratto tipico (in termini altresì Sez. 1, n. 15929/2018).
Il principio è stato poi affermato dalle Sez. U, n. 22437/2018, nel contratto di assicurazione per la responsabilità civile con clausole “claims made”. Tale decisione -dopo aver premesso che il modello “claims made” si colloca ormai nell’area della tipicità legale, rifluendo nell’alveo proprio dell’esercizio dell’attività assicurativa- ha ritenuto tuttavia necessario che la clausola “on claims made basis”, con la quale il pagamento dell’indennizzo è subordinato al fatto che il sinistro venga denunciato nel periodo di efficacia del contratto, «rispetti, anzitutto, i “limiti imposti dalla legge”, secondo quella che suole definirsi “causa in concreto” del negozio».
In tal senso, hanno precisato le Sezioni Unite, l’indagine è volta ad accertare l’adeguatezza del contratto agli interessi concreti delle parti. Sul punto la sentenza osserva che l’analisi del sinallagma del contratto assicurativo costituisce un adeguato strumento per verificare se ne sia stata realizzata la funzione pratica di assicurazione dallo specifico pregiudizio, e ciò al fine non di sindacare l’equilibrio economico delle prestazioni (profilo rimesso esclusivamente all’autonomia contrattuale), ma di indagare se lo scopo pratico del negozio presenti un arbitrario squilibrio tra rischio assicurato e premio, poiché nel contratto di assicurazioni contro i danni la corrispettività si fonda su una relazione oggettiva e coerente fra rischio assicurato e premio.
Particolarmente significativa, per le implicazioni sotto certi aspetti parametrabili al contratto di avvalimento, in quanto diretto a produrre peculiari effetti anche verso terzi, si presenta la recente pronuncia in tema di concordato preventivo (Cassazione civ. sezione I, 08.02.2019 n. 3863) che indica la causa concreta come l’obiettivo specifico perseguito dal procedimento, priva di un contenuto fisso e predeterminabile e dipendente essenzialmente dal tipo di proposta formulata.
In tal sede la S.C. ha rilevato come sia essenziale verificare se il contratto sia idoneo ad espletare una funzione commisurata agli interessi che le parti perseguono; tale controllo, operato dal giudice sul regolamento degli interessi voluto dalle parti, ha essenzialmente ad oggetto il rispetto, da parte dei contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale, del principio di conformità all’utilità sociale dell’iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost..
La valutazione di meritevolezza di cui all’art. 1322 c.c., in altri termini, non si esaurisce in una verifica di liceità della causa, ma investe il risultato perseguito con il contratto, del quale deve accertare la conformità ai principi di solidarietà e parità che l’ordinamento pone a fondamento dei rapporti privati (cfr., anche Cassazione civile sezione unite 23.01.2000 n. 13521, che ha affermato a fronte della proposta di concordato preventivo, come il controllo del giudice si spinge alla verifica dell’effettiva realizzabilità della causa concreta del procedimento, dipendente dal tipo di proposta formulata, finalizzata da un lato al superamento della situazione di crisi dell’imprenditore e dall’altro all’assicurazione di un soddisfacimento dei creditori, nonché Cassazione civile 18.08.2011 n. 17360, 12.11.2009 n. 22941). L’inserimento dunque nel giudizio di fattibilità del concordato preventivo della categoria della causa in concreto comporta la mancanza di tutela prestata dall’ordinamento al negozio stipulato qualora se ne riscontri la mancanza.
Conclusivamente, la Corte di Cassazione, attraverso un filo ininterrotto di pronunce, afferma come la causa in concreto può essere assente in contratti formalmente riconducibili a figure tipiche, ma che non sono in grado di realizzare gli interessi previsti dal tipo legale (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 07.01.2020 n. 51 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: 1.- Appalti Pubblici – bando di gara suddivisa in più lotti – carattere unitario della selezione – non sussiste.
In termini generali, e salvo le specificità di ciascun caso concreto, va affermato che il bando di una gara suddivisa in lotti costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un'autonoma procedura, che si conclude con un'aggiudicazione.
La scelta legislativa di cui all’art. 120, comma 11-bis, c.p.a. costituisce il corollario obbligato di tale premessa: se, infatti, non si ponesse un problema di pluralità di atti (o di atti plurimi), neppure dovrebbe porsi la questione del ricorso plurimo, in quanto l’atto sarebbe unico e risponderebbe alla regola generale del processo amministrativo impugnatorio in forza della quale il ricorso deve avere ad oggetto un solo provvedimento e i vizi-motivi si debbono correlare strettamente a questo.
Invece, proprio in considerazione della sussistenza di una pluralità di provvedimenti, è stato codificato un orientamento -già consolidato della giurisprudenza del giudice amministrativo-, attraverso il summenzionato l'art. 120, comma 11-bis, c.p.a., secondo cui l'ammissibilità del ricorso cumulativo degli atti di gara pubblica resta subordinata all'articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della Commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni.
Ne consegue che, nel caso di gara a più lotti, le concorrenti partecipino al solo o ai soli lotti per i quali presentino l’offerta: posto che il perimetro della partecipazione delinea l’ambito della legittimazione deve ritenersi inammissibile il ricorso volto a contestare segmenti procedurali non riguardanti i lotti interessati dall’offerta presentata (massima free tratta da www.giustamm.it).
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SENTENZA
13.1. Prioritariamente il Collegio esamina la censura dell’appellante Mo., controinteressata in primo grado, di erronea, illogica e contraddittoria motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui ha rigettato l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per una pluralità di lotti per violazione dell’art. 120, comma 11-bis, c.p.a., anche perché il TAR avrebbe omesso di considerare che la ricorrente in primo grado non ha presentato domanda per i lotti 2, 4 e 6 e, in relazione ai restanti lotti, 1, 3 e 5, la posizione della medesima è sub iudice.
Così facendo Mo. ha giustapposto due eccezioni di diverso tenore, relative all’asserita violazione dell’art. 120, comma 11-bis, c.p.a. e alla carenza di legittimazione di K. in riferimento alle gare relative ai lotti per i quali non risulta essere candidata.
13.2. Il Collegio ritiene che debba essere prioritariamente esaminata la censura relativa alla (parziale) carenza di legittimazione di K. in ragione della radicalità del vizio (Ad. Plen. 5 del 2015), attinente alla sussistenza della condizione di ammissibilità della legittimazione a ricorrere.
La censura deve essere accolta.
Sulla scorta di una consolidata giurisprudenza, richiamata, fra l’altro, nell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2018, la legittimazione a impugnare gli atti di gara è ancorata, salvo le poche eccezioni individuate dalla giurisprudenza, che non ricorrono nella presente controversia, alla partecipazione alla gara.
L’applicazione della suddetta regola al caso controverso richiede di valutare preliminarmente come si concretizza la nozione di partecipazione alla gara in relazione a una procedura selettiva articolata in più lotti. Si tratta, cioè, di verificare se la suddivisione in lotti determina una moltiplicazione delle procedure o se la gara permane unitaria.
In termini generali, e salvo le specificità di ciascun caso concreto, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che il bando di una gara suddivisa in lotti costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi  è un'autonoma procedura, che si conclude con un'aggiudicazione (Cons. St., sez. III, 15.05.2018, n. 2892).
La scelta legislativa di cui all’art. 120, comma 11-bis, c.p.a. costituisce il corollario obbligato di tale premessa. Se, infatti, non si ponesse un problema di pluralità di atti (o di atti plurimi), neppure dovrebbe porsi la questione del ricorso plurimo, in quanto l’atto sarebbe unico e risponderebbe alla regola generale del processo amministrativo impugnatorio in forza della quale il ricorso deve avere ad oggetto un solo provvedimento e i vizi-motivi si debbono correlare strettamente a questo.
Invece, proprio in considerazione della sussistenza di una pluralità di provvedimenti, è stato codificato un orientamento già consolidato della giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons. St., sez. III, 04.02.2016, n. 449) attraverso l'art. 120, comma 11-bis, c.p.a., secondo cui l'ammissibilità del ricorso cumulativo degli atti di gara pubblica resta subordinata all'articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della Commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni (Cons. St., sez. III, 03.07.2019, n. 4569).
In ragione di quanto argomentato appena sopra il Collegio ritiene che, nel caso di gara a più lotti, le concorrenti partecipino al solo o ai soli lotti per i quali presentano l’offerta.
Posto che il perimetro della partecipazione delinea l’ambito della legittimazione (Ad. Plen. n. 9 del 2014) deve ritenersi inammissibile il ricorso volto a contestare segmenti procedurali non riguardanti i lotti interessati dall’offerta presentata.
Del resto, neppure si comprende di quale interesse potrebbe essere portatore colui che pretende di far annullare un atto che nega un bene della vita che costui non manifesta di voler conseguire, non partecipando alla procedura finalizzata a ottenerlo (ordinanza CGA n. 325 del 2019, richiamata in fatto) (CGARS, sentenza 03.01.2020 n. 2 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Il Collegio intende dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale in forza del quale:
   - la nozione di controinteressato all'accesso è data dall'art. 22, comma 1, lett. c), l. 07.08.1990, n. 241, per il quale sono ‘controinteressati’ ‘tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza’; il che avviene quando vi sia un soggetto titolare di un diritto alla riservatezza dei dati racchiusi nel documento;
   - l’Amministrazione deve valutare l'esistenza di controinteressati ai sensi dell'art. 3 del d.P.R. 12.04.2006, n. 184, per il quale, “fermo quanto previsto dall'articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all'articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione”;
   - se, nel procedimento avviato dall'istanza di accesso ai documenti, l'Amministrazione individua un controinteressato, a quel soggetto dovrà essere notificato l'eventuale ricorso proposto dall'istante avverso il rifiuto all'accesso adottato dall'amministrazione (ovvero avverso il silenzio); per converso, nel caso in cui l'Amministrazione non abbia in sede procedimentale individuato alcun controinteressato, l'istante non sarà onerato a notificare il ricorso, a pena di sua inammissibilità, ad alcun controinteressato;
   - qualora l'amministrazione, in sede procedimentale, non ravvisi posizioni di controinteresse rispetto alla domanda di accesso e, dunque, l'istante non sia tenuto a notificare il ricorso ad altri oltre all'Amministrazione, il giudice adito deve valutare comunque, anche d'ufficio, l'esistenza di controinteressati e imporre la notifica del ricorso di primo grado ai fini dell’integrazione del contraddittorio;
   - dall'art. 3, comma 1, del d.P.R. 12.04.2006, n. 184 emerge che, in sede giurisdizionale, non può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l'accesso, per mancata notifica al controinteressato, quando l’Amministrazione, in sede procedimentale, non abbia consentito la partecipazione di altri soggetti suscettibili di essere pregiudicati dall'accoglimento dell’istanza di accesso, che acquisterebbero la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego: in tali ipotesi -ove ravvisi posizioni di controinteresse – il giudice adito è tenuto a imporre la notifica del ricorso di primo grado alla parte controinteressata, al fine di integrare il relativo contraddittorio processuale.
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In via generalizzata, la parte controinteressata viene individuata nel soggetto, individuato o facilmente individuabile sulla base del provvedimento impugnato, titolare di un interesse eguale e contrario a quello azionato dal ricorrente principale –e, quindi, di un interesse al mantenimento della situazione esistente, messa in forse dal ricorso, fonte di una posizione qualificata meritevole di tutela conservativa- suscettibile di essere pregiudicato dall’eventuale emissione di una sentenza di accoglimento del ricorso.
Come osservato, con riferimento alla materia dell’accesso ai documenti amministrativi deve, in particolare, ritenersi ‘controinteressato’ colui che vedrebbe compromesso il proprio diritto alla riservatezza dall’ostensione del documento richiesto.
Trattasi di nozione ricavabile:
   - dall’art. 22, comma 1, lett. c), l. 07.08.1990, n. 241, secondo cui i controinteressati devono individuarsi in tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza;
   - dall’art. 5-bis D.Lgs. 14.03.2013, n. 33 che, in materia di accesso civico, prevede tra gli interessi qualificati, in funzione ostativa all’accesso, la protezione dei dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza, nonché gli interessi economici e commerciali del singolo, suscettibili di essere pregiudicati dall’ostensione del documento oggetto di accesso;
   - dall’art. 53, comma 5, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016 che, in materia di appalti pubblici, accorda tutela alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
A prescindere dai rapporti intercorrenti fra le esigenze di trasparenza amministrativa e di tutela giuridica degli istanti, sottese all’istanza di accesso, e le esigenze di tutela della riservatezza, poste a garanzia della posizione del controinteressato –variamente ricostruibili a seconda del regime giuridico di accesso concretamente rilevante– in ogni caso, deve riconoscersi una posizione di controinteresse in capo a colui che, in quanto titolare di dati personali ovvero di segreti commerciali o tecnici suscettibili di essere disvelati dall’ostensione del documento richiesto, dall’accoglimento dell’istanza di accesso subirebbe un pregiudizio nella propria sfera giuridica, sub specie di diritto alla riservatezza di dati racchiusi nel relativo documento.
Trattasi, pertanto, di posizione qualificata e differenziata, in quanto, da un lato, presa in considerazione dal legislatore nel regolare la materia dell’accesso ai documenti amministrativi, dall’altro, imputabile ad un soggetto direttamente inciso dall’azione amministrativa, titolare di una situazione giuridica soggettiva attiva (diritto alla riservatezza) correlata allo specifico documento oggetto di accesso.
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1. In via pregiudiziale, attenendo alla corretta instaurazione del contraddittorio processuale -presupposto di validità del giudizio, necessario per poter esaminare il merito della controversia– occorre pronunciare sul capo di sentenza con cui il Tar, escludendo che il Ci. rivestisse la qualità di contoininteressato, ha (implicitamente) ritenuto ammissibile il ricorso di prime cure: trattasi di statuizione censurata sia dal Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca con il primo motivo di appello, sia dal Ci. con il primo motivo di opposizione di terzo, valevole altresì come atto di intervento ex art. 109, comma 2, c.p.a.
In subiecta materia, anche ai sensi dell’art. 88, comma 2, lettera d), del codice del processo amministrativo, il Collegio intende dare continuità all’indirizzo giurisprudenziale (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 04.0.2019, n. 6719), in forza del quale:
   - la nozione di controinteressato all'accesso è data dall'art. 22, comma 1, lett. c), l. 07.08.1990, n. 241, per il quale sono ‘controinteressati’ ‘tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza’; il che avviene quando vi sia un soggetto titolare di un diritto alla riservatezza dei dati racchiusi nel documento;
   - l’Amministrazione deve valutare l'esistenza di controinteressati ai sensi dell'art. 3 del d.P.R. 12.04.2006, n. 184, per il quale, “fermo quanto previsto dall'articolo 5, la pubblica amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, di cui all'articolo 22, comma 1, lettera c), della legge, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione”;
   - se, nel procedimento avviato dall'istanza di accesso ai documenti, l'Amministrazione individua un controinteressato, a quel soggetto dovrà essere notificato l'eventuale ricorso proposto dall'istante avverso il rifiuto all'accesso adottato dall'amministrazione (ovvero avverso il silenzio); per converso, nel caso in cui l'Amministrazione non abbia in sede procedimentale individuato alcun controinteressato, l'istante non sarà onerato a notificare il ricorso, a pena di sua inammissibilità, ad alcun controinteressato;
   - qualora l'amministrazione, in sede procedimentale, non ravvisi posizioni di controinteresse rispetto alla domanda di accesso e, dunque, l'istante non sia tenuto a notificare il ricorso ad altri oltre all'Amministrazione, il giudice adito deve valutare comunque, anche d'ufficio, l'esistenza di controinteressati e imporre la notifica del ricorso di primo grado ai fini dell’integrazione del contraddittorio;
   - dall'art. 3, comma 1, del d.P.R. 12.04.2006, n. 184 emerge che, in sede giurisdizionale, non può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l'accesso, per mancata notifica al controinteressato, quando l’Amministrazione, in sede procedimentale, non abbia consentito la partecipazione di altri soggetti suscettibili di essere pregiudicati dall'accoglimento dell’istanza di accesso, che acquisterebbero la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego: in tali ipotesi -ove ravvisi posizioni di controinteresse – il giudice adito è tenuto a imporre la notifica del ricorso di primo grado alla parte controinteressata, al fine di integrare il relativo contraddittorio processuale.
Alla stregua di tali coordinate ermeneutiche, preliminarmente, occorre verificare se nella specie sia corretta la decisione del Tar di non ritenere il Ci. parte controinteressata nel presente giudizio; in caso di riscontrata erroneità della relativa statuizione, sarà necessario verificare se l’omessa evocazione in primo grado del Ci. abbia comportato l’inammissibilità del ricorso, come dedotto dal Miur e dal Ci., ovvero abbia determinato la violazione del contraddittorio processuale, fattispecie rilevante ai fini della rimessione della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a.
2. Con riferimento al primo profilo di indagine, il Collegio ritiene che il Ci. sia da considerare parte controinteressata in relazione al ricorso ex art. 116 c.p.a. proposto in prime cure.
In via generalizzata, la parte controinteressata viene individuata nel soggetto, individuato o facilmente individuabile sulla base del provvedimento impugnato, titolare di un interesse eguale e contrario a quello azionato dal ricorrente principale –e, quindi, di un interesse al mantenimento della situazione esistente, messa in forse dal ricorso, fonte di una posizione qualificata meritevole di tutela conservativa- suscettibile di essere pregiudicato dall’eventuale emissione di una sentenza di accoglimento del ricorso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 06.06.2019, n. 3911).
Come osservato, con riferimento alla materia dell’accesso ai documenti amministrativi deve, in particolare, ritenersi ‘controinteressato’ colui che vedrebbe compromesso il proprio diritto alla riservatezza dall’ostensione del documento richiesto.
Trattasi di nozione ricavabile:
   - dall’art. 22, comma 1, lett. c), l. 07.08.1990, n. 241, secondo cui i controinteressati devono individuarsi in tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall’esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza;
   - dall’art. 5-bis D.Lgs. 14.03.2013, n. 33 che, in materia di accesso civico, prevede tra gli interessi qualificati, in funzione ostativa all’accesso, la protezione dei dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza, nonché gli interessi economici e commerciali del singolo, suscettibili di essere pregiudicati dall’ostensione del documento oggetto di accesso;
   - dall’art. 53, comma 5, lett. a), D.Lgs. n. 50/2016 che, in materia di appalti pubblici, accorda tutela alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.
A prescindere dai rapporti intercorrenti fra le esigenze di trasparenza amministrativa e di tutela giuridica degli istanti, sottese all’istanza di accesso, e le esigenze di tutela della riservatezza, poste a garanzia della posizione del controinteressato –variamente ricostruibili a seconda del regime giuridico di accesso concretamente rilevante (nella specie, la parte appellata ha comunque fatto riferimento, in primo grado, sia all’accesso documentale ex art. 22 e ss. L. n. 241/1990, sia all’accesso civico ex art. 5 D.Lgs. 14.03.2013, n. 33)– in ogni caso, deve riconoscersi una posizione di controinteresse in capo a colui che, in quanto titolare di dati personali ovvero di segreti commerciali o tecnici suscettibili di essere disvelati dall’ostensione del documento richiesto, dall’accoglimento dell’istanza di accesso subirebbe un pregiudizio nella propria sfera giuridica, sub specie di diritto alla riservatezza di dati racchiusi nel relativo documento.
Trattasi, pertanto, di posizione qualificata e differenziata, in quanto, da un lato, presa in considerazione dal legislatore nel regolare la materia dell’accesso ai documenti amministrativi, dall’altro, imputabile ad un soggetto direttamente inciso dall’azione amministrativa, titolare di una situazione giuridica soggettiva attiva (diritto alla riservatezza) correlata allo specifico documento oggetto di accesso (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.01.2020 n. 30 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Richiesta, nel procedimento di verifica di anomalia, di fatture e non di preventivi a giustificazione dei prezzi offerti.
Il TAR Milano ritiene non irragionevole la scelta della stazione appaltante, nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, a fronte dei rilevanti scostamenti tra i prezzi offerti dal concorrente rispetto a quelli di mercato, di non ritenere sufficiente la loro giustificazione mediante “preventivi” e, pertanto, di mere proposte contrattuali provenienti da terzi, in luogo di “fatture” e, dunque, di documenti che comprovino l’avvenuta esecuzione di un contratto a determinate condizioni, rispondendo questa scelta all’esigenza di tutelare la stazione appaltante da offerte eccessivamente basse senza risultare discriminatoria, in quanto riferita a materiali di uso comune e facilmente reperibili (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 02.01.2020 n. 9 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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   I) In via preliminare, il Collegio dà atto che, in sede di verifica di anomalia, la Commissione ha rilevato che per alcune voci di prezzo la ricorrente ha indicato costi che presentano scostamenti significativi rispetto a quelli dei materiali/attrezzature che compongono le lavorazioni poste a base di gara, richiedendo conseguentemente “la presentazione di recenti fatture di acquisto quietanziate, da cui risulti il costo dichiarato per le quantità necessarie e similari a quelle poste a base di gara, a garanzia della qualità, congruità ed affidabilità dell’offerta” (verbale n. 1 del 21.2.2019).
A fronte della mancata presentazione delle richieste fatture, la Commissione ha pertanto ritenuto non giustificati i valori indicati nell’offerta della ricorrente, che è stata conseguentemente giudicata anomala, in particolare, rispetto ai costi indicati per i materiali, per un importo di € 75.642,38 (v. verbale n. 2 del 20.03.2019).
   II) Secondo la ricorrente, l’operato della stazione appaltante sarebbe tuttavia illegittimo, per aver preteso la produzione di fatture di acquisto quietanziate, e per non aver accettato, in loro mancanza, preventivi dei fornitori.
Ritiene il Collegio che il ricorso vada respinto atteso che, come già evidenziato in sede cautelare, nell’ambito del limitato sindacato giurisdizionale esercitabile dal g.a. in materia di anomalia dell’offerta, la richiesta di giustificare talune voci mediante la produzione di fatture non sia irragionevole, in quanto finalizzata alla necessità di verificare l’effettiva reperibilità sul mercato di taluni materiali, alle condizioni particolarmente favorevoli allegate dalla ricorrente, né particolarmente gravosa, alla luce del loro ampio utilizzo e diffusione sul mercato (ad es. ghiaia).
Sulla questione il Collegio si è peraltro già pronunciato in più occasioni, in cui, malgrado le inevitabili peculiarità delle relative fattispecie, evidenziate dalla ricorrente nella propria memoria finale, gli istanti deducevano l’illegittimità della richiesta del Comune di Milano, di giustificare la propria offerta mediante la produzione di fatture (TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 16.12.2015 n. 2672, 12.05.2017 n. 1095) analogamente a quanto ha luogo nel presente giudizio.
   III) Malgrado la ricorrente deduca che “la giurisprudenza ritiene pacificamente ammissibile la produzione di preventivi a giustificazione di talune voci di costo dell’offerta”, come del resto dalla stessa correttamente osservato, l’oggetto del presente giudizio è “la legittimità della decisione della p.a. di richiedere necessariamente ed esclusivamente le fatture” (v. pag. 3 memoria finale), e non invece la legittimità di un giudizio di anomalia fondato sulla produzione di preventivi, ciò che, in taluni casi, e nell’ambito della sua discrezionalità, una stazione appaltante può certamente consentire.
Come già evidenziato, il sindacato del g.a. sulle valutazioni amministrative caratterizzate da discrezionalità tecnica è di tipo “debole”, e pertanto circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità, irragionevolezza o arbitrarietà, ovvero di motivazione fondata su palese e manifesto travisamento dei fatti, laddove siano sintomatiche di un uso della discrezionalità tecnica distorto e contrario ai principi di efficacia, economicità e buon andamento, in presenza del quale, soltanto, è consentito l'intervento caducatorio dell'autorità giurisdizionale (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 03.12.2018, n. 11691).
Nel caso di specie, a fronte dei rilevanti scostamenti tra i prezzi offerti dalla ricorrente rispetto a quelli di mercato, la scelta del Comune di non ritenere sufficiente la loro giustificazione mediante “preventivi”, e pertanto, di mere proposte contrattuali provenienti da terzi, in luogo di “fatture”, e dunque di documenti che comprovino l’avvenuta esecuzione di un contratto a determinate condizioni, non è certamente irragionevole, rispondendo infatti all’esigenza di tutelare la stazione appaltante da offerte eccessivamente basse, né discriminatoria, in quanto riferita a materiali di uso comune e facilmente reperibili.
   IV) Infine, evidenzia il Collegio che la lex specialis si limitava a prevedere che “le giustificazioni e i relativi documenti a corredo (fatture, preventivi, ecc.), dovranno essere presentate su supporto informatico”, con ciò prescrivendo le relative modalità di documentazione, senza invece vincolare la stazione appaltante ad un giudizio di equipollenza tra le due forme.
In conclusione, il ricorso va pertanto respinto.

APPALTI: Risalenza del tempo dei fatti sui quali si fonda l’interdittiva antimafia.
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Informativa antimafia – Presupposti –Fatti risalenti nel tempo – Irrilevanza ex se.
I fatti sui quali si fonda l’interdittiva antimafia possono anche essere risalenti nel tempo nel caso in cui vadano a comporre un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l'esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione (21.01.2019, n. 515), che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non implica la perdita del requisito dell’attualità del tentativo di infiltrazione mafiosa e la conseguente decadenza delle vicende descritte in un atto interdittivo, né l’inutilizzabilità di queste ultime quale materiale istruttorio per un nuovo provvedimento, donde l’irrilevanza della ‘risalenza’ dei dati considerati ai fini della rimozione della disposta misura ostativa, occorrendo, piuttosto, che vi siano tanto fatti nuovi positivi quanto il loro consolidamento, così da far virare in modo irreversibile l'impresa dalla situazione negativa alla fuoriuscita definitiva dal cono d'ombra della mafiosità.
Con riferimento poi alla presenza, all’interno della società, di soggetti vicini agli ambienti della mala, è sufficiente ricordare che proprio in relazione ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose la Sezione (07.02.2018, n. 820) ha affermato che l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del “più probabile che non”, che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto con il proprio congiunto.
Nei contesti sociali, in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una “influenza reciproca” di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza; una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto, che non sia attinto da pregiudizio mafioso, può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione.
Hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza –su un’area più o meno estesa– del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 02.01.2020 n. 2 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
1. Oggetto del gravame è l’interdittiva antimafia, emessa, in data 16.03.2018, dalla Prefettura della Provincia di Crotone a carico della -OMISSIS- (d’ora in poi, -OMISSIS-) a seguito delle risultanze istruttorie riportate nell’ordinanza di applicazione di misura coercitiva ex art. 292 c.p.p., emessa in data 28.12.2017 dal Gip del Tribunale ordinario di Catanzaro, nell’ambito del procedimento penale scaturito in esito all’operazione di Polizia giudiziaria denominata “-OMISSIS-”, che ha coinvolto una pluralità di indagati, tra cui anche la società -OMISSIS-.
Il Tar Catanzaro, dinanzi al quale la società aveva impugnato l’interdittiva, ha accolto il ricorso sul rilievo che dalle verifiche fatte svolgere alla Guardia di finanza non emerge il connotato di univocità agli elementi indiziari ricavati, in ordine alla soggezione all’ingerenza criminale, dai provvedimenti emessi in sede penale, con la conseguenza che, se è vero che il giudice amministrativo non può certo sostituire la propria valutazione a quelle operate, nell’ambito del procedimento penale, dall’Autorità giudiziaria competente, altrettanto vero è che il giudice amministrativo deve assicurare alla società ricorrente il diritto fondamentale alla difesa, e dunque non può omettere di considerare quei dati fattuali allegati dal soggetto colpito da informazione interdittiva per dimostrare l’insussistenza del condizionamento mafioso.
In altri termini il giudice di primo grado, richiamati correttamente i principi che sono alla base del sistema preventivo dell’interdittiva, ha concluso nel senso che alla luce degli esiti delle Guardia di finanza mancavano, nella specie, anche i meri indizi, questi sì necessari per far scattare la misura di prevenzione.
Il Collegio non condivide le conclusioni del primo giudice. Non ritiene infatti di poter escludere il tentativo di infiltrazione nella società appellata, che emerge dalle indagini del Gip del Tribunale ordinario di Catanzaro, nell’ambito del procedimento penale scaturito in esito all’operazione di Polizia giudiziaria denominata “-OMISSIS-” e riportate nell’ordinanza di applicazione di misura coercitiva ex art. 292 c.p.p., emessa in data 28.12.2017. L’avversa conclusione del Tar poggia, infatti, sul diverso esito delle indagini che lo stesso aveva affidato alla Guardia di finanza, di durata e profondità necessariamente più limitata.
Dalle indagini penali è emerso, infatti, che la società appellata è tra quelle che hanno beneficiato dei favori del Sindaco del Comune di -OMISSIS- che, pur non essendo inserito stabilmente nella struttura organizzativa del sodalizio della ndragheta locale della famiglia -OMISSIS-, con la pressione o, comunque, l’approvazione delle cosche dominanti sul territorio, “poneva in essere tutta una serie di atti procedimentali al fine di far appaltare lavori a ditte controllate e/o indicate dalla stessa cosca e/o dai suoi fiancheggiatori e/o provvedendo, attraverso atti amministrativi e contabili, quali fittizi mandati di pagamento, ad assegnare a membri della famiglia … delle somme di denaro destinate apparentemente a ditte che svolgono servizi per l’Ente …”. Tra queste ditte, appunto, era compresa anche la società appellata, come risulta dalla lettura dell’ordinanza del Gip del Tribunale ordinario di Catanzaro del 28.12.2017.
Aggiungasi che, come emerge dagli stessi atti di causa, il legale rappresentante della società appellata –alla quale sono stati affidati nel Comune gli appalti di pulizia dei locali comunali, di mensa scolastica ed il trasporto scolastico– è -OMISSIS- di soggetto nei cui confronti è stata svolta attività estorsiva alla quale, da quanto è dato leggere dall’ordinanza del Gip, avrebbe ceduto.
2. Tutti gli elementi fattuali sopra descritti sono sufficienti a supportare l’informativa impugnata dinanzi al Tar Catanzaro, alla luce dei consolidati principi che governano tale materia, ben conosciuti dal giudice di primo grado che, pur avendoli correttamente richiamati, non ne ha fatto corretto uso.
E’ noto, infatti che l’informazione antimafia implica una valutazione discrezionale da parte dell’autorità prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, capace di condizionare le scelte e gli indirizzi dell’impresa. Tale pericolo deve essere valutato secondo un ragionamento induttivo, di tipo probabilistico, che non richiede di attingere un livello di certezza oltre ogni ragionevole dubbio, tipica dell’accertamento finalizzato ad affermare la responsabilità penale, e quindi fondato su prove, ma implica una prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere “più probabile che non”, appunto, il pericolo di infiltrazione mafiosa.
Ha aggiunto la Sezione (-OMISSIS- del 2019) che lo stesso legislatore –art. 84, comma 3, d.lgs. n. 159 del 2011– ha riconosciuto quale elemento fondante l’informazione antimafia la sussistenza di “eventuali tentativi” di infiltrazione mafiosa “tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate”. Eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e tendenza di questi ad influenzare la gestione dell’impresa sono nozioni che delineano una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzato, appunto, a prevenire un evento che, per la stessa scelta del legislatore, non necessariamente è attuale, o inveratosi, ma anche solo potenziale, purché desumibile da elementi non meramente immaginari o aleatori.
Ha ancora chiarito la Sezione (05.09.2019, -OMISSIS-) che la legge italiana, nell’ancorare l’emissione del provvedimento interdittivo antimafia all’esistenza di “tentativi” di infiltrazione mafiosa, ha fatto ricorso, inevitabilmente, ad una clausola generale, aperta, che, tuttavia, non costituisce una “norma in bianco” né una delega all’arbitrio dell’autorità amministrativa imprevedibile per il cittadino, e insindacabile per il giudice, anche quando il Prefetto non fondi la propria valutazione su elementi “tipizzati” (quelli dell'art. 84, comma 4, lett. a), b), c) ed f), d.lgs. n. 159 del 2011), ma su elementi riscontrati in concreto di volta in volta con gli accertamenti disposti, poiché il pericolo di infiltrazione mafiosa costituisce, sì, il fondamento, ma anche il limite del potere prefettizio e, quindi, demarca, per usare le parole della Corte europea, anche la portata della sua discrezionalità, da intendersi qui non nel senso, tradizionale e ampio, di ponderazione comparativa di un interesse pubblico primario rispetto ad altri interessi, ma in quello, più moderno e specifico, di equilibrato apprezzamento del rischio infiltrativo in chiave di prevenzione secondo corretti canoni di inferenza logica.
L’annullamento di qualsivoglia discrezionalità nel senso appena precisato in questa materia, che postula la tesi in parola (sostenuta, invero, da autorevoli studiosi del diritto penale e amministrativo), prova troppo, del resto, perché l’ancoraggio dell’informazione antimafia a soli elementi tipici, prefigurati dal legislatore, ne farebbe un provvedimento vincolato, fondato, sul versante opposto, su inammissibili automatismi o presunzioni ex lege e, come tale, non solo inadeguato rispetto alla specificità della singola vicenda, proprio in una materia dove massima deve essere l’efficacia adeguatrice di una norma elastica al caso concreto, ma deresponsabilizzante per la stessa autorità amministrativa.
Quest’ultima invece, anzitutto in ossequio dei principî di imparzialità e buon andamento contemplati dall’art. 97 Cost. e nel nome di un principio di legalità sostanziale declinato in senso forte, è chiamata, esternando compiutamente le ragioni della propria valutazione nel provvedimento amministrativo, a verificare che gli elementi fattuali, anche quando “tipizzati” dal legislatore, non vengano assunti acriticamente a sostegno del provvedimento interdittivo, ma siano dotati di individualità, concretezza ed attualità, per fondare secondo un corretto canone di inferenza logica la prognosi di permeabilità mafiosa, in base ad una struttura bifasica (diagnosi dei fatti rilevanti e prognosi di permeabilità criminale) non dissimile, in fondo, da quella che il giudice penale compie per valutare gli elementi posti a fondamento delle misure di sicurezza personali, lungi da qualsiasi inammissibile automatismo presuntivo, come la Suprema Corte di recente ha chiarito (v., sul punto, Cass., Sez. Un., 04.01.2018, n. 111).
Il giudice amministrativo è, a sua volta, chiamato a valutare la gravità del quadro indiziario, posto a base della valutazione prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, e il suo sindacato sull’esercizio del potere prefettizio, con un pieno accesso ai fatti rivelatori del pericolo, consente non solo di sindacare l’esistenza o meno di questi fatti, che devono essere gravi, precisi e concordanti, ma di apprezzare la ragionevolezza e la proporzionalità della prognosi inferenziale che l’autorità amministrativa trae da quei fatti secondo un criterio che, necessariamente, è probabilistico per la natura preventiva, e non sanzionatoria, della misura in esame.
Il sindacato per eccesso di potere sui vizi della motivazione del provvedimento amministrativo, anche quando questo rimandi per relationem agli atti istruttori, scongiura il rischio che la valutazione del Prefetto divenga, appunto, una “pena del sospetto” e che la portata della discrezionalità amministrativa in questa materia, necessaria per ponderare l’esistenza del pericolo infiltrativo in concreto, sconfini nel puro arbitrio.
La funzione di “frontiera avanzata” dell’informazione antimafia nel continuo confronto tra Stato e anti-Stato impone, a servizio delle Prefetture, un uso di strumenti, accertamenti, collegamenti, risultanze, necessariamente anche atipici come atipica, del resto, è la capacità, da parte delle mafie, di perseguire i propri fini. E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi (Cons. St., sez. III, 30.01.2019, -OMISSIS-).
E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi.
Negare però in radice che il Prefetto possa valutare elementi “atipici”, dai quali trarre il pericolo di infiltrazione mafiosa, vuol dire annullare qualsivoglia efficacia alla legislazione antimafia e neutralizzare, in nome di una astratta e aprioristica concezione di legalità formale, proprio la sua decisiva finalità preventiva di contrasto alla mafia, finalità che, per usare ancora le parole della Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza De Tommaso c. Italia, consiste anzitutto nel «tenere il passo con il mutare delle circostanze» secondo una nozione di legittimità sostanziale.
Ma, come è stato recentemente osservato anche dalla giurisprudenza penale, il sistema delle misure di prevenzione è stato ritenuto dalla stessa Corte europea in generale compatibile con la normativa convenzionale poiché «il presupposto per l’applicazione di una misura di prevenzione è una “condizione” personale di pericolosità, la quale è desumibile da più fatti, anche non costituenti illecito, quali le frequentazioni, le abitudini di vita, i rapporti, mentre il presupposto tipico per l’applicazione di una sanzione penale è un fatto-reato accertato secondo le regole tipiche del processo penale» (Cass. pen., sez. II, 09.07.2018, n. 30974).
Al delicato bilanciamento raggiunto dall’interpretazione di questo Consiglio di Stato non osta nemmeno, come sostiene l’appellante, l’orientamento assunto dalla Corte costituzionale nelle recenti sentenze n. 24 del 27.02.2019 e n. 195 del 24.07.2019, orientamento di cui, per la sua importanza sistematica anche nella materia della documentazione antimafia, occorre dare qui conto.
Come ha ben posto in rilievo la Corte costituzionale nella sentenza n. 24 del 2019, infatti, allorché si versi al di fuori della materia penale, non può del tutto escludersi che l’esigenza di predeterminazione delle condizioni in presenza delle quali può legittimamente limitarsi un diritto costituzionalmente e convenzionalmente protetto possa essere soddisfatta anche sulla base «dell’interpretazione, fornita da una giurisprudenza costante e uniforme, di disposizioni legislative pure caratterizzate dall’uso di clausole generali, o comunque da formule connotate in origine da un certo grado di imprecisione».
Essenziale –nell’ottica costituzionale così come in quella convenzionale (v., ex multis, Corte europea dei diritti dell’uomo, sezione quinta, sentenza 26.11.2011, Gochev c. Bulgaria; Corte europea dei diritti dell’uomo, sezione prima, sentenza 04.06.2002, Olivieiria c. Paesi Bassi; Corte europea dei diritti dell’uomo, sezione prima, sentenza 20.05.2010, Lelas c. Croazia)– è, infatti, che tale interpretazione giurisprudenziale sia in grado di porre la persona potenzialmente destinataria delle misure limitative del diritto in condizioni di poter ragionevolmente prevedere l’applicazione della misura stessa.
In tale direzione la verifica della legittimità dell’informativa deve essere effettuata sulla base di una valutazione unitaria degli elementi e dei fatti che, visti nel loro complesso, possono costituire un’ipotesi ragionevole e probabile di permeabilità della singola impresa ad ingerenze della criminalità organizzata di stampo mafioso sulla base della regola causale del “più probabile che non”, integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali (qual è quello mafioso), e che risente della estraneità al sistema delle informazioni antimafia di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (Cons. St., sez. III, 18.04.2018, n. 2343).
Ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non già provare l'intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali –secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale– sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata; d’altro lato, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicché ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri (Cons. St., sez. III, 18.04.2018, n. 2343).
Ciò che connota la regola probatoria del “più probabile che non” non è un diverso procedimento logico, va del resto qui ricordato, ma la (minore) forza dimostrativa dell’inferenza logica, sicché, in definitiva, l’interprete è sempre vincolato a sviluppare un’argomentazione rigorosa sul piano metodologico, «ancorché sia sufficiente accertare che l’ipotesi intorno a quel fatto sia più probabile di tutte le altre messe insieme, ossia rappresenti il 50% + 1 di possibilità, ovvero, con formulazione più appropriata, la c.d. probabilità cruciale» (Cons. St., sez. III, 26.09.2017, n. 4483).
3. Ciò chiarito, con riferimento alla pregressa presenza, all’interno della società appellata, del signor -OMISSIS- -OMISSIS-, -OMISSIS- del legale rappresentante -OMISSIS- -OMISSIS-, è sufficiente ricordare che proprio in relazione ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose la Sezione (07.02.2018, n. 820) ha affermato che l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del “più probabile che non”, che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto con il proprio congiunto.
Nei contesti sociali, in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una “influenza reciproca” di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza; una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto, che non sia attinto da pregiudizio mafioso, può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione.
Hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza –su un’area più o meno estesa– del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti.
Nel caso all’esame del Collegio il -OMISSIS- del legale rappresentante della società appellata -già titolare della stessa, ceduta al -OMISSIS- (il -OMISSIS- 2008) quando questi non aveva ancora raggiunto la maggiore età, ma ancora gestore di fatto- in data antecedente al 1998, quando era amministratore della società, sarebbe stato vittima di un’estorsione alla quale, da quanto emerge dall’ordinanza del Gip di Catanzaro, avrebbe ceduto, essendosi recato presso la filiale della -OMISSIS- dopo aver parlato con -OMISSIS-, condannata a 15 anni e 4 mesi nell’ambito dell’operazione di polizia -OMISSIS-.
Giova a tale proposito ricordare che alcune operazioni societarie possono disvelare un’attitudine elusiva della normativa antimafia ove risultino in concreto inidonee a creare una netta cesura con la pregressa gestione subendone, anche inconsapevolmente, i tentativi di ingerenza (Cons. St., sez. III, 27.11.2018, n. 6707; 07.03.2013, n. 1386).
Ancora priva di giuridico peso la circostanza che il fatto estorsivo che ha colpito il -OMISSIS- del legale rappresentante della società appellata risale al 1998.
E’, infatti, sufficiente sul punto richiamare il principio secondo cui i fatti sui quali si fonda tale misura di prevenzione possono anche essere risalenti nel tempo nel caso in cui vadano a comporre un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l'esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata.
Come chiarito dalla Sezione (21.01.2019, n. 515), il mero decorso del tempo, di per sé solo, non implica, cioè, la perdita del requisito dell’attualità del tentativo di infiltrazione mafiosa e la conseguente decadenza delle vicende descritte in un atto interdittivo, né l’inutilizzabilità di queste ultime quale materiale istruttorio per un nuovo provvedimento, donde l’irrilevanza della ‘risalenza’ dei dati considerati ai fini della rimozione della disposta misura ostativa, occorrendo, piuttosto, che vi siano tanto fatti nuovi positivi quanto il loro consolidamento, così da far virare in modo irreversibile l'impresa dalla situazione negativa alla fuoriuscita definitiva dal cono d'ombra della mafiosità.
Diversamente da quanto assume il giudice di primo grado, non può sottacersi il fatto che due dipendenti della società appellata siano legati da vincoli parentali a componenti alla cosca. Ove pure gli stessi fossero stati assunti con la cd. clausola sociale, non è offerto neanche un principio di prova del tentativo di non addivenire a tali assunzioni né rileva il fatto che gli stessi occupassero bassi profili, essendo uno autista e l’altro addetto alle pulizie. Indipendentemente, infatti, dalle mansioni ricoperte, un dipendente di società legato alla malavita può costituire un ponte tra questa e la società per la quale lavora.
Rileva ancora il Collegio che non assume portata determinante la circostanza, non chiarita nella sua materialità, se vi sia stato o meno l’effettivo pagamento, da parte del Comune di -OMISSIS-, di un importo pari a € 3.000,00, risultando comunque dalle intercettazioni che la stessa società compulsava i competenti uffici comunali per provvedere al relativo mandato di pagamento.
4. In conclusione, correttamente il coacervo di elementi è stato ritenuto dal Prefetto di Crotone sufficiente ad evidenziare il pericolo di contiguità con la mafia, con un giudizio peraltro connotato da ampia discrezionalità di apprezzamento, con conseguente sindacabilità in sede giurisdizionale delle conclusioni alle quali l’autorità perviene solo in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell'informativa antimafia rimane estraneo l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (Cons. St. n. 4724 del 2001).
Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che, per giurisprudenza costante, può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati (Cons. St. n. 7260 del 2010).
4. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c.. Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.
5. In conclusione, per i suesposti motivi, l’appello deve essere accolto e va, dunque, riformata la sentenza del Tar Calabria, sede di Catanzaro, sez. I, -OMISSIS- del 20.03.2019, che ha accolto il ricorso di primo grado.

APPALTI: Oggetto: Ritenute nei contratti di appalto e subappalto – art. 4 D.L. 124/2019 - Primi chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate (ANCE di Bergamo, circolare 30.12.2019 n. 298).

APPALTI FORNITURE: Acquisto di attrezzatura da assegnare in uso al gruppo comunale di volontari di protezione civile.
Atteso che il Comune è l’ente di base per la protezione civile, ha la responsabilità primaria d’intervento e assicura l’organizzazione ed il coordinamento degli apporti di volontariato, la cui attività si svolge in forma di collaborazione, secondo le direttive impartite dalle strutture istituzionali, si ritiene che non sussistano cause ostative all’acquisto, con fondi propri dell’ente locale, di un’attrezzatura da assegnare in uso al gruppo comunale di protezione civile.
Quanto alla possibilità di acquistare l’attrezzatura utilizzando parte dell’avanzo di amministrazione, il cui impiego presuppone l’adozione di un provvedimento di variazione di bilancio, si rileva che, ai sensi dell’art. 175, comma 3, del D.Lgs. 267/2000, il termine utile è il 30 novembre, non essendo la fattispecie de qua annoverabile tra quelle per le quali è consentito operare la variazione di bilancio entro il 31 dicembre.
Il Comune rappresenta di aver ricevuto un’istanza dal gruppo comunale di volontari di protezione civile, volta ad ottenere in dotazione un’attrezzatura che l’ente dovrebbe acquistare.
Poiché il Comune ha interpellato la Protezione civile della Regione, dalla quale ha appreso di non poter ottenere attualmente alcun finanziamento per l’acquisizione di cui trattasi, non essendo stato approvato il Piano tecnico annuale previsto dall’art. 4 del decreto del Presidente della Regione 17.05.2002, n. 140/Pres. [1], l’Ente chiede di conoscere se sussistano cause ostative all’acquisto del bene con fondi propri, entro il corrente esercizio finanziario, utilizzando parte dell’avanzo di amministrazione.
Sentito il Servizio finanza locale, si formulano le seguenti considerazioni.
Circa la questione generale dell’ammissibilità di procedere all’acquisto, con fondi propri, dell’attrezzatura da assegnare in uso al gruppo comunale di protezione civile, non si ravvisano cause ostative, considerato che la disciplina in materia assegna un ruolo centrale all’ente locale e valorizza la rilevante funzione svolta dal volontariato di settore.
Si rammenta, infatti, che l’art. 7 della legge regionale 31.12.1986, n. 64, dispone che il Comune:
   - è l’ente di base per la protezione civile ed allo stesso è riconosciuta la responsabilità primaria d’intervento (primo comma [2]);
   - partecipa allo svolgimento delle attività e dei compiti regionali in materia di protezione civile assicurando, tra gli altri, l’organizzazione ed il coordinamento degli apporti di volontariato (secondo comma [3]).
Va, inoltre, rilevato che l’art. 29 della L.R. 64/1986 riconosce e promuove la funzione del volontariato nello svolgimento delle attività di protezione civile a tutti i livelli (primo comma [4]), precisando che l’attività di volontariato “si svolge in forma di collaborazione, secondo le direttive impartite dalle strutture istituzionali” (secondo comma [5]).
Il rapporto funzionale esistente tra il Comune e il gruppo comunale di volontari di protezione civile si evince anche dalle previsioni contenute nel regolamento per la costituzione ed il funzionamento del gruppo adottato da codesta Amministrazione [6], nell’ambito del quale è sancito, in particolare, che il Sindaco è il responsabile unico del gruppo (art. 3).
Quanto alla possibilità di acquistare l’attrezzatura richiesta dal gruppo comunale di volontari di protezione civile utilizzando parte dell’avanzo di amministrazione, il cui impiego presuppone l’adozione di un provvedimento di variazione di bilancio [7], occorre rilevare che, ai sensi dell’art. 175, comma 3 [8], del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, il termine utile è scaduto il 30 novembre, non essendo la fattispecie de qua annoverabile tra quelle per le quali è consentito operare la variazione di bilancio entro il 31 dicembre.
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[1] Ai sensi dell’art. 14, comma 2, del medesimo D.P.Reg. 0140/2002 «Le domande di finanziamento presentate in assenza del Piano tecnico annuale di cui al comma 1, si intendono archiviate.».
[2] «Il Comune, fatte salve le attribuzioni spettanti al Sindaco in base alle vigenti leggi, è, con riguardo al territorio di propria competenza, l’ente di base per la protezione civile ed allo stesso è riconosciuta la responsabilità primaria d’intervento all’atto dell’insorgere di situazioni od eventi del genere di quelli considerati all’articolo 1, I comma, della presente legge ovvero di quelli d’entità tale da poter essere fronteggiati con misure ordinarie.».
[3] «Il Comune, anche in forma associata, partecipa, altresì, allo svolgimento delle attività e dei compiti regionali in materia di protezione civile, assicurando, in particolare:
   - la rilevazione, la raccolta e la trasmissione dei dati interessanti la protezione civile;
   - la disponibilità di una carta a grande scala del proprio territorio con l’indicazione delle aree esposte a rischi potenziali e di quelle utilizzabili a scopo di riparo e protezione;
   - la predisposizione di piani e programmi di intervento e di soccorso in relazione ai possibili rischi, da integrare eventualmente con quelli di area più vasta, di competenza di altri enti ed autorità;
   - l’organizzazione e la gestione di servizi di pronto intervento da integrare con quelli di aree più vaste;
   - l’organizzazione ed il coordinamento degli apporti di volontariato;
   - l’organizzazione e la gestione di attività intese a formare nella popolazione la consapevolezza della protezione civile ed una idonea conoscenza dei problemi connessi.».
[4] «La Regione riconosce la funzione del volontariato come espressione di solidarietà sociale, quale forma spontanea, sia individuale che associativa, di partecipazione dei cittadini all’attività di protezione civile a tutti i livelli, assicurandone l’autonoma formazione, l’impegno e lo sviluppo.».
[5] «L’attività di volontariato ai fini della presente legge, è gratuita e si svolge in forma di collaborazione, secondo le direttive impartite dalle strutture istituzionali.».
[6] Con deliberazione del Consiglio comunale n. 41 del 29.09.1995, l’Ente ha adottato il «Regolamento per la costituzione ed il funzionamento del gruppo comunale di volontari di protezione civile», nel testo approvato con decreto del Presidente della Giunta regionale 10.07.1991, n. 0381/Pres.
[7] Si veda, in particolare, l’art. 187, comma 2, del D.Lgs. 267/2002, secondo il quale: «La quota libera dell’avanzo di amministrazione dell’esercizio precedente, accertato ai sensi dell’art. 186 e quantificato ai sensi del comma 1, può essere utilizzato con provvedimento di variazione di bilancio, per le finalità di seguito indicate in ordine di priorità:
   a) per la copertura dei debiti fuori bilancio;
   b) per i provvedimenti necessari per la salvaguardia degli equilibri di bilancio di cui all’art. 193 ove non possa provvedersi con mezzi ordinari;
   c) per il finanziamento di spese di investimento;
   d) per il finanziamento delle spese correnti a carattere non permanente;
   e) per l’estinzione anticipata dei prestiti. Nelle operazioni di estinzione anticipata di prestiti, qualora l’ente non disponga di una quota sufficiente di avanzo libero, nel caso abbia somme accantonate per una quota pari al 100 per cento del fondo crediti di dubbia esigibilità, può ricorrere all’utilizzo di quote dell’avanzo destinato a investimenti solo a condizione che garantisca, comunque, un pari livello di investimenti aggiuntivi.
Resta salva la facoltà di impiegare l’eventuale quota del risultato di amministrazione “svincolata”, in occasione dell’approvazione del rendiconto, sulla base della determinazione dell’ammontare definitivo della quota del risultato di amministrazione accantonata per il fondo crediti di dubbia esigibilità, per finanziare lo stanziamento riguardante il fondo crediti di dubbia esigibilità nel bilancio di previsione dell’esercizio successivo a quello cui il rendiconto si riferisce.».
[8] «Le variazioni al bilancio possono essere deliberate non oltre il 30 novembre di ciascun anno, fatte salve le seguenti variazioni, che possono essere deliberate sino al 31 dicembre di ciascun anno:
   a) l’istituzione di tipologie di entrata a destinazione vincolata e il correlato programma di spesa;
   b) l’istituzione di tipologie di entrata senza vincolo di destinazione, con stanziamento pari a zero, a seguito di accertamento e riscossione di entrate non previste in bilancio, secondo le modalità disciplinate dal principio applicato della contabilità finanziaria;
   c) l’utilizzo delle quote del risultato di amministrazione vincolato ed accantonato per le finalità per le quali sono stati previsti;
   d) quelle necessarie alla reimputazione agli esercizi in cui sono esigibili, di obbligazioni riguardanti entrate vincolate già assunte e, se necessario, delle spese correlate;
   e) le variazioni delle dotazioni di cassa di cui al comma 5-bis, lettera d);
   f) le variazioni di cui al comma 5-quater, lettera b);
   g) le variazioni degli stanziamenti riguardanti i versamenti ai conti di tesoreria statale intestati all’ente e i versamenti a depositi bancari intestati all’ente» (13.12.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

APPALTI: Competenze del RUP.
Domanda
Una delle questioni che viene posta con una certa ricorrenza è quella della competenza del RUP. Semplificando, le domande, relative a questo aspetto, tendono sempre ad avere un chiarimento se il RUP possa o meno adottare, tra gli altri, i provvedimenti di esclusione dalla procedura di gara.
Risposta
Effettivamente una delle problematiche, tra le tante, ricorrenti in tema di procedimento di affidamento è quella dell’esatta collocazione del RUP nel caso in cui questo non rivesta un ruolo dirigenziale o non sia (come capita, ad esempio, per i comuni) il responsabile del servizio.
Il fatto che non coincida con questi ruoli, secondo la legge 241/1990, determina l’impossibilità di adottare atti a valenza esterna (come ad esempio il provvedimento di esclusione).
Si assiste quindi a dinamiche variegate: stazioni appaltanti in cui il RUP anche senza poteri dirigenziali adotta il provvedimento; altre circostanza in cui il provvedimento viene adottato dalla commissione di gara (nel caso di appalto, evidentemente, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), infine altre situazioni in cui il provvedimento viene adottato direttamente dal responsabile del servizio (con poteri, quindi, dirigenziali) soggetto diverso dal RUP.
Nell’ambito, tra l’altro di questo caso, si assistono a situazioni in cui il RUP viene coinvolto e certe situazioni in cui (grave errore a parere di chi scrive anche censurato in giurisprudenza) il RUP viene addirittura estromesso dai propri compiti istruttori.
In tempi recenti, sul tema, è tornato il Tar Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, con la recente sentenza del 29.10.2019 n. 450 in cui si legge che “l’attribuzione al RUP delle competenze afferenti all’adozione dei provvedimenti di esclusione” trova “piena corrispondenza nel particolare ruolo attribuito a tale figura, nel contesto della gara, e alle funzioni di garanzia e di controllo che ad esso sono intestate”.
Questa posizione, come noto, viene confermata nelle linee guida ANAC n.3, nei bandi tipo, nei quesiti resi dall’autorità ed infine, come visto, nella stessa giurisprudenza (il giudice veneto chiama a soccorso anche precedenti del Consiglio di Stato).
Da notare, infine, che la stessa posizione viene espressa dal MIT e anche dal nuovo schema del regolamento attuativo.
Sotto il profilo pratico operativo, si è già rilevato in altre circostanze, e ciò emerge anche dalla sentenza del richiamata è possibile, visto che la competenza del RUP deve essere configurata come “residuale” ovvero questo la esercita se non risulta espressamente (nella legge di gara, fatti salvi gli obblighi desumibili da norme) assegnata ad altri soggetti (responsabile del servizio o commissione di gara.
Pertanto gli enti locali (in particolare i comuni), in cui il RUP non è il titolare del potere gestionale a valenza esterna, potrebbero veicolare nel bando/lettera di invito l’attribuzione di tale prerogativa assegnandola, ad esempio, al responsabile del servizio con proposte redatta dal RUP (11.12.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: A seguito dell'aggiudicazione di un appalto di servizi all'operatore uscente (rinnovo) l'ufficio gare di questo Ministero ha ricevuto la notifica di sentenza di annullamento da parte del TAR.
Poiché la sentenza non precisa le modalità operative di attuazione, cioè se si debba scorrere la graduatoria o se si possa mantenere in essere il contratto (ormai quasi completamente eseguito), si chiede se occorre procedere a "ribandire la gara", proseguire con l'attuale aggiudicatario, o se si debba necessariamente assegnare al secondo in graduatoria?
Sicuramente occorre adottare una decisione, qualunque essa sia.
Infatti la giurisprudenza consolidata ritiene che a seguito dell'annullamento del provvedimento di aggiudicazione la Stazione appaltante debba rivalutare la situazione che si è venuta a creare (anche a distanza di molto tempo dal momento dell'originaria aggiudicazione) e, soppesando gli interessi pubblici (prioritari) e privati coinvolti (operatore aggiudicatario originario e primo operatore economico in graduatoria) deve adottare uno o più atti volti:
   • all'eventuale continuazione del rapporto con l'operatore economico attuale (legittimato dal contratto stipulato che non viene meno a seguito dell'annullamento giurisdizionale
   • all'eventuale risoluzione del contratto, verifica dei requisiti del nuovo operatore, e conseguente stipula di un nuovo contratto.
E' evidente che in entrambi i casi si potrebbero aprire scenari di responsabilità (precontrattuale, contrattuale e da risarcimento) che variano da contesto a contesto anche in relazione alle specificità dei vizi che hanno portato all'annullamento in sede giurisdizionale.
Come afferma la giurisprudenza infatti "La stazione appaltante, ..., è tenuta a valutare se, alla luce delle ragioni che hanno determinato l'annullamento dell'aggiudicazione, permangano o meno le condizioni per la continuazione del rapporto contrattuale in essere con l'operatore economico (illegittimo) aggiudicatario, ovvero se non risponda maggiormente all'interesse pubblico, risolvere il contratto e indire una nuova procedura di gara, in applicazione del potere riconosciuto ora dall'art. 108, comma 1, D.Lgs. 18.04.2016, n. 50".
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 106
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. V, 22.11.2019, n. 7976 - Cons. Stato Sez. V, 15.11.2019, n. 7845 - Cons. Stato Sez. V, 23.08.2019, n. 5803 - Cons. Stato Sez. III, 01.07.2019, n. 4487 - Cons. Stato Sez. III, 18.04.2019, n. 2534 - Cons. Stato Sez. VI, 27.03.2019, n. 2036 - Cons. Stato Sez. V, 28.01.2019, n. 697 - Cons. Stato Sez. V, 02.07.2018, n. 4041 (11.12.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI SERVIZI: Pubblicazione dati affidamento servizi legali.
Domanda
L’amministrazione sta procedendo ad un affidamento del servizio di assistenza legale e vorrei saper quali informazioni vanno pubblicate su Amministrazione Trasparente e in quale sottosezione è corretto inserirle.
Risposta
Per inquadrare correttamente la fattispecie occorre precisare la tipologia di servizio legale che si intende affidare. A tal proposito è utile consultare le Linee Guida n. 12 dell’ANAC, approvate con delibera n. 907 del 24.10.2018 nelle quali si specifica l’ambito di applicazione del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti).
L’affidamento di servizi legali si configura senz’altro come appalto di servizi nel caso in cui venga affidata la gestione del contenzioso in modo continuativo o periodico al fornitore nell’unità di tempo considerata. In tal caso essi rientrano nella categorie di servizi di cui all’Allegato IX del d.lgs. 50/2016.
Diversamente, qualora venga conferito un incarico ad hoc per la trattazione di una singola controversia, si configura una ipotesi contratto escluso dall’applicazione del codice [art. 17, comma 1, lettera d), del d.lgs. 50/2016] ed inquadrabile nella fattispecie di contratto d’opera professionale.
Le citate Linee Guida, specificano le procedure da seguire e come si declinano i principi di trasparenza e pubblicità con riferimento ad entrambe le tipologie di servizi legali.
Conseguentemente, nella prima ipotesi il regime di trasparenza è quello di cui all’art. 37 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 e la sottosezione di Amministrazione Trasparente su cui pubblicare le informazioni è “Bandi di gara e contratti”. Nella seconda si rientra nella categoria di “Consulenti e collaboratori”, di cui all’art. 15 del d.lgs. 33/2013 e la sottosezione di riferimento è quella con analoga denominazione.
In merito alle informazioni da pubblicare, nel caso di appalto di servizi, l’art. 37 rinvia agli obblighi già previsti nell’art. 1, comma 32, della legge del 06.11.2012, n. 190 ed alle disposizioni in materia di trasparenza contenute nel d.lgs. 50/2016. Pertanto, ai sensi dell’art. 29 di quest’ultimo, occorre pubblicare tutti gli atti della procedura di affidamento, dalla programmazione all’esecuzione del contratto. Trattandosi di settori di cui all’Allegato IX occorre aver riguardo, per il regime della pubblicazione, a quanto previsto dagli artt. 140 e seguenti del d.lgs. 50/2016.
Nel caso di contratto d’opera professionale rientrante nella tipologia “Consulenti e collaboratori”, l’art. 15 del d.lgs. 33/2013 specifica al comma 1 le informazioni da pubblicare, mentre, al comma 2 precisa che tale pubblicazione rappresenta una condizione di efficacia dell’atto e per la liquidazione dei relativi compensi. Il comma 3 contempla infine specifiche sanzioni per l’omessa pubblicazione (10.12.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Questa stazione appaltante (ente strumentale della Regione) si trova spesso di fronte a certificati camerali che non contengono un riferimento perfettamente attinente ai requisiti di gara (sia nella descrizione che nei codici Ateco).
Come procedere?
L’art. 83, comma 1, del Codice degli appalti dispone "Ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lettera a), i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altro Stato membro residenti in Italia, devono essere iscritti nel registro della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o nel registro delle commissioni provinciali per l'artigianato, o presso i competenti ordini professionali".
Siamo pertanto in presenza, secondo la formulazione del Codice, di un requisito di idoneità professionale e come tale esso rappresenta uno strumento di selezione e filtraggio dei concorrenti tale da consentire l’accesso alla procedura ai soli in possesso di requisiti adeguati e coerenti con gli atti di gara.
In questo contesto la giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare come tale requisito vada interpretato "in senso strumentale e funzionale all'accertamento del possesso effettivo del requisito soggettivo di esperienza e fatturato" per cui "eventuali imprecisioni della descrizione dell'attività risultanti dal certificato camerale non possono determinare l'esclusione della concorrente che ha dimostrato l'effettivo possesso dei requisiti soggettivi di esperienza e qualificazione richiesti dal bando".
Quindi, sebbene la stazione appaltante possa prevedere un oggetto sociale specifico e puntuale, e quindi escludere le imprese che non dovessero in alcun modo avere idonei riferimenti nella propria visura camerale (né in termini descrittivi né in riferimento ai codici Ateco), tuttavia occorre sempre tener conto del principio di favor partecipationis e dell’esigenza di valutare i requisiti sostanziali comunque attestabili dall’operatore economico.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 83
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. V, 15.11.2019, n. 7846 - Cons. Stato Sez. V, 25.09.2019, n. 6431 - TAR Campania-Napoli, Sez. IV, 15.02.2019, n. 895 - Cons. Stato Sez. III, 10.11.2017, n. 5186 - Cons. Stato Sez. III, 10.11.2017, n. 5183 - Cons. Stato, Sez. III, 08.11.2017, n. 5170 (04.12.2019 - tratto da http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Procedura aperta al mercato e la motivazione dell’invito all’uscente.
Domanda
Nell’avviso finalizzato all’acquisizione di manifestazioni di interesse senza limitazione del numero degli operatori, di cui alle linee guida n. 4, è necessario motivare l’invito e l’eventuale aggiudicazione all’operatore uscente?
In caso di risposta positiva tale motivazione deve risultare nell’avviso stesso, oppure in altro provvedimento?
Risposta
Le Linee guida n. 4, al paragrafo 3.6 prevedono che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero degli operatori economici tra i quali effettuare la selezione”.
Con riferimento al quesito in oggetto si richiamano due interessanti e recenti pronunce. La prima del TAR Trentino Alto Adige Bolzano del 31.10.2019 n. 263, che a fronte della censura proposta da parte ricorrente in merito al difetto di motivazione sull’aggiudicazione all’operatore uscente, ha precisato che “allorquando la stazione appaltante apre al mercato (nel caso di specie a seguito di avviso di indagine di mercato) dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, è rispettato il principio di rotazione, che non significa escludere chi abbia in precedenza lavorato correttamente con un’Amministrazione, ma significa non favorirlo”.
Aggiunge inoltre che nessun onere motivazionale è richiesto in relazione all’invito a partecipare alla procedura negoziata rivolto anche all’operatore “uscente” o in relazione all’aggiudicazione al medesimo della commessa, da prevedersi nel solo caso di deroga al principio di rotazione.
Analoga posizione è stata assunta dalla giustizia amministrativa lombarda (TAR Brescia, sez. I, sent. n. 993 del 20.10.2019), che ha attribuito al principio di rotazione la natura di necessario contrappeso alla discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante nell’individuare gli operatori in favore dei quali disporre l’affidamento ovvero rivolgere l’invito, e non un carattere precettivo assoluto.
Nella sentenza si legge inoltre, che una procedura negoziata con pubblicazione di un avviso finalizzato all’indizione di una gara con invito rivolto a tutti gli operatori che hanno manifestato interesse senza alcuna esclusione o vincolo in ordine al numero massimo degli operatori ammessi, sia da qualificarsi di tipo aperto per la quale non trova applicazione il principio di rotazione.
Tale carattere è riconosciuto anche qualora per il successivo invito alla procedura negoziata sia necessaria la registrazione su una piattaforma di negoziazione (nel caso di specie SINTEL), non essendo tale iscrizione subordinata ad alcuna forma di selezione da parte della stazione appaltante.
Ribadiscono, inoltre, quanto già affermato nella precedente sentenza sull’esonero della motivazione in ordine all’invito o all’aggiudicazione all’operatore uscente, ritenendo che un simile onere rilevi solo nei casi di deroga al principio di rotazione e non nell’ipotesi di procedura aperta al mercato.
Pertanto alla stregua delle sopra citate sentenze si ritiene che l’onere motivazionale sia dovuto solo nel caso di scelta discrezionale degli operatori da invitare, mediante relazione del RUP da richiamarsi nella determinazione a contrarre, documento che nel rispetto dell’art. 53 del codice, sarà presente agli atti dell’Amministrazione e non materialmente allegato (04.12.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Oggetto: Responsabilità solidale del committente per inadempimenti contributivi – Nota INL n. 9943/2019 (ANCE di Bergamo, circolare 29.11.2019 n. 272).

