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per approfondimenti vedi anche:
A.N.AC. (già Autorità Vigilanza Contratti Pubblici)
* * *
A.N.AC. (massimario dell'Autorità) - A.N.AC. (massimario di giurisprudenza)

anno 2017
marzo 2017

APPALTIA norma dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, assume autonomo rilievo -quale ipotesi che, rendendo dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico, ne giustifica l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto- “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
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Nel caso di specie, è pacifico che -a fronte del chiaro disposto del disciplinare di gara che stabiliva, per l’appunto, che “non è ammessa la partecipazione alla gara di concorrenti per i quali sussistano le cause di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016”- la ricorrente ha dichiarato di essere titolare di 1.208 servizi in 719 Comuni e di avere in corso (unicamente) “una rescissione contrattuale, una revoca di aggiudicazione e un’esclusione”, omettendo, però, di rappresentare spontaneamente la sussistenza di numerose ulteriori circostanze similari, che la stazione appaltante, una volta apprese, ha, peraltro, qualificato come “diffusi e reiterati inadempimenti contrattuali, sintomatici di errori professionali molto significativi e qualificabili come importanti e gravi”.
Nella determinazione dirigenziale, con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente, si legge, in particolare che “emergono diverse situazioni di inadempimento riferite a precedenti rapporti contrattuali”, che è stata rilevata “la serialità e la gravità riferite, in particolare, a mancate rendicontazioni, impossibilità di effettuare un controllo sulle riscossioni e mancato riversamento all’ente delle somme incassate nell’esercizio dell’attività di riscossione dei tributi”, che “tali evidenze dovevano essere segnalate per consentire le opportune valutazioni circa la rilevanza, incidenza ed affidabilità dell’impresa in relazione al complesso delle gestioni ad essa affidate, trattandosi di un servizio di riscossione delle entrate comunali, affidato in concessione” e che “vanno valorizzati, sotto il profilo del giudizio sull’affidabilità dell’impresa, la presenza di diversi provvedimenti di esclusione dalla gara, di applicazioni di penali, di contestazione di ritardi nei versamenti, da parte di altre Amministrazioni pubbliche in misura rilevante rispetto a quanto dichiarato in sede di gara”.
Peraltro, a nulla rileva che i precedenti professionali “negativi” non dichiarati sarebbero inconferenti ai fini delle valutazioni in ordine alla sua integrità e affidabilità ai sensi della norma di legge dianzi indicata, essendo evidente che la valutazione in ordine alla loro gravità e rilevanza compete alla (sola) stazione appaltante sulla base della piena cognizione di tutte le circostanze fattuali, nessuna esclusa, che potrebbero assumere rilievo e l’operatore economico non ha facoltà di scegliere quali dichiarare.
In tal senso confortano, invero, precedenti giurisprudenziali laddove affermano, per l’appunto, la legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che ha omesso di dichiarare di essere stata destinataria, in passato, di provvedimenti di risoluzione contrattuale, in quanto la dichiarazione “attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante”, nonché le stesse Linee Guida dell’ANAC n. 6 sull’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, approvate con delibera 16.11.2016, n. 1293, ove, al § 4.2, affermano che la dichiarazione sostitutiva resa in sede di presentazione dell’offerta deve avere “ad oggetto tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, essendo rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell'esclusione”.
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Circa il dolersi della mancata instaurazione del contraddittorio endo-procedimentale che, ad avviso della ricorrente, troverebbe fondamento nella disposizione di cui all’art. 80, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, ad avviso del Collegio pare che la disposizione de qua debba intendersi riferita solo alla prima ipotesi di grave illecito professionale contemplata dalla norma, atteso che, per espresso disposto di legge, l’operatore economico, o il subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 5 dell’art. 80, “è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
In caso di informazioni false o fuorvianti o di omessa informazione, è, però, proprio tale circostanza ad assumere specifico e autonomo rilievo, sicché non avrebbe alcun senso ammettere l’operatore a prova contraria, atteso che il tutto si sostanzierebbe in una sorta di sanatoria, lesiva dei principi di par condicio, trasparenza e buona fede, anche in considerazione del fatto che l’omissione della dichiarazione con riferimento a pregressi inadempimenti ed errori professionali non è emendabile tramite il soccorso istruttorio, dovendosi fare applicazione dell’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000.
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La ricorrente, società Du.G. s.r.l., ha chiesto l’annullamento, previa sospensione cautelare, dei provvedimenti in epigrafe indicati, con cui il Comune di Lignano Sabbiadoro, a seguito di verifica effettuata successivamente all’aggiudicazione:
   a) ha disposto la sua esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento in concessione e riscossione dell’imposta sulla pubblicità, del diritto sulle pubbliche affissioni e del cosap – periodo 01/01/2017-31/12/2019 ovvero per non avere segnalato alla stazione appaltante una serie di inadempimenti e di risoluzioni di cui si sarebbe resa responsabile nell’esecuzione di alcuni contratti pubblici (art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016) e per avere omesso di dichiarare i soggetti del collegio sindacale e di conseguenza il possesso dei requisiti degli stessi di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016;
   b) le ha revocato l’aggiudicazione della gara in precedenza disposta e dichiarato l’odierna controinteressata, società ST. Se.Te.En.Pu. s.r.l. quale nuova aggiudicataria del servizio.
Ha chiesto, inoltre, l’annullamento del verbale di gara in data 20.09.2016, nella parte in cui è stata disposta l’ammissione alla procedura ad evidenza pubblica di che trattasi della società controinteressata, nonché la declaratoria di inefficacia, ai sensi e per gli effetti degli artt. 121, comma 1, lett. d), 122 e 124 c.p.a., del contratto di concessione eventualmente medio tempore stipulato tra il Comune e la ST., con conseguente aggiudicazione della concessione a suo favore e subentro nel contratto, e, in subordine, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento per equivalente monetario del danno asseritamente subito e subendo, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria.
...
Il primo motivo, con cui parte ricorrente deduce che gli atti assunti a fondamento dell’esclusione non sono sussumibili tra le ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, con conseguente insussistenza della ritenuta violazione dell’obbligo di dichiarazione contestata alla ricorrente, è privo di pregio.
La società Du. trascura, invero, di considerare che, a norma della disposizione dianzi citata, assume autonomo rilievo, quale ipotesi che, rendendo dubbia l’integrità o l’affidabilità dell’operatore economico, ne giustifica l’esclusione dalla partecipazione alla procedura d’appalto, “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Nel caso di specie, è, peraltro, pacifico che, a fronte del chiaro disposto del disciplinare di gara, che, al pt. 5, stabiliva, per l’appunto, che “non è ammessa la partecipazione alla gara di concorrenti per i quali sussistano le cause di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016”, la ricorrente ha dichiarato di essere titolare di 1.208 servizi in 719 Comuni e di avere in corso (unicamente) “una rescissione contrattuale, una revoca di aggiudicazione e un’esclusione”, omettendo, però, di rappresentare spontaneamente la sussistenza di numerose ulteriori circostanze similari, che la stazione appaltante, una volta apprese, ha, peraltro, qualificato come “diffusi e reiterati inadempimenti contrattuali, sintomatici di errori professionali molto significativi e qualificabili come importanti e gravi”.
Nella determinazione dirigenziale n. 862/2016, con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente, si legge, in particolare che “emergono diverse situazioni di inadempimento riferite a precedenti rapporti contrattuali”, che è stata rilevata “la serialità e la gravità riferite, in particolare, a mancate rendicontazioni, impossibilità di effettuare un controllo sulle riscossioni e mancato riversamento all’ente delle somme incassate nell’esercizio dell’attività di riscossione dei tributi”, che “tali evidenze dovevano essere segnalate per consentire le opportune valutazioni circa la rilevanza, incidenza ed affidabilità dell’impresa in relazione al complesso delle gestioni ad essa affidate, trattandosi di un servizio di riscossione delle entrate comunali, affidato in concessione” e che “vanno valorizzati, sotto il profilo del giudizio sull’affidabilità dell’impresa, la presenza di diversi provvedimenti di esclusione dalla gara, di applicazioni di penali, di contestazione di ritardi nei versamenti, da parte di altre Amministrazioni pubbliche in misura rilevante rispetto a quanto dichiarato in sede di gara”.
Peraltro, al di là di ogni considerazione sul giudizio poi comunque espresso a posteriori dalla stazione appaltante, a nulla rileva –come sostenuto dalla ricorrente– che i precedenti professionali “negativi” non dichiarati sarebbero inconferenti ai fini delle valutazioni in ordine alla sua integrità e affidabilità ai sensi della norma di legge dianzi indicata, essendo evidente che la valutazione in ordine alla loro gravità e rilevanza compete alla (sola) stazione appaltante sulla base della piena cognizione di tutte le circostanze fattuali, nessuna esclusa, che potrebbero assumere rilievo e l’operatore economico non ha facoltà di scegliere quali dichiarare.
In tal senso confortano, invero, i precedenti giurisprudenziali invocati dalla difesa della controinteressata, laddove affermano, per l’appunto, la legittimità dell’esclusione dalla gara pubblica dell’impresa che ha omesso di dichiarare di essere stata destinataria, in passato, di provvedimenti di risoluzione contrattuale, in quanto la dichiarazione “attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante” (C.d.S., V, 27.07.2016, n. 3375; 11.12.2014, n. 6105; Tar Sardegna, I, 25.06.2016, n. 529), nonché le stesse Linee Guida dell’ANAC n. 6 sull’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 50/2016, approvate con delibera 16.11.2016, n. 1293, ove, al § 4.2, affermano che la dichiarazione sostitutiva resa in sede di presentazione dell’offerta deve avere “ad oggetto tutte le notizie astrattamente idonee a porre in dubbio l’integrità o l’affidabilità del concorrente, essendo rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla gravità dei comportamenti e alla loro rilevanza ai fini dell'esclusione”.
Il motivo in esame va, in definitiva, respinto.
Ad analoga sorte è destinato il secondo motivo d’impugnazione, con cui parte ricorrente si duole della mancata instaurazione del contraddittorio endo-procedimentale, che, a suo avviso, troverebbe fondamento nella disposizione di cui all’art. 80, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016.
Pare, invero, al Collegio che la disposizione, della cui mancata applicazione si duole la ricorrente, debba intendersi riferita solo alla prima ipotesi di grave illecito professionale contemplata dalla norma, atteso che, per espresso disposto di legge, l’operatore economico, o il subappaltatore, che si trovi in una delle situazioni di cui al comma 5 dell’art. 80, “è ammesso a provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall'illecito e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”.
In caso di informazioni false o fuorvianti o di omessa informazione, è, però, proprio tale circostanza ad assumere specifico e autonomo rilievo, sicché non avrebbe alcun senso ammettere l’operatore a prova contraria, atteso che il tutto si sostanzierebbe in una sorta di sanatoria, lesiva dei principi di par condicio, trasparenza e buona fede, anche in considerazione del fatto che l’omissione della dichiarazione con riferimento a pregressi inadempimenti ed errori professionali non è emendabile tramite il soccorso istruttorio (C.d.S., III, 26.02.2016, n. 802), dovendosi fare applicazione dell’art. 75 del d.P.R. n. 445/2000 (ex multis C.d.S., III, 10.08.2016, n. 3581) (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 15.03.2017 n. 96 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Prova dell’esistenza dell’avvalimento infragruppo societario.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Avvalimento infragruppo societario – Prova – Dichiarazione unilaterale dell’impresa capogruppo – Sufficienza.
E’ legittima l’aggiudicazione di una gara di appalto ad un concorrente che ha fatto ricorso all’istituto dell’avvalimento infragruppo societario ai sensi dell’art. 89, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 dimostrando l’avvalimento con una semplice dichiarazione unilaterale e non con il relativo contratto; trattandosi di avvalimento infragruppo societario è, infatti, sufficiente che l’impresa capogruppo dimostri, anche con una dichiarazione, il legame societario intercorrente tra essa stessa e l’impresa ausiliaria (1).
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   (1) Il Trga Bolzano, che ha richiamato giurisprudenza (Cons. St., sez. IV, 16.02.2012, n. 810; id., sez. V, 29.10.2014, n. 5377; id. 15.10.2015, n. 4764) in tal senso formatasi nella vigenza della disciplina dettata dal vecchio Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 12.04.2006, n. 163), ha chiarito che la ragione di questa semplificazione sta nel fatto che nell’ambito dell’avvalimento infragruppo l’obbligo dell’impresa ausiliaria controllata di mettere a disposizione dell’impresa concorrente controllante le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, è dovuto proprio al controllo direzionale societario tra capogruppo e partecipata, che può essere comprovato da una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo (TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 14.03.2017 n. 99 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
La censura principale fatta valere dalla ricorrente consiste, quindi, nella contestazione della validità dell’avvalimento, non avendo la T.S. depositato il relativo contratto di avvalimento, con il quale la T.S. si obbliga a mettere a disposizione della T.S. le proprie prestazioni.
La ricorrente non tiene però debitamente conto del fatto che nella fattispecie siamo di fronte ad un avvalimento infragruppo societario ai sensi dell’art. 89 D.Lgs. 50/2016 (art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006), per il quale è pacifico che non è necessaria la stipulazione di un contratto di avvalimento, ma è sufficiente che l’impresa capogruppo dimostri il legame societario intercorrente tra essa stessa e l’impresa ausiliaria.
Al riguardo si richiama la consolidata giurisprudenza, secondo la quale “
E’ chiaro che la disposizione normativa richiamata ha accordato un regime probatorio e documentale semplificato in favore delle imprese appartenenti al medesimo gruppo societario, senza limitarne la portata alle sole imprese ausiliarie “controllanti” o direttamente “partecipanti” e ancora “capogruppo”, come assume l’appellante principale. Tale impostazione risulta avvalorata dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16.02.2012, n. 810) che ha chiarito che non sussiste l’obbligo di stipulare con l’impresa appartenente allo stesso gruppo un contratto di avvalimento, con il quale l’impresa ausiliaria si obbliga a mettere a disposizione del concorrente le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, essendo sufficiente, in base alla disposizione di cui all’art. 49, co. 2, lett. g), cit., una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo. In conclusione, nell’attuale sistema normativo in materia di appalti pubblici ed in coerenza con le disposizioni comunitarie in tema di avvalimento, non sussistono limiti di tipo soggettivo in ordine all’impresa ausiliaria e ai legami tra essa e l’impresa ausiliata ed è consentito l’avvalimento all’interno del gruppo, qualunque sia la posizione nel gruppo, controllata o controllante” (Cons. Stato, Sez. V, 29.10.2014, n. 5377; idem Cons. Stato, Sez. V, 15.10.2015, n. 4764).
La ragione di questa semplificazione è chiara.
Nell’ambito dell’avvalimento infragruppo, infatti, l’obbligo dell’impresa ausiliaria controllata di mettere a disposizione dell’impresa concorrente controllante le risorse necessarie per tutta la durata del contratto, è dovuto proprio al controllo direzionale societario tra capogruppo e partecipata, che può essere comprovato da una dichiarazione unilaterale attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo.

LAVORI PUBBLICI: All’Adunanza plenaria alcune questioni sull’attestazione Soa in caso di cessione di ramo di azienda.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Cessione di ramo di azienda – In mancanza di nuova richiesta di Soa – Conseguenza – Effetti dell’accertamento effettuato dalla SOA – Dubbi in giurisprudenza – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Vanno rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le questioni:
   a) se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, d.P.R. 05.10.2010, n. 207, debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza dell’attivazione del procedimento ivi contemplato (nuova richiesta di attestazione SOA), la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che alla luce di una valutazione in concreto limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che, in quanto suscettibili di dare vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cessionario se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cedente di ottenere la qualificazione;
   b) se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità (1).

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   (1) La Sezione ha dato atto dei contrasti giurisprudenziali insorti in ordine all’effetto della cessione di un ramo di azienda sui requisiti di qualificazione.
Una parte della giurisprudenza (Cons. St., sez. IV, 29.02.2016, n. 811, n. 812 e n. 813) ha affermato che, in mancanza dell’attivazione del procedimento previsto dall’art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207 del 2010, la cessione del ramo d’azienda comporta, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione.
Altra parte della giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 18.10.2016, n. 4347 e n. 4348) ha invece sostenuto che non merita condivisione la tesi secondo la quale ogni trasferimento di ramo aziendale comporta comunque, anche se il cedente non perde la consistenza che gli ha consentito di ottenere le attestazioni SOA, l’automatica decadenza dalla loro titolarità.
La Sezione -nel rimettere, a fronte di tale contrasto giurisprudenziale, la questione all’Adunanza plenaria- ha affermato di aderire all’orientamento espresso nelle sentenze della sez. V, secondo il quale non ogni trasferimento di ramo di azienda comporta, sempre e comunque, l’automatica decadenza dalla qualificazione, potendo tale conclusione essere sostenuta solo nell’ipotesi in cui il cedente abbia concretamente perso la consistenza aziendale che gli aveva consentito di ottenere le attestazioni SOA.
Nessun automatismo acquisitivo vige dunque per il cessionario.
La Sezione ha rimesso all’Adunanza Plenaria, anche la questione se, ai fini della conservazione della qualificazione SOA, possa assumere rilevanza l’attestazione successiva con cui l’organismo SOA accerti che, anche in seguito alla cessione di una parte del compendio aziendale, l’impresa cedente mantenga tutti i prescritti requisiti.
Al riguardo, una parte della giurisprudenza (Cons. St., sez. IV, 29.02.2016, n. 811, n. 812 e n. 813) ha sostenuto che, in caso di cessione di un ramo d’azienda, né il cedente né il cessionario potrebbero avvalersi della qualificazione posseduta dall’azienda ceduta, pur potendo richiederne una nuova. Ne deriverebbe la conseguenza che l’accertamento effettuato dalla SOA potrebbe valere solo per il futuro, senza alcuna idoneità “sanante” della perdita dell’attestazione, derivante automaticamente dalla cessione.
La Sezione ha affermato di non condividere questa tesi interpretativa, la quale potrebbe prestarsi a sospetti di incostituzionalità, nella misura in cui giunge ad equiparare irragionevolmente la situazione del cessionario a quella del cedente, trascurando di considerare che:
   a) il cessionario, in quanto soggetto nuovo, “nato” dalla cessione, è giustamente impedito nella spendita della qualificazione,con conseguente impossibilità di partecipare nelle more alle gare -trattandosi di un nuovo soggetto che intende qualificarsi sulla base di requisiti che prima oggettivamente non possedeva- sino a quando la SOA non abbia attestato che i requisiti acquistati siano in concreto sufficienti a conseguire la qualificazione;
   b) il cedente è invece un soggetto che possedeva i requisiti e che si presume continui a possederli sino a quando la SOA in sede di verifica non lo escluda, con il corollario che, ove invece la verifica confermi la permanenza dei requisiti, nessun dubbio dovrebbe porsi circa il diritto a spendere la qualificazione senza soluzione di continuità. L’accertamento in questa specifica ipotesi, seppur operato ex post, sostanzia -a differenza del caso del cessionario che aspira ad un quid novi- la conferma di una qualificazione già posseduta (Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza 13.03.2017 n. 1152 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Criterio di calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali: rimessione all’Adunanza plenaria.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Offerta al prezzo più basso – Taglio delle ali – Calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali – Criterio – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Vanno rimesse all’Adunanza plenaria le questioni se, quando il criterio dell’aggiudicazione è quello del prezzo più basso, ai fini del calcolo delle offerte da accantonare nel c.d. taglio delle ali:
   a) nel calcolo del 10% delle offerte aventi maggiore e/o minore ribasso, ai sensi dell’art. 86, comma 1, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, occorra computare tutte le offerte aventi medesimo valore (e, dunque, medesimo ribasso) singolarmente una ad una o, invece, quale unica offerta (c.d. blocco unitario), facendo detta disposizione riferimento, letteralmente, all’esclusione del 10% delle offerte aventi maggiore e minore ribasso e non dei singoli ribassi;
   b) la disposizione regolamentare dell’art. 121, comma 1, secondo periodo, d.P.R. 05.10.2010, n. 207, nel prevedere che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», intenda o, comunque, presupponga che le offerte aventi eguale valore rispetto a quelle da accantonare siano considerate “accantonate” e accorpate come un’unica offerta o, invece, si limiti a prevedere solo che debbano essere escluse (“accantonate”) dal calcolo della soglia di anomalia le offerte che, pur non rientrando nella quota algebrica del 10%, abbiano tuttavia eguale valore rispetto a quelle da accantonare e cioè, per logica necessità, a quelle situate al margine estremo delle ali (c.d. offerte a cavallo) (1).

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   (1) Ha preliminarmente ricordato la Sezione che per individuare la soglia di anomalia oltre la quale le offerte sono considerate anormalmente basse nelle gare aggiudicate secondo il criterio del prezzo più basso, il legislatore ha prestabilito un meccanismo secondo cui, dopo l’ammissione delle offerte, sono previste le seguenti fasi:
   - il c.d. taglio delle ali e, cioè, un operazione aritmetica di accantonamento che comporta l’esclusione, dal successivo calcolo della soglia, del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso;
   - il calcolo della media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le residue offerte;
   - il calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che in tali offerte superano la predetta media;
   - la somma dei dati relativi alla media aritmetica e allo scarto medio aritmetico, con la conseguente determinazione della soglia di anomalia.
L’art. 121, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 ha ulteriormente precisato, nel primo periodo, che «ai fini della individuazione della soglia di anomalia di cui all’art. 86, comma 1, del Codice, le offerte aventi un uguale valore di ribasso sono prese distintamente nei loro singoli valori in considerazione sia per il calcolo della media aritmetica, sia per il calcolo dello scarto medio aritmetico» e, nel secondo periodo, che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia».
Ha quindi affermato il Consiglio di Stato che mentre la prima parte della disposizione è chiara e non pare suscitare particolari dubbi interpretativi, nel senso che le offerte residue devono essere considerate singolarmente, «distintamente», una ad una, per calcolare sia la media aritmetica che lo scarto medio aritmetico, anche se alcune di esse presentino ribassi di eguale valore, meno chiara, invece, appare la formulazione della seconda parte dell’art. 121, comma 1, laddove prevede che, nell’effettuare il c.d. taglio delle ali e nell’escludere dal calcolo il 10% delle offerte aventi il maggiore e minore ribasso, qualora vi siano una o più offerte di eguale valore rispetto a quelle comprese nel 10%, anche dette offerte devono essere accantonate nel meccanismo di calcolo della soglia di anomalia.
La Sezione ha quindi affermato che sulla questione si sono registrati diversi orientamenti.
Secondo un primo orientamento (Cons. St., sez. V, 28.08.2014, n. 4429) di questo Consiglio, da ritenersi prevalente almeno fino al 2014, nel caso in cui siano state presentate due o più offerte, aventi la medesima riduzione percentuale, che si trovino nella fascia delle imprese rientranti nel 10%, ogni offerta deve essere considerata individualmente (c.d. criterio assoluto), perché la soluzione opposta comporterebbe il superamento del limite, fissato dal legislatore nel 10%, e si porrebbe in contrasto con il dato letterale dell’art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, in assenza di ragioni sostenibili o ispirate all’interesse pubblico.
Non vi sarebbero elementi, secondo tale orientamento, dai quali possa desumersi, come regola generale, che in caso di offerte con identico ribasso le stesse vadano considerate unitariamente come unica entità (c.d. criterio relativo).
L’unica eccezione a questa regola viene desunta per le offerte che, nel calcolo per il taglio delle ali, vengono a trovarsi a cavallo della percentuale del 10% in quanto, secondo tale consolidato orientamento, si fonderebbe su due considerazioni:
   a) la ratio dell’esclusione, dal novero delle offerte prese in considerazione, di quelle collocate ai margini estremi dell’ala sta nell’intento di eliminare in radice l’influenza che possono avere, sulla media dei ribassi, offerte disancorate dai valori medi, in modo da scoraggiare la presentazione di offerte al solo fine di condizionare la media;
   b) nel caso in cui siano più di una le offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso collocate a cavallo della soglia del dieci per cento e l’ampiezza dell’ala non consenta di escluderle tutte, non resta quindi altra strada che quella di attribuire alla parola «offerte» un significato non assoluto ma relativo, intendendola come espressione del ribasso percentuale in essa contenuto.
La presenza di più offerte che presentino la medesima percentuale di ribasso, collocate a cavallo della soglia del 10%, non può che comportare l’effetto giuridico della loro integrale esclusione dal computo delle successive operazioni. In tutti gli altri casi, per dato letterale inequivocabile, opera invece il c.d. criterio assoluto, con considerazione distinta e separata delle singole offerte, anche se aventi lo stesso ribasso, essendo stabilito in particolare, per quanto qui rileva, che la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse e non i ribassi in essi contenuti (Cons. St., sez. V, 15.10.2009, n. 6323).
Un secondo orientamento, più recente -sostenuto dall’allora Autorità di vigilanza sui contratti pubblici nel parere n. 133 del 24.07.2013 e, poi, dall’ANAC nel parere n. 87 del 23.04.2014 e recepito, infine, dal Consiglio di Stato (sez. V, 08.06.2015, n. 2813; id., sez. IV, 29.02.2016, n. 818)– ha affermato che il “taglio delle ali” intercetta il problema delle offerte identiche in due situazioni e, precisamente, quando vi siano più offerte identiche all’interno delle ali e quanto vi siano più offerte identiche a cavallo delle ali.
Il primo aspetto è stato generalmente risolto (Cons. St., sez. V, 15.10.2009, n. 6323) con l’applicazione del criterio assoluto e il secondo con l’applicazione del criterio assoluto, ritenendosi che all’interno delle ali le offerte debbano essere considerate e computate nella loro individualità, indipendentemente dalla natura dei ribassi, in quanto la disposizione fa riferimento alle offerte e non al valore delle stesse, con l’unica deroga, che pure si è vista, delle offerte identiche situate a cavallo del 10%, che devono essere considerate come un’unica offerta (criterio relativo), per evitare una contraddizioni logica e, cioè, che un ribasso venga accantonato, in quanto fuorviante, ma contemporaneamente sia utilizzato per il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico perché inserito, identico, in un’altra offerta che fuoriesce dal numero di quelle da accantonare.
Una volta ammesso, però, che il tenore letterale dell’art. 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere superato in via interpretativa per le offerte a cavallo delle ali, non vi sono ragioni, secondo l’ANAC, per non applicare lo stesso metodo al caso delle offerte che rimangono interne alle ali. Identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso, accorpando le offerte con valori identici, consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali, definiti ex lege nel limite del 10%, superiore e inferiore, di oscillazione delle offerte.
Tale orientamento ha affermato che l’art. 121, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010, nella parte in cui, nel secondo periodo, prevede che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», ha affrontato espressamente il problema del taglio delle ali, specificando che le offerte identiche a quelle da accantonare (senza distinzione tra ribassi a cavallo o all’interno delle ali) devono essere parimenti accantonate, ciò che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica, mentre il primo periodo dell’art. 121, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010 al contrario, nel disciplinare il calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, precisa che le offerte identiche sono prese in considerazione distintamente nei loro singoli valori.
In questo modo, secondo l’ANAC, per individuare le offerte da accantonare, si fa riferimento ai valori di ribasso, accorpando i valori identici, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici, essendo ragionevole che, allorché sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate (parere n. 87 dell’08.05.2014).
Cons. St., sez. V, 08.06.2015, n. 2813 ha ritenuto le argomentazioni dell’Autorità più garantiste dell’interesse pubblico, prevenendo manipolazioni della gara e del suo esito, ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso.
Più in particolare, poi, il tradizionale orientamento è stato contestato e ritenuto, ormai, superato da una più recente pronuncia (Cons. St., sez. IV, 29.02.2016, n. 818), che ha fatto leva sulla considerazione che «in ogni caso le offerte identiche devono essere considerate ai suddetti fini come una offerta unica, essendo di carattere generale la finalità di evitare che identici ribassi (a cavallo e all’interno delle ali) limitino l’utilità dell’accantonamento e amplino eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati» (parere n. 133 del 02.08.2013).
Nella ipotesi in cui, all’interno dell’ala, si collochi una offerta con un determinato ribasso (che, per rientrare nel 10%, è già ritenuta dal legislatore “inaffidabile”) appare evidente, secondo tale pronuncia, che tutte le eventuali offerte di identico ribasso –sia collocate individualmente nell’ambito del 10% del numero delle offerte complessivamente presentate, sia collocate al di fuori di un 10% così “individualmente” calcolato– debbano essere «accantonate» e, dunque, rese ininfluenti ai fini della soglia, considerandole come un’unica offerta.
E ciò in quanto, «onde pervenire ad un risultato affidabile della soglia di anomalia, non ha alcun senso considerare le offerte solo nella misura in cui, numericamente, saturino la percentuale del 10%, ma occorre anche considerare le offerte che –presentando un identico ribasso certamente non affidabile, per effetto dell’applicazione del criterio normativo primario (limite del 10%)– devono essere unitariamente considerate (che si trovino all’interno o a cavallo dell’ala)». Solo in questo modo il criterio del taglio delle ali consentirebbe di conseguire l’affidabilità del risultato.
D’altra parte, ha ancora osservato tale pronuncia, è appena il caso di notare che il legislatore, nel riferirsi alle offerte, solo apparentemente indica una offerta singolarmente intesa, a prescindere dal valore del ribasso che la caratterizza, poiché è proprio tale valore ciò che il legislatore in realtà considera, perché è solo tale valore (ove sproporzionato per eccesso o per difetto) ad essere inaffidabile (non l’offerta individualmente e formalmente considerata).
In tal senso, dunque, il 10% costituirebbe solo il limite numerico delle offerte il cui valore è giudicato inaffidabile, ma «poiché, come si è detto, inaffidabili sono i valori e non le offerte, è del tutto evidente che, in presenza di più offerte con identico valore, queste non possono essere intese che come unica offerta, a prescindere dalla loro collocazione (all’interno o a cavallo dell’ala)» (Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza 13.03.2017 n. 1151 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Impugnazione della disciplina di gara che prevede le modalità di assegnazione di un solo lotto in caso di offerta più conveniente per più lotti.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Lotti – Offerta più conveniente presentata da uno stesso concorrente per entrambi i lotti - Affidamento - Modalità non prevista nel bando – Previsione, contenuta in una errata corrige del bando, di aggiudicare il lotto che determina la combinazione di punteggi più conveniente per la stazione appaltante – Impugnazione della errata corrige – Inammissibilità del ricorso.
Qualora la lex specialis di gara preveda l’assegnazione di uno solo dei due lotti in gara senza però indicare un criterio di aggiudicazione nel caso in cui uno stesso concorrente abbia presentato l’offerta più conveniente per entrambi i lotti, è inammissibile per carenza di interesse il ricorso con il quale detto concorrente impugna il bando e la successiva errata corrige dello stesso bando, che a fronte del delineato esito (la stessa concorrente classificata al primo posto in entrambi i lotti) prevede che sia assegnato il lotto che determina la combinazione di punteggi più conveniente per la stazione appaltante e non invece il lotto più conveniente per il concorrente, e ciò in quanto una volta espunta la clausola contestata non residuerebbe nella lex specialis di gara un diverso criterio in base al quale procedere, con la conseguenza che non sarebbe aggiudicabile nessuno die due lotti (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che non sarebbe neanche invocabile, a seguito di annullamento della errata corrige, l’applicabilità del chiarimento cronologicamente precedente poiché, a tacere del fatto che veniva posto nel nulla dalla successiva integrazione (il cui eventuale annullamento non ne determinerebbe comunque la riviviscenza), ai sensi della seconda parte del comma 3 dell’art. 51, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 il criterio in esame deve essere contenuto nella disciplina di gara (“Nei medesimi documenti di gara [le Stazioni appaltanti, ndr.] indicano …” con la conseguenza che, in assenza di una originaria previsione nella lex specialis, non può che procedersi con una espressa integrazione della stessa.
Integrazione che, introducendo elementi nuovi suscettibili di determinare una diversa formulazione delle offerte, richiede il ricorso alla procedura di cui all’art. 79, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016 che, in presenza di simili ipotesi, dispone che “le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti: … b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara”.
Non vi è dubbio che un criterio incidente sulla individuazione dell’aggiudicatario in presenza di uno dei possibili esiti concorsuali non possa che considerarsi una modifica e/o integrazione significativa dei documenti di gara nei sensi di cui alla norma richiamata.
Ne deriva che l’eventuale annullamento della contestata integrazione non avrebbe potuto in ogni caso far rivivere il precedente chiarimento poiché, aderendo a tale tesi, si ammetterebbe l’astratta possibilità di aggirare l’illustrata disposizione normativa mediante integrazioni postume della lex specialis.
La Stazione appaltante, pertanto, in caso di accoglimento della domanda di parte ricorrente, si troverebbe nella condizione di non poter procedere all’aggiudicazione dei lotti causa l’assenza nei documenti di gara di uno specifico criterio applicabile la caso di specie (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 10.03.2017 n. 94 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Alla Corte di giustizia la possibilità di contemporanea partecipazione ad una stessa gara di diversi syndacates aderenti ai Lloyd’s of London con offerte sottoscritte da un’unica persona.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Gara – Partecipazione contemporanea di diversi syndacates aderenti ai Lloyd’s of London – Offerte sottoscritte da un’unica persona – Possibilità – Rimessione alla Corte di giustizia UE.
Va rimessa alla Corte di Giustizia dell'Unione europea la questione pregiudiziale se i principi sanciti dalla norme europee in materia di concorrenza, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, quali l’autonomia e la segretezza delle offerte, ostino ad una normativa nazionale, come interpretata dalla giurisprudenza, che ammette la contemporanea partecipazione a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice di diversi syndacates aderenti ai Lloyd’s of London, le cui offerte siano state sottoscritte da un’unica persona, Rappresentante Generale per il Paese (1).