APPALTI SERVIZI: Adeguamento/revisione del prezzo di contratto.
Domanda
Nei mesi scorsi, diversi uffici di questo comune hanno provveduto al rinnovo di contratti di servizi (le clausole risultavano espressamente previste nei bandi di gara). A fronte di quanto, stiamo ricevendo una serie di diffide per l’adeguamento del prezzo del contratto. In certi casi si tratta anche di importi consistenti.
Si chiede di avere chiarimenti su come possiamo procedere e se l’ente è realmente obbligato a corrispondere gli importi richiesti.
Risposta
La questione della revisione/adeguamento del prezzo di contratto (che riguarda, in particolar modo, i contratti di servizi) è una questione estremamente delicata che può implicare danno erariale nel caso in cui l’adeguamento non sia dovuto.
È altresì noto, che l’attuale codice dei contratti –a differenza di quanto previsto dal decreto legislativo 163/2006, art. 115- non ha ribadito la clausola obbligatoria dell’adeguamento/revisione del prezzo del contratto. La cui funzione era, ed è, quella di evitare uno squilibrio nel sinallagma contrattuale e che il fornitore/prestatore a fronte di prezzi di mercato aumentati rispetto all’originaria pattuizione, riduca la “qualità” delle proprie prestazioni.
Proprio per evitare queste situazioni si suggerisce, in ogni caso, di prevedere la clausola di revisione (che dovrebbe operare dopo il primo anno di contratto).
Nel caso di specie, il quesito verte sui rapporti tra adeguamento del prezzo e rinnovo del contratto.
Il rinnovo, come ribadito anche da recentissima giurisprudenza, non può essere configurato propriamente come una continuazione del pregresso contratto. In realtà si tratta di un nuovo contratto (infatti è necessario un nuovo CIG) fondato su una nuova pattuizione tra le parti con conseguente nuovo consenso espresso dal fornitore che, legittimamente, non può pretendere una modifica del prezzo che egli stesso ha accettato.
In questo senso, in tempi recentissimi, il Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 7077/2019 che è tornato sulla vicenda ribadendo l’orientamento ultra consolidato.
In sentenza si legge che, come “affermato di recente dalla Sezione (24.01.2019, n. 613) –riprendendo peraltro principi dalla stessa già espressi (27.08.2018, n. 5059)– presupposto per l’applicazione” in tema di revisione del prezzo (la sentenza si è pronunciata sul pregresso articolo 115 del decreto legislativo 163/2006) “è che vi sia stata mera proroga e non un rinnovo del rapporto contrattuale:laddove la prima consiste nel solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall’atto originario”.
Il rinnovo, invece “scaturisce da una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l’integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse se non più attuali. Dette specifiche manifestazioni di volontà danno corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario e ancorché privi di alcuna proposta di modifica del corrispettivo.
Laddove ricorra l’ipotesi della rinegoziazione, prosegue il giudice, “il diritto alla revisione non può configurarsi in quanto l’impresa che ha beneficiato di una speciale disposizione la quale preveda la possibilità di rinnovo del contratto senza gara a condizione di un prezzo concordato, non può poi anche pretendere di applicare allo stesso contratto il meccanismo della revisione dei prezzi (Cons. St., sez. IV, 14.05.2014, n. 2479 e 01.06.2010, n. 3474; id., sez. VI, 25.07.2006, n. 4640).
Nel momento in cui le parti confermano il prezzo originario, ciò non può che significare che l’originario assetto di interessi ha conservato le originarie condizioni di equità e sostenibilità economica (su cui non incide, evidentemente, un maggiore o minore margine di lucro), secondo l’autonomo e libero apprezzamento degli stessi interessati (Cons. St., sez. VI, 28.05.2019, n. 3478)”.
Pertanto, alla richiesta di adeguamento, nel caso di rinnovo, il RUP potrà tranquillamente respingere l’istanza (27.11.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI FORNITURE: Gli acquisti informatici infra 5.000 deroga alle piattaforme telematiche e al principio di rotazione?
Domanda
Nel caso di acquisti informatici e di connettività è applicabile l’art. 1, co. 450, della legge n. 296/2006, come modificato dalla legge 145 del 30.12.2018, che estende a 5.000 euro la soglia di esenzione degli acquisti tramite il mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero mediante i sistemi telematici messi a disposizione dalla centrale regionale di riferimento?
Tale soglia inoltre può essere utilizzata quale deroga al principio di rotazione nella forma della sintetica motivazione?
Risposta
La norma citata nel quesito, in particolare l’art. 1, co. 450, della l. 296/2006 come modificata dalla legge 145/2018 prevede l’obbligo del ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 5.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario.
Tuttavia per gli acquisti informatici e di connettività è prevista una disciplina particolare contenuta nell’art. 1, co. 512, della L. 208/2015, che stabilisce “Al fine di garantire l’ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività, fermi restando gli obblighi di acquisizione centralizzata previsti per i beni e servizi dalla normativa vigente, le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’articolo 1 della legge 31.12.2009, n. 196, provvedono ai propri approvvigionamenti esclusivamente tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip Spa o dei soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza regionali, per i beni e i servizi disponibili presso gli stessi soggetti".
Nel rapporto tra le due norme si ritiene di aderire all’orientamento della Corte dei Conti Umbria che nella pronuncia n. 52/2016/PAR del 28.04.2016 ha ritenuto che l’art. 1, co. 512, L. 208/2015, sia norma speciale rispetto alla disciplina generale contenuta all’art. 1, co. 450, L. 296/2006, e quindi applicabile anche per importi inferiori.
Sulla base di tali considerazioni nel caso di acquisti di prestazioni informatiche o di connettività infra 5.000 sarà possibile:
   • aderire a Convenzione/Accordo quadro Consip/Soggetto Aggregatore/Centrale di committenza regionale;
   • utilizzare il MePa nella forma dell’ODA, Trattativa Diretta o RDO;
   • utilizzare gli strumenti telematici di negoziazione del Soggetto Aggregatore/Centrale di committenza regionale o di Consip.
L’eventuale deroga è possibile solo nel caso di bene o servizio non disponibile sulle piattaforme, o non idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione, situazione praticamente impossibile se si tiene conto delle tipologie di prestazioni presenti sul MePa di Consip, senza considerare le altre piattaforme, ovvero in casi di necessità ed urgenza comunque funzionali ad assicurare la continuità della gestione amministrativa.
Ipotesi quest’ultima che può essere soddisfatta mediante il ricorso alla trattativa diretta, e di fatto incompatibile con la condizione di legittimità di un acquisto extra-mepa, che prevede l’acquisizione dell’autorizzazione motivata dell’organo di vertice amministrativo.
Si aggiunga a tale obbligo anche quello di comunicazione all’Autorità Nazionale Anticorruzione e all’Agid, che si contrappone con il principio di semplificazione dei microacquisti anche in termini di economia procedimentale.
Con riferimento all’ultima parte del quesito, ovvero alla possibilità di ritenere innalzata a infra 5.000 la soglia prevista nelle linee guida n. 4 post sblocca cantieri, nella parte del paragrafo che consente di derogare all’applicazione del principio di rotazione con scelta sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre o in atto equivalente, si ritiene sostenibile tale posizione, proprio in considerazione del parere favorevole reso dal Consiglio di Stato n. 1312 dell’11.04.2019 proprio sulla bozza di aggiornamento alla linee guida n. 4, che prevedeva appunto, alla luce della modifica legislativa di cui in premessa, l’innalzamento di tale soglia.
Adeguamento che non ha avuto seguito in applicazione dell’art. 216, co. 27-octies, del codice dei contratti pubblici, secondo cui, nelle more dell’adozione del regolamento unico, l’ANAC è autorizzata a modificare le Linee guida n. 4 ai soli fini dell’archiviazione della procedura di infrazione n. 2018/2273 (20.11.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Si sente parlare della liberalizzazione del subappalto ma questa stazione appaltante non ha ricevuto indicazioni operative.
Tale disposizione esiste, è già in vigore ed in quale norma è contenuta?
La questione è complessa in quanto non è frutto di un intervento normativo in senso proprio. Infatti il comma 2 dell'art. 105 prevede che "Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. […] Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture."
Il limite quantitativo del 30% è stato innalzato al 40% dal D.L. 18.04.2019, n. 32 (c.d. "sblocca-cantieri"), in sede di conversione con la L. 14.06.2019, n. 55.
Nonostante questo intervento "in extremis" volto a scongiurare una sentenza sfavorevole della Unione europea la Corte giustizia Unione Europea Sez. V, 26.09.2019, n. 63/18 ha statuito "La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24.11.2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell'appalto che l'offerente è autorizzato a subappaltare a terzi".
Tale sentenza sembra preludere ad una "liberalizzazione" del subappalto, consentendo di superare i limiti previsti dalla disciplina nazionale (la sentenza si riferisce proprio alla disciplina contenuta nella legislazione italiana).
Tuttavia sa subito ANAC ha preso posizione verso la permanenza, in assenza di una disciplina legislativa nazionale, dei limiti citati. Ciò nel Comunicato 23.10.2019 della Autorità nazionale anticorruzione "Compatibilità clausole del Bando-tipo n. 1 con il D.Lgs. 19.04.2016, n. 50, come novellato dal d.l. 18.04.2019 n. 32, convertito in L. 14.06.2019 n. 55".
Successivamente con l'Atto di segnalazione n. 8 del 13.11.2019 ANAC ha evidenziato al Parlamento ed al Governo le criticità dell'attuale "vuoto normativo" e della possibilità di un contenzioso a fronte della richiesta degli operatori economici di dare applicazione ai contenuti della citata sentenza.
Anac segnala come "secondo la Corte, in sostanza, in virtù dell'art. 71 della Direttiva, ma anche dello stesso art. 105 del Codice, in presenza di obblighi informativi e di adempimenti procedurali per i quali l'impresa subappaltatrice può essere assoggettata a controlli analoghi a quelli che ricadono sull'impresa aggiudicataria, il limite al subappalto non costituisce lo strumento più efficace e utile per assicurare l'integrità del mercato dei contratti pubblici" e questo porterebbe ad una immediata applicazione del subappalto oltre il limite del 40% nel sopra soglia.
Ma precisa ANAC come "non è chiaro se la pronuncia abbia effetto sugli appalti al di sotto delle soglie di rilevanza comunitaria, tuttavia questo profilo andrebbe verificato soprattutto in relazione alle procedure di importo inferiore alle soglie di cui all'art. 35 del Codice che presentano carattere c.d. "transfrontaliero"".
Alla luce del citato quadro si suggerisce di procedere alla eventuale individuazione di limiti di subappalto solo previa adeguata puntuale motivazione, con riferimento a:
   - le caratteristiche particolari dell'appalto
   - il carattere non transfrontaliero dello stesso
In questo modo si riduce, anche se non si elimina, il rischio di un potenziale contenzioso in attesa dell'intervento legislativo statale.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 105
Riferimenti di giurisprudenza
Corte giustizia Unione Europea Sez. V, 26.09.2019, n. 63/18
Documenti allegati
ANAC - Comunicato 23.10.2019 - ANAC - Atto di segnalazione 13.11.2019, n. 8 (20.11.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Oggetto: art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276/2003 – responsabilità solidale del committente per debiti contributivi (Ispettorato Nazionale del Lavoro, nota 19.11.2019 n. 9943 di prot.).

APPALTI: OGGETTO: Rilascio della documentazione antimafia. -Direttiva a carattere ricognitivo- (Prefettura di Avellino, nota 15.11.2019 n. 75319 di prot.).

APPALTI: Ancora in tema di rotazione.
Domanda
Sono piuttosto frequenti i quesiti sulla dibattuta questione della rotazione soprattutto nel caso in cui il RUP avvii una procedura negoziata “aperta” alla luce delle sempre non chiarissime indicazioni fornite dalla giurisprudenza che in certi casi ritiene non necessaria l’applicazione della rotazione, in altri casi si è ritenuta invece indispensabile (a pena dell’illegittimità degli atti adottati) che il RUP motivi sempre e a prescindere gli inviti al pregresso affidatario e ad operatori già invitati a precedenti procedure negoziate, fino all’estrema e recente sentenza del Consiglio di Stato (sez. V, del 05.11.2019 n. 7539) in cui, secondo alcune letture, la procedura negoziata “aperta” non sarebbe sufficiente a consentire la partecipazione al procedimento al pregresso affidatario stante l’imperativa esigenza di applicare la rotazione.
Diversi RUP, quindi, chiedono un chiarimento su come ci si debba comportare.
Risposta
Oggettivamente, la questione della rotazione –almeno fino al momento dell’avvento del regolamento attuativo (previsto dalla recente legislazione “sblocca cantieri”– appare articolata ed è opportuno che il RUP, nel frangente della predisposizione degli atti della procedura negoziata (e/o del affido diretto puro nell’ambito dei 40mila euro), presti grande attenzione.
La violazione della rotazione e/o una motivazione insufficiente/assente rende gli atti illegittimi con spese della soccombenza a carico della stazione appaltante. Pertanto, non si sottovaluti, la violazione della rotazione è errore di tipo “tecnico” ovvero riconducibile al RUP ed al responsabile del servizio che potrebbero anche essere chiamati a risponderne (e non solo oggetto di valutazione negativa in sede di esame sui risultati/obiettivi raggiunti/performance).
La posizione espressa dal Consiglio di Stato, con la recentissima sentenza n. 7539/2019, effettivamente appare rigorosa nel momento in cui (sembra) affermare l’esigenza di una procedura (anche formalmente) aperta per evitare i vincoli/obblighi della rotazione. Da ciò si dovrebbe dedurre che la procedura negoziata “aperta” non è sufficiente per “aggirare” l’obbligo della rotazione.
In realtà dall’epilogo emerge anche in questo caso una carente motivazione e, testualmente, in sentenza si puntualizza –infine- che “deve ragionevolmente ammettersi che il fatto oggettivo del precedente affidamento impedisce alla stazione appaltante di invitare il gestore uscente, salvo che essa dia adeguata motivazione delle ragioni che hanno indotto, in deroga al principio generale di rotazione, a rivolgere l’invito anche all’operatore uscente”.
La stessa sentenza di primo grado (Tar Lazio, sezione staccata di Latina, Sezione Prima, n. 535/2018) –che in appello, evidentemente, viene confermata- puntualizzava il fatto che “la giurisprudenza ribadisce che “In caso di appalto c.d. «sotto soglia», è illegittima l’aggiudicazione, per violazione del principio di rotazione, in caso di invito alla partecipazione, senza alcuna specifica motivazione, nei confronti dell’operatore economico che l’anno precedente era risultato affidatario dello stesso servizio oggetto della gara (il quale avrebbe dovuto «saltare il primo affidamento successivo» in ragione della posizione di vantaggio acquisita rispetto agli altri concorrenti) (TAR Veneto sez. I 21.03.2018 n. 320)”.
Da ciò emerge l’esigenza per i RUP –come anche in altre circostanze evidenziato– di predisporre l’avviso a manifestare interesse che contenga anche i motivi per cui non si farà la rotazione. La ragione può consistere nel fatto che il procedimento è realmente (sostanzialmente) aperto senza limiti alla partecipazione di ogni operatore interessato (13.11.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Danno erariale per le spese legali sostenute a causa dell’annullamento del bando.
Mancata autotutela sul bando di gara illegittimo e danno erariale. Danno erariale al responsabile dei lavori pubblici per mancata autotutela sul bando di gara illegittimo.
Il responsabile dei lavori pubblici paga le inutili spese sostenute per l’annullamento del bando di gara aperto, avente ad oggetto “l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria”, risultato illegittimo.
La sua colpa grave è stata individuata nell’aver emesso il bando nonostante i diversi solleciti al suo annullamento da parte dell’Ordine degli Architetti, i quali ne avevano evidenziato le varie illegittimità, puntualmente poi rilevate in sede di annullamento da parte dei giudici amministrativi.
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La vicenda giudiziale che ci occupa, in sintesi e rinviando per brevità a quanto riferito in narrativa e negli scritti defensionali delle parti processuali (comb. artt. 39 C.G.C. e 17 disp. att. C.G.C.), riguarda un’ipotesi di responsabilità amministrativa imputata dal Procuratore regionale al convenuto ing. R., all’epoca dei fatti, Responsabile del Servizio Lavori Pubblici e Programmazione del Comune di Larino (CB), per danno derivato all’Amministrazione di appartenenza e all’Ordine degli Architetti P.P.C. della Provincia di Campobasso, per avere il convenuto serbato un comportamento inerte nell’adozione di un atto di sospensione dell’efficacia e/o di ritiro di bando di gara e riformulazione del medesimo, ritenuto illegittimo, nonostante le numerose segnalazioni e gli inviti ricevuti, nonché gli incontri avvenuti in proposito (nota prot. n. 455 del 16/10/2014, dell’ing. G.O., Presidente dell’Osservatorio delle Professioni Tecniche del Molise).
Nella fattispecie, il bando di gara riguardava una procedura aperta per l'affidamento di incarico professionale avente ad oggetto la "procedura aperta per l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria per la realizzazione di un complesso polifunzionale per Manifestazioni fieristiche (1° lotto) del Comune di Larino", pubblicato sul sito web istituzionale comunale, unitamente al disciplinare di gara ed allo schema di contratto.
Secondo la Procura, il provvedimento amministrativo di revoca, in buona sostanza adottato dal convenuto solo a distanza di mesi dall’emanazione del bando rivelatosi illegittimo e dalle comunicazioni di irregolarità pervenute al Comune (Determinazione Dirigenziale Responsabile LL.PP. – Programmazione n. 1225 del 17/12/2014), ove tempestivo avrebbe impedito l’instaurazione di un contenzioso amministrativo da parte dei quattro Ordini professionali degli Ingegneri e degli Architetti delle Province di Campobasso e di Isernia, resosi indispensabile per rimuoverne gli effetti, evitando, così, gli esborsi sopportati per onorari legali di difesa o di costituzione, rispettivamente, per agire (Ordini Professionali) e resistere (Comune di Larino, Del. G.C. del 10/11/2014, n. 184 di autorizzazione del Sindaco per l’incombente) in giudizio, i quali costituirebbero autonome voci di danno ed oggetto della pretesa risarcitoria.
Orbene, la domanda proposta si rivela parzialmente fondata, nei termini appresso precisati.
E’, preliminarmente, indubitabile che il pregiudizio per l’erario comunale sia da mettere in rapporto di causalità (o nesso eziologico) con l’ingiustificato ritardo con il quale il dirigente ing. R. ha emesso il provvedimento di revoca del bando di gara in questione, a ciò espressamente autorizzato con atti di indirizzo forniti dalla Giunta Comunale con le Deliberazioni n. 204 del 04/12/2014 e n. 211 del 09/12/2014, anche sulla scorta dell’adottata Ordinanza TAR Molise n. 150 del 20/11/2014 di conferma della c.d. sospensiva dell’efficacia del bando, intervenuta inaudita altera parte con Decreto Presidenziale n. 144 del 07/11/2014.
E’ evidente che, ove tale provvedimento fosse stato emesso tempestivamente e, comunque, prima che il ricorso al G.A. venisse proposto da parte degli Ordini professionali, molto verosimilmente né detti Ordini professionali né il Comune sarebbero stati costretti al pagamento delle spese legali sostenute per la propria difesa processuale, considerato il decorso e l’epilogo della vicenda, sia sotto il profilo giurisdizionale che amministrativo.
Va sottolineato come la distanza di circa due mesi dalle comunicazioni informative/diffide e dalla mail elaborata proprio dal Presidente dell’Osservatorio delle professioni tecniche del Molise, ing. O., e nonostante la successiva riunione tenutasi e a cui avrebbe partecipato, in data 25/10/2014, unitamente al personale ed ai suoi collaboratori, depone per la dimostrazione che vi era stato un sufficiente arco di tempo tale da consentire all’ing. R. un’idonea istruttoria ed adeguata ponderazione dei diversi interessi, pubblici e privati, coinvolti nella vicenda, pervenendo all’utile adozione del provvedimento finale in tempi congrui (per evitare la minacciata impugnativa), e, comunque, entro i termini di legge (anche arg. ex art. 2, co. 2, L. n. 241/1990).
E tanto, a maggior ragione perché il convenuto era sicuramente avvertito –unitamente al Sindaco, sig. V.N., e al R.U.P., arch. P.M.- dell’importanza di concludere tempestivamente il procedimento con un provvedimento amministrativo di sospensione/annullamento/revoca del bando, non solo per esigenze di legittimità dell’azione amministrativa ma anche perché l’eventualità di un’iniziativa giudiziaria degli Ordini Professionali interessati (alla luce dello svolgimento della vicenda illustrata) avrebbe dovuto ritenersi agevolmente prevedibile ed altamente probabile.
L’esame del materiale probatorio acquisito consente di ritenere condivisibili le conclusioni cui è pervenuta la Procura in termini di illegittimità del bando impugnato e tardivamente ritirato dal convenuto.
Giova rilevare che detto bando prot. n. 10444 del 06.10.2014 aveva come oggetto l’affidamento (v. SEZ. II del bando), tra gli altri servizi (quali il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e in fase di esecuzione; la direzione dei lavori; la contabilità) esclusivamente la progettazione esecutiva del complesso polifunzionale per manifestazioni fieristiche (cfr. SEZ. II., par. 1.3, 2 e 2.1).
Tanto, senza che fossero stati idoneamente previsti e compiutamente o adeguatamente redatti i progetti sia preliminare che definitivo dell'opera stessa, nonostante il chiaro dettato normativo, vigente ratione-temporis, contenuto negli artt. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) e 15 del d.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione e di attuazione del codice).
Giova ricordare che la cornice normativa richiamata (art. 93 del D.lgs. n. 163/2006, abrogato dal 19/04/2016) prevedeva: "comma 1. La progettazione in materia di lavori pubblici si articola, nel rispetto dei vincoli esistenti, preventivamente accertati, laddove possibile fin dal documento preliminare, e dei limiti di spesa prestabiliti, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva, in modo da assicurare:
   a) la qualità dell'opera e la rispondenza alle finalità relative;
   b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche;
   c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario".
Secondo tale norma, il progetto preliminare "definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all'utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici previsti, nonché in schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare" (comma 3).
Il progetto definitivo, invece, "individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni. Esso consiste (...) in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, e delle soluzioni architettoniche, delle superfici e dei volumi da realizzare, compresi quelli per l'individuazione del tipo di fondazione" (comma 4).
Infine, "Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall'insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall'elenco dei prezzi unitari" (comma 5).
Inoltre, ai sensi dell'art. 17 del d.P.R. n. 207/2010, il progetto preliminare è composto da una serie di elaborati, tra i quali quelli denominati "planimetria generale e elaborati grafici”, mentre, l'art. 21 stabilisce che gli elaborati in questione, ove si tratti, come nella fattispecie, di opere puntuali (e non a rete), devono includere "gli schemi grafici e sezioni schematiche nel numero, nell'articolazione e nelle sca-le necessarie a permettere l'individuazione di massima di tutte le caratteristiche spaziali, tipologiche, funzionali e tecnologiche delle opere e dei lavori da realizzare, integrati da tabelle relative ai parametri da rispettare”.
Ancora, come rilevato dalla Procura, l’art. 30 prescrive che gli elaborati grafici che integrano il progetto definitivo "descrivono le principali caratteristiche dell'intervento da realizzare. Essi sono redatti nelle opportune scale in relazione al tipo di opera o di lavoro, puntuale o a rete, da realizzare, ad un livello di definizione tale che nella successiva Progettazione esecutiva non si abbiano significative differenze tecniche e di costo" (la norma prosegue con la descrizione analitica del contenuto dei grafici, NDR.).
Appare ragionevolmente evidente come nella fattispecie, per consentire ai soggetti interessati alla partecipazione alla gara di formulare idoneamente le proprie offerte, fosse assolutamente indispensabile mettere a loro disposizione sia il progetto preliminare che, soprattutto, quello definitivo, dal momento che la redazione del progetto esecutivo, della quale si sarebbe dovuto occupare l'aggiudicatario, postulava l'avvenuta elaborazione dei primi due livelli progettuali normativamente previsti.
Ciò, fermo restando che i partecipanti alla gara avrebbero dovuto formulare, unitamente all’offerta economica, anche un'offerta "tecnico-metodologica" da valutare, con diversa attribuzione di “peso”, comprensive dell’adeguatezza e della capacità tecnica a realizzare la prestazione richiesta e l’illustrazione delle impostazioni metodologiche che si intendono adottare sia nell'espletamento dei servizi, ossia delle "attività che si intendono svolgere e (del) metodo progettuale".
Orbene, l’esame del materiale istruttorio disvela non solo che non è stato redatto e posto a disposizione degli interessati un progetto definitivo, ma lo stesso progetto preliminare presentava evidenti carenze tali da non permettere di considerarlo corrispondente alle previsioni normative su indicate.
In particolare, va rilevata l'assenza di qualsiasi elaborato grafico analiticamente descrittivo dell'opera da realizzare, risultando, ex adverso, elaborati grafici prodotti unicamente le planimetrie del sito di ubicazione, l'estratto della carta tecnica regionale dell'area, la planimetria catastale, uno stralcio del Programma di Fabbricazione e del Piano Paesaggistico vigenti e una planimetria del "costruendo Centro sportivo confinante con il proposto Centro fieristico" (cfr. documenti allegati ai verbale di audizione del 15.12.2016).
In buona sostanza, i partecipanti alla gara avrebbero dovuto illustrare dettagliatamente la metodologia seguita nel redigere un progetto esecutivo, nonché formulare un'offerta economica per la sua redazione senza disporre neppure di una sommaria descrizione delle caratteristiche tipologiche, spaziali, dimensionali e morfologiche dell'opera, ma, al massimo, del sito nel quale la stessa sarebbe sorta e le relative caratteristiche geologiche. Del resto, la stessa relazione tecnica di intervento, acclusa al "progetto preliminare" n. 11, conteneva un’illustrazione di massima dei padiglioni da realizzare insufficiente rispetto alle prescrizioni legali che esigevano la rappresentazione delle "caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare attraverso schemi grafici”.
Prescrizioni, riguardanti il contenuto degli elaborati progettuali, che dovevano ritenersi requisito indefettibile, secondo il tenore dell’art. 93, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 per cui "le prescrizioni relative agli elaborati descrittivi e grafici contenute nei commi 3, 4 e 5 sono di norma necessarie per ritenere i progetti adeguatamente sviluppati".
In effetti, la disciplina cogente dei livelli di progettazione richiesta da tale regime normativo -come tale, reputa il Collegio, insuscettibile di modifica anche da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice- consentiva un’unica deroga "(nel)l'omissione di uno dei primi due livelli di progettazione purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e siano garantiti i requisiti di cui al comma 1, lettere a), b) e q".
Nella specie, tuttavia, i documenti prodotti dal Comune appaiono non contenere i dati elementari previsti per un giudizio di idoneità del progetto preliminare, sicché essi non avrebbero potuto, a fortiori, integrare il contenuto minimo prescritto per il progetto definitivo.
Del resto, tale conclusione trova diretta conferma nel riconoscimento proveniente dalla stessa Stazione appaltante che, in sede di risposta a un quesito formulatole, volto a conoscere "se nella documentazione complementare è compreso il progetto definitivo dell'intervento", ha candidamente affermato che "la documentazione complementare non comprende alcun livello di progettazione" (cfr. ALL. 6, risposta lett. c, fasc. Procura).
Analogamente, il sintomo che il "progetto" messo a disposizione dei partecipanti alla gara fosse carente, in particolare, dal punto di vista grafico trova adeguato sostegno nel fatto che, una volta revocato il primo bando, l'Amministrazione si è preoccupata di far "adeguare" dall'arch. Ra. il "progetto preliminare" "caratterizzandolo di una minore libertà e genericità della proposta da richiedere, principalmente con la redazione di elaborati grafici di una proposta del complesso da realizzare”, evidentemente assenti in precedenza (in termini l'atto di affidamento dell'incarico; cfr. doc. 4, ALL. 10) e la cui criticità ne ha richiesto in seguito l’integrazione poiché indefettibile, anche nel caso, come quello in esame, in cui si è poi optato per la soluzione dell’appalto c.d. integrato (progettazione ed esecuzione dell’opera, ex art. 53, co. 2, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006).
Assolutamente convergenti con siffatta conclusione e piuttosto eloquenti si dimostrano gli atti di indirizzo forniti dalla Giunta Comunale, attraverso l’adozione della Deliberazione n. 211 del 09/12/2014 con cui, nell’autorizzare l’ing. R. a procedere alla revoca o all’annullamento del bando in questione, disponeva “2) di procedere, se necessario, all’individuazione del soggetto che dovrà realizzare i suddetti servizi (…..) cercando, per quanto possibile, di predisporre un bando che non crei ambiguità nelle realtà tecniche locali”.
Né ad opposta conclusione può pervenirsi sulla scorta delle deduzioni difensive svolte dal convenuto in sede di audizione personale (cfr. il processo verbale redatto dalla Procura il 15/12/2016) e ribadite nell’atto di costituzione in giudizio, secondo cui la motivazione della revoca e dell’adozione del secondo bando riposa sulla necessità di non perdere il finanziamento regionale (poi concretamente erogato in favore del comune), per la realizzazione dell’opera, invocando, a scriminante della propria condotta (“il che dimostra che se la causa fosse andata avanti avremmo avuto ragione, però avremmo perso il finanziamento”, pagg. 2 e 3) la possibilità dell’omissione del progetto preliminare –ma non o non anche di quello definitivo– introdotta dall’art. 23 D.Lgs. n. 50/2016, novellando il Codice dei contratti.
In proposito, il Collegio ritiene piuttosto agevole obiettare, innanzitutto, che la locuzione “le metodologie che si intendono adottare nell’espletamento dei servizi, sia nella fase progettuale che esecutiva” di cui parlava il primo bando, revocato (SEZ. IV.2.1, n. 2), non può che riguardare anche l’articolazione o i livelli di progettazione previsti dal legislatore del 2006 (comb. disp. art. 93, co. 1, 2, 3, 4 e 5 e 34 del nuovo codice dei contratti e 15, co. 2 e 3, e 7 del D.P.R. n. 207/2010, norme regolamentari non abrogate dal nuovo codice). Inoltre, anche a voler tacere della piana considerazione che trattasi di diritto sopravvenuto e, conseguentemente, inapplicabile alla fattispecie in esame, deve rilevarsi che ai sensi dell’art. 23, co. 1, del Codice “la progettazione in materia di lavori pubblici si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo”.
Il successivo co. 8 prevede che “il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare, il relativo costo previsto, il cronoprogramma coerente con quello del progetto definitivo, e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo”. Secondo l’art. 26 “la stazione appaltante, nei contratti relativi ai lavori, verifica la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all’articolo 23, nonché la loro conformità alla normativa vigente” (co. 1) prevedendo che la verifica abbia “luogo prima dell’inizio delle procedure di affidamento” (co. 2).
Infine, il co. 4 recita “al fine di accertare l’unità progettuale, i soggetti di cui al comma 6, prima dell’approvazione e in contraddittorio con il progettista, verificano la conformità del progetto esecutivo o definitivo rispettivamente, al progetto definitivo o al progetto di fattibilità” (comma 3) accertando in particolare “a) la completezza della progettazione” e “c) l’appaltabilità della soluzione progettuale prescelta”.
Fermo restando che le nuove disposizioni riproducono, in buona sostanza, quelle dettate dal precedente Codice dei contratti (artt. 93, 94 e 112 del D.lgs. n. 163/2006; 45 e 47 del Regolamento n. 207/2010), il richiamato contesto normativo evidenzia come, in materia di gare pubbliche, incomba sulle Stazioni appaltanti un onere di diligenza nell’assolvimento, scrupoloso ed esaustivo, di tutti gli adempimenti propedeutici alla loro indizione, strumentale all’attuazione dei principi di efficienza e di economicità dell’azione amministrativa.
Appare evidente che, nel caso di specie, qualsiasi verifica, vera e seria, sarebbe stata comunque compromessa o preclusa dalla mancata elaborazione di un progetto definitivo (o di quello preliminare e di massima, sostituito medio-tempore da quello di fattibilità) in grado di consentire il controllo di conformità onde evitare illegittimi scostamenti, non previsti o autorizzati, tra i due profili progettuali, anche in termini di esclusione di maggiori oneri economici.
A confortare la considerazione che il livello di progettazione fosse del tutto insufficiente o lacunoso, tale da rendere il bando illegittimo, prima ancora che inopportuno, militano, del resto, i due provvedimenti cautelari emessi dall’adito TAR Molise.
Invero, contrariamente a quanto asserito dal convenuto nelle proprie deduzioni difensive, deve ritenersi pacifica la circostanza che detto Organo giurisdizionale abbia sospeso la procedura di gara aperta (recte, l’efficacia del provvedimento n. 1044 del 06/10/2014 e di ogni atto conseguenziale o connesso, compresa la Det. Dir. Serv. LL.PP. n. 935 del 30/09/2014) proprio in forza della probabile sussistenza dell’evidenziato vizio di legittimità, sia pure alla stregua di un giudi-zio formulato in via prognostica ed ex ante, tipico del procedimento cautelare caratterizzato dalla sommarietà della cognizione.
Per agevolare la comprensione, giova riportare le motivazioni che sorreggono detti provvedimenti:
   1) il decreto n. 144/2014 del Presidente della Sezione I – TAR Molise, emesso inaudita altera parte: ''constatato che da una prima sommaria delibazione sembra emergere che effettivamente nella fattispecie sia stata omessa la redazione del progetto preliminare e/o definitivo;
   2) l'ordinanza collegiale n. 150/2014 secondo cui "l'oggetto dell'appalto non risulta compiutamente definito, in mancanza di una descri-zione sia pure preliminare delle caratteristiche dell'opera da realizzare che rende difficile l'elaborazione dell'offerta e la stessa realizzazione della progettazione esecutiva oggetto della commessa".
La pronuncia sulle pregiudiziali lascia, naturalmente, impregiudicato ogni giudizio prognostico in ordine al prevedibile epilogo, nel merito, di quella vicenda, in ragione delle motivazioni illustrate, sebbene fosse particolarmente elevato il rischio del Comune di risultare soccombente.
Nei predetti termini vanno individuate le ragioni che fondano la legittimità del provvedimento di ritiro del bando di gara in forza dell’istituto giuridico dell’autotulela c.d. decisoria o provvedimentale -o jus poenitendi– riservato alla P.A. -sebbene adottato nella forma della revoca, da parte dell’organo che lo aveva adottato, ex art. 21-quinquies, L. n. 241/1990 e s.m. e i. (Det. Dir. N. 1225 del 17/12/2014), vale a dire per presunti motivi attinenti a vizi di merito, secondo le deduzioni difensive del convenuto, di mera e sopravvenuta inopportunità.
Revoca che, a differenza dell'annullamento d'ufficio, oltre a non incidere su atti amministrativi illegittimi, è dotata di efficacia irretroattiva o ex nunc (e conseguente inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti, NDR.), diversamente da quella tipica dell’annullamento d’ufficio per vizi genetici -di cui l’atto amministrativo si presume risultasse affetto, ex art. 21-octies e nonies, l. cit.- dotata invece di efficacia ex tunc.
Ebbene, il Collegio ritiene comunque che il danno erariale risarcibile sia stato causato dalla condotta omissiva, o inerte, del Responsabile pro-tempore dei Servizio LL.PP. e programmazione del Comune di Larino, ing. R..
Questi, infatti, nonostante avesse avuto –o avesse dovuto avere in base alle capacità professionali possedute ed al ruolo ricoperto nella struttura amministrativa– piena consapevolezza delle irregolarità e delle ambiguità o incertezze interpretative del bando di gara derivante dalle inequivoche comunicazioni, informazioni e diffide dianzi precisate, non si è tuttavia tempestivamente e diligentemente adoperato per adottare -o perché fossero adottati dagli organi politici idoneamente attivati, per quanto di loro competenza- gli atti necessari ad evitarne la sua più che probabile impugnazione. Atti, cioè, volti ad evitare l'ulteriore corso della gara (sospensione, annullamento o revoca del bando) prodigandosi, contestualmente, per predisporre l’elaborazione e l’acquisizione di progetto idoneo da porvi a base.
Né, obietta il Collegio, può ritenersi avveduto e solerte, o rivestire efficacia scriminante della sua colpevolezza, l’atteggiamento osservato, nelle more, dal convenuto, limitatosi alla redazione della nota del 22/10/2014, prot. n. 11055 (con cui riscontrava le censure sollevate dall'Osservatorio P.T. rivendicando però la piena legittimità del bando) e ad inviare, in pari data, all'ANAC altra nota, volta a conoscere "se il Bando" contenesse "evidenti illegittimità tali da doverlo considerare improponibile". Ciò senza avvertire la necessità, quanto meno, di sospenderne cautelarmente la sua efficacia o, addirittura, di revocarlo, come disposto res melius perpensa, dal momento che detto dirigente avrebbe (opportunamente) ormai potuto individuare le ragioni di pubblico interesse che inducevano a tale sospensione o definitiva caducazione.
Tanto, nella presumibile e piuttosto realistica considerazione che difficilmente tale parere sarebbe potuto intervenire entro la scadenza del termine di decadenza per l’impugnazione giurisdizionale del bando, facoltà immediatamente esercitabile durante l’arco dei 60 giorni decorrenti dalla data della comunicazione (06/10/2014).
Risulta, dunque, evidente la responsabilità del convenuto, che deve ritenersi integrata –nel concorso degli altri elementi costitutivi rappresentati dal rapporto di servizio e dal nesso di causalità– in presenza di una condotta gravemente colposa, psicologicamente ricon-ducibile al soggetto ed illecita in quanto causativa di danno, nella fattispecie patrimoniale, come tale contra ius o antigiuridica (Sez. Campania, n. 14/2013; Sez. III App., n. 486/2016 e Sez. Veneto, n. 132/2018).
Condotta che, in presenza di un danno indiretto ha dato luogo al pagamento dei compensi legali –che costituiscono pregiudizio patrimoniale erariale- da parte dell’Amministrazione di appartenenza.
Peraltro, per la seconda posta di danno, viene in rilievo l’ipotesi del pregiudizio arrecato ad Amministrazione od ente (Ordine degli Archi-tetti P.P.C. di Campobasso) diverso da quello di appartenenza, per fatto commesso successivamente alla data di entrata in vigore della L. n. 639/1996, che ha novellato, sostituendolo, il co. 4 dell’art. 1 L. n. 20/1994.
Pertanto, si rivelano condivisibili le conclusioni rassegnate dalla Procura attrice circa la gravità della colpa (art. 1, co. 1 L. n. 20/1994 e s.m. e i.) ravvisata nella condotta omissiva, imputabile al convenuto, in ragione dell’inescusabile silenzio serbato e del ritardo registrato nell’adozione del provvedimento di sospensione degli effetti o di rimozione mediante ritiro del bando di gara, intervenuto solo il 17/12/2014, vale a dire a distanza di oltre due mesi dalla sua adozione -nonostante l’evidente formulazione, scorretta, ambigua o apodittica, carente sotto il profilo degli elementi progettuali– collocandosi tra i due provvedimenti giurisdizionali cautelari conformi (decreto presidenziale del 07/11/2014 ed ordinanza collegiale del 20/11/2014) e l’udienza di merito celebrata dinanzi al TAR il 15/01/2015, conclusasi con l’emissione della sentenza n. 1/2015.
Circostanza, questa, che denota un’intollerabile incuria, incompatibile con quel minimo di diligenza e di avvedutezza che l’assolvimento degli obblighi di servizio richiedeva al Ra., in termini ancor più stringenti rispetto a qualsiasi altro funzionario, proprio in ragione della particolare qualifica posseduta di responsabile del servizio LL.PP., dotato, quindi, di specifica competenza e di poteri istruttori e decisori o propositivi nei confronti degli Organi collegiali, giuntali o consiliari, adeguati al perseguimento della migliore azione ammini-strativa possibile o (artt. 107 e 109, co. 2, T.U.E.L.).
Con riferimento al nesso di causalità, reputa il Collegio priva di pregio l’eccezione proposta dal convenuto circa l’insussistenza, o parziale sussistenza, del richiesto collegamento condotta-evento dannoso, in rapporto di causa ad effetto, rispettivamente:
   - quanto alla prima voce di danno, atteso che l’Amministrazione avrebbe anche potuto scegliere di non resistere in giudizio evitando l'esborso di denaro di € 4.440,80 dovuto al proprio difensore, per cui essa sarebbe imputabile a soggetti diversi;
   - riguardo alla seconda di € 2.343,68, in quanto sarebbe la conseguenza della soccombenza in giudizio che non ha attinto la fase del merito poiché conclusosi con sentenza di improcedibilità del ricorso.
Contrariamente a quanto sostenuto, il Collegio ritiene che entrambi i fatti (vale a dire la costituzione in giudizio per resistere all’impugnazione del bando e il successivo pagamento delle spese legali occorse nel giudizio amministrativo) debbono essere considerati come sviluppi rientranti in un ambito di regolarità causale, secondo il principio dettato dall’art. 41 c.p., dovendosi escludere ogni concorso o efficienza causale esclusiva ed autonoma nella produzione del danno per effetto di cause sopravvenute, indipendenti dall'omissione del colpevole, da risultare idonee di per sé ad interrompere il rapporto di causalità tra la condotta tardiva/omissiva del convenuto e l’evento dannoso, che sarebbe stato diversamente impedito (Cass., Sez. 3, n. 16125/2009 e Sez. 2, n. 6474/2012), non potendo i fatti, cui fa riferimento il convenuto, essere considerati imputabili ai creditori (Comune e Ordine degli Architetti) (analoga, Sez. Sardegna, n. 195/2016).
Invero, il Collegio concorda con la Procura sulla non illogicità o arbitrarietà della decisione dell’Ordine degli Architetti di ricorrere in giudizio e del Comune di costituirsi in esso per resistervi,
In particolare, con riferimento alla prima voce di danno non si ritiene che il comportamento tenuto dall’Ente locale possa considerarsi avventato, sulla base di un giudizio o indagine da effettuare necessariamente ex ante con riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente nel momento in cui la deliberazione di autorizzazione a resistere dalla G.C. fu adottata.
Infatti, a quella data il convenuto, tecnico della materia, non aveva allertato in senso contrario gli organi politici, anzi si mostrava fermamente convinto della legittimità e correttezza del proprio operato. Quindi, poteva sembrare addirittura doverosa, alla G.C., la resistenza in giudizio.
Come pure deve ritenersi del tutto ragionevole il fatto che gli amministratori non abbiano proseguito l’iter processuale una volta intervenuta la revoca del bando disposta dal R. su autorizzazione della medesima Giunta (Sez. II App., n. 156/2001).
Infine, parimenti destituita di fondamento si appalesa la seconda censura di interruzione del nesso eziologico, per essere intervenuta una sentenza dichiarativa di improcedibilità (per cessazione della materia del contendere) del ricorso anziché una decisione nel merito.
Preliminarmente, deve obiettarsi che, per consolidata giurisprudenza, il giudice amministrativo ha ampi poteri discrezionali in ordine al riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogo alla compensazione delle spese giudiziali ovvero per escluderla, incontrando il solo limite del divieto di condannare alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio, con valutazione di merito insindacabile in appello neppure per difetto di motivazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 18.12.2018, n. 7126; Cons. Stato, VI, 25.02.1998, n. 198; VI, 12.12.2011, n. 6497 e Cons. Stato, IV, 20.12.2017, n. 5981).
Giusti motivi che, anche in deroga all’art. 92 cod. proc. civ., cui rimanda l’art. 26 cod. proc. amm., ove non puntualmente specificati, possono essere desumibili anche direttamente dal contesto della decisione (ex plurimis, Cons. Stato, 27.07.2017 n. 3706; III, 17.02.2016, n. 643; VI, 05.12.2013, n. 5789; Sez. IV, 28.11.2012, n. 6023).
Giova precisare che l’intervenuta cessazione della materia comporta la regolazione delle spese sulla scorta del c.d. criterio della soccombenza virtuale sulla fondatezza dell’originaria pretesa, preordinato a evitare che la necessità di servirsi del processo ridondi in danno della parte la cui pretesa venga soddisfatta dall’amministrazione in pendenza del giudizio (Cons. Stato, sez. III, 09.05.2013, n. 2508 e sez. IV, 28.06.2016, n. 2909; Cass., Sez. Civ. III, n. 31955/2018, n. 6016/2017 e Sez. 2, n. 27537/2017).
Infine, le novelle che hanno riformulato l’art. 92, co. 2, c.p.c., inter-venute anche recentemente, consentono la compensazione delle spese di giudizio qualora sussistano anche altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni (C. Cost. n. 77/2018; Cass., SS.UU. n. 2572/2012, n. 591/2017 e Sez. VI, n. 10917 e n. 11222/2016).
Orbene, il dispositivo della sentenza del TAR Molise n. 1/2015, dichiarativa dell’intervenuta cessazione della materia del contendere, contiene statuizione estesa alla compensazione delle spese pur senza, tuttavia, aver esplicitato le ragioni sottese a tale decisione, idonee a rivelare il fondamento del convincimento del giudice posto a base del regolamento delle spese (occorre rilevare che nella copia prodotta dalla Procura, a pag. 2, si rinvia alle “ragioni che saranno esposte in motivazione” di cui la sentenza è, però, priva).
Pertanto, omettendo qualsiasi sindacato della cennata decisione in punto di corretta motivazione, apprezzamento che non spetta a questo giudice, la sentenza di cessazione della materia del contendere, benché insuscettibile di acquistare autorità di giudicato sostanziale (Cass., Sez. III, n. 17312/2015), contiene statuizione sulle spese di giudizio compensate, per cui costituisce titolo giuridico, di natura giudiziale, che legittima la pretesa creditoria del professionista nei confronti dell’Ordine degli Architetti per compensi legali liquidati.
Ne consegue che, sulla base delle deduzioni e delle allegazioni, risulta incontestato che il danno erariale indiretto è stato correttamente quantificato e dimostrato dalla Procura per entrambe le distinte voci di danno, avendo il Comune di Larino (con determina n. 136 del 17/02/2015 del Responsabile del Servizio AA.GG.) liquidato in favore dell’avv. D.P., suo difensore in quel giudizio, € 4.440,80 e l’Ordine degli Architetti P.P.C. di Campobasso versato € 2.343,68 in favore del proprio avv. I. mediante bonifico bancario del 26/03/2015 (v. All. 10 fasc. Procura).
Come precisato, questa seconda voce di spesa costituisce danno indiretto (o trasversale) risarcibile dal convenuto, ai sensi dell’art. 1, co. 4, L. n. 20/1994, poiché cagionato a P.A. diversa da quella di appartenenza, costretta ad adire l’Autorità Giudiziaria -determinato dall’onere dei compensi legali dovuti a terzi corrisposti dall’Amministrazione- per ottenere una pronuncia con effetti caducanti del bando di gara ritenuto lesivo della propria posizione giuridica di interesse legittimo.
Tuttavia, il Collegio, in accoglimento della domanda subordinata proposta dal difensore del convenuto, ritiene sussistano le condizioni per contenere l’addebito contestato mediante l’esercizio del potere di riduzione (artt. 52, co. 2, R.D. n. 1214/1934 e 83 R.D. n. 2440/1923).
Invero, non può disconoscersi che, oltre ad elementi soggettivi, quali i favorevoli precedenti di carriera, sotto il profilo oggettivo la condotta illecita osservata si collochi all’interno di un contesto operativo nel quale il dirigente, per niente sostenuto da un fattivo contributo offerto da altri organi amministrativi o politici coinvolti nella vicenda in esame, ha svolto un ruolo comunque positivo e propositivo, procedendo alla revoca in autotutela, seppure tardiva, di una procedura che avrebbe sicuramente comportato ulteriori ed inutili costi per l’Ente locale –e per l’Ordine professionale– essendosi preoccupato di concludere la procedura di gara comunque entro i termini stabiliti per poter usufruire dell’apposito finanziamento regionale.
Appare, dunque, equo dimidiare l’entità del risarcimento delle somme corrisposte dal Comune e dall’Ordine degli Architetti per compensi legali, comprensive di rivalutazione monetaria, oltre ad interessi legali a decorrere dalla data di deposito della sentenza sino al soddisfo.
Il regolamento delle spese di giudizio segue il principio della soccombenza, con liquidazione effettuata dal funzionario di segreteria con nota a margine della sentenza, ai sensi dell’art. 31, co. 5, c.g.c.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Molise, definitivamente pronunciando sul giudizio di responsabilità iscritto al n. 3673/E.L. del registro di segreteria, respinta ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, accoglie parzialmente la domanda attorea e, per l’effetto, condanna l’ing. M.R. al risarcimento del danno liquidato, rispettivamente, in € 2.300,00 in favore del Comune di Larino e in € 1.100,00 in favore dell’Ordine degli Architetti P.P.C. di Campobasso, somme comprensive di rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dovuti a decorrere dalla data di deposito della sentenza, nonché al pagamento delle spese di giudizio, in favore dello Stato, liquidate dal funzionario di segreteria con separata nota (Corte dei conti, Sez. giurisdiz. Molise, sentenza 30.10.2019 n. 39).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La nomina del direttore dell’esecuzione nei contratti di forniture/servizi.
Domanda
Il nostro ente sta avviando delle procedure d’appalto di servizi e forniture di importo inferiore ai 500 mila euro. Il responsabile del servizio vorrebbe procedere con la nomina di un direttore dell’esecuzione diverso dal responsabile unico del procedimento.
Questo distinguo, per importi inferiori ai 500mila euro è possibile o, obbligatoriamente, il RUP deve svolgere anche le funzioni di direttore dell’esecuzione?
Risposta
La questione posta esige un previo chiarimento sui rapporti tra nomina del direttore dell’esecuzione ed erogazione degli incentivi.
Normalmente, anche per come la questione viene affrontata e chiarita nelle linee guida ANAC n. 3, le funzioni del direttore dell’esecuzione negli appalti di forniture e servizi d importo inferiore ai 500mila euro devono essere svolte dal RUP.
In sostanza, e banalizzando, si ritiene che nell’ambito di tali importi le funzioni/compiti da svolgere –salvo prova contraria– non siano così complesse ed articolate.
Ma, a sommesso parere, la preoccupazione sugli incarichi distinti RUP e direttore dell’esecuzione, trae origine (o almeno appare riconducibile) alla questione degli incentivi per funzioni tecniche. Nel senso che, questi ultimi, sono erogabili solo ed esclusivamente se per l’esecuzione del contratto è stato nominato un DEC diverso dal RUP. E ciò, secondo l’ANAC (ed il costante orientamento delle sezioni regionali della Corte dei Conti) è ammissibile solamente nel caso in cui l’appalto superi i 500mila euro.
Ciò emerge, in tempi recenti, con particolare evidenza nella delibera n. 301/2019 della sezione regionale del Veneto in cui si legge, testualmente, che al di sotto dell’importo appena richiamato “la nomina disgiunta” DEC/RUP, “non è né necessaria, né tanto meno prevista”, in quanto “il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell’esecuzione del contratto” con la conseguenza che, solo al superamento “della stessa si impone la scissione delle due figure. Dal quadro normativo non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate”.
L’aspetto, pertanto, sostanziale della questione è quello prospettato ma nulla esclude, qualora si ravvisassero aspetti tecnici e/o di opportunità (si pensi al caso in cui il responsabile del servizio sia al contempo RUP/DEC di diversi servizi/forniture) che rendessero necessario distribuire il carico di lavoro (ed ovviamente nel caso in cui realmente le funzioni siano articolate e la scissione risulti davvero necessaria.
In questo caso ben potrebbe, questo soggetto, individuare (se non proprio un DEC) un responsabile del procedimento con alcuni compiti di quelli riconducibili ai controlli/verifiche sull’esecuzione del contratto.
Naturalmente questo soggetto non potrebbe avere accesso ad incentivi (visto i vincoli sopra sintetizzati) ma potrebbe avere benefici in termini di valutazione sulla performance per i risultati raggiunti (30.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Imposta di bollo nello scambio di lettera commerciale.
Domanda
Da qualche mese ho assunto la responsabilità di un piccolo ufficio gare che svolge per conto dell’ente prevalentemente procedure sulla piattaforma Mepa, nelle diverse forme dell’ODA, Trattativa Diretta e RDO. La prassi in precedenza era di richiedere la marca da bollo solo nel caso di RDO, ma non per gli acquisti formalizzati medianti Ordine Diretto di Acquisto piuttosto che Trattativa Diretta.
E’ corretto continuare con questa modalità in ordine all’assolvimento dell’Imposta di bollo?
Risposta
La prassi dell’ufficio gare poteva ritenersi corretta, almeno limitatamente alle trattative dirette o Richieste di offerta infra 40.000 euro sino al 10.09.2019, qualora la stazione appaltante si fosse rifatta alle regole di sistema di e-procurement della pubblica amministrazione, ed in particolare all’art. 53 rubricato “La conclusione del contratto” che consentiva, e consente, ad ogni Soggetto Aggiudicatore, in alternativa al documento informatico di stipula generato dal sistema, di adottare ulteriori forme negoziali tra quelle previste e disciplinate dall’art. 32, comma 14, del Codice dei Contratti, ed in particolare lo scambio di lettera commerciale. Tipologia contrattuale che ai sensi degli artt. 24 e 25 della tariffa parte II del D.P.R. 642/1972, secondo l’opinione comune di questi ultimi anni non richiedeva l’imposta di bollo.
Su quest’ultimo punto tuttavia l’Agenzia delle Entrate, in risposta ad un quesito sull’imposta di bollo sui contratti stipulati attraverso la piattaforma “Consip-Mepa acquistiinretepa”, con il parere n. 370 si è espressa in modo differente con riferimento ai rapporti negoziali instaurati sotto forma di corrispondenza.
L’Ente dapprima richiama l’art. 2, parte prima, allegata al DPR n. 642 del 1972 che prevede l’applicazione dell’imposta di bollo fin dall’origine per “le scritture private contenenti convenzioni o dichiarazioni anche unilaterali con le quali si creano, modificano, si estinguono, si accertano o si documentano rapporti giuridici di ogni specie”, nonché l’art. 24 della stessa tariffa che dispone l’applicazione dell’imposta di bollo in caso d’uso per gli “Atti e documenti di cui all’art. 2 sotto forma di corrispondenza”, per poi soffermarsi sulla nota a margine di quest’ultimo articolo che stabilisce che “l’imposta è dovuta sin dall’origine se per gli atti e documenti è richiesta dal codice civile a pena di nullità la forma scritta”.
Giunge quindi alla conclusione che “detta norma va intesa nel senso che non è sufficiente che un atto o un documento sia redatto sotto forma di corrispondenza, per essere sottoposto al pagamento dell’imposta di bollo solo in caso d’uso ai sensi dell’art. 24 della tariffa, poiché, qualora ci si trovi in presenza di atti, quali quelli individuati dalla nota a margine dell’articolo in commento, l’imposta in argomento è dovuta sin dall’origine”.
Ovviamente nessun dubbio sul fatto che i contratti d’appalto o di concessione sottoscritti dai una pubblica amministrazione richiedono la forma scritta (ad substantiam).
Con riferimento al quesito in premessa rileva inoltra quanto riportato già nel 2013 con la risoluzione 96/E del 16 dicembre, richiamata nel sopra citato parere, che fornisce chiarimenti sull’imposta di bollo nel Mercato elettronico, definendo il "documento di stipula, benché firmato digitalmente solo dall’amministrazione, quale elemento sufficiente ad instaurare un rapporto contrattuale. Il contratto tra la pubblica amministrazione ed un fornitore abilitato è dunque stipulato per scrittura privata e lo scambio di documenti digitali tra i due soggetti concretizza una particolare procedura prevista per la stipula di detta scrittura privata”.
Pertanto tutti i contratti informatici derivanti dai diversi strumenti del Mepa, quali ODA, Trattative Dirette e Richieste di Offerta sono soggette all’imposta di bollo nella misura di € 16,00 per ogni foglio (ovvero 4 facciate) (23.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI SERVIZI: Servizio di pulizia degli immobili comunali. Affidamento a cooperativa sociale volto a garantire l'inserimento lavorativo di persone svantaggiate.
L’art. 5, c. 1, della L. 381/1991 sancisce che gli enti pubblici, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative sociali “di tipo b)” per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, qualora l’importo stimato, al netto dell’IVA, sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria in materia di appalti pubblici e purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate.
Considerando che lo stesso legislatore della L. 381/1991 pone come facoltativo il ricorso al convenzionamento ivi previsto, si reputa che l’ente possa scegliere se avvalersi del modulo convenzionale, ovvero se acquisire il servizio ricorrendo al libero mercato.
Solo nella seconda ipotesi l’ente dovrà sottostare alle regole volte alla razionalizzazione e al contenimento della spesa pubblica, ivi compreso l’obbligo di adesione ai contratti quadro stipulati dalla Centrale unica di committenza della Regione Friuli Venezia Giulia.
Il Comune chiede di conoscere se sia possibile indire una procedura di gara per l’affidamento del servizio di pulizia delle proprie sedi, riservandone la partecipazione alle cooperative sociali, al fine di garantire l’inserimento lavorativo di persone svantaggiate di cui all’art. 4, comma 1 [1], della legge 08.11.1991, n. 381 e di poter fruire dei fondi regionali a ciò destinati o se, invece, l’Ente sia tenuto ad acquisire il servizio ricorrendo alla convenzione che verrà stipulata tra il fornitore e la Centrale unica di committenza regionale [2], la cui procedura è stata bandita nel dicembre 2018 ed è in corso di svolgimento.
Sentiti, per quanto di rispettiva competenza, il Servizio cooperazione sociale e terzo settore della Direzione centrale salute, politiche sociali e disabilità ed il Servizio Centrale unica di committenza della Direzione centrale patrimonio, demanio, servizi generali e sistemi informativi, si formulano le seguenti considerazioni.
Occorre, anzitutto, rilevare che la L. 381/1991 è fatta salva tanto dall’art. 112, comma 1 [3], del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, quanto dall’art. 40, comma 2 [4], del decreto legislativo 03.07.2017, n. 117.
L’art. 1, comma 1, della L. 381/1991 sancisce che le cooperative sociali hanno lo scopo di perseguire l’interesse generale della comunità alla promozione umana e all’integrazione sociale dei cittadini, attraverso due distinti ambiti di intervento:
   a) la gestione di servizi socio-sanitari ed educativi, incluse le attività di cui all’art. 2, comma 1, lett. a), b), c), d), l), e p), del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 112;
   b) lo svolgimento di attività diverse –agricole, industriali, commerciali o di servizi– finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate.
L’art. 4 della L. 381/1991, dopo aver individuato le categorie delle persone da ritenere svantaggiate (comma 1), alle quali il legislatore accorda una particolare tutela, stabilisce, tra l’altro, che tali persone devono costituire almeno il trenta per cento dei lavoratori della cooperativa (comma 2).
Ciò posto, l’art. 5, comma 1, della L. 381/1991 sancisce che gli enti pubblici, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative sociali “di tipo b)” [5] per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, qualora l’importo stimato, al netto dell’IVA, sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria in materia di appalti pubblici e purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate.
Con disposizione relativamente recente [6], il legislatore statale ha stabilito che la stipula di tali convenzioni deve avvenire previo svolgimento di procedure selettive, idonee ad assicurare il rispetto dei princìpi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza. [7]
La previsione recata dall’art. 5, comma 1, della L. 381/1991, essendo volta alla promozione e all’integrazione sociale, costituisce concreta attuazione dell’art. 45, primo comma, della Costituzione, in base al quale «La Repubblica riconosce la funzione sociale della cooperazione a carattere di mutualità e senza fini di speculazione privata. La legge ne promuove e favorisce l’incremento con i mezzi più idonei e ne assicura, con gli opportuni controlli, il carattere e le finalità.».
Ai sensi dell’art. 9 della L. 381/1991 le regioni sono state investite dei compiti di:
   - emanare le norme di attuazione, nonché disposizioni volte alla promozione, al sostegno e allo sviluppo della cooperazione sociale;
   - istituire l’albo regionale delle cooperative sociali;
   - adottare convenzioni-tipo per i rapporti tra le cooperative sociali e le amministrazioni pubbliche.
Con legge regionale 07.02.1992, n. 7, il legislatore del Friuli Venezia Giulia ha provveduto a disciplinare la cooperazione sociale, ai sensi dell’art. 9 della L. 381/1991, dichiarando sin dal suo esordio (art. 1, comma 1) l’intento di voler favorire l’inserimento lavorativo e l’integrazione sociale delle persone svantaggiate.
Attualmente la disciplina della materia è contenuta nella legge regionale 26.10.2006, n. 20, che ha innovato ed implementato le precedenti disposizioni ed ha, pertanto, abrogato la L.R. 7/1992.
L’art. 1, comma 3, della L.R. 20/2006 sancisce che, al fine di sostenere la cooperazione sociale nel perseguimento dell’interesse generale della comunità alla promozione umana e all’integrazione sociale dei cittadini, l’Amministrazione regionale provvede, tra l’altro, a:
   - stabilire interventi per l’incentivazione della cooperazione sociale;
   - individuare i contenuti delle convenzioni-tipo tra le cooperative sociali e i loro consorzi e le amministrazioni pubbliche che operano nell’ambito della regione;
   - fissare i criteri per la selezione delle cooperative sociali con cui concludere le convenzioni di cui all’art. 5, comma 1, della L. 381/1991.
Ai sensi dell’art. 1, comma 4, della stessa L.R. 20/2006 la Regione promuove, sostiene e valorizza in particolare le cooperative sociali dotate di determinate caratteristiche, quali l’orientamento delle attività a favore delle persone più bisognose di aiuto e di sostegno, la qualità e l’efficacia dei processi di inserimento lavorativo delle persone svantaggiate, la presenza al proprio interno di persone svantaggiate in misura superiore alla percentuale minima prevista dall’art. 4, comma 2, della L. 381/1991.
L’art. 10, comma 1, della L.R. 20/2006, determinando le funzioni che spettano alla Regione in materia di interventi per l’incentivazione della cooperazione sociale, vi include la concessione agli enti pubblici di finanziamenti finalizzati a favorire la stipulazione delle convenzioni di cui all’art. 5, comma 1, della L. 381/1991, mediante la copertura di una quota del loro valore [8].
Dopo aver richiamato le disposizioni normative più rilevanti in materia di cooperazione sociale, occorre ora esaminare i tratti peculiari della disciplina recata dall’art. 5 della L. 381/1991, rispetto ai rapporti che si instaurano nei differenti contesti della contrattualistica pubblica e della razionalizzazione/del contenimento della spesa.
Questo Ufficio ha già avuto occasione di rilevare –d’intesa con il Servizio regionale competente in materia di cooperazione sociale– che «La convenzione di cui trattasi consiste, perciò, in un accordo, derogatorio rispetto alle ordinarie procedure della contrattualistica pubblica, tra un ente pubblico e una cooperativa sociale, il cui oggetto è composto congiuntamente da una prestazione e dall’inserimento lavorativo di persone svantaggiate, nell’esecuzione della prestazione stessa. Anzi, va più precisamente affermato che la finalità principale della convenzione non è la fornitura (del bene o) del servizio, ma la creazione di opportunità di lavoro per persone che vivono una condizione di particolare fragilità e che risultano, perciò, meno “competitive” rispetto alla gran parte dei soggetti che prestano la propria attività sul libero mercato» [9].
Al riguardo, anche la dottrina ha avuto modo di affermare che:
   - la ratio della legislazione sul convenzionamento con le cooperative “di tipo b)” «è quella di tutelare e favorire, primariamente, l’inserimento nel mondo del lavoro di “persone svantaggiate” ex art. 4 comma 1 l. 381 cit. e quindi perseguire la “promozione umana e l’integrazione sociale dei cittadini”» [10];
   - «il legislatore, attraverso l’art. 5 della legge 381/1991, “ha pensato ad una fattispecie complessa nella quale sono contenuti sia uno specifico contratto (di fornitura di beni o di servizi o affidamento di lavori) che un comportamento pubblicistico” [11] correlato al “servizio” di inserimento lavorativo», cosicché «Il rapporto tra Pubblica Amministrazione e cooperativa sociale di tipo B assume in tal senso il significato di un rapporto complesso non riconducibile ad un semplice contratto di fornitura» [12];
   - «La scelta dell’ente pubblico di avvalersi della facoltà della deroga prevista dall’art. 5 è quindi conseguente ad una valutazione di “convenienza” complessiva, attinente la qualità dei servizi forniti, ma anche e principalmente i risultati “sociali” (ma anche economici, in termini di riduzione della spesa sociale) legati all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate» [13];
   - «In considerazione delle particolari finalità sociali il modello convenzionale pubblico è considerato di natura “bivalente”, giacché presenta un oggetto che prevede sia la fornitura di beni e servizi, che la creazione di nuove opportunità di lavoro per soggetti svantaggiati riconducibili ad una delle categorie dell’art. 4 della legge n. 381/1991. Tale doppia finalità della convenzione deve essere tenuta presente nella definizione della disciplina applicabile, in quanto interpretazioni o applicazioni dell’istituto che tendessero a fare prevalere uno qualunque dei due aspetti sull’altro, finirebbero indubbiamente per distorcere il dettato normativo e l’intento del legislatore» [14].
È stato, inoltre, osservato che per chiarire la ragione per cui il legislatore della L. 381/1991 abbia utilizzato il termine convenzione in luogo di quello di contratto occorre considerare che «La giurisprudenza ritiene la convenzione come un atto complesso nell’ambito degli accordi tra la Pubblica amministrazione (in particolare gli enti locali) e privati imprenditori, che contiene o può contenere uno o più contratti o uno o più provvedimenti amministrativi. È una sorta d’involucro “contenente tutti gli elementi di una serie di atti (negoziali e/o provvedimentali) con i quali l’amministrazione pubblica regola complessivamente con un privato il soddisfacimento integrale di un proprio interesse pubblico” [15]» [16].
In tale ottica, pertanto, «gli enti pubblici possono affidare alle cooperative sociali la fornitura di alcuni beni e servizi, privilegiando al contempo l’esigenza di creare opportunità di lavoro, stabilendo vincoli di reinserimento sociale per categorie svantaggiate da privilegiare rispetto a criteri del maggior vantaggio economico nell’individuazione del prezzo del servizio» [17].
In linea di continuità con quanto affermato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (AVCP) con determinazione 01.08.2012, n. 3 [18], l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), con delibera 20.01.2016, n. 32 [19], ha ribadito l’importanza del terzo settore, tanto dal punto di vista sociale quanto occupazionale, ritenendo che la scelta organizzativa cui sempre più frequentemente ricorrono le pubbliche amministrazioni presenti il «vantaggio di promuovere un modello economico socialmente responsabile in grado di conciliare la crescita economica con il raggiungimento di specifici obiettivi sociali, quali, ad esempio, l’incremento occupazionale e l’inclusione e integrazione sociale».
Trattando delle convenzioni di cui all’art. 5 della L. 381/1991 l’ANAC rileva, in particolare, che «Ciò che occorre sottolineare è che l’oggetto della convenzione non si esaurisce nella mera fornitura di beni e servizi strumentali, ma è qualificato dal perseguimento di una peculiare finalità di carattere sociale, consistente nel reinserimento lavorativo di soggetti svantaggiati».
Alla luce di quanto sin qui rilevato e considerando che lo stesso legislatore della L. 381/1991 pone come facoltativo il ricorso al convenzionamento ivi previsto, si reputa che l’ente possa scegliere se avvalersi del modulo convenzionale, ovvero se acquisire il servizio ricorrendo al libero mercato.
Solo nella seconda ipotesi l’ente dovrà sottostare alle regole volte alla razionalizzazione e al contenimento della spesa pubblica, ivi compreso l’obbligo di adesione ai contratti quadro stipulati dalla Centrale unica di committenza della Regione Friuli Venezia Giulia.
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[1] «Nelle cooperative che svolgono le attività di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), si considerano persone svantaggiate gli invalidi fisici, psichici e sensoriali, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in età lavorativa in situazioni di difficoltà familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all’esterno ai sensi dell’articolo 21 della legge 26.07.1975, n. 354, e successive modificazioni. Si considerano inoltre persone svantaggiate i soggetti indicati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministro della sanità, con il Ministro dell’interno e con il Ministro per gli affari sociali, sentita la commissione centrale per le cooperative istituita dall’articolo 18 del citato decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14.12.1947, n. 1577, e successive modificazioni.».
[2] Il servizio di pulizia ricade nell’ambito delle categorie merceologiche individuate dall’art. 1, comma 1, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 11.07.2018, in attuazione delle previsioni contenute nell’art. 9, comma 3, del decreto-legge 24.04.2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23.06.2014, n. 89.
[3] «Fatte salve le disposizioni vigenti in materia di cooperative sociali e di imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l’esecuzione ad operatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l’integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate o possono riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilità o da lavoratori svantaggiati.».
[4] «Le cooperative sociali e i loro consorzi sono disciplinati dalla legge 08.11.1991, n. 381».
[5] Che, ai sensi del comma 2 della stessa disposizione, devono risultare iscritte al relativo albo regionale.
[6] Si tratta dell’ultimo periodo del comma 1 dell’art. 5 in esame, aggiunto dall’art. 1, comma 610, della legge 23.12.2014, n. 190.
[7] Una simile previsione era già stata adottata dal legislatore di questa Regione, dapprima con l’art. 10, comma 2, della L.R. 7/1992 e poi con il vigente art. 24, comma 1, della L.R. 20/2006.
[8] V. anche il Titolo VI (artt. 26-30) del decreto del Presidente della Regione 30.08.2017, n. 0198/Pres.
[9] Parere 27.07.2010, prot. n. 12478.
[10] Russo F., Gli affidamenti in convenzione alle cooperative sociali di tipo B inferiori alla soglia comunitaria e il principio di rotazione, in www.diritto24.ilsole24ore.com, 13.03.2018.
[11] L’inciso è attribuito a Mele E., Convenzioni degli enti pubblici con le cooperative sociali, in Impresa Sociale n. 5/1992 ed Evoluzioni e prospettive del convenzionamento ad un anno dalla l. n. 381/1991, in Impresa Sociale n. 9/1993.
[12] Zulian G. (a cura di), L’affidamento pubblico a cooperative sociali di tipo B. Norme nazionali e regionali, Comunità Edizioni, 2006.
[13] V. nota n. 12.
[14] Policari A., Codice Appalti, Cooperative Sociali: come cambiano le procedure d’appalto?, in www.leggioggi.it, 12.05.2016.
[15] V. nota n. 11.
[16] Rozzo P. – Celletti W. Guida agli acquisti sociali negli appalti pubblici, Camera di Commercio Industria Artigianato e Agricoltura di Roma, 2013.
[17] V. nota n. 16.
[18] «Linee guida per gli affidamenti a cooperative sociali ai sensi dell’art. 5, comma 1, della legge n. 381/1991».
[19] «Determinazione Linee guida per l’affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali» (21.10.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Servizi pubblici e al cittadino.
La scrivente società privata svolge attività in concessione di un servizio pubblico. In quanto tale è soggetta all'accesso civico anche generalizzato e all'accesso agli atti e deve verificare un interesse particolare nel richiedente o ne è esclusa?
Relativamente al quesito circa l'applicazione della disciplina sull'accesso civico ordinario e generalizzato (art. 5, D.Lgs. 14.03.2013, n. 33) e relativi obblighi di pubblicazione la risposta dipende dalla presenza o meno delle caratteristiche descritte dall'art. 2-bis, D.Lgs. 14.03.2013, n. 33 in base al quale la disciplina del decreto, compreso l'accesso, si applica non solo alle pubbliche amministrazioni in senso stretto, ma anche:
   a) agli enti pubblici economici e agli ordini professionali;
   b) alle società in controllo pubblico come definite dall'art. 2, comma 1, lett. m), D.Lgs. 19.08.2016, n. 175. Sono escluse le società quotate come definite dall'art. 2, comma 1, lett. p), dello stesso decreto legislativo, nonché le società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche;
   c) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
In tale circostanza si ricorda che (art. 5, comma 3, D.Lgs. 14.03.2013, n. 33) "L'esercizio del diritto [...] non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L'istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiede motivazione. L'istanza può essere trasmessa per via telematica".
Se non si ricade in una di tali fattispecie non si è soggetti a tale disciplina mentre si rimane soggetti, in quanto "gestori di pubblici servizi" alla disciplina sull'accesso ai documenti amministrativi (L. 07.08.1990, n. 241).
In questo caso tuttavia l'istanza di accesso deve provenire da soggetto qualificato che possa dimostrare un interesse diretto, concreto ed attuale al documento e che motivi la sua richiesta.
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Riferimenti normativi e contrattuali
L. 07.08.1990, n. 241, artt. 22 e ss. - D.P.R. 12.04.2006, n. 184 - D.Lgs. 14.03.2013, n. 33, art. 5
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. V, 02.10.2019, n. 6603 - Cons. Stato Sez. V, 22.08.2019, n. 5781 (16.10.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Accesso civico generalizzato e atti dell’appalto.
Domanda
Questa amministrazione, in relazione a diversi appalti e contratti già conclusi, ha ricevuto numerose richieste di accesso civico generalizzato da parte di operatori economici che non sono risultati aggiudicatari degli stessi.
Alcune tendenti ad ottenere atti relativi alla fase dell’esecuzione del contratto.
In certi casi non viene esplicitata alcuna motivazione, in altri la motivazione è quella di “effettuare un controllo sulla corretta esecuzione degli appalti”.
È possibile avere un chiarimento su come i RUP si debbano comportare ovvero se riscontrare positivamente o meno queste richieste?
Risposta
La questione dei rapporti tra accesso civico generalizzato (ovvero della possibilità di ottenere dati/atti deternuti dalla pubblica amministrazione senza alcuna motivazione specifica, considerato che lo scopo del FOIA è quello di alimentare un controllo sociale sull’attività della pubblica amministrazione e sulle modalità di spendita delle risorse pubbliche) è stata oggetto, effettivamente, di diverse interpretazioni. Ed ora, oggettivamente, risulta definitivamente risolto.
In particolare, in breve tempo, lo stesso Consiglio di Stato, con due diverse sentenze (sez. III, n. 3780/2019 e sez. V, n. 5503/2019) si è espresso in modo differente.
Con la prima delle sentenze citata, il giudice di Palazzo Spada ha ritenuto che la materia degli appalti deve ritenersi soggetta all’accesso civico generalizzato e l’incertezza interpretativa sarebbe determinata da una non chiara tecnica legislativa.
Di diverso approdo la più recente delle due sentenze che disconosce l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato ai “casi” per i quali esiste già una disciplina specifica. È questo il caso dell’accesso agli atti dell’appalto che trovano una compiuta disciplina (e connessi limiti) nell’articolo 53 del codice dei contratti che, come noto, rinvia poi al quadro generale come delineato dall’articolo 22 della legge 241/1990.
La soluzione, e pertanto la risposta, che deve essere preferita da parte del RUP è proprio quella contenuta nell’ultima delle sentenze citate da cui emerge che gli atti di gara (compresa gli atti relativi alla fase esecutiva e quindi della gestione del contratto) non sono soggetti all’accesso civico generalizzato.
In sostanza, l’accesso agli atti in parola (ed in particolare quelli afferenti la fase pubblicistica, ad esempio delle offerte dell’aggiudicatario) soggiace ai limiti di cui all’articolo 53 del codice che esige, come anche l’accesso documentale generale, una precisa posizione giuridica da tutelare.
Secondo il giudice una soluzione diversa deve passare per via legislativa.
Pertanto, in relazione al quesito posto (e nei termini in cui è stato espresso) il riscontro alle istanze presentate, se fondate sull’articolo 5 della decreto legislativo 33/2013 come modificato dal decreto legislativo 97/2016, deve essere di segno negativo (16.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: RDO Aperta su Mepa e la trasparenza.
Domanda
La procedura su Mepa nella forma della RDO APERTA, per come costruita in piattaforma, soddisfa di per sé tutti gli obblighi di trasparenza, oppure è necessario che al lancio della procedura seguano altre forme di pubblicità?
Risposta
La Richiesta di Offerta (RDO) è quello strumento di negoziazione presente sul Mepa di Consip attraverso il quale una stazione appaltante seleziona, al termine di una procedura interamente telematica e secondo modalità ben definite, il fornitore aggiudicatario di una specifica prestazione. Alle RDO su Mepa possono partecipare solo gli operatori abilitati al Mercato Elettronico, ed in particolare a quello specifico bando collegato alla categoria merceologica di riferimento. Infatti, in base alla tipologia di attivata effettuata, l’operatore esprimerà in sede di abilitazione, la propria preferenza alla/e categoria/e o sottocategoria/e merceologica/che di interesse.
La RDO può essere di due forme, ad “invito”, dove l’Amministrazione seleziona gli operatori con cui negoziare, oppure “Aperta”, ovvero quel tipo di procedura a cui possono partecipare tutti i fornitori abilitati allo specifico bando collegato alla categoria merceologica, nonché coloro che entro i termini di scadenza previsti per la presentazione dell’offerta ottengono l’abilitazione. Quest’ultima rappresenta sicuramente quel tipo di procedura che le linee guida n. 4, definiscono aperta al mercato, dove non si opera alcuna limitazione in ordine al numero degli operatori da selezionare, e rispetto alla quale non si applica il c.d. “principio di rotazione”.
A livello informatico gli operatori prendono conoscenza della procedura, nel primo caso, entrando in piattaforma lato fornitore, nello spazio dedicato alle gare ad invito diretto (diversamente da quanto previsto per la Trattativa Diretta e per l’Ordine Diretto di Acquisto, per le RDO non è attivo alcun sistema di comunicazione a mezzo mail). Nel caso delle RDO aperte, invece, la ricerca è possibile sia nel cruscotto del fornitore, che nella funzione di ricerca bandi (in VENDI – RDO Aperte) dove recentemente è stata introdotta la possibilità di individuare una negoziazione digitando il numero generato automaticamente dal sistema al momento della creazione della gara.
Con riferimento al quesito si precisa che la pubblicazione sul portale di Consip non esaurisce gli adempimenti previsti dalla vigente normativa. Al fine di assicurare la pubblicità e la trasparenza delle procedure di gara come previsto dalle disposizioni codicistiche e dai provvedimenti attuativi, nel caso di RDO Aperta il “Riepilogo RDO” generato direttamente dal Portale Informatico deve essere pubblicato:
   – sul Profilo Committente dell’Amministrazione aggiudicatrice, sezione Amministrazione Trasparente, sotto-sezione Bandi e contratti di gara;
   – sul sito del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti anche tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme regionali e-procurement.
L’art. 29, co. 1 e 2, del codice dei contratti prevede infatti che “tutti gli atti relativi alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture e lavori, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente e pubblicati, altresì, sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sulla piattaforma digitale istituita presso l’ANAC, anche tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa" (09.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Questa Prefettura chiede se ai fini dell'informativa antimafia è possibile valutare anche ulteriori elementi rispetto a quelli espressamente contemplati dall'art. 84 del Codice delle leggi antimafia.
Il Codice delle leggi antimafia (D.Lgs. 06.09.2011, n. 159) all'art. 84 definisce "informazione antimafia" "l'attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all'articolo 67, nonché, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 91, comma 6, nell'attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate indicati nel comma 4. Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all'adozione dell'informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte: ..." e sono elencati una serie di atti e provvedimenti da cui desumere tali circostanze.
Nonostante l'elencazione espressa, per la giurisprudenza, l'adozione di un'informativa antimafia non richiede una prova che vada al di là di ogni ragionevole dubbio ma la sussistenza di elementi effettivamente riscontrati, valutati nel loro complesso e non atomisticamente, che forniscano un quadro d'insieme in base al quale non sia illogico formulare un giudizio prognostico negativo.
Ne deriva che l'autorità prefettizia, al fine di valutare il pericolo di infiltrazione della criminalità organizzata, può prendere in considerazione anche le pronunce dichiarative della prescrizione aventi ad oggetto reati rientranti nella normativa di cui all'art. 84, comma 4, D.Lgs. 06.09.2011, n. 159. Infatti la finalità dell'interdittiva antimafia è quella di salvaguardare l'ordine pubblico economico, la libera concorrenza tra le imprese ed il buon andamento della pubblica amministrazione e tale finalità prevale anche in ottica interpretativa rispetto alle specifiche casistiche indicate dal legislatore.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 06.09.2011, n. 159, art. 84
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. III, 25.07.2019, n. 5261 - Cons. Stato Sez. III, 27.06.2019, n. 4431 - Cons. Stato Sez. III, 02.05.2019, n. 2855 - TAR Puglia Bari Sez. III, 17.07.2019, n. 1034 - TAR Veneto Venezia Sez. I, 01.07.2019, n. 795 - TAR Sicilia Catania Sez. I, 25.06.2019, n. 1561 - Cons. giust. amm. Sicilia, 15.05.2019, n. 438 (09.10.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true.

ENTI LOCALI -  APPALTI SERVIZI: Controllo nelle società a maggioranza pubblica anche in via presuntiva.
Il controllo pubblico su di una società non può essere presunto per legge in presenza di una partecipazione maggioritaria di più amministrazioni pubbliche, ciascuna con quote inferiori al 51 percento, né può essere desunta da comportamenti di fatto, fermo restando che questa partecipazione maggioritaria, insieme ad altri indizi gravi precisi e concordanti, può essere valutata come indizio di partecipazione di controllo. In capo ai Comuni soci sussiste l'obbligo di stipulare un patto parasociale ovvero di favorire altre forme di aggregazione e coordinamento tra i medesimi enti, per consentire la piena attuazione delle norme del Tusp (Dlgs 175/2016). La mancata partecipazione a queste iniziative potrebbe evidenziare un profilo di responsabilità amministrativa.
Questo è quanto ricavabile dal parere 03.10.2019 n. 77 della Corte dei conti dell'Umbria.
I quesiti posti alla Corte
Un Comune ha richiesto alla Corte dei conti umbra un parere in merito alla classificazione come società a controllo pubblico di una società partecipata da più Comuni in misura complessivamente superiore al 51 percento, ma con quote di partecipazione di ciascun ente inferiori a predetta soglia.
Inoltre, nel caso di risposta negativa, si chiedeva di sapere se sussiste l'obbligo di stipulare un patto parasociale tra i soci pubblici che coinvolga almeno il 51 percento del capitale sociale, ovvero se è sufficiente una mera comunicazione agli organi societari che i suddetti enti intendono esercitare di fatto e di diritto il controllo congiunto. Infine, si chiedevano chiarimenti in merito alle eventuali responsabilità dell'ente che non avesse aderito alle sopra citate iniziative.
Il controllo pubblico congiunto
La Corte dei conti, nel fornire il proprio parere, si è attenuta alla pronuncia di orientamento delle sezioni riunite n. 11/2019.
In merito al primo quesito, circa la natura di società controllata pubblica di una società in cui i soci pubblici dispongono complessivamente di un capitale sociale oltre la maggioranza, le sezioni riunite hanno evidenziato come la definizione di controllo contenuta nel testo unico delle società partecipate pubbliche è più ampia di quella civilistica (articolo 2, lettera b, Tusp). Infatti, oltre alle ipotesi contemplate dall'articolo 2359 del codice civile (maggioranza del capitale sociale, influenza dominante in assemblea ordinaria e influenza dominante derivante da rapporti contrattuali), il controllo può sussistere anche se in applicazione di norme di legge o statutarie o parasociali, per le decisioni strategiche finanziare e gestionali relative all'attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.
Inoltre, il Tusp individua la peculiare figura delle società a controllo pubblico (articolo 2, lettera m), ricorrente nei casi in cui il controllo, come sopra definito, è esercitato da una o più amministrazioni. Ne consegue che, in virtù del coordinamento delle definizioni contenute nella lettera b) e nella lettera m) del Tusp, sono società a controllo pubblico quelle in cui una o più amministrazioni pubbliche dispongono della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria o di voti o rapporti contrattuali sufficienti a configurare un'influenza dominante e quelle in cui il controllo viene esercitato dalle stesse, anche solo mediante la stipula di un patto parasociale, richiedente il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.
La nozione di controllo pubblico e la conformazione dei patti parasociali finalizzati ad attuare le norme del Tusp sono stati ulteriormente approfonditi dalle Sezioni riunite in sede giurisdizionale della Corte dei conti, con la sentenza n. 17/2019. Le Sezioni riunite ritengono che la norma della lettera b) consente di ritenere sufficiente a determinare l'influenza dominante sulla società un patto parasociale debole tra i soci pubblici, cioè un patto che permette a ogni socio la possibilità di interporre il veto alle decisioni degli altri. Questi patti possono essere conclusi non in forma scritta e possono essere provati con qualsiasi mezzo. Pur se i citati patti non contemplano espressamente il raggiungimento di un'influenza dominante, possono integrarla laddove prevedano un potere di veto da parte dei soci verso le decisioni non allineate agli obiettivi del Tusp.
In definitiva, la mera maggioranza dei soci pubblici non è di per se sufficiente a presumere legalmente un controllo pubblico, tuttavia la stessa, unita ad altri indici di prova, può integrare la presunzione semplice dell'articolo 2729 del codice civile circa la sussistenza del controllo. Quindi, il controllo pubblico nelle società a maggioranza pubblica può desumersi oltre che da patti parasociali formalizzati, anche su base presuntiva, considerando comportamenti concludenti e indizi gravi, precisi e concludenti che spetta alle Sezioni regionali di controllo valutare.
Patti parasociali o accordi tra soci e responsabilità
La Sezione umbra ha ritenuto tuttavia che in questa situazione i soci pubblici debbano formalizzare il controllo con la stipula di un patto parasociale o con altre forme di aggregazione e coordinamento, allo scopo di dare compiuta attuazione alle disposizioni del Tusp. Infatti, ricordano le Sezioni riunite che la necessità di adeguate modalità di controllo congiunto formalizzato è strumentale all'effettiva vigilanza sull'attività espletata dalla società e sul rispetto delle norme del Tusp.
Per gli enti locali poi la formalizzazione degli strumenti di controllo nelle società pluripartecipate è funzionale all'attuazione del controllo interno sulle società partecipate (articolo 147 e 147-quater del Tusp), controllo obbligatorio (per gli enti superiori con popolazione superiore a 15 mila abitanti), la cui mancata attuazione comporta responsabilità amministrativa di tipo sanzionatorio.
La mancata partecipazione dei soci alla formalizzazione delle modalità di controllo potrebbe determinare un profilo di responsabilità amministrativa, poiché si tratta non di esercitare liberi diritti privati di azionisti, ma di vere e proprie potestà pubbliche. Per la Corte umbra, le conseguenze di una mancata adesione a patti o accordi tra soci volti ad attuare le norme del Tusp, devono valutarsi considerando la natura precettiva di suddette disposizioni, le cui inosservanze possono collocarsi sullo stesso piano delle violazioni delle norme di finanza pubblica.
In altri termini, l'inosservanza delle norme del Tusp da parte dei soci e della società partecipata derivante dalla mancata adesione a forme di controllo volte ad assicurare il rispetto delle norme del Tusp, potrebbe determinare, al ricorrere delle condizioni di legge, una responsabilità amministrativa paragonabile a quella derivante dalle violazioni delle norme di finanza pubblica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.10.2019).
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MASSIMA
In presenza di una partecipazione maggioritaria di più amministrazioni pubbliche, ciascuna delle quali dispone di quote inferiori al 51%:
   (i) la situazione di controllo pubblico, ai sensi del d.lgs. 19/08/2016 n. 175, non può essere presunta ex lege, né può essere desunta da comportamenti di fatto, fermo restando che siffatta partecipazione maggioritaria, unitamente ad altri indizi gravi, precisi e concordanti, possa essere valutata –nei termini specificati nella sentenza delle Sezioni Riunite in sede giurisdizionale della Corte dei Conti n. 17/2019/EL– come un indizio di partecipazione di controllo, ai sensi dell’art. 2729 c.c.;
   (ii) in capo a ciascun comune sussiste l’obbligo di stipulare un patto parasociale ovvero favorire altre forme di aggregazione e coordinamento tra gli enti, finalizzati alla puntuale attuazione delle disposizioni del TUSP, che consentano ai comuni soci di esercitare il controllo pubblico;
   (iii) la mancata partecipazione a siffatte iniziative di aggregazione e coordinamento funzionali all’esercizio del controllo pubblico, ove ricorrano tutti i presupposti di legge, potrebbe evidenziare un profilo di responsabilità amministrative, anche di tipo sanzionatorio ai sensi dell’art. 148, commi 1 e 4, dello stesso d.lgs. n. 267 del 2000, considerato che le previsioni del TUSP impattano direttamente sugli esiti della gestione delle partecipate e, di riflesso, sul bilancio consolidato e sull’equilibrio finanziario degli enti. Di contro, eventuali vincoli statutari che per l’assunzione di determinate decisioni prevedano il consenso del socio privato sono di ostacolo all’esercizio del controllo pubblico da parte delle amministrazioni partecipanti.

APPALTI: Seduta pubblica virtuale.
Domanda
Alcune amministrazioni anche nel caso di gare telematiche prevedono la seduta pubblica fisica, è sbagliato escludere questa possibilità quando si utilizzano strumenti telematici di acquisto? Quando è comunque obbligatorio prevedere la seduta pubblica fisica?
Risposta
Uno dei pregi delle gare telematiche è sicuramente quello della seduta pubblica virtuale, strumento che consente di svincolare la stazione appaltante dalla definizione precisa di un orario e di un luogo specifico con riferimento all’apertura di una procedura di gara, in un’ottica di revisione delle modalità operative ed organizzative del personale pubblico, sempre più volta all’incentivazione del telelavoro.
Numerose sono le sentenze che si sono pronunciate sul punto e tali da attribuire ormai una natura “consolidata”. Solo per ricordarne alcune: TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. n. 725 del 02.02.2018 “Il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini, è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi, ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato”; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, sent. n. 365 del 29.05.2017 “La correttezza e l’intangibilità risulta, in questo caso, garantita dal sistema, con esclusione di ogni rischio di alterazione nello svolgimento delle operazioni, anche in assenza dei concorrenti. Il rischio di alterazione nello svolgimento delle operazioni (in passato teoricamente possibile, proprio, in considerazione della modalità ordinaria di svolgimento in cartaceo della gara) viene oggi meno (nella sostanza) grazie all’assoluta certezza della tracciabilità di ogni fase della gara telematica, attraverso l’utilizzo di strumenti elettronici totalmente verificabili e ricostruibili, anche ex post”; nonché da ultimo il TAR Lombardia, Milano, sez. IV n. 793/2018.
La gara telematica, pertanto, consente non solo la tracciabilità delle fasi, ma anche l’inviolabilità delle buste elettroniche, che seguono, tra l’altro, una precisa scansione temporale (buste amministrative, al termine, buste tecniche e quindi economiche).
Lo stesso sistema MEPA ha sviluppato in modo concreto questo “concetto di seduta pubblica virtuale” consentendo di fatto ai partecipanti di vedere, una volta aperta la procedura, gli operatori che hanno presentato offerta (se ammessi od esclusi), la presenza o meno dei file caricati negli spazzi appositamente creati delle buste amministrative/tecniche ed economiche, oltre all’esito della gara.
Alla luce di queste considerazioni ritengo sia un surplus prevedere nelle gare telematiche la seduta pubblica fisica, che diventa sicuramente obbligatoria nel caso di presentazione di campioni, quando siano oggetto di valutazione in merito ad un’offerta tecnica, ovvero nel caso di presentazione di alcuni documenti cartacei che non possono essere assolutamente sostituiti da una mera dichiarazione sostitutiva (02.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Il diritto europeo osta a una normativa nazionale che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente può subappaltare a terzi.
La Corte di giustizia UE ha dichiarato che la normativa europea in materia di appalti pubblici deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
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Contratti pubblici – Subappalto – Limiti alla quota subappaltabile – Automaticità – Esclusione
La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici, che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi (1).
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   (1) I. – Secondo la Corte di giustizia UE, la direttiva 2014/24/UE, in materia di appalti pubblici, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
   II. – La questione pregiudiziale era stata sollevata dal Tar per la Lombardia, sez. I, ordinanza 19.01.2018, n. 148 (in Riv. giur. edilizia, 2018, I, 263, nonché oggetto della News US, in data 06.02.2018, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti, sulla quale si veda infra, par. e).
La questione è sorta nell’ambito di un contenzioso avviato da un’impresa esclusa da una procedura ristretta, indetta ai sensi dell'art. 61 del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) per l'affidamento dei lavori di ampliamento di una corsia autostradale. In particolare l’impresa è stata esclusa dalla procedura di gara per aver superato la percentuale del 30% prevista come limite al subappalto dalla normativa nazionale.
   III. – Con la sentenza in rassegna, la Corte di giustizia, dopo aver analizzato la normativa interna ed europea, ha osservato che:
      a) la direttiva 2014/24/UE:
         a1) persegue l’obiettivo di garantire il rispetto, nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e dei principi che ne derivano, in particolare la parità di trattamento, la non discriminazione, la
proporzionalità e la trasparenza, nonché di garantire che l’aggiudicazione degli appalti pubblici sia aperta alla concorrenza;
         a2) a tal fine, prevede espressamente, all’art. 63, par. 1, la possibilità per gli offerenti di fare affidamento, a determinate condizioni, sulle capacità di altri soggetti, per soddisfare determinati criteri di selezione degli operatori economici;
         a3) analogamente alla abrogata direttiva 2004/18/CE, prevede la possibilità, per gli offerenti, di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, purché le condizioni da essa previste siano soddisfatte;
      b) in materia di appalti pubblici, pertanto, è interesse dell’Unione europea che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile e il ricorso al subappalto può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Infatti, durante la vigenza della direttiva 2004/18/CE, la Corte ha stabilito che una clausola che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, è incompatibile con tale direttiva;
      c) l’art. 71 della direttiva 2014/24/UE, pur ricalcando il tenore dell’art. 25 della direttiva 2004/18/CE, prevede che:
         c1) le amministrazioni aggiudicatrici possano chiedere o essere obbligate dallo Stato membro a chiedere all’offerente di informarla sulle intenzioni in materia di subappalto;
         c2) l’amministrazione aggiudicatrice possa, a determinate condizioni, trasferire i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti al contraente principale;
         c3) le amministrazioni aggiudicatrici possono verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistano motivi di esclusione dei subappaltatori in relazione alla partecipazione a un’organizzazione criminale, alla corruzione o alla frode;
      d) tuttavia, dalla presenza di una disciplina più specifica su alcuni aspetti del subappalto non si può dedurre che gli Stati membri dispongano della facoltà di limitare il ricorso al subappalto a una parte dell’appalto fissata in maniera astratta e in una determinata percentuale dello stesso;
         d1) a tale conclusione non si può pervenire dall’applicazione del principio di trasparenza, muovendo dalla considerazione che in Italia il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi;
         d2) la Corte ha già dichiarato che il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici;
         d3) tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione quale quella attuata nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo;
         d4) durante tutta la procedura, le amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare i principi di aggiudicazione degli appalti di cui all’articolo 18 della direttiva 2014/24/UE, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità;
         d5) la normativa nazionale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori e non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore;
         d6) ne consegue che, per tutti gli appalti, una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati deve essere realizzata dall’offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione;
         d7) misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano e il diritto italiano prevede già numerose attività interdittive espressamente finalizzate a impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese;
         d8) pertanto, una restrizione al ricorso al subappalto come quella di cui trattasi nel procedimento principale non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24/UE.
   IV. – Per completezza si segnala che:
      e) la questione pregiudiziale, come anticipato, è stata sollevata dal Tar per la Lombardia, sez. I, ordinanza 19.01.2018, n. 148, cit., secondo cui:
         e1) “Va rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), l’articolo 71 della direttiva 2014/24 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014, il quale non contempla limitazioni quantitative al subappalto, e il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’articolo 105, comma 2, terzo periodo, del decreto legislativo18 aprile 2016, n. 50, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture”;
         e2) la previsione del limite generale del 30% per il subappalto, con riferimento all’importo complessivo del contratto, sia per il contratto di lavori, sia per quello di servizi e forniture, impedendo agli operatori economici di subappaltare a terzi una parte cospicua delle opere (70%), può rendere più difficoltoso l’accesso delle imprese, in particolar modo di quelle di piccole e medie dimensioni, agli appalti pubblici, così ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi e precludendo, peraltro, agli stessi acquirenti pubblici l’opportunità di ricevere offerte più numerose e diversificate;
         e3) è dubbio che la misura della limitazione del 30% dell’importo complessivo del contratto possa rappresentare lo strumento più efficace e utile al soddisfacimento dell’obiettivo di assicurare l’integrità del mercato dei contratti pubblici e tale misura risulterebbe sproporzionata anche avuto riguardo alle finalità di deterrenza dell’infiltrazione criminale in quanto già oggetto di adeguata considerazione mediante altri strumenti previsti dall’ordinamento giuridico;
      f) dinanzi alla Corte di giustizia UE pende analoga questione sollevata dal Consiglio di Stato, sez. VI, ordinanza 11.06.2018, n. 3553 (in Guida al dir., 2018, fasc. 29, 84, con nota di TOMASSETTI, e in Riv. giur. edilizia, 2018, I, 857, nonché oggetto della News US, in data 15.06.2018, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti), secondo il quale “Va rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale se i principi di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui agli articoli 49 e 56 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), gli artt. 25 della Direttiva 2004/18 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 31.03.2004 e 71 della Direttiva 2014//24 del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26.02.2014, che non contemplano limitazioni per quanto concerne la quota subappaltatrice ed il ribasso da applicare ai subappaltatori, nonché il principio eurounitario di proporzionalità, ostino all’applicazione di una normativa nazionale in materia di appalti pubblici, quale quella italiana contenuta nell’art. 118 commi 2 e 4, del decreto legislativo 12.04.2006 n. 163, secondo la quale il subappalto non può superare la quota del trenta per cento dell’importo complessivo del contratto e l’affidatario deve praticare, per le prestazioni affidate in subappalto, gli stessi prezzi unitari risultanti dall’aggiudicazione, con un ribasso non superiore al venti per cento”.
La questione sollevata dal Consiglio di Stato si differenzia da quella sollevata dal Tar per la Lombardia per due profili:
         f1) il Tar per la Lombardia ha sollevato una questione pregiudiziale relativamente alla vigente disciplina di cui all’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, mentre la sesta sezione del Consiglio di Stato ha proceduto relativamente alla disposizione previgente applicabile ratione temporis;
         f2) l’ordinanza del Consiglio di Stato, oltre alla questione della quota di prestazione subappaltabile, ha rimesso anche la questione dell’ulteriore limite al ribasso di prezzo praticabile nei confronti del subappaltatore (disposizione presente oltre che nel d.lgs. n. 163 del 2006 anche nel d.lgs. n. 50 del 2016, ma non tenuta in considerazione dal Tar per la Lombardia);
      g) sul subappalto in generale:
         g1) con riferimento alla disciplina di cui all’art. 118 d.lgs. n. 163 del 2006 si vedano: N. CENTOFANTI, M. FAVAGROSSA e P. CENTOFANTI, Il subappalto, Padova, 2012; A. GUARNIERI, D. TESSERA, commento all’art. 118, in Commentario al codice dei contratti pubblici, a cura di G. F. FERRARI, G. MORBIDELLI, Milano, 2013; A. DI RUZZA, C. LINDA, commento all’art. 118, in Codice dell'appalto pubblico, a cura di S. BACCARINI, G. CHINÈ, R. PROIETTI, Milano, 2015, 1366 ss.; D. GALLI e C. GUCCIONE, Contratti pubblici: «avvalimento» e subappalto in Giornale dir. amm., 2015, 127; C. SADILE, Il subappalto dei lavori pubblici, Milano, 2014;
         g2) con riferimento alla disciplina di cui all’art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016 si vedano: MANCINI G., Brevi note sui limiti di ammissibilità del subappalto ai sensi dell'art. 105 del nuovo codice degli appalti in Riv. trim. appalti, 2016, 711; M. GENTILE, Il subappalto nel «nuovo» codice: aumentano limiti, vincoli e dubbi applicativi in Appalti & Contratti, 2016, fasc. 6, 43; R. DE NICTOLIS, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 1488 ss.;
         g3) con riferimento alla disciplina successiva al correttivo al Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 56 del 2017) si vedano: GENTILE M., Il correttivo allarga <con moderazione> le maglie del subappalto in Appalti & Contratti, 2017, fasc. 7, 15; G. BALOCCO, La riforma del subappalto e principio di concorrenza in Urbanistica e appalti, 2017, 621; G.A. GIUFFRE’, Le novità in tema di subappalto in Il correttivo al Codice dei contratti pubblici, a cura di M.A. SANDULLI, M. LIPARI, F. CARDARELLI, Milano, 2017, p. 331;
      h) sulla compatibilità con il diritto europeo dei limiti al subappalto posti dalla legislazione italiana:
         h1) in dottrina spunti specifici sul tema sono offerti da M. MARTINELLI, La capacità economica e finanziaria, in Il nuovo diritto degli appalti pubblici a cura di R. GAROFOLI, M.A. SANDULLI, Milano, 2005, 633 (ove si evidenzia che “la giurisprudenza comunitaria appare orientata a riconoscere la possibilità di ricorrere al subappalto oltre i limiti eventualmente stabiliti dalla normativa interna, allorché i requisiti di capacità del terzo subappaltatore siano stati valutati in corso di gara dall’amministrazione aggiudicatrice…in tal caso, infatti, vi sono tutte le garanzie che l’appalto venga effettivamente eseguito da soggetti dotati di adeguata qualificazione”), M. E. COMBA, L'esecuzione delle opere pubbliche - Con cenni di diritto comparato, Torino, 2011, 61 ss., R. CARANTA, I contratti pubblici, Torino, 2012, 364, che, evidenziati i limiti al subappalto della legislazione italiana, stigmatizza che “si tratta di limiti tout court in contrasto con il diritto europeo”;
         h2) il tema è anche affrontato nell’ambito dei pareri resi dal Consiglio di Stato sul nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016), reso sul progetto di nuovo codice dei contratti pubblici, e sul correttivo allo stesso (d.lgs. n. 56 del 2017), reso sul progetto di decreto correttivo al codice: nel parere n. 855/2016 il Consiglio di Stato aveva osservato, in relazione all’art. 105, che il legislatore nazionale potrebbe porre, in tema di subappalto, limiti di maggior rigore rispetto alle direttive europee, che non costituirebbero un ingiustificato goldplating, ma sarebbero giustificati da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro; nel parere n. 782 del 2017 il Consiglio di Stato, pur partendo dalla premessa che “questo Consesso non ignora la giurisprudenza della C. giust. UE, e, segnatamente, da ultimo, la decisione C. giust. UE, III, 14.07.2016 C-406/14 (ma v. anche C. giust.UE, 10.10.2013 C-94/12; Id., 18.03.2004 C-314/01), secondo cui il diritto europeo non consente agli Stati membri di porre limiti quantitativi al subappalto”, afferma che “tuttavia, tale giurisprudenza eurounitaria si è appunto formata in relazione alla previgente direttiva 2004/18” e conclude nel senso che “la complessiva disciplina delle nuove direttive, più attente, in tema di subappalto, ai temi della trasparenza e della tutela del lavoro, in una con l’ulteriore obiettivo, complessivamente perseguito dalle direttive, della tutela delle micro, piccole e medie imprese, può indurre alla ragionevole interpretazione che le limitazioni quantitative al subappalto, previste da legislatore nazionale, non sono in frontale contrasto con il diritto europeo”;
         h3) quanto alla giurisprudenza europea si vedano, tra le altre:
- Corte di giustizia UE, sez. IV, 20.09.2018, C-546/16, Montte SL, (in Appalti & Contratti, 2018, fasc. 10, 68), secondo cui, tra l’altro, “L’art. 66 direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che autorizza le amministrazioni aggiudicatrici ad imporre, nel capitolato d'oneri di una gara d'appalto con procedura aperta, requisiti minimi per la valutazione tecnica, cosicché le offerte presentate che, al termine di tale valutazione, non raggiungono una soglia di punteggio minima prestabilita sono escluse dalle fasi successive dell'aggiudicazione dell'appalto, e ciò a prescindere dal numero di offerenti restanti”, “La direttiva 2014/24/Ue del parlamento europeo e del consiglio 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/Ce, deve essere interpretata nel senso che non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che autorizza le amministrazioni aggiudicatrici ad imporre, nel capitolato d'oneri di una gara d'appalto con procedura aperta, requisiti minimi per la valutazione tecnica, cosicché le offerte presentate che, al termine di tale valutazione, non raggiungono una soglia di punteggio minima prestabilita sono escluse dalla successiva valutazione fondata sia su criteri tecnici sia sul prezzo”;
- Corte di giustizia UE, sez. V, 05.04.2017, C-298/2015, Borta UAB, secondo cui “per gli appalti pubblici di rilievo transfrontaliero, anche se sotto la soglia di applicazione delle direttive europee, è interesse dell'Unione che l'apertura della procedura alla concorrenza sia la più ampia possibile, e il ricorso al subappalto, che può favorire l'accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo. Pertanto, una disposizione nazionale, che preveda che in caso di ricorso a subappaltatori per eseguire un appalto pubblico di lavori, l'aggiudicatario sia tenuto a realizzare l'opera principale, come descritta dall'amministrazione aggiudicatrice, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi”;
- Corte di giustizia UE, sez. IV, 27.10.2016, C-292/15, GmbH (oggetto della News US, in data 08.11.2016), secondo la quale “l’articolo 5, paragrafo 1, del regolamento (CE) n. 1370/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23.10.2007, relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e per ferrovia, deve essere interpretato nel senso che, nel corso di una procedura di aggiudicazione di un appalto di servizio pubblico di trasporto di passeggeri con autobus, l’articolo 4, paragrafo 7, di tale regolamento -che prevede la limitazione del ricorso al subappalto (commisurata in funzione dei chilometri tabellari)– deve ritenersi applicabile a tale appalto. L’articolo 4, paragrafo 7, del regolamento n. 1370/2007, deve essere interpretato nel senso che esso non osta a che l’amministrazione aggiudicatrice stabilisca nella misura del 70% la quota di fornitura diretta da parte dell’operatore a cui è affidata la gestione e la prestazione di un servizio pubblico di trasporto di passeggeri con autobus, come quello oggetto del procedimento principale”;
- Corte di giustizia UE, sez. III, 14.07.2016, C-406/14, Wroclaw (in Foro it., 2016, IV, 389), secondo cui “la direttiva 2004/18/Ce del parlamento europeo e del consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, come modificata dal regolamento (Ce) 2083/2005 della commissione, del 19.12.2005, deve essere interpretata nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice non è autorizzata ad imporre, mediante una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori, che il futuro aggiudicatario esegua una determinata percentuale dei lavori oggetto di detto appalto avvalendosi di risorse proprie”;
- Corte di giustizia UE, sez. X, 22.10.2015, C-425/2014, Edilux – Sicef (in Appalti & Contratti, 2015, fasc. 12, 90 (m), con nota di CANAPARO, Riv. corte conti, 2015, fasc. 5, 381, Giur. it., 2016, 1459 (m), con nota di CRAVERO, Giornale dir. amm., 2016, 318 (m), con nota di VINTI) secondo cui “le norme fondamentali e i principi generali del Tfue, segnatamente i principi di parità di trattamento e di non discriminazione nonché l'obbligo di trasparenza che ne deriva, devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una disposizione di diritto nazionale in forza della quale un'amministrazione aggiudicatrice possa prevedere che un candidato o un offerente sia escluso automaticamente da una procedura di gara relativa a un appalto pubblico per non aver depositato, unitamente alla sua offerta, un'accettazione scritta degli impegni e delle dichiarazioni contenuti in un protocollo di legalità, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, finalizzato a contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici; tuttavia, nei limiti in cui tale protocollo preveda dichiarazioni secondo le quali il candidato o l'offerente non si trovi in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti, non si sia accordato e non si accorderà con altri partecipanti alla gara e non subappalterà lavorazioni di alcun tipo ad altre imprese partecipanti alla medesima procedura, l'assenza di siffatte dichiarazioni non può comportare l'esclusione automatica del candidato o dell'offerente da detta procedura”;
      i) sul c.d. subappalto necessario cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 02.11.2015, n. 9 (in Foro it., 2016, III, 65, con nota di CONDORELLI; Contratti Stato e enti pubbl., 2015, fasc. 4, 87, con nota di VESPIGNANI; Urbanistica e appalti, 2016, 167, con nota di GASTALDO, LONGO, CANZONIERI; Giornale dir. amm., 2016, 365 (m), con nota di GALLI, CAVINA; Nuovo dir. amm., 2016, fasc. 3, 53, con nota di NARDOCCI), che ha inteso risolvere il contrasto giurisprudenziale in tema di subappalto necessario, escludendo dunque l'obbligatorietà dell'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta, anche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste dall'art. 107, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, che disciplina i requisiti di partecipazione alla gara; cfr. anche A. SENATORE, Il subappalto necessario nella prospettiva evolutiva del d.leg. n. 50/2016 in Urbanistica e appalti, 2017, 456;
      j) sul riparto della competenza legislativa fra Stato e regioni specie avuto riguardo al subappalto, Corte cost., 17.12.2008, n. 411 (in Foro amm. CDS 2009, 5, 1192 con nota di CASALINI; Corriere giur., 2009, 640, con nota di MUSOLINO; Urbanistica e appalti, 2009, 301, con nota di CONTESSA);
      k) la validità del limite del 30% per la parte di opera oggetto di subappalto è stata oggetto di rilievo della Commissione europea, mediante la lettera di costituzione in mora 2018/2273 del 24.01.2019, con la quale è stato contestato, in relazione ad alcune disposizioni del codice, il non corretto recepimento delle direttive europee. In particolare, ad avviso della Commissione: nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato; al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto, e pertanto un limite quantitativo al subappalto non può essere imposto in astratto, ma solo caso per caso in relazione alla particolare natura della prestazione da svolgere;
      l) con il d.l. 18.04.2019, n. 32, “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” (cd. “Sblocca cantieri”), convertito con modificazioni in l. 14.06.2019, n. 55 (oggetto della News normativa, n. 74 del 10.07.2019, alla quale si rinvia per approfondimenti e, in particolare, al contributo di DE NICTOLIS, Le novità sui contratti pubblici recate dal d.l. n. 32/2019, ivi richiamato), il legislatore interno è intervenuto sulla disciplina del subappalto al fine di superare i rilievi della Commissione europea.
Il d.l. n. 32 del 2019 recava nella versione originaria un parziale adeguamento dell’art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016 ai rilievi della Commissione europea in quanto modificava il limite generale del subappalto, portandolo dal 30% al 50% dell’importo contrattuale. Non veniva accolto, invece, il rilievo della Commissione europea relativo al limite del subappalto per le opere di cui all’art. 89, comma 11 (art. 105, comma 5), ritenendosi tale limite giustificato dalla particolare natura delle prestazioni (secondo la Commissione europea sono consentiti limiti quantitativi del subappalto giustificati dalla particolare natura della prestazione).
Tali previsioni non sono state convertite in legge.
In sede di conversione, la l. n. 55 del 2019 ha operato sul subappalto un intervento transitorio, dando una parziale e temporanea risposta alla procedura di infrazione, senza novellare il codice, ma limitandosi a sospendere l’efficacia di alcune norme e a derogarne altre.
Con specifico riferimento al subappalto, si prevede, all’art. 1, comma 18, del citato d.l., che “nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31.12.2020, in deroga all'articolo 105, comma 2, del medesimo codice, fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del medesimo articolo 105, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Fino alla medesima data di cui al periodo precedente, sono altresì sospese l'applicazione del comma 6 dell'articolo 105 e del terzo periodo del comma 2 dell'articolo 174, nonché le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore”.
Viene, pertanto, imposto, come limite quantitativo del subappalto, il 40% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi e forniture, in deroga all’art. 105, comma 2, del codice, che resta in vigore, e solo temporaneamente, fino al 31.12.2020. Anche in sede di conversione è stato confermato il limite al subappalto per le opere di cui all’art. 89, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Con la pronuncia in rassegna la Corte di giustizia non esclude la possibilità per gli Stati membri di adottare limiti al subappalto anche più stringenti rispetto a quelli utilizzati dal legislatore interno, per contrastare la criminalità organizzata, ma richiede che tali limiti non siano generalizzati e applicati in modo aprioristico, ma oggetto di una valutazione casistica. Il c.d. sblocca cantieri non sembra, sotto questo profilo, adattarsi pienamente alla pronuncia in rassegna (Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. V, sentenza 26.09.2019, C-63/18 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Limitazione al 30% del subappalto.
La Corte di Giustizia UE con riferimento all’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 statuisce che:
“La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24.11.2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi” (Corte di Giustizia UE, Sez. V, sentenza 26.09.2019 - causa C-63/18 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
Nella causa C‑63/18, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italia), con ordinanza 19.01.2018 n. 148, pervenuta in cancelleria il 10.02.2018, nel procedimento
Vi. SpA
contro
Autostrade per l’Italia SpA,
...
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 e 56 TFUE, dell’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65), come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24.11.2015 (GU 2015, L 307, pag. 5) (in prosieguo: la «direttiva 2014/24»), nonché sul principio di proporzionalità.
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Vi. SpA e l’Autostrade per l’Italia SpA in merito alla decisione adottata da quest’ultima, in qualità di amministrazione aggiudicatrice, di escludere la prima da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
...
Diritto italiano
9 L’articolo 105, paragrafo 2, terza frase, del decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici, del 18.04.2016 (supplemento ordinario alla GURI n. 91 del 19.04.2016; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 50/2016»), così prevede: «Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture».
10 L’articolo 105, paragrafo 5, del decreto legislativo n. 50/2016 è formulato come segue: «Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso».
...
Sulla questione pregiudiziale
21 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 49 e 56 TFUE e la direttiva 2014/24 debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
22 In via preliminare, occorre rilevare che, poiché il valore dell’appalto di cui al procedimento principale, al netto dell’IVA, è superiore alla soglia di EUR 5225000 prevista all’articolo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, è con riferimento a quest’ultima che occorre rispondere alla presente domanda di pronuncia pregiudiziale.
23 Occorre ricordare che tale direttiva, come risulta in sostanza dal suo considerando 1, ha l’obiettivo di garantire il rispetto, nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, e dei principi che ne derivano, in particolare la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la trasparenza, nonché di garantire che l’aggiudicazione degli appalti pubblici sia aperta alla concorrenza.
24 In particolare, a tal fine, la predetta direttiva prevede espressamente, al suo articolo 63, paragrafo 1, la possibilità per gli offerenti di fare affidamento, a determinate condizioni, sulle capacità di altri soggetti, per soddisfare determinati criteri di selezione degli operatori economici.
25 Inoltre, l’articolo 71 della medesima direttiva, che riguarda specificamente il subappalto, al suo paragrafo 2 dispone che l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.
26 Ne deriva che, al pari della direttiva 2004/18 abrogata dalla direttiva 2014/24, quest’ultima sancisce la possibilità, per gli offerenti, di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, purché le condizioni da essa previste siano soddisfatte (v., in tal senso, per quanto riguarda la direttiva 2004/18, sentenza del 14.07.2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, punti da 31 a 33).
27 Infatti, secondo una giurisprudenza costante, e come risulta dal considerando 78 della direttiva 2014/24, in materia di appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile. Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo (v., in tal senso, sentenza del 05.04.2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punto 48 e giurisprudenza ivi citata).
28 Inoltre, al punto 35 della sentenza del 14.07.2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562), che riguardava l’interpretazione della direttiva 2004/18, la Corte ha stabilito che una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, è incompatibile con tale direttiva, applicabile nell’ambito della controversia che aveva dato luogo a tale sentenza.
29 A tal riguardo, occorre rilevare che, sebbene l’articolo 71 della direttiva 2014/24 riprenda, in sostanza, il tenore dell’articolo 25 della direttiva 2004/18, esso elenca tuttavia talune norme supplementari in materia di subappalto. In particolare, tale articolo 71 prevede la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di chiedere o di essere obbligata dallo Stato membro a chiedere all’offerente di informarla sulle intenzioni di quest’ultimo in materia di subappalto, nonché la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice, a determinate condizioni, di trasferire i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti al contraente principale.
Inoltre, il suddetto articolo 71 dispone che le amministrazioni aggiudicatrici possono verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistano motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57 di tale direttiva relativi in particolare alla partecipazione a un’organizzazione criminale, alla corruzione o alla frode.
30 Tuttavia, dalla volontà del legislatore dell’Unione di disciplinare in maniera più specifica, mediante l’adozione di siffatte norme, le situazioni in cui l’offerente fa ricorso al subappalto, non si può dedurre che gli Stati membri dispongano ormai della facoltà di limitare tale ricorso a una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, al pari del limite imposto dalla normativa di cui trattasi nel procedimento principale.
31 A tale riguardo, il governo italiano sostiene che gli Stati membri possono prevedere misure diverse da quelle specificamente elencate nella direttiva 2014/24, al fine di garantire, in particolare, il rispetto del principio di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, poiché a tale principio è dedicata una particolare attenzione nel contesto di tale direttiva.
32 Più specificamente, tale governo sottolinea il fatto che la limitazione del ricorso al subappalto di cui trattasi nel procedimento principale è giustificata alla luce delle particolari circostanze presenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi. Limitando la parte dell’appalto che può essere subappaltata, la normativa nazionale renderebbe il coinvolgimento nelle commesse pubbliche meno appetibile per le associazioni criminali, il che consentirebbe di prevenire il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche e di tutelare così l’ordine pubblico.
33 Come osserva il governo italiano, è vero che i considerando 41 e 105 della direttiva 2014/24, nonché alcune disposizioni di quest’ultima, come l’articolo 71, paragrafo 7, indicano espressamente che gli Stati membri rimangono liberi di prevedere, nel proprio diritto interno, disposizioni più rigorose rispetto a quelle previste dalla predetta direttiva in materia di subappalto, a condizione che tali prime disposizioni siano compatibili con il diritto dell’Unione.
34 Come deriva, in particolare, dai criteri di selezione qualitativi previsti dalla direttiva 2014/24, in particolare dai motivi di esclusione dettati al suo articolo 57, paragrafo 1, è altresì vero che il legislatore dell’Unione ha inteso evitare, mediante l’adozione di tali disposizioni, che gli operatori economici che sono stati condannati con sentenza definitiva, alle condizioni previste in tale articolo, partecipino a una procedura di aggiudicazione di appalti.
35 Parimenti, il considerando 41 della direttiva 2014/24 prevede che nessuna disposizione di quest’ultima dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie, in particolare, alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici, a condizione che dette misure siano conformi al TFUE, mentre il considerando 100 di tale direttiva precisa che è opportuno evitare l’aggiudicazione di appalti pubblici, in particolare, ad operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale.
36 Oltre a ciò, secondo una giurisprudenza costante, va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione di misure destinate a garantire il rispetto dell’obbligo di trasparenza, il quale si impone alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto dell’obbligo summenzionato (v., in tal senso, sentenza del 22.10.2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).
37 Più specificamente, la Corte ha già dichiarato che il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 22.10.2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28).
38 Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.
39 A tal riguardo, occorre ricordare che, durante tutta la procedura, le amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare i principi di aggiudicazione degli appalti di cui all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità (sentenza del 20.09.2018, Montte, C‑546/16, EU:C:2018:752, punto 38).
40 Orbene, in particolare, come ricordato al punto 30 della presente sentenza, la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore (v., per analogia, sentenza del 05.04.2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punti 54 e 55).
41 Ne consegue che, nell’ambito di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, per tutti gli appalti, una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati dev’essere realizzata dall’offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione.
42 Come sottolinea la Commissione, misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano, al pari di quelle previste dall’articolo 71 della direttiva 2014/24 e richiamate al punto 29 della presente sentenza. D’altronde, come indica il giudice del rinvio, il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese.
43 Pertanto, una restrizione al ricorso del subappalto come quella di cui trattasi nel procedimento principale non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24.
44 Tale conclusione non può essere rimessa in discussione dall’argomento dedotto dal governo italiano, secondo cui i controlli di verifica che l’amministrazione aggiudicatrice deve effettuare in forza del diritto nazionale sarebbero inefficaci. Invero, siffatta circostanza, che, come pare evincersi dalle osservazioni stesse di tale governo, risulta dalle modalità specifiche di tali controlli, nulla toglie al carattere restrittivo della misura nazionale di cui al procedimento principale.
Peraltro, il governo italiano non ha affatto dimostrato, nell’ambito della presente causa, che le diverse disposizioni previste all’articolo 71 della direttiva 2014/24, con le quali gli Stati membri possono limitare il ricorso al subappalto, nonché i possibili motivi di esclusione dei subappaltanti ai sensi dell’articolo 57 di tale direttiva, e ai quali fa riferimento l’articolo 71, paragrafo 6, lettera b), di quest’ultima, non possano essere attuate in modo tale da raggiungere l’obiettivo perseguito dalla normativa nazionale di cui al procedimento principale.
45 Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 2014/24 dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
Sulle spese
46 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:
La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24.11.2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