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   (1) La richiesta di rimessione alla Corte di giustizia si fonda sulla necessità di valutare la compatibilità, con i principi del diritto europeo e con gli artt. 101 e 102 TFUE dell’interpretazione, degli artt. 8 e 10 della Direttiva 73/239 CEE, dell’art. 32 della Direttiva 49/92/CEE, sostituiti dalla Direttiva 2009/138 CE, fatta propria dalla giurisprudenza amministrativa nazionale. Secondo tale interpretazione il Rappresentante Generale per l’Italia dei Lloyd’s of London (associazione riconosciuta di persone fisiche e giuridiche -members- che aderiscono ad essa singolarmente o in aggregazioni non costituenti associazioni –syndacates- e che, secondo la normativa interna del Regno Unito, operano nei vari Paesi mediante un unico Rappresentante Generale) può sottoscrivere la domanda di partecipazione e l’offerta economica di una pluralità di syndacates senza incorrere nella violazione dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater, e comma 2, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, anch’esso di derivazione europea, in quanto attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Ha ricordato il Tar che la giurisprudenza del giudice amministrativo (Tar Milano, sez. III, 29.09.1998, n. 2271; Tar Marche 26.04.2007 n. 649; Tar Umbria 09.02.2010, n. 60) ha ritenuto che la partecipazione a una stessa gara di più syndacates non implicasse la violazione dei principi posti dalle norme europee a presidio del principio di concorrenza, di cui costituiscono corollario i principi di autonomia e segretezza delle offerte. A sostegno di tale orientamento adottato le previsioni delle direttive applicabili alle fattispecie oggetto dei giudizi, tutte anteriori all’entrata in vigore della direttiva 2009/138/CE. In particolare, hanno richiamato la direttiva 73/239/CEE. L’art. 8 di tale direttiva, per quanto riguarda il Regno Unito, contemplava quale forma ammessa di impresa di assicurazione l’associazione di sottoscrittori denominata Lloyd’s.
Tali decisioni hanno, inoltre, evidenziato la previsione dell’art. 10 della stessa direttiva, che prevedeva esplicitamente che i sottoscrittori fossero rappresentati all’estero da un unico mandatario in ogni paese.
Questi principi sono stati confermati nella terza direttiva in materia di assicurazioni, la 92/49/CEE (Tar Milano, sez. III, 29.09.1998, n. 2271).
Da qui la conclusione secondo cui le norme europee contemplano espressamente i Lloyd’s of London, riconoscendoli quale istituzione diversa dagli assicuratori di tipo classico, nella quale i sottoscrittori sono costretti ad avvalersi di un unico rappresentante diverso in ogni Paese.
Ha ancora chiarito il Tar che la situazione a livello normativo non è sostanzialmente mutata con l’introduzione dell’ultima direttiva (2009/138/CE), che ha, anzi, ulteriormente precisato la necessità dell’indicazione del nominativo di una “...persona che sia dotata di poteri sufficienti ad impegnare nei confronti dei terzi l’impresa di assicurazione o, per quanto riguarda i Lloyd’s, i sottoscrittori interessati e a rappresentarla o a rappresentarli anche dinanzi alle autorità e agli organi giurisdizionali dello Stato membro ospitante («mandatario generale»)”.
La questione interpretativa che si rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea concerne la compatibilità della descritta normativa nazionale, come interpretata dalla giurisprudenza, con il principio di concorrenza che permea le norme dell’Unione Europea nella materia dell’affidamento dei contratti pubblici.
Ha osservato il Tar che le indicate norme della direttive sopra richiamate abilitano senz’altro i sottoscrittori dei Lloyd’s ad operare negli Stati dell’Unione Europea, mediante un unico Rappresentante Generale.
Ha tuttavia aggiunto il Tribunale che tali norme non sembrano implicare necessariamente che diversi syndacates aderenti ai Lloyd’s possano partecipare contemporaneamente a una medesima gara indetta da un’amministrazione aggiudicatrice.
Si deve certamente riconoscere che i vari syndacates operano in piena autonomia e in concorrenza fra di loro.
Occorre, però, tenere conto che i procedimenti di evidenza pubblica, cui partecipano in situazione di concorrenza una pluralità di soggetti economici, sono retti da norme imperative, rigidamente finalizzate al rispetto della par condicio competitorum.
In relazione ai procedimenti di evidenza pubblica, per la specificità degli interessi coinvolti, che devono trovare garanzia assoluta e oggettiva, deve ammettersi che la sottoscrizione da parte di una stessa persona di due o più offerte presentate da concorrenti diversi può determinare la compromissione dell’autonomia e della segretezza delle offerte stesse e ledere, perciò, il principio di concorrenza consacrato, tra l’altro, negli artt. 101 e 102 del TFUE (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, ordinanza 09.03.2017 n. 385 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Dichiarazione di impegno a costituire un Rti sottoscritto da soggetto non legittimato e valutazione della gravità di una condanna penale riportata dal concorrente.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Raggruppamento temporaneo di imprese - Dichiarazione di impegno a costituire il Rti – Sottoscrizione di soggetto non legittimato – Ratifica – Inammissibilità.
Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di ammissione – Condanna penale – Gravità – Valutazione della sola stazione appaltante – Motivazione – Quando occorre.
E’ inammissibile la ratifica della sottoscrizione della dichiarazione di impegno a costituire un raggruppamento temporaneo di imprese ai fini della partecipazione ad una gara per l’affidamento di un appalto servizi, da parte di un procuratore se la procura notarile a lui conferita è circoscritta alla firma di offerte e documenti relativi alla partecipazione alla procedure di gara su appalti di lavori e concessioni (1).
Nelle gare d'appalto la valutazione in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti e alla loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante nell'ambito dell'esercizio del potere discrezionale ad essa attribuito e deve essere effettuata mediante la disamina in concreto delle caratteristiche dell'appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato; laddove l’Amministrazione non ritenga il precedente penale grave ovvero incisivo della moralità professionale del concorrente, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa, mentre è la valutazione di gravità che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale.
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   (1) Ha chiarito il Tar che l'art. 1399 cod. civ., nella parte in cui prevede la possibilità di ratifica del contratto concluso da un rappresentante senza averne i poteri o che ha agito eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è disposizione volta a regolare rapporti tra privati e non è estensibile alle gare ed ai contratti ad evidenza pubblica, settore nel quale operano norme dirette alla tutela di un interesse pubblico generale di sicura e preventiva riferibilità dell’offerta e del principio della par condicio, senza possibilità di esenzione dalla loro osservanza
Ha aggiunto il Tar che la sottoscrizione della dichiarazione di impegno a costituire il raggruppamento temporaneo e della domanda di partecipazione alla gara da parte di soggetto privo di potere non consente di imputare l’offerta alla persona giuridica.
La sottoscrizione dei documenti in argomento assolve all'ineludibile necessità di rapportare l'offerta al proponente e di impegnarlo nei confronti della stazione appaltante, cosicché alla sua mancanza non può supplirsi attraverso altre forme di riconducibilità dell'atto al suo autore. Pertanto, non è invocabile nel caso in esame il soccorso istruttorio, trattandosi di irregolarità essenziale attinente alla riconducibilità dell’offerta all’impresa mandante, la quale non ha sottoscritto validamente né la domanda di partecipazione né la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i. ai fini della gara (
TAR Toscana, Sez. I, sentenza 09.03.2017 n. 363  - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. Le censure in cui si articola il ricorso principale possono essere trattate congiuntamente, essendo connesse tra loro.
Con il primo mezzo l’istante lamenta il difetto di motivazione e deduce che le comunicazioni rese dai legali rappresentanti a seguito del trasferimento di ramo d’azienda, ai sensi dell’art. 116 del d.lgs. n. 163/2006, hanno valore di ratifica, idonea a sanare l’eventuale difetto di sottoscrizione; con la seconda censura la ricorrente lamenta l’illegittimità del mancato utilizzo dell’istituto del soccorso istruttorio ex artt. 46, comma 1-ter, e 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006; con il terzo motivo la deducente fa leva su canoni interpretativi e circostanze di fatto che dovevano indurre a ritenere valida la sottoscrizione del procuratore Sa.St..
Le censure sono infondate.
Il contestato provvedimento di esclusione si richiama al precedente giurisprudenziale costituito dalla sentenza di questo TAR n. 871/2016 ed evidenzia che la domanda di partecipazione è stata formata da soggetto privo dei necessari poteri, coincidente con la persona cui faceva riferimento la controversia risolta dalla predetta sentenza (documenti n. 8 e 10 allegati al ricorso).
Infatti, la dichiarazione di impegno a costituire il raggruppamento temporaneo di imprese con Ma. ai fini della partecipazione alla gara de qua (avente ad oggetto il servizio di raccolta dei rifiuti) è stata sottoscritta, per conto della mandante CFT società cooperativa, dal signor Sa.St. quale procuratore, il quale ha anche firmato la domanda di partecipazione per conto della stessa CFT. Tuttavia, la procura notarile a lui conferita è circoscritta alla firma di offerte e documenti relativi alla partecipazione alla procedure di gara su appalti di lavori e concessioni, ovvero relativi a procedimenti selettivi cui è estranea la gara oggetto degli atti impugnati, riguardante l’appalto di servizi.
Orbene,
il chiaro tenore della predetta procura speciale esclude la possibilità di estenderne l’oggetto a gare (relative a servizi) del tipo di quella indetta da Ge. s.p.a.; inoltre, la natura di atto giuridico unilaterale avente forma scritta non consente di ricomprendervi un potere di rappresentanza non attribuito (Cons. Stato, V, 07.11.2016, n. 4645).
Non rilevano sul punto il conferimento di ramo d’azienda di CFT a Ge. s.r.l., le relative comunicazioni e la mancata opposizione della stazione appaltante al subentro, che non possono rilevare come ratifica.
Occorre infatti considerare che
il trasferimento di ramo d’azienda è avvenuto con atto del 29.03.2016, ovvero dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte previsto nel bando (08.02.2016, prorogato al 15.02.2016 in forza di avviso del 04.02.2016), allorquando si erano già verificati i presupposti di esclusione dalla gara e si era già cristallizzata la situazione risultante dai documenti prodotti dai concorrenti.
Inoltre,
la ratifica può riguardare il contratto stipulato dal falsus procurator, ma non l’offerta.
Invero, come evidenziato nella pronuncia richiamata nell’impugnata nota del 30.05.2016 (TAR Toscana, I, 19.05.2016, n. 871),
l'art. 1399 c.c., nella parte in cui prevede la possibilità di ratifica del contratto concluso da un rappresentante senza averne i poteri o che ha agito eccedendo i limiti delle facoltà conferitegli, è disposizione volta a regolare rapporti tra privati e non è estensibile alle gare ed ai contratti ad evidenza pubblica, settore nel quale operano norme dirette alla tutela di un interesse pubblico generale di sicura e preventiva riferibilità dell’offerta e del principio della "par condicio", senza possibilità di esenzione dalla loro osservanza (Cons. Stato, sez. V, 17.12.2008 n. 6292, TAR Lazio, sez. II, 05.05.2014, n. 4643).
Pertanto, non può avere effetto sanante nemmeno l’atto di ratifica notarile del 21.06.2016, depositato in giudizio.
La sottoscrizione della dichiarazione di impegno a costituire il raggruppamento temporaneo e della domanda di partecipazione alla gara da parte di soggetto privo di potere non consente di imputare l’offerta alla persona giuridica.
La sottoscrizione dei documenti in argomento assolve all'ineludibile necessità di rapportare l'offerta al proponente (nel caso di specie, alla mandante CFT ed alla costituenda associazione temporanea di imprese) e di impegnarlo nei confronti della stazione appaltante, cosicché alla sua mancanza non può supplirsi attraverso altre forme di riconducibilità dell'atto al suo autore. Pertanto, non è invocabile nel caso in esame il soccorso istruttorio, trattandosi di irregolarità essenziale attinente alla riconducibilità dell’offerta all’impresa mandante CFT, la quale non ha sottoscritto validamente né la domanda di partecipazione né la dichiarazione di impegno a costituire l’a.t.i. ai fini della gara per l’affidamento dei servizi di raccolta differenziata dei rifiuti indetta da Ge. s.p.a. (documento n. 3 depositato in giudizio dai ricorrenti).
Non è applicabile alla fattispecie la possibilità di sanatoria prevista dall’invocato art. 46, comma 1-ter, del Codice dei contratti pubblici, la quale è testualmente riferita all’esistenza o al contenuto delle dichiarazioni di cui all’art. 38 dello stesso Codice. Peraltro, il soccorso istruttorio va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell'autoresponsabilità, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell'offerta e nella presentazione della documentazione (Cons. Stato, V, 15.02.2016, n. 627; TAR Toscana, I, n. 871/2016).
Sussistono invece i presupposti di applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, secondo cui la stazione appaltante esclude i concorrenti nei casi di incertezza sulla provenienza dell'offerta.
Il ricorso principale deve quindi essere respinto.
...
3. Con la seconda censura aggiunta l’istante sostiene che la controinteressata doveva essere esclusa dalla gara, stante la condanna penale del suo legale rappresentante; aggiunge che è mancata la motivazione in ordine all’inidoneità del reato a determinare l’esclusione dalla procedura selettiva e che trattasi di illecito penale incidente sulla moralità professionale ex art. 38, comma 2, lett. c, del d.lgs. n. 163/2006, tale da comportare quindi l’estromissione.
Il rilievo non è condivisibile.
La predetta sentenza del giudice penale ha condannato il legale rappresentante dell’azienda ATI al pagamento di euro 300 di multa per fatti risalenti al 2008, costituiti dall’infortunio sul lavoro di un dipendente (che aveva riportato l’amputazione dell’apice del pollice di una mano), il quale infortunio, pur derivando da condotta di lavoro errata e imprudente del dipendente stesso, avrebbe potuto essere evitato con l’adozione, da parte dell’impresa, del sistema di protezione imposto per legge.
Ad esito dell’istanza ex art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006 presentata dalla ricorrente e dell’autocertificazione allegata al riguardo, in sede di gara, dalla controinteressata, la stazione appaltante ha chiesto chiarimenti (in data 05.08.2016), ed a fronte di tale richiesta la società cooperativa ATI ha fatto presente l’attuale conformità della flotta aziendale alle vigenti prescrizioni di legge sulla sicurezza ed ha precisato che la dotazione di mezzi e attrezzature da impiegare nell’appalto era in buona parte di nuova costruzione e appositamente allestita, e quindi “in regola con le più recenti disposizioni vigenti in materia” (documento n. 3 depositato in giudizio dall’aggiudicataria).
L’art. 38, comma 2, lett. c, del d.lgs. n. 163/2006 prevede l’esclusione dalla gara in caso di “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.
Orbene,
nelle gare d'appalto la valutazione in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti e alla loro incidenza sulla moralità professionale spetta esclusivamente alla stazione appaltante nell'ambito dell'esercizio del potere discrezionale ad essa attribuito e deve essere effettuata mediante la disamina in concreto delle caratteristiche dell'appalto, del tipo di condanna, della natura e delle concrete modalità di commissione del reato.
Ad ogni modo, laddove l’Amministrazione non ritenga il precedente penale grave ovvero incisivo della moralità professionale del concorrente, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa, mentre è la valutazione di gravità che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale
(TAR Veneto, I, 01.09.2015, n. 953).
Nel caso di specie, considerato che l’infortunio si è verificato con il concorso di colpa del lavoratore leso e che la tenuità dell’illecito è dimostrata dalla tenuità della sanzione (300 euro di multa), appare ragionevole e immune da profili sintomatici di eccesso di potere la decisione di ammettere alla gara la società cooperativa ATI.
Secondo la ricorrente, la stazione appaltante deve motivare l’ammissione di un’impresa alla gara allorquando vi siano al riguardo contestazioni da parte di altri concorrenti.
Tale asserzione non è condivisibile, giacché l’unica contestazione riferita alla condanna subita dal legale rappresentante della società ATI è stata presentata (da Ma.) nella forma del preavviso di ricorso ex art. 243-bis del d.lgs. n. 163/2006 e, comunque, rileva l’oggettiva non gravità del reato commesso.
Nello stesso senso si poneva del resto la decisione del
l’Autorità Nazionale Anticorruzione, che con decisione del 28.04.2016, in relazione ad altre gare e per la diversa fattispecie dell’omessa indicazione della condanna penale in questione nell’autodichiarazione resa, ha convenuto sulla tenuità del reato de quo, dimostrata dal modesto importo della multa comminata e dalla acclarata imprudenza del lavoratore che aveva contravvenuto ad ogni regola di sicurezza (documento n. 4).
Peraltro, come visto,
la motivazione di non gravità del reato può risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa, mentre è la valutazione di gravità che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale (TAR Lombardia, Milano, III, 03.11.2014, n. 2626).
4. La terza censura aggiunta si incentra sulla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 163/2006, in forza del quale devono essere escluse dalla gara coloro “che hanno commesso gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di sicurezza e a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro, risultanti dai dati in possesso dell'Osservatorio”; secondo la ricorrente, inoltre, la stazione appaltante sarebbe incorsa, nell’ammettere la controinteressata alla gara senza valutare espressamente la riconducibilità del precedente penale al citato art. 38, lett. e), nel vizio di difetto di motivazione e di travisamento.
La doglianza è infondata, prestandosi alle stesse considerazioni espresse nella trattazione del precedente motivo.
La norma richiamata stabilisce, nella sua formulazione letterale, che,
ai fini dell’esclusione, non basta una qualsivoglia violazione delle norme di sicurezza ma occorre che la stessa sia grave. Al contrario, l’oggettiva esiguità dell’illecito, dimostrata dalla tenuità della pena e dal concorso di colpa del lavoratore infortunatosi, induce ad escludere la connotazione della gravità.
Trattasi, inoltre, di precedente penale che è stato preso in esame dalla stazione appaltante, la quale, alla luce delle circostanze in cui è avvenuto l’evento lesivo e forte anche di un precedente giudizio di irrilevanza espresso dall’Autorità Nazionale Anticorruzione in relazione ad altra gara, ha ammesso la controinteressata alla gara con valutazione che appare immune da profili di illogicità o travisamento.

Inoltre,
anche ai fini dell’applicazione del citato art. 38, lett. e), la motivazione di non gravità dell’infrazione può risultare anche implicita o per facta concludentia, ossia con l'ammissione alla gara dell'impresa, mentre è la valutazione di gravità che richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale.