APPALTI: Potere della P.A. di non procedere all’aggiudicazione della gara e disporre la revoca.
Anche in materia di procedure ad evidenza pubblica e contratti della pubblica amministrazione, l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione di non procedere affatto all’aggiudicazione della gara e di disporne la revoca deve trovare fondamento in specifiche ragioni di pubblico interesse che devono essere chiaramente indicate e non risultare manifestamente irragionevoli ed esige quindi una motivazione adeguata e convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione dei contrapposti interessi, a tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla.
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6.1. Deve anzitutto rammentarsi che con il provvedimento gravato la stazione appaltante ha reiterato la revoca della gara in oggetto nella quale Om. era stata dichiarata aggiudicataria provvisoria.
6.2. Va inoltre evidenziato, in linea generale, come, anche in materia di procedure ad evidenza pubblica e contratti della pubblica amministrazione, l’esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione di non procedere affatto all’aggiudicazione della gara e di disporne la revoca deve trovare fondamento in specifiche ragioni di pubblico interesse che devono essere chiaramente indicate e non risultare manifestamente irragionevoli (Cons. di Stato, III, 15.05.2012, n. 2805; id., III, 16.02.2012, n. 833) ed esige quindi una motivazione adeguata e convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione dei contrapposti interessi, a tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla.
6.3. Come già accennato nella parte in fatto, in applicazione di tali principi il Tribunale amministrativo aveva annullato la prima revoca del procedimento di gara (con la sentenza n. 1205/2018, passata in giudicato), ritenendo appunto che la sua stringata motivazione non desse contezza delle effettive ragioni che avevano indotto Aeroporti all’adozione dell’atto gravato: non erano, infatti, chiarite le concrete ragioni per le quali il modello operativo posto a base della gara revocata fosse inadatto o inadeguato a garantire la convenienza rispetto al nuovo modello, in termini di soddisfazione delle sopravvenute esigenze, neppure peraltro adeguatamente rappresentate effettivamente come tali, nei pochi mesi conseguenti alla pubblicazione del bando e dirompenti al punto tale da imporre l’abbandono della vecchia procedura per addivenire ad una nuova gara; motivazioni tanto più necessarie in presenza di puntuali contestazioni da parte della Om. tese a smentire l’esistenza in radice di quelle sopravvenienze e a rimarcare che le diverse modalità di gestione che avrebbero dovuto sorreggere la nuova gara erano in realtà già presenti nella gestione in corso.
6.4. Tanto premesso, il Collegio qui rileva che correttamente il primo giudice ha ritenuto il provvedimento adottato in sede di riesercizio del potere esente dai vizi di carenza di motivazione riscontrati nella revoca originaria.
6.5. Ed infatti, Aeroporti ha compiutamente rappresentato nel provvedimento reiterativo le ragioni di interesse pubblico che, alla luce di circostanze di fatto, sopravvenute ed imprevedibili al momento della pubblicazione del bando, giustificavano la revoca della gara in questione e ne sconsigliavano la prosecuzione.
6.6. In particolare, quanto alle sopravvenienze, la stazione appaltante ha evidenziato, in primo luogo, come il considerevole aumento del traffico di passeggeri sugli scali pugliesi, di cui Aeroporti ha potuto avere compiutamente contezza solo al termine dell’anno 2017, si sia nel tempo attestato su livelli assai rilevanti rispetto agli incrementi previsti e del tutto inattesi, registrando un aumento stabile dell’8,4 per cento nel 2017 rispetto all’anno precedente (a fronte di un tasso di crescita previsto per il 2016, sulla base di una valutazione ex ante effettuata dal gestore aeroportuale, pari al 2,6 per cento).
Inoltre, la nuova revoca ha richiamato a suo fondamento la comunicazione (solo dopo la pubblicazione del bando di gara) delle nuove (e più restrittive) policy aziendali da parte di due delle principali compagnie aeree operanti negli scali pugliesi (l’ungherese Wi.Air e l’irlandese Ry.) in base alle quali, con riguardo al trasporto dei bagagli a mano, i passeggeri senza imbarco prioritario avrebbero dovuto imbarcare il secondo bagaglio in stiva.
6.7. Non può poi condividersi quanto assume l’appellante circa l’asserita mancata dimostrazione da parte della stazione appaltante dell’incidenza di tali circostanze sulla gara revocata: al contrario, il provvedimento impugnato contiene una puntuale disamina delle concrete ragioni per cui tali sopravvenienze erano idonee a riflettersi sull’organizzazione del servizio di gestione dei mezzi aeroportuali.
6.7.1. Il provvedimento gravato evidenzia, infatti, come il contestuale verificarsi di tali circostanze imponessero al gestore aeroportuale di avere la disponibilità di un numero maggiore di mezzi sempre tutti efficienti e fruibili e disponibili anche contemporaneamente durante le operazioni da compiere sotto bordo, anche in considerazione degli esigui tempi di transito degli aeromobili e dell’incidenza delle compagnie anzidette sul totale del traffico degli aeroporti di Bari e Brindisi, precisando ad ulteriore riprova che, nelle more dell’espletamento della gara per l’affidamento del servizio full service, Aeroporti si fosse già dovuta dotare di mezzi in aggiunta a quelli attualmente di sua proprietà da destinarsi ai predetti scali.
In presenza di una siffatta modifica degli elementi di fatto rispetto a quelli considerati al momento dell’indizione della precedente, si imponeva, dunque, o era quanto meno opportuna una revisione delle modalità di gestione del servizio, poiché, come testualmente si legge nel provvedimento impugnato, “una tale disponibilità di mezzi ed efficienza di gestione possono essere garantite soltanto mediante un contratto full service che preveda anche il noleggio dei mezzi, oltre che la loro manutenzione, e che imponga all’appaltatore stringenti obblighi di servizio in tal senso, quali ad esempio: i) l’obbligo di assicurare e garantire sempre un numero prefissato di mezzi giornalieri; ii) l’obbligo di ridurre la frequenza dei guasti; iii) l’obbligo di ridurre il tempo di indisponibilità dei mezzi”.
Al fine di disporre di mezzi ulteriori rispetto a quelli già in dotazione, più nuovi e in stato di continua e piena efficienza sì da sopperire alle mutate esigenze, la stazione appaltante si è determinata a modificare le modalità di svolgimento del servizio mediante una gestione full service che comprendesse anche il noleggio e ogni tipo di manutenzione sia ordinaria sia straordinaria dei mezzi di rampa, precisando al contempo che si trattava di un servizio diverso da quello oggetto della precedente gara, nella quale l’oggetto e l’importo stimato si riferivano solo ed esclusivamente alla manutenzione ordinaria mentre quella straordinaria era solo eventuale e rimessa alla preventiva valutazione e richiesta della stazione appaltante, potendo essere oggetto di affidamento diretto da parte di quest’ultima.
In sintesi, solo una modalità di gestione full service garantiva più elevati livelli di servizio (così evitando l’applicazione delle penali previste dai contratti di handling), posto che la disponibilità costante di tutti i mezzi di rampa assicura la puntualità dei voli in partenza e diminuisce pure gli spostamenti degli stessi tra le varie piazzole di sosta aeromobili, con conseguente riduzione dei possibili rischi derivanti da eventuali interferenze con altri mezzi presenti contestualmente su dette piazzole: di tutti questi profili il provvedimento di revoca gravato dà compiutamente contezza.
6.8. In conclusione, come rilevato dal primo giudice, Aeroporti ha, dunque, individuato nell’esigenza di assicurare, alla luce dei nuovi fabbisogni, una migliore e più efficace organizzazione e operatività del servizio e, per tale via, l’efficienza e la sicurezza degli scali aeroportuali i concreti motivi di interesse pubblico che imponevano la revoca della gara in oggetto, al contempo precisando che gli interessi privati dell’impresa, anche in considerazione dello status della procedura al momento della revoca e dell’assenza di effetti già consolidatisi nella propria sfera giuridica, non potevano che assumere carattere recessivo.
Del resto, l’interesse dell’appellante ben poteva essere soddisfatto mediante la partecipazione della concorrente alla nuova gara indetta all’esito della revoca della precedente, evenienza tuttavia non verificatasi.
6.9. Pertanto, alla luce delle precedenti considerazioni, il primo giudice ha a ragione rilevato che la Om. si fosse limitata ad affermare genericamente che il nuovo provvedimento fosse inficiato dai medesimi vizi della revoca originaria senza però fornire prova alcuna, neanche indiziaria, né dell’insussistenza e della non incidenza delle sopravvenienze né dell’asserita identità dell’oggetto della nuova gara e di quella precedente: ed ha quindi concluso, con statuizioni esenti dalle censure dedotte, che da un lato nel fare riferimento agli affidamenti diretti cui Aeroporti ha dovuto fare ricorso per la manutenzione straordinaria dei mezzi nelle more dell’espletamento della nuova procedura, l’appellante avesse implicitamente ammesso l’inadeguatezza del precedente modello operativo su cui si fondava la gara revocata (così smentendo l’assunto secondo cui detti affidamenti dimostravano che la revoca in questione fosse in effetti solo volta a rimuovere gli esiti del confronto concorrenziale a favore di una concorrente non gradita); dall’altro che le due gare non avessero affatto lo stesso oggetto posto che, come evincibile dal raffronto tra i due capitolati, la nuova procedura aveva un oggetto ben più ampio, comprensivo sia dell’attività di noleggio sia della manutenzione straordinaria, che nella prima gara costituiva un servizio a richiesta non remunerato dal canone dovuto all’affidataria.
Risultano parimenti generiche e indimostrate, assurgendo così a mere affermazioni di principio, le doglianze di parte appallante circa l’inutile aggravamento della spesa pubblica con riguardo ai prezzi accordati per le singole prestazioni di manutenzione, asseritamente maggiori di quelli già corrisposti al gestore uscente.
7. Sono poi infondate le critiche nei confronti della sentenza di prime cure laddove il Tribunale amministrativo ha respinto le censure sollevate dalla Om. riguardo all’asserita lesione delle garanzie procedimentali ex art. 7 della legge n. 241 del 1990 stante l’omessa comunicazione di avvio del procedimento della seconda revoca da parte di Aeroporti.
7.1. Come recentemente statuito dalla giurisprudenza anche di questa Sezione (cfr. Cons. di Stato, V, 14.12.2018, n. 7056), va anzitutto osservato come le invocate garanzie procedimentali non trovano applicazione per gli atti meramente procedimentali, tra cui deve annoverarsi l’aggiudicazione provvisoria, che fa nascere in capo all’interessato solo una mera aspettativa alla definizione positiva del procedimento stesso, ma non costituisce il provvedimento conclusivo della procedura di evidenza pubblica, avendo, per sua natura, un’efficacia destinata ad essere superata (all’esito dell’aggiudicazione definitiva): a conferma di tale ricostruzione deve aggiungersi che con l’entrata in vigore del nuovo Codice degli appalti (d.lgs. 18.04.2016, n. 50) l’aggiudicazione provvisoria è stata sostituita dalla “proposta di aggiudicazione” (art. 33) che a fortiori postula la non definitività dell’atto. Pertanto, ai fini del suo ritiro, non vi è obbligo di avviso di avvio del procedimento ovvero di preavviso di rigetto ex art. 10-bis l. n. 241 del1990.
7.2. Vero è che, nel caso di specie, la stazione appaltante non ha solo revocato l’aggiudicazione provvisoria, ma l’intera procedura di gara: tuttavia, per un verso non può ignorarsi che al momento dell’intervenuta revoca era soltanto intervenuta una proposta di aggiudicazione a favore della prima classificata nella graduatoria provvisoria (la cui revoca o mancata conferma, secondo la giurisprudenza, non è qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, sì da richiedere un raffronto tra l’interesse pubblico e quello privato sacrificato: cfr. Cons. di Stato, V, 14.12.2018, n. 7056); per altro verso l’appellante non ha dimostrato quale ulteriore e concreta utilità avrebbe potuto apportare in caso di instaurazione del contraddittorio procedimentale né ha indicato quali elementi avrebbe potuto fornire al fine di determinare diversamente la stazione appaltante e indurla alla conservazione degli atti di gara, posto che, come già rilevato, non ha comprovato nemmeno in giudizio né l’insussistenza e ininfluenza delle sopravvenienze né l’identità dell’oggetto dei due affidamenti (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.09.2019 n. 6432 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Avvalimento e soccorso istruttorio integrativo.
Domanda
Nell’espletamento di un procedimento d’appalto di servizi ci siamo imbattuti in una questione particolare: uno dei concorrenti ha dichiarato di voler utilizzare l’avvalimento (per alcuni requisiti) senza allegare nessuna documentazione.
Il RUP ha attivato il soccorso istruttorio integrativo richiedendo, tra gli altri, la produzione del contratto e le correlate dichiarazioni. In risposta, il concorrente ha presentato una dichiarazione da cui emerge il possesso dei requisiti richiesti in sede di bando.
Come dobbiamo considerare questa risposta? Dobbiamo procedere con l’esclusione oppure l’appaltatore deve essere ammesso alle fasi successive della procedura?
Risposta
In relazione al quesito, le prime considerazioni riguardano la fattispecie del soccorso istruttorio integrativo come disciplinato dall’articolo 83, comma 9, del codice dei contratti. Disposizione, sostanzialmente, ripresa dal pregresso codice.
La sostanza dell’istituto, che ammette l’integrazione –per limitati aspetti– della documentazione già prodotta successivamente alla scadenza del termine per presentare le offerte è quella di ovviare, senza l’adozione di provvedimenti di esclusione fondati su meri aspetti formali, ad errori commessi dall’appaltatore in fase di predisposizione della gara d’appalto. Errori, tra i casi ammissibili, che vanno dalla mancata dichiarazione sul possesso dei requisiti alla mancata allegazione di certi documenti non anche per sanare eventuali false dichiarazioni penali e/o per integrare le offerte tecnico/economiche.
Nel caso di specie, il difetto ha riguardato l’istituto dell’avvalimento: in un primo momento l’appaltatore ha dichiarato di non avere i requisiti “speciali” richiesti dalla stazione appaltante precisando che avrebbe compensato tale “carenza” attraverso il “prestito” degli stessi da altro soggetto (ausiliario) senza però allegare i documenti a corredo (art. 89).
Nel riscontro all’avviato soccorso istruttorio (a sommesso avviso esperito correttamente) l’appaltatore produce una “nuova” dichiarazione affermando di possedere i requisiti tecnico/economici richiesti dalla stazione appaltante.
La circostanza deve essere valutata proprio alla luce del significato/ratio del soccorso istruttorio integrativo: se questa fattispecie consente l’integrazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti, l’appaltatore deve essere considerato come un concorrente che ha commesso un errore in tale dichiarazione.
Per intenderci, ha dichiarato prima un possesso “mediato” (e per questo ha manifestato l’intendimento di ricorrere all’avvalimento) poi successivamente, alla richiesta dell’integrazione, ha dichiarato (con la produzione dell’autocertificazione) di possedere direttamente i requisiti (rinunciando all’avvalimento).
La conclusione, a sommesso parere, è quella secondo cui il concorrente deve essere ammesso al procedimento salva la verifica –doverosa da parte del RUP– che il possesso dei requisiti richiesti sia antecedente alla data di scadenza del termine di presentazione dell’offerta. In difetto si procederà con l’esclusione (25.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Il principio di c.d. equivalenza funzionale interviene a dare elasticità al parametro valutativo delle offerte di una gara, così tutelando la massima partecipazione al confronto concorrenziale.
Tale principio permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica; costituisce espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione e trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica.
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19. Il Collegio osserva anzitutto che il TAR, nella sentenza appellata, è partito da una premessa condivisibile, affermando che nelle gare d'appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza.
Occorre infatti evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale, posto che l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., c.c., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale (cfr. tra le altre, Cons. Stato, n. 7/2013; III, n. 3715/2018; V, n. 4684/2015).
20. Ne discende che le valutazioni qualitative della Commissione di gara, a salvaguardia della par condicio dei concorrenti, debbano svolgersi nell’ambito del perimetro delineato dalla lex specialis, quanto in particolare alle caratteristiche dei prodotti offerti, non potendo una valutazione positiva degli aspetti tecnici dell’offerta, operata dalla Commissione, sovrapporsi alla definizione contenuta nella disciplina di gara. L’esplicazione del principio di concorrenza non è incondizionata ma temperata da quello, altrettanto cogente, di tutela della par condicio, ed il punto di incontro tra le relative esigenze è dato dalla disciplina di gara, che fissa –in termini, a seconda dei casi, più o meno rigidi– i limiti entro i quali deve svolgersi il confronto concorrenziale (cfr. Cons. Stato, III, n. 747/2018).
21. Occorre tuttavia considerare che, a dare elasticità al parametro valutativo, così tutelando la massima partecipazione al confronto concorrenziale, interviene il principio di c.d. equivalenza funzionale.
Secondo l’art. 68 del d.lgs. 50/2016, che attua nell’ordinamento nazionale l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, le “specifiche tecniche” (qui da intendersi in senso lato, alla stregua di parametri di definizione dell’offerta tecnica) sono indicate nella lex specialis secondo diverse modalità (comma 3): “in termini di prestazioni o di requisiti funzionali … a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e agli enti aggiudicatori di aggiudicare l'appalto” (lettera a); ovvero “mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se non esiste nulla in tal senso, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di uso delle forniture; ciascun riferimento contiene la menzione “o equivalente”” (lettera b); oppure, sostanzialmente, abbinando specifiche tecniche dell’uno e dell’altro dei tipi predetti (lettere c) e d).
Secondo il comma 5, un’offerta non può essere respinta perché non conforme alle prescrizioni di cui al comma 3, lettera b), previste dalla lex specialis, qualora l’offerente provi che “le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.
Secondo il comma 6, un’offerta non può essere respinta qualora risulti conforme ad una “norma nazionale che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o a un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione” (in sostanza, alle specifiche tecniche di cui al comma 3, lettera b)), se tali specifiche “contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali … prescritti” dalla lex specialis.
Inoltre, in ogni caso, secondo il comma 4, “Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non menzionano una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né fanno riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il paragrafo 3. Una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall'espressione “o equivalente””.
22. Quanto appena ricordato evidenzia l’importanza che la formulazione della lex specialis, sotto il profilo della univocità e completezza dei parametri valutativi, assume ai fini della legittimità della procedura di valutazione e della “elasticità” consentita alla Commissione di gara nell’apprezzamento delle offerte tecniche.
23. La sentenza appellata ha preso posizione in ordine alla portata applicativa del principio di equivalenza funzionale, riconoscendone la centralità nel sistema, ma affermandone l’inapplicabilità alla gara in questione (in relazione all’offerta Si., il cui prodotto differisce sotto diversi aspetti dalle caratteristiche indicate nei sottoparametri di valutazione) in mancanza di una previsione nella lex specialis, ovvero di una esplicita dichiarazione o evidenziazione da parte del concorrente.
Tale punto è contestato dagli appellanti incidentali, i quali prospettano le loro tesi sul presupposto che detti parametri contemplino, anche se talvolta attraverso il riferimento a determinate specifiche caratteristiche o modalità operative del prodotto da fornire, l’indicazione delle prestazioni o dei requisiti funzionali richiesti (riconducibili all’art. 86, comma 3, lettera a), cit).
L’appellante principale sostiene invece che i parametri si collocano al di fuori dell’ambito di applicazione dell’art. 86, cit., in quanto limitato ai requisiti di partecipazione o di ammissibilità dell’offerta.
24. Il Collegio osserva che secondo la giurisprudenza prevalente di questa Sezione, l’ambito di applicazione del principio di equivalenza è piuttosto ampio, essendo stato affermato che:
   - il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018);
   - trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018);
   - l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, n. 2013/2018; n. 747/2018) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 18.09.2019 n. 6212 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Acquisizione del CIG e gare telematiche – nuovi campi da compilare.
Domanda
L’ANAC nell’ambito del servizio on line per la richiesta di CIG attraverso il sistema SIMOG ha introdotto nuovi campi che attengono in particolare alle modalità di svolgimento delle procedure telematiche.
Nel caso di utilizzo della piattaforma Sintel, ovvero quel sistema di approvvigionamento messo a disposizione da Aria spa Regione Lombardia, quale procedura deve essere selezionata? In particolare il dubbio riguarda l’ipotesi di Affidamento diretto e Affidamento diretto previa richiesta di preventivi.
Risposta
Con riferimento ai servizi on line di ANAC, ed in particolare a quelli relativi alla richiesta del codice identificativo gara, l’Autorità è intervenuta modificando il sito sia in ordine all’acquisizione dello smart CIG, che alla richiesta del CIG tramite il sistema SIMOG, adeguandoli al nuovo dettato normativo.
Nello specifico per quanto attiene al campo “Strumenti per lo svolgimento delle procedure” ha previsto nel menù a tendina le seguenti ipotesi:
   • Procedura svolta in modalità tradizionale o “cartacea”
   • Asta elettronica – Art. 56
   • Catalogo elettronico Art. 57: ordine diretto
   • Catalogo elettronico – Art. 57: richiesta di offerta
   • Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione – Art. 58
Classificazione sicuramente di non facile comprensione soprattutto con riferimento al catalogo elettronico che nel codice viene richiamato nell’art. 57, quale particolare modalità di presentazione delle offerte (le offerte sono presentate sotto forma di catalogo elettronico o che le stesse includano un catalogo elettronico), che possono tradursi in una sorta di offerta pre-caricata dall’operatore, a cui è possibile aderire utilizzando uno “strumento di acquisto”, (ad esempio ODA su Mepa, o adesione a Convenzioni-quadro Consip o regionali), oppure il risultato di un confronto competitivo su cataloghi.
Per quanto attiene al quesito in premessa, in assenza al momento, di indicazioni specifiche o interpretative da parte di ANAC, è possibile ritenere che la tipologia di “affidamento diretto” e “affidamento diretto previa richiesta di preventivi” prevista sulla piattaforma Sintel di Regione Lombardia sia riconducibile alle “Procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione – art. 58 del codice".
Tali modalità di affidamento infatti possono definirsi come strumenti di negoziazione di cui all’art. 3, lett. dddd), del codice, ovvero quegli strumenti di acquisizione che richiedono apertura del confronto competitivo nei quali si determina una vera e propria negoziazione tra la Stazione appaltante e l’operatore economico.
È possibile far rientrare in quest’ultima ipotesi anche la RDO su Mepa o della Trattativa diretta su Mepa che sono, analogamente all’affidamento diretto su Sintel, strumenti di negoziazione, almeno nell’ipotesi in cui ai fini della presentazione dell’offerta non sia richiesto un catalogo elettronico strutturato a sistema (18.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Principio di equivalenza negli appalti pubblici.
Il TAR Milano, in tema di principio di equivalenza dei prodotti offerti nelle gare d'appalto osserva che:
   - muovendo dalla normativa prima contenuta nell’art. 68 del d.lgs. n. 163 del 2006 e ora racchiusa nell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, la giurisprudenza ha evidenziato che, allorché le offerte devono recare per la loro idoneità elementi corrispondenti a specifiche tecniche, il legislatore ha inteso introdurre il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale ma sostanziale con le specifiche tecniche, in modo che le stesse vengano comunque soddisfatte, con la conseguenza che, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza –finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche– i concorrenti possono sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto e che il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni o caratteristiche tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo l’offerta che possieda una certificazione equivalente o rechi caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard voluto;
   - peraltro, è l’operatore economico che intende avvalersi della clausola di equivalenza ad avere l’onere di dimostrare l’equipollenza funzionale tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la stazione appaltante, la quale è vincolata alla regola per cui le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto valgono a qualificare i beni oggetto di fornitura e concorrono, dunque, a definire il contenuto della prestazione sulla quale deve perfezionarsi l’accordo contrattuale, sicché eventuali e apprezzabili difformità registrate nell’offerta concretano una forma di aliud pro alio, comportante, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e nel contempo non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell’offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale;
   - se dunque la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti deve ritenersi sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara, in quanto atta a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche –sì che la prova da fornire può concretizzarsi in una specifica e dettagliata descrizione del prodotto e della fornitura–, resta fermo che il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara, legato non a formalistici riscontri ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte, costituisce pacificamente legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione e, pertanto, il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su riscontrati, e prima ancora dimostrati, vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara;
   - d’altra parte, l’Amministrazione ben può esigere che i prodotti che intende acquisire presentino caratteristiche aggiuntive rispetto a quelle ordinariamente richieste per simili tipologie di prodotti, dovendosi presumere –fino a prova contraria– che le prescritte ulteriori proprietà elevino lo standard prestazionale ai fini di un migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito, mentre spetta all’offerente dimostrare, pur a fronte della più alta soglia imposta, l’equivalenza sostanziale/funzionale del diverso prodotto offerto e poi, in caso di giudizio negativo della stazione appaltante, argomentatamente denunciare in sede giurisdizionale l’erroneità della determinazione amministrativa sfavorevole (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 16.09.2019 n. 1991 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Ritenuto:
   - che la controversia si incentra sulle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti dalla società ricorrente per l’affidamento della fornitura di “medicazione con argento nanocristalli” (lotti 31 e 32), ed in particolare sulla circostanza, valutata decisiva dalla stazione appaltante per escludere la ditta dalla gara, che quei prodotti sono privi di «argento in nanocristalli»;
   - che l’interessata invoca il “principio dell’equivalenza”, nell’assunto che i prodotti offerti garantirebbero comunque le medesime prestazioni e andrebbero dunque valutati idonei, pur in assenza del requisito stabilito dal capitolato tecnico, il quale peraltro reca un esplicito richiamo proprio al principio di equivalenza di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016;
   - che, osserva il Collegio, muovendo dalla normativa prima contenuta nell’art. 68 del d.lgs. n. 163 del 2006 e ora racchiusa nell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, la giurisprudenza ha evidenziato che, allorché le offerte devono recare per la loro idoneità elementi corrispondenti a specifiche tecniche, il legislatore ha inteso introdurre il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale ma sostanziale con le specifiche tecniche, in modo che le stesse vengano comunque soddisfatte, con la conseguenza che, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza –finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche–, i concorrenti possono sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto e che il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni o caratteristiche tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo l’offerta che possieda una certificazione equivalente o rechi caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard voluto (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. III, 28.06.2019 n. 4459);
   - che, peraltro, è l’operatore economico che intende avvalersi della clausola di equivalenza ad avere l’onere di dimostrare l’equipollenza funzionale tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la stazione appaltante, la quale è vincolata alla regola per cui le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto valgono a qualificare i beni oggetto di fornitura e concorrono, dunque, a definire il contenuto della prestazione sulla quale deve perfezionarsi l’accordo contrattuale, sicché eventuali e apprezzabili difformità registrate nell’offerta concretano una forma di aliud pro alio, comportante, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e nel contempo non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell’offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 03.08.2018 n. 4809);
   - che, se dunque la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti deve ritenersi sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara, in quanto atta a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche –sì che la prova da fornire può concretizzarsi in una specifica e dettagliata descrizione del prodotto e della fornitura–, resta fermo che il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara, legato non a formalistici riscontri ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte, costituisce pacificamente legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione e, pertanto, il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su riscontrati, e prima ancora dimostrati, vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara (v. TAR Lazio, Sez. III, 03.12.2018 n. 11727);
   - che, d’altra parte, l’Amministrazione ben può esigere che i prodotti che intende acquisire presentino caratteristiche aggiuntive rispetto a quelle ordinariamente richieste per simili tipologie di prodotti, dovendosi presumere –fino a prova contraria– che le prescritte ulteriori proprietà elevino lo standard prestazionale ai fini di un migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito, mentre spetta all’offerente dimostrare, pur a fronte della più alta soglia imposta, l’equivalenza sostanziale/funzionale del diverso prodotto offerto e poi, in caso di giudizio negativo della stazione appaltante, argomentatamente denunciare in sede giurisdizionale l’erroneità della determinazione amministrativa sfavorevole;