APPALTI: Indicazioni parti del servizio facenti capo a ciascuna impresa negli appalti servizi e possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai consorzi stabili.
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Contratti della pubblica amministrazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – Appalto servizi – Indicazioni parti del servizio facenti capo a ciascuna impresa – Obbligo – Corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione – Obbligo – Esclusione.
Contratti della pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione - Possesso - Consorzio stabile – Consorzio stabile che partecipa alla gara e non anche impresa consorziata indicata come esecutrice
Contratti della pubblica amministrazione – Offerta – Documento di identità – Allegazione – obbligo – Non sussiste.
A seguito della novella introdotta dall'art. 12, comma 8, del d.l. 28.03.2014, n. 47 sull’art. 37, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, negli appalti di servizi sussiste l'obbligo per le imprese raggruppate di indicare le parti del servizio facenti capo a ciascuna di esse, ma senza che possa essere preteso anche l'obbligo della corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione, restando fermo che ciascuna impresa va qualificata per la parte di prestazioni che s'impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara (1).
Nel caso in cui l’impresa concorrente abbia natura di consorzio stabile questa si pone direttamente in veste di parte contrattuale, con relativa assunzione in proprio di tutti gli obblighi e le responsabilità; ne consegue che i requisiti di partecipazione devono essere posseduti e verificati solo in capo al consorzio stabile che partecipa alla gara e non anche in capo all’impresa consorziata indicata come esecutrice, tanto più che, ricadendo la prestazione contrattuale direttamente sul consorzio, esso potrà anche provvedervi direttamente, senza essere vincolato alla originaria designazione (2).
In sede di gara pubblica non sussiste obbligo di allegare all’offerta il documento di identità del dichiarante (3).
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   (1) Cons. St., sez. V, 22.08.2016, n. 3666; id. 25.02.2016, n. 786. Ha chiarito Cons. St., sez. V, 28.10.2015, n. 4942, che per un verso, che, come chiarito dalla giurisprudenza, l’obbligo nel caso di raggruppamenti temporanei di impresa di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione non impone anche l’ulteriore parallelismo fra quote di partecipazione, requisiti di qualificazione e quote di esecuzione (Cons. St., A.P. 30.01.2014, n. 7) e per altro verso che la disposizione contenuta nel comma 13 dell’art. 37, d.lgs. n. 163 del 2006 (secondo cui i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento) è stata prima limitata ai soli appalti di lavori (ex art. 1, comma 2-bis, lett. a), d.l. 06.07.2012, n. 95, convertito con modificazioni dalla l. 07.08.2012, n. 135, norma in vigore al momento di pubblicazione del bando di gara) e poi successivamente abrogata dall’art. 12, comma 8, d.lgs. 28.03.2014, n. 47, convertito con modificazioni dalla l. 23.05.2014, n. 80.
   (2) Cons. St., sez. VI, 24.12.2009, n. 8720; id., sez. V, 29.11.2004. n. 7765; Tar Toscana, sez. I, 14.09.2014, n. 1409.
   (3) Ha chiarito il Tar che nelle procedure di evidenza pubblica è illegittima l'esclusione della ditta per mancata allegazione all'offerta economica di copia del documento di identità del sottoscrittore, poiché un tale obbligo non può essere imposto con riferimento a dichiarazioni di volontà negoziale quale è l'offerta economica, giacché esso attiene solo alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre alla pubblica amministrazione (Cons. St., sez. V, 15.07.2014, n. 3712; id. 20.12.2013, n. 6125) (
TAR Toscana, Sez. I, sentenza 06.03.2017 n. 326 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Soccorso istruttorio in sede processuale: la carenza documentale dell’aggiudicataria non sempre porta all’annullamento dell’aggiudicazione.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Ratio.
Processo amministrativo – Rito appalti – Impugnazione dell’aggiudicazione per carenze della documentazione allegata all’offerta – Proposizione ricorso incidentale – Necessità – Esclusione – Deduzione difensiva diretta a dimostrare la sussistenza del possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione – Sufficienza.
Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Prima della aggiudicazione – Necessità.
Processo amministrativo – Rito appalti – Impugnazione dell’aggiudicazione per carenza documentale dell’offerta – Poteri del giudice – Violazione formale e non sostanziale – Verifica in giudizio dell’effettivo possesso del requisito – Conseguenza.
Processo amministrativo – Rito appalti – Impugnazione dell’aggiudicazione per carenza documentale dell’offerta – Violazione sostanziale e non formale – Conseguenza.
In sede di gara pubblica, l’istituto del soccorso istruttorio tende ad evitare che irregolarità e inadempimenti meramente estrinseci possano pregiudicare gli operatori economici più meritevoli, anche nell’interesse del seggio di gara, che potrebbe perdere l’opportunità di selezionare il concorrente migliore, per vizi procedimentali facilmente emendabili (1).
L’aggiudicataria di una gara pubblica, nei sui confronti è stata dedotta l’illegittima ammissione alla gara per carenze della documentazione allegata all’offerta, per poter validamente invocare in sede processuale il principio del soccorso istruttorio, al fine di paralizzare la doglianza diretta ad ottenere la sua esclusione dalla gara, non deve necessariamente proporre ricorso incidentale ma può limitarsi ad una deduzione difensiva, diretta a dimostrare, che, in ogni caso, sussiste il possesso dei requisiti sostanziali di partecipazione (2).
In sede di gara pubblica, se é vero che le irregolarità formali sono sempre sanabili, non può nondimeno sostenersi che l’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 sia espressione di un principio per il quale la sostanza prevale sempre sulla forma, atteso che i difetti di forma (quelli essenziali) devono essere sempre emendati prima dell’aggiudicazione; ed invero, si tratta di irregolarità che pretendono e necessitano di un’obbligatoria sanatoria, in ciò differenziandosi dalle mere irregolarità contemplate dall’art. 21-octies, l. 07.08.1990, n. 241, con la conseguente inapplicabilità nei giudizi sulle procedure di appalto della regola della “non annullabilità” del provvedimento irregolare, sulla quale si fonda il citato art. 21-octies (3).
In sede di gara pubblica, ove in giudizio sia dedotta l’illegittimità dell’aggiudicazione per carenza della produzione dell’aggiudicataria, il giudice amministrativo si può limitare ad accertare, all’esito del processo, i termini della dedotta irregolarità essenziale e, ove risulti provato che ad essa non si accompagni anche una carenza sostanziale del requisito (alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata), può dichiarare, alla luce della prognosi postuma fatta, che il vizio era sanabile e che l’offerente aveva interesse a sanarlo, previo pagamento della sanzione pecuniaria (4).
In sede di gara pubblica, l’illegittimità dell’aggiudicazione per carenza sostanziale della produzione dell’aggiudicataria dedotta in giudizio comporta l’annullamento dell’aggiudicazione; ove il giudice sia certo, in ragione della natura vincolata dell’accertamento, che il requisito non sussista, l’annullamento dell’aggiudicazione comporta l’accoglimento delle richieste del secondo graduato di subentrarvi, ma se le valutazioni che si richiedono dinanzi al dubbio sono invece connotate da discrezionalità, l’accoglimento del ricorso comporta l’annullamento dell’ammissione del concorrente, con la conseguente regressione del procedimento alla fase dell’invito alla regolarizzazione e delle pertinenti verifiche e valutazioni in sede amministrativa di quanto prodotto (5).
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   (1) V. anche analoga sentenza Cons. St., sez. III, 02.03.2017, n. 976.
La sentenza n. 975 del 2017 ha evidenziato come sia stata la giurisprudenza amministrativa a delineare la portata oggettiva e sistematica della disciplina del soccorso istruttorio, la quale, attuando nell’ordinamento nazionale un istituto del diritto europeo dei contratti pubblici a recepimento facoltativo, ha enfatizzato l’impostazione sostanzialistica delle procedure di affidamento.
La disciplina della procedura di gara non deve essere concepita come una sorta di corsa ad ostacoli fra adempimenti formali imposti agli operatori economici e all’amministrazione aggiudicatrice, ma deve mirare ad appurare, in modo efficiente, quale sia l’offerta migliore, nel rispetto delle regole di concorrenza, verificando la sussistenza dei requisiti tecnici, economici, morali e professionali dell’aggiudicatario.
   (2) Ha chiarito la Sezione che l’appellante è gravata dall’onere, ex art. 2697 c.c., della dimostrazione della natura meramente formale dell’errore contenuto nella dichiarazione: può validamente spendere tale argomento difensivo solo dimostrando in giudizio di disporre del requisito fin dal primo momento, e cioè da quando ha reso la dichiarazione irregolare.
In sostanza, secondo il Consiglio di Stato, deve superare la “prova di resistenza”, non potendo pretendere di paralizzare l’azione di annullamento, adducendo, solo in via ipotetica, la violazione del principio del soccorso istruttorio, ma deve dimostrare in giudizio che, ove fosse stato attivato, correttamente, tale rimedio l’esito sarebbe stato ad essa favorevole, disponendo del requisito in contestazione.
In caso contrario, non soltanto sarebbe violato il principio dell’onere della prova, che è immanente nel processo, ma verrebbe frustrata finanche la finalità di accelerazione che permea le controversie in materia di contratti pubblici.
   (3) Ad avviso della Sezione è questo ultimo passaggio che rende la disposizione contenuta nell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 diversa dall’art. 21-octies, l. 07.08.1990, n. 241.
Ed invero, l’art. 21-octies, l. n. 241 del 1990 è espressione di un principio di irrilevanza, ai fini dell’annullamento (in sede giurisdizionale o amministrativa), delle violazioni di forma o di procedimento nell’emanazione di atti a contenuto vincolato quando esse non abbiano inciso sulla sostanza. Esso non richiede alcun procedimento di regolarizzazione poiché è la giusta regolazione autoritativa del rapporto a rilevare ai fini della legittimità.
L’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 ha invece diversa portata. Esso discrimina tra irregolarità essenziali e non essenziali e solo alle seconde implicitamente riserva una trattamento del tutto simile a quello previsto dall’art. 21-octies, sancendone l’irrilevanza ai fini della legittimità. Per le irregolarità che sono (sempre formali, ma) essenziali prevede invece, come sopra visto, un obbligatorio procedimento di sanatoria, ossia di produzione, integrazione, correzione, con effetto sanante.
Ciò si spiega per la circostanza che le procedure concorsuali, seppure chiaramente finalizzate alla scelta della migliore offerta o del miglior candidato, operano all’interno di un quadro di regole poste a garanzia della leale e trasparente competizione, che devono essere rispettate nei limiti in cui ragionevolmente assolvano alla funzione di dirigere la competizione verso il risultato finale, e non si risolvano piuttosto in mere prescrizioni formali prive di aggancio funzionale o in meri ostacoli burocratici da superare. È la competizione il discrimen rispetto alla generale ipotesi di cui all’art. 21-octies, ed essa giustifica l’esigenza del rispetto di regole di ingaggio certe e ragionevoli, pur se formali, ossia concernenti la produzione di documenti entro un certo termine a prescindere dai contenuti degli stessi.
In questa chiave di lettura, ha ancora chiarito il Consiglio di Stato, l’art. 38-bis, proteso verso il meritorio obiettivo di consentire sempre la scelta della migliore offerta, ha attenuato il rigore sanzionatorio delle regole formali di gara, imponendo all’amministrazione, ove sia rilevato una irregolarità comunque “essenziale”, di accettare la regolarizzazione in luogo dell’esclusione, sembra che avvenga in un termine dato ed inderogabile.
Concludendo sul problema relativo alla conseguenze in termini giuridici della irregolarità essenziali, può dirsi che esse sono irregolarità che pretendono e necessitano di un’obbligatoria sanatoria (ovviamente sempre che l’offerente abbia interesse a proseguire la gara), in ciò differenziandosi dalle mere irregolarità contemplate dall’art. 21-octies della legge generale sul procedimento, con la conseguente inapplicabilità nei giudizi sulle procedure di appalto della regola della “non annullabilità” del provvedimento irregolare, sulla quale si fonda l’art. 21-octies.
   (4) Ha preliminarmente chiarito il giudice di appello che la scelta sostanzialistica del legislatore, diretta ad impedire –con la previsione introdotta dall’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006- l’esclusione per vizi formali nella dichiarazione, quando vi è prova del possesso del requisito, deve applicarsi anche quando l’incompletezza della dichiarazione viene dedotta come motivo di impugnazione dell’aggiudicazione da parte di altra impresa partecipante alla selezione (non essendone avveduta la stazione appaltante in sede di gara), ma è provato che la concorrente fosse effettivamente in possesso del prescritto requisito soggettivo fin dall’inizio della procedura di gara e per tutto il suo svolgimento. In tale caso, infatti, l’irregolarità della dichiarazione si configura come vizio solo formale e non sostanziale, emendabile secondo l’obbligatoria procedura di soccorso istruttorio.
Dunque, a fronte di una carenza documentale dedotta in giudizio la conseguenza dovrebbe essere l’annullamento dell’aggiudicazione, in quanto conseguentemente viziata, sancendo, in via conformativa, la riedizione del procedimento, a partire dall’ultimo segmento valido.
La successiva correzione, o integrazione documentale della dichiarazione non viola affatto il principio della par condicio tra i concorrenti, in quanto essa mira ad attestare, correttamente, l’esistenza di circostanze preesistenti, riparando una incompletezza o irregolarità che la stazione appaltante, se avesse tempestivamente rilevato, avrebbe dovuto comunicare alla concorrente, attivando l’obbligatorio procedimento di soccorso istruttorio.
Né possono sussistere problematiche connesse alla segretezza delle offerte, in quanto la dichiarazione integrativa non attiene all’offerta, al suo contenuto tecnico ed economico, in relazione ad elementi oggetto di valutazione comparativa tra i concorrenti, ma al concreto possesso dei requisiti di partecipazione alla gara, i quali possono essere verificati anche in un momento successivo, fermo restano l’onere, per i partecipanti, di rispettare i vincoli minimi, di carattere formale, necessari per essere ammessi alla procedura selettiva.
L’esito demolitorio, in tali perentori termini, si rivelerebbe tuttavia contrario allo spirito che ha pervaso la novella dell’art. 38 ed all’impianto di fondo del nuovo processo amministrativo, nella parte in cui esso, alla luce del principio di effettività e satisfattività della tutela, consente al giudice: a) un pieno accesso al fatto; b) un pieno accesso al rapporto, quando il potere dell’amministrazione si presenti vincolato. A ciò deve aggiungersi la necessità di pervenire alla rapida definizione della corretta graduatoria della procedura selettiva, evitando defatiganti rinnovazioni di singoli segmenti dell’iter. E non v’è dubbio che l’accertamento della completezza documentale ai fini dell’ammissione alla gara sia il frutto di un’attività vincolata.
In tali casi il giudice amministrativo ben potrebbe “limitarsi” ad accertare, all’esito del processo, i termini della dedotta irregolarità essenziale e, ove risulti provato che ad essa non si accompagni anche una carenza sostanziale del requisito (alla cui dimostrazione la documentazione omessa o irregolarmente prodotta era finalizzata), dichiarare, alla luce della prognosi postuma fatta, che il vizio era sanabile e che l’offerente aveva interesse a sanarlo, previo pagamento della sanzione pecuniaria.
Un tale accertamento renderebbe inutile l’ulteriore pronuncia costitutiva deputata a privare d’effetto l’aggiudicazione, poiché l’ulteriore procedimento amministrativo che ne scaturirebbe non potrebbe che essere una mera riproduzione, in forma amministrativa, del percorso giudiziale già effettuato nel contraddittorio della parti sotto la supervisione del giudice così come descritto in sentenza. Nondimeno, l’accertamento conserverebbe una sua autonoma utilità, poiché è in grado di vincolare l’amministrazione, determinando, in virtù del connesso effetto conformativo, l’obbligo di ingiungere la sanzione.
Ad avviso della Sezione non osta in tale direzione né la mancanza di una esplicita domanda di accertamento da parte dell’appellante, posto che la domanda di annullamento implica sempre e necessariamente l’accertamento di una violazione, né la peculiarità della posizione giuridica dell’offerente, comunque ricompresa nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativa, né il “dovere” di annullare l’atto quando il ricorso è accolto, come deducibile dall’art. 34, comma 1, lett. a), atteso che la medesima disposizione, al comma 3, espressamente prevede che “quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori”.
Tale ultima norma è espressione di un principio per il quale: a) il mero accertamento rientra tra i poteri del giudice; b) la domanda di accertamento rientra implicitamente nel contenuto della domanda di annullamento, talché ove vengano meno i presupposti della seconda, perché non più utile, può rimanere in piedi la prima.
La norma deve ritenersi applicabile non solo nei casi di perdurante interesse risarcitorio, ma anche in tutti i casi in cui perdura un interesse qualificato e processualmente rilevante; e tale, invero, è da considerare l’interesse del ricorrente ad ottenere la sottoposizione del concorrente al procedimento di soccorso istruttorio e alla connessa sanzione pecuniaria.
   (5) La Sezione si è soffermata su quali siano gli strumenti per accertare che alla violazione delle forma si accompagni, o meno, anche una sostanziale carenza dei requisiti.
Ha chiarito che la sussistenza o meno del requisito -a differenza dell’accertamento della produzione o meno del documento che lo comprova- non è una valutazione necessariamente vincolata (si pensi solo per fare un esempio al concetto di “grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara”), ragion per cui, ove il giudice sia certo, in ragione della natura vincolata dell’accertamento, che il requisito non sussista, egli deve annullare l’aggiudicazione ed accogliere le richieste del secondo graduato di subentrarvi, ma se le valutazioni che si richiedono dinanzi al dubbio sono invece connotate da discrezionalità, la soluzione non può che essere l’annullamento dell’ammissione del concorrente, con la conseguente regressione del procedimento alla fase dell’invito alla regolarizzazione e delle pertinenti verifiche e valutazioni in sede amministrativa di quanto prodotto.
E’ invece da escludere la regressione del procedimento -limitatamente alla posizione dell’aggiudicatario- alla fase pregressa della regolarizzazione, con applicazione della sanzione pecuniaria e successiva verifica e valutazione da parte dell’amministrazione, se non sono emersi, neanche nel processo (stante la mancata produzione di qualsivoglia documento in grado di ingenerare discussione sui contenuti e sulla sostanza dei requisiti sottostanti la dichiarazione omessa) profili di approfondimento necessitanti di ulteriore delibazione in sede amministrativa.
In sintesi, l’aggiudicatario non ha sfruttato nel processo, attraverso le regole dell’onus probandi, le potenzialità di regolarizzazione (ossia di comprova tardiva dei requisiti) che la norma sul procedimento di cui all’art. 38, comma 2-bis, gli concedeva e che, in sede amministrativa, non si erano potute ab origine attivare a cagione del mancato rilievo da parte dell’amministrazione (
Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 02.03.2017 n. 975 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Immediata impugnazione dell’ammissione di due concorrenti per collegamento sostanziale.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione alla gara di imprese in collegamento sostanziale – Censura dedotta in sede di impugnazione dell’aggiudicazione - Art. 120, commi 2 bis e 6 bis, c.p.a. – Irricevibilità del ricorso.
E’ irricevibile il ricorso proposto avverso l’aggiudicazione di procedura negoziata con avviso di preinformazione, nel quale si censura l’omessa esclusione di due concorrenti in ragione della presunta sussistenza di un collegamento sostanziale, la cui ammissione, all'esito della fase di verifica della documentazione e della valutazione dei requisiti soggettivi, era stata regolarmente pubblicata sul profilo del committente alla sezione relativa a bandi di gara e contratti, come prescritto dal d.lgs. 14.03.2013, n. 33; trovando applicazione l’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a., introdotti dall’art. 204, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, l’ammissione dei due ricorrenti avrebbe dovuto essere impugnata immediatamente e non unitamente all’aggiudicazione (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la previsione di un rito ad hoc per l’impugnativa dei provvedimenti di esclusione ed ammissione è evidentemente volta, nella sua ratio legis, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione (Cons. St., comm. spec., 01.04.2016, n. 855), poiché pone un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in esame, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati.
In sostanza, una volta che la parte interessata non ha impugnato l’ammissione o l’esclusione non potrà più far valere i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni con l’impugnativa dei successivi atti della procedura di gara, quale, come nel caso di specie, il provvedimento di aggiudicazione.
La norma oltre ad avere natura evidentemente processuale e quindi applicabile ad una controversia introdotta successivamente all’entrata in vigore (Tar Reggio Calabria 23.07.2016, n. 829) è regolata dalla contestuale operatività del meccanismo di pubblicazione specificamente previsto dall’art. 29, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (pubblicazione delle esclusioni e delle ammissioni sul profilo del committente, nella sezione "Amministrazione trasparente", con l'applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14.03.2013, n. 33) e in tal senso si è espresso anche Cons. St., sez III, 25.11.2016, n. 4994 che ha ritenuto inapplicabile il rito di cui ai commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a. anche in ragione dell’inoperatività, in quella fattispecie, delle forme di immediata conoscenza previste dal codice del contratti (“In difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione –che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile- la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito”) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 02.03.2017 n. 420 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Esclusione dalla gara per mancato pareggio di bilancio nell’ultimo triennio.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per mancato pareggio di bilancio nell’ultimo triennio – Legittimità.
Non viola dell’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 la decisione della stazione appaltante di escludere dalla gara per il servizio di ristorazione scolastica il concorrente per mancanza del requisito, previsto dal bando, del pareggio di bilancio nell’ultimo triennio (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che gli operatori economici interessati a partecipare alle gare pubbliche, oltre a non trovarsi in stato di fallimento, di liquidazione, di cessazione d'attività, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o in ogni altra analoga situazione risultante da una procedura della stessa natura prevista da leggi e regolamenti nazionali, devono possedere la capacità economica e finanziaria necessaria ad assicurare l’osservanza delle obbligazioni contrattuali.
Ha aggiunto che in un periodo economicamente critico, come quello attuale, in cui la solidità patrimoniale e finanziaria di molte aziende è messa seriamente in pericolo, non può prescindersi, a maggior ragione, da una puntuale e rigorosa verifica dello stato di salute delle imprese partecipanti alle gare di appalto pubbliche, in quanto accertamento funzionale allo svolgimento positivo degli appalti stessi e ciò a prescindere dalle capacità tecniche e professionali, che pure devono essere possedute.
La necessità di affidare il contratto a soggetti che dimostrino, tra le altre, anche la capacità economica e finanziaria idonea a garantire l'esecuzione delle prestazioni oggetto dello stesso costituisce, infatti, un fondamentale principio ricavabile dalla complessiva disciplina dell'affidamento di pubblici appalti e l’apertura al mercato e alla concorrenza non può mai spingersi sino al punto di compromettere o comunque mettere seriamente in pericolo la regolare esecuzione del contratto.
L’art. 83 del nuovo Codice dei contratti, come del resto già il previgente art. 41, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, peraltro, lascia la libertà alle stazioni appaltanti di individuare nella legge di gara gli indici di capacità economica più adatti, con il solo limite della “attinenza” e “proporzionalità” all’oggetto dell’appalto, nella ricerca di un costante bilanciamento con l’interesse pubblico “ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione” (vedi art. 83, comma 2).
Per gli appalti di servizi e forniture, ai fini della verifica del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria, le stazioni appaltanti, nel bando di gara, possono richiedere, tra l’altro, che “gli operatori economici forniscano informazioni riguardo ai loro conti annuali che evidenzino in particolare i rapporti tra attività e passività” (art. 83, comma 4, lett. b) (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 01.03.2017 n. 81 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2017

APPALTI: Il soccorso istruttorio non si applica alle carenze delle offerte.
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Contratti della pubblica amministrazione – Soccorso istruttoria – Carenze dell’offerta - Inapplicabilità del soccorso istruttorio.
L’art. 83, comma 9, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 esclude che l’istituto del soccorso istruttorio possa essere applicato per colmare le carenze dell’offerta tecnica (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il comma 9 dell’art. 83, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (secondo cui “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica”) è differente da quella omologa di cui all’art. 46, comma 1-ter, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 secondo cui “1-ter. Le disposizioni di cui all'articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara”.
La norma previgente, infatti, ammetteva il soccorso istruttorio anche rispetto all’offerta con l’unico limite costituito dalla previsione di cui all’art. 46, comma 1-bis, laddove, facendo riferimento all’”incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta”, escludeva la possibilità di sanare ex post mediante il soccorso istruttorio quelle mancanze, incompletezze o irregolarità dell’offerta che avessero determinato incertezza sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta (TAR Liguria, Sez. II, sentenza 28.02.2017 n. 145 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Criterio di valutazione delle offerte economicamente più vantaggiose e equipollenza del certificato di esecuzione lavori con il certificato di collaudo o di regolare esecuzione.
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Contratti della Pubblica amministrazione - Commissione di gara - Fissazione di sub criteri – Possibilità – Introduzione di un criterio valutativo diverso – Esclusione – introduzione di sub criterio che sottende un nuovo criterio – Illegittimità.
Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Offerta economicamente più vantaggiosa - Valutazione – Criteri selettivi – Pubblicità – Necessità – Ratio.
Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Offerta economicamente più vantaggiosa - Valutazione – Criteri di valutazione – Individuazione – Prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte.
Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto lavori - Certificato di esecuzione lavori - Equipollenza ex art. 325, d.P.R. n. 270 del 2010 al certificato di collaudo o di regolare esecuzione richiesto ai fini dell'ammissione alla gara - Conseguenza.
La Commissione di gara può specificare, prima dell’apertura dei plichi contenenti le offerte tecniche, il metodo di attribuzione dei singoli punteggi al fine di precisare il susseguente iter motivazionale ma non può introdurre un criterio valutativo diverso e ulteriore rispetto a quello previsto dalla lex specialis di gara anche se facendolo passare per un sub criterio.
Nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le amministrazioni devono enunciare i criteri di aggiudicazione da applicarsi nelle valutazioni delle offerte; in applicazione dei principi della par condicio e della trasparenza dell’azione amministrativa, tutti gli elementi da prendersi in considerazione per l’aggiudicazione della procedura, ed il peso assegnato per la valutazione, devono essere resi noti ai partecipanti al momento della presentazione delle offerte, non potendo la stazione appaltante applicare regole di ponderazione o sottocriteri che non siano stati preventivamente portati a conoscenza degli offerenti (1).
Nelle procedure da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la fissazione dei criteri selettivi di valutazione delle offerte deve sempre precedere l’apertura delle buste contenenti le offerte medesime ed essere effettuata in una fase anteriore alla conoscenza delle soluzioni proposte dai concorrenti (2).
Le specifiche dichiarazioni dei responsabili dei procedimenti delle stazioni appaltanti, in cui si attesta che “i lavori sono stati eseguiti regolarmente e con buon esito”, presuppongono l’avvenuto rilascio, da parte della commissione o della direzione lavori, dei certificati di collaudo o di regolare esecuzione, e non possono prescindere dal favorevole esito delle operazioni di controllo effettuate da detti organi, come si evince dall’art. 325 (“attestazione di regolare esecuzione”), d.P.R. 05.10.2010, n. 207, in cui è stabilito che l’attestazione di regolare esecuzione emessa dal direttore dell’esecuzione viene confermata dal responsabile del procedimento (3).
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   (1) Cons. St., sez. III, 01.02.2012, n. 514; id. 22.03.2011, n. 1749; Tar Milano, sez. I, 29.07.2009, n. 4551; deliberazione Anac n. 1264 del 2016.
   (2) Cons. St., sez. V, 20.04.2012, n. 2343; id. 18.08.2010, n. 5844; id., sez. VI, 16.11.2000, n. 6128.
   (3) Data la premessa il Tar ha affermato che la decisione dell’organo tecnico della stazione appaltante di non ammettere e di non valutare, ai fini del conseguimento del previsto punteggio, i certificati prodotti dalla ricorrente in quanto non corredati dai certificati di collaudo o di regolare esecuzione, costituisce l’esito di un’operazione interpretativa irragionevole e quindi illegittima, atteso il rapporto di presupposizione che connota la dichiarazione del responsabile del procedimento rispetto alle previe verifiche della commissione o della direzione lavori (
TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 28.02.2017 n. 71 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Scelta del criterio di selezione dell’offerta e obbligo di indicare gli oneri di sicurezza.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Criterio del minor prezzo – Art. 95, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 – Facoltà di scelta – Fattispecie in tema di servizio sopra soglia di prelievo, raccolta, evacuazione e smaltimento dei rifiuti sanitari).
Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Criterio del minor prezzo – Scelta di tale criterio per selezionale l’offerta - Art. 95, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016 – Motivazione – Obbligo.
Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Offerta economica – Oneri di sicurezza – Indicazione - Art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 – Necessità – Omissione – Esclusione dalla gara – Legittimità.
L’art. 95, comma 4, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 individua i casi in cui la stazione appaltante “può” ricorrere al criterio del minor prezzo, rimettendo alla stessa quindi la facoltà della scelta; ciò a differenza di quanto previsto dal precedente comma 3, che invece individua i casi in cui si “deve” utilizzare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (nella specie (Nella specie si trattava di un servizio sopra soglia di prelievo, raccolta, evacuazione e smaltimento dei rifiuti sanitari) (1).
Ai sensi del comma 5 dell’art. 95, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, la stazione appaltante che si avvale della facoltà, prevista dal precedente comma 4, di utilizzare il criterio del “minor prezzo” per selezionare l’offerta migliore, deve motivare le ragioni di tale scelta (2).
E’ legittima l’esclusione dalla gara, bandita in vigenza del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 18.04.2016, n. 50, del concorrente che non ha indicato nella propria offerta, come prescritto dall’art. 95, comma 10, dello stesso Codice, gli oneri per la sicurezza c.d.. ‘interni o aziendali’ (3).
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   (1) Preliminarmente il Tar ha affermato che una parte della giurisprudenza (Tar Lazio, sez. III-ter, 13.12.2016, n. 12439), esaminando il rapporto tra i commi 3 e 4 dell’art. 95, d.lgs. n. 50 del 2016, ha ritenuto che “l’unica interpretazione ammissibile, perché costituzionalmente orientata (tale cioè da evitare pur ipotizzabili profili di eccesso di delega), delle previsioni in esame appare essere quella che assegna portata autonoma, e natura inderogabile, al comma 3”.
Altra parte della giurisprudenza (Tar L’Aquila 13.01.2017, n. 30) ha ritenuto che i commi 3 e 4 si trovano in rapporto di complementarietà. Ha aggiunto che il comma 4 dell’art. 95 “prevede una deroga al sistema delineato dai commi 2 e 3 …, ammettendo il criterio del minor prezzo, tra l’altro, per l’affidamento di servizi e forniture di importo inferiore alla soglia di cui all’articolo 35, caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”: con la conseguenza che, “qualora l’appalto rientri in uno dei casi di cui al quarto comma del citato art. 95 è aggiudicabile con il criterio del massimo ribasso”.
Ove, poi l’appalto presenti “entrambe le caratteristiche, nel senso che, in forza del suo oggetto, rientra tanto nell’ambito di applicazione del terzo comma, tanto nell’ambito di applicazione del quarto comma, la previsione di esclusività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa cede il passo alla possibilità di aggiudicare l’appalto al massimo ribasso”.
Il Tar Reggio Calabria ritiene preferibile l’interpretazione che annette carattere specificamente derogatorio alla previsione di cui al comma 4 dell’art. 95, rispetto alla generale indicazione di cui al precedente comma 3. Ferma, infatti, la generalizzata applicabilità del criterio di selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa –di cui al comma 3– la percorribilità della diversa opzione di cui al successivo comma 4 potrà intervenire soltanto all’interno delle fattispecie in esso tassativamente delineate: altrimenti potendo venire in considerazione una generalizzata derogabilità che, evidentemente, non trova fondamento alcuno nella lettera e nella ratio legis.
   (2) V. sul Punto le Linee guida Anac n. 2 del 21.09.2016 (recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa") secondo cui incombe sull’Amministrazione l’obbligo di “dare adeguata motivazione della scelta effettuata ed esplicitare nel bando il criterio utilizzato per la selezione della migliore offerta (si pensi all’utilizzo di criteri di efficacia nel caso di approccio costo/efficacia anche con riferimento al costo del ciclo di vita). Nella motivazione le stazioni appaltanti, oltre ad argomentare sul ricorrere degli elementi alla base della deroga, devono dimostrare che attraverso il ricorso al minor prezzo non sia stato avvantaggiato un particolare fornitore, poiché ad esempio si sono considerate come standardizzate le caratteristiche del prodotto offerto dal singolo fornitore e non dall’insieme delle imprese presenti sul mercato”.
   (3) Ha ricordato il Tar che il comma 10 dell’art. 95, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, prescrive che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. La norma configura, dunque, un ineludibile obbligo legale da assolvere necessariamente già in sede di predisposizione dell’offerta economica (Tar Salerno 06.07.2016, n. 1604), proprio al fine di garantire la massima trasparenza dell’offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell’anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene.
Configurando tale dichiarazione un elemento essenziale dell’offerta economica non può ritenersi integrabile ex post mediante l’istituto del soccorso istruttorio e comporta l’esclusione dalla gara anche in assenza di una espressa sanzione prevista dalla legge o dal disciplinare (Tar Molise 09.12.2016, n. 513) (
TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 25.02.2017 n. 166 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICILa programmazione evita opere incompiute.
Verifica ex post degli obiettivi indicati in programmazione per evitare le opere incompiute. E nella programmazione bisognerà dare una corsia preferenziale ai lavori di ricostruzione post- terremoto e conseguenti a calamità naturali.