APPALTI: L'ufficio lavori pubblici e contratti di questo Ministero chiede, dopo le recenti riforme, quale sia la procedura corretta per l'affidamento di un appalto di 250.000 euro (IVA esclusa).
Vi è obbligo di procedere con la procedura aperta?
In materia di "soglie del sottosoglia" si sono succeduti negli ultimi mesi provvedimenti normativi che hanno modificato limiti e procedure di affidamento. Dall'entrata in vigore del D.Lgs. 19.04.2017, n. 56 l'affidamento di lavori di questa entità avveniva secondo la disposizione "per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63 con consultazione di almeno dieci operatori economici, ove esistenti".
Il Decreto Sblocca cantieri (D.L. 18.04.2019, n. 32) ha abrogato tale disposizione, prevedendo il rinvio alle procedure ordinarie "per i lavori di importo pari o superiore a 200.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 mediante ricorso alle procedure di cui all'articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 97, comma 8"; la conversione in legge del decreto è nuovamente intervenuta sulla materia disponendo:
   - per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'art. 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.
   - per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all'art. 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati.
Pertanto alla luce delle citate disposizioni, ferma la facoltà della stazione appaltante di applicare comunque le procedure aperte anche per questa fascia, vi è tuttavia la possibilità (che costituisce la regola) di procedere mediante negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara con invito di almeno 10 operatori.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.L.gs. 18.04.2016, n. 50 art. 36
D.L.gs. 18.04.2016, n. 50 art. 60
D.Lgs. 19.04.2017, n. 56, art. 25
D.L. 18.04.2019, n. 32 (11.09.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Discrezionalità tecnica nelle valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice sulle offerte tecniche e sindacato del giudice amministrativo.
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Contratti della Pubblica amministrazione - Offerta - Offerte tecniche - Declaratoria di inammissibilità del ricorso per insindacabilità della valutazione - Annullamento con rinvio al giudice di primo grado.
Va annullata con rinvio al giudice di primo grado la sentenza del Tar che ha dichiarato inammissibile l’impugnazione dell’esito di una gara pubblica per la non corretta valutazione delle offerte tecniche sul rilievo dell’insindacabilità giurisdizionale dell’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice, senza però in alcun modo supportare tale affermazione con una almeno sintetica disamina circa il contenuto delle censure tecniche (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo.
Le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (v., tra le numerose pronunce, Cons. St., sez. V, 08.01.2019, n. 173; Cons. St., sez. III, 21.11.2018, n. 6572).
Ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.
La declaratoria di inammissibilità del ricorso, senza nemmeno scrutinare l’essenza delle sue fondamentali censure tecniche, è tuttavia una “formula pigra” e reca una motivazione apparente, che cela un sostanziale rifiuto di giurisdizione e un’abdicazione alla propria doverosa potestas iudicandi da parte del giudice amministrativo anche entro il limite, indiscusso, di un giudizio che in nessun modo intenda sostituirsi a quello della pubblica amministrazione e, cioè, di un sindacato giurisdizionale intrinseco, ma “debole”.
Una sentenza che quindi non eserciti alcun sindacato giurisdizionale sull’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice, affermando sic et simpliciter che il ricorso a tal fine proposto solleciterebbe un sindacato sostitutivo del giudice amministrativo, senza però in alcun modo supportare tale affermazione con una almeno sintetica disamina circa il contenuto delle censure tecniche, e trincerandosi apoditticamente dietro la natura non anomala o non manifestamente irragionevole della valutazione espressa dalla Commissione, reca una motivazione apodittica e tautologica e, in quanto tale, meritevole di annullamento con rinvio al primo giudice, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., per nullità della stessa in difetto assoluto di motivazione, come ha stabilito l’Adunanza plenaria in alcune fondamentali pronunce (Cons. St., A.P., 28.09.2018, n. 15).
La motivazione tautologica non è sindacabile dal giudice dell’appello, in quanto essa costituisce un atto d’imperio immotivato e, dunque, non è nemmeno integrabile da detto giudice, se non con il riferimento alle più varie, ipotetiche congetture circa la vera ratio decidendi della sentenza impugnata, che tuttavia non è dato rinvenire nell’apparato motivazionale, sicché una sentenza “congetturale” è, per definizione, una non-decisione giurisdizionale –o, se si preferisce, e all’estremo opposto, un atto di puro arbitrio– e, quindi, un atto di abdicazione al proprio potere decisorio da parte del giudice.
Da rilevare che nel caso all'esame della Sezione non c'è stato annullamento con rinvio perché nella sentenza impugnata una motivazione, pur embrionale, era presente (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 02.09.2019 n. 6058 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Sulla questione interpretativa degli artt. 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato col d.lgs. n. 97 del 2016.
La legge propende per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Tale esclusione consegue non ad incompatibilità morfologica o funzionale ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore.
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3. Col primo motivo (violazione degli artt. 3 e 5 e 5-bis, D.lgs.vo n. 33/2013 in relazione all’art. 53, D.lgs.vo n. 50/2016 e all’art. 13, D.lgs.vo n. 163/2006) si censurano le argomentazioni sopra riportate, premettendosi che l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 -così come già l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 (fonte che regola la gara Consip cui inerisce l’istanza ostensiva di Di. s.r.l.)- opera espresso riferimento agli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241, facendo salvo soltanto quanto espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici. A tale premessa si fanno seguire le osservazioni di cui appresso.
3.1. L’istituto dell’accesso civico è stato introdotto nell’ordinamento con il d.lgs. 14.03.2013, n. 33, dunque anteriormente al vigente Codice dei contratti pubblici, istituito invece con d.lgs. 18.04.2016, n. 50; inoltre, l’accesso civico c.d. generalizzato -ovvero il diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, cui la Di. ha ricondotto la propria istanza- è stato introdotto nel corpo del d.lgs. n. 33 del 2013 con il d.lgs. 25.05.2016, n. 97, sicché ben avrebbe potuto essere inserito nel Codice dei contratti con il c.d. correttivo di cui al d.lgs. 19.04.2017, n. 56, se si fosse voluto consentire l’accesso civico generalizzato per la materia dei contratti pubblici; anche in applicazione del noto brocardo ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit, la circostanza sarebbe indicativa della volontà di escludere tale materia dall’ambito di applicazione del predetto istituto.
3.2. Sarebbe erronea la lettura che è stata fatta in sentenza dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, poiché la disposizione, da un lato reca un elenco specifico di ipotesi in cui l’accesso civico è escluso (commi 1 e 2), dall’altro annovera, tra i casi di esclusione, le ipotesi più generali in cui “l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti” (comma 3): il sistema di accesso ai documenti nell’ambito dei contratti pubblici, come disciplinato attualmente dall’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, rientra tra le ipotesi eccettuate dall’art. 5-bis, comma 3, poiché soggiace ai limiti imposti dallo stesso art. 53, che, a sua volta, detta una disciplina speciale ed in parte anche derogatoria rispetto alle regole stabilite per l’accesso c.d. ordinario; di tale specialità è detto incidentalmente nella sentenza del Consiglio di Stato, V, 20.03.2019, n. 1817.
3.3. Nel caso di specie, per di più, l’accesso civico generalizzato si sarebbe dovuto escludere considerando le ragioni che, in concreto, hanno indotto Di. s.r.l. a formulare istanza di accesso, in qualità di partecipante alla gara indetta da Consip per l’affidamento del servizio, e considerando altresì l’interesse dichiarato a conoscere eventuali inadempienze nell’esecuzione del servizio, che potrebbero comportare la risoluzione del contratto per inadempimento e l’affidamento del servizio all’ATI seconda in graduatoria, di cui Di. s.r.l. è mandante.
Da ciò, l’inapplicabilità dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, che presuppone che il diritto venga esercitato per lo scopo previsto dall’art. 1 di “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (come da giurisprudenza di merito richiamata nel ricorso: Tar Marche, sez. I, 18.10.2018, n. 677 e, sia pure in diversa materia, Tar Lazio, sez. I-quater, 28.03.2019, n. 4122).
3.4. La giurisprudenza di merito richiamata invece nella sentenza impugnata sarebbe non pertinente (come Tar Campania–Napoli, VI, 22.12.2017, n. 6028) ovvero non condivisibile (come Tar Lombardia–Milano, IV, 11.01.2019, n. 45, peraltro contraddetta da altra dello stesso Tar Lombardia–Milano, I, 25.03.2019, n. 630); in particolare, non sarebbe condivisibile l’assunto che la regola in materia di accesso è costituita dalla disciplina del d.lgs. n. 33 del 2016, laddove le eccezioni alla stessa devono essere interpretate restrittivamente e tra queste vi sarebbero appunto le ipotesi richiamate in via omnicomprensiva dal comma 3 dell’art. 5-bis: all’opposto, secondo l’appellante, l’ambito di esclusione dell’applicabilità dell’istituto non sarebbe circoscritto alle sole ipotesi di divieto, ma comprenderebbe quelle di accesso consentito con “specifiche condizioni, modalità o limiti”.
3.5. In una prospettiva teleologica e sistematica, andrebbe considerato che gli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici sono formati e depositati nel contesto di una disciplina speciale, che rappresenta un complesso normativo chiuso, comprendente anche la regolamentazione dell’accesso agli atti.
In tale prospettiva, risulta giustificata la scelta di non consentire un accesso indiscriminato a soggetti non qualificati, trattandosi di documentazione da un lato assoggettata ad un penetrante controllo pubblicistico da parte di enti istituzionalmente preposti alla vigilanza e dall’altro coinvolgente interessi di natura economica ed imprenditoriale di per sé sensibili (come da previsione dell’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 33 del 2013, di cui il Tar Toscana non ha tenuto conto).
3.6. Quanto all’art. 5-bis, comma 6, sul quale si basa una delle argomentazioni della sentenza, va rilevato che le Linee Guida sono state effettivamente approvate dal Consiglio dell’ANAC con deliberazione del 28.12.2016, ma che sono state concertate con il Garante della Privacy, con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. n. 281 del 1997 e con gli enti territoriali e che la vigilanza sul settore dei contratti pubblici non è l’unica affidata all’Autorità.
4. La società appellata Di. s.r.l. -dopo aver ribadito di essere titolare di un interesse qualificato, in quanto seconda in graduatoria e potenziale affidataria del servizio in caso di risoluzione del contratto per le asserite inadempienze di CNS- si difende richiamando le deduzioni svolte nel ricorso introduttivo in punto di ammissibilità dell’accesso civico generalizzato -sostanzialmente fatte proprie dalla sentenza gravata- e riferendo di altri arresti conformi dello stesso Tar Toscana, sez. III, 17.04.2019, n. 577 e sez. I, 26.04.2019, n. 611.
Quindi sostiene che “il cittadino, ai fini del controllo generalizzato sull’attività della P.A., ha certamente interesse a capire se un contratto è stato correttamente eseguito […]”, sicché l’interpretazione che esclude la possibilità di accesso agli atti esecutivi dei contratti pubblici sarebbe “completamente abrogatrice della norma sulla trasparenza”.
5. Il Collegio ritiene che il motivo di appello sia fondato e che le contrarie deduzioni dell’appellata vadano disattese.
Va premesso che l’accesso ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni è, oggi, regolato da tre diversi sistemi, ciascuno caratterizzato da propri presupposti, limiti ed eccezioni:
   - l’accesso documentale degli artt. 22 e seg. della legge 07.08.1990, n. 241;
   - l’accesso civico ai documenti oggetto di pubblicazione, già regolato dal d.lgs. 14.03.2013, n. 33;
   - l’accesso civico generalizzato, introdotto dalle modifiche apportate a quest’ultimo impianto normativo dal d.lgs. 25.05.2016, n. 97 (cfr., per le differenze tra i vari tipi di accesso, tra le altre Cons. Stato, IV, 12.08.2016, n. 3631 e, di recente, id., V, 20.03.2019, n. 1817).
5.1. Tale attuale coesistenza di tre istituti a portata generale, ma a diverso oggetto, comporta in principio che ciascuno sia, a livello ordinamentale, pari ordinato rispetto all’altro, di modo che: nei rapporti reciproci ciascuno opera nel proprio ambito, sicché non vi è assorbimento dell’una fattispecie in un’altra; e nemmeno opera il principio dell’abrogazione tacita o implicita ad opera della disposizione successiva nel tempo (art. 15 disp. prel. al Cod. Civ.) tale che l’un modello di accesso sostituisca l’altro, o gli altri, in attuazione di un preteso indirizzo onnicomprensivo che tende ad ampliare ovunque i casi di piena trasparenza dei rapporti tra pubbliche amministrazioni, società e individui.
5.2. Siffatta ricostruzione incentrata sulla coesistenza di più modelli legali di accesso comporta una prima conseguenza, di ordine procedurale, ed anche processuale, concernente la qualificazione dell’istanza di accesso, in prima battuta, da parte dell’amministrazione interpellata e, quindi, da parte del giudice chiamato a pronunciarsi sul diniego o sul silenzio.
Nel caso in cui l’opzione dell’istante sia espressa per un determinato modello, resta precluso alla pubblica amministrazione –fermi i presupposti di accoglibilità dell’istanza- di diversamente qualificare l’istanza stessa al fine di individuare la disciplina applicabile; in correlazione, l’opzione preclude al privato istante la conversione in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale (cfr., per l’inammissibilità dell’immutazione in corso di causa dell’actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di ius novorum, Cons. Stato, IV, 28.03.2017, n. 1406 e id., V, n. 1817/2019 cit.).
Un tale rigore resta peraltro di fatto temperato dall’ammissibilità -affermata incidentalmente nei precedenti appena citati e qui ribadita- della presentazione cumulativa di un’unica istanza, ai sensi di diverse discipline, con evidente aggravio per l’amministrazione (del quale l’interprete non può che limitarsi a dare atto), dal momento che dovrà applicare e valutare regole e limiti differenti. Nulla infatti, nell’ordinamento, preclude il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso.
5.2.1. Tale ultima evenienza non rileva ai fini della presente decisione. Infatti, sebbene la Di. s.r.l. abbia avanzato le diverse istanze al Comune di Scandicci, sopra indicate, cumulativamente fondate sugli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990, sull’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016 e sull’art. 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, si è infine opposta, col ricorso introduttivo notificato il 29.10.2018, al diniego di cui alla nota dell’08.10.2018, deducendone, come unico motivo di gravame, l’illegittimità per violazione degli artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 33 del 2013.
5.2.2. Giova precisare, al fine di meglio chiarire i confini del giudizio di appello, che il Consorzio appellante non ha impugnato la decisione di rigetto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso, che era stata formulata dal Comune di Scandicci (facendo leva sul carattere asseritamente riproduttivo del provvedimento impugnato, che avrebbe confermato un precedente diniego dell’amministrazione comunale non tempestivamente opposto).
Pertanto, la questione del rapporto tra le diverse istanze di accesso presentate dalla società Di. s.r.l. al Comune di Scandicci è estranea al perimetro della presente decisione.
5.3. Questo perimetro è piuttosto segnato dalla delimitazione fissata dalla stessa Di. s.r.l. quando, pur con qualche profilo di contraddittorietà in punto di individuazione dell’interesse al ricorso, ha tuttavia precisato di agire non per fare “valere (solo) la sua posizione di concorrente originaria, ma altresì quella di soggetto che può svolgere un accesso civico” e, come detto, ha denunciato la violazione delle norme in tema di accesso civico generalizzato.
5.3.1. L’oggetto del giudizio porta quindi alla questione del rapporto tra la normativa in tema di accesso civico e la normativa in tema di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Tale rapporto è condizionato dalla detta coesistenza ordinamentale dei tre modelli di accesso ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni (e soggetti equiparati) attualmente disciplinati in via generale.
Se, come sopra rilevato, essi operano in posizione tra loro pari ordinata, risulta, proprio in ragione di ciò, più complesso il coordinamento di ciascuno con le discipline settoriali in tema di accesso tuttora vigenti con regole e limiti propri (non solo in materia di contratti pubblici, ma anche, tra l’altro, in materia ambientale e dell’ordinamento degli enti locali, nonché in materia di atti dello stato civile e atti conservati negli archivi di Stato e negli altri archivi disciplinati dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, o in materia tributaria).
Si tratta di un coordinamento da effettuare volta a volta, verificando se la disciplina settoriale, da prendere prioritariamente in considerazione in ossequio al principio di specialità, consenta la reciproca integrazione ovvero assuma portata derogatoria.
6. Per come fatto palese dalla motivazione della sentenza impugnata e dai motivi di appello, nel caso di specie la questione si risolve nel giudicare se l’art. 53 (Accesso agli atti e riservatezza) del d.lgs. n. 50 del 2016 -il quale stabilisce che “salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241”- comporti l’esclusione dell’applicabilità della disciplina dell’accesso civico, in particolare ai sensi dell’art. 5 -bis, comma 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, per il quale “il diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. 241 del 1990”.
6.1. Come è noto e come appare anche dai contrapposti richiami giurisprudenziali delle parti, sulla questione l’orientamento dei Tribunali amministrativi regionali è diviso: per un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013; per l’indirizzo contrapposto, si deve invece riconoscere l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici.
6.2. La presente vicenda allo stato decisa dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, con la sentenza qui appellata, pubblicata il 25.03.2019, n. 422, riflette tale contrasto.
Infatti, l’istanza di accesso al Comune di Scandicci è stata preceduta da analoghe istanze rivolte dalla società Di. s.r.l. a Consip s.p.a. in qualità di stazione appaltante della gara indetta da quest’ultima con bando del 23 maggio 2012 ed aggiudicata, per il Lotto 5 – Toscana, al r.t.i. costituito tra CN. (mandataria) e Pr.Ve. s.p.a., Te.Se. s.r.l., So. s.p.a. e Ex. s.p.a. (mandanti). A seguito del diniego opposto da Consip s.p.a. e del silenzio da questa serbato su un’ulteriore istanza avanzata richiamando espressamente l’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, Di. s.r.l. ha proposto un separato ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, competente per territorio, notificato il 25.07.2018.
Quest’ultimo ricorso è stato deciso in primo grado con sentenza pubblicata il 14.01.2019, n. 425, che l’ha respinto, esprimendo l’indirizzo contrario a quello fatto proprio dalla sentenza oggetto del presente gravame.
La sentenza n. 425/2019 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma è stata, a sua volta, appellata con ricorso proposto da Di. s.r.l., iscritto al n. 1092/2019 R.G., trattato –in presenza delle parti private coincidenti con quelle del presente giudizio, ma a posizioni processuali invertite- nella stessa camera di consiglio del 13.06.2019 e deciso con separata sentenza.
7. Al fine di dare soluzione convergente alla medesima questione -differentemente risolta, nel giudizio di primo grado, nei confronti delle stesse parti private- si osserva quanto segue, condividendo e sviluppando le censure di cui alla seconda ed alla quarta delle argomentazioni dell’appellante.
L’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, introdotto dall’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 97 del 2016, intitolato “esclusioni e limiti all’accesso civico” va considerato nella sua interezza, e non solo per quanto previsto dal comma 3.
I primi due comma si occupano dei limiti legali all’accesso civico generalizzato. Questi operano nel presupposto della legittimazione soggettiva generalizzata, quindi data a “chiunque” agisca uti cives, senza dover dimostrare la titolarità di una determinata situazione soggettiva.
Al riguardo, nonostante negli orientamenti di primo grado siano presenti affermazioni intese a valorizzare la motivazione della richiesta di accesso, va preferita l’opposta interpretazione, in linea con la previsione dell’art. 5, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, che esclude la preventiva “funzionalizzazione” dell’accesso al raggiungimento delle finalità indicate nell’art. 5, comma 2 (favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico). Siffatte finalità vanno intese come quelle in base alle quali è riconosciuto al cittadino un diritto di accesso generalizzato (collegato peraltro all’esercizio di funzioni istituzionali nel senso già valorizzato nel precedente di questo Consiglio di Stato, VI, 25.06.2018, n. 3907) da bilanciare, nel caso concreto, con gli interessi confliggenti, pubblici e privati, elencati nei primi due comma dell’art. 5-bis in commento.
Resta poi –ma il tema è estraneo all’economia della presente decisione e dunque non qui è il caso di affrontarlo- la questione della serietà e della congruenza dell’istanza di accesso, che concerne il livello di apprezzabilità dell’interesse che la muove e della sua relazione con le finalità proprie dell’istituto.
La portata di detto bilanciamento di interessi contrapposti -che l’amministrazione deve effettuare ponendo in concreto a confronto l’interesse generale ed astratto alla conoscibilità del dato (prescindendo, quindi, come detto, dalla motivazione che muove l’istante) con il pericolo, invece concreto, di lesione che dalla pubblicazione e dalla divulgazione potrebbe ricevere il confliggente specifico interesse, pubblico o privato- palesa la significativa differenza tra la disciplina dell’accesso civico e quella dell’accesso documentale; in quest’ultima, infatti, la titolarità in capo all’istante di una posizione differenziata e specifica gli assicura una maggiore tutela nel rapporto con interessi contrapposti (tanto che è ripetuta, anche in giurisprudenza, l’affermazione che si rinviene nelle Linee Guida dell’ANAC, approvate con la deliberazione del 28 dicembre 2016, che l’accesso documentale consente “un accesso più in profondità a dati pertinenti” laddove l’accesso generalizzato è “meno in profondità”, ma “più esteso”: cfr. Cons. Stato, VI, 31.01.2018, n. 651 e, di recente, id., V, n. 1817 /2019 cit.).
7.1. La previsione dell’art. 5-bis, comma 3 si distingue da quella dei comma 1 e 2, appena detti, perché è disposizione volta a fissare, non i limiti relativi all’accesso generalizzato consentito a “chiunque”, bensì le eccezioni assolute, a fronte delle quali la trasparenza recede.
Anche la tecnica redazionale del comma si distingue da quella dei comma precedenti, poiché se è vero che l’art. 5-bis, comma 3, non sottrae al bilanciamento materie direttamente individuate dalla norma medesima (a differenza degli interessi, pubblici e privati, che sono individuati dal primo e dal secondo comma), resta che utilizza l’espressione generica di casi, che fanno eccezione assoluta, in modo da rinviare, per la loro individuazione, ad altre disposizioni di legge, direttamente o indirettamente, richiamate dallo stesso comma 3 (sicché l’ampiezza dell’eccezione dipende dalla portata della normativa cui l’art. 5-bis, comma 3, rinvia). In particolare, sono sottratti al bilanciamento ed esclusi senz’altro dall’accesso generalizzato: i casi di segreto di Stato ed i casi di divieti di accesso o di divulgazione previsti dalla legge, i casi elencati nell’art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (che, al suo interno, ricomprende intere materie), i casi in cui “l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.
7.2. Il Collegio ritiene che, anche in ragione della peculiare tecnica redazionale appena detta, tale ultima eccezione assoluta ben possa essere riferita a tutte le ipotesi in cui vi sia una disciplina vigente che regoli specificamente il diritto di accesso, in riferimento a determinati ambiti o materie o situazioni, subordinandolo a “condizioni, modalità o limiti” peculiari; quindi, che l’eccezione non riguardi le ipotesi in cui la disciplina vigente abbia quale suo unico contenuto un divieto assoluto (o relativo) di pubblicazione o di divulgazione: se non altro perché tale ipotesi è separatamente contemplata nella medesima disposizione.
Con ciò -richiamando altresì quanto detto sopra a proposito dei rapporti tra discipline generali e discipline settoriali sull’accesso- non si ritiene che a queste seconde vada attribuita sempre e comunque portata derogatoria, quanto piuttosto che, come anticipato, occorra, volta a volta, verificare la compatibilità dell’istituto dell’accesso generalizzato con le “condizioni, modalità o limiti” fissati dalla disciplina speciale.
8. L’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2013 è in linea di sostanziale continuità con l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed è coerente sia con la normativa eurounitaria precedente (art. 13 della direttiva 2004/17/CE e 6 della direttiva 2004/18/CE) sia con quella oggetto del recepimento di cui al vigente Codice dei contratti pubblici (art. 28 direttiva 2014/23/UE, art. 21 direttiva 2014/24/UE e art. 39 direttiva 2014/25/UE).
In coerenza con le richiamate disposizioni sovranazionali settoriali, nell’ordinamento interno, l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è regolato in termini impersonali quanto ai soggetti tenuti a garantirlo (che necessariamente si identificano con i soggetti che, indipendentemente dalla natura pubblica o privata, conducono la procedura secondo le regole del Codice) e ai soggetti titolari del diritto di accesso (che, per contro, non necessariamente si identificano nei “concorrenti”, salvo che non sia previsto come al comma 6).
I limiti oggettivi del diritto sono invece espressamente perimetrati mediante il rinvio agli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241 e, quindi, mediante la fissazione delle deroghe del comma 2 (che elenca ipotesi di mero differimento) e del comma 5 (che elenca diverse ipotesi di esclusione assoluta ed un’ipotesi di esclusione relativa – quest’ultima dovuta all’eccezione alla lettera “a” posta dal comma 6). Tali specifiche ipotesi derogatorie rispondono a scopi connaturati alla particolare tipologia di procedimento ad evidenza pubblica, quale quello di preservarne la fluidità di svolgimento (tanto da sottrarre i documenti procedimentali, mediante il differimento, anche all’accesso che l’art. 10 della legge n. 241 del 1990 riconosce in ogni momento e fase ai partecipanti) e di limitare la possibilità di collusioni o di intimazioni degli offerenti. Al divieto di accesso (temporaneo, mediante differimento, od assoluto) si accompagna inoltre il divieto di divulgazione di cui all’art. 53, comma 3.
8.1. Tali deroghe specifiche potrebbero rientrare tra le eccezioni assolute all’accesso civico generalizzato riconosciute dall’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 perché si tratta di divieti di accesso e di divulgazione espressamente previsti dalla legge (come, d’altronde, è altresì per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, per i quali è appunto dettata un’apposita disciplina di secretazione, richiamata pure dalle Linee Guida ANAC del 2016).
Pertanto, rispetto alle ipotesi di cui ai comma dell’art. 53 successivi al comma 1 è del tutto “neutro” l’inciso finale dell’art. 5-bis, comma 3, laddove comprende tra le esclusioni assolute della disciplina dell’accesso generalizzato “i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”. Invero se servisse a richiamare soltanto divieti di pubblicazione e di divulgazione previsti dal altre norme esso sarebbe inutilmente ripetitivo.
8.2. Invece, la previsione in questione assume significato autonomo e decisivo se riferita alle discipline speciali vigenti in tema di accesso e, per quanto qui rileva, al primo inciso del primo comma dell’art. 53.
Ne consegue che il richiamo testuale alla disciplina degli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990 n. 241 va inteso come rinvio alle condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa in tema di accesso documentale, che devono sussistere ed operare perché possa essere esercitato il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
9. Tale soluzione è contraria alle conclusioni raggiunte, in un caso analogo, dalla recente decisione di questo Consiglio di Stato, III, 05.06.2019, n. 3780, che ha preso le mosse dall’inciso finale dell’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, onde escluderne la possibilità di riferirlo ad intere “materie” e sostenere che “diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione”.
9.1. Si è detto sopra delle ragioni di tecnica normativa e letterali per i quali le eccezioni assolute della disciplina dell’accesso civico generalizzato prescindano dalla riferibilità a determinati settori o materie altrimenti disciplinati dall’ordinamento.
Parimenti si è detto sopra delle ragioni per le quali non appare praticabile, allo stato, una lettura evolutiva della disciplina del diritto di accesso per cui una tipologia di accesso a portata generale, come l’accesso civico generalizzato, debba ritenersi prevalente sull’altra, in particolare sull’accesso procedimentale o documentale (sicché, per le dette ragioni, non si condividono le affermazioni della richiamata sentenza per cui “non può … ipotizzarsi una interpretazione “statica” e non costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso allorché, intervenuta la disciplina del d.lgs 97/2016, essa non risulti correttamente coordinata con l’art. 53 codice dei contratti e con la ancor più risalente normativa generale sul procedimento […]” e per cui “una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. (deve) valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno”).
9.2. Appaiono invece non in contrasto con quanto qui ritenuto altre significative affermazioni della decisione n. 3780/2019 cit., e precisamente in punto di:
   - difetto di coordinamento tra le normative generali e quelle settoriali, specificamente la normativa del Codice dei contratti pubblici;
   - importanza e ragione dell’intervento di cui al d.lgs. 25.05.2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico novellando l’art. 5 d.lgs. n. 33/2013, in quanto dichiaratamente ispirato al cd. “Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un “numerus clausus” di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5, co. 2, d.lgs. n. 33/2013” al fine di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico”; ratio, quest’ultima “declinata in tutte le sue implicazioni” da questo Consiglio di Stato nel parere favorevole sullo schema di decreto legislativo di cui alla Commissione speciale 24.02.2016 n. 515.
Ma si tratta di considerazioni che non smentiscono –fatto il debito riferimento alle “intenzioni del legislatore” (cfr. art. 12, comma 1, disp. prel. cod. civ.) e allo scopo dell’innovazione legislativa- l’opposta conclusione sopra raggiunta all’esito dell’interpretazione c.d. letterale.
9.3. Entrambe le questioni sottese alle dette affermazioni della sentenza n. 3780/2019 cit. sono state affrontate dall’appellante, laddove:
   - col primo degli argomenti posti a fondamento dell’appello, ha bene evidenziato che l’accesso civico generalizzato è stato introdotto nel corpo del d.lgs. n. 33 del 2013 con il d.lgs. 25.05.2016, n. 97, sicché avrebbe potuto essere inserito nel Codice dei contratti pubblici con il c.d. correttivo di cui al d.lgs. 19.04.2017, n. 56, se si fosse voluto consentire l’accesso civico generalizzato per la materia dei contratti pubblici; pertanto anche a non voler applicare la massima ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit, richiamata dall’appellante (al fine di desumere la volontà di escludere la materia dei contratti pubblici dall’ambito di applicazione dell’istituto), la circostanza è tale quantomeno da ridimensionare l’assunto che fa leva sulla prevalenza della legge successiva generale; non senza considerare che, al contrario, come osservato anche in alcuni dei precedenti di merito su citati, il d.lgs. n. 97 del 2016 si è fatto carico di regolamentare le ipotesi di discipline sottratte per voluntas legis, anche se precedenti l’introduzione dell’istituto dell’accesso civico, alla possibilità di accesso indiscriminato;
   - col quinto degli argomenti posti a fondamento dell’appello, l’appellante ha aggiunto considerazioni di ordine teleologico e sistematico che, allo stato attuale dell’ordinamento, ben possono giustificare la deroga all’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, consentendolo quindi soltanto a coloro che –nel rispetto delle specifiche “condizioni” e “limiti” di cui agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990, come richiamati dall’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016- siano portatori di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata.
9.4. A tale ultimo riguardo non può non essere considerato il dato oggettivo che si tratta di atti formati e depositati nell’ambito di procedimenti assoggettati, per intero, ad una disciplina speciale ed a sé stante.
Questa disciplina attua specifiche direttive europee di settore che, tra l’altro, si preoccupano già di assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel rispetto di altri principi di rilevanza euro unitaria, in primo luogo il principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità.
In tale contesto, la qualificazione del soggetto richiedente l’accesso, al fine di vagliare la meritevolezza della pretesa di accesso individuale, è perciò ampiamente giustificata.
Per di più –avuto riguardo al contesto ordinamentale- il perseguimento di buona parte delle finalità di rilevanza pubblicistica poste a fondamento della disciplina in tema di accesso civico generalizzato, è assicurato, nel settore dei contratti pubblici, da altri mezzi, ed in particolare: con i compiti di vigilanza e controllo attribuiti all’ANAC, soprattutto quanto allo scopo di contrasto alla corruzione, nonché con l’accesso civico c.d. semplice di cui all’art. 3 e all’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013, dato che molto ampia è la portata dell'obbligo previsto, dalla normativa vigente, in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati riguardanti proprio i contratti pubblici (ampiezza che, in una prospettiva sistematica, è indicativa della volontà legislativa di garantire per questa via, mediante la pubblicità ed il diritto alla conoscibilità di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, le finalità di controllo generalizzato dell’impiego delle risorse e di promozione della qualità dei servizi sottese al principio di trasparenza).
9.4.1. A proposito dei compiti e del ruolo dell’ANAC e del significato che la sentenza qui gravata ha attribuito all’art. 5-bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 2013 (che rimette all’Autorità nazionale anticorruzione la predisposizione di linee guida recante indicazioni operative “ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico” di cui allo stesso art. 5-bis), è sufficiente osservare, a completamento di quanto opposto dall’appellante, che l’ANAC assorbe i compiti e –in parte mutata- la denominazione dell’Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza, già operante nell’ordinamento ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. 27.10.2009, n. 150, e quelli in tema di contratti pubblici della preesistente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, a seguito dell’art. 19 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 114. Pertanto, le attribuzioni in materia di contratti pubblici sono venute organizzativamente a convergere con quelle in tema di contrasto all’illegalità ed alla corruzione. Sicché è erroneo il ragionamento che vorrebbe trarre dalla vigilanza dell’ANAC sul settore dei contratti pubblici argomento ulteriore per sostenere l’operatività dell’accesso civico generalizzato anche in tale materia.
9.5. Quanto ai valori e agli interessi in conflitto, merita osservare che, allo stato, l’interpretazione qui preferita esclude qualsivoglia rilevanza diretta del limite di cui all’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 33 del 2013 (“gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali”), laddove, diversamente opinando:
   - l’amministrazione che detiene i documenti per i quali è chiesto l’accesso dovrebbe tenere conto, caso per caso, delle ragioni di opposizione degli operatori economici coinvolti, con prevedibile soccombenza nella maggioranza dei casi concreti dello stesso principio di trasparenza, che si intende astrattamente tutelare, poiché altrettanto rilevanti sono gli interessi privati contrapposti all’ostensione di atti ulteriori, rispetto a tutti quelli per il quali la pubblicazione è obbligatoria per legge (e quindi consentito, come detto, l’accesso civico c.d. “semplice”) e poiché, come già detto, quanto maggiore è la “profondità” (id est, il dettaglio) dell’informazione richiesta da chi non è portatore di uno specifico interesse diretto, tanto più ampi sono i margini di tutela dei controinteressati;
   - notevole sarebbe l’incremento dei costi di gestione del procedimento di accesso da parte delle singole pubbliche amministrazioni (e soggetti equiparati), del quale -nell’attuale applicazione della normativa sull’accesso generalizzato, che si basa sul principio della gratuità (salvo il rimborso dei costi di riproduzione)- si è fatto carico l’interprete (in particolare, con riferimento alle richieste “massive o manifestamente irragionevoli”, cfr. Linee Guida ANAC, par. 4.2 nonché gli arresti giurisprudenziali che fanno leva sulla nozione di “abuso del diritto”), ma che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato a tutti gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione di contratti pubblici, necessita di apposita disposizione di legge;
   - infine, il caso di specie è esemplificativo -per come bene evidenziato dall’appellante con la quarta delle argomentazioni poste a fondamento del gravame- di come la lettura qui confutata dell’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 nei suoi rapporti con l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 potrebbe finire per privare di senso il richiamo che il comma 1 fa agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990 ed, al contempo, per distorcere le finalità perseguite con l’introduzione nell’ordinamento dell’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, in quanto questo -come dichiaratamente fatto da Di. s.r.l.- verrebbe utilizzato per la soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici (senza che rilevi -nella prospettiva ordinamentale dei costi da sopportarsi dalla pubblica amministrazione, compresi i costi dell’aumento del contenzioso- che detto intento, volta a volta, risulti o meno raggiunto nel caso concreto).
10. Dato tutto quanto sopra, non resta che concludere che la legge propende per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Tale esclusione consegue, non ad incompatibilità morfologica o funzionale, ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore.
10.1. Dato ciò, il primo motivo di appello va accolto.
11. Il secondo motivo, volto a contrastare le affermazioni della società ricorrente circa la titolarità di una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali è chiesto l’accesso, è carente di interesse per quanto detto sulle ragioni giuridiche poste da Di. s.r.l. a fondamento del ricorso avverso il diniego di accesso, mediante il richiamo degli artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 33 del 2013.
11.1. Per completezza si osserva che la pretesa sarebbe stata infondata anche se avanzata ai sensi degli artt. 53, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 e 22 e seg. della legge n. 241 del 1990 alla stregua della giurisprudenza che nega la sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, con riferimento agli atti della fase esecutiva del rapporto contrattuale, al soggetto che vi è estraneo e che, in mancanza di un provvedimento di risoluzione adottato dalla pubblica amministrazione, non possa vantare nemmeno un ipotetico interesse al subentro (cfr. Cons. Stato, V, 11.06.2012, n. 3389).
12. In conclusione, accogliendosi il primo motivo di appello, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso avanzato dalla società Di. s.r.l. avverso il diniego di ostensione opposto dal Comune di Scandicci con gli atti impugnati.
12.1. La novità della questione interpretativa degli artt. 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato col d.lgs. n. 97 del 2016, ed il relativo contrasto giurisprudenziale giustificano la compensazione delle spese processuali (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.08.2019 n. 5503 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il subappalto dopo la conversione del decreto cd Sblocca Cantieri.
Domanda
Come è cambiato l’istituto del subappalto con la conversione del decreto c.d. “Sblocca Cantieri”?
Risposta
La legge n. 55/2019 di conversione del decreto-legge 32 del 18.04.2019 c.d. sblocca cantieri, ha modificato in modo significativo il contenuto originale dello stesso, comportando non pochi problemi in capo agli operatori del settore che si trovano a dover applicare differenti disposizioni a seconda della data di pubblicazione del bando o lettera d’invito, oltre a queste continue operazioni di adeguamento della documentazione di gara.
Tra gli istituti maggiormente attenzionati non solo a livello comunitario ma anche in ambito più prettamente locale, quello del subappalto, che con la legge di conversione passa dalla soglia del 50% al 40% del valore complessivo dell’appalto [1], salvo diversa (inferiore) percentuale scelta dalle stazioni appaltanti, ed in quanto ovviamente la prestazione presenti delle caratteristiche tali da rendere assolutamente rilevante l’esecuzione prevalente da parte del soggetto aggiudicatario in luogo a quella del subappaltatore. Per le opere di cui all’art. 89, co. 11, del codice, ovvero le SIOS, rimane il limite del 30% dell’importo delle stesse, da non computarsi ai fini del raggiungimento della soglia generale di cui all’art. 105, co. 2 (art. 1, co. 2, del D.M. 10.11.2016 n. 248).
Questo almeno fino al 31.12.2020 avendo il legislatore per alcune disposizioni relative all’istituto del subappalto, analogamente ad altre norme del codice, optato per la sospensione sperimentale.
Purtroppo non abrogata, anzi ritornata in vigore e poi sospesa la norma che prevede per le gare sopra-soglia o per quelle particolarmente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’art. 1 della l. 190/2012 l’obbligo di indicare la terna dei sub-appaltatori. Disposizione che ha portato a notevoli problemi interpretativi e applicativi in sede di gara, per la difficoltà di disciplinare l’istituto del soccorso istruttorio con l’eventuale omessa o incompleta dichiarazione della terna, oltre all’esclusione del concorrente per mancanza dei requisiti in capo ai subappaltatori. Conseguentemente fino alla stessa data non c’è l’onere di verificare l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione specifici di cui all’art. 80 del codice.
Anche l’art. 174, co. 2, ultimo periodo, che prevede l’obbligo di indicare la terna nel caso di subappalto nella concessione di servizi o lavori, viene sospeso dalla legge di conversione. Sul punto si ritiene utile precisare come dalla lettura dell’articolo emerga che l’eventuale subappalto, sia esso necessario, ovvero ai fini della qualificazione, o meramente facoltativo non preveda limiti quantitativi e neppure la richiesta di una specifica autorizzazione da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, prevedendo il comma 2 il solo l’obbligo di indicare in sede di offerta le parte del contratto di concessione che si intende subappaltate a terzi.
In sede di conversione, inoltre, viene poi reintrodotto il divieto, in precedenza soppresso, di affidare il subappalto ad altro soggetto partecipante alla medesima gara, e si ritorna al pagamento diretto dei subappaltatori nei casi previsti ante decreto legge.
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[1] Ai sensi dell’art. 1, comma 18, primo periodo, della legge n. 55 del 2019, nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’art. 105, co. 2, del codice, fatto salvo quanto previsto da comma 5 del medesimo articolo, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.
Fino alla medesima data di cui al periodo precedente, sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’art. 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’art. 174, nonché le verifiche in sede di gara di cui all’art. 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore (31.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: E' confermata la possibilità di "uscire dalla CUC" per i Comuni non capoluogo di Provincia?
La conversione in legge del cosiddetto "Decreto Sblocca cantieri" (L. 14.06.2019, n. 55, art. 1 ha previsto la seguente disposizione "Al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l'apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche, per le procedure per le quali i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, per le procedure in relazione alle quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte, nelle more della riforma complessiva del settore e comunque nel rispetto dei princìpi e delle norme sancite dall'Unione europea, in particolare delle direttive n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, fino al 31.12.2020, non trovano applicazione, a titolo sperimentale, le seguenti norme del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50: a) articolo 37, comma 4, per i comuni non capoluogo di provincia, quanto all'obbligo di avvalersi delle modalità ivi indicate".
Tale norma prevede quindi un regime temporaneo (31.12.2020) di disapplicazione della disciplina sulle centrali uniche di committenza dell'art. 37 del Codice degli Appalti consentendo agli enti locali di non ricorrere a centrali uniche di committenza o stazioni uniche appaltanti.
Trattandosi di una facoltà occorre precisare che:
   - gli enti locali che già aderiscono ad una CUC dovranno concordare eventuali modalità di "uscita dalla CUC" ovvero attendere l'eventuale scadenza della gestione in forma associata;
   - gli enti potranno decidere di mantenere alla Centrale Unica di Committenza alcune funzioni o servizi;
   - gli enti potranno aderire ad altra forma di gestione associata dei servizi e delle funzioni;
   - gli enti potranno mantenere la Centrale Unica di Committenza e tutte le funzioni già assegnate anche in relazione alla temporaneità della norma derogatoria.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 37
D.L. 18.04.2019, n. 32
L. 14.06.2019, n. 55, art. 1 (24.07.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Nomina e costituzione delle commissioni di gara dopo la legge di conversione n. 55/2019 del decreto Sblocca Cantieri.
Domanda
Alla luce delle nuove disposizioni contenute nella legge 55/2019 ed in particolare della sospensione dell’obbligo di nominare i commissari di gara attingendoli dall’albo dell’ANAC (peraltro non ancora avviato) si chiede di comprendere in che modo la stazione appaltante, ora, può procedere con l’individuazione dei commissari da far partecipare alla commissione di gara.
Ad esempio, la commissione di gara può essere composta interamente da commissari interni e, soprattutto, nel caso di un Comune, la presidenza può essere ricoperta dal responsabile del servizio (che poi dovrà gestire il contratto)?
Risposta
La legge di conversione del DL 32/2019, n. 55/2019 ha sospeso –fino al 31/12/2020- la procedura di avvio dell’albo disponendo che le commissioni di gara vengono nominate dalla stazione appaltante interessata con previe regole di competenza e trasparenza.
Nel periodo indicato, quindi, è il RUP della stazione appaltante che verifica e propone i potenziali commissari di gara (e ne proporrà la nomina al proprio dirigente/responsabile del servizio).
Secondo l’articolo 216, comma 12, del codice dei contratti –come in altre circostanze rilevato– la stazione appaltante dovrebbe “veicolare” tale attività istruttoria/propositiva del RUP dotandosi di proprie regole interne (un proprio regolamento e/o atto di indirizzo generale).
In giurisprudenza si è a lungo discusso sulla necessità o meno di una previa regolamentazione interna.
In tempi recentissimi, però, si è giunti ad un momento di sintesi –di estremo rilievo– espresso dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza del 10.07.2019 n. 4865 che, semplificando, disconosce questa esigenza.
Nel confermare la sentenza di primo grado (TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, n. 5/2019), nel caso di specie, il ricorrente, tra le altre censurava il provvedimento della nomina della commissione di gara avvenuto senza la previa definizione delle regole di trasparenza e competenza.
Il giudice rammenta che “sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole”. E’ sempre necessario, prosegue la sentenza, dimostrare in concreto, la mancanza/carenza delle condizioni di trasparenza e competenza. Circostanza che nel caso di specie non si è verificata, con conseguente condivisione di quanto affermato dal TAR Veneto, ossia, che “la nomina della commissione giudicatrice” è apparsa “sufficientemente sostenuta dalla produzione dei curricula dei singoli componenti e dalla formulazione, da parte di ciascuno di essi, delle dichiarazioni sostitutive attestanti l’insussistenza di eventuali cause di incompatibilità rispetto all’incarico ricevuto”.
In definitiva, la mancata adozione di criteri interni non determina per ciò stesso illegittimità della nomina, ciò che diventa importante è che il procedimento del RUP sia oggettivo e trasparente (con nomina di soggetti competenti). In questo senso, a titolo esemplificativo, potrebbe essere sufficiente una verifica interna sui soggetti competenti (attraverso la valutazione dei curricula) e/o applicare i principi desumibili dal pregresso articolo 84 del decreto legislativo 163/2006. Ad esempio, nel caso in cui si intenda nominare soggetti iscritti in albi è bene richiedere la presentazione di una rosa di nomi da cui attingere anche attraverso il sorteggio o previa valutazione dei curricula.
Il RUP potrebbe anche decidere di pubblicare un avviso pubblico.
Fondamentale è la circostanza che la determina di nomina della commissione di gara contenga un chiaro apparato motivazionale su come siano stati individuati i commissari (e si giustifichi l’esperienza/la competenza). Altro obbligo è una adeguata applicazione della rotazione.
Circa la presidenza, è bene annotare che il responsabile di servizio (per gli enti locali, ai sensi dell’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000) dovrebbe presiedere le proprie commissioni soprattutto se è soggetto diverso dal RUP ed in ogni caso si sia limitato ad approvare gli atti tecnici (capitolato e criteri di valutazione) predisposti da altri soggetti. La giurisprudenza ha infatti sostenuto che la pretesa incompatibilità deve trovare una adeguata prova da parte di chi solleva le censure.
In ogni caso, attraverso previe regole interne –in questo caso necessarie– è possibile che la presidenza venga assegnata ad un diverso responsabile di servizio (24.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: La giurisprudenza amministrativa, in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, distingue tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l’intensità del rapporto di conseguenzialità tra l’atto presupposto e l’atto successivo, con riconoscimento dell’effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all’atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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   - né la caducazione dell’Avviso Pubblico del 3 agosto potrebbe determinarsi per effetto di un’eventuale annullamento da parte del Tar della predetta delibera n. 7/2018 (impugnata col ricorso originario); la giurisprudenza amministrativa, difatti, in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, distingue <<tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito. Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l’intensità del rapporto di conseguenzialità tra l’atto presupposto e l’atto successivo, con riconoscimento dell’effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all’atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243)>> (Consiglio di Stato, V, 10.04.2018, n. 2168): quello del 3 agosto, appunto, era un bando dotato di una propria autonomia (come emerge dal suo contenuto, prima richiamato nei suoi aspetti principali), nel quale la delibera n. 7/2018 veniva appena, e solo nei suoi ‘estremi’, citata, sicché certamente lo stesso non era ad essa ricollegato da un rapporto immediato, diretto e necessario, tale da rappresentarne, senza necessità di nuove valutazioni sugli interessi in gioco, una conseguenza ineluttabile (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 18.07.2019 n. 1307 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI SERVIZI: Richiesta del DURC ai fini dei pagamenti tra enti locali.
Il rapporto convenzionale tra l’UTI (Unione Territoriale Intercomunale), che agisce quale centrale di committenza, e i Comuni che fruiscono del servizio erogato dalla controparte contrattuale dell’UTI medesima non si ritiene annoverabile tra le tipologie di accordo tra pubbliche amministrazioni che ricadono nell’ambito oggettivo di applicazione del DURC.
L’Unione Territoriale Intercomunale rappresenta che, su delega di 21 Comuni, provvede a gestire il servizio di raccolta rifiuti, che è stato affidato in appalto ed è regolato da apposito contratto.
I rapporti tra l’Unione e i Comuni sono disciplinati da specifica convenzione, ai sensi della quale l’Unione medesima provvede mensilmente a liquidare le fatture emesse dall’appaltatore, richiedendo poi ai Comuni il pagamento della quota di loro spettanza.
Poiché un Comune ha recentemente sospeso i pagamenti, in quanto il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dell’UTI risulterebbe irregolare, quest’ultima chiede di conoscere se nei rapporti economici tra enti locali debba essere obbligatoriamente richiesto il DURC.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza si formulano le seguenti considerazioni.
Occorre, preliminarmente, rilevare che la disciplina del DURC si rinviene in una pluralità di norme, contenute in contesti legislativi diversi.
Ai fini di cui si discute, la principale disposizione di riferimento è costituita dall’art. 2, commi 1 e 1-bis, del decreto-legge 25.09.2002, n. 210 [1], i quali dispongono, rispettivamente, che «Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva [2] a pena di revoca dell’affidamento» e che la medesima certificazione «deve essere presentata anche dalle imprese che gestiscono servizi e attività in convenzione o concessione con l’ente pubblico, pena la decadenza della convenzione o la revoca della concessione stessa».
Per quanto attiene all’ambito dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture occorre anche richiamare, in particolare, l’art. 31 del decreto-legge 21.06.2013, n. 69 [3], il cui comma 4 dispone che il DURC deve essere acquisito da amministrazioni aggiudicatrici, organismi di diritto pubblico, enti aggiudicatori, altri soggetti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e stazioni appaltanti in determinate fasi della procedura di gara e del rapporto contrattuale, inclusa quella del “pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture”.
Ne deriva, pertanto, che l’UTI (controparte contrattuale del fornitore del servizio) deve necessariamente acquisire il DURC dell’appaltatore per poter procedere ai pagamenti in suo favore. [4]
Per quanto attiene, invece, alle convenzioni, si osserva che l’art. 2, comma 1-bis, del D.L. 210/2002 fa riferimento unicamente alle “imprese” che gestiscono, attraverso tale forma contrattuale, servizi e attività pubblici. Ciò potrebbe far ritenere che l’adempimento in esame non si estenda alla diversa fattispecie di convenzionamento tra soggetti pubblici, ma così non è.
Va, infatti, segnalato che l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture –sulla scorta dell’orientamento espresso dalla giurisprudenza comunitaria– ha ritenuto che anche gli accordi tra pubbliche amministrazioni, ove non ricorrano determinate condizioni, devono ritenersi assoggettabili alla normativa sui contratti pubblici [5].
L’Autorità, dopo aver rilevato che la Corte di Giustizia ha più volte affermato «il principio secondo cui un’amministrazione pubblica può adempiere ai compiti ad essa attribuiti attraverso moduli organizzativi che non prevedono il ricorso al mercato esterno per procurarsi le prestazioni di cui necessita, avendo piena discrezionalità nel decidere di far fronte alle proprie esigenze attraverso lo strumento della collaborazione con le altre autorità pubbliche» [6] chiarisce, nel contempo, che la medesima Corte «ha dichiarato non conforme al diritto comunitario escludere a priori dall’applicazione delle norme sugli appalti i rapporti stabiliti tra amministrazioni pubbliche, indipendentemente dalla loro natura».
Viene, in particolare, evidenziato che la Corte di Giustizia afferma che «la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è applicabile agli accordi a titolo oneroso conclusi tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un’altra amministrazione aggiudicatrice, intendendo con tale espressione un ente che soddisfa una funzione di interesse generale, avente carattere non industriale o commerciale e che, quindi, non esercita a titolo principale un’attività lucrativa sul mercato» [7].
Con riferimento all’ordinamento interno, poi, l’Autorità afferma la piena legittimità dell’impiego dello strumento convenzionale di cui all’art. 15, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241 –ai sensi del quale «Anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14 [8], le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.»– precisando quali caratteri esso deve possedere, affinché non si configuri un’ipotesi di elusione della normativa sugli appalti pubblici [9].
Relativamente al significato da attribuire all’espressione “per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”, contenuta del predetto comma 1, l’Autorità rileva che la sua formulazione sembra circoscrivere la possibilità di stipulare accordi alle ipotesi in cui sia necessario disciplinare un’attività che risponde non solo all’interesse di entrambe le parti, ma che è anche comune.
Poiché l’art. 15 della L. 241/1990 «prefigura un modello convenzionale attraverso il quale le pubbliche amministrazioni coordinano l’esercizio di funzioni proprie in vista del conseguimento di un risultato comune in modo complementare e sinergico, ossia in forma di “reciproca collaborazione” e nell’obiettivo comune di fornire servizi “indistintamente a favore della collettività e gratuitamente” (cfr. Cass. civ., 13.07.2006, n. 15893)» l’Autorità afferma che si comprende, allora, perché la norma non contrasta con la normativa a tutela della concorrenza: le amministrazioni decidono di provvedere direttamente con propri mezzi allo svolgimento dell’attività ripartendosi i compiti, il che vale a dire, trattandosi di una collaborazione, che entrambi i soggetti forniscono un proprio contributo.
Qualora, invece, un ente si procuri il bene di cui necessita per il conseguimento degli obiettivi assegnati a fronte del pagamento del rispettivo prezzo il discorso è diverso: in siffatta situazione, sia che ci si rivolga ad un privato, sia che ci si rivolga ad un soggetto pubblico, è difficile sostenere l’applicabilità dello schema della collaborazione, atteso che si è di fronte ad uno scambio tra prestazioni corrispettive che risponde alla logica del contratto e che perciò richiede, in assenza di altre circostanze esimenti, l’espletamento di una gara pubblica [10].
In considerazione di quanto fin qui illustrato, si ritiene che il rapporto convenzionale tra l’UTI, che agisce quale centrale di committenza, e i Comuni che fruiscono del servizio erogato dalla controparte contrattuale dell’UTI medesima non risulti annoverabile tra le tipologie di accordo tra pubbliche amministrazioni che ricadono nell’ambito oggettivo di applicazione del DURC.
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[1] Convertito, con modificazioni, dalla legge 22.11.2002, n. 266.
[2] L’art. 16-bis, comma 10, del decreto-legge 29.11.2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28.01.2009, n. 2, dispone che «le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge».
[3] Convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98.
[4] Si veda anche il comma 7 del medesimo art. 31, ai sensi del quale «Nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai fini della verifica amministrativo-contabile, i titoli di pagamento devono essere corredati dal documento unico di regolarità contributiva (DURC) anche in formato elettronico.».
[5] V. par. 2 della determinazione 21.10.2010, n. 7.
[6] Al riguardo l’Autorità sostiene che «A ben vedere, quella esposta è la stessa ratio che è alla base dell’esenzione dall’espletamento della gara nell’ipotesi di utilizzo dell’in house providing: anche in questo caso l’amministrazione opta per una scelta contraria al processo di outsourcing, stabilendo di affidare l’attività a cui è interessata ad un altro ente che solo formalmente è distinto dalla propria organizzazione, ma su cui sostanzialmente essa esercita un controllo analogo a quello che espleterebbe nei confronti di un proprio servizio e che realizza con essa la parte più importante della sua attività.».
[7] L’Autorità richiama anche la risoluzione del Parlamento Europeo del 18.05.2010, che ha ribadito la legittimità di forme di collaborazione pubblico-pubblico che «non rientrino nel campo d’applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, a condizione che siano soddisfatti tutti i seguenti criteri:
   • lo scopo del partenariato è l’esecuzione di un compito di servizio pubblico spettante a tutte le autorità locali in questione,
   • il compito è svolto esclusivamente dalle autorità pubbliche in questione, cioè senza la partecipazione di privati o imprese private,
   • l’attività in questione è espletata essenzialmente per le autorità pubbliche coinvolte.».
[8] L’articolo regolamenta la conferenza di servizi.
[9] A tal fine, risulta chiarito che: «1. l’accordo deve regolare la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, da valutarsi alla luce delle finalità istituzionali degli enti coinvolti;
   2. alla base dell’accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilità;
   3. i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo devono configurarsi solo come ristoro delle spese sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio corrispettivo, comprensivo di un margine di guadagno;
   4. il ricorso all’accordo non può interferire con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri. […]».
[10] L’Autorità ricorda che il giudice amministrativo (cfr. TAR Puglia–Lecce, sez. I, 21.07.2010, n. 1791) ha svolto le medesime considerazioni, affermando che «difetta l’interesse comune nell’accordo interamministrativo quando un’amministrazione ha inteso acquisire da un’altra amministrazione un servizio di proprio esclusivo interesse verso corrispettivo. […] La presenza di un corrispettivo è dunque da considerarsi quale elemento sintomatico della qualificazione dell’accordo alla stregua di appalto pubblico, da assoggettare alla relativa disciplina secondo le prescrizioni del codice degli appalti.» (18.07.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

APPALTI: Criteri di aggiudicazione nel nuovo Decreto cd Sblocca Cantieri.
Domanda
Secondo alcuni autori il termine “verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80” deve intendersi nel senso di controllo in sede di gara della veridicità di quanto dichiarato dall’operatore, mediante richiesta, anche tramite AVCPass, della documentazione a comprova dei requisiti riportati nel DGUE.
È necessario procedere a queste operazioni? Inoltre è corretto che la stazione appaltante personalizzi il DGUE?
Risposta
La funzione del DGUE è quella di creare a livello comunitario un modello, appunto unico, in ordine alle dichiarazioni del possesso dei requisiti generali e speciali, di estremo vantaggio per gli operatori economici che non si vedono costretti alla lettura e compilazione di diversi fac simili proposti dalle Amministrazioni, ma che possono riutilizzare un documento già in loro possesso e precompilato, rispetto al quale dovranno eventualmente inserire i dati relativi alla gara di riferimento, nonché eventuali aggiornamenti.
La personalizzazione da parte della Stazione Appaltante del DGUE vanifica la funzione stessa del modello, rendendo in qualche modo inutile il co. 4 dell’art. 85, del codice, che appunto prevede la possibilità per gli operatori economici di “riutilizzare il DGUE utilizzato in una procedura d’appalto precedente purché si confermino che le informazioni ivi contenute siano ancora valide”.
Proprio in ragione del principio di semplificazione, che le Amministrazioni per quanto difficile devono cercare di realizzare nell’interesse del mercato, si ritiene corretto richiedere in sede di gara il possesso dei requisiti mediante la presentazione del Documento di gara unico europeo (DGUE) redatto in conformità al modello di formulario approvato con Regolamento di esecuzione UE 2016/7 della Commissione del 05.01.2016 e secondo lo schema di cui al DM del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti del 18.07.2016 o s.m., allegando, per quanto non previsto nel predetto schema ministeriale, a seguito delle modifiche al codice dei contratti, un proprio modello di dichiarazione integrativa (art. 80, comma 5, lett. c-bis, c-ter, c-quater, f-bis e f-ter del Codice).
Con riferimento inoltre alla necessità di verificare tutti gli operatori in sede di gara, si ritiene di non aderire alla posizione evidenziata nel quesito, almeno fino a quando non sarà completamente operativa la BDNCP, in linea con quanto evidenziato dallo stesso Consiglio di Stato nella recente sentenza n. 4364 del 25.06.2019, che rispetto alla censura di parte ricorrente di omessa verifica dei requisiti in sede di gara, ha evidenziato come sia sufficiente osservare che l’art. 32, co. 7, d.lgs. 50/2016 rimanda la verifica del possesso dei requisiti alla fase successiva all’aggiudicazione, quale condizione integrativa dell’efficacia di quest’ultima, con la conseguenza che quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione e nel DGUE costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara.
Inoltre, fatte salve diverse previsioni della “lex specialis” e fatto comunque salvo l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, co. 5, d.lgs. 50/20169, soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti (17.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Pubblicazione atti per micro-acquisti.
Domanda
Abbiamo letto, da qualche parte, che le pubblicazioni su Amministrazione trasparente > Bandi di gara e contratti, valgono solamente per le forniture di beni e servizi sopra a 1.000 euro.
Dal momento che dal 01.01.2019, i micro-acquisti si possono effettuare sino a 5.000 euro, si chiede se le pubblicazioni degli atti per l’affidamento di beni e servizi sino a tale soglia siano sottratte dall’obbligo della trasparenza.
Risposta
Prima di rispondere al quesito, è conveniente fornire un consiglio, che è il seguente: è conveniente non “leggere da qualche parte” qualcosa, di cui non si ha cognizione, senza nemmeno fare riferimento ad uno straccio di norma di legge. Il rischio grosso che si corre è quello di sbagliare bersaglio: come in questo caso.
Finito il suggerimento, si affronta la questione posta.
Per gli obblighi di pubblicità e trasparenza per l’acquisto di beni, servizi e lavori, occorre fare riferimento all’articolo 37, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 che, al comma 1, recita: "1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 9-bis e fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano:
   a) i dati previsti dall’art. 1, comma 32 della legge 06.11.2012, n. 190;
   b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.".
In base all’articolo 1, comma 32, della legge 190/2012, le stazioni appaltanti, devono pubblicare “in ogni caso”:
   • il CIG
   • la struttura proponente;
   • l’oggetto del bando;
   • l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte;
   • l’aggiudicatario;
   • l’importo di aggiudicazione;
   • i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura;
   • l’importo delle somme liquidate.
Le pubblicazioni di cui sopra (quelle riferite al comma 32), limitatamente alla parte dei lavori, si intendono assolte attraverso l’invio dei dati all’ex AVCP, ora ANAC.
Entro il 31 gennaio di ogni anno, tali informazioni, relativamente all’anno precedente, sono pubblicate (anche) in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici. Sull’argomento, per ulteriore approfondimento, si rinvia alla Delibera ANAC n. 39 del 20.01.2016 [1].
Per ciò che concerne, invece, gli obblighi di trasparenza fissati dal Codice dei contratti (d.lgs. 50/2016 e successive modificazioni ed integrazioni), va fatto riferimento all’articolo 29, rubricato “Principi in materia di trasparenza”, dove, al comma 1, si specifica che devono essere pubblicati, tra le altre informazioni, Tutti gli atti relativi alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere.
Combinando, quindi, le due disposizioni, sopra meglio citate, gli obblighi di pubblicità e trasparenza della sezione Bandi di gara e contratti –la sezione più popolosa del sito, si immagina– devono essere assolti per tutti gli atti, di qualsiasi importo, senza esclusione alcuna.
Venendo alla questione delle soglie, va ricordato che l’articolo 1, comma 450, della legge 296/2006, prevedeva l’obbligo di fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti (per esempio: le centrali di acquisto regionali), per affidamenti di bene e servizi superiori a 1.000 euro.
Con il comma 130, articolo 1, della legge 145/2018 (legge di stabilità 2019), dal 01.01.2019, la soglia di esenzione –dall’obbligo di ricorrere al mercato elettronico– è stata elevata da 1.000 a 5.000 euro. Restano invariati, pertanto, tutti gli obblighi di trasparenza, anche per forniture di importi inferiori.
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[1] Delibera numero 39 del 20.01.2016, recante “Indicazioni alle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, decreto legislativo 30.03.2001 n. 165 sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione e di trasmissione delle informazioni all’Autorità Nazionale Anticorruzione, ai sensi dell’art. 1, comma 32 della legge n. 190/2012, come aggiornato dall’art. 8, comma 2, della legge n. 69/2015” (16.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: L’affidamento dei lavori nell’ambito di importi compresi tra i 40mila ed i 150mila euro.
Domanda
La legge 55/2019 ha modificato l’articolo 36 del decreto legislativo 50/2016 ed ha previsto una nuova possibilità di affidamento diretto per lavori compresi tra i 40mila euro ed i 150mila. La disposizione prevede che l’affidamento diretto possa avvenire solo “previa valutazione di tre preventivi”.
Si chiede se può essere chiarita la dinamica concreta del procedimento di affidamento.
In particolare, per reperire i tre preventivi è necessario utilizzare un avviso pubblico per le manifestazioni di interesse – nell’ambito delle quali scegliere (magari ad estrazione) o è possibile agire anche con altre modalità?
Risposta
La recente legge di conversione (con modifiche) del DL 32/2019 c.d Sblocca Cantieri, approdata in G.U. con il numero 55/2019 ed entrata in vigore il 18 giugno, tende –sulla carta– a semplificare il procedimento di affidamento di lavori (e non solo nell’ambito degli importi riportati nel quesito).
In merito, l’articolo 36, comma 2, lett. a), limitando il discorso ai lavori pubblici, prevede che per gli appalti “di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori” si può procedere “mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti” e che “l’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.
La norma contiene anche un riferimento alla rotazione degli inviti che –pur apparendo diretta ai servizi ed alle forniture– deve comunque ritenersi applicabile anche nel caso di specie non foss’altro per il richiamo espresso nel comma 1 dell’articolo 36.
Come si è rilevato in altre circostanze, la norma replica una disposizione oramai abrogata contenuta nel comma 942, art. 1, della legge di bilancio 145/2018. Questa norma invece del verbo “valutare” conteneva il riferimento alla consultazione (dei tre operatori economici).
Attualmente, in mancanza di indicazioni operative specifiche (salvo alcune indicazioni contenute nel nuovo schema di linee guida n. 4 dell’ANAC riferite però alla disposizione pregressa contenute nella legge di bilancio), gran parte dei commenti hanno rilevato che la nuova previsione avrebbe ampliato la discrezionalità del RUP nella scelta degli operatori economici a cui far presentare il preventivo da valutare.
Sotto il profilo pratico operativo, a parere di chi scrive, la norma sembra avere inciso soprattutto sulla procedura (propedeutica) di reperimento/individuazione degli operatori economici.
Nel senso che, se ante modifica apportata dal decreto legislativo 55/2019 il RUP doveva –in relazione agli importi pari o superiori ai 40mila euro– necessariamente avvalersi dell’avviso pubblico per ottenere la manifestazione di interesse (o, se presente dell’albo dei prestatori), alla luce dell’attuale norma l’indagine di mercato può essere svolta in modo informale purchè oggettiva e trasparente.
Ad esempio, il RUP potrebbe utilizzare, per avere almeno i tre preventivi, dati già in suo possesso, oppure in possesso di altre stazioni appaltanti (che abbiano appaltato lavori simili) o anche consultare la realtà locale se adeguata ai lavori da espletare.
Individuati i soggetti economici può con questi (almeno tre) avviare le trattative per ottenere i preventivi di spesa da “confrontare”.
Ovviamente tale percorso istruttorio dovrà trovare adeguata illustrazione nella determinazione di affidamento ed in ogni caso l’attività svolta deve essere trasparente ed oggettiva.
In alternativa, il RUP potrebbe avviare la classica indagine con avviso pubblico, magari a contenuto semplificato fornendo termini adeguati per presentare il preventivo.
Da rammentare che rimane ferma la prerogativa di avviare un procedimento ordinario (10.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Appalti pubblici.
Con il decreto "sblocca cantieri" era stata inserita l'inversione nell'apertura delle buste mediante la modifica dell'art. 36, comma 5. Gli uffici di questo Ministero, chiedono se tale possibilità sussista anche se non risulta confermata nella conversione in legge.
Il decreto "sblocca cantieri" (D.L. 18.04.2019, n. 32) aveva modificato l'art. 36, comma 5, del Codice degli appalti disponendo "Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all'articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell'esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all'articolo 97. Resta salva, dopo l'aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto".
Tale disciplina non è stata in effetti confermata e la L. 14.06.2019, n. 55 ha anzi abrogato il comma in questione.
Tuttavia l'art. 1, comma 3, della legge di conversione ha disposto "Fino al 31.12.2020 si applica anche ai settori ordinari la norma prevista dall'articolo 133, comma 8, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, per i settori speciali", introducendo pertanto una disciplina transitoria ma del tutto analoga a quella precedentemente contenuta nel citato comma.
Infatti l'art. 133, comma 8, dispone "Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice".
Ciò detto è confermata l'inversione procedimentale, applicabile ai settori ordinari, sopra e sotto la soglia comunitaria.
Si segnala che tale procedura, potenzialmente utile in caso di un elevato numero di partecipanti, comporta una serie di criticità pratiche dovute all'eventuale ricalcolo delle soglie di anomalia in caso di esito negativo delle verifiche successive della idoneità con potenziale aumento del contenzioso.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 133
D.L. 18.04.2019, n. 32
L. 14.06.2019, n. 55, art. 1 (03.07.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Le modifiche dei criteri di aggiudicazione tra DL 32/2019 e provvedimento di conversione.
Domanda
Vorremmo, se possibile, avere un dettaglio delle modifiche apportate dal DL 32/2019 in tema di criteri di aggiudicazione e se i RUP sono obbligati ad utilizzare –nelle acquisizioni sotto la soglia comunitaria– il solo criterio del minor prezzo.
Risposta
Il D.L. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri) ha modificato profondamente la dinamica di acquisizione delle commesse in ambito sotto soglia comunitario (come definita nell’articolo 35 del codice dei contratti) ma, ancor di più, lo stesso provvedimento di conversione (Legge 14/06/2019 n. 55, pubblicata in G.U. del 17/06/2019) soprattutto in materia di acquisizione di lavori pubblici.
Le modifiche, come emerge dal quesito, hanno riguardato anche i criteri di aggiudicazione ed anche in questo caso occorre segnalare un ritorno “al passato” con il provvedimento di conversione del DL citato.
Mentre il DL 32/2019 imponeva (ed impone fino all’entrata in vigore del provvedimento di conversione) – in ambito sotto la soglia comunitaria l’utilizzo del criterio del minor prezzo (salve le eccezioni dell’articolo 95 di cui si dirà più avanti) il provvedimento di conversione ristabilisce l’equiordinazione tra criteri anche nel sotto soglia comunitario. Pertanto, a differenza dell’attuale regime l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (al netto delle ipotesi in cui questo risulti obbligatorio ai sensi dell’articolo 95, comma 3, del codice dei contratti) non dovrà più essere motivato dal RUP.
Sotto si riportano le disposizioni a confronto per meglio intendere le modifiche apportate:

Art. 36, comma 9-bis in vigore dal 19 aprile (come modificato dal DL 32/2019)
   9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Emendamento apportato con il provvedimento di conversione (legge 14/06/2019 n. 55 pubblicata in G.U. del 17/06/2019, in vigore dal 18.06.2019)
   9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Anche l’articolo 95, per ciò che in questa sede interessa ha subito delle modifiche dalla recente decretazione.
Il comma 3 dell’articolo 95 dispone sui casi in cui il criterio del minor prezzo non può essere utilizzato (insiste un vero e proprio obbligo di utilizzo esclusivo del criterio in argomento).
In primo luogo i “contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera” sempre fatta salva la possibilità degli affidamenti diretti e quindi entro i 40mila euro (in cui è possibile utilizzare il criterio del minor prezzo).
L’obbligo del multicriterio insiste per aggiudicare i “i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro” e – secondo la nuova ipotesi introdotta dal DL confermata la legge di conversione “i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.
Le modifiche hanno riguardato anche il comma 4 dell’articolo 95. Con il DL l’unica ipotesi residua era quella dell’aggiudicazione di servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni risultano definite dal mercato (quindi a prescindere dalla soglia di affidamento). Per effetto del recente intervento in Adunanza Plenaria, l’utilizzo del minor prezzo sarà solo possibile nel caso in cui i servizi non siano ad alta intensità di manodopera (precisazione introdotta con la legge di conversione per effetto del pronunciamento itntervenuto in sede di A.P. n. 8/2019) (03.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - Modelli esemplificativi di esclusione automatica delle offerte ai sensi dell’art. 97 del D.lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici, a seguito delle modifiche introdotte dal dl. 32/2019, convertito con modificazioni della l. 55/2019 (ANCE, luglio 2019).

APPALTI: Istruzioni di carattere generale relative all’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016) (MIUR, quaderno n. 1 - 27.06.2019).