È quanto afferma il Consiglio di Stato con il parere 13.02.2017 n. 351, favorevole ma con osservazioni, allo schema di regolamento recante procedure e schemi tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale dei lavori pubblici, del programma biennale per l'acquisizione di forniture e servizi e dei relativi elenchi annuali e aggiornamenti annuali.
Si tratta di un regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici (art. 21, comma 8) che detta le modalità di aggiornamento dei programmi e degli elenchi annuali, definisce i criteri e le modalità per favorire il completamento delle opere incompiute e i criteri per l'inclusione dei lavori e per la definizione del livello progettuale minimo richiesto per tipologie e importo delle opere.
Il parere, dopo avere inquadrato nella disciplina vigente la materia della programmazione si sofferma sul ruolo centrale che essa riveste anche in chiave preventiva rispetto alle cosiddette opere incompiute, sottolineando che la programmazione «costituisce concreta attuazione dei principi di buon andamento, economicità ed efficienza dell'azione amministrativa». L'assunto è che con una accurata programmazione, dice il Consiglio di Stato, si consegue la determinazione del quadro delle esigenze, la valutazione delle strategie di approvvigionamento, l'ottimizzazione delle risorse ed il controllo delle fasi gestionali.
Da qui la rilevanza del decreto sul quale i giudici rilevano, oltre ad un aspetto procedurale (la mancata acquisizione del parere della Conferenza Unificata prima dell'invio dello schema a Palazzo Spada), anche la necessità di introdurre misure finalizzate alla verifica ex post circa il conseguimento degli obiettivi sottesi alla programmazione.
In particolare si evidenzia come nel testo sia opportuno «esplicitare più chiaramente in che modo operino tali forme di verifica e in che modo esse si traducano non solo nella predisposizione e nell'aggiornamento degli strumenti di programmazione, ma anche nella sanzione (foss'anche a livello reputazionale) in caso di opere rimaste ingiustificatamente incompiute e di incapacità a rispettare i tempi previsti, ad esempio, per l'affidamento e l'esecuzione di un'opera». In sostanza: sanzioni per le amministrazioni che non portano a termine le incompiute (che comunque devono essere definite in modo adeguato e preciso in quanto non appare chiaro, dice il parere, se sia la stessa definizione prevista dall'articolo 44-bis del decreto-legge n. 201 del 2011 e del d.m. 13.03.2013, n. 42).
Per quel che riguarda la priorità da assegnare ai lavori in fase di programmazione il parere suggerisce di indicare i lavori di ricostruzione pubblica post-terremoto e quelli di ricostruzione conseguenti a calamità naturali (articolo ItaliaOggi del 15.02.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTINiente soccorso istruttorio sui costi aziendali. Una recente sentenza del Tar Toscana riapre il dibattito nella giurisprudenza amministrativa.
Il TAR Toscana, Sez. I, con la recentissima sentenza 10.02.2017 n. 217, riapre il dibattito sulla mancata o inesatta indicazione dei costi aziendali per la salute e la sicurezza dei lavoratori e l'ammissibilità del soccorso istruttorio in merito.
Il dlgs n. 50/2016, infatti, all'art. 95, comma 1, inserisce questi oneri come elemento separato da indicarsi nell'offerta economica, ma non ne ha espressamente indicato, nello stesso articolo, l'essenzialità.
Il Tribunale adito, accogliendo il ricorso proposto, ha, tuttavia, statuito che sui costi aziendali non è possibile porre rimedio tramite il soccorso istruttorio.
L'art. 83, comma 9, del dlgs n. 50/2016, è stato argomentato, ammette l'esercizio della facoltà di integrazione, da parte dei concorrenti, solo relativamente alle «carenze di qualsiasi elemento formale della domanda».
Nel caso in esame, il disciplinare di gara imponeva di indicare, nel dettaglio dell'offerta economica, i costi per la sicurezza da rischio specifico. Illegittimamente sono state chieste dalla stazione appaltante delle giustifiche, che i giudici hanno ritenuto non ammissibili, in quanto veniva in rilievo la carenza di un elemento «sostanziale», perché attinente al contenuto dell'offerta economica.
In maniera analoga si era espresso anche il Tar Campania Salerno, sez. I, con la sentenza n. 34 del 10 gennaio u.s., in quanto l'indicazione degli oneri di sicurezza aziendale era stata considerata direttamente attinente, ai sensi dell'art. 95, comma 10, dlgs n. 50/2016, all'offerta economica.
I giudici di Palazzo Spada, sebbene con riferimento a un procedimento in vigenza del dlgs n. 163/20006, con la decisione della V sezione, n. 223 del 19.01.2017, hanno, invece, ritenuto che, qualora vengano indicati, da parte di un concorrente, oneri interni per la sicurezza pari a 0, non si può procedere all'esclusione del concorrente per motivi di ordine formale.
L'esistenza di un importo indicato, sebbene di ordine negativo (ossia nessuna spesa per la voce oneri sicurezza aziendale) comporterebbe, ad avviso del Consiglio di stato, che ogni questione di verifica del rispetto dei doveri concernenti la salute e la sicurezza sul lavoro si sposti dal versante dichiarativo a quello sostanziale, concernente la congruità di una simile quantificazione.
La sezione richiama i principi espressi sul punto dall'Adunanza plenaria, nella sentenza n. 19 del 27.07.2016, che ha posto particolare enfasi sugli aspetti di ordine sostanziale, relativamente ai costi minimi di sicurezza aziendale.
A seguito dell'intervento nomofilattico, anche la successiva giurisprudenza del Consiglio di stato aveva negato valenza escludente alla mancata specificazione nell'offerta degli oneri per la sicurezza aziendali.
Nella decisione n. 223/2017, i giudici, infine sanciscono un altro importante principio: non può essere demandato al giudice amministrativo, in sede di legittimità, di effettuare apprezzamenti riservati alle valutazioni tecnico-discrezionali della stazione appaltante, unica preposta alla verifica dell'anomalia, che nel caso esaminato la stessa aveva ritenuto di non esperire.
La stessa sentenza n. 19/2016 dell'Adunanza plenaria era stata, tuttavia, richiamata dai magistrati della IV sezione del Tar Lombardia, che con l'ordinanza n. 1522 del 24.11.2016, avevano respinto la tutela cautelare a una impresa esclusa da una gara, per mancata indicazione degli oneri aziendali della sicurezza. È stato affermato, in tale sede che, ai sensi dell'art. 95, comma 10, del dlgs n. 50/2016, non sono invocabili esigenze di trasparenza, per negare la configurabilità della causa di esclusione.
Sebbene l'art. 97 indichi come oggetto della valutazione di anomalia anche la verifica degli oneri aziendali della sicurezza, ciò non incide sulla circostanza che l'omessa esposizione in offerta di tali costi non può essere superata in sede di soccorso istruttorio, in quanto l'art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici ne esclude l'attivazione per i profili relativi all'offerta economica.
L'ordinanza in questione, inoltre, è stata confermata dal Consiglio di stato, sez. V, n. 5582 del 15.12.2016. I magistrati dell'appello hanno ritenuto «dirimente» la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza «interni o aziendali», con conseguente violazione dell'articolo 95 del decreto legislativo n. 50 del 2016, escludendo, infine, profili di incompatibilità della disposizione tassativa con il paradigma normativo euro-comunitario (articolo ItaliaOggi del 17.02.2017).

APPALTINuovi appalti. C'è sempre l'interesse a ricorrere.
Nel rito superaccelerato degli appalti pubblici il ricorrente aggiudicatario della gara continua ad avere interesse a impugnare le ammissioni degli altri concorrenti.

Lo dice il TAR Lazio-Roma, Sez. I-bis, nella sentenza 08.02.2017 n. 2113.
I giudici si sono chiesti se, alla luce del nuovo sistema processuale speciale introdotto dal dlgs 50/2016, sussiste la condizione dell'azione, data dall'interesse a ricorrere, del ricorrente divenuto aggiudicatario.
Il legislatore ha imposto a tutte le ditte l'onere di impugnare immediatamente (entro 30 giorni) le ammissioni in una fase antecedente al sorgere della lesione concreta e attuale data dall'aggiudicazione, in quanto successivamente sarebbe impossibile far l'illegittimità di tali determinazioni mediante un successivo ricorso incidentale, proposto per paralizzare quello principale con cui sia stata impugnata l'aggiudicazione.
La questione si pone nel momento in cui su tale sistema processuale chiuso e speciale intervenga l'aggiudicazione, che concretizza la lesione dell'interesse legittimo dei concorrenti che aspirino a tale bene. Seguendo l'impostazione classica, se in corso di causa dovesse intervenire un fatto esterno incidente sull'interesse a ricorrere facendo venir meno l'utilità del ricorso anticipato (come l'aggiudicazione allo stesso ricorrente), l'azione diverrebbe improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
Tuttavia il Tar ha rimeditato tale impostazione in quanto l'opzione tradizionale comporterebbe che il ricorrente aggiudicatario si vedrebbe precluso l'esame delle proprie doglianze nei confronti degli altri concorrenti, i quali, invece, ben potrebbero ottenere l'accoglimento delle proprie ragioni contro l'ammissione del ricorrente, ed in via derivata, l'aggiudicazione ottenuta.
In definitiva, e in virtù della separazione delle due fasi processuali (a seconda dei vizi) cui corrispondono anche riti diversi, la successiva aggiudicazione non può ritenersi tale da incidere sull'interesse a ricorrere, non essendo venuta meno l'utilità (o la ratio) del ricorso anticipato (articolo ItaliaOggi del 17.02.2017).
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MASSIMA
1. L’odierno ricorrente, risultato aggiudicatario della gara, contesta in questa sede l’ammissione dei due RTI controinteressati, che lo seguono in graduatoria, in ragione delle preclusioni imposte dal nuovo rito super accelerato delineato dall’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a.
1.1. Si pone quindi come preliminare, anche in considerazione delle eccezioni di inammissibilità formulate dai resistenti, l’esame della sussistenza della condizione dell’azione, data dall’interesse a ricorrere, del ricorrente divenuto aggiudicatario, alla luce del nuovo sistema processuale speciale introdotto dal d.lgs. n. 50/2016.
1.2.
Il legislatore, invero, derogando al principio dettato dall’art. 100 c.p.c, secondo cui “per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse”, ed innovando rispetto alla granitica giurisprudenza amministrativa in merito, ha onerato tutti i partecipanti ad una gara, dell’impugnazione immediata delle ammissioni in una fase antecedente al sorgere della lesione concreta e attuale data dall’aggiudicazione, in ragione dell’impossibilità a far valere poi i profili inerenti all’illegittimità di tali determinazioni mediante un successivo ricorso incidentale, proposto per paralizzare quello principale con cui sia stata impugnata l’aggiudicazione; ciò, nella precipua ottica di cristallizzare e rendere intangibile la fase di gara relativa agli operatori economici ammessi a partecipare, ovvero, in altri termini, “a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara” (parere Consiglio di Stato, 01.04.2016, n. 855), in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione, evitando così un possibile annullamento dell’affidamento per un vizio a monte della procedura.
1.3. La questione, quindi, nasce nel momento in cui su tale sistema processuale “chiuso e speciale” intervenga l’aggiudicazione, che concretizza la lesione dell’interesse legittimo dei concorrenti che aspirino a tale bene.
1.4.
Seguendo un’impostazione classica, se in corso di causa dovesse intervenire un fatto esterno incidente sull’interesse a ricorrere facendo venir meno l’utilità del ricorso anticipato (come l’aggiudicazione allo stesso ricorrente), l’azione diventerebbe improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, perché ormai incapace di portare un distinto vantaggio al ricorrente, meglio soddisfatto col bene finale.
1.5.
Il Collegio tuttavia, pur consapevole dell’assoluta novità della questione, ritiene che detta impostazione tradizionale debba essere rivista alla luce dell’eccezionalità del nuovo rito, che ha definito un modello complessivo di contenzioso appalti a duplice sequenza, in cui il nuovo sottosistema accelerato viene disgiunto da quello successivo delle impugnazioni per altri vizi della procedura di gara (es. vizi del bando, della composizione della commissione, della documentazione prodotta ma verificata dopo l’aggiudicazione, dell’offerta stessa), ovvero dell’esito oggettivo della stessa.
Invero,
se l’omessa impugnazione dell’ammissione degli altri concorrenti fa consumare, come visto, il potere di dedurre le relative censure in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, parimenti tali censure non potranno essere mosse dall’aggiudicatario che volesse paralizzare, con lo strumento del ricorso incidentale, quello principale proposto avverso l’affidamento dell’appalto, allorquando non abbia tempestivamente esercitato detto potere ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis.
Dichiarare, allora, il ricorso inammissibile, recte improcedibile, in ragione del raggiungimento del bene ultimo dell’aggiudicazione da parte del ricorrente, e quindi del mancato ottenimento di ulteriori benefici dall’esclusione dei controinteressati, non utilmente collocati –secondo la regola classica– comporterebbe da ultimo una situazione alquanto singolare, ove non del tutto violativa del diritto di difesa, per cui il ricorrente aggiudicatario si vedrebbe precluso l’esame delle proprie doglianze nei confronti degli altri concorrenti, i quali, invece, ben potrebbero ottenere l’accoglimento delle proprie ragioni contro l’ammissione del ricorrente, ed in via derivata, l’aggiudicazione ottenuta.
In altri termini,
in ragione della separazione delle due fasi processuali, cui corrispondono anche riti diversi, la successiva aggiudicazione non può ritenersi tale da incidere sull’interesse a ricorrere ex art. 120, comma 2-bis, non essendo venuta meno l’utilità (o la ratio) del ricorso anticipato.
1.6. Ne deriva allora l’ammissibilità del ricorso proposto, ai sensi della predetta norma, dal ricorrente aggiudicatario avverso le ammissioni degli altri concorrenti.

APPALTI: Ati, alla mandataria il grosso dell'esecuzione. Anche se la mandante ha più requisiti.
In un raggruppamento temporaneo (Ati) la mandataria deve svolgere la prestazione in misura maggioritaria anche se possiede meno requisiti della mandante; i raggruppamenti sovrabbondanti non sono vietati in senso assoluto.

È quanto afferma il Consiglio di stato (sentenza 08.02.2017 n. 560 della V Sez.) rispetto a una questione che riguardava la presunta illegittimità della partecipazione di un raggruppamento in cui la mandante era in possesso di requisiti di partecipazione (di capacità economico-finanziaria) in misura maggioritaria rispetto alla mandataria in asserita violazione di quanto disposto dall'art. 275, comma 2, del dpr n. 207 del 2010 e del punto 6.1.3 del disciplinare di gara; inoltre si discuteva del fatto che entrambi i partecipanti al raggruppamento erano autonomamente in possesso della totalità dei requisiti richiesti dalla lex specialis per partecipare alla gara, dando luogo a un raggruppamento sovrabbondante, in violazione del principio di libera concorrenza, di particolare importanza nel settore speciale oggetto della gara.
Il collegio giudicante ha chiarito che l'esegesi letterale dell'art. 275, comma 2, del regolamento di attuazione del codice dei contratti (all'epoca vigente) pone in evidenza che il riferimento in misura maggioritaria riguarda l'esecuzione delle prestazioni da parte della mandataria, e non anche il possesso dei requisiti. La finalità della disposizione è quella, dice la sentenza, di evitare che la mandataria possa assumere, all'interno del raggruppamento, una posizione secondaria, il che riguarda precipuamente l'impegno operativo che la medesima assume.
La norma è finalizzata a evitare che l'impresa mandataria possa assumere una posizione secondaria nell'esecuzione della prestazione. Per quel che attiene poi al raggruppamento sovrabbondante, la sentenza richiama la giurisprudenza che ha indirettamente chiarito che un siffatto raggruppamento non è vietato in via generale dall'ordinamento, anche in considerazione del favor del diritto europeo alla partecipazione alle gare ad evidenza pubblica anche dei soggetti riuniti, quale che sia la forma giuridica di tale aggregazione. Da ciò la conferma della validità della partecipazione del raggruppamento temporaneo (articolo ItaliaOggi del 17.02.2017).

APPALTI: Contratti di cui sia parte una Pubblica Amministrazione (anche se agente "iure privatorum") - Forma scritta "ad substantiam" - Prestazioni ulteriori o diverse rispetto a quelle espressamente elencate nel contratto scritto - Necessità di un nuovo impegno di spesa e autonomo contratto.
I contratti di cui sia parte una Pubblica Amministrazione (anche se agente "iure privatorum") richiedono la forma scritta "ad substantiam", dovendo il documento negoziale consentire, perciò, l'esatta individuazione del contenuto del programma obbligatorio e contenere le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da svolgersi da ciascuna delle parti.
Allorché l'amministrazione richieda prestazioni ulteriori e diverse rispetto a quelle espressamente elencate nel contratto scritto, è così necessario un nuovo impegno di spesa ed un autonomo contratto, con cui si stabiliscano l'oggetto di tali prestazioni e i rispettivi compensi spettanti al privato, senza che a tal fine sia sufficiente fa riferimento a manifestazioni di volontà implicita o a comportamenti puramente attuativi (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 12316 del 15/06/2015; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 26826 del 14/12/2006; Cass. Sez. 3, Sentenza n. 21138 del 04/11/2004).
Assenza di valida ed impegnativa obbligazione dell'ente locale - Il rapporto obbligatorio insorge direttamente con l'amministratore o con il funzionario - Difetto del requisito della sussidiarietà - Azione di indebito arricchimento nei confronti dell'ente - Limiti.
Agli effetti dell'art. 23, comma 4, del d.l. n. 66 del 1989 (convertito, con modificazioni nella 1. n. 144 del 1989), quando manchi una valida ed impegnativa obbligazione dell'ente locale, il rapporto obbligatorio insorge direttamente con l'amministratore o con il funzionario che abbia consentito la prestazione, sicché, per difetto del requisito della sussidiarietà, resta esclusa l'azione di indebito arricchimento nei confronti dell'ente (salvo esplicito riconoscimento del debito fuori bilancio con apposita deliberazione dell'organo competente) (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 24860 del 09/12/2015; Cass. Sez. 1, Sentenza n.18567 del 21/09/2015; Cass. Sez. 1, Sentenza n. 24478 del 30/10/2013) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 02.02.2017 n. 2809 - link a www.
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anno 2016
dicembre 2016

APPALTI: Restituzione importo versato per soccorso istruttorio art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006, in esito a sentenza.
L'art. 38, c. 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006, prevede, per la mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali delle dichiarazioni sostitutive, il meccanismo dell'assegnazione di un termine per la sanatoria accompagnato dalla previsione di una sanzione pecuniaria. Ai sensi della medesima norma, all'inutile decorso del termine assegnato dalla stazione appaltante per la regolarizzazione consegue l'esclusione dalla gara.
In caso di dichiarazione sostitutiva falsa, invece, l'esclusione dalla gara si determina ai sensi dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, che prevede per le dichiarazioni non veritiere la decadenza dal beneficio conseguito (nella procedura ad evidenza pubblica, decadenza dall'ammissione alla procedura di gara).
Nel caso in cui la ditta concorrente, in sede di richiesta di ammissione alla gara, abbia omesso di dichiarare risoluzioni pregresse e in seguito a ciò abbia adempiuto al soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante, ma il Consiglio di Stato, intervenuto sulla vicenda, abbia invece ravvisato una fattispecie di dichiarazione non veritiera, affermando da un lato l'applicazione del disposto dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000 e dall'altro l'impossibilità che operasse il soccorso istruttorio, sembra venir meno il presupposto legittimante l'incameramento della sanzione pecuniaria da parte della stazione appaltante.

L'Ente riferisce che la Comunità montana aveva indetto nel settembre 2014 una gara per la gestione integrata del servizio di igiene urbana nel territorio dei comuni che l'avevano a ciò delegata attraverso stipula di apposita convenzione; gara che si concludeva con l'aggiudicazione definitiva dell'appalto alla ditta vincitrice nel settembre 2015, cui seguiva la stipula del contratto, nel successivo mese di novembre.
Sennonché, a seguito di contenzioso promosso dalla ditta seconda classificata, sulla vicenda è intervenuto da ultimo il Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 19.05.2016 n. 2106, che ha annullato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, dichiarato l'inefficacia del contratto concluso e disposto il subentro della ditta ricorrente, subordinandolo alle verifiche di legge da parte della stazione appaltante.
Successivamente alla sentenza, la ditta prima aggiudicataria ha chiesto alla Comunità montana la restituzione della somma di € 30.000,00 versata a titolo di sanzione pecuniaria, in forza dell'istituto del soccorso istruttorio, di cui all'art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006
[1], attivato dall'ente con nota PEC del 28.07.2015, su conforme parere dell'ANAC (parere 15.07.2015, n. 125), per avere accertato l'annotazione nel casellario informatico di due risoluzioni pregresse a carico di detta ditta e da questa non dichiarate, intervenute nel corso di rapporti contrattuali con altre stazioni appaltanti. L'Ente [2] chiede, dunque, come procedere di fronte alla richiesta restitutoria.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue.
Per chiarezza espositiva, si ritiene utile muovere da una rappresentazione generale della normativa di interesse, e richiamare quindi i specifici provvedimenti dell'ANAC e del Giudice amministrativo intervenuti sulla vicenda in esame.
Il comma 2-bis dell'art. 38, D.Lgs. n. 163/2006, introdotto dall'art. 39, DL n. 90/2014, prevede che 'la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita nel bando di gara [...] In tal caso la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie [...]In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara [...]'.
Le disposizioni introdotte dalla novella del 2014 sono riprodotte nel bando di gara emanato dalla Comunità montana (art. 8, punto 8.7), che prevede altresì di attestare con dichiarazione, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, e a pena di esclusione, di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui all'art. 38, comma 1, lett. da a) a m-quater), D.Lgs. n. 163/2006, indicandole specificatamente (art. 16, punto 16.2).
In applicazione dell'art. 38, comma 2-bis, la Comunità montana ha chiesto alla ditta vincitrice il pagamento della sanzione prevista dal bando, e nel contempo l'integrazione documentale, per le irregolarità accertate delle dichiarazioni. Un tanto, dopo avere ricevuto parere dell'ANAC in tal senso.
In particolare, la Comunità montana aveva chiesto all'ANAC se l'omessa dichiarazione delle risoluzioni pregresse fosse da ricondurre all'obbligo del soccorso istruttorio di cui al comma 2-bis dell'art. 38, oppure da ritenersi quale falsa dichiarazione, ai sensi del comma 1-ter
[3] del medesimo articolo e se le risoluzioni in parola potessero integrare il grave errore professionale, di cui all'art. 38, c. 1, lett. f) [4], D.Lgs. n. 163/2006.
L'ANAC ha affermato che -essendo il giudizio di inaffidabilità professionale subordinato alla valutazione discrezionale della stazione appaltante o della commissione giudicatrice- dalla dichiarazione di non aver commesso errore grave nell'esercizio dell'attività professionale non si possa automaticamente desumere una falsa dichiarazione nel momento in cui emergano precedenti risoluzioni contrattuali non dichiarate. A fronte di pregresse risoluzioni contrattuali non dichiarate, la stazione appaltante è legittimata a chiedere l'integrazione documentale ai sensi dell'art. 38, comma 2-bis, D.Lgs. n. 163/2006, accompagnata dal pagamento della sanzione prevista dal bando, fatta salva ogni valutazione successiva sull'affidabilità dell'impresa, che è rimessa alla stazione appaltante. E queste conclusioni sono state formulate dall'ANAC muovendo dalla lettura della novella del 2014, come già interpretata nella determinazione n. 1/2015 cit.
[5], e ancor prima dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 30.07.2014, n. 16.
Il Giudice amministrativo di 1° grado, chiamato dalla ditta seconda in graduatoria per sentir pronunciare l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva, ha confermato l'operato della Comunità montana, rigettando il ricorso
[6].
A diverse conclusioni, sulla specifica vicenda in esame, perviene il Consiglio di Stato
[7], il quale -muovendo dalla medesima lettura dell'Adunanza plenaria n. 16/2014 della volontà del legislatore del 2014 di evitare esclusioni dalla gara per mere carenze documentali (ivi compresa la mancanza assoluta delle dichiarazioni)- osserva, tuttavia, che 'questione diversa, evidentemente, è quella della dichiarazione non veritiera e dell'operatività in un simile contesto di quanto disposto dall'art. 75, D.P.R. n. 445/2000' [8].
Nel caso in esame, osserva il Consiglio di Stato, la ditta originaria vincitrice «ha attestato di non trovarsi in alcuna delle situazioni costituenti causa di esclusione ai sensi dell'art. 38, d.lgs. n. 163/2006, 'e specificatamente ... f) [...] di non aver commesso un errore grave nell'esercizio della propria attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante...' [...] e non si è limitata a omettere di citare un fatto rilevante ai fini dell'applicazione della detta norma, ma ne ha attestato l'inesistenza».
Il Consiglio di Stato richiama, in proposito, una precedente pronuncia della medesima Sezione
[9] che, proprio su analoga fattispecie, ha ribadito 'in conformità ai moltissimi precedenti giurisprudenziali ... l'obbligo del partecipante ad una pubblica gara di mettere a conoscenza la stazione appaltante delle vicende pregresse (negligenze ed errori) o di fatti risolutivi occorsi in precedenti rapporti contrattuali con le pubbliche amministrazioni. In una simile ipotesi, quindi, si attiva il disposto dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, mentre non può operare il soccorso istruttorio dal momento che non è contestata la mancanza o l'incompletezza della dichiarazione, ma l'aver reso dichiarazione ʹnon veritiera''. Su queste premesse, il Consiglio di Stato annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva, dichiara l'inefficacia del contratto concluso e dispone il subentro della ditta ricorrente (seconda in graduatoria).
La richiesta di parere dell'Ente, se dar corso o meno alla pretesa restitutoria della sanzione pecuniaria ex comma 2-bis, dell'art. 38, avanzata dalla ditta decaduta dall'aggiudicazione e dal contratto, in forza della sentenza del Consiglio di Stato n. 2106/2016, argomenta dall'esser stata applicata la sanzione pecuniaria per colpire un'irregolarità essenziale della documentazione presentata da detta ditta. Ed invero l'operato della stazione appaltante è stato avallato dal Giudice amministrativo di prima istanza, il quale ha affermato che 'non esiste una dichiarazione falsa', ed ha osservato che 'il soccorso istruttorio ha raggiunto il suo scopo'.
Il punto è che invece il Consiglio di Stato non ravvisa una dichiarazione irregolare, ma piuttosto una dichiarazione falsa, cui fa conseguire l'applicazione del disposto di cui all'art. 75, D.P.R. n. 445/2000.
Al riguardo, possono essere utili alcune considerazioni. I requisiti generali di cui all'art. 38 (compreso quello di cui al comma 1, lett. f), sono attestati mediante dichiarazione sostitutiva
[10], ma diverse sono le conseguenze che il legislatore ha previsto per le dichiarazioni sostitutive irregolari e per le dichiarazioni sostitutive false.
In caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziali delle dichiarazioni sostitutive, l'art. 38, comma 2-bis, prevede il meccanismo dell'assegnazione di un termine per la sanatoria accompagnato dalla previsione di una sanzione pecuniaria. La sanzione espulsiva, per espressa previsione del comma 2-bis in argomento, consegue all'inutile decorso del termine assegnato dalla stazione appaltante per la regolarizzazione
[11].
In caso di dichiarazione sostitutiva falsa, invece, l'esclusione dalla gara si determina ai sensi dell'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, che prevede per le dichiarazioni non veritiere la decadenza dal beneficio conseguito
[12]. E ciò, senza che possa operare, a sanatoria, il meccanismo del soccorso istruttorio, ivi compresa l'applicazione della sanzione pecuniaria.
Premesso che dalle ricerche effettuate non si sono reperite pronunce giurisprudenziali a conferma dell'obbligo di restituzione in casi analoghi a quello in esame, si segnala che la conseguenza di una valutazione di non operatività del soccorso istruttorio per la fattispecie per cui era stato disposto può osservarsi in un provvedimento nel quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha ritenuto di disporre la restituzione agli operatori economici della somma versata a titolo di sanzione pecuniaria per il ricorso al soccorso istruttorio, in casi in cui lo stesso era stato esperito dalla stazione appaltante e regolarmente effettuato dalle ditte concorrenti, ma in base ad una successiva valutazione della commissione di gara era risultato non dovuto, in quanto non sussistevano le carenze documentali inizialmente rilevate. Il provvedimento ministeriale è reso nella vigenza della nuova disciplina del soccorso istruttorio dettata dal D.Lgs. n. 50/2016
[13], e si riferisce a fattispecie diverse da quella in esame [14], ma a questa accomunate dall'esser state valutate, in un secondo momento, non suscettive di applicazione dell'istituto del soccorso istruttorio già esperito.
Pertanto, ferma restando l'autonomia dell'Ente nella decisione da assumere, posto che, secondo il Giudice amministrativo di secondo grado, il soccorso istruttorio non avrebbe dovuto essere esperito, sembra di conseguenza venir meno il presupposto legittimante l'incameramento della correlata sanzione pecuniaria.
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[1] Come noto, il D.Lgs. n. 163/2006 è stato abrogato dall'art. 217, c. 1, lett. e), D.Lgs. 18.04.2016, n. 50.
[2] Presso il quale, a seguito della soppressione della Comunità montana con effetto dall'01.08.2016, è costituito, ai sensi dell'art. 38-bis, comma 2, della legge regionale 26/2014, un Ufficio stralcio che si occupa altresì della gestione del rapporto giuridico in oggetto.
[3] Il comma 1-ter in argomento contempla la fattispecie della falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara, che possono comportare l'esclusione dalle procedure di gara, al verificarsi delle condizioni ivi previste.
[4] Ai sensi della lett. f) in argomento, sono esclusi dalla partecipazione alla gara quei soggetti che hanno commesso un grave errore nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova dalla stazione appaltante.
[5] Per l'Autorità, la finalità della disposizione è sicuramente quella di evitare l'esclusione dalla gara per mere carenze documentali -ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni- imponendo a tal fine un'istruttoria veloce ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, prima della valutazione dell'ammissibilità dell'offerta o della domanda, e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, all'obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.
[6] TAR Friuli Venezia Giulia 23.12.2015, n. 571. Il soccorso istruttorio -riassume il TAR- ha riguardato due aspetti: precedenti risoluzioni contrattuali non dichiarate e irregolare dichiarazione di disponibilità di accesso agli impianti cui conferire rifiuti. Con riferimento alle pregresse risoluzioni, la stazione appaltante ha acquisito la relativa documentazione e le ha reputate non gravi e non tali da impedire la partecipazione alla gara medesima, per cui non esiste una dichiarazione falsa e sussiste per converso il requisito ex art. 38, co. 1, lett. f), del D.Lgs. n. 163/2006. Per quanto concerne la dichiarazione di accesso agli impianti, questa, a seguito di soccorso istruttorio è stata regolarmente resa; non si è trattato di un secondo soccorso istruttorio ma di chiarimenti rispetto ad una dichiarazione già resa e quindi di mera integrazione documentale. E queste conclusioni sono formulate dal TAR argomentando dalla novella normativa del 2014, che ha ampliato la portata del soccorso istruttorio, e a seguito della quale l'esclusione dalla gara è prevista unicamente in caso di omessa regolarizzazione della dichiarazione nel termine assegnato dalla S.A. ovvero di effettiva insussistenza dei requisiti previsti dall'articolo 38 del Codice degli appalti.
[7] Consiglio di Stato, sez. V, 19.05.2016, n. 2106.
[8] L'art. 75, D.P.R. n. 445/2000, prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera.
[9] Consiglio di Stato, sez. V, 11.04.2016, n. 1412. In quella sede, la ditta ricorrente impugnava il provvedimento di esclusione dalla gara, disposto dalla stazione appaltante per violazione dell'art. 38, c. 1, lett. f), D.Lgs. n. 163/2006, non risultando dalla dichiarazione resa ai sensi del citato art. 38, le gravi negligenze in cui era incorsa nell'esecuzione di altri contratti. Ad avviso della ricorrente, in luogo dell'esclusione, a suo giudizio illegittima, avrebbe dovuto essere applicata la disciplina del soccorso istruttorio di cui al comma 2-bis dell'art. 38, D.Lgs. n. 163/2006. Per il CdS, la circostanza che l'art. 38, c. 1, lett. f), rimetta alla discrezionalità dell'amministrazione la valutazione circa l'inaffidabilità dell'impresa, attribuendo alla stazione appaltante la facoltà di valutare, in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l'effettiva valenza dell'errore professionale precedentemente commesso dall'impresa, implica l'obbligo di dichiarazione da parte dell'impresa partecipante degli errori commessi nell'esercizio dell'attività professionale, comprendendo anche le evenienze patologiche contestate da altri committenti. Su queste premesse, il Consiglio di Stato rigettava il ricorso, ritenendo che, malgrado la generalizzazione dell'istituto del soccorso istruttorio, questo non potesse essere utilizzato laddove non sia contestata la mancanza o incompletezza della dichiarazione, ma l'aver reso dichiarazione 'non veritiera'. Ed in quel caso, la ditta partecipante non solo non aveva dichiarato le 'gravi inadempienze' accertate dalla stazione appaltante -fattispecie, questa, di dichiarazione 'non veritiera' in quanto priva della doverosa menzione di eventi la cui valenza ostativa alla instaurazione di un rapporto contrattuale è riservata alla stazione appaltante - ma aveva reso dichiarazione di segno opposto, dichiarando di non aver subito contestazioni nel corso di altri rapporti contrattuali con le amministrazioni pubbliche.
[10] Resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000 (art. 38, comma 2, D.Lgs. n. 163/2006).
[11] Mentre, in caso di integrazione della documentazione, sarà la stazione appaltante a valutare, alla luce di questa, la sussistenza dei requisiti di ammissione alla gara in capo al concorrente.
[12] Nella procedura di evidenza pubblica, decadenza dall'ammissione alla procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 25.05.2015 n. 2589/2015).
[13] In proposito, per completezza espositiva, si osserva che la disciplina del soccorso istruttorio è oggi contenuta nell'art. 83, c. 9, D.Lgs. n. 50/2016. I requisiti soggettivi di ammissione alle procedure di gara sono invece previsti dall'art. 80, D.Lgs. n. 50/2016. In particolare, il co. 5, lett. c), dell'art. 80 cit., prevede la sanzione espulsiva qualora la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio [...]; ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
[14] Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, Provveditorato interregionale per le oo.pp. Sicilia e Calabria, gara del 27.06.2016, 3° seduta del 30.06.2016. In quella sede, la stazione appaltante aveva disposto il soccorso istruttorio per carenza delle dichiarazioni di cui all'art. 80, D.Lgs n. 80/2016, per carenza della documentazione relativa ai poteri rappresentativi e/o del documento d'identità del sottoscrittore della cauzione provvisoria ed ancora per illeggibilità della firma del sottoscrittore della cauzione provvisoria. Ebbene ad una seconda valutazione della documentazione si era ritenuto che il soccorso istruttorio non era dovuto e si era disposta la restituzione agli operatori economici della somma versata per il ricorso al soccorso istruttorio
(19.12.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

APPALTI SERVIZIServizio rifiuti: passaggio da gestione diretta a appalto.
Un sindaco ha chiesto un parere in merito alla possibilità di affidare all’esterno il servizio di raccolta (differenziata) dei rifiuti e del loro trasporto prevedendo che l’appaltatore, oltre ai mezzi, alle attrezzature e al personale aziendale, utilizzi anche le attrezzature, i mezzi e il personale nella disponibilità del Comune (che dunque si farebbe carico degli oneri retributivi, assistenziali e assicurativi del proprio personale impiegato, delle spese di conferimento in discarica, nonché delle spese di bollo e di assicurazione dei mezzi propri forniti, oltre ad altre voci di spesa).
I magistrati contabili della Basilicata, con la deliberazione 47/2016, pubblicata sul sito della sezione regionale di controllo il 16 dicembre, hanno evidenziato che
la raccolta, lo spazzamento e il trasporto dei rifiuti solidi urbani è un servizio ad alta intensità di manodopera, dove cioè è maggiore la spesa per il personale impiegato rispetto agli investimenti richiesti in mezzi e infrastrutture.
Pertanto
l’intenzione del Comune committente di mantenere a proprio carico la spesa del personale dipendente già adibito al servizio, unitamente al costo del materiale, agli oneri di manutenzione straordinaria dei mezzi dati in comodato gratuito all’appaltatore, manifesta alcuni aspetti critici.
In primo luogo,
se il valore dell’appalto è determinato soltanto dal corrispettivo pattuito, al netto delle spese che restano a carico del committente, il rischio è quello di distorcere artificiosamente il valore complessivo dell’appalto ai fini di determinarne la soglia di rilevanza (in violazione dell’articolo 35, comma 6, del d.lgs. 50/2016).
Tale soluzione, inoltre, oltre a configurare una sorta di società di fatto tra il Comune e l’impresa affidatari, non consente all’impresa di poter organizzare autonomamente il lavoro per adempiere gli obblighi contrattuali assunti, rispondendone per l’inadempimento (infatti, non è dato comprendere come l’impresa affidataria possa utilizzare personale alle dipendenze altrui senza poter esercitare i poteri propri del datore di lavoro).
Si consideri, inoltre, che
in tal modo l’ente, nonostante l’esternalizzazione del servizio, manterrebbe la stessa dotazione organica, senza subirebbe alcuna variazione in diminuzione sulla spesa di personale.
Come evidenziato dai magistrati contabili l’art. 6-bis del d.lgs. 165/2001, consente alle p.a. di cui all’articolo 1, comma 2 (tra cui gli Enti Locali), di acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, “a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica”.
Spetta, poi ai collegi dei revisori dei conti e agli organi di controllo interno delle amministrazioni che attivano i processi di esternalizzazione, dare evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall’adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale di cui all’articolo 5 del d.lgs. 286/1999 (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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Il Comune di Carbone (PZ) assicura il servizio di raccolta, trasporto e conferimento in discarica dei rifiuti solidi urbani, il servizio di giardinaggio e i servizi manutentivi del patrimonio comunale, mediante personale assunto a tempo pieno e indeterminato, avendo, come sole attrezzature disponibili, dei cassonetti per la raccolta indifferenziata dei rifiuti, attrezzature varie per la manutenzione e la pulizia e un compattatore concesso in uso gratuito da altro Ente; non sono invece nella disponibilità dell’Ente le attrezzature per la raccolta differenziata dei rifiuti, né per il loro conferimento presso centri autorizzati di recupero.
Il servizio finora assicurato presenta –secondo quanto rappresentato- criticità sul piano qualitativo e quantitativo e, d’altra parte, è sorta la necessità di provvedere alla raccolta differenziata dei rifiuti. Pertanto, il Comune avrebbe ipotizzato di abbandonare il modello della gestione diretta in economia per conferire il servizio a ditte specializzate mediante appalto. Tale soluzione, tuttavia, presenta il problema che il personale fino ad oggi adibito di raccolta rifiuti, pulizia e giardinaggio e manutenzione, potrebbe risultare eccedente rispetto ai mutati, in diminuzione, fabbisogni dell’Ente.
Tanto esposto, l’istante chiede se sia possibile affidare i servizi in questione mediante appalto, prevedendo che l’appaltatore, oltre ai mezzi, alle attrezzature e al personale aziendale, utilizzi anche le attrezzature, i mezzi e il personale già nella disponibilità del Comune, che si farebbe carico degli oneri retributivi, assistenziali e assicurativi del proprio personale impiegato, delle spese di conferimento in discarica, nonché delle spese di bollo e di assicurazione dei mezzi propri forniti, oltre ad altre voci di spesa. Rimarrebbero, invece, a carico dell’appaltatore gli altri costi per la raccolta e il trasporto dei rifiuti, gli oneri per i dispositivi di protezione individuale, ed altre spese relative al funzionamento e alla manutenzione ordinaria dei mezzi di trasporto comunali.
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3. Il Comune di Carbone (PZ), che dichiara di provvedere in via diretta, con proprio personale assunto a tempo indeterminato, al servizio di raccolta, trasporto e conferimento in discarica dei rifiuti solidi urbani, vorrebbe passare a una diversa modalità del servizio, affidandolo, mediante appalto, a una ditta specializzata, anche al fine di realizzare la raccolta differenziata.
Poiché nella situazione descritta vi sono tre unità di personale di categoria A, assunte a tempo indeterminato, adibite al servizio di raccolta e trasporto rifiuti, al servizio di spazzamento strade, ai servizi di giardinaggio e manutentivi e di pulizia del patrimonio comunale, che risulterebbero, in conseguenza della esternalizzazione del servizio, eccedenti il fabbisogno, il Comune si interroga se, sul piano della sana gestione, sia possibile convenire, in sede di appalto, che il Comune metta a disposizione dell’appaltatore le attrezzature, i mezzi e il personale fino ad ora utilizzato in via diretta, i cui oneri assistenziali, assicurativi e retributivi resterebbero a carico del Comune stesso, che si farebbe altresì carico degli oneri di bollo e di assicurazione dei mezzi, del materiale di pulizia per gli uffici e materie prime per la manutenzione esterna e il corrispettivo per il conferimento in discarica. Rimarrebbero esclusi gli altri costi per la raccolta e per il trasporto dei rifiuti.
4. L’Ente, in altre parole, si interroga se l’affidamento in appalto a ditta privata del servizio di raccolta (differenziata) dei rifiuti e del loro trasporto, del servizio di spazzamento strade e, come sembra di capire, anche di giardinaggio, di manutenzione e pulizia del patrimonio comunale, sia compatibile con i principi di sana gestione nel caso il Comune partecipasse con personale proprio, con mezzi propri e con i relativi oneri a proprio carico, all’esercizio dell’attività di impresa svolta dall’appaltatore affidatario.
4.1 Preliminarmente si ritiene opportuno richiamare brevemente (e per quanto qui di interesse) le fonti normative, statali e regionali, che concorrono a definire il quadro normativo di riferimento per la “gestione” dei rifiuti solidi urbani, intendendosi:
   i) per “gestione” la raccolta, il trasporto, il recupero e lo smaltimento dei rifiuti, compresi il controllo di tali operazioni;
   ii) per “raccolta”, il prelievo dei rifiuti, compresi la cernita preliminare e il deposito preliminare alla raccolta, ivi compresa la gestione dei centri di raccolta, ai fini del loro trasporto in un impianto di trattamento;
   iii) per “raccolta differenziata”, la raccolta in cui un flusso di rifiuti è tenuto separato in base al tipo ed alla natura dei rifiuti al fine di facilitarne il trattamento specifico;
   iv) per “gestione integrata dei rifiuti”, il complesso delle attività, ivi compresa quella di spazzamento delle strade volte ad ottimizzare la gestione dei rifiuti;
   v) per “spazzamento delle strade”, le modalità di raccolta dei rifiuti mediante operazione di pulizia delle strade, aree pubbliche e aree private ad uso pubblico escluse le operazioni di sgombero della neve dalla sede stradale e sue pertinenze, effettuate al solo scopo di garantire la loro fruibilità e la sicurezza del transito (art. 183, D.Lgs. n. 152/2006).
4.1.1 In questo contesto, l’art. 177 del D.Lgs. ult. cit., ha espressamente sancito che “La gestione dei rifiuti costituisce attività di pubblico interesse” (comma 2); per conseguire le finalità e gli obiettivi indicati, “lo Stato, le regioni, le province autonome e gli enti locali esercitano i poteri e le funzioni di rispettiva competenza in materia di gestione dei rifiuti in conformità alle disposizioni di cui alla parte quarta del presente decreto, adottando ogni opportuna azione ed avvalendosi, ove opportuno, mediante accordi, contratti di programma o protocolli d'intesa anche sperimentali, di soggetti pubblici o privati (comma 5)”.
Più nello specifico, ai Comuni è attribuito, tra gli altri, il compito di concorrere, “nell'ambito delle attività svolte a livello degli ambiti territoriali ottimali di cui all'articolo 200 e con le modalità ivi previste, alla gestione dei rifiuti urbani ed assimilati. Sino all'inizio delle attività del soggetto aggiudicatario della gara ad evidenza pubblica indetta dall'Autorità d'ambito ai sensi dell'articolo 202, i comuni continuano la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento in regime di privativa nelle forme di cui all'articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (art. 198, comma 1)”.
Ai comuni è data, anche, potestà regolamentare per la disciplina della gestione dei rifiuti solidi urbani, nel rispetto dei principi di trasparenza, efficienza, efficacia ed economicità e in coerenza con i piani d'ambito adottati ai sensi dell'articolo 201, comma 3, potendo stabilire in particolare, tra l’altro, le modalità del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, le modalità del conferimento, della raccolta differenziata e del trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati al fine di garantire una distinta gestione delle diverse frazioni di rifiuti e promuovere il recupero degli stessi (comma 2). I Comuni, ancora, vengono sentiti per la predisposizione dei “piani regionali” (art. 199).
L’art. 200 del citato decreto legislativo prescrive che la gestione dei rifiuti urbani sia organizzata sulla base di ambiti territoriali ottimali, di seguito anche denominati ATO, delimitati dal piano regionale di cui all'art. 199, nel rispetto delle linee guida di cui all'art. 195, comma 1, lettere m), n) ed o). In ogni caso, le regioni possono adottare modelli alternativi o in deroga al modello degli Ambiti Territoriali Ottimali laddove predispongano un piano regionale dei rifiuti che dimostri la propria adeguatezza rispetto agli obiettivi strategici previsti dalla normativa vigente, con particolare riferimento ai criteri generali e alle linee guida riservati, in materia, allo Stato ai sensi dell'art. 195.
Al fine dell'organizzazione del servizio di <gestione integrata dei rifiuti urbani> (secondo la definizione sopra data dal testo normativo), il comma 1 dell’art. 201 aveva imposto alle regioni e alle province autonome di Trento e di Bolzano di disciplinare le forme e i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, prevedendo che gli stessi costituissero le <Autorità d'ambito> alle quali demandare, nel rispetto del principio di coordinamento con le competenze delle altre amministrazioni pubbliche, “l'organizzazione, l'affidamento e il controllo del servizio di gestione integrata dei rifiuti”.
Tuttavia, il comma 186-bis dell’art. 2 della legge n. 191/2009 (introdotto dall’art. 1, comma 1-quinquies, del D.L. n. 2/2010), ha disposto, prima, la soppressione delle Autorità d'ambito territoriale di cui al citato art. 201, demandando alle regioni di attribuire con legge regionale le funzioni già esercitate dalle Autorità d’ambito, nel rispetto dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza; poi (con termine di volta in volta prorogato fino al 31.12.2012), ha disposto la definitiva abrogazione dello stesso art. 201.
In tema di affidamento del servizio l’art. 202 disponeva, al comma 1, che “L'Autorità d'ambito aggiudica il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, secondo la disciplina vigente in tema di affidamento dei servizi pubblici locali in conformità ai criteri di cui all'articolo 113, comma 7, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, nonché con riferimento all'ammontare del corrispettivo per la gestione svolta, tenuto conto delle garanzie di carattere tecnico e delle precedenti esperienze specifiche dei concorrenti, secondo modalità e termini definiti con decreto dal Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare nel rispetto delle competenze regionali in materia”.
Detto comma 1, tuttavia, è stato abrogato dall’art. 12 del D.P.R. 07/09/2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell'articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133), ad eccezione della parte in cui individua[va] (e conserva[va]) la competenza dell'Autorità d'ambito per l'affidamento e l'aggiudicazione. D’altra parte, come sopra detto, <l’Autorità d’ambito> cui si riferisce il citato art. 202 è stata, poi, definitivamente soppressa a decorrere dal 31.12.2012.
Restano ferme, comunque, le ulteriori disposizioni precettive del citato art. 202 a tenore delle quali, “I soggetti partecipanti alla gara devono formulare, con apposita relazione tecnico-illustrativa allegata all'offerta, proposte di miglioramento della gestione, di riduzione delle quantità di rifiuti da smaltire e di miglioramento dei fattori ambientali, proponendo un proprio piano di riduzione dei corrispettivi per la gestione al raggiungimento di obiettivi autonomamente definiti (comma 2). Nella valutazione delle proposte si terrà conto, in particolare, del peso che graverà sull'utente sia in termini economici, sia di complessità delle operazioni a suo carico (comma 3). Gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali già esistenti al momento dell'assegnazione del servizio sono conferiti in comodato ai soggetti affidatari del medesimo servizio (comma 4).
Di particolare interesse è il successivo comma 6: “Il personale che, alla data del 31.12.2005 o comunque otto mesi prima dell'affidamento del servizio, appartenga alle amministrazioni comunali, alle aziende ex municipalizzate o consortili e alle imprese private, anche cooperative, che operano nel settore dei servizi comunali per la gestione dei rifiuti sarà soggetto, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro, al passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti, con la salvaguardia delle condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto. Nel caso di passaggio di dipendenti di enti pubblici e di ex aziende municipalizzate o consortili e di imprese private, anche cooperative, al gestore del servizio integrato dei rifiuti urbani, si applica, ai sensi dell'articolo 31 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, la disciplina del trasferimento del ramo di azienda di cui all'articolo 2112 del codice civile”.
Si aggiunge, per completezza, che
il comma 4 dell’art. 25 del D.L. n. 1/2012, ha previsto che sono affidate ai sensi dell’art. 202, e nel rispetto della normativa sull’evidenza pubblica, le seguenti attività funzionali alla gestione ed erogazione integrata dei rifiuti urbani: “a) la gestione ed erogazione del servizio che può comprendere le attività di gestione e realizzazione degli impianti; b) la raccolta, la raccolta differenziata, la commercializzazione e l'avvio a smaltimento e recupero, nonché, ricorrendo le ipotesi di cui alla lettera a), smaltimento completo di tutti i rifiuti urbani e assimilati prodotti all'interno dell'ATO. Nel caso in cui gli impianti siano di titolarità di soggetti diversi dagli enti locali di riferimento, all'affidatario del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani devono essere garantiti l'accesso agli impianti a tariffe regolate e predeterminate e la disponibilità delle potenzialità e capacità necessarie a soddisfare le esigenze di conferimento indicate nel piano d'ambito”.
Occorre, tuttavia, non cadere nell’equivoco che con la soppressione delle “Autorità d’ambito”, previste dalla normativa di settore sopra riportata, si sia voluto compiere un arretramento rispetto alle finalità di cui era strumento. Ed invero l’art. 3-bis, D.L. n. 138/2011, introdotto dall’art. 25, comma 1, lett. a), D.L. n. 1/2012, le cui prescrizioni espressamente si intendono riferite, salvo deroghe espresse, anche al settore dei rifiuti urbani (comma 6-bis), ha stabilito, in via generale e per lo svolgimento di tutti i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, che, a tutela della concorrenza e dell'ambiente, le regioni (…) definiscano il perimetro degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza del servizio.
La dimensione degli ambiti o bacini territoriali ottimali di norma deve essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale, salvo che le regioni individuino specifici bacini territoriali di dimensione diversa, anche in relazione alle caratteristiche del singolo servizio, purché siano rispettati i principi di proporzionalità, adeguatezza ed efficienza. Ciò che qui mette conto rilevare è che le funzioni di <scelta della forma di gestione, (scelta della forma) di determinazione delle tariffe all'utenza per quanto di competenza, (scelta della forma) di affidamento della gestione e relativo controllo> anche dei servizi appartenenti al settore dei rifiuti urbani (in quanto servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica), <sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei>, già in precedenza istituiti o di nuova designazione, cui gli enti locali partecipano obbligatoriamente.
Detti enti di governo devono effettuare la relazione prescritta dall'articolo 34, comma 20, del decreto-legge 18.10.2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17.12.2012, n. 221, <e le loro deliberazioni sono validamente assunte nei competenti organi degli stessi senza necessità di ulteriori deliberazioni, preventive o successive, da parte degli organi degli enti locali. Nella menzionata relazione, gli enti di governo danno conto della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e ne motivano le ragioni con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio>. In sede di affidamento del servizio mediante procedura ad evidenza pubblica, l'adozione di strumenti di tutela dell'occupazione costituisce elemento di valutazione dell'offerta.
4.1.2 A livello regionale, la Regione Basilicata, con legge n. 1/2016, ha rideterminato, come già aveva stabilito in precedenza (cfr. L.R. n. 6/2001), la istituzione di una sola ATO coincidente con il territorio regionale (art. 2), alla quale devono partecipare obbligatoriamente tutti i comune della regione (art. 21, L.R. n. 4/2015), ed ha istituito l’<Ente di Governo per i Rifiuti e le risorse Idriche della Basilicata>, di seguito anche "E.G.R.I.B.", al fine di procedere (tra l’altro) al riordino della disciplina regionale sulla Gestione Integrata dei Rifiuti, in linea con quanto disposto dal D.Lgs. 03.04.2006, n. 152 ed in attuazione dell'articolo 21 della legge regionale 27.01.2015, n. 4. Infine, con deliberazione di Giunta n. 961 del 09.08.2016, è stato adottato definitivamente il “Piano Regionale di gestione dei rifiuti”.
L'E.G.R.I.B., nel rispetto delle competenze ed attribuzioni spettanti per legge ad altri soggetti, è responsabile del governo, tra l’altro, della Gestione Integrata dei Rifiuti, subentrando e svolgendo le funzioni già svolte dalla Conferenza Interistituzionale di Gestione dei Rifiuti, già Autorità d'Ambito Rifiuti, di cui alla legge regionale 02.02.2001, n. 6 e successive modifiche, nonché quelle previste per l'autorità dell'ambito dal D.Lgs. 03.04.2006, n. 152 e successive modifiche.
In precedenza, con la citata legge regionale n. 6/2001, e successive modifiche, si era disciplinata l’organizzazione e la gestione dei rifiuti distinguendo le competenze della Regione da quelle attribuite ai comuni (rispettivamente artt. 4 e 6) e si era istituita una unica ATO (art. 14) in sostituzione delle precedenti due (coincidenti con le province). L’art. 15 della citata L.R. n. 6/2001, nel testo previgente, aveva configurato lo svolgimento del servizio di gestione integrata dei rifiuti in forma associata e unitaria da parte dei comuni lucani ricadenti nell’(unica) ATO, lasciando alla Regione le funzioni di coordinamento e (art. 16-bis) demandando all’Autorità d’ambito territoriale l’organizzazione del servizio e la determinazione degli obiettivi da perseguire per garantire l'efficienza, l'efficacia, l'economicità e la trasparenza nella gestione integrata dei rifiuti, affidandole le funzioni ed i compiti ad essa assegnati dal D.Lgs 152/2006 e successive modifiche ed integrazioni.
Tuttavia, il modello di governo incentrato sull’Autorità d’ambito è stato abrogato dall’art. 27 della L.R. n. 33/2010, che, nel riformulare, sostituendolo, l’art. 15 della L.R. n. 6/2001, ha trasferito alla Conferenza Interistituzionale di Gestione dei Rifiuti le funzioni già esercitate dall'Autorità d'Ambito Rifiuti, alla quale subentra nei relativi rapporti giuridici in essere, e ha riferito alla predetta Conferenza tutte le disposizioni della L.R. n. 6/2001, non abrogate, contenenti richiami all'Autorità d'Ambito.
La Conferenza Interistituzionale di Gestione dei Rifiuti, che si configura come una convenzione obbligatoria fra gli enti locali alla quale aderiscono le Province e l'Ente Regione, è quindi chiamata a svolgere le funzioni di governo del sistema regionale di gestione dei rifiuti per un periodo di anni trenta, con attribuzione, tra gli altri, del compito di (h) determinare i livelli di imposizione tariffaria del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti, secondo i criteri di economicità, efficacia, efficienza e sostenibilità, (i) individuare la forma di gestione del servizio di gestione integrata dei rifiuti e curarne gli atti di affidamento.
A chiusura di questa disamina delle fonti, la legge regionale n. 1/2016 ha istituito, come detto, l’E.G.R.I.B., che è il nuovo ente responsabile del governo, tra l’altro, della Gestione Integrata dei Rifiuti, che subentra e svolge le funzioni già svolte dalla Conferenza Interistituzionale di Gestione dei Rifiuti, già Autorità d'Ambito Rifiuti, nel rispetto delle competenze ed attribuzioni spettanti per legge ad altri soggetti.
4.2 Alla luce di tale necessaria e articolata ricostruzione del quadro normativo, si evidenzia una prima criticità in merito a quanto rappresentato dall’Ente istante. Ci si riferisce, cioè, a quali siano i soggetti istituzionalmente competenti ad affidare la gestione del servizio e come si ripartiscano le rispettive competenze.
Sebbene questo aspetto non sia stato (né avrebbe potuto essere) evocato nella richiesta di parere, non di meno è opportuno evidenziarlo all’Ente istante.
Da un lato il Consiglio di Stato, Sez. V, 01/08/2015 n. 3780, sia pure allo specifico fine di radicare la propria giurisdizione nel caso concreto, ha affermato che “Il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti rientra nella definizione di servizio pubblico. (…) I servizi di igiene urbana attinenti la raccolta ed il trasporto di rifiuti rientrano nella qualificazione dell'art. 112 T.U.E.L., ai sensi del quale "gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali" e che, ai sensi dell'art. 198 d.lgs. 03.04.2006, n. 152, spetti ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalità del servizio di raccolta e di trasporto”.
D’altro canto occorre qui richiamare quanto sopra illustrato circa il fatto che il legislatore statale, con l’art. 1, comma 1-quinquies, del D.L. n. 2/2010, che ha introdotto il comma 186-bis dell’art. 2 della legge n. 191/2009, ha demandato al legislatore regionale di disciplinare e di attribuire le funzioni già esercitate dalle Autorità d’ambito, nel rispetto dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. In questo contesto, la Regione Basilicata, con le varie leggi che si sono succedute e di cui si è sopra dato conto, ha scelto il modello della gestione integrata dei rifiuti per il tramite di un apposito Ente che riunisce tutti i comuni lucani, al quale è stato demandato, appunto, il compito di “individuare la forma di gestione del servizio di gestione integrata dei rifiuti e curarne gli atti di affidamento”.
Pertanto,
per prima cosa, il Comune istante dovrà verificare, per il rispetto dei principi di legittimità e di sana gestione, se il modello di servizio e di affidamento della raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani, di trasporto e di spazzamento, che intende adottare sul proprio territorio, sia conforme e coerente con le prescrizioni –eventualmente esistenti– assunte dall’Ente di gestione attuale o da quelli che l’hanno preceduto e ai quali è subentrato.
4.3.1
Con riguardo all’intenzione di affidare a ditta privata il servizio di racconta (differenziata) dei rifiuti, di spazzamento e di trasporto, non è superfluo ricordare che l’appalto dovrà seguire le regole della evidenza pubblica contenute nelle vigenti disposizioni, anche con riferimento alle soglie di rilevanza del valore dell’appalto.
La raccolta, lo spazzamento e il trasporto dei rifiuti solidi urbani è un servizio ad alta intensità di manodopera, dove cioè è maggiore la spesa per il personale impiegato rispetto agli investimenti richiesti in mezzi e infrastrutture. Pertanto l’intenzione del Comune committente di mantenere a proprio carico la spesa del personale dipendente già adibito al servizio, unitamente al costo del materiale, agli oneri di manutenzione straordinaria dei mezzi dati in comodato gratuito all’appaltatore, manifesta alcuni aspetti critici che occorre evidenziare.
In primo luogo, se il valore dell’appalto è determinato soltanto dal corrispettivo pattuito, al netto delle spese che restano a carico del committente, il rischio è quello di distorcere artificiosamente il valore complessivo dell’appalto ai fini di determinarne la soglia di rilevanza. A questo proposito è il caso di richiamare l’attenzione del comune istante sulla disposizione di cui al comma 6 dell’art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016, per il quale “La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l'intenzione di escluderlo dall'ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee”.
4.3.2 Inoltre, il conferimento da parte del committente, con oneri a suo carico, di risorse di personale e di mezzi destinati ad essere impiegati dall’impresa appaltatrice nel servizio, potrebbe ingenerare il dubbio che si vada a determinare una sorta di società di fatto tra il Comune e l’impresa affidataria o, quanto meno, che anche il committente partecipi all’esercizio dell’impresa nella misura in cui ne sopporta una parte dei costi di esercizio o, ancora, che vi sia, più in generale, una qualche cointeressenza.
In questo senso,
la circostanza che il Comune denuncia di trovarsi, in caso contrario, a dover mantenere personale dipendente in esubero, rende ancora più evidente l’esistenza di un interesse concorrente e convergente dell’Ente al modello di affidamento prescelto che, tuttavia, di per sé non si qualifica senz’altro come conforme alla sana gestione.
Del resto, non è dato comprendere come l’impresa affidataria possa utilizzare personale alle dipendenze altrui, non solo economicamente, ma anche in termini contrattuali e di disciplina, senza poter esercitare i poteri propri del datore di lavoro. Neppure è chiaro come l’impresa, in una situazione così ibrida, possa organizzare autonomamente il lavoro per adempiere gli obblighi contrattuali assunti, rispondendone per l’inadempimento.
4.4 Quanto alla sana gestione delle risorse, che l’Ente già impiega nel servizio svolto direttamente e in economia, si osserva che il citato art. 202, commi 4 e 6, del D.Lgs. n. 152/2006, nel dettare le condizioni economiche che gli aspiranti affidatari del servizio partecipanti alla gara devono rappresentare, prescrive che “Gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali già esistenti al momento dell'assegnazione del servizio sono conferiti in comodato ai soggetti affidatari del medesimo servizio. (…) Il personale che, alla data del 31.12.2005 o comunque otto mesi prima dell'affidamento del servizio, appartenga alle amministrazioni comunali, alle aziende ex municipalizzate o consortili e alle imprese private, anche cooperative, che operano nel settore dei servizi comunali per la gestione dei rifiuti sarà soggetto, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro, al passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti, con la salvaguardia delle condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto. Nel caso di passaggio di dipendenti di enti pubblici e di ex aziende municipalizzate o consortili e di imprese private, anche cooperative, al gestore del servizio integrato dei rifiuti urbani, si applica, ai sensi dell'articolo 31 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, la disciplina del trasferimento del ramo di azienda di cui all'articolo 2112 del codice civile”.
Ciò stante non è stato chiarito come il Comune intenda superare il dettato normativo, tanto più che, sul punto, l’art. 6-bis del D.Lgs. 30/03/2001, n. 165, ha stabilito che
le amministrazioni interessate ai processi di esternalizzazione devono “ottenere conseguenti economie di gestione e (…) adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica. Relativamente alla spesa per il personale e alle dotazioni organiche, le amministrazioni interessate dai processi di cui al presente articolo provvedono al congelamento dei posti e alla temporanea riduzione dei fondi della contrattazione, fermi restando i conseguenti processi di riduzione e di rideterminazione delle dotazioni organiche nel rispetto dell'articolo 6 nonché i conseguenti processi di riallocazione e di mobilità del personale”.
Nel caso di specie sembra, invece, potersi arguire che la spesa di personale non subirebbe variazioni in diminuzione. Ed invero, mantenendo la dotazione organica in essere, il saldo “spesa di personale”, che l’Ente contabilizza ai fini del rispetto degli obiettivi di contenimento e della determinazione dello spazio assunzionale, non verrebbe migliorato in quanto la spesa per il personale dipendente, ancorché adibito al servizio di raccolta esternalizzato, andrebbe comunque imputata all’aggregato “spesa di personale” dell’Ente.
4.5
Quanto alle condizioni che giustificano l’esternalizzazione del servizio, si osserva che, nello specifico settore, il già citato art. 202 D.Lgs. n. 152/2006 ha prescritto che “I soggetti partecipanti alla gara devono formulare, con apposita relazione tecnico-illustrativa allegata all'offerta, proposte di miglioramento della gestione, di riduzione delle quantità di rifiuti da smaltire e di miglioramento dei fattori ambientali, proponendo un proprio piano di riduzione dei corrispettivi per la gestione al raggiungimento di obiettivi autonomamente definiti (comma 2). Nella valutazione delle proposte si terrà conto, in particolare, del peso che graverà sull'utente sia in termini economici, sia di complessità delle operazioni a suo carico (comma 3). Occorre, cioè, che l’impresa partecipante alla gara illustri il vantaggio economico, in termini di spesa e di efficienza, che il committente avrebbe rispetto alla gestione diretta in economia fino ad allora svolta. In termini più generali, l’art. 6-bis del D.Lgs. 30/03/2001, n. 165, citato, consente alle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, tra cui gli Enti Locali, purché nel rispetto dei princìpi di concorrenza e di trasparenza, di acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, “a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica”.
Spetta, poi ai collegi dei revisori dei conti e agli organi di controllo interno delle amministrazioni che attivano i processi di esternalizzazione, vigilare sull'applicazione del presente articolo, dando evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall'adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale di cui all'articolo 5 del decreto legislativo 30.07.1999, n. 286.
5. Nelle considerazioni che precedono è espresso l’avviso di questa Sezione regionale di controllo circa alcuni aspetti di non risolta criticità e di non evidente coerenza con i principi di sana e legittima gestione delle risorse, in ordine alla soluzione prospettata dall’Ente istante (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 14.12.2016 n. 47).