APPALTI: Il codice CPV e il nuovo strumento di ricerca sul MEPA.
Domanda
La prassi nel nostro ente è quella di procedere agli acquisti su MePa partendo da un prodotto specifico, con invito rivolto a tutti gli operatori iscritti. Tuttavia all’ultima procedura ha partecipato il solo fornitore che ha pubblicato a catalogo il prodotto specifico.
Ci sono modalità operative che garantiscono una maggior partecipazione?
Risposta
L’approvvigionamento su MePa partendo da un prodotto specifico presuppone, in ogni caso, la verifica circa la corretta allocazione del catalogo pubblicato dall’operatore nella corrispondente categoria di abilitazione di cui agli specifici capitolati tecnici.
Ogni capitolato (cfr. allegati al Capitolato d’oneri su MePa) contiene la descrizione delle prestazioni che possono essere offerte dagli operatori che si abilitano per quel particolare bando, consistenti in un elenco di CPV, ovvero quei codici numerici che mirano a standardizzare mediante un unico sistema di classificazione gli appalti pubblici, e che offrono uno strumento adeguato in ordine alla corretta individuazione dell’oggetto dell’affidamento.
Al momento il sistema MePa non procede ad una verifica circa il corretto caricamento del prodotto da parte dell’operatore, che nel caso di specie potrebbe aver inserito un bene informatico, ad esempio un computer portatile [1], in un bando di abilitazione diverso, ad esempio quello “Arredi” [2]. In questo caso gli operatori invitati non avevano la disponibilità del prodotto richiesto, con la conseguenza che non solo la concorrenza è stata falsata, ma la Stazione Appaltante non ha potuto effettivamente confrontare più offerte per ottenere il prezzo migliore.
Con riferimento al quesito sopra riportato, salva l’ipotesi di prestazione richiesta con caratteristiche o prezzo non sostenibili, si può ipotizzare che il problema derivante dalla mancata partecipazione, nonostante il numero altissimo degli invitati (tutti gli abilitati alla categoria) sia stato determinato da un errato caricamento.
(...continua) (26.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Alcuni dipendenti di questo Comune chiedono informazioni circa la abrogazione dell'istituto del nulla osta alla mobilità presso altri Enti di cui si è parlato nell'ambito dei provvedimenti sulla "concretezza".
Quale è la normativa di riferimento?
Nella Gazzetta Ufficiale n. 145 del 22.06.2019 è stata pubblicata la L. 19.06.2019, n. 56 "Interventi per la concretezza delle azioni delle pubbliche amministrazioni e la prevenzione dell'assenteismo" (cosiddetta "legge concretezza") che entra in vigore il 07.07.2019.
L'art. 3, comma 4, della citata norma prevede "Al fine di ridurre i tempi di accesso al pubblico impiego, per il triennio 2019-2021, fatto salvo quanto stabilito dall'articolo 1, comma 399, della legge 30.12.2018, n. 145, le amministrazioni di cui al comma 1 possono procedere, in deroga a quanto previsto dal primo periodo del comma 3 del presente articolo e all'articolo 30 del decreto legislativo n. 165 del 2001, nel rispetto dell'articolo 4, commi 3 e 3-bis, del decreto-legge 31.08.2013, n. 101 …".
La norma in questione prevede:
   1) una deroga temporanea, anche se ampia (2019-2021) relativamente alla necessità della preventiva determinazione di avvio delle procedure di reclutamento (art. 35 TUPI);
   2) una deroga all'attivazione delle procedure di mobilità obbligatoria di cui all'art. 30. Tali deroghe sono facoltative e non riguardano il c.d "nulla osta" alla mobilità che, pertanto, rimane adempimento necessario nell'ambito delle procedure di mobilità.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 30.03.2001, n. 165
D.L. 31.08.2013, n. 101
L. 19.06.2019, n. 56, art. 3 (26.06.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Per la CGUE la contestazione in giudizio della risoluzione per illecito professionale non preclude alla p.a. di valutare l’affidabilità dell’operatore.
La Corte di giustizia UE ha affermato la non conformità alle direttive europee del Codice dei contratti pubblici nella parte in cui prevede che la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un'amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all'amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d'appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull'affidabilità dell'operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce.
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Contratti pubblici – Gara – Grave illecito professionale – Risoluzione anticipata del contratto di appalto – Esclusione dell’operatore solo in caso di non contestazione o conferma in sede giudiziale della risoluzione – Principio di proporzionalità – Violazione.
L’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce (1).
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   (1) I. - Il rinvio pregiudiziale del Tar per la Campania, sez. IV, ordinanza 13.12.2017 n. 5893 (oggetto della News US in data 19.12.2017, al quale si rinvia per ulteriori approfondimenti) è stato occasionato da una controversia in materia di affidamento di un servizio per la refezione scolastica in cui una impresa concorrente ha contestato, ai sensi dell’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a., la mancata esclusione di altra concorrente, già destinataria, in una precedente gara, di un provvedimento di risoluzione contrattuale per grave inadempimento (tossinfezione alimentare), successivamente impugnato dinanzi al competente giudice civile.
Il Tar aveva dubitato della compatibilità della disciplina interna contenuta nell’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. n. 50 del 2016 con i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità ed effettività, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, nonché con la disposizione di cui all’art. 57, comma 4, lettere c) e g), di detta direttiva, nella parte in cui tale disposizione consente l’ammissione automatica, in assenza di qualsiasi valutazione di affidabilità e senza che sia stata dimostrata l’adozione di misure di self cleaning, di un’impresa che abbia precedentemente commesso illeciti professionali e che abbia contestato in giudizio la precedente risoluzione del contratto intervenuta per via di tali illeciti.
Il Tar aveva evidenziato che:
   a) i principi di proporzionalità e di effettività dovrebbero proibire qualsiasi automatismo in caso di impossibilità di escludere un operatore economico;
   b) l’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti pubblici violerebbe i succitati principi e, quindi, la direttiva 2014/24/UE poiché impedisce all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione motivata sulla gravità dell’illecito professionale all’origine della risoluzione di un precedente contratto per il motivo che la risoluzione del medesimo è contestata dinanzi a un giudice civile;
   c) l’art. 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva in questione non richiederebbe in alcun modo una statuizione definitiva della responsabilità dell’aggiudicatario.
   II. – Con la sentenza in rassegna la Corte di giustizia UE, dopo aver analizzato la normativa di riferimento, ha affermato che:
      d) le cause di esclusione facoltative devono essere valutate secondo il principio di proporzionalità (art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE) il quale non consente al legislatore nazionale di considerare automaticamente irrilevanti, ai fini dell’ammissione ad una nuova gara, gli illeciti professionali che hanno dato luogo ad una precedente risoluzione contrattuale avverso la quale sia stato proposto ricorso e lo stesso sia ancora pendente;
      e) in ragione del tenore dei considerando 101 e 102 della direttiva n. 2014/24/UE, nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità;
      f) in base all’art. 57, par. 4, della direttiva n. 2014/24/UE, che è sostanzialmente sovrapponibile all’art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE:
         f1) il compito di valutare se un operatore economico debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto appartiene alle amministrazioni aggiudicatrici e non a un giudice nazionale;
         f2) la facoltà di cui dispone qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di appalto è destinata in modo particolare a consentirle di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli offerenti;
         f3) i due motivi di esclusione previsti dall’art. 57, paragrafo 4, lettere c) e g), si basano su un elemento essenziale del rapporto tra l’aggiudicatario dell’appalto e l’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire l’affidabilità del primo, sulla quale si fonda la fiducia che vi ripone la seconda (“il considerando 101, primo comma, della direttiva in parola prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere gli «operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili», mentre il suo secondo comma prende in considerazione, nell’esecuzione degli appalti pubblici precedenti, «comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico”, cfr. punto 30);
         f4) le amministrazioni aggiudicatrici devono poter escludere un operatore economico in qualunque momento della procedura e non solo dopo che un organo giurisdizionale abbia pronunciato una sentenza che accerti l’esistenza del grave illecito professionale;
         f5) se un’amministrazione aggiudicatrice dovesse essere automaticamente vincolata da una valutazione effettuata da un terzo, le sarebbe probabilmente difficile accordare un’attenzione particolare al principio di proporzionalità al momento dell’applicazione dei motivi facoltativi di esclusione;
      g) in relazione al perimetro della discrezionalità del legislatore interno, in un assetto normativo in cui gli Stati membri sono chiamati a specificare le condizioni di applicazione della disciplina nel rispetto del diritto dell’Unione:
         g1) il potere discrezionale degli Stati membri non è assoluto e, “una volta che uno Stato membro decide di recepire uno dei motivi facoltativi di esclusione previsti dalla direttiva 2014/24, deve rispettarne gli elementi essenziali, quali ivi previsti. Precisando che gli Stati membri specificano «le condizioni di applicazione del presente articolo» «nel rispetto del diritto dell’Unione», l’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24 osta a che gli Stati membri snaturino i motivi facoltativi di esclusione stabiliti in tale disposizione o ignorino gli obiettivi o i principi ai quali è ispirato ciascuno di detti motivi”;
         g2) “quando è stata chiamata a interpretare i motivi facoltativi di esclusione, come quelli previsti all’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d) o g), della direttiva 2004/18, le uniche disposizioni che non comportavano alcun rinvio al diritto nazionale, la Corte si è basata sull’articolo 45, paragrafo 2, secondo comma, della medesima direttiva, in forza del quale gli Stati membri precisano, nel rispetto del diritto dell’Unione, le condizioni di applicazione del suddetto paragrafo 2, per circoscrivere più rigorosamente il potere discrezionale di tali Stati e definire, a sua volta, la portata della causa facoltativa di esclusione controversa (v., in particolare, sentenza del 13.12.2012, Forposta, C-465/11, in www.curia.europa.eu, punti da 25 a 31)”;
      h) dal testo dell’art. 57, paragrafo 4, della direttiva n. 2014/24/UE risulta che il legislatore dell’Unione ha inteso affidare all’amministrazione aggiudicatrice, e a essa soltanto, nella fase della selezione degli offerenti, il compito di valutare se un candidato o un offerente debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto;
      i) l’art. 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici non è conforme all’ordinamento europeo per la parte in cui limita la possibilità per l’amministrazione di escludere da una procedura d’appalto un operatore economico qualora, in particolare, essa dimostri, con mezzi adeguati che:
         i1) in primo luogo, lo stesso operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
         i2) in secondo luogo, i medesimi gravi illeciti professionali, che possono risultare da significative carenze verificatesi nell’esecuzione di un precedente appalto pubblico, hanno dato luogo alla risoluzione del contratto concluso dal medesimo con l’amministrazione aggiudicatrice, a una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
         i3) in terzo luogo, tale risoluzione non è stata contestata in giudizio o è stata confermata all’esito di un giudizio;
      j) tale disposizione non è idonea a preservare l’effetto utile della previsione dell’art. 57, paragrafo 4, lettera c) o g), della direttiva n. 2014/24/UE poiché il potere discrezionale dell’amministrazione è paralizzato dalla proposizione di un ricorso contro la risoluzione di un precedente contratto d’appalto di cui l’offerente era firmatario “quand’anche il suo comportamento sia risultato tanto carente da giustificare tale risoluzione” (punto 38);
      k) l’art. 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici non incoraggia un aggiudicatario nei cui confronti è stata emanata una decisione di risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico ad adottare misure riparatorie (self cleaning), le quali consentirebbero all’operatore economico di prendere provvedimenti per dimostrare di essere affidabile e meritevole di fiducia nonostante ricorra un motivo di esclusione.
   III. – Per completezza si segnala che:
      l) nella giurisprudenza nazionale, con specifico riferimento alla contestazione giudiziale della risoluzione per grave illecito professionale, si vedano, tra le altre:
         l1) nel senso che la contestazione giudiziale non si traduca in un’automatica ammissione: Consiglio di Stato, sez. V, 02.03.2018, n. 1299 (in Urbanistica e appalti, 2018, 657, con nota di CONTESSA; in Giur. it., 2018, 1681, con nota di FOÀ, RICCIARDO CALDERARO; in Foro amm., 2018, 441, in Appalti & Contratti, 2018, fasc. 3, 78, e in Gazzetta forense, 2018, 335), secondo cui: “l’esistenza di una contestazione giudiziale della risoluzione non implica che la fattispecie concreta ricada esclusivamente nell’ipotesi esemplificativa, con applicazione del relativo regime operativo; difatti, il “fatto” in sé di inadempimento resta pur sempre un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale, secondo l’ipotesi generale”. Invero, “sussistendo una relazione di genus ad speciem; a differenza della seconda ipotesi, nel caso generale, la stazione appaltante non può avvalersi dell’effetto presuntivo assoluto di gravità derivante dalla sentenza pronunciata in giudizio, né, per converso, l’impresa può opporne la pendenza per porre nell’irrilevante giuridico il comportamento contrattuale indiziato” (in termini Tar per la Campania, sez. I, 29.05.2019, n. 2885);
         l2) nel senso che, laddove la gara rientri nel campo di applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016, viene a configurarsi un ineludibile obbligo legale di ammissione del concorrente, qualora la anticipata risoluzione del contratto sia stata contestata in giudizio si vedano, tra le altre: Tar per la Sicilia, 03.11.2017, n. 2511; Tar per la Puglia, sez. III, 18.07.2017, n. 828; Cons. Stato, sez. V, 27.04.2017, n. 1955 (in Guida al dir., 2017, fasc. 21, 94, con nota di PONTE); Tar per la Puglia, sez. I, 30.12.2016, n. 1480; Tar per la Puglia–Lecce, sez. III, 22.12.2016, n. 1935 (in Foro it., 2017, 1735); Tar per la Calabria, sez. I, 19.12.2016, n. 2522 (in Foro it., 2017, 1735);
         l3) sulla specifica questione della necessaria definitività della disposta risoluzione del pregresso rapporto contrattuale per procedere alla esclusione dalla gara: Cons. Stato, sez. V, 11.12.2017, n. 5818; Cons Stato, sez. V, 25.05.2012, n. 3078; Cons. Stato, sez. V, 21.01.2011, n. 409 (in Riv. amm. appalti, 2011, 227, con nota di PIGNATTI);
      m) nella giurisprudenza europea, le pronunce rese sull’art. 45, comma 2, della direttiva 2004/18 (Corte di giustizia UE, sez. IV, 14.12.2016, causa C-171/15, Taxi Services BV, in Foro amm., 2016, 2890, nonché oggetto della News US, in data 09.01.2017, ai cui approfondimenti si rinvia; idem, sez. X, 18.12.2014, C-470/13, in Foro amm., 2014, 3034 e in www.curia.europa.eu, 2014; idem, sez. III, 13.12.2012, C-465/11, in www.curia.europa.eu, 2012) rifiutano ogni automatismo in materia di cause di esclusione facoltativa nel caso di grave errore professionale, dovendo la relativa determinazione ispirarsi a criteri di proporzionalità; ne discende che analogo principio, contrario ad ogni automatismo, deve valere in ipotesi di meccanismi che abbiano il contrario effetto di precludere l’esclusione;
      n) il tema della compatibilità della disciplina delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016 ha costituito oggetto di ulteriori rinvii pregiudiziali:
         n1) Cons. Stato, sez. V, ordinanza 23.08.2018, n. 5033 (oggetto della News US in data 07.09.2018, ai cui approfondimenti si rinvia) e Cons. Stato, sez. V, ordinanza, 03.05.2018, n. 2639 (oggetto della News US in data 08.05.2018, ai cui approfondimenti si rinvia) con le quali il giudice d’appello ha rimesso nuovamente la analoga questione della compatibilità, con il diritto dell’Unione europea, della normativa interna sulle cause di esclusione del concorrente dalla partecipazione a una procedura di gara, in caso di grave illecito professionale che abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto di appalto, nella parte in cui richiede che  l’operatore possa essere escluso solo se la risoluzione non sia contestata giudizialmente o sia confermata all’esito di un giudizio;
         n2) sotto altro profilo, in tema di errore professionale quale causa di esclusione della gara, la Corte di giustizia UE, sez. IX, ordinanza, 04.06.2019, C-425/18, Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS), emessa a seguito di rinvio pregiudiziale del Tar per il Piemonte, sez. I, ordinanza 21.06.2018, n. 770 (rispettivamente oggetto della News US n. 81 in data 16.07.2019 e News US in data 02.07.2018, ai cui approfondimenti si rinvia) ha affermato che “l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/CE […], deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che è interpretata nel senso di escludere dall’ambito di applicazione dell’«errore grave» […] i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”;
      o) in dottrina, per una accurata ricostruzione della nuova disciplina dell’esclusione basata sul grave illecito professionale, delle differenze fra vecchio e nuovo regime europeo e nazionale, delle linee guida A.N.A.C. e sulla rilevanza del c.d. self cleaning, si vedano, tra gli altri: R. DE NICTOLIS, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 854 ss. (cui si rinvia per ampia trattazione anche delle modifiche disciplinari rispetto alla pregressa normativa di cui al d.lgs. n. 163 del 2006), secondo cui la circostanza che il legislatore italiano abbia scelto di disciplinare l’esclusione per grave illecito professionale in termini di obbligatorietà (esercitando l’opzione concessa dalle direttive del 2014 e costruendo tale figura come un genus all’interno del quale collocare una nutrita serie di fattispecie) è conforme al diritto europeo ed ai principi espressi dalla menzionata sentenza della Corte di giustizia UE, sez. IV, 14.12.2016, cit., e fa propendere per il carattere esemplificativo del catalogo sancito dall’art. 80, comma 5, lettera c), del nuovo codice dei contratti pubblici; A. AMORE, Le cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 tra Linee guida dell’ANAC e principi di tassatività e legalità, in Urbanistica e appalti, 2017, 6, 763; M. DIDONNA, Gravi illeciti professionali, morosità del concorrente e garanzie <difensive> in Urbanistica e appalti, 2018, 4, 538; id., Revoca di precedenti affidamenti e <gravi illeciti professionali> nel d.lgs. n. 50/2016, in www.Italiappalti.it, 19.01.2017; id., Il <grave errore professionale>, tra attuale incertezza e imminente prospettiva europea, in Urbanistica e appalti, 2016, 1, 61; F. MASTRAGOSTINO, Motivi di esclusione e soccorso istruttorio dopo il correttivo al codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, 2017, 6, 745. Sulle Linee guida ANAC n. 6 adottate, in attuazione dell’art. 80, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016, con determinazione n. 1293 del 16.11.2016 (su cui si veda il parere del Cons. Stato, comm. speciale, 03.11.2016, n. 2286/2016) e modificate con determinazione n. 1008 dell’11.10.2017 (su cui si veda il parere del Cons. Stato, comm. speciale, 25.09.2017, n. 2042/2017) cfr. L. MAZZEO e L. DE PAULI, Le linee guida dell’ANAC in tema di gravi illeciti professionali, in Urbanistica e appalti, 2018, 2, 155. MANGANARO, M. GERMANO’, Nuove disposizioni normative sulle cause di esclusione da una procedura di appalto pubblico, in Urbanistica e appalti, 2019, 3, 301;
     p) sulla natura esemplificativa delle ipotesi di “grave errore professionale” indicate dall’art. 80, comma 5, lettera c), d.lgs. n. 80 del 2016 cfr. Cons. Stato, sez. V, 03.09.2018, n. 5142; Cons. Stato, sez. V, 02.03.2018, n. 1299, che ha esaminato la disposizione anche alla luce dell’art. 57, par. 4, direttiva del 2014/24/UE del 26.02.2014; Cons. Stato, sez. V, 27.04.2017, n. 1955 (in Riv. giur. edilizia, 2017, I, 699);
      q) la soluzione divisata dalla sentenza in rassegna era stata anticipata dall'art. 5, comma 1, d.l. 14.12.2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla l. 11.02.2019, n. 12, che ha sostituito, nel corpo dell’art. 80, comma 5 cit., l'originaria lettera c), con le lettere c), c-bis) e c-ter);
     r) l'art. 1, comma 20, lettera o), della legge n. 55 del 2019 (di conversione del d.l. c.d. “sblocca cantieri”, oggetto della News normativa n. 74 del 10.07.2019) ha introdotto nell’art. 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016 la lettera c-quater, ai sensi della quale l’amministrazione appaltante deve disporre l’esclusione dell’operatore economico che abbia commesso “grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato”.
Si tratta di una causa di esclusione obbligatoria, introdotta autonomamente dal legislatore nazionale, non essendo prevista dalle direttive europee, e che può essere ricondotta al più ampio genus del grave illecito professionale.
Come osserva, puntualmente, R. DE NICTOLIS, Le novità sui contratti pubblici recati dal d.l. n. 32/2019, in corso di pubblicazione in Urbanista e Appalti, il d.l. interviene anche sulla materia della durata massima delle cause ostative di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, sia con riguardo alle condanne penali, al fine di coordinare la disciplina del Codice dei contratti pubblici con la legge n. 3 del 2019 in tema di delitti contro la p.a., sia con riguardo alle violazioni dell’art. 80, quinto comma, al fine di dare migliore attuazione alle direttive europee, in particolare con riguardo alla decorrenza della causa ostativa.
Con riguardo agli illeciti penali indica una durata variabile della causa di esclusione in base alla tipologia di reato e all’entità della condanna, se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione. Nel caso in cui ricorra una delle ipotesi descritte al quinto comma dell’art. 80, la durata della causa ostativa è di tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza.
Tuttavia, in caso di contestazione in giudizio, non vi è un totale congelamento della causa di esclusione, che piuttosto, da obbligatoria, diviene facoltativa. Si stabilisce infatti che, nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza dei presupposti per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso (art. 80, comma 10-bis, ultimo periodo). Il d.l., superando i problemi ermeneutici emersi con la formulazione previgente (ma sul punto si veda R. DE NICTOLIS, op. ult. cit.), fa decorrere la durata del termine della causa ostativa dall’accertamento del fatto, che o è contenuto nel provvedimento amministrativo non contestato, ovvero, in caso di contestazione, nella condanna giudiziale passata in giudicato.
Per il caso di contestazione giudiziale, come anticipato, si ipotizza una causa di esclusione facoltativa e non obbligatoria, al fine di evitare che la lunghezza del giudizio congeli sine die la causa di esclusione (CGUE, Sez. IV, sentenza 19.06.2019, C-41/18 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Rotazione e partecipazione del pregresso affidatario in diversa veste giuridica (come mandatario di un RTI).
Domanda
Sono sempre più numerosi i quesiti in tema di rotazione. Soprattutto sull’intensità del criterio e se questo possa estendersi anche al caso in cui il pregresso affidatario chieda di essere invitato ad un procedura negoziata per una prestazione identica alla precedente (per cui risulta contraente della stazione appaltante) ma in forma giuridica differente ovvero non singolarmente ma in raggruppamento. L’appaltatore, si legge nel quesito, ritiene che in questo caso non gli si possa opporre la rotazione.
È possibile avere un riscontro?
Risposta
La questione della rotazione costituisce espressione di una delle problematiche maggiormente sentite dai RUP e dagli stessi appaltatori. Inutile rammentare che la giurisprudenza e la stessa ANAC risultano particolarmente sensibili alla problematica interpretando in modo radicale l’alternanza tra le imprese.
La motivazione dell’alternanza poggia sull’esigenza di evitare che il pregresso affidatario (anche se diventato tale in virtù di una gara pubblica) possa avvantaggiarsi dell’esperienza di gestione dell’appalto della c.d. rendita di posizione derivante dall’essere stato contraente e, quindi, di essere ben in grado di intercettare –a differenza degli altri appaltatori– i desiderata della stazione appaltante.
La rotazione deve operare nel caso di successione di appalti della medesima tipologia e, generalmente, a prescindere dagli importi. Opera nel caso in cui, ad una prima aggiudicazione per gara pubblica segua una procedura negoziata e non al contrario.
La rotazione può subire dei contingentamenti/deroghe nel caso in cui la stazione appaltante si sia dotata di un proprio regolamento in cui abbia previsto della fasce di importo (pertanto potrebbe non operare nell’ambito della stessa fascia di importo anche se si tratta della medesima prestazione/lavoro già acquisito).
Negli altri casi, per evitare la rotazione (sia sul precedente aggiudicatario sia sui soggetti già invitati) è necessario che il RUP operi con avvisi pubblici a manifestare interessi (o direttamente con bando di gara) aperti senza limitazione alcuna sulle partecipazioni.
Venendo alla questione posta nel quesito, in tempi recentissimi la stessa ANAC ha escluso che il pregresso affidatario possa riproporre la propria candidatura per la successiva aggiudicazione della stessa tipologia di appalto partecipando in diversa forma giuridica (ad esempio come mandatario di un raggruppamento).
In questo senso, con il parere n. 422/2019, l’autorità anticorruzione –secondo una indicazione preziosa per il RUP– ha chiarito che in relazione alla “gara per lavori afferenti alla medesima categoria e fascia di importo” l’eventuale partecipazione del pregresso affidatario “anche se nella veste di mandante di un R.T.I. (rectius concorrente in raggruppamento), ponendosi in contrasto con il principio di rotazione”, determinerebbe una violazione di legge.
Pertanto, in siffatte ipotesi la deroga è possibile solo con adeguata motivazione del RUP che non può che essere fondata o sulla esiguità di proposte (appaltatori) nel mercato e nella competitività delle offerte (sempre che nel precedente appalto abbia ben operato senza rilievi) (19.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Il PassOE in sede di gara a pena di esclusione.
Domanda
Il PassOE in sede di gara deve essere richiesto a pena di esclusione?
Risposta
Il PassOE è quel codice numerico che l’Operatore Economico acquisisce e trasmette alla stazione appaltante affinché quest’ultima possa verificare in capo all’aggiudicatario il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dichiarati in sede di gara, mediante il sistema AVCpass, quale strumento che consente sia l’acquisizione della documentazione a comprova dei requisiti a seguito della cooperazione applicativa con i vari Enti, che la mera trasmissione di richieste ad altri soggetti certificatori.
Tale foglio, che deve essere sottoscritto dall’operatore economico ai fini della liberatoria per il trattamento dei dati, non rientra tra gli atti obbligatori per la validità della documentazione amministrativa, pertanto, la richiesta a pena di esclusione, potrebbe porsi in violazione dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016, ed in particolare del comma 8, che stabilisce: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Il PassOE diventa obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante deve effettuare i controlli sull’aggiudicatario (salvo l’ipotesi di verifiche a campione in sede di gara), che procederà quindi all’acquisizione dello stesso mediante accesso al sistema AVCPass, non prevedendo l’ANAC alcun blocco in ordine al rilascio del documento dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
In questo modo non solo si semplificano gli oneri per gli operatori partecipanti alla procedura che evitano il passaggio di acquisizione di un documento che prevede comunque diversi step per la generazione, ma si riduce anche l’attività del seggio di gara che non deve accertare la presenza e la regolarità dei vari PassOE trasmessi, o addirittura attivare il soccorso istruttorio qualora se ne accerti la mancata allegazione, con allungamento dei termini della procedura.
A livello operativo si evidenzia come la presentazione in sede di gara del PassOE potrebbe determinare alcuni problemi di gestione della stessa, dovuti ad esempio alla difficoltà dell’operatore di trasmettere il documento per responsabilità diretta della stazione appaltante che abbia dimenticato, dopo la creazione del codice CIG, di perfezionarlo. In tale ipotesi, infatti, l’operatore non potrà in alcun modo generare il PassOE, ed eventualmente eccepirà la mancata partecipazione alla procedura per negligenza dell’ente appaltante.
In considerazione della funzione del PassOE e dei rischi operativi si ritiene che tale documento, se richiesto in sede di gara, debba avere un carattere meramente facoltativo, diventando documento obbligatorio a carico del solo aggiudicatario.
Sulle modalità di acquisizione e presentazione del PassOE
PASSOE di cui all’art. 2, comma 3, lett. b), della delibera ANAC n. 157/2016, sottoscritto digitalmente dall’Operatore Economico aggiudicatario.
Nel caso di ricorso all’avvalimento ai sensi dell’art. 49 del Codice, anche il PASSOE relativo all’ausiliaria.
Nell’ipotesi di partecipazione di RTI, anche già costituiti, andranno trasmessi i PassOE di tutte le imprese che compongono il raggruppamento ovvero un PassOE multiplo.
Nell’ipotesi di partecipazione di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c), del d.lgs. 50/2016, andranno trasmessi –oltre al PassOE del Consorzio– anche quelli delle consorziate per le quali il consorzio partecipa/esecutrici ovvero un PassOE multiplo.
Nel caso di partecipazione di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. e), del d.lgs. 50/2016, andranno trasmessi –oltre al PassOE del Consorzio– anche quelli di tutte le consorziate ovvero un PassOE multiplo.
Qualora il PassOE non sia stato già allegato in sede di gara, si procederà a richiederne la produzione –pena l’esclusione– entro e non oltre il termine di giorni 5 (cinque) dalla trasmissione della relativa richiesta (12.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Applicativo ANAC per il whistleblowing.
Domanda
Abbiamo scaricato dal sito dell’ANAC l’applicativo per la ricezione delle segnalazioni di condotte illecite da parte dei pubblici dipendenti (Whistleblowing).
Dobbiamo mantenere pubblicata anche la scheda di segnalazione e la casella email del RPCT, predisposta nell’anno 2015?
Risposta
Con Comunicato del Presidente, Raffaele Cantone, in data 15.01.2019, l’Autorità Anticorruzione italiana ha comunicato che era disponibile, in open source, il nuovo software per la gestione delle segnalazioni di illeciti.
L’applicativo può essere utilizzato per l’acquisizione e la gestione –nel rispetto delle garanzie di riservatezza previste dalla normativa vigente– delle segnalazioni di illeciti da parte dei pubblici dipendenti, così come stabilito dall’articolo 54-bis, comma 5, del decreto legislativo 165/2001 [1] e previsto dalle Linee Guida ANAC, di cui alla determinazione n. 06 del 28.04.2015.
La nuova piattaforma consente la compilazione, l’invio e la ricezione delle segnalazioni di presunti fatti illeciti, nonché la possibilità per l’ufficio del Responsabile della Prevenzione Corruzione e della Trasparenza (RPCT), che riceve tali segnalazioni, di comunicare in forma riservata con il segnalante senza conoscerne l’identità.
Quest’ultima, infatti, viene segregata dal sistema informatico ed il segnalante, grazie all’utilizzo di un codice identificativo univoco generato dal predetto sistema, potrà “dialogare” con il RPCT, in maniera spersonalizzata tramite la piattaforma informatica. Ove ne ricorra la necessità il RPCT può chiedere l’accesso all’identità del segnalante, previa autorizzazione di una terza persona (il cosiddetto “custode dell’identità”).
L’applicativo e la sua distribuzione in forma gratuita è regolata da una Licenza Pubblica della Unione Europea e, pertanto, ne è consentito il libero uso a qualunque soggetto interessato, senza nessun’altra autorizzazione da parte dell’ANAC.
Premesso quanto sopra, si ritiene di rispondere al quesito suggerendo di eliminare dal vostro sito web, sia la scheda di segnalazione che la casella e-mail (riservata) a cui poteva accedere solamente il RPCT.
Tale suggerimento nasce dalla constatazione che l’applicativo dell’ANAC è certamente più sicuro, rispetto ai tradizionali mezzi utilizzati finora, in quanto fa ricorso a strumenti di crittografia idonei a garantire la riservatezza dell’identità del segnalante.
Come già in precedenza, l’applicativo da voi scaricato dal sito dell’ANAC, va pubblicato nella sezione Amministrazione trasparente > Altri contenuti > Prevenzione della corruzione.
In ultimo, si ricorda che l’articolo 1, comma 6, della legge n. 179/2017, prevede che qualora venga accertata l’assenza di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni ovvero l’adozione di procedure non conformi a quelle di cui al comma 5, l’ANAC applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro.
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[1] Nel testo sostituito dall’articolo 1, comma 1, della legge 30.11.2017, n. 179 (11.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: La legge europea (l. 37 del 03/05/2019) apporta modifiche ai tempi di pagamento da parte delle p.a..
Domanda
L’assessore ai LLPP ha segnalato che una legge recentemente approvata dal Parlamento è intervenuta sulla normativa in materia di tempi di pagamento. Mi sapete dire di cosa si tratta?
Risposta
La legge segnalata è la c.d. ‘Legge europea 2018’ (nota in passato come ‘Legge comunitaria’). Si tratta della legge n. 37 del 03/05/2019, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 109 dello scorso 11 maggio. La norma, già in vigore dallo scorso 26 maggio, è stata adottata a seguito di specifica procedura di infrazione avviata dall’Unione Europea nei confronti dell’Italia per il ritardo nei pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni. In particolare, l’art. 5 della legge ha sostituito l’art. 113-bis del codice degli appalti riscrivendone in toto il testo. Cosa cambia rispetto al testo previgente?
In sostanza, al fine di ridurre i tempi di pagamento nei confronti delle ditte appaltatrici, si riducono i tempi intercorrenti fra l’emissione del certificato di pagamento e l’adozione degli stati di avanzamento. In precedenza infatti, per gli acconti del corrispettivo di appalti, i primi venivano emessi entro trenta giorni dai secondi, fatto salvo il caso che le parti avessero espressamente concordato in modo diverso (quindi potenzialmente anche peggiorativo), purché non gravemente iniquo per il creditore; ora i due documenti devono essere contestuali, ovvero al più, il certificato deve essere emesso non oltre sette giorni dall’adozione del s.a.l.
Il nuovo testo prevede che i pagamenti relativi agli acconti siano effettuati entro trenta giorni decorrenti dall’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori, salvo che sia espressamente concordato nel relativo contratto un diverso termine. Quest’ultimo, tuttavia, non può comunque essere superiore a sessanta giorni e deve essere oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche.
Per il collaudo e la verifica di conformità il vecchio testo faceva un generico rinvio all’art. 4 del d.lgs. 231/2002. Il nuovo comma 2 prevede ora che all’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, e comunque entro un termine non superiore a sette giorni dagli stessi, il responsabile unico del procedimento debba rilasciare il certificato di pagamento ai fini dell’emissione della fattura da parte dell’appaltatore.
Il relativo pagamento è effettuato nel termine di trenta giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, salvo che sia espressamente concordato nel contratto un diverso termine, comunque non superiore a sessanta giorni e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche.
Il certificato di pagamento, conclude e conferma il comma rispetto al passato, non costituisce presunzione di accettazione dell’opera, ai sensi dell’articolo 1666, secondo comma, del codice civile. Resta invece del tutto invariato il vecchio comma 2 dell’articolo, ora semplicemente spostato al comma 4, in materia di applicazione di penali negli appalti pubblici.
Infine cogliamo l’occasione per segnalare che sul tema dei pagamenti dei debiti commerciali delle p.a., intese in senso lato, è intervenuto di recente anche il c.d. ‘Decreto crescita’ (d.l. 34/2019). L’art. 22, inserisce il nuovo articolo 7-ter del d.lgs. 231/2002.
Esso stabilisce che a partire dal 2019 le società (quindi anche quelle partecipate dagli enti locali) «(…) danno evidenza dei tempi medi di pagamento delle transazioni effettuate nell’anno, individuando altresì gli eventuali ritardi medi tra i termini pattuiti e quelli effettivamente praticati. I medesimi soggetti danno conto nel bilancio sociale anche delle politiche commerciali adottate con riferimento alle suddette transazioni, nonché delle eventuali azioni poste in essere in relazione ai termini di pagamento».
Il decreto è ancora in corso di conversione. Non resta che attendere di vedere se il testo verrà confermato nella sua formulazione oppure no (10.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI SERVIZI - ENTI LOCALI: Il servizio di trasporto scolastico comunale è un "servizio pubblico" e, come tale, deve comportare l'integrale copertura dei costi secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel.
Il servizio di trasporto scolastico è un servizio pubblico di trasporto escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale.
L'ente è tenuto, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell'art. 117 TUEL, vale a dire, che per il principio dell'equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, l'erogazione del servizio pubblico deve avvenire in equilibrio ai sensi dell'art. 117 TUEL, circostanza che presuppone un'efficace rappresentazione dei costi ed una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali.
In tal modo l'erogazione del servizio non solo non può essere gratuita per gli utenti ma la sua copertura deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio. Ciò anche alla luce della nuova connotazione conferita dall'articolo 5, comma 2, del D.lgs. 63/2017, a mente del quale gli enti locali assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico.
Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati.
Il D.lgs. 63/2017 non ha inciso nell'ambito delineato in via generale dalle menzionate disposizioni del TUEL ed anzi ha introdotto una disciplina specifica, che si innesta nell'ampio perimetro disciplinato dall'articolo 112 del Tuel, il quale attribuisce agli enti la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e delle attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Ma soprattutto il richiamato articolo 5 del D.lgs. 63/2017 prevede una espressa clausola di invarianza finanziaria, richiedendo che il servizio di trasporto vada realizzato "senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli enti territoriali" e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta da parte dell'utenza quale corrispettivo della prestazione ricevuta.
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Con la nota in epigrafe il Sindaco del Comune di Biandrate (NO) ha, preliminarmente, riferito che l’Amministrazione comunale, dopo aver completato i lavori di costruzione del nuovo complesso scolastico nel quale è stata trasferita l’attività didattica della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e di quella secondaria, per agevolare l’utenza al fine di raggiungere la nuova struttura, sita nel medesimo territorio comunale, ha ritenuto di attivare, “in via del tutto sperimentale”, un servizio di trasporto scolastico comprendente il percorso tra la piazza attigua dell’edificio scolastico precedente e l’ingresso del nuovo plesso.
Conseguentemente, l’Ente, nell’eventualità che il detto servizio di trasporto scolastico venga in prosieguo portato a regime, formula a questa Sezione la seguente richiesta di parere: “se le quote di partecipazione finanziaria correlate al servizio che verranno erogate dall’utenza dovranno completamente concorrere alla copertura integrale della spesa del medesimo; e ciò anche per assicurare il conseguente equilibrio economico-finanziario in funzione del principio di invarianza finanziaria di cui all’art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 63/2017, secondo cui il servizio di trasporto va realizzato senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli Enti territoriali ed in base al quale le quote di partecipazione diretta nella loro interezza debbono coprire integralmente la spesa complessiva del servizio”.
...
Venendo al merito, posto che il quesito concerne l’interpretazione della normativa sulla copertura della spesa del servizio di trasporto scolastico in relazione all’entità delle quote di partecipazione finanziaria a carico dell’utenza, ritiene la Sezione, preliminarmente, di confermare che la giurisprudenza contabile, conformemente all’avviso espresso nella stessa richiesta di parere, appare, allo stato, consolidata nel senso di ritenere che il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto, e, come tale, escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale (v., Sezione Controllo Campania, parere 21.06.2017 n. 222; id., Sezione Controllo Sicilia, parere 10.10.2018 n. 178).
Come noto, i servizi a domanda individuale trovano classificazione nel dm 31.12.1983, emanato in attuazione del dl 28.02.1983 n. 55, come convertito dalla legge 26.04.1983 n. 131.
Detto decreto, che elenca la tipologia dei servizi suddetti, esclude espressamente, dalla categoria dei servizi a domanda individuale, quelle attività che “siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale”, provvedendo all’individuazione e, quindi, alla declaratoria specifica delle singole tipologie di attività qualificabili come servizi a domanda individuale.
Per quanto di interesse nella presente sede, l’elenco in esame non ricomprende espressamente il servizio di trasporto scolastico, mentre, in materia di istruzione, prevede i servizi di asilo nido e corsi extrascolastici che non siano previsti come obbligatori dalla legge (nn. 3 e 6). Più in particolare, la magistratura contabile (v., deliberazioni citate) ha evidenziato come né il Dl 55/1983, convertito dalla richiamata legge 131/1983, né il decreto 31.12.1983 del Ministero dell'Interno ricomprendano tra i servizi pubblici locali a domanda individuale quello di trasporto scolastico.
Non ritenendo di dissentire dal richiamato indirizzo interpretativo, del quale, anzi, se ne condividono le argomentazioni a sostegno, la Sezione, in occasione dello scrutinio del presente quesito, ritiene di ribadire il principio secondo cui il trasporto scolastico è un servizio pubblico, ma non potendo essere classificato tra quelli a domanda individuale, non possono allo stesso reputarsi applicabili i conseguenti vincoli normativi e finanziari che caratterizzano i servizi pubblici a domanda individuale, espressamente individuati dal menzionato D.M. n. 131/1983.
La natura di servizio pubblico, in quanto oggettivamente rivolto a soddisfare esigenze della collettività, comporta, pertanto, che per il trasporto scolastico siano definite dall’Ente adeguate tariffe a copertura dei costi, secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel.
In effetti, per tutti i servizi pubblici, anche non definibili “a domanda individuale”, come nella specie, l’art. 117 TUEL stabilisce che:
   "1. Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione. I criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi sono i seguenti:
      a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario;
      b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito;
      c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio;
      d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
   2. La tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici; essa è determinata e adeguata ogni anno dai soggetti proprietari, attraverso contratti di programma di durata poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto conseguenti ai modelli organizzativi prescelti.
   3. Qualora i servizi siano gestiti da soggetti diversi dall'ente pubblico per effetto di particolari convenzioni e concessioni dell'ente o per effetto del modello organizzativo di società mista, la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce i servizi pubblici".
Pertanto, fermo restando che l’erogazione del servizio pubblico debba avvenire in equilibrio ai sensi dell’art. 117 TUEL –circostanza che ovviamente presuppone una efficace rappresentazione dei costi ed una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali- l’erogazione dello stesso non solo non può essere gratuita per gli utenti ma la sua copertura deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio (cfr. SRC Sicilia parere 25.02.2015 n. 115, SRC Molise parere 14.09.2011 n. 80, SRC Campania parere 25.02.2010 n. 7), di modo che le quote di partecipazione finanziaria, correlate al servizio e poste a carico dell’utenza, dovranno completamente concorrere alla copertura integrale della spesa del medesimo.
Detto orientamento trova assoluto ed inequivoco riscontro nella stessa giurisprudenza amministrativa, ad avviso della quale, in occasione dell’erogazione di un servizio pubblico, gli Enti “…saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare, del principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio" (v., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2537).
Simile interpretazione riceve pieno ed incontrovertibile conforto da ulteriori recenti arresti giurisprudenziali contabili (v., Sezione regionale di controllo della Sicilia, parere 10.10.2018 n. 178), che, analizzando la natura del servizio di trasporto degli alunni organizzato dai Comuni nell'ambito del diritto allo studio, hanno reso un’interpretazione conforme all’indirizzo sopra enunciato alla luce della nuova connotazione conferita dall'articolo 5, comma 2, del Dlgs 63/2017.
A mente del citato disposto dell’art. 5, comma 2, del decreto legislativo 63/2017, infatti, gli enti locali “assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico. Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati”.
Il D.lgs. 63/2017, secondo l’indirizzo giurisprudenziale richiamato, non solo non ha inciso nell’ambito delineato in via generale dalle menzionate disposizioni del TUEL, bensì ha introdotto una disciplina specifica, che si innesta nell'ampio perimetro disciplinato dall'articolo 112 del Tuel, il quale attribuisce agli enti la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e delle attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Ma soprattutto il richiamato articolo 5 del D.lgs. 63/2017 prevede una espressa clausola di invarianza finanziaria, richiedendo che il servizio di trasporto vada realizzato “senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli enti territoriali” e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta da parte dell’utenza quale corrispettivo della prestazione ricevuta.
Deve, quindi, concludersi nel senso che, ferme restando le scelte gestionali e l'individuazione dei criteri di finanziamento demandate alla competenza dell'ente locale, il quadro normativo sopra delineato non consenta l'erogazione gratuita del servizio di trasporto pubblico scolastico, servizio che deve avere a fondamento una adeguata copertura finanziaria necessariamente riconducibile nei limiti fissati dai parametri normativi del Tuel, alla luce della espressa previsione normativa della corresponsione della quota di partecipazione diretta da parte degli utenti, quota la quale, nel rispetto del rapporto di corrispondenza tra costi e ricavi, non può non essere finalizzata ad assicurare l’integrale copertura dei costi del servizio (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46).

APPALTI: RUP non dirigente.
Domanda
Il nostro ente (un comune) sta procedendo con la costituzione di uno specifico ufficio di supporto al RUP. Nel nosto caso i RUP, in certi casi, non coincidono con i responsabili di servizio ma sono inquadrati comunque nella categoria D.
E’ possibile da parte del RUP non responsabile del servizio nominare, nell’ambito dell’ufficio di supporto, i responsabili di procedimento ai sensi della legge 241/1990 per lo svolgimento di specifici compiti dell’ambito del procedimento di affidamento? (es. nomina responsabile del procedimento per la predisposizione dell’avviso a manifestare interesse o per la predisposizione dell’albo dei prestatori o simili).
Risposta
La stazione appaltante può, nell’ambito della propria autonomia, organizzare come ritiene opportuno lo sviluppo/svolgimento delle procedure di affidamento, articolando anche alcune funzioni/compiti in modo differente prevedendo, come nel caso del quesito posto, anche uno specifico ufficio/servizio di supporto al RUP (anche, magari con funzioni di verifica formale della documentazione amministrativa delle gara e successiva verifica sostanziale).
Ciò che appare precluso alla stazione appaltante è la possibilità di scindere le funzioni del RUP, proprio perché responsabile unico della procedura (in questo senso, a titolo esemplificativo, il Governo ha impugnato la legge regionale della Sardegna in tema di appalti n. 8/2018 –e segnatamente alcuni commi dell’articolo 34– proprio per la previsione di due RUP guidati da un “responsabile di progetto”).
Pertanto, al netto di quanto evidenziato, l’ipotesi è praticabile ma si ritiene che il RUP non dirigente, ma solo funzionario non responsabile del servizio, non possa nominare gli specifici responsabili di procedimento ai sensi della legge 241/1990.
Questa prerogativa, oltre a non essere prevista né nell’articolo 31 né nelle linee guida ANAC n. 3, viene esclusa più o meno implicitamente dalla legge 241/1990 ed in particolare dall’articolo 5.
L’articolo citato al primo comma prevede che “il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all’unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale”.
Il secondo comma –quale disposizione di chiusura– chiarisce che “fino a quando non sia effettuata l’assegnazione” del procedimento “è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa (…)” .
Si ritiene quindi che la dinamica RUP/collaboratori debba essere “disciplinata” nell’ordine di servizio di assegnazione delle funzioni (il dott. ... potrà disporre dell’ausilio/collaborazione delle persone …..) – in sostanza con una individuazione dei responsbaili di procedimento a monte, in modo che in presenza di necessità il RUP non debba sempre chiedere l’intermediazione/intervento del dirigente/responsabile del servizio (05.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: La deroga alla rotazione nei micro acquisti dopo la legge di bilancio.
Domanda
Le linee guida n. 4 dell’autorità anticorruzione consentono di derogare al principio di rotazione – con sintetica motivazione – nel caso di acquisti di importo inferiore ai mille euro. Acquisti che possono essere effettuati senza obbligo di ricorrere al mercato elettronico.
La nuova legge di bilancio prevede la possibilità di acquisti fuori mercato entro i 5 mila euro: si deve ritenere che anche in questo caso sia possibile derogare al principio di rotazione?
Risposta
La legge di bilancio (n. 145/2018) con il comma 130, art. 1, introduce un importante adeguamento al comma 450, art. 1, della legge 296/2006 (comma capitale in tema di spending review) modificando la soglia –da somme inferiori ai mille euro a somme inferiori a 5mila euro– , per cui è consentito al RUP di procedere con l’acquisizione della commessa senza necessità di ricorrere al mercato elettronico.
E’ bene annotare che il RUP ha una mera facoltà di non agire attraverso il mercato elettronico ma, evidentemente, bene sarebbe –salvo situazioni estreme di urgenza oggettiva– sempre effettuare una escussione delle vetrine per verificare la presenza del prodotto.
Come evidenziato nel quesito, in relazione alla pregressa “micro” soglia dei mille euro, le linee guida n. 4 consentivano una deroga al criterio della rotazione con una sintetica motivazione.
Secondo l’autorità anticorruzione, è chiaro che esasperare il formalismo della rotazione anche per micro acquisizioni potrebbe avere un effetto deleterio rispetto ad esigenze di tempestività dell’acquisizione.
La stessa ANAC, con lo schema di linee guida di recente trasmesso al Consiglio di Stato, rileva la necessità di chiarire se anche in relazione ad importi fino ai 5mila euro il RUP possa o meno derogare al criterio dell’alternanza tra imprese consentendo il riaffido al pregresso affidatario e/o invitare al procedimento (qualora si volesse effettuare una competizione tra diversi preventivi) anche soggetti già invitati.
Se l’ANAC non fornisce una risposta sulla questione, occorre invece registrare –in tema– l’importante parere del Consiglio di Stato n. 1312/2019 reso proprio sullo schema di cui si è appena detto.
Proprio in relazione alla questione specifica –deroga alla rotazione nell’ambito dei 5mila euro– il Collegio testualmente puntualizza di condividere “l’innalzamento della soglia entro la quale è possibile, con scelta motivata, derogare al principio di rotazione”.
Pertanto, nell’ambito anche dei 5mila euro la rotazione può subire delle deroghe. Ora è chiaro che il RUP dovrà evitare artificiosi frazionamenti negli acquisti e, si deve ritenere secondo una prassi corretta, che la deroga potrebbe essere motivata nel limite massimo di un riaffido (già un secondo riaffido, salvo che si tratti di importi realmente esigui –es. 1.500 ciascuno–) esige una motivazione sicuramente più accurata.
A titolo esemplificativo, si può ritenere –sotto il profilo pratico– che il secondo riaffido, e nel terzo, potrebbe essere effettuato confrontando comunque i prezzi del mercato elettronico.
In ogni caso, la deroga deve avere una motivazione da inserire nella determinazione a contrattare (29.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

LAVORI PUBBLICI: Legittimo il contributo a fondo perduto per un'opera pubblica d'interesse sovracomunale.
Al Comune è consentito erogare un finanziamento a fondo perduto a favore di un altro ente, per la realizzazione di un'opera pubblica concertata in ambito metropolitano e funzionale al conseguimento di un interesse pubblico per la comunità locale.
Questo il principio affermato dalla Corte dei Conti, Sezione di controllo per il Veneto, con il parere 23.05.2019 n. 135, che chiarisce entro quali limiti il potere decisionale del Comune possa disporre l'impiego di risorse a favore del territorio, nel delicato frangente in cui un contributo sia destinato al sostegno di un'iniziativa che dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento.
Il caso
Nel caso di specie, si trattava di un'opera finalizzata alla viabilità stradale d'interesse sovracomunale, da realizzarsi in seguito a un accordo tra enti assunto in sede di una conferenza metropolitana.
La conferenza si configura quale organo della città metropolitana –ente territoriale entrato in vigore il 01.01.2015, per effetto della legge 56/2014– e si colloca nel solco delle convenzioni disciplinate dall'articolo 30 del Tuel, dando luogo a una forma di partenariato di «tipo debole», ossia non destinato a costituire un soggetto con veste giuridica autonoma rispetto a quella dei soggetti contraenti.
In questo contesto, un Comune ha interpellato la Sezione di controllo per sapere se l'ente possa erogare un contributo finalizzato a un intervento sulla rete stradale che insiste sul territorio di più enti, senza che l'attribuzione di risorse possa equivalere a un depauperamento del patrimonio comunale, in ragione del fatto che il contributo dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento, ma anche di quella insediata presso un differente territorio.
La decisione
La Sezione ha osservato preliminarmente che, secondo l'articolo 13 del Tuel, il Comune esercita tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione e il territorio comunale, in particolare nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto e utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico.
I giudici hanno rilevato che, sotto il profilo specifico inerente alla gestione della rete stradale (articolo 14 del Dlgs 285/1992 - codice della strada) il Comune è chiamato, quale ente proprietario delle strade, a provvedere alla loro manutenzione e gestione, al fine di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione sul territorio.
Accertata la competenza dell'ente locale in materia di interventi a sostegno della viabilità stradale, il collegio ha affermato, in linea di principio, che «se l'azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l'erogazione di un finanziamento non può equivalere a un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell'utilità che l'ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo».
La Sezione si è spinta ad asserire che la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l'attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l'attribuzione persegua i fini dell'ente pubblico, fermo restando che nel caso di ricorso a soggetti privati l'amministrazione dovrà aver cura di individuare il beneficiario secondo i principi di parità di trattamento e non discriminazione che devono caratterizzare l'azione amministrativa, evitando l'attribuzione di vantaggi ingiustificati a soggetti terzi.
Per quanto riguarda il tema dell'erogazione di risorse a beneficio non esclusivo del territorio locale, i giudici hanno delimitato il potere decisionale dell'ente affermando che una scelta può ritenersi legittima «se e nella misura in cui l'impegno finanziario del Comune contributore sia proporzionato al beneficio che ne trae la propria collettività di riferimento».
La questione viene pertanto rimessa alle valutazioni discrezionali del Comune, quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio, ma con l'importante precisazione che non è preclusa, in linea di principio, l'erogazione di risorse nel quadro sopra descritto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 01.07.2019).
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In merito alla possibilità di erogare ad un altro Comune, in base ad una convenzione che disciplini i reciproci rapporti, un contributo a fondo perduto finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica, rilevante per il conseguimento, da parte del Comune richiedente, di un interesse pubblico per la comunità.
La giurisprudenza contabile ha avuto modo di elaborare da tempo il principio generale per il quale, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l’erogazione di un finanziamento non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo.
In particolare, è stato evidenziato che: “all’interno dell’ordinamento generale o nella disciplina di settore degli enti territoriali non esiste alcuna norma che ponga uno specifico divieto. Infatti, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune l’attribuzione di beni, anche se apparentemente a “fondo perso”, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo” .
Dunque, sotto tale profilo “il baricentro dell’attenzione circa il corretto impiego delle risorse pubbliche si è ormai attestato in correlazione con l’effettiva realizzazione di un interesse pubblico (riferibile all’ente interessato) a prescindere dal formale soggetto destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale” .
In ordine alla qualificazione soggettiva del percettore del contributo comunale, o comunque del beneficiario dell’intervento del Comune, la giurisprudenza consultiva della Corte dei conti ha precisato che la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l’attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l’attribuzione avvenga allo scopo di perseguire i fini dell’ente pubblico; chiarendo peraltro che ogniqualvolta l’Amministrazione ricorra a soggetti privati per raggiungere i propri fini (e, conseguentemente, riconosca loro benefici di natura patrimoniale) le cautele debbono essere maggiori, rispetto ai casi in cui vengano in rilievo enti pubblici, anche al fine di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione che debbono caratterizzare l’attività amministrativa.
Va infatti considerato, inoltre, che qualunque genere di intervento economico dell’amministrazione comunale, per potersi qualificare in termini di legittimità della sottostante azione, deve necessariamente sottendere alla realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità stanziata sul territorio, posto che il Comune è l'ente locale che rappresenta e cura gli interessi della propria comunità.
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Il Sindaco del Comune di Albignasego (PD), premettendo che il Comune intende dare attuazione alle previsioni contenute nel Piano di assetto del territorio intercomunale (PATI), che prevedono la realizzazione di una viabilità d’interesse sovracomunale, ha richiesto a questa Sezione un parere in merito alla possibilità di erogare ad un altro Comune, in base ad una convenzione che disciplini i reciproci rapporti, un contributo a fondo perduto finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica, rilevante per il conseguimento, da parte del Comune richiedente, di un interesse pubblico per la comunità.
...
II. Il quesito formulato attiene sotto un aspetto generale alla tematica della possibile destinazione di fondi comunali ad interventi relativi a beni di proprietà di un soggetto giuridico diverso.
Occorre tuttavia affrontare alcune questioni preliminari al fine di inquadrare la fattispecie specifica, relativa ad un intervento su rete stradale all’interno degli enti della cosiddetta “comunità metropolitana di Padova”.
Va innanzitutto premesso che il Comune, secondo l’art. 13 del TUEL, esercita tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, in particolare nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico.
Sotto il profilo inerente alla gestione della rete stradale, ai sensi dell’art. 14 del decreto legislativo 30.04.1992, n. 285 (Codice della strada) il Comune è chiamato, quale ente proprietario delle strade, a provvedere alla loro manutenzione, gestione e pulizia, comprese le loro pertinenze e arredo, nonché attrezzature, impianti e servizi al fine di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione.
La suddetta regola del resto è altresì contenuta nell’art. 39 della legge 20.03.1865 n. 2248 (Legge sulle opere pubbliche) – allegato F, che pone infatti a carico dei comuni gli oneri di “costruzione, sistemazione e mantenimento” delle strade comunali così come specularmente l’art. 37 pone a carico delle province i medesimi oneri relativi alle strade provinciali.
Richiamata per sommi capi la normativa, necessario all’analisi del caso concreto risulta l’inquadramento della cornice giuridica entro cui il Comune intende realizzare lo spostamento patrimoniale di cui trattasi.
Va dunque necessariamente premesso che il 31.05.2003, in seguito all’accordo tra fra la Provincia di Padova e i Comuni di Abano Terme, Cadoneghe, Casalserugo, Limena, Maserà di Padova, Noventa Padovana, Padova, Ponte San Nicolò, Rubano, Saonara, Selvazzano Dentro, Vigodarzere, Vigonza, Villafranca Padovana, si è costituita la Conferenza metropolitana di Padova (deliberazione n. 37 del 25.03.2003 del Consiglio comunale di Padova), con la volontà di sviluppare iniziative concertate in ambito metropolitano nelle varie sfere di attribuzione degli Enti locali al fine di coordinare azioni ed interventi ed ottimizzare le risorse. Il Comune Albignasego ha aderito alla Conferenza il 18.03.2005, come risulta dall’integrazione per adesione all’accordo di costituzione della Conferenza pubblicato sul portale internet della Conferenza.
In tale contesto, il PATI rappresenta lo strumento di pianificazione strutturale del territorio della “comunità metropolitana di Padova” (che comprende gli enti aderenti alla Conferenza metropolitana di cui sopra) redatto alla luce delle disposizioni normative contenute nella nuova legge urbanistica regionale n. 11 del 23.04.2004. Il relativo Documento preliminare è stato approvato dalle Giunte comunali della comunità metropolitana e dalla Giunta provinciale, e l'Accordo di pianificazione sottoscritto in data 23.01.2006, poi integrato in data 21.07.2008 con l'adesione del Comune di Abano Terme.
Il Comune di Albignasego asserisce di voler stipulare, nell’ambito definito dal PATI, una convenzione con il Comune capoluogo.
Appare qui implicito il richiamo alle convenzioni di cui all’art. 30 del TUEL, che costituiscono un’ipotesi speciale di accordi tra Pubbliche amministrazioni, istituto di carattere generale contemplato dall’art. 15 legge 07.08.1990, n. 241. Esse realizzano una forma di partenariato cosiddetta di tipo debole che, diversamente dal partenariato di tipo forte, non si concretizza nella costituzione di un soggetto fornito di una veste giuridicamente autonoma rispetto a quella dei soggetti contraenti.
Le convenzioni ex art. 30 TUEL sono pertanto riconducibili a contratti di diritto pubblico, che istituiscono una forma di cooperazione tra gli enti locali per l’esercizio di funzioni amministrative comuni. Lo strumento, già di per sé pienamente legittimo per regolare i rapporti reciproci tra enti locali in ordine ad azioni di interesse comune, si inserisce peraltro in una cornice precostituita, rappresentata dal PATI, che dovrebbe garantire possibilità di ponderazione di costi e benefici nell’interno di un quadro di interventi coordinato e concordato nell’ambito dello stesso territorio.
Peraltro, afferendo all’esercizio di funzioni amministrative fondamentali degli Enti Locali, le convenzioni ex art. 30 TUEL non rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di contratti pubblici, in quanto non lesive del principio di concorrenza (Corte Giustizia U.E., Grande Sezione, 19.12.2012, in C-159/11 Azienda Sanitaria di Lecce, dove si afferma che “le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili ai contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a condizione che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico” e che “il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui […] tale contratto non abbia il fine di garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti”).
In relazione a tale profilo si deve quindi rimarcare l’opportunità di valorizzazione dello strumento convenzionale, per definire con precisione le reciproche obbligazioni, al fine di evitare il rischio che l’ente si ritrovi esposto a situazioni non programmate.
III. Inquadrata così la fattispecie, si tratta di stabilire se sia possibile lo spostamento patrimoniale da un ente all’altro per finalità d’interesse della collettività dei cui interessi l’ente contributore è rappresentativo, ma per interventi da realizzarsi entro l’ambito di competenza dell’ente sovvenzionato.
La giurisprudenza contabile, nell’esercizio della propria funzione consultiva, ha avuto modo di elaborare da tempo il principio generale per il quale, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l’erogazione di un finanziamento non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 31.05.2012 n. 262, parere 17.10.2014 n. 262 e parere 11.09.2015 n. 279, Sezione regionale di controllo per il Piemonte parere 24.03.2016 n. 29).
In particolare, è stato evidenziato che: “all’interno dell’ordinamento generale o nella disciplina di settore degli enti territoriali non esiste alcuna norma che ponga uno specifico divieto. Infatti, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune l’attribuzione di beni, anche se apparentemente a “fondo perso”, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo” (parere 31.05.2012 n. 262 cit.).
Dunque, sotto tale profilo “il baricentro dell’attenzione circa il corretto impiego delle risorse pubbliche si è ormai attestato in correlazione con l’effettiva realizzazione di un interesse pubblico (riferibile all’ente interessato) a prescindere dal formale soggetto destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale” (parere 24.03.2016 n. 29 cit.).
In ordine alla qualificazione soggettiva del percettore del contributo comunale, o comunque del beneficiario dell’intervento del Comune, la giurisprudenza consultiva della Corte dei conti ha precisato che la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l’attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l’attribuzione avvenga allo scopo di perseguire i fini dell’ente pubblico; chiarendo peraltro che ogniqualvolta l’Amministrazione ricorra a soggetti privati per raggiungere i propri fini (e, conseguentemente, riconosca loro benefici di natura patrimoniale) le cautele debbono essere maggiori, rispetto ai casi in cui vengano in rilievo enti pubblici, anche al fine di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione che debbono caratterizzare l’attività amministrativa (parere 11.09.2015 n. 279 cit.).
La peculiarità della fattispecie conduce ad analizzare un ulteriore profilo.
Va infatti considerato che qualunque genere di intervento economico dell’amministrazione comunale, per potersi qualificare in termini di legittimità della sottostante azione, deve necessariamente sottendere alla realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità stanziata sul territorio, posto che il Comune è l'ente locale che rappresenta e cura gli interessi della propria comunità (parere 24.03.2016 n. 29 cit.).
Nel caso specifico, infatti, il contributo dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento dell’ente erogatore, ma anche di quella insediata presso un differente territorio. In sostanza, una parte delle risorse a disposizione dell’ente andrebbe a beneficio di una collettività i cui interessi non sono rappresentati dall’ente. Ciò è legittimo se e nella misura in cui l’impegno finanziario del Comune contributore sia proporzionato al beneficio che ne trae la propria collettività di riferimento.
Se è corretta la valutazione fatta propria dall’Amministrazione richiedente il parere, riportata in fatto (vale a dire che a godere dei maggiori benefici dell’intervento sarebbe il Comune di Albignasego) la vicenda realizza da un punto di vista economico una negoziazione di esternalità positive, poiché l’ente che dovrebbe investire nella viabilità genererebbe così facendo un vantaggio per l’ente limitrofo e dunque convenientemente quest’ultimo, tramite lo strumento convenzionale, provvede allora ad accollarsi il relativo onere, cosa che consente la realizzazione dell’intervento ritenuto altrimenti non sufficientemente vantaggioso dal Comune proprietario del tratto.
Spetterà al Comune valutare che l’esposizione finanziaria aggiuntiva sia proporzionata all’effettivo beneficio della collettività del cui interesse esso è esponenziale, affinché l’operazione non si concretizzi in un depauperamento del patrimonio dell’ente, che sarà da ritenersi tale solo in quanto non bilanciato dal relativo beneficio atteso (parere 11.09.2015 n. 279 cit. afferma l’esistenza di un “principio generale per cui l’attribuzione patrimoniale è da considerarsi lecita solo se finalizzata allo svolgimento di servizi pubblici o, comunque, di interesse per la collettività insediata sul territorio sul quale insiste il Comune” chiarendo che “in ogni caso, l’eventuale attribuzione dovrà essere conforme al principio di congruità della spesa mediante una valutazione comparativa degli interessi complessivi dell’ente locale”).
Entro il sopra delineato quadro complessivo l’Amministrazione comunale dovrà pertanto procedere ad effettuare le valutazioni discrezionali di propria spettanza quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio.