APPALTI SERVIZI - PATRIMONIO: Parere in merito a questioni che riguardano il valore di vendita delle reti e degli impianti di proprietà alla distribuzione del gas.
La cessione delle reti e degli impianti si inquadra, in termini generali, nella disciplina di diritto comune concernente il patrimonio indisponibile (articolo 826 c.c.), tali dovendo considerarsi i beni in questione, ove di proprietà di enti pubblici e strumentali all'espletamento di un servizio pubblico.
La disciplina codicistica prevede che i beni patrimoniali indisponibili possano essere ceduti esclusivamente a condizione che ne venga mantenuta la destinazione al servizio nel quale sono stati impiegati (articolo 828, comma 2, c.c.); pertanto, essi possono essere oggetto di negozi traslativi di diritto privato (nel rispetto della condizione suesposta), ma è escluso ogni acquisto che si ponga, di per sé, in contrasto con la funzione pubblica cui sono destinati (es. usucapione, pignoramento, esecuzione forzata).
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Per gli enti locali alla scadenza delle concessioni possono di fatto porsi le seguenti tre opzioni:

   a)
l’ente non riscatta l’impianto ma affida al nuovo concessionario il servizio trasferendogli il diritto di riscatto che lo stesso eserciterà corrispondendo il VIR al gestore uscente e la RAB ai successivi;
   b)
l’ente riscatta, se non può beneficiare della devoluzione gratuita, il relativo impianto e, nell’affidare ad altro soggetto il relativo servizio, mantiene la titolarità degli impianti di rete per la cui messa a disposizione riceverà comunque una remunerazione che al fine di non essere ricaricata eccessivamente sulle tariffe praticate all’utenza viene determinata sulla RAB (anziché sul valore industriale) salvo eventuale adeguamento (autorizzato dall’AEEGSI) in caso di notevole scostamento rispetto al VIR;
   c)
l’ente riscatta l’impianto (sempre se non è prevista la devoluzione a titolo gratuito) e ne cede la proprietà, con destinazione al servizio di rete, al concessionario vincitore della gara.
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E’ proprio in materia di vendita da parte dell’Ente locale al nuovo gestore della proprietà dell’impianto, che è intervenuto il MiSE laddove chiarisce che “
il valore di trasferimento è pari al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti che vengono alienati, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località (c.d. RAB), come riconosciuto dall’Autorità nella tariffa valida per la gestione d’ambito e come già spettante all’ente locale in quanto titolare della rete. Pertanto, la decisione dell’ente locale di alienare o meno la rete di proprietà pubblica non deve creare nuovi oneri a carico dei clienti finali del servizio in termini di aumento delle tariffe di distribuzione gas”.
Tale impostazione conferma sostanzialmente quanto già rappresentato, a fini puramente regolatori, dall’AEEGSI. Consegue dunque da tale lettura che
in caso della peraltro obbligatoria cessione della proprietà delle reti da parte del gestore uscente, quest’ultimo si vedrà riconosciuto il VIR mentre laddove l’alienazione degli impianti avviene da parte del comune (in sede di affidamento del servizio) il valore del trasferimento andrà determinato sulla base della RAB.
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Va qui ribadito che sono le norme di contabilità pubblica a disciplinare il valore di iscrizione, nello stato patrimoniale, dei beni del demanio e del patrimonio (allegato 4/3 al decreto legislativo 23.06.2011, n. 118).
In particolare, i principi contabili dispongono che “
(…) le immobilizzazioni materiali sono distinte in beni demaniali e beni patrimoniali disponibili e indisponibili. (…). Le immobilizzazioni sono iscritte nello stato patrimoniale al costo di acquisizione dei beni o di produzione, se realizzato in economia (inclusivo di eventuali oneri accessori d'acquisto, quali le spese notarili, le tasse di registrazione dell'atto, gli onorari per la progettazione, ecc.), al netto delle quote di ammortamento. Qualora, alla data di chiusura dell'esercizio, il valore sia durevolmente inferiore al costo iscritto, tale costo è rettificato nell'ambito delle scritture di assestamento mediante apposita svalutazione. Le rivalutazioni sono ammesse solo in presenza di specifiche normative che le prevedano e con le modalità ed i limiti in esse indicati. Per quanto non previsto nei presenti principi contabili, i criteri relativi all'iscrizione nello stato patrimoniale, alla valutazione, all'ammortamento ed al calcolo di eventuali svalutazioni per perdite durevoli di valore si fa riferimento al documento OIC n. 16".
Va peraltro rimarcato (cfr. Lombardia n. 277/2016/PAR) come
tale indicazione specifica debba comunque essere accompagnata dal principio di prudenza (allegato 1 relativo ai principi contabili generali e applicati di cui all’articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118),
secondo cui “Nel bilancio di previsione (…) devono essere iscritte solo le componenti positive che ragionevolmente saranno disponibili nel periodo amministrativo considerato”.
Di conseguenza, al di là di ogni considerazione circa le indicazioni del MiSE e dell’AEEGSI, qui non può che ribadirsi come
i criteri di iscrizione nello stato patrimoniale dei beni di proprietà degli Enti locali restino disciplinati dalle norme di contabilità pubblica e che tali disposizioni tendono a privilegiare il criterio del costo storico, da rettificare solo nel caso di eventi che determinino un decremento effettivo del valore del bene.
Resta fermo, peraltro, che
nell’ambito della predisposizione del bilancio preventivo, la valutazione delle entrate potrà tenere conto della prevista cessione a titolo oneroso (se la stessa è divenuta concreta e attuale) i cui effetti dovranno essere stimati da parte dell’ente secondo criteri prudenziali che tengano conto di tutte le eventuali e complessive circostanze capaci di influire sulle effettive possibilità di realizzare i proventi derivanti dalla cessione del bene.
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I Comuni richiedenti riferiscono che, stretti dai vincoli di bilancio e considerata la remunerazione che otterrebbero dal Gestore dell’Ambito Territoriale Minimo (ATEM) negli anni di gestione della rete gas di cui sono comproprietari, stanno valutando l’opzione di cederne la proprietà ed incassare il relativo valore, operazione che, in linea con le indicazioni del Ministero per lo Sviluppo Economico (MiSE), avverrebbe nel contesto della gara d'ATEM.
I Comuni sottolineano come le Autorità di regolazione (MiSE e Autorità per l'Energia Elettrica, il Gas e il Sistema Idrico – AEEGSI) abbiano sostenuto che nell’ipotesi di alienazione a nuovo gestore il valore di trasferimento in favore dell’aggiudicatario non deve essere il cosiddetto valore industriale residuo – VIR – ma la RAB (Regulatory Asset Base) ossia il valore corrispondente al capitale investito riconosciuto ai fini tariffari.
I Comuni rimarcano quindi che a loro avviso:
   a) la valorizzazione tramite il metodo RAB (in luogo del VIR) comporterebbe un danno per gli equilibri di bilancio atteso che il primo è in inferiore al secondo;
   b) l’utilizzazione di distinti criteri di valorizzazione configurerebbe disparità di trattamento tra Gestori privati proprietari di reti e Comuni proprietari di reti, “in contrasto con l'articolo 3 della Costituzione” e spingerebbe gli enti a comportamenti non in linea con “l'articolo 97 della Costituzione che impone all'amministrazione pubblica di valorizzare i propri beni e a ricavarne il massimo importo percepibile”.
Tutto ciò premesso, i Comuni istanti chiedono:
   1) “Può l'Amministrazione Comunale attribuire ad uno stesso cespite un valore diverso in funzione del proprietario, e per quelle di proprietà dell’Ente Locale una valorizzazione inferiore, senza incorrere in un possibile “Danno Erariale” per gli Amministratori che lo hanno deliberato?
   2) Può l'Amministrazione Comunale mettere in vendita nella gara d’Ambito, le sue proprietà ad un importo che non corrisponde al reale valore, consapevole che le proprietà del Gestore hanno avuto un trattamento diverso, di molto superiore a quelle di proprietà dell'Ente Locale. Infatti ha dovuto approvare con Delibera Comunale le valorizzazioni dei cespiti di proprietà del Gestore Uscente a VIR, mentre dovrà approvare per le sue proprietà un valore di molto inferire a quello che è stato riconosciuto al Gestore, in quanto dovranno essere valorizzati a RAB?
   3) Deve l'Amministrazione comunale mettere in gara anche i suoi impianti a valore di VIR per non far incorrere i suoi Amministratori in un possibile addebito di Danno Erariale?
   4) Può l'Amministrazione Comunale mettere in vendita i suoi Asset a RAB consapevole che la fac del MISE non ha tenuto nella giusta considerazione che la sottovalutazione dei cespiti di proprietà dell'Ente Locale a favore del Gestore subentrante può essere considerata dalla Comunità Europea un Aiuto di stato alla ditta che si aggiudicherà la gara d'Ambito?”.

...
Quanto al secondo aspetto (generalità ed astrattezza), l’effettiva formulazione dei quesiti è da un lato tale da risultare eccessivamente puntuale e concreta fino ad involgere precise scelte gestionali e dall’altro richiede un anticipato parere sulla responsabilità erariale (quesiti 1, 3 e 4) il che interferisce con le funzioni giurisdizionali attribuite alle competenti sezioni della Corte e risulta dunque inammissibile in forza di consolidata giurisprudenza (cfr. da ultimo deliberazione del 06.09.2016, n. 229 della Sezione di controllo Lombardia) ed in base a un costante orientamento (cfr. ex multis deliberazione delle Sezione delle Autonomie del 10.03.2006, n. 5/AUT/2006) secondo cui non possono ritenersi procedibili i quesiti che possano formare oggetto di esame in sede giurisdizionale da parte di altri organi a ciò deputati dalla legge.
In definitiva, è da ritenere che i quesiti 1), 3) e 4) non possano essere considerati ammissibili mentre il 2) è scrutinabile ma solo nel senso che questa Sezione può qui riportare taluni principi generali relativi al regime proprietario dei beni in questione, il tutto nell'ambito dell’articolata disciplina, legislativa e regolamentare, della gestione e titolarità delle reti di gas.
...
MERITO
Va in primo luogo rimarcato che
la cessione delle reti e degli impianti si inquadra, in termini generali, nella disciplina di diritto comune concernente il patrimonio indisponibile (articolo 826 c.c.), tali dovendo considerarsi i beni in questione, ove di proprietà di enti pubblici e strumentali all'espletamento di un servizio pubblico.
La disciplina codicistica prevede che i beni patrimoniali indisponibili possano essere ceduti esclusivamente a condizione che ne venga mantenuta la destinazione al servizio nel quale sono stati impiegati (articolo 828, comma 2, c.c.); pertanto, essi possono essere oggetto di negozi traslativi di diritto privato (nel rispetto della condizione suesposta), ma è escluso ogni acquisto che si ponga, di per sé, in contrasto con la funzione pubblica cui sono destinati (es. usucapione, pignoramento, esecuzione forzata).

Con riguardo agli aspetti più specifici, dal punto di vista microeconomico
il servizio di distribuzione del gas configura un “monopolio naturale”, forma di mercato che se non adeguatamente regolata è portatrice di svantaggi per i clienti finali in termini di rapporto tra qualità e prezzo del servizio erogato. La normativa di riferimento, proprio al fine di creare le migliori condizioni per la clientela, si è nel tempo evoluta nel senso dell’abolizione del regime di monopolio (articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 23.05.2000, n. 164 –cd Decreto Letta– “Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'articolo 41 della legge 17.05.1999, n. 144”).
Le norme hanno dunque disposto la tendenziale liberalizzazione delle “attività di importazione, esportazione, trasporto e dispacciamento, distribuzione e vendita di gas naturale, in qualunque sua forma e comunque utilizzato” e con specifico riguardo all’attività di distribuzione, la liberalizzazione si è concretizzata da un lato nella separazione funzionale tra proprietà degli impianti e gestione degli stessi e dall’altro nell’affidamento del servizio in via esclusiva ma ben limitata nel tempo (massimo 12 anni), il tutto in un quadro che ha avuto ed ha tuttora ad obiettivo anche la riduzione del numero delle reti presenti in ogni ambito territoriale.
L’articolo 14, comma 4 del citato Decreto Letta, dispone che: "Alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, nonché gli impianti e dotazioni dichiarati reversibili, rientrano nella piena disponibilità dell'ente locale. Gli stessi beni, se realizzati durante il periodo di affidamento, sono trasferiti all'ente locale alle condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio".
La norma in parola distingue i beni preesistenti all'affidamento del servizio, i quali, al termine del medesimo, dovranno rientrare nella disponibilità dell'ente locale, da quelli realizzati nel corso dell'affidamento (di proprietà di privati, dunque) che, secondo quanto previsto dal comma 8, sono trasferiti da un gestore all'altro per effetto del succedersi della gare d'ambito, circolando unitamente alla gestione del servizio di distribuzione.
Nella fase del processo di liberalizzazione la disciplina primaria sopra menzionata è stata ulteriormente integrata (articolo 46-bis del decreto legge 01.10.2007, n. 159, convertito dalla legge 29.11.2007, n. 222) prevedendo la emanazione di un decreto interministeriale finalizzato a disciplinare, in concreto, i criteri per l’affidamento del servizio “tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti”.
Il risultante DM 12.11.2011, n. 226, definisce, tra l’altro,
le condizioni economiche dei trasferimenti, secondo i seguenti criteri:
   a)
il valore di rimborso degli impianti nella fase transitoria è definito dalle parti convenzionalmente o, in mancanza di accordo, in base al valore industriale della parte di impianto di proprietà del gestore uscente secondo il costo di costruzione a nuovo (VIR);
   b)
il valore di rimborso degli impianti nella fase “a regime”, ai sensi dell’articolo 14, comma 8, del D.Lgs. n. 164/2000, riformulato dall’articolo 24, comma 1, del decreto legislativo 01.06.2011, n. 93, è pari “al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti la cui proprietà viene trasferita dal distributore uscente al nuovo gestore, incluse le immobilizzazioni in corso di realizzazione, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località, calcolato secondo la metodologia della regolazione tariffaria vigente e sulla base della consistenza degli impianti al momento del trasferimento della proprietà” (RAB).
All’articolo 8, comma 3, lo stesso DM specifica l’obbligo, da parte del nuovo gestore, di corrispondere “annualmente agli Enti locali e alle società patrimoniali delle reti che risultino proprietarie di una parte degli impianti dell’ambito” la remunerazione della RAB.
Come osservato a proposito di questione analoga a quella in trattazione dalla Sezione di controllo della Lombardia (n. 277/2016/PAR),
la differenza tra i due criteri trova la sua ragion d’essere nel fatto che nel periodo transitorio il costruttore e proprietario dell’impianto (in precedenza gestore del servizio) subisce, in seguito alla cessazione ope legis della concessione, una sostanziale ablazione del proprio diritto dominicale e deve essere ristorato della stessa utilità perduta mentre “a regime” l’attribuzione delle proprietà (o della mera disponibilità) degli impianti a rete è definita dall’ente contestualmente all’affidamento del servizio e sorge la più limitata esigenza di remunerare il gestore precedente esclusivamente delle somme investite nell’impianto.
In via eccezionale, tuttavia, il legislatore (sempre nel decreto legislativo n. 93/2011) ha consentito ai primi concessionari del periodo a regime l'ammortamento della differenza tra il valore di rimborso e il valore delle immobilizzazioni nette, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località. Tale adeguamento è operato tramite il riconoscimento nella tariffa da parte della AEEGSI, nel caso lo scostamento tra i due criteri sia superiore al venticinque per cento (deliberazione AEEGSI del 26.06.2014, n. 310).
In definitiva,
per gli enti locali alla scadenza delle concessioni possono di fatto porsi le seguenti tre opzioni:
   a)
l’ente non riscatta l’impianto ma affida al nuovo concessionario il servizio trasferendogli il diritto di riscatto che lo stesso eserciterà corrispondendo il VIR al gestore uscente e la RAB ai successivi;
   b)
l’ente riscatta, se non può beneficiare della devoluzione gratuita, il relativo impianto e, nell’affidare ad altro soggetto il relativo servizio, mantiene la titolarità degli impianti di rete per la cui messa a disposizione riceverà comunque una remunerazione che al fine di non essere ricaricata eccessivamente sulle tariffe praticate all’utenza viene determinata sulla RAB (anziché sul valore industriale) salvo eventuale adeguamento (autorizzato dall’AEEGSI) in caso di notevole scostamento rispetto al VIR;
   c)
l’ente riscatta l’impianto (sempre se non è prevista la devoluzione a titolo gratuito) e ne cede la proprietà, con destinazione al servizio di rete, al concessionario vincitore della gara.
E’ proprio in materia di vendita da parte dell’Ente locale al nuovo gestore della proprietà dell’impianto, che è intervenuto il MiSE con un “Chiarimento circa la possibilità per gli Enti locali di alienare il proprio asset, costituito dalla rete e dagli impianti di distribuzione del gas naturale” nel quale dopo aver premesso che “non spetta a questo Ministero fornire l’interpretazione di normative primarie riguardanti il regime di gestione dei servizi pubblici locali, nonché il regime di circolazione dei beni facenti parte del patrimonio indisponibile dello Stato (…)” chiarisce che “
il valore di trasferimento è pari al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti che vengono alienati, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località (c.d. RAB), come riconosciuto dall’Autorità nella tariffa valida per la gestione d’ambito e come già spettante all’ente locale in quanto titolare della rete. Pertanto, la decisione dell’ente locale di alienare o meno la rete di proprietà pubblica non deve creare nuovi oneri a carico dei clienti finali del servizio in termini di aumento delle tariffe di distribuzione gas”.
Tale impostazione conferma sostanzialmente quanto già rappresentato, a fini puramente regolatori, dall’AEEGSI. Consegue dunque da tale lettura che
in caso della peraltro obbligatoria cessione della proprietà delle reti da parte del gestore uscente, quest’ultimo si vedrà riconosciuto il VIR mentre laddove l’alienazione degli impianti avviene da parte del comune (in sede di affidamento del servizio) il valore del trasferimento andrà determinato sulla base della RAB.
In punto di economia e regolamentazione vanno in definitiva rimarcati due elementi:
  
da un lato come, in termini generali, possano ben sussistere contesti caratterizzati da regolazione non simmetrica e ciò proprio al fine di stimolare l’entrata di più competitori sul mercato e quindi maggiore utilità per i consumatori/contribuenti finali;
  
dall’altro come sussistendo una chiara e definita relazione diretta tra valore riconosciuto al (peculiare) bene-rete in sede di cessione e livello delle tariffe che i consumatori pagheranno a fronte dei servizi erogati (più alto il primo, più alte le seconde), ciò che viene a determinarsi, nel caso del riconoscimento della RAB in luogo del VIR, è il trasferimento di un valore a beneficio dell’ente che è si inferiore nel momento in cui si realizza la cessione, ma non se valutato lungo l’intera durata della concessione, dal momento che il più basso valore è a fronte di benefici futuri per i consumatori in termini di più contenuti livelli delle tariffe.
Comunque, al di là delle potenziali disarmonie nel regime transitorio sulle quali questa Sezione non può esprimersi e al di là dell’eventuale incongruenza delle norme esistenti e della presunta disparità di trattamento delle quali i Comuni possono eventualmente lamentarsi nelle sedi appropriate, presso le quali far valore eventuali presunti diritti,
va qui ribadito che sono le norme di contabilità pubblica a disciplinare il valore di iscrizione, nello stato patrimoniale, dei beni del demanio e del patrimonio (allegato 4/3 al decreto legislativo 23.06.2011, n. 118).
In particolare, i principi contabili dispongono che “
(…) le immobilizzazioni materiali sono distinte in beni demaniali e beni patrimoniali disponibili e indisponibili. (…). Le immobilizzazioni sono iscritte nello stato patrimoniale al costo di acquisizione dei beni o di produzione, se realizzato in economia (inclusivo di eventuali oneri accessori d'acquisto, quali le spese notarili, le tasse di registrazione dell'atto, gli onorari per la progettazione, ecc.), al netto delle quote di ammortamento. Qualora, alla data di chiusura dell'esercizio, il valore sia durevolmente inferiore al costo iscritto, tale costo è rettificato nell'ambito delle scritture di assestamento mediante apposita svalutazione. Le rivalutazioni sono ammesse solo in presenza di specifiche normative che le prevedano e con le modalità ed i limiti in esse indicati. Per quanto non previsto nei presenti principi contabili, i criteri relativi all'iscrizione nello stato patrimoniale, alla valutazione, all'ammortamento ed al calcolo di eventuali svalutazioni per perdite durevoli di valore si fa riferimento al documento OIC n. 16".
Va peraltro rimarcato (cfr. Lombardia n. 277/2016/PAR) come
tale indicazione specifica debba comunque essere accompagnata dal principio di prudenza (allegato 1 relativo ai principi contabili generali e applicati di cui all’articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118), secondo cui “Nel bilancio di previsione (…) devono essere iscritte solo le componenti positive che ragionevolmente saranno disponibili nel periodo amministrativo considerato”.
Di conseguenza, al di là di ogni considerazione circa le indicazioni del MiSE e dell’AEEGSI, qui non può che ribadirsi come
i criteri di iscrizione nello stato patrimoniale dei beni di proprietà degli Enti locali restino disciplinati dalle norme di contabilità pubblica e che tali disposizioni tendono a privilegiare il criterio del costo storico, da rettificare solo nel caso di eventi che determinino un decremento effettivo del valore del bene.
Resta fermo, peraltro, che
nell’ambito della predisposizione del bilancio preventivo, la valutazione delle entrate potrà tenere conto della prevista cessione a titolo oneroso (se la stessa è divenuta concreta e attuale) i cui effetti dovranno essere stimati da parte dell’ente secondo criteri prudenziali che tengano conto di tutte le eventuali e complessive circostanze capaci di influire sulle effettive possibilità di realizzare i proventi derivanti dalla cessione del bene (Corte dei Conti, Sez. controllo Abruzzo, parere 01.12.2016 n. 234).

novembre 2016

APPALTI: Gli obblighi di pubblicazione nelle procedure di affidamento.
DOMANDA:
Ai sensi del combinato disposto degli artt. 37 d.lgs. 33/2013 e 29 del d.lgs. 50/2016 sono soggetti a pubblicazione obbligatoria nella sezione "Amministrazione Trasparente" tutti gli atti relativi alle procedure di affidamento di servizi, lavori e forniture di beni.
Si chiede se siano compresi anche gli atti a valle delle procedure di appalto e quindi i contratti, siano esse scritture private che atti pubblici, o se con tale espressione il legislatore intenda riferirsi ai soli atti legati alle procedure di evidenza pubblica.
RISPOSTA:
Il recente decreto legislativo 97/2016 di “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza", correttivo della legge 190/2012 e del decreto legislativo 33/2013, in vigore dallo scorso 23 giugno, ha introdotto modifiche in tema di obblighi di pubblicazione concernenti i contratti di lavori, forniture e servizi.
L’art. 31 del d.lgs. 97/2016 ha modificato l’articolo 37 del d.lgs. 33/2013 “Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, che ora prevede -salvo quanto previsto dall’articolo 9-bis e gli obblighi di pubblicità legale- la pubblicazione: dei dati previsti dall’articolo 1, comma 32, della legge 06.11.2012, n. 190: CIG, Struttura proponente, Oggetto del bando, Procedura di scelta del contraente, Elenco degli operatori invitati a presentare offerte, Aggiudicatario, Importo di aggiudicazione, Tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura, Data di ultimazione lavori, servizi o forniture, Importo delle somme liquidate degli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (art. 29): “tutti gli atti delle amministrazioni relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture; gli atti relativi alle procedure per l’affidamento; il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti speciali; la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti; i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione".
La pubblicazione dei contratti non è prevista, se non nei limiti degli elementi sopra specificati (corrispettivo, durata, ecc.) (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTI FORNITUREAggiudicazione, ripristino non è un atto dovuto.
In tema di forniture alla pubblica amministrazione, la pendenza di un giudizio risarcitorio per una precedente revoca non rende il ripristino dell'aggiudicazione atto dovuto, ma costituisce, semmai, uno degli elementi da ponderare in sede di valutazione sul modo di conseguire la fornitura ritenuta necessaria.

Lo hanno affermato i giudici della III Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 03.11.2016 n. 4613.
I giudici del Consiglio di stato hanno, altresì, osservato che, stante il principio di immodificabilità dell'offerta e il quinquennio eventualmente trascorso, sarà onere della stazione appaltante dar conto della ricomprensione delle modifiche nell'ambito dell'aggiornamento tecnologico, e sembra indiscutibile che tale valutazione vada fatta, o comunque debba essere adeguatamente esternata.
Nel caso sottoposto all'attenzione dei supremi giudici amministrativi, a distanza di cinque anni dalla presentazione dell'offerta, in un settore soggetto a rapida evoluzione/obsolescenza e con prezzi in tendenziale continua diminuzione (a fronte della medesima prestazione), una valutazione aggiornata e comparativa della convenienza economica dell'offerta, a parere dei giudici di palazzo Spada era certamente necessaria, e, oltre che dell'opportunità di ottenere una diminuzione del prezzo dell'8%, di definire la fornitura in tempi brevi e di eliminare i rischi altrimenti derivanti dal contenzioso in essere (elementi favorevoli considerati nel provvedimento), sarebbe stato opportuno prendere in considerazione anche le condizioni economiche ottenibili sul mercato e rilevabili, anzitutto, dalle forniture pubbliche effettuate in tempi più recenti.
Il thema decidendum prendeva le mosse dal fatto che la Ausl aveva espletato una gara per l'affidamento della fornitura in noleggio di un sistema RIS/PACS (a supporto dell'attività di gestione, archiviazione, stampa e trasmissione delle immagini, dei referti e dei dati clinici prodotti dalle Unità Operative di Radiologia) per un periodo di 6 anni con opzione di riscatto, aggiudicandola con deliberazione alla Alfa Spa.
A seguito della trasformazione in ambulatori di alcuni ospedali, con delibera la gara e l'aggiudicazione venivano revocate. La Alfa impugnava la revoca dinanzi al Tar, chiedendo il riconoscimento del diritto alla conclusione del contratto nonché la condanna della Ausl al risarcimento dei danni (articolo ItaliaOggi Sette del 21.11.2016).

settembre 2016

APPALTI: Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di schema di regolamento redatto dall’Anac per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’art. 211, d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
1. L’oggetto
Il regolamento in oggetto costituisce attuazione dell’art. 211 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, il quale stabilisce che: “Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l’ANAC esprime parere relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell’articolo 26 del codice del processo amministrativo.”
Il provvedimento sostituisce i regolamenti già approvati ai sensi dell’art. 6, comma 6, lett. n), del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recante il vecchio Codice dei contratti pubblici, secondo cui l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture –poi assorbita dall’ANAC– “su iniziativa della stazione appaltante e di una o più delle altre parti, esprime parere non vincolante relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, eventualmente formulando una ipotesi di soluzione; si applica l’articolo 1, comma 67, terzo periodo, della legge 23.12.2005, n. 266”.
La principale novità introdotta dal regolamento in esame risiede nella possibilità per le parti interessate di manifestare la volontà di uniformarsi al parere, con la conseguenza di renderlo vincolante, attraverso un duplice alternativo meccanismo:
- su istanza singola, qualora le altre parti esprimano il loro consenso entro dieci giorni dalla comunicazione dell’istanza;
- su istanza congiunta, nella quale sia stata espressa la volontà di attenersi al parere.
L’istruttoria dell’istanza è caratterizzata dalla massima celerità e dal metodo scritto, affinché la procedura possa concludersi entro trenta giorni dalla sua presentazione.
2. Le questioni generali
Molteplici e delicate, anche sul piano squisitamente teorico, le questioni affrontate dal Consiglio di Stato.
   a) Il rapporto tra primo e secondo comma dell’art. 211 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
Il comma 2 attribuisce all’ANAC un potere di invito nei confronti delle stazioni appaltanti ad agire in autotutela. Il potere di raccomandazione così introdotto è presidiato da una sanzione pecuniaria nei confronti del dirigente responsabile e dalla previsione della sua incidenza sulla reputazione delle stazioni appaltanti. Il rapporto naturale tra parere e raccomandazione è di alternatività, in guisa da dar luogo ad un sistema di tutela pre-processuale completo, attivabile su iniziativa di parte, o, in mancanza, d’ufficio.
Tuttavia è possibile che le due procedure si intreccino, come si evince dallo stesso regolamento, che sancisce l’inammissibilità delle istanze di precontenzioso interferenti con esposti di vigilanza e procedimenti sanzionatori in corso di istruttoria presso l’Autorità. Né può escludersi che l’ANAC usi il potere di raccomandazione a seguito del precontenzioso.
Il Consiglio di Stato, pertanto, ha ravvisato la necessità di una disciplina di regolamentazione della fattispecie, che delimiti i presupposti di esercizio del potere e individui le procedure su cui intervenire, anche alla luce del considerando n. 122 della direttiva UE 24/2014.
   b) Il fondamento del potere regolamentare dell’ANAC, in assenza di un’espressa previsione di legge.
Dopo un excursus di carattere generale sul potere regolamentare delle Autorità Indipendenti, in cui si sottolinea l’importanza della fase istruttoria e, in particolare, dell’intervento consultivo del Consiglio di Stato, la Commissione ha affrontato il problema dell’inquadramento del regolamento in esame, riconducendolo alla categoria dei regolamenti di organizzazione, essendo principalmente volto a disciplinare lo svolgimento della funzione precontenziosa definita dalla fonte primaria.
Ciò implica, da un lato, che non occorre evocare la teoria dei poteri impliciti per ravvisare una base legale al potere regolamentare esercitato, la teoria dei poteri impliciti per ravvisare una base legale al potere regolamentare esercitato, esso trovando fondamento nel potere di auto-organizzazione dell’ANAC, dall’altro, che il regolamento incontra dei limiti legati alla sua incidenza sulle posizioni giuridiche degli interessati.
Tuttavia, deve essere attentamente considerato il carattere necessariamente subordinato della fonte regolamentare in esame e la sua possibile incidenza sul diritto di difesa delle parti che intendono attivare lo strumento di tutela.
   c) La distinzione dalle linee guida.
Dopo aver richiamato le considerazioni già svolte in precedenti pareri sulla natura delle linee-guida, la Commissione ne evidenzia la tipica efficacia “esterna”, come si conviene ad uno strumento di soft law, la cui origine è nella comunità degli affari –cosmopolita e in perenne movimento, bisognosa di regole transnazionali che siano dotate al tempo stesso di flessibilità e effettività, sovente originate dalle stesse pratiche commerciali che intendono regolare– e promana da fonti (gli usi non normativi, i codici di condotta, l’interpretazione e le clausole generali, i principi, la lex mercatoria, le regolamentazioni delle Associazioni di categoria, etc.) che trovano fondamento nell’effetto pratico che le relative disposizioni producono sui destinatari.
Per contro, il regolamento dell’ANAC resta ancorato al sistema delle fonti di matrice kelseniana, costruito come un’architettura geometrica, sulla base del valore formale dell’atto, ed ha la funzione di dettare norme di azione per la Pubblica Amministrazione, non già regole di condotta per gli operatori.
   d) La natura giuridica del precontenzioso.
Dopo aver agevolmente ricondotto il parere non vincolante alla moral suasion, con un quid pluris che lo avvicina ai responsa di romanistica memoria, la Commissione ha affrontato la complessa questione della qualificazione dogmatica del parere vincolante, o, più precisamente, della procedura da cui esita, inquadrandolo nelle ADR (Alternative Dispute Resolution), sia pure con indiscutibili tratti di specialità, poiché la procedura riposa sulla volontà delle parti, in base a un sistema binario, a seconda che vi sia o meno l’assenso all’efficacia vincolante del parere, e sfocia in un atto amministrativo che, quando ha efficacia vincolante, può essere impugnato in sede giurisdizionale.
Su tale profilo, il problema della giustificazione teorica dell’istituto all’interno del sistema amministrativo –dove vige il principio di indisponibilità dell’interesse legittimo e il conseguente divieto di arbitrato– si incrocia con quello del modello ad efficacia soggettiva variabile scelto dal regolamento, ed ancor prima dalla legge, per cui il parere è vincolante solo nei confronti delle parti che hanno aderito alla procedura.
La Commissione ha osservato che l’ancoraggio della vincolatività del parere al consenso delle parti è necessario se si vuole mantenere la distanza dai mezzi processuali, essendo la caratteristica principale delle tecniche di risoluzione alternativa delle controversie.
È ben vero che le ADR attengono a diritti disponibili, ma tale principio appare insuperabile solo nell’ambito dei mezzi non aggiudicativi, come la mediazione o la negoziazione assistita, che hanno una connotazione marcatamente privatistica, in attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale.
Nell’ipotesi in esame, invece, la procedura è svolta e decisa da un organo pubblico, che appartiene al novero delle Autorità indipendenti di settore, come AGCM, cui sono riconosciute funzioni non lontane dalla giurisdizione. Il pericolo, allora, è proprio quello di una processualizzazione dell’istituto, contraria alla sua ratio, che la Commissione suggerisce di evitare indicando una serie di specifici correttivi.
   e) Le residue criticità
La Commissione individua quattro aree di criticità della procedura costruita dal regolamento, in larga misura dipendenti dal modello previsto dalla fonte primaria.
In primo luogo, una volta sancita l’impugnabilità del parere, non sembra più necessario subordinare l’efficacia vincolante al previo consenso delle parti. Nell’ordinamento, quando è previsto il ricorso (facoltativo) ad Autorità indipendenti, l’efficacia vincolante della decisione non è subordinata al previo consenso delle parti (si pensi al ricorso al difensore civico o alla commissione per l’accesso), ma tale soluzione non è perseguibile de iure condito.
In secondo luogo, l’efficacia soggettiva variabile compromette, se non l’effetto di deflazione, la linearità del sistema. Si pensi al caso della stazione appaltante che, sottoposta all’efficacia vincolante del parere, decida di adeguarsi ad esso. La parte che non è sottoposta alla forza vincolante del parere potrà limitarsi a dedurne l’inefficacia nei suoi confronti, con la conseguenza che –se sfavorevole– non sarà tenuta per tutelarsi a impugnarlo o a partecipare al giudizio da altri instaurato. Tuttavia, resterà pur sempre pregiudicata dal provvedimento adottato sulla base di tale parere, ragion per cui dovrà impugnarlo, ciò dando luogo a un problematico rapporto tra i due giudizi.
In terzo luogo, il parallelismo con l’arbitrato evidenzia un’aporia nella natura consensuale del meccanismo: in ambito civilistico, la struttura contrattuale del compromesso e dalla clausola compromissoria fa sì che non è revocabile l’assenso; nell’istituto in esame, invece, il carattere unilaterale del vincolo fa pensare alla possibilità di un ripensamento della parte stessa.
In quarto luogo, si pone il problema di individuare la disciplina applicabile al procedimento (termini, rapporti con la tutela giurisdizionale, inammissibilità e improcedibilità, revocazione, etc.) laddove non espressamente prevista.
Su questi punti occorre un espresso intervento normativo, anche in via legislativa.
3. Le questioni particolari
Diversi rilievi sono stati formulati al fine di migliorare la procedura e garantire le parti interessate alla decisione, per cui si dà conto dei più importanti.
In primo luogo è stato chiarito l’ambito di applicazione dell’istituto, che riguarda “questioni” e non “controversie” e si estende anche oltre la stipulazione del contratto, sempre che abbia ad oggetto situazioni relative alla procedura di gara, poiché in tal senso milita la lettera della legge e non può escludersi l’utilità di una soluzione precontenziosa anche in una fase avanzata dell’appalto.
In secondo luogo si è suggerito di precisare che l’istanza di parere precontenzioso, salva l’ipotesi in cui sia stata proposta contestualmente da tutti i soggetti coinvolti nella vicenda, venga comunicata a “tutti i soggetti interessati alla soluzione della questione oggetto della medesima”, dovendosi intendere nell’ampia dizione di “interessati” anche quelli che nel processo amministrativo sarebbero controinteressati, coerentemente al significato che detto termine ha negli articoli in esame, allorquando si usa l’espressione “parti interessate” per designare tutti coloro la cui posizioni giuridiche sono toccate dal parere.
Tale soluzione è apparsa preferibile, oltre che per ragioni di coerenza sistematica, anche sul piano strettamente lessicale: il termine controinteressato assume una diversa valenza secondo che si riferisca al procedimento o al processo, poiché nel primo il controinteressato è colui che è, senza essere destinatario dell’atto, può riceverne pregiudizio (cfr. art. 7 della legge n. 241 del 1990) e perciò è legittimato ad impugnare il provvedimento finale, nel secondo il controinteressato è colui che vanta un interesse uguale e contrario a quello del ricorrente, quindi nella posizione di resistere al ricorso. Impiegare il termine “controinteressato” nel contesto della procedura di precontenzioso, dunque, darebbe adito a dubbi interpretativi.
In terzo luogo è apparso opportuno ripristinare l’audizione delle parti dinanzi all’Autorità, almeno per le controversie di maggior rilievo, collocandola dopo la scadenza del termine per prestare l’eventuale assenso al parere. La brevità del termine per concludere il procedimento non costituisce un impedimento assoluto, sol che si abbia l’accortezza di prevedere modalità di convocazione rapide, ad esempio in forma telematica, e un contraddittorio orale semplificato e senza formalità.
In quarto luogo è stata suggerita l’eliminazione della disposizione relativa al riesame del parere vincolante, foriera di ulteriori complicazioni, nell’ipotesi –piuttosto probabile– di un’interferenza tra il procedimento di riesame e il processo, attesa l’impugnabilità dei pareri vincolanti dinanzi al giudice amministrativo.
Da ultimo, è stata integralmente riformulata la disposizione relativa agli effetti del parere. La Commissione ha distinto tre ipotesi.
La prima è l’obbligo di comunicazione all’ANAC della stazione appaltante che abbia manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto la eventuale proposizione di ricorso giurisdizionale avverso il parere ovvero le determinazioni adottate al fine di adeguarsi al parere stesso.
La seconda è l’obbligo di comunicazione all’ANAC delle parti diverse dalla stazione appaltante che abbiano manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto la eventuale proposizione di ricorso giurisdizionale avverso il parere ovvero l’avvenuta acquiescenza al parere.
La terza è l’obbligo di comunicazione all’ANAC delle parti che non hanno manifestato la volontà di attenersi al parere, avente ad oggetto le proprie determinazioni conseguenti al parere (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 14.09.2016 n. 1920 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida relative a "Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici".
Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida relative a “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni aggiudicatrici
1. Oggetto.
Il parere è stato reso dal Consiglio di Stato sulle linee guida che l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) ha adottato, ai sensi degli artt. 77 e 78, d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
Si tratta delle regole operative che devono essere seguite nella composizione delle commissioni giudicatrici e nella gestione da parte dell’ANAC dell’Albo dei componenti la commissione.
Il suddetto d.lgs. n. 50 del 2016, si sottolinea nel parere, ha optato per un sistema di preferenza per i commissari esterni rispetto a quelli interni alla stazione appaltante, al fine di garantire una maggiore attuazione dei principi di imparzialità e trasparenza.
L’Autorità ha scisso in due diversi momenti temporali l’adozione delle prescrizioni attuative del Codice. Il Consiglio di Stato ha auspicato che il secondo provvedimento di completamento delle presenti linee guida venga adottato in tempi celeri per consentire l’entrata in vigore del nuovo sistema di composizione delle commissioni.
2. Questioni generali.
Nel parere sono state analizzate le seguenti questioni di valenza generale.
2.1. Natura delle «determinazioni» dell’ANAC.
La prima questione trattata ha riguardato la natura delle linee guida.
La Commissione speciale ha rilevato che esse, integrando il precetto primario, hanno natura di linee guida vincolanti. Ne consegue che si è in presenza di atti amministrativi generali appartenenti al genus degli atti di regolazione delle Autorità amministrative indipendenti, sia pure connotati in modo peculiare.
2.2. La obbligatorietà dell’iscrizione nell’Albo.
La seconda questione ha riguardato la portata dell’obbligo di iscrizione nell’Albo.
Il Consiglio di Stato ha condiviso l’impostazione delle linee guida che, a fronte di un dato normativo non del tutto chiaro, hanno imposto l’obbligo di iscrizione nel predetto Albo non soltanto per i commissari esterni ma anche per quelli interni alla stazione appaltante.
2.3. Modalità di nomina e regole di attività e responsabilità.
La terza questione esaminata ha avuto ad oggetto il sistema di responsabilità delle stazioni appaltanti. La Commissione speciale ha messo in rilievo che la natura esterna del commissari non impedisce il funzionamento del sistema di imputazione dell’attività alla stazione appaltante, con la conseguente assenza, a seguito della riforma, di un rischio di “deresponsabilizzazione” dell’amministrazione aggiudicatrice.
3. Questioni specifiche.
3.1. Campo di applicazione.
Si è chiarito che l’obbligo della previa iscrizione all’Albo gestito dall’ANAC, ai fini della nomina nelle commissioni giudicatrici per i concorsi di progettazione, operi soltanto in presenza di amministrazioni aggiudicatrici e non anche, nei settori speciali, in presenza di enti aggiudicatori.
3.2. Composizione dell’Albo e modalità di nomina dei commissari “esterni” ed “interni”.
In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue.
   A) La previsione normativa, ripresa dalle linee guida, che consente la nomina di commissari interni in presenza di appalti di «particolare complessità» deve essere interpretata in modo rigoroso, per evitare una possibile elusione dei principi di garanzia sottesi alla preferenza legislativa per i commissari esterni. La Commissione speciale ha, pertanto, richiesto all’ANAC di compiere una elencazione puntuale delle fattispecie che potrebbero rientrare nell’ambito della suddetta eccezione.
   B) La parte delle linee guida che prevedono che, nel caso in cui ricorrono i presupposti per la nomina di una commissione interna, il Presidente della commissione deve essere scelta tra soggetti “esterni” alla commissione, deve essere espunta dal testo perché si pone in contrasto con l’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2006, che non contempla tale obbligo.
3.3. Adempimenti delle stazioni appaltanti e funzionalità delle commissioni giudicatrice.
In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue.
   A) Le linee guida -nel disporre che la stazione appaltante possa prevedere ulteriori adempimenti rispetto alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche, tra i quali la «valutazione della congruità delle offerte tecniche, svolta in collaborazione con il responsabile del procedimento»- assegnano alla commissione funzioni non autorizzate dalla legge.
   B) Le linee guida -nella parte in cui dispongono che «La nomina di commissari interni può essere effettuata solo quando nell’Albo vi siano un numero di esperti della stazione appaltante sufficiente a consentire il rispetto dei principi di indeterminatezza del nominativo dei commissari di gara prima della presentazione delle offerte e della rotazione delle nomine»- hanno introdotto un presupposto non contemplato dalla normativa primaria.
   C) La nomina di “tutti” commissari, compresi quelli “interni”, deve avvenire dopo la scadenza del termine fissato per la presentazione delle offerte.
   D) E’ necessario integrare le linee guida al fine di chiarire in quali casi le sedute devono essere pubbliche e in quali riservate, con ulteriori prescrizioni esecutive, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 12 del decreto-legge 07.05.2012, n. 52, convertito in legge 06.07.2012, n. 94.
   E) E’ opportuni integrare le linee guida, da un lato, mediante l’indicazione delle modalità di nomina di eventuali “sostituti” se uno o più dei candidati designati dall’ANAC abbia un impedimento soggettivo ovvero versi in una situazione ostativa, dall’altro, mediante la previsione dell’obbligo, per le stazioni appaltanti, di comunicare il compenso dei singoli commissari e il costo complessivo, sostenuto dall’amministrazione, connesso alla procedura di nomina.
4. Comprovata esperienza e professionalità.
In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue.
   A) Ai fini della identificazione della categoria dei “dipendenti pubblici” che possono essere nominati nella commissione, non si deve avere riguardo alle amministrazioni di cui all’art. 1, della legge 31.12.2009, n. 196 ma all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (Norme generale sull’ordinamento del lavoro alle dipendente delle amministrazioni pubbliche).
   B) E’ necessario chiarire a favore di quale soggetto operi (stazione appaltante o terzi) l’obbligo previsto dalle linee guida, per i commissari nominati, di possedere “una copertura assicurativa obbligatoria”.
   C) Occorre che le linee guida contengano requisiti omogenei, in ordine all’assenza di sanzioni disciplinari, per tutti i soggetti che possono essere nominati nelle commissioni giudicatrici.
   D) E’ necessario chiarire come debbano essere considerati i requisiti di nomina posseduti nell’ambito di una categoria nel caso di passaggio dell’esperto in categoria di soggetti inclusi tra quelli suscettibili di nomina,
   E) Nell’elenco degli affidamenti da considerarsi «particolarmente complessi» devono essere inseriti anche i lavori relativi al settore ambientale, con particolare riferimento, ad esempio, alle attività di bonifica di siti inquinati ovvero a quella di gestione di rifiuti soprattutto quelli pericolosi.
3.4. Requisiti di moralità e compatibilità.
In relazione a questa tematica la Commissione speciale ha affermato quanto segue.
   A) Sarebbe opportuno che le linee guida considerino ostative alla nomina dei commissari tutte le condanne per reati di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, anche al fine di creare una sorta di “simmetria escludente” tra requisiti dei partecipanti e dei giudicanti.
3.5. Modalità di iscrizione e di aggiornamento dell’Albo.
In relazione a quest’ultima tematica la Commissione speciale ha rilevato che l’ANAC deve procedere a verifica sui requisiti di iscrizione nel momento in cui il soggetto viene indicato nella lista di candidati fornita alla stazione appaltante (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 14.09.2016 n. 1919 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle Linee guida dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (A.N.AC.) in materia di procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria.
Le Linee guida su cui il Consiglio di Stato è stato chiamato a fornire un parere facoltativo, elaborate dall’Autorità in attuazione di quanto disposto dall’art. 36, comma 7, del nuovo Codice dei contratti pubblici, intendono fornire indicazioni, indicare le “migliori pratiche” e stabilire, dunque, modalità di dettaglio per supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure in un settore di mercato, come quello degli appalti pubblici sotto-soglia, di assoluto rilievo -anche in termini percentuali- nel mondo produttivo nazionale.
Le Linee guida dell’ANAC seguono la forma discorsiva e la natura non vincolante giustifica, in questo caso, un minore rigore nell’enucleazione dell’indirizzo impartito all’amministrazione. Il Consiglio, tuttavia, ha segnalato come opportunamente, anche in questo caso, si sia optato per una modalità di adozione preceduta dalla consultazione dei soggetti interessati, per quanto la natura flessibile della regolazione avrebbe potuto giustificare un’adozione unilaterale. Il confronto dialettico con i possibili destinatari degli atti di indirizzo, infatti, deve essere considerato con favore, consentendo di migliorare la qualità della regolazione stessa ed il raggiungimento degli scopi prefissati di efficienza ed efficacia.
Ad avviso del Consiglio, l’Autorità, nell’operare le scelte di fondo, si è impegnata significativamente, ed efficacemente, nella non facile opera di bilanciamento tra l’esigenza di semplificazione e razionalizzazione della disciplina, in un settore che per tradizione gode di una procedura “alleggerita”, e la necessità di osservare, in ogni caso, i principi generalissimi che regolano l’affidamento e l’esecuzione degli appalti pubblici, in termini di trasparenza, pubblicità, proporzionalità, concorrenza, non discriminazione e maggiore apertura al mercato possibile, senza aggravare, però, gli operatori economici di inutili oneri aggiuntivi.
In un mercato sempre più rilevante in termini percentuali come quello del “sotto-soglia”, l’introduzione a carico delle stazioni appaltanti di pregnanti vincoli di motivazione, anche aggiuntivi rispetto a quanto previsto dalla legge -che il Consiglio ha chiesto di dedicare maggiormente, nel dettaglio, alle concrete procedure di affidamento e di selezione dell’affidatario e più sinteticamente alla scelta, a monte, della procedura da seguire- risponde ad una logica volta a privilegiare anche in questo caso, se possibile, le procedure ordinarie, che maggiori garanzie danno, evidentemente, sotto i profili della correttezza dei comportamenti e dell’anticorruzione.
La motivazione aggiuntiva imposta è opportuna, poiché la stazione appaltante rende esplicite e verificabili (anche dal giudice) percorsi decisionali che, data la frequenza del sistema di offerte sotto soglia, resterebbero altrimenti opachi e talora influenzabili da fenomeni corruttivi.
Nel contempo, il Consiglio ha chiesto che venga confinata all’eccezionalità la possibilità di riaffidare in via diretta l’appalto allo stesso operatore economico uscente, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi tralasciare il doveroso rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione, sancito specificamente dalla legge, e considerando che, assai spesso, è proprio negli affidamenti di importo non elevato all’operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile.
Da notare, infine, che le indicazioni di carattere procedurale attinenti all’obbligo di motivazione, alla predisposizione della determina a contrarre, alla stipulazione del contratto, sono state opportunamente differenziate dall’Autorità in ragione dell’oggetto e del valore dell’affidamento (Coniglio di Stato, Commissione speciale, parere 13.09.2016 n. 1903 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La Corte di Giustizia torna a pronunciarsi sul c.d. divieto di rinegoziazione dell’offerta.
La Corte di Giustizia torna a pronunciarsi sul c.d. divieto di rinegoziazione dell’offerta e ribadisce l’obbligo di gara in caso di modifiche sostanziali apportate al contenuto di un appalto pubblico, anche se a seguito di una transazione, facendo salva l’ipotesi in cui la possibilità di adeguamenti sostanziali, in presenza di appalti connotati da elementi peculiari ed aleatori, sia stata prevista in sede di gara e ne siano state predeterminate le modalità applicative.
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Corte di giustizia UE, Sez. VIII, sentenza 07.09.2016 n. C- 549/14.
Contratti pubblici – Appalto – Modifiche sostanziali successivamente all’aggiudicazione – Ammissibilità - Limiti.
L’art. 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, deve essere interpretato nel senso che, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, a tale appalto non può essere apportata una modifica sostanziale senza l’avvio di una nuova procedura di aggiudicazione, anche qualora tale modifica costituisca, obiettivamente, una modalità di composizione transattiva comportante rinunce reciproche per entrambe le parti, allo scopo di porre fine a una controversia, dall’ esito incerto, sorta a causa delle difficoltà incontrate nell’esecuzione di tale appalto.
La situazione sarebbe diversa soltanto nel caso in cui i documenti relativi a detto appalto prevedessero la facoltà di adeguare talune sue condizioni, anche importanti, dopo la sua aggiudicazione e fissassero le modalità di applicazione di tale facoltà. (1)

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(1) Con la sentenza in epigrafe la Corte ribadisce un principio consolidato in tema di estensione dell’obbligo di gara conseguente al c.d. divieto di rinegoziazione dell’offerta.
In linea generale si torna ad evidenziare che non può essere apportata, in via di trattativa privata tra l’amministrazione aggiudicatrice e l’aggiudicatario, una modifica sostanziale di un appalto pubblico dopo la sua aggiudicazione; in tal caso infatti, deve darsi luogo ad una nuova procedura di aggiudicazione vertente sull’appalto così modificato.
Sul punto, merita un richiamo specifico la sentenza della Grande sezione della stessa Corte di giustizia 13.04.2010, C-91/08, Stadt Frankfurt am Main, in Foro amm. CDS, 2010, 4, 715.
Tale principio prevale anche nel caso in cui le prospettate modifiche derivino dalla volontà delle parti di trovare una composizione transattiva a fronte di difficoltà oggettive incontrate nell’esecuzione di detto appalto ovvero di controversia insorta successivamente.
Una possibile eccezione è stata individuata dalla Corte alla triplice condizione che:
   a) si verta in materia di appalti aventi oggetti particolari ed aleatori;
   b) la possibilità di modifica sostanziale sia stata prevista dalla legge di gara;
   c) sia rispettata la parità di trattamento fra imprese attraverso la predeterminazione delle modalità applicative di tali adeguamenti.
Sul punto meritano un richiamo, anche la fine di evidenziare la peculiarità della casistica forense, le sentenze della stessa Corte giust. UE, sez. IV, 07.06.2012, n. 615, Insinööritoimisto, in Foro amm. CDS, 2012, 6, 1464; sez. VI, 29.04.2004, n. 496, CAS Succhi Frutta, id., 2004, 985.
Sul divieto di rinegoziazione dell’offerta nella giurisprudenza nazionale v. Cass. civ., sez. I, 18.12.2003, n. 194333, in Cons. Stato, 2004, II, 819; Cons. St., sez. V, 09.10.2003, n. 6072, in Giust. amm., 2003, 1154; sez. V, 13.11.2002, n. 6281, in Urb. e app., 2003, 577; sez. VI, 16.11.2002, n. 6004, in Foro amm. CDS, 2002, 2945; Commiss. spec., 12.10.2001, n. 1084/00, in Urb. e app., 2002, 445 (commento tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2016

APPALTI: Finalità e portata del principio di rotazione delle imprese nelle procedure negoziate.
Si tratta di stabilire se l’applicazione del principio di rotazione escluda, come ritenuto dalla stazione appaltante, la possibilità di invitare alla procedura anche il gestore uscente in una situazione in cui quest’ultimo ha gestito ininterrottamente il servizio per sei anni sulla base di successivi affidamenti.
La giurisprudenza, condivisa dal Tribunale, precisa che, nel contesto dell’art. 125 del d.l.vo 2006 n. 163, il principio della rotazione, “imposto con riferimento alla procedura di cottimo fiduciario, appare concepito dal legislatore come una contropartita o un bilanciamento” del carattere tendenzialmente “sommario” in cui consiste questa particolare “procedura negoziata”.
La marcata discrezionalità che connota questo tipo di procedura è temperata da alcuni princìpi, “quali la trasparenza (che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, etc.) e, appunto, la rotazione (per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo)”. In tale contesto, il principio della rotazione va inteso “come esclusione dall’invito di un operatore già interessato ad un rapporto contrattuale con la stessa azienda”.
Insomma, la rotazione per essere effettiva comporta, quanto meno, l’esclusione dall’invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all’assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare, così da escludere la possibilità di reiterati affidamenti al medesimo operatore, con frustrazione del principio di tutela della concorrenza..
Vero è che una parte della giurisprudenza sostiene che il principio di rotazione, in determinate circostanze tali da escludere in concreto la possibilità di un’alterazione della concorrenza, può essere applicato in maniera elastica, nel senso che “un’episodica mancata applicazione del criterio non vale ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni, tanto più quando sia comprovato, come nel caso di specie, che la gara sia stata effettivamente competitiva e si sia conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante", tuttavia nel caso di specie non sussistono queste peculiari condizioni.