APPALTI: I controlli semplificati nel nuovo Decreto cd “blocca Cantieri”.
Domanda
La disciplina semplificata sui controlli prevista dal decreto c.d. “Sblocca Cantieri” per le procedure effettuate sui mercati elettronici è applicabile a tutte le piattaforme?
Risposta
I nuovi commi 6-bis e 6-ter del d.lgs. 50/2016 cambiano la disciplina dei controlli sui requisiti di carattere generale ex art. 80 del codice nei mercati elettronici. In particolare il comma 6-bis recita “Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica sarà effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza ai mercati elettronici”, mentre il comma 6-ter “Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali”.
Con questa nuova formulazione il legislatore ha inteso realizzare un’effettiva semplificazione nelle procedure di affidamento tramite i mercati elettronici, ponendo infatti in capo al gestore della piattaforma il compito di effettuare a campione i controlli sugli operatori economici (ai fini dell’ammissione e della permanenza al mercato elettronico), circa il possesso dei requisiti generali ex art. 80 del codice, lasciando alla Stazione Appaltante l’onere di effettuare le verifiche sull’aggiudicatario dei requisiti economico-finanziari o tecnico-professionali eventualmente richiesti.
Nel caso di utilizzo del MePa, quale sistema che consente di gestire affidamenti diretti e procedure negoziate ex artt. 36 e 63 del codice, basato su bandi di abilitazione, rispetto ai quali i soggetti interessati richiedono di essere qualificati, previa dichiarazione circa il possesso degli specifici requisiti richiesti, la novella legislativa è sicuramente applicabile, realizzandosi dunque quella semplificazione in termini di economicità stessa del procedimento, tanto richiesta dagli operatori di settore, e senza il limite dei 40.000 euro come in precedenza previsto.
Per quanto riguarda le altre piattaforme telematiche, il funzionario deve verificare se lo strumento elettronico presenta una struttura analoga a quella del MePa, ovvero basata sulla prequalificazione degli operatori. Nel caso ad esempio della piattaforma Sintel, sistema che consente di gestire anche procedure ordinarie, al momento, per la registrazione e la qualificazione per i diversi acquirenti pubblici, non è obbligatorio per gli operatori economici presentare alcuna dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti.
In questi casi, pertanto, dove le procedure telematiche non presentano un bando di abilitazione o albo fornitori vero e proprio, o nel caso di procedure aperte, diventa difficile poter sostenere che l’art. 36, comma 6-bis sia applicabile, rimanendo in capo alla Stazione Appaltante l’onere di verificare anche il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del codice (22.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: La responsabilità nell'appalto - Rassegna di giurisprudenza (ANCE, 20.05.2019).
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Al riguardo si legga:
   ● La responsabilità nell’appalto: il punto sulla giurisprudenza. Dall'Ance la rassegna di giurisprudenza aggiornata al 20.05.2019 (29.05.2019 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI: Utilizzabilità esclusione automatica offerte anomale.
Domanda
Dal 19.04.2019 la possibilità di escludere “automaticamente” in ambito sotto soglia comunitario risulta non più “libera” (decisa a discrezione della stazione appaltante) ma condizionata all’aspetto dell’interesse “transfrontaliero” dell’appalto.
E’ possibile avere un primo chiarimento sulla dinamica applicativa delle nuove disposizioni?
Risposta
Il nuovo decreto-legge n. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri), come noto, introduce –secondo il legislatore– alcune semplificazioni in tema di procedimento d’appalto in attesa di una riforma organica (con un nuovo regolamento attuativo).
Tra queste, limitandosi a quanto esposto nel quesito, l’articolo 1, comma 1, lettera t), punto 4 del decreto legge –in vigore dal 19 aprile– introduce una condizione nuova quale pregiudiziale per poter operare –nel solo ambito sotto soglia comunitario e nel caso in cui il criterio sia quello del minor prezzo– l’esclusione automatica delle offerte anomale.
La nuova norma –comma 8 dell’articolo 97 del codice dei contratti– precisa che “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.
Ferme restando le condizioni legittimanti della prerogativa (si deve trattare di appalti entro la soglia di cui all’articolo 35 del codice, con specifica previsione nel bando di gara, aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, almeno 10 imprese ammesse alla procedura, anomalia ai sensi dei nuovi commi dell’articolo 97 del codice dei contratti), l’applicazione non è più discrezionale ma occorre certificare già in fase di determinazione a contrattare (e negli atti di gara), a cura del RUP, che l’appalto non riveste alcun interesse sovranazionale.
Sulla questione è, in tempi recentissimi, intervenuto il Consiglio di Stato (con il parere 1312/2019 espresso sul nuovo schema di linee guida n. 4 trasmesso dall’ANAC).
L’autorità anticorruzione ha infatti rilevato la particolarità del nostro Paese in cui si prevede(va) l’esclusione automatica a prescindere dal riferimento all’interesse comunitario. Il pregresso comma 8 dell’articolo 97 non conteneva in effetti nessun riferimento all’interesse transfrontaliero.
Ed il Consiglio di Stato, nel parere, effettivamente rammenta che in via generale le direttive comunitarie in tema di appalti si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia prevista espressamente nelle direttive stesse (Corte di Giustizia, ordinanza 03.12.2001, causa C-59/00, Vestergaard).
Pertanto, almeno teoricamente gli Stati membri non sono tenuti a rispettare le disposizioni contenute nelle direttive per gli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime (v., in tal senso, Corte di Giustizia, sentenza 21.02.2008, causa C-412/04, punto 65).
Ma ciò, anche sulla base di indicazioni comunitarie, non significa che appalti di importo contenuto (sotto soglia) sia ex se “esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario (ancora Corte di Giustizia, ordinanza 03.12.2001, causa C-59/00, punto 19)”.
Le stazioni appaltanti, in ogni caso (anche in appalti sotto la soglia comunitaria) –conformemente alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia-, risultano “tenute a rispettare le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE e, in particolare, il principio di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità (Corte di Giustizia, ordinanza 03.12.2001, causa C-59/00, punti 20 e 21; Corte di Giustizia, sentenza 20.10.2005, causa C-264/03, punto 32; Corte di Giustizia, 14.06.2007, causa C-6/05, punto 33) nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva” e quindi, verificare se l’interesse sovranazionale potenzialmente esista o meno.
Il Consiglio di Stato –sempre grazie alle indicazioni della Corte di Giustizia– rileva che il dato indicatore, per chiarire se esista o meno un interesse transfrontaliero, del valore dell’appalto non assurge ad unico riferimento occorre infatti considerare tale importo –soprattutto se di una certa consistenza– “in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell’appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa. A tal riguardo, si può altresì tenere conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di Giustizia, 06.10.2016, n. 318)”.
Dalla giurisprudenza (Cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I-bis, ordinanza n. 4562/2018) emerge, infatti, che l’obbligo di tale verifica (se esista o meno interesse transfrontaliero) deve ritenersi esclusa solo nel caso in cui l’appalto ha una base d’asta sopra la soglia comunitaria e le direttive (e quindi il codice dei contratti) si applicano integralmente.
In caso di appalti sottosoglia, per cui non insistono indicazioni precise, sulla base di quanto sopra riportatato sarà compito del RUP –nel caso ci si avvalga delle prerogativa dell’esclusione automatica– giustificare la carenza di tale interesse, vuoi perché si tratta di interventi locali (e localizzati) es. per lavori o servizi, o forniture di tipo standardizzato e similari, sempre tenendo a mente l’importo a base d’asta (che dovrà risultare comunque contenuto) (15.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: OGGETTO: requisiti generali di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016 – permanenza in fase esecutiva – condanna non definitiva per il reato di corruzione – rilevanza ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) – parere (Legali Associati per Celva, nota 13.05.2019 - tratto da www.celva.it).

APPALTI: Criteri di aggiudicazione nel nuovo Decreto cd Sblocca Cantieri.
Domanda
Il decreto c.d. “Sblocca Cantieri” ha previsto il criterio del prezzo più basso come regola rispetto a quella dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Come cambia la scelta dei criteri di aggiudicazione nel sotto soglia?
Risposta
Il decreto-legge 32 del 18.04.2019 entrato in vigore il giorno successivo, ha interessato numerosi istituti e articoli del codice, ed in particolare con riferimento al quesito in premessa l’art. 36, con l’introduzione del comma 9-bis, e l’art. 97, con la modifica al comma 8. Il co. 9-bis recita “Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, mentre il nuovo comma 8 dell’art. 97 “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori [alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere] alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. [In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci]. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”. Disposizioni che vanno coordinate con l’art. 95, cc. 3 e 4, del codice.
Da una prima lettura a caldo delle sopra citate disposizioni è possibile ritenere che:
   • Per le procedure infra 40.000, indipendentemente dalla natura delle prestazioni (servizi sociali, ristorazione, alta intensità di manodopera, servizi di ingegneria, ecc.), si applica il criterio del minor prezzo.
   • Per le procedure di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia comunitaria il criterio ordinario diventa quello del minor prezzo, con esclusione:
– dei servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50, co. 1 del codice (art. 95, co. 3, lett. a) aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa);
– dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale (art. 95, co. 3, lett. b) aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa);
– dei servizi e forniture caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo (art. 95, co. 3, lett. b-bis) aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
   • Per le procedure sotto-soglia comunitaria diverse da quelle elencate all’art. 95, co. 3, del codice, e comunque per le procedure infra 40.000 euro, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è possibile solo previa motivazione nella determinazione a contrattare;
   • Il criterio del minor prezzo può essere comunque utilizzato per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato (art. 95, co. 4, lett. b).
   • Per le procedure sotto-soglia comunitaria che non presentano carattere transfrontaliero (manca la definizione di interesse transfrontaliero) di lavori, servizi e forniture con il criterio del prezzo più basso l’inserimento della clausola di l’esclusione automatica dell’offerta diventa obbligatoria. L’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10.
Di rilievo anche la modifica al comma 10-bis dell’art. 95, dove viene eliminato il tetto massimo per il punteggio economico in origine fissato in 30 punti su 100 (08.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI - TRIBUTI: Compensazione fra debiti per prestazioni rese a favore del comune e crediti tributari.
Domanda
Il mio ufficio ragioneria deve pagare la fattura di una ditta fornitrice per una prestazione resa a favore del comune. La ditta, tuttavia, è destinataria di un avviso di accertamento IMU già notificato dall’ufficio tributi e divenuto definitivo, ad oggi ancora impagato.
E’ possibile procedere alla loro compensazione?
Risposta
Il quesito del lettore propone un caso non certo infrequente per gli enti locali, in cui il comune si trova ad essere contemporaneamente debitore e creditore verso il medesimo soggetto. Come noto gli uffici ragioneria, prima di procedere all’emissione dei mandati di pagamento di importo superiore a cinquemila euro già devono procedere alle verifiche previste dall’art. 48-bis del dPR 602/1973.
Quest’ultimo infatti stabilisce che le amministrazioni pubbliche di cui all’ articolo 1, comma 2, del dlgs. 30.03.2001, n. 165, e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a cinquemila euro, verifichino, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo. In caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo.
Nell’ipotesi prospettata dal lettore, dove il comune stesso è soggetto creditore, si ritiene che debba trovare applicazione, per analogia, l’art. 23 del dlgs. 472/1997. Questo, al comma 1, prevede infatti che “Nei casi in cui l’autore della violazione o i soggetti obbligati in solido, vantano un credito nei confronti dell’amministrazione finanziaria, il pagamento può essere sospeso se è stato notificato atto di contestazione o di irrogazione della sanzione o provvedimento con il quale vengono accertati maggiori tributi, ancorché non definitivi. La sospensione opera nei limiti di tutti gli importi dovuti in base all’atto o alla decisione della commissione tributaria ovvero dalla decisione di altro organo”. Il successivo comma 2 stabilisce che “In presenza di provvedimento definitivo, l’ufficio competente per il rimborso pronuncia la compensazione del debito.”.
Si ritiene che detta procedura (ovvero la compensazione fra il debito del comune con la ditta per la prestazione resa, ed il credito tributario vantato dal comune stesso verso quest’ultima) non sia una semplice facoltà, bensì un vero e proprio obbligo. La tesi è altresì confermata anche dall’art. 8, comma 1, dello Statuto dei diritti del contribuente, di cui alla L. 212/2000, laddove si stabilisce che “L’obbligazione tributaria può essere estinta anche per compensazione”.
Si ritiene infine opportuno che tale previsione trovi adeguata conferma anche all’interno del regolamento comunale delle entrate tributarie dell’ente stesso, con la previsione di un articolo ad hoc.
Dal punto di vista contabile, infine, la compensazione dovrà essere rispettosa del principio di bilancio dell’integrità, come previsto dall’art. 162, comma 4, del TUEL. Sarà necessario pertanto che l’ufficio ragioneria emetta l’ordinativo di pagamento a valere sul relativo capitolo di spesa e l’ordinativo di incasso sul corrispondente capitolo di entrata. L’operazione non darà luogo ad alcun movimento monetario in caso di compensazione integrale.
Viceversa, in caso di compensazione parziale, ovvero nell’ipotesi in cui l’importo del debito dell’ente sia superiore all’importo del credito tributario vantato, il movimento monetario in uscita riguarderà la sola differenza a debito dell’ente (29.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

LAVORI PUBBLICI: L’affidamento dei “micro” lavori pubblici tra legge di bilancio e nuovo decreto-legge 32/2019.
Domanda
Vorremmo avere alcuni chiarimenti sull’affidamento degli appalti di lavori entro i 150mila euro secondo la recente disposizione contenuta nella legge di bilancio per il 2019 che, espressamente, non esige una procedura negoziata ma solamente una consultazione tra tre operatori.
E’ possibile comprendere che differenza esiste tra le due ipotesi?
Risposta
È bene da subito premettere che a far data dal 19.04.2019 l’ipotesi declinata nel comma 912, art. 1, della legge 145/2018 non è più utilizzabile da parte del RUP.
Infatti, con l’articolo 1 del recentissimo decreto legge 32/2019 c.d. Sblocca Cantieri (pubblicato in G.U. il 18.04.2019 n. 92) il comma in parola è stato abrogato.
Si ricorderà, infatti, che la “durata” della disposizione era prevista fino all’adozione di una “complessiva revisione del codice dei contratti” – ed al massimo sarebbe stata utilizzabile fino al 31/12/2019.
Ora, come detto, tale prerogativa è venuta meno. E’ utile comunque evidenziare che la “semplificazione” ulteriore prevista dalla norma, ovvero la sola consultazione dei tre operatori senza che si parlasse di procedura negoziata, era da ritenersi solo “equivoca” in quanto il RUP avrebbe dovuto comunque avviare almeno un procedimento informale pubblicizzando un avviso a manifestare interesse e/o utilizzare un già prediposto albo con invito –e attivazione di una micro competizione– tra, almeno, tre operatori.
Come detto il nuovo decreto legge ha abrogato la previsione prevedendo al contempo una nuova norma –che in questo caso interessa il micro-affidamento dei lavori pubblici– innestandola direttamente alla lettera b) del comma 2, dell’articolo 36.
In questo senso, nel decreto legge 32/2019 si legge che nell’articolo 36 del codice dei contratti al comma 2, lettera b), le parole “e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori” sono sostituite dalle seguenti: “e inferiore a 200.000 euro per i lavori, (…), mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori".
Per effetto della modifica appena riportata, limitandoci ai soli lavori –visto il tema del quesito– la lettera b) dal 19 aprile dispone che gli “affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 200.000 euro per i lavori” possono avvenire “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, (…) L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.
Come si può notare, nell’odierna disposizione il legislatore è tornato sull’espressione di procedura negoziata imponendo, quindi, una formalizzazione delle procedure nell’ambito dei 200mila euro per lavori pubblici.
Procedura che, ora, può riguardare solo (almeno) 3 operatori e non più 10 come previsto ante decreto legge.
Per il procedimento, evidentemente, rimangono valide le indicazioni fornite dall’ANAC con le linee guida n. 4, pertanto l’individuazione degli operatori deve avvenire in modo serio, oggettivo e trasparente.
Nel caso in cui il RUP disponga di un albo di operatori, da questo si potrà attingere attraverso scorrimento (con obbligatoria applicazione della rotazione) e successiva richiesta di preventivo.
L’alternativa è data dalla formale indagine di mercato per il tramite di un avviso pubblico (24.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Regolamento incentivi sponsorizzazioni.
Domanda
Chi approva il Regolamento per la disciplina delle sponsorizzazioni, in cui si prevede anche un incentivo per i dipendenti, così come previsto dall’art. 67, comma 3, lettera a), del CCNL 21/05/2018?
Risposta
Il Testo Unico degli Enti Locali (TUEL), approvato con il decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, fa risalire la competenza esclusiva del Consiglio comunale nell’approvazione dei regolamenti comunali, così come previsto all’art. 42, comma 2, lettera a). Il potere regolamentare dei comuni risulta disciplinato anche nell’art. 7 del medesimo TUEL.
Gli unici regolamenti che sono di competenza della Giunta sono i Regolamenti per l’Organizzazione Uffici e Servizi (ROUS), così come espressamente previsto dall’art. 48, comma 3, del TUEL.
Anche in questo caso, tra l’altro, la Giunta deve disciplinare l’organizzazione degli uffici e servizi, sulla base di criteri generali, propedeuticamente emanati dal Consiglio (ancora art. 48, co. 3, TUEL). Le materie che si possono disciplinare all’interno del ROUS sono analiticamente indicate nell’art. 89, comma 2, del TUEL e, con tutta evidenza, non vi è prevista la disciplina delle sponsorizzazioni, la cui fonte normativa va rinvenuta nell’art. 19 del Codice dei contratti (d.lgs. 18.04.2016, n. 50); nell’articolo 119 del TUEL e, prima ancora, nell’articolo 43, della legge 27.12.1997, n. 449.
All’interno di tali regolamenti, gli enti, possono anche prevedere la possibilità di riconoscere delle incentivazioni di carattere economico nei confronti del proprio personale dipendente (dirigenti e non dirigenti), come previsto nei vari contratti nazionali del comparto.
Il parere dell’ANCI, citato nel quesito, si riferisce ad un comune che, nell’anno 2007, aveva disciplinato l’“Approvazione dei criteri per la disciplina e la gestione delle sponsorizzazioni”, con deliberazione di Giunta.
L’escamatoge [1] di chiamarli “criteri”, anziché regolamento, a nostro modesto parere, rientra tra le varie e multiformi “tecniche elusive”, applicate negli enti per sottrarre alla competenza del Consiglio (massimo organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo), la possibilità di poter esaminare e votare un regolamento di carattere generale, nel quale sono previste anche delle ricadute economiche per il personale.
A completamento informativo, si fa presente che gli ispettori del MEF-RGS, nello loro verifiche amministrative-contabili presso i comuni, verificano sempre che le somme previste nella parte variabile del fondo, relative ai proventi delle sponsorizzazioni, siano precedute dall’approvazione di un regolamento in Consiglio comunale.
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[1] Trovata ingegnosa, trucco, sotterfugio messo in atto con abilità e astuzia, spesso al limite della disonestà, per risolvere una situazione compromessa o uscire da una posizione difficile (17.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: La costituzione del seggio di gara.
Domanda
Abbiamo avviato una serie di appalti (alcuni da aggiudicare con il criterio del minor prezzo altri con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e vorremmo sperimentare –circostanza nuova per la nostra stazione appaltante– l’istituzione di un seggio di gara per l’apertura (pur telematica) dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e delle offerte.
Ci sono regole particolari per la costituzione del seggio o la stazione appaltante è costretta a darsi uno specifico regolamento?
Risposta
La costituzione di uno specifico seggio di gara, effettivamente, diventerà momento di rilievo con le cc.dd. commissioni (esclusivamente) tecniche ovvero le commissioni scelte dall’albo dei commissari a gestione ANAC (in vigore dal 16 aprile salvo ulteriori posposizioni).
Le commissioni scelte in questo modo –ed ad onor del vero già oggi– hanno la funzione c.d. aggiudicatrice ovvero quella di valutare le offerte e “proporre” l’assegnazione dell’appalto (con rinvio degli atti al RUP per la predisposizione della proposta di aggiudicazione ed i controlli di rito). Questo, evidentemente, nel caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Nell’appalto da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, come noto, l’intero procedimento potrebbe essere condotto da un seggio di gara presieduto dal RUP.
In relazione alle “regole” per la costituzione di un seggio di gara –nel primo caso– destinato ad una verifica formale della documentazione (ed evidentemente alla sola apertura delle offerte), cos’ì come nel secondo caso dell’affidamento al minor prezzo, non risultano dal codice regole particolari.
Ciò impone al RUP ovviamente una previa verifica di eventuali regolamenti interni (che magari dispongano indicazione specifiche) e/o in leggi della regione di appartenza (ad esempio, per la regione Sardegna, la nuova legge 8/2019, l’articolo 37, comma 5, puntualizza che la commissione di gara possa svolgere anche le funzioni di verifica formale sulla documentazione ai fini dell’ammissione/esclusione dalla gara).
Disposizioni potrebbero essere fornite al RUP anche nell’ordine di servizio di nomina (ed attribuzione delle funzioni).
In difetto si ritiene che il responsabile unico del procedimento non possa esimersi dalla scelta di personale adeguato nell’individuazione del seggio.
A titolo esemplificativo, potrebbe procedere direttamente con due testimoni (due dipendenti).
Sulla nomina, nella prassi, vi sono diverse modalità operative. In certe situazioni il responsabile del servizio (che potrebbe “attribuire” tale prerogativa al RUP) procede con la formalizzazione dell’atto di nomina. Ciò, a ben vedere, può essere (o meglio dovrebbe essere) già chiarito nel bando di gara o l’atto omologo.
Sulla competenza/esperienza, è chiaro che deve trattarsi di soggetti in grado di comprendere eventuali problematiche ed essere di ausilio reale per il RUP che potrebbe essere obbligato ad attivare le forme di soccorso istruttorio (specificativo e integrativo).
Tale aspetto, come si diceva, potrebbe essere semplicemente sintentizzato nel bando con riferimento che le verifiche in parola verranno effettuate attraverso apposito seggio di gara (magari specificando le competenze) (16.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Contributo ANAC e soccorso istruttorio.
Domanda
In sede di apertura della documentazione amministrativa relativa ad una procedura aperta sopra soglia comunitaria per l’affidamento di servizi, il seggio di gara rileva che l’operatore non ha allegato prova dell’avvenuto pagamento del contributo ANAC, è possibile attivare il soccorso istruttorio?
Risposta
La questione del mancato pagamento del contributo ANAC presenta profili di incertezza, in particolare per le differenti posizioni assunte dalla giurisprudenza sull’argomento, alcune anche poco condivisibili in ragione della rigidità dell’applicazione e interpretazione della previsione legislativa, soprattutto a seguito del nuovo contesto normativo in materia di contratti pubblici, avente ad oggetto ogni forma di approvvigionamento (lavori, forniture e servizi), nonché alla natura stessa dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.
Ci si riferisce in particolare alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3950/2018, dove il Supremo Consesso ha ritenuto in primo luogo e principalmente che la l. 23.12.2005 n. 266 pone tra l’altro al comma 67 “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” e che detta previsione legislativa appare comune una tipica espressione del brocardo “in claris non fit interpretatio” con la conseguenza che il versamento di tale contributo è caratteristica delle gare in materia di aggiudicazione della realizzazione di opere pubbliche, mentre nel caso si trattava dell’affidamento del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulle pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni. Consentendo di fatto il soccorso istruttorio, analogamente ad altre pronunce, in quanto nella lex specialis non era stato espressamente indicato l’obbligo di versamento del contributo ANAC, a pena di esclusione.
Diverso il caso in cui la stazione appaltante si sia vincolata riportando la disciplina del bando tipo n. 1 ANAC, che al punto 12 prevede il pagamento del contributo a pena di esclusione, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della l. 266/2005, con possibilità di attivare il soccorso istruttorio a norma dell’art. 83, comma 9, del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, in quanto considerato dall’Autorità come condizione di ammissibilità dell’offerta stessa.
Nel caso riportato nel quesito ci si riferisce ad una gara sopra soglia comunitaria, rispetto alla quale si ipotizza (salvo esclusioni di legge) che la Stazione appaltante abbia utilizzato il disciplinare di gara di cui al bando tipo n. 1, con possibilità quindi di attivare il soccorso istruttorio al solo fine di consentire l’allegazione tardiva dell’attestazione di pagamento effettuata entro i termini di scadenza per la presentazione delle offerte (TAR Puglia, sez. I, n. 106/2018).

Considerato l’impatto che una tale disciplina comporta sulle procedure di gara appare opportuno cercare di regolamentare con chiarezza, anche sotto soglia il versamento del contributo ANAC, e ciò al fine di evitare problemi applicativi e consentire trattamenti unovici (10.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: L’articolazione di un ufficio di supporto per il RUP.
Domanda
Il Comune intende costituire uno specifico ufficio di supporto al RUP al fine di creare dipendenti specializzati nei procedimenti di gara. Vorremmo avere un chiarimento sulla corretta articolazione di questa struttura e capire se nel caso –come il nostro– in cui il RUP non coincida con il responsabile del servizio possa effettivamente coordinare un gruppo lavoro e nominare, se del caso, anche specifici responsabili di procedimento.
Risposta
La possibilità di costituire uno specifico ufficio/servizio di supporto al RUP è una delle ipotesi effettivamente declinate nell’art. 31 al comma 9 in cui (testualmente) si dispone che “La stazione appaltante, allo scopo di migliorare la qualità della progettazione e della programmazione complessiva, può, nell’ambito della propria autonomia organizzativa e nel rispetto dei limiti previsti dalla vigente normativa, istituire una struttura stabile a supporto dei RUP, anche alle dirette dipendenze del vertice della pubblica amministrazione di riferimento. Con la medesima finalità, nell’ambito della formazione obbligatoria, organizza attività formativa specifica per tutti i dipendenti che hanno i requisiti di inquadramento idonei al conferimento dell’incarico di RUP, anche in materia di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture”.
E’ evidente che anche al di là della disposizione normativa, la stazione appaltante può strutturare articolazioni come meglio ritiene opportuno (il riferimento ai vincoli normativi deve essere inteso alle limitazioni assunzionali, ovviamente, visto che non si può pensare che una disposizione simile abiliti ad assunzioni senza rispetto dei limiti fissati dal legislatore).
Dalla norma, però, emerge in modo abbastanza chiaro che tale struttura non può essere posta alle “dipendenze” del RUP, soprattutto nel caso in cui, come quello descritto, il responsabile unico del procedimento non coincida con il dirigente/responsabile del servizio dotato di poteri gestionali.
Pertanto, la struttura può essere articolata come ufficio “servente” e di collaborazione rispetto ai compiti del RUP e questi ha limitati margini (per le finalità della procedura di affidamento) di coordinamento.
A titolo esemplificativo, si può ritenere che nell’ambito dell’organico assegnato con l’ufficio possa costituire il seggio di gara, possa far predisporre atti istruttori di cui rimane, però, il responsabile finale (si pensi all’adozione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione).
Funzioni, appunto di supporto, fermo restando che l’ufficio risulta alle dipendenze del vertice amministrativo a cui fa l’area organizzativa in cui lo stesso si trova incardinato.
Altra questione molto importante, restando in tema, è che se il RUP è un funzionario non può attribuire la nomina di responsabili di procedimento a sua volta considerato che tali prerogative appartengono al soggetto posto a capo dell’unità organizzativa (servizio, settore, area etc.) che, come detto, dispone di poteri dirigenziali/gestionali.
Ciò emerge sia dalla legge 241/1990 (art. 5) ed in certi casi anche dalla legislazione regionale (si pensi alla legge 8/2018 della regione Sardegna, art. 35, comma 6) in cui si chiarisce espressamente che la competenza sulla nomina dei responsabili di procedimento è del dirigente (03.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Pubblicazione di atti e documenti per interventi straordinari di emergenza.
Domanda
Il nostro comune ha subito i danni del terremoto ed è inserito nella lista dei 140 comuni del “cratere”, colpiti e danneggiati dal sisma del Centro Italia. Essendo soggetti a interventi straordinari di emergenza, cosa occorre pubblicare e per quanto?
Risposta
Nel Decreto Trasparenza (d.lgs. 14.03.2013, n. 33), la materia viene trattata all’interno dell’articolo 42, rubricato “Obblighi di pubblicazione concernenti gli interventi straordinari e di emergenza che comportano deroghe alla legislazione vigente”.
In particolare, gli obblighi di pubblicità e trasparenza (comma 1) riguardano:
   a) i provvedimenti adottati, con la indicazione espressa delle norme di legge eventualmente derogate e dei motivi della deroga, nonché l’indicazione di eventuali atti amministrativi o giurisdizionali intervenuti;
   b) i termini temporali eventualmente fissati per l’esercizio dei poteri di adozione dei provvedimenti straordinari;
   c) il costo previsto degli interventi e il costo effettivo sostenuto dall’amministrazione.
Il successivo comma 1-bis, aggiunto dall’art. 10, comma 3, del d.l. 14.08.2013, n. 93, convertito in legge 15.10.2013, n. 119, prevede che i Commissari delegati, di cui all’art. 5, della legge 225/1992 [1], svolgono direttamente le funzioni di responsabili per la prevenzione della corruzione e trasparenza (RPCT).
Chiarito il quadro normativo, per la definizione degli atti, documenti e informazioni da pubblicare nel sito web del comune, nella sezione Amministrazione trasparente, occorre rifarsi al cosiddetto Albero della Trasparenza, previsto nell’Allegato 1, della delibera ANAC n. 1310, del 28.12.2016.
Per tale sottosezione di Livello 1, gli obblighi sono quelli analiticamente indicati nel comma 1, dell’art. 42, sopra citato, prevedendo di assolvere agli obblighi mediante il ricorso al formato tabellare aperto.
L’aggiornamento dei dati pubblicati deve avvenire “tempestivamente” e la durata di pubblicazione è prevista in cinque anni, contati dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti (ex art. 8, d.lgs. 33/2013).
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[1] Legge 24.02.1992, n. 225, recante “Istituzione del Servizio nazionale della protezione civile”; articolo 5 – Stato di emergenza e potere di ordinanza (02.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Il contenuto del provvedimento di esclusione.
Domanda
In relazione all’adozione di alcuni atti di esclusione, come RUP mi sono posto il problema del contenuto dei provvedimenti da pubblicare per eventuali lesioni e/o contrasti con privacy e riservatezza. Ma, in tema, in relazione a quanto precisato dall’articolo 29 quali cautele occorre adottare? E’ possibile procedere con la pubblicazione del solo verbale di gara?
Risposta
La questione posta dal RUP, e quindi dal soggetto direttamente interessato circa l’adozione dei provvedimenti di esclusione (per ANAC e giurisprudenza, come noto, il soggetto competente all’adozione dei provvedimenti in parola, così come per le ammissioni, è il responsabile unico del procedimento a prescindere dalla circostanza che coincida o meno con la figura del dirigente/responsabile del servizio), afferisce ad eventuali limiti/vincoli da rispettare in relazione al contenuto del provvedimento da pubblicare (anche) nella sezione trasparenza della stazione appaltante ai sensi e per gli effetti dell’articolo 29 del codice dei contratti.
È bene rammentare che l’obbligo in parola (appunto contenuto nell’articolo 29 del codice) dispone l’obbligo per il RUP di pubblicare “nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento”.
Lo scopo, come noto, è quello di contingentare il termine di impugnazione (di trenta giorni dalla pubblicazione sempre che questa risulti esaustiva) – esaustività che, a sommesso parere, può anche essere meglio realizzata con la comunicazione ex art. 76 da fare via PEC al diretto interessato (sempre fatto salvo che non si dimostri una piena conoscenza del contenuto avvenuta in altro modo).
Pertanto, la disposizione nulla precisa circa il contenuto riferendosi, addirittura, ad una sorta di provvedimento “complessivo” sulle esclusioni (quindi avvenute durante la procedura). È prassi, ad esempio, di molte stazioni appaltanti di pubblicare i verbali di gara che contengono i riferimenti in argomento.
La norma, però, parla di provvedimento ed è tale solamente quello adottato dal RUP (e magari dal responsabile del servizio se ciò risulti chiaramente esplicitato nel bando di gara ma sempre con il coinvolgimento del responsabile unico del procedimento).
In sostanza, oggetto di comunicazione è il provvedimento vero e proprio che poi viene inviato ai sensi dell’articolo 76 del codice dei contratti.
L’operatore che partecipa alla gara è ben consapevole che i propri “dati” e/o situazione e/o dichiarazioni sono tranquillamente e normalmente accessibili.
Non solo la circostanza per cui il provvedimento di esclusione deve obbligatoriamente essere pubblicato (a pena di penalizzare la stazione appaltante circa la prerogativa del termine breve) rende lo stesso provvedimento oggetto di possibile accesso civico senza alcuna formalità se non il rispetto su eventuali scorretti trattamenti.
Per effetto di ciò, il provvedimento deve limitarsi a riportare il contenuto chiaro ed indispensabile con la specificazione della circostanza che determina l’esclusione (con contestuale comunicazione via PEC ai sensi dell’articolo 76 del codice dei contratti). Come detto, per far decorrere con successo il termine breve, dovrà essere esaustivo e rendere immediatamente comprensibili le ragioni dell’estromissione dal procedimento (27.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Per giurisprudenza consolidata, "in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, solo per la prima ammettendosi che l’annullamento dell’atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato tempestivamente impugnato.
Quanto alla concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo appunto al coinvolgimento di soggetti terzi”.
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In data 14.04.2018 il Comune di Celano provvedeva all'avvio del procedimento per i lavori di aggiudicazione dei lavori del progetto di riqualificazione urbana, sociale e culturale delle aree degradate rioni Muricelle Stazione, Tribuna e Vaschette con la pubblicazione sul sito del Comune di tutta la documentazione progettuale degli interventi previsti.
In data 08.05.2018, i ricorrenti presentavano offerta in nome e per conto della costituenda RTI - TO. SRL (Capogruppo/mandataria) e della ABS Co.In. srl (Mandante).
Con Determina n. 446 del 17.07.2018 il Comune approvava i verbali di gara e formulava la proposta di aggiudicazione in favore del raggruppamento ricorrente.
In data 03.10.2018, con nota Prot. n. 17617, il Comune di Celano comunicava l'annullamento in autotutela delle gare in oggetto ai sensi dell'art 21-octies L.241/1990 "in quanto nelle lettere di invito erano presenti vizi insanabili”.
Avverso questo provvedimento insorge l’odierna ricorrente chiedendone l’annullamento.
Si è costituito il Comune di Celano resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
Alla pubblica udienza del 06.02.2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è improcedibile considerato che le ricorrenti hanno omesso di impugnare la delibera di G.C. n. 217 del 13.10.2018 di presa d’atto del predetto intervento in autotutela e di invito a procedere con la nuova gara, nonché la determina n. 682 del 14.12.2018 con cui si dà formale avvio alla procedura di gara sulla scorta di nuovi presupposti e condizioni coerenti con la disposta autotutela e le relative ragioni a sostegno.
A nulla rileva la considerazione, svolta con memoria, secondo la quale i provvedimenti successivi, e in particolare l’avviso pubblico, prot. n. 785, del 17.01.2019 con cui il Comune ha indetto le operazioni di sorteggio degli operatori economici da invitare alla nuova procedura negoziata, sarebbero da considerarsi affetti da invalidità caducante.
Invero, per giurisprudenza consolidata, "in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, solo per la prima ammettendosi che l’annullamento dell’atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato tempestivamente impugnato. Quanto alla concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo appunto al coinvolgimento di soggetti terzi” (Cons. Stato, Sez. IV, 13.06.2013 n. 3272; Sez. VI, 27.11.2012 n. 1418). Breve nota a sentenza Cons. Stato, Sez., V, 20.01.2015, n. 163.
Nel caso di specie l’avviso pubblico in parola si fonda espressamente sulla determina n. 682 del 14.12.2018, per come integrata con successiva determina n. 17/2019, ovverosia su due atti diversi e autonomi rispetto a quello oggetto del presente gravame e che, come detto, risultano non impugnati dalle ricorrenti.
Ne consegue l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse nella parte in cui si impugna il provvedimento in autotutela assunto dal Comune resistente (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 23.03.2019 n. 167 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Intervento sostitutivo della stazione appaltante per inadempienza contibutiva e retributiva dell'impresa affidataria del contratto di appalto - art. 30, D.Lgs. n. 50/2016.
Il D.Lgs. n. 50/2016 disciplina l’istituto dell’intervento sostitutivo della stazione appaltante in termini di obbligo sia in caso di inadempienza contributiva dell’appaltatore certificata dal DURC in relazione al personale impiegato nell’esecuzione del contratto –come già stabiliva il previgente D.P.R. n. 207/2010– sia nell’ipotesi di inadempienza retributiva dell’appaltatore stesso e con riferimento al medesimo personale, in quest’ultimo caso innovando rispetto alla previgente disciplina che invece attribuiva alla stazione appaltante la facoltà di procedere al pagamento in via sostitutiva delle retribuzioni.
Allo stato della vigente normativa, qualora venga accertata l’irregolarità contributiva dell’impresa affidataria ed altresì il ritardo nel pagamento delle retribuzioni, appare ragionevole ritenere che la stazione appaltante provveda ai versamenti in via sostitutiva agli enti previdenziali e assicurativi ed ai lavoratori attraverso una ripartizione pro quota delle somme dovute all’esecutore del contratto.
L’Ente riferisce che la Società affidataria di un appalto di servizi stipulato nel 2017 non risulta in regola con il versamento dei contributi previdenziali –come attestato dal documento unico di regolarità contributiva (DURC) da ultimo acquisito nel dicembre 2018– ed inoltre da qualche tempo non paga regolarmente la retribuzione ai propri dipendenti che esercitano l’attività lavorativa per l’esecuzione del contratto di appalto in questione.
L’Ente ha chiesto alla Società appaltatrice e agli Enti previdenziali di conoscere l’entità delle retribuzioni non corrisposte ai lavoratori impiegati nell’appalto di cui si tratta, nonché delle somme dovute agli enti previdenziali sempre relativamente ai lavoratori impiegati nell’esecuzione di detto contratto.
La Società appaltatrice ha riscontrato la richiesta fornendo i cedolini paga dei dipendenti interessati e chiedendo di procedere nei loro confronti all’intervento sostitutivo ai sensi dell’art. 30, D.Lgs. n. 50/2016, mentre l’INPS ha precisato che i dati richiesti sono di esclusiva competenza della Società e che l’“Istituto può solo comunicare l’entità dei debiti certificati da durc negativo”.
L’Ente chiede dunque come procedere secondo legge, ed in particolare se possano essere pagati in via sostitutiva, utilizzando le somme dovute all’appaltatore, in via prioritaria gli stipendi dovuti ai dipendenti interessati impiegati nell’appalto di cui si tratta e in via residuale i contributi previdenziali, per le somme rimanenti.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue.
L’intervento sostitutivo della stazione appaltante a fronte dell’inadempienza contributiva e retributiva dell’esecutore del contratto pubblico è disciplinato dall’art. 30, commi 5 e 6, D.Lgs. n. 50/2016, norme statali [1] in ordine alle quali questo Servizio può esprimere solo in via collaborativa alcune considerazioni, che possano essere di supporto all’Ente per l’individuazione in autonomia della soluzione da adottare nel caso concreto.
L’articolo 30, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016 prevede che, in caso di inadempienza contributiva risultante dal DURC relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto ai competenti enti previdenziali e assicurativi.
Il successivo comma 6 del medesimo articolo 30 dispone che in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al comma 5 –per quanto qui rileva, dipendente dell’affidatario dell’appalto, impiegato nell’esecuzione del contratto– il responsabile unico del procedimento invita per iscritto l’impresa inadempiente a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine assegnato, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto.
Al riguardo si rileva che l’obbligo dell’intervento sostitutivo, in presenza di DURC irregolare, era stato già introdotto dal previgente art. 4, comma 2, D.P.R. n. 207/2010.
Per quanto concerne, invece, l’istituto dell’intervento sostitutivo in caso di inadempienza retributiva, si osserva che lo stesso è fissato come obbligo dall’art. 30, c. 6, D.Lgs. n. 50/2016, mentre era facoltativo nella previgente disciplina di cui all’art. 5, D.P.R. n. 207/2010 [2].
Venendo al quesito dell’Ente sulla possibilità di pagare prioritariamente in via sostitutiva le retribuzioni dei dipendenti e di versare l’importo residuo agli enti previdenziali e assicurativi, si osserva che il nuovo codice degli appalti, nel rendere obbligatorio anche l’intervento sostitutivo per l’inadempienza retributiva, oltre a quello relativo all’inadempienza contributiva, non specifica le modalità di attuazione del meccanismo sostitutivo, nell’ipotesi in cui siano riscontrate contemporaneamente entrambe le tipologie di inadempimento.
Sotto l’egida del previgente D.P.R. n. 207/2010 veniva naturale ritenere la priorità del pagamento in via sostitutiva dei contributi agli enti previdenziali e assicurativi, proprio sulla base della disciplina dell’istituto dell’intervento sostitutivo, recata dal d.p.r. in parola, in termini di obbligo in caso di inadempienza contributiva (art. 4, D.P.R. n. 207/2010) e di facoltà nell’ipotesi dell’inadempienza retributiva (art. 5, D.P.R. n. 207/2010) [3].
Allo stato della vigente normativa, invece, esprimendosi le disposizioni di cui all’art. 30, commi 5 e 6, in termini di obbligatorietà degli interventi sostitutivi ivi previsti –senza indicare alcuna priorità in relazione all’una o all’altra tipologia di crediti (contributivi e retributivi) in questione, rispettivamente vantati dagli istituti previdenziali e assicurativi e dal personale dipendente– qualora venga accertata l’irregolarità contributiva dell’impresa affidataria ed altresì il ritardo nel pagamento delle retribuzioni, appare ragionevole ritenere che la stazione appaltante provveda ai versamenti in via sostitutiva agli enti previdenziali e assicurativi ed ai lavoratori attraverso una ripartizione pro quota delle somme dovute all’esecutore del contratto.
A quest’ultimo riguardo, si precisa che i contributi e le retribuzioni sono quelli riferiti ai lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto di appalto tra la stazione appaltante e la Società affidataria, in capo alla quale è stata riscontrata l’irregolarità contributiva e retributiva, come si evince dalla formulazione testuale dei commi 5 e 6 dell’art. 30 del Codice dei contratti pubblici, che espressamente riferiscono l’intervento sostitutivo al “personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore … impiegato nell’esecuzione del contratto” [4].
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[1] La cui interpretazione spetta esclusivamente agli uffici statali competenti.
[2] Cfr., in dottrina, Antonio Pazzaglia, Le verifiche preliminari della P.A. con particolare riferimento al d.lgs. 18.04.2016 n. 50 (nuovo codice dei contratti pubblici) e alla disciplina di semplificazione sul DURC dettata dal D.M. 30.01.2015, su ITALIAPPALTI.IT, 09.12.2016. L’autore osserva, altresì, che mentre la verifica della regolarità contributiva e fiscale è obbligatoria, la verifica della regolarità retributiva è meramente eventuale dipendendo da un fatto (la conoscenza del ritardo) accessibile non già attraverso l’interrogazione di banche dati predeterminate, quanto invece attraverso l’acquisizione di informazioni altrimenti reperite, ad esempio su segnalazione dei dipendenti (o anche dei sindacati, n.d.r.).
[3] Cfr. il parere prot. n. 23035/2014 di questo Servizio
V. anche Confederazione delle province e dei comuni del nord (Co.Nord), risposta al quesito 24.03.2014 su "Intervento sostitutivo contratti pubblici"
[4] In tal senso, osserva, infatti, la dottrina, secondo cui l’art. 30 del D.lgs. n. 50/2016 “delimita il campo di operatività del meccanismo sostitutivo descritto alle sole ipotesi di inadempienza relative al personale dipendente dell’affidatario o del sub-affidatario impiegato nell’esecuzione del contratto” (Cfr. Antonio Pazzaglia, articolo cit.) (22.03.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

APPALTI: Sulla censura circa il mancato utilizzo di una centrale di committenza o di un’aggregazione ex art. 37, comma 3, del Dlgs. 50/2016 sul presupposto che, in relazione al valore della gara, il Comune dovrebbe essere considerato una stazione appaltante priva dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016.
Per quanto riguarda i requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016, finché non sarà approvata la disciplina attuativa di tale norma non vi sono i presupposti per formulare un giudizio di inadeguatezza della stazione appaltante.
Di conseguenza, nel periodo transitorio ogni ente locale, previa iscrizione nell’anagrafe unica dell’ANAC, può bandire e gestire come autonoma stazione appaltante tutte le procedure di gara a cui sia interessato, senza che questo possa mettere a rischio l’aggiudicazione.
Occorre infatti sottolineare che la violazione del principio di aggregazione e centralizzazione delle committenze, anche nei casi previsti dall’art. 37, comma 4, del Dlgs. 50/2016, non è sanzionabile con l’annullamento dell’intera procedura di gara in mancanza di parametri precostituiti che consentano di misurare la sproporzione tra la complessità della procedura e le competenze tecniche della stazione appaltante.
Questi parametri potranno essere forniti solo dal decreto che individuerà i requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 38, comma 2, del Dlgs. 50/2016 per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate.
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1. Il Comune di Remedello ha pubblicato all’albo pretorio on-line dal 27.04.2018 al 15.06.2018 un avviso esplorativo per sollecitare manifestazioni di interesse alla partecipazione a una procedura negoziata ex art. 36, comma 2-b, del Dlgs. 18.04.2016 n. 50 per la concessione trentennale della gestione della farmacia comunale.
2. Nel suddetto avviso, il valore annuo della concessione è stato indicato in € 154.000 (IVA esclusa). È stato inoltre precisato che il Comune intende incamerare una parte di questo valore mediante un triplice prelievo: (a) sotto forma di contributo una tantum al momento dell’aggiudicazione (€ 40.000); (b) con un canone annuo indicizzato (€ 2.000); (c) con un canone annuo di gestione in percentuale sul volume di affari annuo della farmacia, nella misura indicata nell’offerta e comunque non inferiore allo 0,5% (oltre all’IVA) che costituisce la base di gara.
3. Come puntualmente ricordato nell’avviso esplorativo, la società titolare dell’unica farmacia privata esistente nel territorio comunale aveva impugnato l’istituzione della farmacia comunale davanti al TAR Brescia, il quale con sentenza n. 313 del 06.03.2017 ha respinto il ricorso. È pendente l’appello in Consiglio di Stato (RG 4305/2017), ma senza sospensione della sentenza di primo grado.
4. In esito alla gara, condotta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Comune, con determinazione del responsabile dell’Area Finanziaria n. 148 del 29.08.2018, ha disposto l’aggiudicazione della concessione a favore della controinteressata Mo.Fa. srl, unico soggetto a rispondere alla lettera di invito su tre che avevano manifestato interesse.
5. Contro l’aggiudicazione, e contro tutti gli atti di gara, ha proposto impugnazione ancora una volta la società titolare dell’unica farmacia privata esistente nel territorio comunale. Oltre all’annullamento degli atti impugnati è stato chiesto il risarcimento del danno.
6. Le censure sono sintetizzabili come segue:
...
   (ii) mancato utilizzo di una centrale di committenza o di un’aggregazione ex art. 37, comma 3, del Dlgs. 50/2016, sul presupposto che, in relazione al valore della gara, il Comune dovrebbe essere considerato una stazione appaltante priva dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016;
...
Sulla qualificazione della stazione appaltante
22. Per quanto riguarda i requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016, finché non sarà approvata la disciplina attuativa di tale norma non vi sono i presupposti per formulare un giudizio di inadeguatezza della stazione appaltante.
Di conseguenza, nel periodo transitorio ogni ente locale, previa iscrizione nell’anagrafe unica dell’ANAC, può bandire e gestire come autonoma stazione appaltante tutte le procedure di gara a cui sia interessato, senza che questo possa mettere a rischio l’aggiudicazione.
23. Occorre infatti sottolineare che la violazione del principio di aggregazione e centralizzazione delle committenze, anche nei casi previsti dall’art. 37, comma 4, del Dlgs. 50/2016, non è sanzionabile con l’annullamento dell’intera procedura di gara in mancanza di parametri precostituiti che consentano di misurare la sproporzione tra la complessità della procedura e le competenze tecniche della stazione appaltante.
Questi parametri potranno essere forniti solo dal decreto che individuerà i requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 38, comma 2, del Dlgs. 50/2016 per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 21.03.2019 n. 266 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Terna dei subappaltatori e mancato possesso dei requisiti.
Domanda
In una gara di servizi sopra soglia comunitaria il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del codice, ad eccezione di quelli previsti dal comma 4 del medesimo articolo, in capo ai subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente alla gara?
Risposta
La terna dei subappaltatori, una delle questioni rientranti nella procedura di infrazione della Commissione Europea per mancanza di conformità di alcuni istituti giuridici italiani rispetto alle direttive comunitarie in materia di contratti pubblici, ha da sempre creato problemi applicativi evidenti in sede di procedura di gara. L’art. 105, co. 6, del codice testualmente recita “è obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35, o indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate dal comma 53 dell’articolo 1 della legge n. 190/2012 [1]».
L’indicazione nominativa della terna in sede di gara comporta il possesso, e la successiva verifica, dei requisiti di qualificazione e di moralità di cui all’art. 80 in capo ai subappaltatori, già nella fase di selezione del contraente, tanto che il concorrente deve anticipare anche per i soggetti della terna il rispettivo DGUE/dichiarazioni integrative, con possibile esclusione dello stesso ai sensi dell’art. 80, cc. 1 e 5, del codice, per difetto dei requisiti del subappaltatore (senza possibilità di sostituzione a differenza delle disposizioni comunitarie).
L’Autorità nel bando tipo n. 1, quale schema di disciplinare di gara standardizzato e vincolante per le gare sopra soglia con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rivedendo la posizione dedicata al subappalto, ha previsto che l’omessa dichiarazione della terna o l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiore non costituisce motivo di esclusione, ma comporta il divieto di subappaltare (sembrerebbe non sanabile con il soccorso istruttorio). Prosegue stabilendo che il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice, ad eccezione di quelli previsti nel comma 4 del medesimo articolo, in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente dalla gara.
Per dare una corretta lettura a quest’ultimo passaggio viene in aiuto la giurisprudenza, Tar Sicilia, Palermo, sentenza n. 1096 del 17.05.2018, dove in presenza di una terna con un solo subappaltore qualificato, condividendo il parere del Consiglio di Stato n. 2286 del 03.11.2016, fatto proprio anche dall’ANAC nella delibera n. 487 del 3.05.2017, ha precisato che occorre dare un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 80, commi 1 e 5, del d.lgs. n. 50 del 18.04.2016, avente ad oggetto le cause di esclusione dalle gare di appalto.
Ciò posto, ha affermato che “quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.
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[1] Le attività definite maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa sono: a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri (20.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Affidamento nell’ambito dei 40mila euro e confronto tra preventivi/offerte.
Domanda
Nell’ambito di un procedimento di acquisizione di una commessa di esiguo importo (nell’ordine di 15mila euro), il RUP –in assenza di regolamentazione interna– ha proposto l’avvio di un procedimento semplificato ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. a), con richiesta di diversi preventivi senza, però, procedere alla definizione di criteri per la valutazione delle offerte presentate.
A detta del RUP, visto che si tratta di un procedimento semplificato e di una ipotesi che ammette anche l’affidamento diretto, nel caso di specie non sarebbe necessario fissare dei criteri di valutazione. Come responsabile del servizio ho, momentaneamente, sospeso il procedimento e vorremmo avere dei chiarimenti in merito.
Risposta
Il legislatore, come noto, con il nuovo codice dei contratti ha espresso una “prevalutazione” sull’adeguatezza dei procedimenti di acquisto utilizzabili in ambito ultra e sotto soglia comunitaria. A tal proposito, per effetto di tale “prevalutazione” ha individuato dei procedimenti estremamente semplificati caratterizzati, in particolare, dalla possibilità di affidamento diretto (per importi inferiori ai 40mila euro) per poi strutturare della procedure ad invito con la individuazione di un numero minimo di competitori.
Nel caso sottoposto all’attenzione –in assenza di specifiche particolari declinate in un regolamento interno della stazione appaltante– il RUP ha proposto piuttosto che l’affidamento diretto una procedura semplificata ad inviti e quindi la prospettiva di far competer e più soggetti/operatori economici.
Ora, pur vero che le prerogative della stazione appaltante si potevano esplicitare anche attraverso l’affidamento diretto, tra l’altro, anche con grande libertà sulla motivazione ma è altrettanto vero che nel momento in cui la procedura anche informale venisse strutturata innestando un meccanismo a competizione (il confronto e quindi la scelta tra più proposte tecnico/economiche) è del tutto evidente che “a monte” della procedura occorre fissare le regole partecipative e di competizione per ossequiare i tradizionali canoni di pubblicità, trasparenze e soprattutto pari condizioni di trattamento.
Pertanto si ritiene corretta la decisione del responsabile di servizio –che firma a valenza esterna ed impegna la stazione appaltante– di sospendere un procedimento di cui comunque risponde, fermo restando le responsabilità non solo interne del RUP.
A tal proposito è di sicuro rilievo –e di indubbi utilità pratica– un recentissimo parere espresso dall’ANAC in sedi di precontenzioso che affronta un caso del tutto simile.
Nel parere reso con la deliberazione n. 75 del 07.02.2019 si legge che “la semplificazione della procedura degli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro, introdotta dal d.lgs. n. 56/2017 allo scopo di consentire alla stazione appaltante di agire in modo più snello e flessibile con aumentati margini di autonomia gestionale, non ha intaccato l’obbligo del rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. TAR Piemonte Torino 22.03.2018, n. 353), stante il chiaro tenore letterale del comma 1 dell’art. 36.
Ciò implica che, in caso di consultazione di più operatori economici, i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono alla stazione appaltante di predefinire e rendere noti a tutti i soggetti interessati tramite l’atto iniziale della procedura, oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento e i requisiti di partecipazione, anche i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte”.
Indicazioni che ben potrebbero essere indicate in un regolamento interno e/o in un indirizzo di carattere generale adottato dallo stesso Segretario comunale e/o dai responsabili di servizio in sede di conferenza di servizi (13.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Partecipazione alla gara pubblica di impressa in concordato con continuità aziendale.
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   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Capacità finanziaria – Art. 84, d.lgs. n. 50 del 2016 - Epoca della gara – Individuazione.
   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – Inversione dei ruoli di mandante e mandataria – Art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016 – Limiti.
   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – Impresa in concordato con continuità aziendale – Mandataria – Esclusione.
   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Gara – Partecipazione – Ricorso per ammissione a concordato – Partecipazione a gara pubblica – Limiti.
   ● L’art. 84, d.lgs. n. 50 del 2016 là dove, come requisito speciale di capacità finanziaria, consente, negli appalti di valore superiore ai 20 milioni di euro, di richiedere ai concorrenti di fornire parametri economico-finanziari significativi certificati da società di revisione e che attestino l’esposizione finanziaria all’”epoca della gara”, è compatibile con una clausola del disciplinare che richiede al concorrente di documentare un patrimonio netto positivo risultante dall’ultimo bilancio approvato secondo la normativa vigente; in tal caso “l’epoca della gara” da prendere in considerazione deve considerare i tempi e modi previsti dal codice civile e dalla statuto per l’approvazione del bilancio e non coincide con il “giorno” di presentazione della domanda di partecipazione in gara (1).
   ● La possibilità, per i concorrenti in Raggruppamento temporaneo di imprese, di modificare la propria composizione per ragioni organizzative prevista dall’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016, non legittima una inversione dei ruoli di mandante e mandataria posta in essere al solo e dichiarato scopo di evitare la dichiarazione di anomalia dell’offerta; in tal caso si tratterebbe di una modifica sostanziale dell’offerta finalizzata ad eludere la sanzione espulsiva (2).
   ● L’art. 186-bis, comma 7, legge fallimentare (r.d. n. 267 del 1942) vieta all’impresa in concordato con continuità aziendale di assumere il ruolo di mandataria di Raggruppamento temporaneo di imprese (2).
   ● L’art. 186-bis della legge fallimentare (r.d. n. 267 del 1942), là dove consente che, anche dopo la presentazione di un ricorso per ammissione al concordato, una impresa possa essere autorizzata dal Tribunale fallimentare a partecipare ad una gara di appalto, deve essere coordinato sistematicamente con la disciplina dell’evidenza pubblica; la partecipazione dell’impresa non deve andare a discapito delle regole dell’evidenza pubblica; la posizione di impresa che ha formulato istanza di “concordato in bianco” (suscettibile di evolvere tanto in concordato di continuità che liquidatorio), il quale necessita di significativi tempi di legge per la sua definizione, è incompatibile con la fase di aggiudicazione di una gara pubblica; il concorrente, in tale fase, deve essere in grado, negli ordinari termini di legge di 60 giorni dall’aggiudicazione, di presentare la documentazione prevista dall’art. 186 bis ai fini della stipulazione del contratto e di prestare le necessarie garanzie (2).
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   (1) L’art. 84 consente alla stazione appaltante due alternative: o la richiesta di dati economico-finanziari significativi e certificati, ovvero la dimostrazione di una cifra di affari realizzata nei migliori cinque anni sugli ultimi dieci.
Si tratta, come ovvio vista la ratio della disposizione, di dati che, proprio perché devono essere “significativi”, non possono certo essere interpretati quali valori una tantum, che la parte può fare in modo di esibire “all’epoca in cui partecipa alla gara” intesa, secondo parte ricorrente, come il momento specifico di presentazione della domanda; è fin troppo ovvio come i dati civilistici di bilancio siano ampiamente suscettibili di oscillazione nel tempo in base a scelte anche di corto respiro della governance societaria, ma non per questo diventino tutti espressione di un “parametro economico-finanziario significativo”, cui invece si riferisce il senso della previsione di legge.
Il bilancio è espressione di un dato significativo non in quanto fotografa il risultato di un singolo giorno o viene redatto in momenti a scelta dell’interessato, ma in quanto, rispettoso delle scadenze di legge (art. 2364 c.c.) e delle previsioni dello statuto che la società non può scegliere di volta in volta di adattare, fotografa un andamento annuale, e dunque significativo nel tempo; esso deve evidenziare una attività economica che, nel complesso ed in un certo arco di tempo ha prodotto risultati positivi e non una scelta una tantum funzionale allo specifico obiettivo di consentire la partecipazione alla gara. Peraltro la legge pone quale requisito alternativamente idoneo a valutare la solidità economico-finanziaria di un concorrente la cifra di affari “per cinque anni” su un arco temporale di dieci, anche in tal caso evocando dati sintomatici di una certa continuità.
In questo contesto l’espressione “all’epoca in cui partecipa alla gara” riferita ai dati economico-finanziari, non può che essere intesa nel senso che il dato deve essere espresso da valori di bilancio i quali, seguendo a loro volta la normativa di riferimento, risultino coevi al periodo della gara; a tal proposito non può quindi che farsi riferimento all’ultimo bilancio approvato secondo le cadenze di legge e di statuto. Né vale obiettare che ciò escluderebbe i concorrenti costituitisi nello stesso anno della gara, posto che la normativa contempla ampiamente l’avvalimento di garanzie.
   (2) Ai sensi dell’art. 186-bis, r.d. n. 267/1942: “L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara… una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto…., l'impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.”
Ai sensi dell’art. 110, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, “L'ANAC, sentito il giudice delegato, può subordinare la partecipazione, l'affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l'impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, che si impegni nei confronti dell'impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto o alla concessione, nei seguenti casi: a) se l'impresa non è in regola con i pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e dei versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali; b) se l'impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l'ANAC individua con apposite linee guida.”
Non vi è ragione alcuna, pur in assenza di un esplicito coordinamento dell’art. 186-bis della l. fallimentare con il nuovo codice dei contratti pubblici, per ritenere implicitamente abrogato il divieto, del quale non sussiste, oltre ad alcuna abrogazione esplicita, neppure alcuna oggettiva incompatibilità con il nuovo codice.
Onde fugare ogni dubbio sul significato dell’art. 186-bis l.f, basti ricordare, da ultimo, Cass. SU n. 33013/2018 (la sentenza menziona il coordinamento tra il d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 186-bis della legge fallimentare; con il d.lgs. n. 50 del 2016, tuttavia, non vi sono, come detto, novità significative) secondo cui: “Nel caso di specie, il d.lgs. n. 50 del 2016, art. 80 (Codice dei contratti pubblici) richiede, per l'accesso alle procedure ad evidenza pubblica, la necessaria sussistenza di una serie di requisiti i quali, secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, (Ad. Plen. sent. n. 8 del 2015), devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.
Alla luce di questa premessa sistematica, si deve procedere ad una lettura coordinata del d.lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. a) (citato in motivazione dal Consiglio di Stato), e dell'art. 186-bis, comma 6 l.fall. dalla quale emerge che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale (cfr. d.lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. a); art. 186-bis, comma 5, l.fall.); tuttavia la regola, secondo la quale i soggetti in concordato in continuità possono partecipare a procedure di assegnazione, non si applica nel caso in cui l'impresa in concordato sia la mandataria in raggruppamento temporaneo di imprese.
In tale ipotesi, opera l'esclusione dalle procedure concorsuali per carenza dei requisiti soggettivi richiesti dalla norma. L'applicazione di tali norme, di stretta interpretazione legislativa, esclude addirittura il potere discrezionale in capo alla p.a., fondandosi sul divieto imposto ex lege, dettato in virtù d.lgs. n. 163 del 2006, citato art. 38 e art. 186-bis, comma 6, l.fall..”.
La ratio dell’esclusione per il caso della specifica posizione di mandataria della società in concordato si comprende agevolmente: nell’economia di un’ATI la mandataria è il punto di riferimento ineludibile della stazione appaltante e deve garantire la corretta esecuzione dell’appalto anche per le mandanti; la società in concordato con continuità aziendale (sempre ammesso e non concesso che a tale condizione sia assimilabile la posizione di Astaldi) è una società che, ex lege, per concorrere alle gare necessita di specifiche attestazioni di ragionevole capacità di adempimento del contratto in proprio e può, a determinate condizioni, anche essere obbligata a farsi garantire da un altro operatore; in mancanza del divieto si verificherebbe il paradosso che l’impresa che per legge necessita di essere garantita da terzi, sempre per legge, dovrebbe essere a sua volta responsabile in solido (con funzione sostanzialmente di garanzia) dell’esecuzione non solo della propria quota di obbligazioni ma di tutto l’oggetto dell’appalto (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 07.03.2019 n. 260 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Vantaggi gara telematica seduta pubblica virtuale.
Domanda
Quali vantaggi presenta una procedura di gara svolta attraverso le piattaforme telematiche?
Risposta
Le gare svolte mediante piattaforme telematiche, al di là dell’obbligo normativo stabilito dalle spending review e dell’autonomia negoziale che l’art. 37 del d.lgs. 50/2016 riconosce agli enti che le utilizzano, presentano alcuni vantaggi che a livello pratico si traducono in un’effettiva semplificazione in termini organizzativi e procedurali.
Oltre alla facilità nell’invitare gli operatori economici, alla riduzione del rischio derivante dalla cattiva conservazione o dalla tardiva consegna dei plichi da parte dell’ufficio protocollo, alla possibilità di nominare alcuni componenti interni della commissione giudicatrice, in quanto ai sensi dell’art. 77 del codice le gare telematiche sono considerate come gare “non complesse”, il vantaggio maggiore è sicuramente costituito dalla seduta pubblica virtuale.
La giurisprudenza si è pronunciata più volte su questo aspetto delle gare telematiche, definito in modo puntuale nella sentenza del TAR Campania, Napoli, sez. I sent. n. 725 del 02.02.2018, dove «il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini, è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi, ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato» (Consiglio di Stato Sezione V 21.11.2017 n. 5388; Consiglio di Stato sez. III 25.11.2016 n. 4990; Consiglio di Stato sez. III 03.10.2016 n. 4050).
Tale garanzia di trasparenza, imparzialità e immodificabilità delle offerte nelle procedure telematiche è tale da prevalere anche qualora nella lex specialis l’amministrazione aggiudicatrice si sia autovincolata alla seduta pubblica fisica, senza poi darvi seguito, in ragione dell’irrilevanza dell’omissione (TAR Puglia, Bari, sez. III sent. n. 1112 del 02.11.2017).
Altro aspetto positivo delle procedure di gara telematiche è la deroga allo “stand still”, ovvero il termine dilatorio per la stipula del contratto dei trentacinque giorni dall’invio della comunicazione di aggiudicazione, che non si applica, ai sensi dell’art. 32, co. 10, lett. b) nel caso di acquisti effettuati tramite il mercato elettronico nel sotto soglia.
Rilevante, inoltre, in termini di semplificazione la possibilità di formalizzare il rapporto negoziale, quale titolo giuridico che legittima il pagamento della prestazione, nel caso di approvvigionamenti effettuati tramite il Mepa, direttamente sulla piattaforma, mediante sottoscrizione digitale di un contratto generato in automatico dal sistema stesso, con disapplicazione nel caso di forniture e servizi, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 52/2012, dell’obbligo di richiedere i diritti di segreteria (06.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: E' legittima la scelta di non invitare il gestore uscente ad una procedura negoziata avente ad oggetto un servizio in continuità con quello precedente.
Premesso che quello in esame è un appalto sotto soglia e che la procedura su cui nello specifico si controverte non è aperta, bensì negoziata, va confermato il principio di carattere generale in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.
In particolare, il principio di rotazione -che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte- trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece –come ipotizzato dall’appellante– dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.
Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara –tanto più ove ripetuti nel tempo– che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.
Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26.10.2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee-guida n. 4).
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Il motivo non può trovare accoglimento.
Premesso infatti che quello in esame è un appalto sotto soglia e che la procedura su cui nello specifico si controverte non è aperta, bensì negoziata, va confermato il principio di carattere generale –su cui, da ultimi, Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854 e VI, 31.08.2017, n. 4125– in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.
In particolare, il principio di rotazione -che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte- trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece –come ipotizzato dall’appellante– dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.
Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara –tanto più ove ripetuti nel tempo– che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.
Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26.10.2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee-guida n. 4).
Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.
La scelta di optare per la prima soluzione è dunque legittima, né in favore della soluzione contraria valgono considerazioni di tutela della concorrenza: invero, l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.
In particolare, per effetto del principio di rotazione l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento (ex multis, Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854; V, 31.08.2017, n. 4142).
Neppure può trovare accoglimento l’ulteriore profilo di censura secondo cui, nel caso di specie, il principio di rotazione non avrebbe potuto comunque trovare applicazione in ragione della non perfetta omogeneità tra le prestazioni oggetto dell’affidamento e quelle in precedenza rese da Co. s.p.a. in qualità di affidatario uscente.
Invero, la stessa circostanza che l’odierna appellante rivendichi la propria qualità di “gestore uscente” dà la misura dei limiti oggettivi di tale argomento, dal momento che in tanto può avere un senso spendere nel processo una tale circostanza, in quanto il nuovo affidamento nel quale si intende subentrare sia consustanziale al precedente.
In ogni caso, l’eccezione non è fondata.
Non è infatti sostenibile, alla luce delle risultanze di causa, che l’affidamento su cui attualmente si controverte presenti una sostanziale alterità qualitativa (ossia afferente la natura delle prestazioni richieste) rispetto al precedente affidamento assegnato a Co. s.p.a. nel 2016, alterità che del resto neppure viene individuata, almeno nei suoi contenuti essenziali, dall’appellante.
Al riguardo, non è pertinente il richiamo (a pag. 18 dell’atto di appello) fatto da Co. a quanto riportato nelle difese della stazione appaltante, per cui “tra la prima e la seconda gara è stato modificato, cosa di non poco conto, l’oggetto della gara”, dal momento che le stesse non fanno riferimento ad un’eventuale differenza tra la gara del 2016 assegnata a Co. ed a quella su cui attualmente si verte –differenza che si sarebbe dovuto riscontrare, nell’ottica argomentativa dell’appellante– bensì attengono, quanto alla prima, alla procedura negoziata di cui alla determinazione n. 112 del 15.05.2017, del tutto irrilevante in quanto di lì a poco annullata in autotutela.
Sul punto, già nel corso del precedente grado di giudizio la Stazione Zoologica di Napoli aveva chiarito che con la determinazione n. 112 del 2017 era stata bandita una “procedura negoziata per l’affidamento del servizio di portierato/reception per la sede di Napoli, la sede di Portici ed il servizio di ronda per il laboratorio in via ... n. 127 – Ischia”, poi annullata d’ufficio con determina n. 143 del 14.06.2017 in ragione, tra l’altro, della ritenuta contrarietà del bando con l’art. 51 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui la lettera di invito aveva inteso affidare, mediante lotto unico, sia i servizi di vigilanza che i servizi di portierato e reception, così precludendo l’accesso ai soggetti privi di licenza ex art. 134 Tulps.
In ragione di ciò, con successiva determina n. 327 del 29.11.2017, la stazione appaltante bandiva una nuova gara con oggetto quantitativamente ridotto rispetto alla precedente –in ciò stava la differenza denunciata dall’appellante– in quanto limitata al servizio di portierato/reception per la sede di Napoli e Portici (con “stralcio”, dunque, del servizio di ronda per il laboratorio di Ischia).
La specifica contestazione non è pertanto conferente con l’oggetto della controversia.
Sulla questione deve comunque concludersi, in termini generali, che –se è corretto affermare che l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, comma primo del d.lgs. n. 50 del 2016, proprio perché volta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, logicamente presuppone una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un determinato servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, potrebbe essere ciclicamente affidato mediante un nuova gara allo stesso operatore– ciò non implica però che i diversi affidamenti debbano essere ognuno l’esatta “fotocopia” degli altri.
In breve, ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque –nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo)– che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime.
In questi termini di grandezza va dunque letta la norma di legge in precedenza richiamata, ad escludere cioè che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione –in tutto o in parte, e comunque nei suoi contenuti qualificanti ed essenziali– del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 05.03.2019 n. 1524 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Rapporti tra rotazione e acquisti extra mercato elettronico fino a 5mila euro.
Domanda
In uno degli ultimi contributi pubblicati sulla rivista si faceva riferimento alle indicazioni espresse sull’innalzamento della soglia (fino a 5mila euro) per cui il RUP non ha alcun obbligo di procedere con l’acquisto attraverso il mercato elettronico.
Vorremmo dei chiarimenti sui rapporti tra questa opzione e il vincolo della rotazione considerato che le linee guida n. 4 dell’ANAC ammettono delle deroghe nel caso di micro acquisti.
Risposta
Come si puntualizza nel quesito il legislatore della legge di bilancio (legge 145/2019) ha introdotto alcune semplificazioni in tema di procedimenti di acquisto. In particolare, per ciò che in questa sede interessa con il comma 130 ha modificato la legge finanziaria n. 296/2006 innalzando la soglia di “franchigia” rispetto al generale obbligo degli acquisti di beni e servizi in ambito sottosoglia dal mercato elettronico.
Dal primo gennaio 2019, in effetti, il RUP (in quanto soggetto competete a proporre i procedimenti di acquisto) potrebbe suggerire (o direttamente avviare qualora coincidesse con la figura del dirigente/responsabile del servizio) acquisti extra mercato per importi fino ai 5mila euro (importi inferiori da intendersi al netto dell’IVA).
La determinazione di affidamento (e già prima, se il procedimento non si sostanziasse in un affidamento diretto) non richiede neppure particolari motivazioni considerato che è intervenuta nel caso di specie una “prevalutazione” del legislatore.
Ciò che il RUP deve evitare, evidentemente, è da un lato il frazionamento della commessa (entro l’anno finanziario) nel secondo caso chiarire i rapporti con la rotazione.
A sommesso avviso, nel momento in cui il RUP procedesse con un acquisto extra mercato elettronico deve aver presente il fabbisogno dell’anno. Pertanto, se ha cognizione modo dettagliato del fabbisogno e questo superasse l’importo di cui si parla non è corretto –ad avviso di chi scrive– frazionare l’acquisto perché azione corretta è quella di procedere con una gara (pur informale, pur nei termini di una procedura negoziata semplificata o, ancora, in una procedura aperta). Qualora, nonostante quanto appena evidenziato, il RUP di determinasse con l’utilizzo dell’opzione è chiaro che la stessa non potrà essere reiterata per violazione della norma.
Con riferimento ai rapporti con la rotazione il RUP a sommesso parere, deve rammentare che la rotazione costituisce criterio cardine dal quale ci si può discostare solo con adeguata motivazione (al netto delle previsioni di deroga entro i mille euro). Pertanto si tratta di assunzione di precise responsabilità. Nel caso di un primo acquisto entro i 5mila euro e poi successiva procedura negoziata semplificata, il problema è quello se si possa o meno invitare il primo affidatario.
Ciò può avvenire solamente con adeguata motivazione nella determina a contrattare. Problemi non si pongono nel caso in cui la competizione risulti formalmente (con una adeguato avviso pubblico). È bene rammentare, infine, che l’ANAC nel sottoporre a consultazione la modifica delle linee guida n. 4 (in funzione di adeguamento alle modifiche apportate dalla legge di bilancio 145/2018) ha richiesto agli stakeholders riflessioni anche su questo aspetto ovvero sui rapporti tra rotazione e acquisti extra mercato elettronico fino a 5mila euro con alcune considerazioni.
Sotto si riporta integralmente la puntualizzazione espressa dall’autorità anticorruzione (e le preoccupazioni di una eventuale deroga al criterio dell’alternanza: “Altra esigenza di modifica che deriva dalla novella introdotta con la richiamata legge di bilancio potrebbe attenere alla soglia di rilevanza individuata per il ricorso alla rotazione. Al punto 3.7 delle Linee guida n. 4, è stabilito che negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre o in atto equivalente. La soglia scelta per la suddetta deroga era stata individuata con riferimento alla soglia prevista dalla normativa vigente per il ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione, ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 o al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. Il comma 130 dell’art. 1 della citata legge 145/2018 prevede la modifica dell’articolo 1, comma 450, della legge 27.12.2006, n. 296, con innalzamento della relativa soglia a 5.000 euro. Andrebbe pertanto valutata l’opportunità di innalzare a 5.000 euro anche la soglia introdotta nelle Linee guida n. 4 con riferimento all’obbligo di rotazione. Tale modifica comporterebbe sicuramente una semplificazione, ma al tempo stesso, avrebbe un impatto significativo su un numero estremamente elevato di affidamenti di piccolo importo (sarebbe circa 4 milioni il numero medio annuo di affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro)” (27.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Diniego di iscrizione nella white list di società che ha costituito associazione antiraket.
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   ● Informativa antimafia - White list – Iscrizione – Verifica presupposti - Criteri – Gli stessi criteri che presiedono l’informativa antimafia
   ● Informativa antimafia - White list – Iscrizione – Diniego - Per infiltrazione mafiosa – Società che ha costituito associazione antiraket – Irrilevanza ex se.
   ● Il diniego di iscrizione nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori (white list) non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa é disciplinato dagli stessi principi che regolano l’interdittiva antimafia, in quanto si tratta di misure volte alla salvaguardia dell'ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione (1).
   ● Non è ostativo al diniego di iscrizione alla whait liste la circostanza che la società che ha presentato la relativa istanza abbia costituito una associazione antiracket (2).
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   (1) Cons. St., sez. I, 01.02.2019, n. 337; id. 21.09.2018, n. 2241.
Ha chiarito la Sezione (24.01.2018, n. 492) che le disposizioni relative all'iscrizione nella cd. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le relative misure antimafia (comunicazioni ed informazioni), tanto che, come chiarisce l'art. 1, comma 52-bis, l. n. 190 del 2012, introdotto dall'art. 29, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, "l'iscrizione nell'elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per la quali essa è stata disposta"; “l'unicità e l'organicità del sistema normativo antimafia vietano all'interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi -quello della cd. white list e quello delle comunicazioni antimafia- che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di cd. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia”.
Anche in relazione al diniego di iscrizione nella white list –iscrizione che presuppone la stessa accertata impermeabilità alla criminalità organizzata– è sufficiente il pericolo di infiltrazione mafiosa fondato su un numero di indizi tale da rendere logicamente attendibile la presunzione dell’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata.
Ha aggiunto la Sezione che la normativa antimafia è espressione della potestà di cui all’art. 117, comma 1, lett. h) …. “ordine pubblico e sicurezza” ed e) … “tutela della concorrenza…” Cost., in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla CEDU, sul presupposto che la formula elastica adottata dal legislatore per la disciplina delle interdittive antimafia –che consente di procedere in tal senso anche solo su base indiziaria– deve ritenersi quale corretto bilanciamento dei valori coinvolti. Infatti, se da una parte è opportuno fornire adeguata tutela alla libertà di esercizio dell’attività imprenditoriale, dall’altra non può che considerarsi preminente l’esigenza di salvaguardare l’interesse pubblico al presidio del sistema socio-economico da qualsivoglia inquinamento mafioso (Cons. St., sez. III, 09.10.2018, n. 5784).
Non vi sono dubbi che l’esigenza di tutela della libertà di tutti i cittadini e di salvaguardia della convivenza democratica sono finalità perfettamente coincidenti con i principi della CEDU, ed anche la formula “elastica” adottata dal legislatore nel disciplinare l’informativa interdittiva antimafia su base indiziaria ha il suo fondamento nella ragionevole esigenza del bilanciamento tra la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost. e l’interesse pubblico alla salvaguardia dell’ordine pubblico e alla prevenzione dei fenomeni mafiosi che, del resto, mediante l’infiltrazione nel tessuto economico e nei mercati, compromettono anche –oltre alla sicurezza pubblica– il valore costituzionale di libertà economica, indissolubilmente legato alla trasparenza e alla corretta competizione nelle attività con cui detta libertà si manifesta in concreto nei rapporti tra soggetti dell’ordinamento.
Ha ancora chiarito la Sezione (n. 5784 del 2018) che per quanto poi concerne la "presunzione di non colpevolezza", il giudizio, fondato secondo il criterio del "più probabile che non", costituisce un regola che si palesa "consentanea alla garanzia fondamentale della presunzione di non colpevolezza", di cui all’art. 27, comma 2, Cost., cui è ispirato anche il punto 2 del citato art. 6 CEDU, in quanto "non attiene ad ipotesi di affermazione di responsabilità penale" (Cass. civ., sez. I, 30.09.2016, n. 19430).
Da molto tempo, infatti, le consorterie di tipo mafioso hanno esportato fuori dai tradizionali territori di origine l’uso intimidatorio della violenza ed hanno creato vere e proprie holding. Si tratta di quelle aree opache nelle quali notoriamente i proventi di attività illecite vengono reinvestiti in imprese formalmente estranee (perché intestate a prestanome “puliti”) e dispersi in una miriade di società collegate da vincoli di vario tipo con l’organizzazione criminale.
Il legislatore, allontanandosi dal modello della repressione penale, ha conseguentemente impostato l'interdittiva antimafia come strumento di interdizione e di controllo sociale, al fine di contrastare le forme più subdole di aggressione all'ordine pubblico economico, alla libera concorrenza ed al buon andamento della Pubblica amministrazione. Il carattere preventivo del provvedimento prescinde, quindi, dall'accertamento di singole responsabilità penali, essendo il potere esercitato dal Prefetto espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata (Cons. St., sez. III, 30.01.2015, n. 455; 23.02.2015, n. 898).
   (2) Ha affermato la Sezione che la costituzione di una associazione antiracket è un nuovo strumento utilizzato dalla mafia per insinuarsi nell’economia del Paese: accreditarsi l’opinione pubblica e le forze dell’ordine, passando per vittima della criminalità organizzata, di cui, invece, si muovono le fila. Passare per vittima di un reato può essere un ottimo espediente per celare di essere, invece, tra i mandanti dello stesso (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 20.02.2019 n. 1182 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, spiega la non tutelabilità processuale di quest’ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990: la sua revoca (ovvero, la sua mancata conferma) non è infatti qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l'aggiudicazione provvisoria non è l'atto conclusivo del procedimento.
Se la decisione di non giungere alla naturale conclusione della gara interviene nella fase dell'aggiudicazione provvisoria –fase nella quale non si è determinato alcun affidamento qualificato neppure in capo all'aggiudicatario provvisorio (titolare, al più, di una mera aspettativa di fatto)– del pari non sorge alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di procedere alla notifiche degli avvisi di avvio del procedimento, né all'aggiudicatario provvisorio né a terzi.
Fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara.
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Per quanto il provvedimento impugnato si limiti a revocare l’aggiudicazione provvisoria pronunciata in sede di gara con il verbale della commissione giudicatrice, è evidente che esso abbia effetto caducante sull’intera procedura.
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10.1. – La pacifica giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 09.11.2018, n. 6323) afferma che la natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, spiega la non tutelabilità processuale di quest’ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (cfr. anche ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 20.08.2013, n. 4183): la sua revoca (ovvero, la sua mancata conferma) non è infatti qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l'aggiudicazione provvisoria non è l'atto conclusivo del procedimento.
Se la decisione di non giungere alla naturale conclusione della gara interviene nella fase dell'aggiudicazione provvisoria –fase nella quale non si è determinato alcun affidamento qualificato neppure in capo all'aggiudicatario provvisorio (titolare, al più, di una mera aspettativa di fatto)– del pari non sorge alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di procedere alla notifiche degli avvisi di avvio del procedimento, né all'aggiudicatario provvisorio né a terzi (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 18.07.2012, n. 4189).
Fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (Cons. Stato, Sez. VI, 06.05.2013, n. 2418; in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 12.01.2016, n. 67).
10.2. – Nel caso in esame è accaduto che, nelle more della gara, sia sopravvenuto tra i componenti del raggruppamento aggiudicatario un inconciliabile contrasto tra le società mandanti, che reclamano l’esclusione della mandataria capogruppo, e quest’ultima, che afferma di comporre ancora a pieno titolo il raggruppamento aggiudicatario.
Tale dato fattuale, che è logicamente presupposto all’interrogativo giuridico circa la legittimità della modifica soggettiva in senso riduttivo del raggruppamento, è stato ben evidenziato dall’amministrazione intimata nella comunicazione di avvio del procedimento, poi richiamata nel provvedimento di revoca.
Nessuno dei motivi articolati nei due ricorsi ha colpito tale profilo motivazionale del provvedimento impugnato, il quale è da solo sufficiente a giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria.
Infatti, la forte conflittualità, testimoniata anche dal fatto che capogruppo e mandanti abbiano agito separatamente in giudizio, articolando motivi di ricorso in parte non coincidenti, è sufficiente a sconsigliare la prosecuzione della gara e l’affidamento dell’appalto.
10.3. – Va poi precisato che, per quanto il provvedimento impugnato si limiti a revocare l’aggiudicazione provvisoria pronunciata in sede di gara con il verbale della commissione giudicatrice del 05.02.2015, è evidente che esso abbia effetto caducante sull’intera procedura, cosicché non sussiste il vizio di incompetenza dedotto dalle mandanti ricorrenti, né rimangono efficaci i provvedimenti dirigenziali di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 20.02.2019 n. 340 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Misure per Antiriclaggio e prevenzione della corruzione: un possibile collegamento?
Domanda
La nuova normativa in materia di antiriclaggio obbliga il comune al collegamento con il sistema anticorruzione dell’Ente e quindi all’introduzione di specifiche disposizioni all’interno del PTPCT?
Risposta
Il 19.11.2018 sono state pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 269 le “istruzioni sulla comunicazione di dati e informazioni concernenti le operazioni sospette da parte degli uffici delle pubbliche amministrazioni”, del 23.04.2018, dell’Unità di Informazione Finanziaria per l’Italia (UIF) istituita presso la Banca d’Italia.
Con esse sono state dettate specifiche linee guida per le pubbliche amministrazioni, chiamate ad adottare le necessarie procedure interne per l’attuazione delle misure di antiriciclaggio. In particolare sono stati definiti quegli specifici indicatori di anomalia nel contesto della pubblica amministrazione, la cui mancanza aveva determinato, fino ad oggi, le principali difficoltà nell’applicazione della vigente normativa di settore, il d.lgs. 21.11.2007, n. 231.
Quest’ultimo, come di recente modificato dal d.lgs. 25.05.2017, n. 90, prevedeva infatti all’art. 10, comma 4, che la UIF adottasse, al fine di consentire lo svolgimento di analisi finanziarie mirate a far emergere fenomeni di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, apposite istruzioni recanti “i dati e le informazioni da trasmettere, le modalità e i termini della relativa comunicazione nonché gli indicatori per agevolare la rilevazione delle operazioni sospette”.
Con l’entrata in vigore del decreto legislativo 90/2017, il raggio di azione entro il quale le pubbliche amministrazioni possono muoversi, effettuando i dovuti controlli e l’eventuale comunicazione alla UIF, è stato circoscritto alle specifiche aree di competenza richiamate all’art. 10, comma 1, del d.lgs. 231/2017:
   a) procedimenti finalizzati all’adozione di provvedimenti di autorizzazione o concessione;
   b) procedure di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi secondo le disposizioni di cui al codice dei contratti pubblici;
   c) procedimenti di concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzioni di vantaggi economici di qualunque genere a persone fisiche ed enti pubblici e privati.
Con riferimento a ciascuno dei suddetti ambiti –che è bene notare– coincidono perfettamente con i settori a maggior rischio corruttivo individuati dalla legge “anticorruzione” della legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190), la UIF, nelle proprie istruzioni, detta specifici indicatori di anomalia connessi:
   a) con l’identità o il comportamento del soggetto a cui è riferita l’operazione;
   b) con le modalità di esecuzione delle operazioni, e declinati per:
      – il settore appalti e contratti pubblici
      – il settore finanziamenti pubblici
      – il settore immobili e commercio.
Le pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 10, comma 4, del decreto legislativo 231/2017, “nel quadro dei programmi di formazione continua del personale realizzati in attuazione dell’articolo 3 del decreto legislativo 01.12.2009, n. 178, adottano misure idonee ad assicurare il riconoscimento, da parte dei propri dipendenti delle fattispecie meritevoli di essere comunicate ai sensi del presente articolo.”
Codifica di aree e procedimenti a rischio, individuazione di un responsabile (qui antiriciclaggio, alias “gestore”), formazione tecnica del personale, obbligo di comunicazioni ad un’autorità centrale, indicatori di comportamenti illeciti: sono tanti i punti di contatto che avvicinano la normativa “antiriciclaggio” a quella dell’“anticorruzione” della legge Severino.
Ciò fa, conseguentemente, propendere per una gestione ed un coordinamento unitario degli adempimenti di legge, richiesti dal legislatore nei due diversi ambiti; con la possibilità di arricchire il piano di prevenzione della corruzione e della trasparenza di una nuova sezione, i cui contenuti potrebbero ben intrecciarsi ai principi del risk assessment e risk management, sui quali muove l’intero PTPCT.
Per rispondere al quesito, è bene rilevare, comunque, che nessun obbligo di collegamento è previsto dalla legge, essendo, quindi, lasciato all’ente la possibilità di definire i confini e le modalità per l’effettuazione del controllo sul riciclaggio e sul finanziamento al terrorismo.
Il legislatore non ha, peraltro, stabilito per le pubbliche amministrazioni alcuna sanzione per mancata attuazione delle disposizioni “antiriciclaggio”; è unicamente previsto all’art. 10, comma 6, d.lgs. 231/2007, che l’inosservanza delle norme assume rilievo ai fini dell’articolo 21, comma 1-bis, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, determinandosi responsabilità dirigenziale con conseguente eventuale decurtazione dell’indennità di risultato.
Per concludere, ciò che è valso e vale per l’applicazione della legge “anticorruzione” vale per la materia dell’“antiriciclaggio”: solo una forte volontà politica degli organi di indirizzo e di governo delle pubbliche amministrazioni –che, eventualmente, giochino anche la carta delle complementarietà delle disposizioni normative– può consentire una piena attuazione degli utili strumenti messi a disposizione dal legislatore (19.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

LAVORI PUBBLICI: Giurisdizione giudice amministrativo nella controversia per l’annullamento della revoca dell’autorizzazione al subentro dell’esecutrice di lavori.
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Giurisdizione – Contratti della Pubblica amministrazione – Subentro – Autorizzazione – Revoca – Impugnazione – Giurisdizione giudice amministrativo.
La domanda di annullamento della revoca dell’autorizzazione al subentro dell’esecutrice di lavori rientra nell’ambito della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, secondo quanto disposto dal comma 1 dell’art. 7 c.p.a., costituendo la revoca espressione di un potere amministrativo autoritativo, frutto di una valutazione tipicamente amministrativa (1).
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   (1) Ha aggiunto il Tar che ugualmente rientra nell’ambito della giurisdizione amministrativa la relativa domanda risarcitoria.
Non sussiste, invece, la giurisdizione amministrativa con riguardo alla richiesta di risarcimento del danno formulata nei confronti dei convenuti funzionari comunali sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario, in base a quanto affermato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nel loro ruolo di giudice dei conflitti di giurisdizione ex art. 111, ultimo comma, Cost., a partire dall’ordinanza n. 13659 del 2006, secondo cui “ai fini della risoluzione del problema processuale non rileva stabilire se il F. abbia agito quale organo dell'Università, ovvero, a causa del perseguimento di finalità private, si sia verificata la cd. "frattura" del rapporto organico. Nell'uno, come nell'altro caso, l'azione risarcitoria è proposta nei confronti del funzionario in proprio, e, quindi, nei confronti di un soggetto privato, distinto dall'amministrazione, con la quale, al più, può risultare solidalmente obbligato (art. 28 Cost.). La questione di giurisdizione, infatti, dalla quale esulano le altre sopra accennate, va risolta esclusivamente sulla base dell'art. 103 Cost., che non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una pubblica amministrazione, o soggetti ad essa equiparati”.
Tale lettura è stata di recente confermata anche dall’ordinanza n. 19677 del 2016, con cui le SS.UU. della Corte di Cassazione, nel richiamare l’ordinanza del 2006 e quelle n. 5914 del 2008, n. 11932 del 2010 e n. 5408 del 2014, hanno ribadito che “presupposto della giurisdizione amministrativa secondo la Carta costituzionale è, …omissis…, che la tutela giurisdizionale coinvolgente le situazioni giuridiche nella giurisdizione di legittimità ed in quella esclusiva debba avere luogo con la partecipazione in posizione attiva o passiva della pubblica amministrazione o del soggetto che, pur non facendo parte dell'apparato organizzatorio di essa, eserciti le attribuzioni dell'Amministrazione, così ponendosi come pubblica amministrazione in senso oggettivo”, e hanno rilevato che “il profilo della giurisdizione amministrativa in questi termini trova conferma nel codice del processo amministrativo, atteso che, …omissis…, l'art. 7, comma 1, nell'individuare la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie, di diritti soggettivi, riferisce tali controversie a ‘l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo’ e le dice riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni…omissis… Tale precisazione evidenzia in modo indubitabile che la controversia riguarda quelle forme di esercizio del potere in quanto poste in essere dall'Amministrazione, il che non lascia dubbi sul fatto che soggettivamente la controversia esige che una delle parti sia la pubblica amministrazione e l'altra il soggetto che faccia la questione sull'interesse legittimo o sul diritto soggettivo. Il dubbio sulla possibilità che la controversia possa riguardare la lesione di interessi legittimi o di diritti soggettivi fra tale soggetto e colui che agisca per l'Amministrazione con nesso di rappresentanza organica è, pertanto, chiaramente fugato. Lo è ancora di più quando si legge il comma 2 dello stesso articolo, là dove esso proclama che per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo: è nuovamente palese che ci si riferisce al profilo oggettivo della pubblica amministrazione o di chi ad essa è equiparato” (Tar Veneto, sez. III, 28.08.2018, n. 871) (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 14.02.2019 n. 847 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La Corte di giustizia UE ritiene legittima la disciplina processuale dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. a condizione che i vizi degli atti siano conoscibili dagli interessati.
La Corte di giustizia UE afferma la compatibilità con il diritto europeo della disciplina processuale nazionale relativa alla immediata impugnazione, entro un breve termine decadenziale, delle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di gara (art. 120, comma 2-bis, c.p.a.), a condizione che i vizi di legittimità degli atti siano conoscibili dagli interessati:
   ● CURIA - ordinanza C-54/18;
   ● Corte giust. comm. ue, Sez. IV, ordinanza 14.02.2019, C-54/18 (commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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La Corte di giustizia UE afferma la compatibilità con il diritto europeo della disciplina processuale nazionale relativa alla immediata impugnazione, entro un breve termine decadenziale, delle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di gara (art. 120, comma 2-bis, c.p.a.), a condizione che i vizi di legittimità degli atti siano conoscibili dagli interessati.
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Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. IV, ordinanza 14.02.2019, C- 54/18 – Cooperativa Animazione Valdocco
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   ● Giustizia amministrativa – Contratti pubblici – Rito speciale in materia di ammissioni ed esclusioni – Onere di immediata impugnazione – Termine di trenta giorni dalla comunicazione – Legittimità – Condizioni.
   ● Giustizia amministrativa – Contratti pubblici – Rito speciale in materia di ammissioni ed esclusioni – Onere di immediata impugnazione dell’ammissione di altri concorrenti – Termine di trenta giorni dalla comunicazione – Preclusione alla successiva contestazione delle ammissioni – Legittimità – Condizioni.
   ● La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2-quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata (1).
   ● La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli 1 e 2-quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata (2).
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   (1-2) I. – Con l’ordinanza in rassegna (in www.lamministrativista.it del 19.02.2019, con nota di S. TRANQUILLI) la Corte di giustizia dell’UE –chiamata a pronunciarsi in sede di rinvio pregiudiziale dal Tar per il Piemonte, sez. I, con l’ordinanza 17.01.2018, n. 88 (in Foro. It., 2018, III, 85, nonché oggetto della News US in data 01.02.2018,)– ha ritenuto non in contrasto con il diritto europeo la disciplina processuale interna che impone la immediata impugnazione, entro un termine decadenziale, delle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di gara, a condizione però che tali provvedimenti siano conosciuti o conoscibili dagli interessati, così che gli stessi possano apprezzarne gli eventuali profili di illegittimità, anche rispetto al diritto europeo.
   II. – La fattispecie che ha portato al rinvio pregiudiziale, da parte del Tar per il Piemonte, alla Corte di giustizia UE può essere così sintetizzata:
   − un Consorzio intercomunale per la gestione di servizi sociali ha bandito una gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla quale hanno partecipato otto concorrenti;
   − la stazione appaltante ha pubblicato sul profilo del committente e comunicato individualmente agli operatori economici l’atto di ammissione dei concorrenti alla procedura, ha poi svolto la procedura selettiva ed ha quindi aggiudicato la gara alla prima graduata;
   − l’impresa seconda graduata, che non aveva posto in essere alcuna impugnativa dell’atto di ammissione dei concorrenti alla procedura, ha gravato l’aggiudicazione davanti al Tar per il Piemonte, proponendo censure avverso gli atti di gara e l’aggiudicazione e lamentando altresì la mancata esclusione del RTI risultato aggiudicatario, per assenza in capo alle ditte mandanti di requisiti di partecipazione; in particolare la ricorrente ha contestato: la presentazione da parte del RTI aggiudicatario di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quanto previsto dalla normativa di gara, ritenendo che sul punto non fosse peraltro attivabile il soccorso istruttorio (1° motivo); la carenza in capo a due mandanti del RTI di requisiti di fatturato nella misura richiesta (2° e 3° motivo); attribuzione dei punteggi in relazione all’offerta tecnica dell’aggiudicatario (4° motivo); il mancato svolgimento della verifica di anomalia (5° motivo) e, infine, l’illegittima composizione della commissione di gara (6° motivo);
   − sono stati presentati motivi aggiunti, che riproducono sostanzialmente le censure già articolate nel ricorso introduttivo del giudizio, mentre non risulta proposto ricorso incidentale;
   − la stazione appaltante e il controinteressato hanno eccepito la irricevibilità del ricorso, in quanto proposto avverso l’aggiudicazione definitiva, mentre, vertendo su questioni di ammissione alla procedura, avrebbe dovuto essere proposto entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’atto di ammissione dei concorrenti alla gara, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.;
   − il Tar ha pronunciato sentenza non definitiva nella quale ha, in primo luogo, esaminato e respinto le censure avverso le operazioni di gara e l’aggiudicazione, in particolare ritenendo infondati i motivi 1°, 4°, 5° e 6° sopra indicati; passando poi all’esame dei motivi 2° e 3°, attinenti alla carenza in capo a società mandanti del RTI di requisiti di fatturato specifico richiesti a pena di esclusione per partecipare alla procedura di gara, il collegio, dopo aver premesso che l’applicazione dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. avrebbe condotto in relazione a dette doglianze alla declaratoria di irricevibilità per tardività del ricorso, ha stabilito di procedere, con separata ordinanza, al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, con conseguente sospensione del giudizio, ritenendo rilevante e decisiva la questione di compatibilità della suddetta normativa con il diritto europeo;
   − dando seguito a quanto previsto nella sentenza non definitiva, con l’ordinanza n. 88 del 17.01.2018 il Tar per il Piemonte, sez. I, ha quindi rimesso la questione di compatibilità comunitaria alla Corte UE.
In particolare il Tar ha posto alla Corte di giustizia UE i seguenti quesiti interpretativi:
      a) “se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti”;
      b) “se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale quale l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato”.
   III. – Nell’ordinanza in rassegna la Corte di giustizia UE giunge alla elaborazione delle massime riportate sulla base del seguente percorso argomentativo:
   − sulla prima questione:
      c) ai sensi dell'art. 2-quater della direttiva 89/665, gli Stati membri possono stabilire termini per presentare un ricorso avverso una decisione presa da un'amministrazione aggiudicatrice nel quadro di una procedura di aggiudicazione di un appalto disciplinata dalla direttiva 2014/24, aggiungendo che il termine in parola deve essere di almeno dieci giorni civili dal giorno successivo all’invio della comunicazione, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure di almeno quindici giorni, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione dell'amministrazione aggiudicatrice, precisando altresì che la comunicazione della decisione dell'amministrazione aggiudicatrice ad ogni offerente o candidato è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti;
      d) dallo stesso tenore letterale dell'art. 2-quater della direttiva 89/665 si evince quindi che un termine di 30 giorni, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, in cui i ricorsi contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalla direttiva 2014/24 devono essere proposti, a decorrere dalla loro comunicazione alle parti interessate, a pena di decadenza, è, in linea di principio, compatibile con il diritto dell'Unione, a condizione che tali provvedimenti siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti;
      e) l’art. 1, par. 1, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri l'obbligo di garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile:
         e1) la fissazione di termini di ricorso a pena di decadenza consente di realizzare l'obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665, obbligando gli operatori a contestare entro termini brevi i provvedimenti preparatori o le decisioni intermedie adottate nell'ambito del procedimento di aggiudicazione di un appalto;
         e2) nel definire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali gli Stati membri devono garantire che non sia compromessa né l'efficacia della direttiva 89/665 né i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell'Unione, in particolare il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall'articolo 47 della Carta, il che presuppone che i termini prescritti per proporre siffatti ricorsi inizino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza dell'asserita violazione di dette disposizioni;
      f) ne consegue che una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati è compatibile con la direttiva 89/665 solo a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che i suddetti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell'Unione dagli stessi lamentata;
      g) il giudice del rinvio osserva tuttavia che l'offerente che intenda impugnare un provvedimento di ammissione di un concorrente deve proporre il proprio ricorso entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla sua comunicazione, vale a dire in un momento in cui egli spesso non è in grado di stabilire se abbia realmente interesse ad agire, non sapendo se alla fine il suddetto concorrente sarà l'aggiudicatario oppure se sarà egli stesso nella posizione di ottenere l'aggiudicazione; occorre rammentare al riguardo che:
         g1) l'art. 1, par. 3, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri di garantire che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione;
         g2) quest'ultima disposizione è applicabile, segnatamente, alla situazione di qualunque offerente che ritenga che un provvedimento di ammissione di un concorrente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico sia illegittimo e rischi di cagionargli un danno, in quanto simile rischio è sufficiente a giustificare un immediato interesse ad impugnare detto provvedimento, indipendentemente dal pregiudizio che può inoltre derivare dall' assegnazione dell'appalto ad un altro candidato;
         g3) la decisione di ammettere un offerente a una procedura d'appalto configura un atto che, in forza dell'art. 1, par. 1, e dell'art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva 89/665, può costituire oggetto di ricorso giurisdizionale autonomo;
   − sulla seconda questione:
      h) la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa non osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che prevede che ogni ricorso avverso una decisione dell'amministrazione aggiudicatrice debba essere proposto nel termine all'uopo previsto e che qualsiasi irregolarità del procedimento di aggiudicazione invocata a sostegno di tale ricorso vada sollevata nel medesimo termine a pena di decadenza talché, scaduto tale termine, non sia più possibile impugnare detta decisione o eccepire la suddetta irregolarità, purché il termine in parola sia ragionevole;
      i) tale interpretazione è fondata sulla considerazione secondo cui la realizzazione completa degli obiettivi perseguiti dalla direttiva 89/665 sarebbe compromessa se ai candidati e agli offerenti fosse consentito far valere, in qualsiasi momento del procedimento di aggiudicazione, infrazioni alle norme di aggiudicazione degli appalti, obbligando quindi l'amministrazione aggiudicatrice a ricominciare l'intero procedimento al fine di correggere tali infrazioni; un comportamento del genere, potendo ritardare senza una ragione obiettiva l'avvio delle procedure di ricorso che la direttiva 89/665 impone agli Stati membri di porre in essere, è tale da nuocere all'applicazione effettiva delle direttive dell'Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici;
      j) ne discende che la direttiva 89/665, e in modo del tutto particolare il suo art. 2-quater, deve essere interpretata nel senso che essa non osta, in linea di principio, a che, in difetto di un ricorso avverso una decisione di un' amministrazione aggiudicatrice entro il termine di 30 giorni previsto dalla normativa italiana, non sia più possibile per un offerente eccepire l'illegittimità di tale decisione nell'ambito di un ricorso diretto contro un atto successivo;
      k) non può tuttavia escludersi che, in particolari circostanze o in considerazione di talune delle loro modalità, l’applicazione delle norme di decadenza possa pregiudicare i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell'Unione, segnatamente il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall'articolo 47 della Carta:
         k1) ciò accade quando le norme di decadenza stabilite dal diritto nazionale siano applicate in modo tale che l'accesso, da parte di un offerente, ad un ricorso avverso una decisione illegittima gli sia negato, sebbene egli, sostanzialmente, non potesse essere a conoscenza di detta illegittimità se non in un momento successivo alla scadenza del termine di decadenza;
         k2) d’altra parte ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici possono essere unicamente garantiti qualora i termini imposti per proporre tali ricorsi inizino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della presunta violazione di dette disposizioni;
      l) spetta al giudice del rinvio verificare se, nelle circostanze di cui al procedimento principale, l’impresa ricorrente sia effettivamente venuta o sarebbe potuta venire a conoscenza, grazie alla comunicazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice del provvedimento di ammissione del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario, ai sensi dell'articolo 29 del codice dei contratti pubblici, dei motivi di illegittimità del suddetto provvedimento dalla stessa lamentati, vertenti sul mancato deposito di una cauzione provvisoria dell'importo richiesto e sull'omessa dimostrazione della sussistenza dei requisiti di partecipazione, e se essa sia stata quindi posta effettivamente in condizione di proporre un ricorso entro il termine di decadenza di 30 giorni di cui all'articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo:
         l1) detto giudice deve in particolare garantire che, nelle circostanze del procedimento principale, l'applicazione combinata delle disposizioni dell'art. 29 e dell'art 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti pubblici, che disciplinano l'accesso alla documentazione delle offerte e la sua divulgazione, non escludesse del tutto la possibilità per la ricorrente di venire effettivamente a conoscenza dell'illegittimità del provvedimento di ammissione del raggruppamento di imprese aggiudicatario dalla stessa lamentata e di proporre un ricorso, a decorrere dal momento in cui la medesima ne ha avuto conoscenza, entro il termine di decadenza di cui all'articolo 120, comma 2-bis, c.p.a.;
         l2) il giudice nazionale deve fornire alla normativa interna che è chiamato ad applicare un'interpretazione conforme agli obiettivi della direttiva 89/665; qualora tale interpretazione non sia possibile, esso deve disapplicare le disposizioni nazionali contrarie a tale direttiva, dal momento che l'art. 1, par. 1, della stessa è incondizionato e sufficientemente preciso per essere fatto valere nei confronti di un'amministrazione aggiudicatrice.
   IV. – Per completezza si segnala quanto segue:
      m) sul rito super accelerato dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. in dottrina si segnalano in particolare i seguenti scritti: M.A. SANDULLI, Nuovi limiti al diritto di difesa introdotti dal d.lgs. n. 50 del 2016 in contrasto con il diritto eurounitario e la Costituzione in www.lamministrativista.it 04.05.2016; M. LIPARI, La tutela giurisdizionale e “precontenziosa” nel nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) in Federalismi.it 11.05.2016; G. VELTRI, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti pubblici: alcune riflessioni critiche in Giustizia amministrativa – Dottrina 26.05.2016; G. SEVERINI, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici, in Giustamm.it, giugno 2016, che sottolinea la necessità di rimediare alla ipertrofia di un contezioso postumo e retrospettivo incentrato sulla presenza in limine dei requisiti partecipativi; R. CAPONIGRO, Il rapporto tra tutela della concorrenza e interesse alla scelta del miglior contraente nell’impugnazione degli atti di gara in Giustizia amministrativa – Dottrina, 14.06.2016; R. DE NICTOLIS, Il nuovo codice dei contratti pubblici in Urbanistica e appalti, 2016, 5, 503; E. FOLLIERI, Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel Codice dei contratti pubblici in Urbanistica e appalti, 2016, 8-9, 873; E.M. BARBIERI, Lo speciale contenzioso sulle ammissioni e sulle esclusioni nelle gare di appalto pubblico secondo il nuovo codice degli appalti in Nuovo notiziario giur., 2016, 331; G. GRECO, Il contenzioso degli appalti pubblici tra deflazione e complicazione in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2016, 971; A.G. PIETROSTEFANI, Piena conoscenza, termine per impugnare ed effettività della tutela nel rito <super accelerato> ex art. 120, co. 2-bis, c.p.a. in Federalismi.it, 29.03.2017; A. DI CAGNO, Il nuovo art. 120, comma 2-bis, cpa: un'azione senza interesse o un interesse senza azione? in Dir. e processo amm., 2017, 2123; L. BERTONAZZI, Limiti applicativi del nuovo giudizio di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. e sua compatibilità con la tutela cautelare, in Dir. proc. ammin. 2017, 714 ss.; G. LA ROSA, Il ricorso incidentale nel rito “super-accelerato” di cui all’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a. in Urbanistica e appalti, 2018, 2, 175; I. LAGROTTA, Il rito <super accelerato> in materia di appalti tra profili di (in)compatibilità costituzionale e conformità alla normativa comunitaria in Federalismi.it, 28.03.2018; G. LO SAPIO, Rito superaccelerato e tecniche di “giuridificazione” degni interessi in Urbanistica e appalti, 2018, 4, 507; S. TADDEUCCI, L’art. 120 comma 2-bis del c.p.a. dinanzi alla Corte di Giustizia: dubbi sulla fondatezza della questione in Italiappalti.it, 17.07.2018; P. DE BERARDINIS, Rito ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. e ricorso incidentale in Giustizia Amministrativa – Dottrina, 13.11.2018; M. LIPARI, La decorrenza del termine di ricorso nel rito superspeciale di cui all’art. 120, co. 2-bis e 6-bis, del CPA: pubblicazione e comunicazione formale del provvedimento motivato, disponibilità effettiva degli atti di gara, irrilevanza della “piena conoscenza”; l’ammissione conseguente alla verifica dei requisiti in Giustizia amministrativa – Dottrina, 17.12.2018;
      n) sulla costituzionalità della disciplina dell’art. 120, comma 2-bis, cit. si vedano le remissioni alla Corte costituzionale operate da Tar per la Puglia–Bari, sez. III, ordinanza 20.06.2018, n. 903 (oggetto della News US in data 10.07.2018) e Tar per la Puglia–Bari, sez. III, ordinanza 20.07.2018, n. 1097 (oggetto della News US in data 30.07.2018);
      o) sulla decorrenza del termine di impugnazione:
         o1) l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., com’è noto, prevede l’impugnazione degli atti di ammissione ed esclusione nel termine di trenta giorni decorrente dallo loro pubblicazione sul profilo del committente, ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016; l’art. 29 cit. è stato fatto oggetto di importanti modifiche ad opera del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (c.d. correttivo al Codice dei contratti pubblici); in particolare adesso il suddetto art. 20, comma 1, al secondo, terzo e quarto periodo prevede quanto segue: “al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell' articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all'articolo 5-bis del decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, recante il Codice dell'amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”;
         o2) secondo un primo orientamento interpretativo, in difetto di tale pubblicazione il rito super accelerato non è tout court applicabile (in tal senso Tar per la Campania–Napoli, sez. IV, 20.12.2016, n. 5852); a risultati non diversi giunge la lettura che, in caso di mancata pubblicazione, fa decorrere il termine per impugnare dalla comunicazione dell’aggiudicazione, con applicazione del relativo rito (Tar per la Basilicata 13.01.2017, n. 24, Tar per la Puglia–Bari, 05.04.2017, n. 340, Tar per la Campania–Napoli, sez. VIII, 05.05.2017, n. 2420); nel senso della necessità della pubblicazione per rendere operativo il rito speciale: Tar Campania-Napoli, sez. VIII, 18.01.2018, n. 394, Tar Sicilia-Palermo, sez. III, 31.08.2018, n. 1862; Cons. Stato, sez. V, 10.04.2018, n. 2176;
         o3) secondo altre interpretazioni la mancata pubblicazione è sostituibile solo dalla comunicazione individuale (Tar per il Lazio–Roma – sez. III, 09.05.2017, n. 5545), ovvero determina l’applicazione delle normali regole sulla conoscenza dell’atto oggetto di impugnazione (Tar per la Toscana, sez. I, 18.04.2017, n. 582), o, infine, esclude l’onere di immediata impugnazione non precludendo però la facoltà di una immediata impugnazione dell’ammissione prima dell’aggiudicazione (Tar per il Molise, 4 ottobre 2017, n. 332); Tar per la Campania–Napoli, sez. I, 22.03.2018 n. 1866, che valorizza la conoscenza comunque acquisita del provvedimento;
         o4) Tar per il Lazio–Roma, sez. III-quater, 22.08.2017, n. 9379 trae dalla previsione della pubblicazione delle ammissioni/esclusioni quale dies a quo del termine per impugnare la conclusione della non decorrenza del temine stesso dalla conoscenza acquisita attraverso la partecipazione di un rappresentante della concorrente alla seduta di gara che ha disposto le ammissioni o esclusioni stesse; sul punto si veda Cons. Stato, sez. VI, 13.12.2017, n. 5870, che ha affermato il principio secondo cui, sebbene l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. “faccia riferimento, ai fini della decorrenza dell'ivi previsto termine d'impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dell'art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ritiene il Collegio che ciò non implichi l'inapplicabilità del generale principio sancito dall'art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dell'art. 120 cod. proc. amm., per cui, in difetto della formale comunicazione dell'atto -o, per quanto qui interessa, in difetto di pubblicazione dell'atto di ammissione sulla piattaforma telematico della stazione appaltante-, il termine decorre dal momento dell'avvenuta conoscenza dell'atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell'interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale”; di segno opposto è invece Cons. Stato, III, 26.01.2018, n. 565 secondo cui “l’onere di impugnazione dell’altrui ammissione è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso <al buio>”; anche per il Tar Puglia–Bari, sez. III, 15.10.2018, n. 1297, la presenza del rappresentante dell’impresa alla seduta di gara è idonea a determinare la piena conoscenza del provvedimento;
      p) sul tradizionale orientamento in forza del quale un atto amministrativo deve essere tempestivamente contestato in sede giurisdizionale solo se immediatamente lesivo, si veda, in relazione all’onere di immediata impugnazione del bando di gara, la recente pronuncia dell’Adunanza plenaria del 26.04.2018, n. 4 (in Vita not., 2018, 661 e Foro amm., 2018, 586 ed oggetto della News US del 10.05.2018 cui si rinvia per ampi riferimenti di dottrina e di giurisprudenza), secondo cui “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura”; con tale pronuncia, escludendo l’onere di tempestiva impugnazione delle clausole del bando non immediatamente lesive, la Plenaria ha negato l’autonoma tutelabilità di un diritto alla legittimità della procedura di gara sganciato dalla spettanza dell’utilità finale, in linea con l’orientamento tradizionale; quanto al nuovo rito c.d. “super accelerato” di cui ai commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 del c.p.a. la Plenaria ne riconosce la rilevante portata innovativa e concorda sul fatto che con la detta prescrizione normativa il legislatore abbia inteso espressamente ed eccezionalmente riconoscere autonoma rilevanza ad un interesse procedimentale (quello legato alla corretta formazione della platea dei concorrenti) riconoscendo ad esso una rapida protezione giurisdizionale; non ritiene tuttavia che dallo stesso possano trarsi considerazioni espressive di un principio generale;
      q) sui caratteri dell’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, con specifico riferimento al c.d. interesse strumentale e per l’affermazione secondo cui gli assetti delle giurisdizioni nazionali e della stessa Unione europea, configurano il ricorso al giudice amministrativo come ricorso nell’interesse di una parte e mai come ricorso volto al rispetto formale delle regole, a prescindere da ogni interesse, si veda Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 11.05.2018, n. 6 (in Foro it., 2018, III, 429, con nota di SIGISMONDI ed oggetto della News US del 22.05.2018 con ampi riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, cui si rinvia anche avuto riguardo ai più recenti approdi della Corte costituzionale in punto di impossibilità di configurare la tutela dell’interesse meramente strumentale dell’impresa che non abbia partecipato ad una gara), secondo cui “va rimesso alla Corte di Giustizia Ue il seguente quesito interpretativo: se l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11.12.2007, possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (art. 112 c.p.c.), prova dell’interesse affermato (art. 2697 cc), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (art. 2909 cc)”;
      r) sulla definitività dell’esclusione, ove non impugnata con il rito super accelerato, con conseguente preclusione alla impugnazione dell’aggiudicazione, per difetto di legittimazione, si vedano:
         r1) Corte di gius