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... per l’annullamento
1) quanto al ricorso principale:
- del provvedimento prot. n. 5289 del 10.07.2015 con cui l’amministrazione ha negato a Si. la partecipazione alla procedura negoziata per l'affidamento dell'appalto relativo al servizio di preparazione pasti e "servizi ausiliari" presso l'asilo nido per gli anni 2015/2016 e 2016/2017 (CIG 630 I 089FIF);
- di tutti gli atti antecedenti e conseguenti comunque connessi o presupposti, tra cui il provvedimento prot. n. 5572/2015 del 21/07/2015, la lettera di invito, la determinazione a contrarre n. 12/2015, il verbale della gara negoziata del 14/07/2015, l'aggiudicazione provvisoria approvata con determina dirigenziale n. 18 del 22/07/2015, l'aggiudicazione definitiva;
- nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto;
- nonché per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno;
...
3) Deve essere esaminata per prima, in ragione della sua priorità logica e giuridica, la censura –formulata con il ricorso principale e ribadita nei ricorsi per motivi aggiunti– con la quale Si. lamenta l’erronea applicazione del principio di rotazione, evidenziando come, a seguito della presentazione della richiesta di essere invitata a partecipare alla gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto invitarla e consentirle di partecipare, nonostante fosse il gestore uscente.
La precedenza logica e giuridica della doglianza deriva dal fatto che, solo in caso di sua fondatezza, è configurabile l’interesse di Si. a contestare gli atti successivi della procedura e a formulare ulteriori censure relative alle concrete modalità di svolgimento della gara -modalità successive alla fase della trasmissione delle lettere di invito e di ammissione delle offerte- mentre, qualora la contestazione risulti infondata, Si. non sarebbe titolare di un interesse concreto ed attuale a contestare le modalità di conduzione della gara, trattandosi di una procedura cui non avrebbe comunque potuto partecipare.
La censura proposta non può essere condivisa.
Sul piano fattuale va evidenziato che, dalla documentazione prodotta in giudizio e senza alcuna contestazione, emerge che la ricorrente ha gestito ininterrottamente il servizio di cui si tratta in ciascuno degli anni scolastici compresi tra il 2009 e il 2015, sulla base di successive procedure di cottimo fiduciario, via via indette dal comune resistente.
Sul piano giuridico va, invece, ribadito, come già precisato in sede cautelare, che l’appalto di cui si tratta, oltre ad essere di valore inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, rientra tra quelli compresi nell’allegato IIb del codice degli appalti, sicché ad esso sono riferibili, ai sensi dell’art. 20 del d.l.vo 2006 n. 163, i principi relativi alla disciplina degli appalti pubblici, oltre che le disposizione degli artt. 65, 68 e 225 del d.l.vo 2006 n. 163.
La stazione appaltante, in esercizio del potere discrezionale di cui dispone nella scelta del tipo di gara da effettuare e tenuto conto del valore dell’appalto, ha deciso di procedere mediante cottimo fiduciario, secondo i principi dell’art. 125 del d.l.vo n. 163/2006.
Tale disposizione prevede testualmente che l’aggiudicazione mediante “cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante…”.
L’amministrazione ha rispettato la previsione normativa nella parte in cui stabilisce i principi che governano la procedura del cottimo fiduciario -peraltro reiteratamente applicata anche negli anni precedenti con aggiudicazione alla ricorrente del servizio di cui si tratta– atteso che la gara rientra nei limiti di valore previsti, sono stati invitati a partecipare almeno cinque operatori del settore ed è stata prevista l’applicazione dei principi suindicati, tra i quali quello della rotazione.
Si tratta, allora, di stabilire se l’applicazione del principio di rotazione escluda, come ritenuto dalla stazione appaltante, la possibilità di invitare alla procedura anche il gestore uscente in una situazione in cui quest’ultimo ha gestito ininterrottamente il servizio per sei anni sulla base di successivi affidamenti.
La giurisprudenza, condivisa dal Tribunale, precisa che, nel contesto dell’art. 125 del d.l.vo 2006 n. 163, il principio della rotazione, “imposto con riferimento alla procedura di cottimo fiduciario, appare concepito dal legislatore come una contropartita o un bilanciamento” del carattere tendenzialmente “sommario” in cui consiste questa particolare “procedura negoziata”. La marcata discrezionalità che connota questo tipo di procedura è temperata da alcuni princìpi, “quali la trasparenza (che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta, etc.) e, appunto, la rotazione (per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo)”. In tale contesto, il principio della rotazione va inteso “come esclusione dall’invito di un operatore già interessato ad un rapporto contrattuale con la stessa azienda” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 12.09.2014, n. 4661; Consiglio di Stato, sez. V, 16.01.2015, n. 65; Consiglio di Stato, sez. V, 25.02.2016, n. 760).
Insomma, la rotazione per essere effettiva comporta, quanto meno, l’esclusione dall’invito di coloro che siano risultati aggiudicatari di precedenti procedure dirette all’assegnazione di un appalto avente lo stesso oggetto di quello da aggiudicare, così da escludere la possibilità di reiterati affidamenti al medesimo operatore, con frustrazione del principio di tutela della concorrenza (in argomento TAR Lazio Roma, sez. III, 19.11.2012, n. 9506).
Vero è che una parte della giurisprudenza sostiene che il principio di rotazione, in determinate circostanze tali da escludere in concreto la possibilità di un’alterazione della concorrenza, può essere applicato in maniera elastica, nel senso che “un’episodica mancata applicazione del criterio non vale ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, una volta che questa si sia conclusa con l'aggiudicazione in favore di un soggetto già in precedenza invitato a simili selezioni, tanto più quando sia comprovato, come nel caso di specie, che la gara sia stata effettivamente competitiva e si sia conclusa con l'individuazione dell'offerta più vantaggiosa per la stazione appaltante" (Consiglio di Stato, sez. VI, 28.12.2011, n. 6906), tuttavia nel caso di specie non sussistono queste peculiari condizioni.
E’ dirimente la circostanza che la ricorrente abbia gestito per sei anni scolastici consecutivi il servizio, ottenendo sei successivi affidamenti del medesimo appalto e sono proprio queste circostanze a dimostrare come, nel caso concreto, la salvaguardia del principio di concorrenza impone un’applicazione rigorosa del criterio della rotazione, applicazione cui si sono uniformate le determinazioni comunali impugnate.
In definitiva, la decisione –espressa con il provvedimento dell’amministrazione n. 5289 del 10.07.2015, oggetto del ricorso principale- di non invitare alla gara la ricorrente è la conseguenza di un’applicazione del principio di rotazione coerente con l’interpretazione giurisprudenziale suindicata e funzionale alla tutela dei principio generale della concorrenza, cui soggiace anche l’assegnazione del servizio de qua.
Va, pertanto, ribadita l’infondatezza della censura in esame (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 09.08.2016 n. 1594 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il Consiglio di Stato ha reso il parere sulle linee guida del Codice dei contratti pubblici concernenti il Rup, l’offerta economicamente più vantaggiosa e i servizi di architettura ed ingegneria (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 02.08.02016 n. 1767 - "Linee guida relative a Responsabile Unico del Procedimento - Offerta Economicamente Più Vantaggiosa - Servizi attinenti all’Architettura e all’Ingegneria").
La competente commissione speciale istituita presso le sezioni consultive di Palazzo Spada ha compiuto il richiesto esame delle linee guida in oggetto, predisposte in attuazione delle seguenti norme del Codice degli appalti: art. 31, comma 5, in tema di Rup; art. 213, comma 2, in tema di offerta economicamente più vantaggiosa e di servizi di architettura ed ingegneria.
Il parere, estremamente articolato sia nell’inquadramento teorico delle questioni che nel conseguente esame di dettaglio, è accompagnato da una serie di proposte di modifica.
  
1. Inquadramento.
Preliminarmente, evidenziando l’assenza di obbligatorietà nella richiesta del parere, il testo prende le mosse dalla valorizzazione del ruolo consultivo del Consiglio di Stato, richiamando quanto già sottolineato con riferimento ai pareri resi sulla c.d. riforma Madia.
Dopo aver ribadito la qualificazione delle Linee guida, nei termini indicati in sede di parere reso sul testo del nuovo Codice dei contratti pubblici (parere 01.04.2016, n. 855), la Commissione speciale ha condiviso la forma di esposizione discorsiva del contenuto attuativo delle Linee guida, in quanto coerente con la predetta natura giuridica.
Peraltro, a fronte del carattere sostanzialmente vincolante di alcune previsioni occorre, secondo il parere, che tali punti siano specificamente evidenziati al fine di garantirne una maggiore certezza del diritto per gli operatori.
Viene ribadita la necessità di speciali misure che consentano di recuperare in sede procedimentale il rischio di “gap democratico”, tipico di regolazioni predisposte da Autorità amministrative indipendenti; ad esempio: una sistematica fase di consultazione dei soggetti interessati, lo svolgimento di un’attenta analisi di impatto della regolamentazione (c.d. a.i.r.) nonché della successiva verifica di impatto (c.d. v.i.r.), evitare una proliferazione di Linee guida e la conseguente inflazione di regolazione.
Analoghe considerazioni vengono svolte dal parere anche per le Linee guida non vincolanti.
  
2. Offerta economicamente più vantaggiosa.
Nel dettaglio il parere ha prima esaminato le Linee guida in tema di offerta economicamente più vantaggiosa. In proposito, il parere sottolinea il carattere che emerge dall’analisi delle Linee guida sul punto, le quali appaiono alla stregua di mere istruzioni operative per le stazioni appaltanti, in prevalenza finalizzate ad offrire a queste ultime formule e metodi di natura tecnico matematica sulla valutazione delle offerte e sull’assegnazione alle stesse di un punteggio numerico.
Il parere, dopo aver evidenziato l’impostazione minimale seguita dall’Anac sul punto, da un lato ritiene condivisibile ed apprezzabile l’assenza di eccessivo dettaglio al fine di rispettare la discrezionalità delle stazioni appaltanti nella scelta dei criteri e dei metodi di analisi delle offerte più coerenti con le specifiche esigenze dell’appalto in questione; dall’altro, reputa nel dettaglio troppo generiche le indicazioni.
Vengono quindi svolte una serie di indicazioni di dettaglio sulla scorta del seguente criterio. Le Linee guida, infatti, attengono in questa parte ad uno dei punti maggiormente qualificanti della riforma della materia, la valorizzazione del metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che assume il connotato di modalità ordinaria e generale di aggiudicazione degli appalti, a fronte del dichiarato sfavore per il metodo del prezzo più basso.
A titolo esemplificativo, a fronte della raccomandazione relativa all’introduzione nei bandi di criteri compensativi, il parere segnala la necessità di impartire istruzioni più stringenti ed efficaci, quale, ad esempio, il suggerimento dell’attribuzione di un peso massimo a tale tipologia di criteri.
  
3. Il responsabile unico del procedimento.
Con riferimento al secondo ambito interessato dallo schema in esame, la disciplina del Rup, le Linee guida hanno, nella ricostruzione del parere, un duplice contenuto: da un lato, con portata vincolante, l’attuazione dell’art. 31, comma 5; dall’altro lato, la formulazione di indicazioni interpretative delle disposizioni dell’art. 31 del Codice nel suo complesso. Per questa seconda parte sono adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice ed hanno una funzione di orientamento e moral suasion.
Sulla base di tale ricostruzione il parere suggerisce, per ragioni di certezza e chiarezza in ordine a portata e contenuti, di distinguere le Linee guida in due parti, differenziate già in base al relativo titolo, e di esplicitare in modo chiaro (per evidenti ragioni di certezza per gli operatori) che soltanto la seconda di esse assume portata vincolante.
Vengono quindi elencate una serie di modifiche di dettaglio, sempre proposte alla luce del predetto criterio. A titolo esemplificativo, il parere segnala come esuli dai limiti individuati dalla norma del Codice oggetto di attuazione la fissazione del contenuto indefettibile del provvedimento di nomina del Rup, ivi compresa la necessaria indicazione dei poteri di delega conferiti e delle risorse messe a disposizione per lo svolgimento delle funzioni.
  
4. Affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.
Il terzo ed ultimo gruppo di Linee guida, avente carattere non vincolante, viene inquadrato dal parere come connesso alla condivisa esigenza di riordino della materia dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.
Viene quindi richiamata, in termini di inquadramento, la primaria finalità di sostituire la previgente, complessa disciplina con quella, di carattere certamente «più snello ed essenziale» ma comunque frammentaria, contenuta nel nuovo Codice dei contratti pubblici. In definitiva, emerge come l’atto regolatorio proposto intervenga a colmare da subito alcune lacune venutesi a creare nel passaggio alla nuova disciplina, al fine di assicurare quella «ordinata transizione» prevista dalla legge delega 28.01.2016, n. 11 (art. 1, comma 1, lett. b), e auspicata nel parere reso dal Consiglio di Stato sul nuovo Codice.
Dall’esame del testo proposto emerge prima la definizione dell’ambito di applicazione, in specie attraverso il richiamo alla nozione recata dall’art. 3, lett. vvvv), del Codice, Sul punto peraltro viene segnalata la mancanza di ulteriori specificazioni, richieste in sede di consultazione pubblica. Quindi, le Linee guida passano ad enunciare i principi generali ricavabili dalla normativa primaria, ed in particolare dagli artt. 23 e 24 del Codice. Sul piano formale, la lettura di questa parte dell’atto consente, pur nell’ambito di un registro discorsivo, di enucleare in modo chiaro i singoli precetti in esso contenuti.
In termini applicativi di tale quadro, le Linee guida dettano alcune indicazioni operative a beneficio delle stazioni appaltanti in sede di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria. In via generale, il parere evidenzia una funzione generale delle Linee guida in esame, quella di interpretazione del dato normativo primario.
Vengono quindi elencate una serie di modifiche di dettaglio, sempre proposte alla luce del predetto inquadramento. A titolo esemplificativo, il parere segnala, fra le varie indicazioni estremamente dettagliate, l’esistenza di una disciplina non univoca in ordine alla la necessità della relazione geologica e, quindi, della presenza della figura del geologo negli appalti integrati.
Sempre a titolo esemplificativo del livello di approfondimento e delle questioni affrontate, anche sulla scorta dell’esperienza giurisprudenziale, in tema di criteri per la valutazione delle offerte il parere segnala i rischi insiti nella prevista commistione tra requisiti di partecipazione ed elementi di valutazione delle offerte, ulteriormente aggravati dalla richiesta che sia «in ogni caso prevista» nel bando «una soglia di sbarramento al punteggio tecnico, non superando la quale il concorrente non potrà accedere alla fase di valutazione dell’offerta economica».
Né quest’ultima previsione appare conforme al carattere non vincolante delle Linee guida, nella misura in cui introduce un obbligo normativamente non previsto (commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Il programma biennale degli acquisti.
DOMANDA:
In riferimento al Nuovo Codice degli appalti si chiede di sapere se il programma biennale degli acquisti di beni e servizi deve essere già previsto all'interno del DUP già per la programmazione degli anni 2016-2017 od in quella degli anni 2017-2018.
RISPOSTA:
L’articolo 21 comma 1, del Dlgs 50/2016, stabilisce che “le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e il programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. I programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio”.
Questa disposizione si ritiene che sia applicabile a decorrere dall’esercizio 2017, e cioè, il programma biennale per l’acquisto di beni e servizi relativo agli esercizi 2017–2018 deve essere una componente del prossimo bilancio preventivo.
Ciò sta a significare che il DUP relativo al periodo 2017-2019, che doveva essere presentato al Consiglio entro il 31/07/2016, doveva anche contenere la previsione di questo programma biennale. Si segnala, però, che come è risaputo il DUP può essere aggiornato entro il 15/11 (link
a www.ancirisponde.ancitel.it).

luglio 2016

APPALTI: L’Adunanza Plenaria ritorna sul delicato tema della mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, mitigandone le conseguenze alla luce dei principi di affidamento, certezza del diritto e parità di trattamento.
L’Adunanza Plenaria, preso atto dei principi dettati dalla Corte di giustizia UE nelle sentenza Puligenica e Pippo Pizzo nonché della loro incidenza sulla funzione nomofilattica esercitata in base all’art. 99 c.p.a., ritorna sul delicato tema della mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, mitigandone le conseguenze alla luce dei principi di affidamento, certezza del diritto e parità di trattamento (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 27.07.2016 n. 19).
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Giustizia amministrativa – Principio di diritto formulato dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ex art. 99 c.p.a. – Vincolatività nei confronti delle singole sezioni in caso di contrasto con il diritto dell’Unione europea – Esclusione – Obbligo di rimettere nuovamente la questione alla Adunanza plenaria – Non sussiste.
Giustizia amministrativa – Adunanza plenaria – Esercizio della nomofilachia su analoga questione pendente davanti alla Corte di giustizia dell’Unione europea – Facoltà.
Appalti pubblici – Oneri di sicurezza aziendale – Omessa indicazione – Soccorso istruttorio – Doverosità - Limiti.
La sezione del Consiglio di Stato cui è assegnato un ricorso, qualora non condivida un principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria su una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione Europea, può alternativamente: a) rimettere previamente la questione all’Adunanza plenaria affinché questa riveda il proprio orientamento; b) adire la Corte di giustizia ex art. 267 TFUE ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale; c) disattendere direttamente il principio di diritto enunciato dall’Adunanza plenaria ove esso risulti manifestamente in contrasto con una interpretazione del diritto dell’Unione già fornita, in maniera chiara ed univoca, dalla giurisprudenza comunitaria (1).
L’Adunanza plenaria, qualora sia chiamata a decidere una questione analoga ad altra pendente innanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea, può alternativamente: a) disporre la sospensione c.d. impropria del giudizio in attesa che si pronunci il giudice europeo; b) sollevare a sua volta una questione pregiudiziale; c) decidere comunque la questione anche alla luce dei dubbi di compatibilità comunitaria manifestati in occasione della precedente rimessione (2)
Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, qualora l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e dalla modulistica allegata ma sia assodato che sostanzialmente l’offerta abbia tenuto conto dei costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio (3)
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(1-3)
   I. Con la sentenza in commento (e la coeva n. 20 in pari data, resa sulla ordinanza della V sezione del Consiglio di Stato n. 1090 del 2016 di cui alla News US del 18.03.2016), l’Adunanza plenaria (pronunciando sulla rimessione disposta dalla sentenza non definitiva della medesima V sezione n. 1116 del 2016), ha affermato importanti principi su due questioni molto dibattute concernenti:
a) il rapporto tra il ruolo nomofilattico assegnato dall’art. 99, comma 3, c.p.a. all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato e l’obbligo per le singole sezioni del Consiglio, in qualità di giudice di ultima istanza, di sollevare ex art. 267 TFUE una questione pregiudiziale dinnanzi alla Corte di giustizia;
b) la compatibilità con il diritto dell’Unione Europea del principio di diritto espresso in tema di oneri di sicurezza aziendali dall’Adunanza plenaria con le sentenze nn. 3 e 9 del 2015 e dunque la possibilità di ricorrere o meno al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione nell’offerta dei suddetti oneri.
   II. Sulla prima questione,concernente i rapporti tra la funzione nomofilattica della Plenaria e il dovere di sollevare la questione pregiudiziale di legittimità comunitaria, sono stati formulati i principi di cui alla prima e seconda massima, con il sostanziale recepimento delle indicazioni recentemente elaborate dalla medesima Corte del Lussemburgo (Corte giust. UE, Grande Camera, 05.04.2016, C-689/13, Puligienica, in Foro it., 2016, IV, 325 con nota critica di G. Sigismondi che evidenzia il contrasto fra i principi di fondo dell’ordinamento processuale italiano e le sentenze della Corte nonché i possibili rimedi).
Per ulteriori approfondimenti sul tema dei rapporti tra funzione nomofilattica della Adunanza Plenaria (ma anche della Cassazione e della Corte dei conti), obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE e vincolatività delle pronunce della Corte Ue, si richiama la menzionata News dell’US del 18.03.2016.
La particolare attualità e delicatezza del tema è tale che esso sarà oggetto, tra gli altri, di un prossimo incontro organizzato da ACA-Europe (Associazione delle Corti supreme amministrative e dei Consigli di Stato europei), che si terrà il prossimo 07.11.2016 all’Aja, dal titolo: “The preliminary ruling procedure”.
   III. Sulla seconda questione -concernente le conseguenze della violazione dell’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza aziendale e l’esercizio del soccorso istruttorio- la Plenaria ha formulato il principio di cui alla terza massima.
Questi gli snodi essenziali del ragionamento:
   a) in primo luogo è stato ritenuto preferibile esaminare nel merito la questione rimessa dalla Quinta sezione, anziché attendere la pronuncia della Corte di giustizia (per una sintesi delle questioni rimesse dai TAR alla Corte v., oltre alla precitata News US del 18.03.2016, la News US del 19.02.2016 dove si riportano le varie ordinanze dei TAR di rinvio pregiudiziale alla Corte Ue sulla questione della obbligatoria indicazione degli oneri di sicurezza), sia per ragioni di celerità (come sollecitato dalle parti), sia perché una tale soluzione soddisfa una più generale esigenza di sistema consentendo di risolvere in via preventiva i dubbi di compatibilità comunitaria sottesi alla questione pregiudiziale sollevata da numerosi Tribunali amministrativi regionali, e, dall’altro, di superare la “causa ostativa” che ha determinato la sospensione ex art. 79, comma 1, c.p.a. di diversi giudizi amministrativi (sia in primo che secondo grado);
   b) mitigando i principi affermati sul punto dalle precedenti Plenarie nn. 3 e 9 del 2015 (rispettivamente in Foro it. 2016, III, 114, con nota di Travi; ibidem, III, 65, con nota di Condorelli, cui si rinvia per gli ulteriori riferimenti di dottrina e giurisprudenza) –ma al contempo facendo salva espressamente la ricostruzione dei presupposti e della portata applicativa del principio di tassatività delle cause di esclusione e del potere di soccorso effettuata dalla plenaria n. 9 del 2014- è stato stabilito che l’automatismo dell’effetto escludente per mancata indicazione degli oneri di sicurezza, anche in assenza di indicazioni in tal senso da parte del bando e della modulistica, si pone in contrasto con i principi di certezza del diritto, tutela dell’affidamento, nonché con quelli, che assumono particolare rilievo nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica, di trasparenza, proporzionalità e par condicio;
   c) a tale conclusione si è giunti attraverso il recepimento e l’adattamento dei principi elaborati dalla recente sentenza della Corte del Lussemburgo (Corte di giustizia UE, Sesta Sezione, 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo, oggetto della News US in data 05.07.2016), in un caso concernente l’esclusione di una impresa da una gara in ragione del mancato pagamento del contributo all’Autorità di vigilanza dei contratti pubblici previsto dalla l. n. 266 del 2005; la Corte ha infatti evidenziato che i principi di trasparenza e di parità di trattamento, che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti; situazione questa che non si verifica quando il requisito di partecipazione è enucleato ex post, sulla scorta di prassi applicative della stazione appaltante o, peggio, di interpretazioni del giudice nazionale;
   d) nella fattispecie in esame, la mancata previsione dell’obbligo di indicazione degli oneri di sicurezza nel bando di gara, la predisposizione da parte dell’Amministrazione di moduli fuorvianti, perché privi di un riferimento alla voce in questione, l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale sintomatico di una incertezza normativa, fanno sì che l’applicazione della regola dell’esclusione automatica, senza il previo soccorso istruttorio, si tradurrebbe in un risultato confliggente con i principi euro-unitari di tutela dell’affidamento, di certezza del diritto, di trasparenza, par condicio e proporzionalità.
(link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’art. 75 del d.p.r. n. 445 del 2000, richiamato dall’art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, stabilisce che la non veridicità della dichiarazione sostitutiva comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, senza che tale norma lasci alcun margine di discrezionalità all’Amministrazione.
Ciò senza contare che l’interessata era stata preventivamente edotta della necessità di attestare le eventuali condanne subite grazie al facsimile di dichiarazione sostitutiva allegato al disciplinare di gara, né la stazione appaltante avrebbe potuto concedere la remissione in termini richiesta, vista la conoscibilità del decreto penale da parte dell’interessato tramite la visura del casellario giudiziario ed inoltre la fase della superata aggiudicazione avrebbe impedito passaggi di tal genere.
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Destituita di fondamento è l’asserzione che il decreto penale non potesse essere menzionato perché assente nel certificato del casellario giudiziale: invero, l’elemento della “non menzione” riguarda i rapporti con i privati e non con le pubbliche amministrazioni.
Si deve poi aggiungere per completezza che la consultazione del casellario rappresenta un onere per gli amministratori (delle società) tenuti alle dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici.

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L’appello è infondato, essendo logiche e condivisibili le conclusioni raggiunte dai primi giudici, il che consente di prescindere dall’esame della eccezione di difetto di legittimazione attiva di Ba.Et. sollevata dall’appellato Comune di Arezzo.
L’art. 38, comma 1, lett. c), del D.Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce l’esclusione dalle pubbliche procedure di gara degli amministratori muniti del potere di rappresentanza nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna passate in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuta irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale.
Detta previsione esprime una sorta di automatismo connesso ad un riconoscimento normativo di un insussistenza di requisiti morali e giuridici che colpiscono direttamente la figura degli amministratori -o del singolo amministratore- in quanto tali.
Altro genere di previsione si rinviene nel comma 2 dello stesso art. 38, ove si stabilisce nella prima parte che “il candidato il concorrente attesta possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del presidente della Repubblica 28.12.2000 n. 445, in cui indica delle condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione”.
Mentre l’esclusione predetta di cui alla lett. c) del comma 1 costituisce una regola automatica che prescinde da valutazioni discrezionali della stazione appaltante, la dichiarazione di cui al comma 2 è un obbligo per i soggetti chiamati a tale dichiarazione indipendentemente dalla gravità delle condanne, poiché in questo caso spetta alla P.A. procedente la valutazione sull’affidabilità dei soggetti partecipanti, con la possibilità di effettuare un vaglio ulteriore a quello tassativo già operato dal legislatore allo scopo di una conoscenza effettiva e generale della moralità e della professionalità dei soggetti concorrenti e per verificarne a fondo la reale affidabilità: naturalmente, mentre le esclusioni di cui al comma lett. c) sono vincolanti, un’esclusione fondata su condanne di altro genere potrà sempre essere sindacata dal giudice amministrativo per quanto concerne la sua ragionevolezza e la sua attinenza con i requisiti per contrattare con le pubbliche amministrazioni.
Ciò dimostra che la dichiarazione di cui al comma 2 non è un inutile orpello o un passaggio burocratico ininfluente, ma costituisce lo strumento adeguato per svolgere un controllo generale sui rappresentanti delle ditte concorrenti.
Né può essere chiamato in causa l’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici concernente la tassatività delle cause di esclusione: stabilisce infatti tale comma 1-bis l’esclusione dei candidati o dei concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice, dal regolamento ed altre disposizioni di legge vigenti; quindi, non si tratta tanto di una previsione di esclusione autonomamente inserita dalla legge di gara -come nel caso di specie- ma della violazione di una rilevante prescrizione dello stesso codice dei contratti pubblici, un’omissione di un importante passaggio previsto da questo stesso e come correttamente osservato dal Tar della Toscana, l’art. 46, comma 1-bis, in questione, nel circoscrivere l’ipotesi di esclusione dalle gare, non collega quest’ipotesi alla presenza di una specifica previsione di estromissione, ma anche all’omissione di adempimenti doverosi, la cui pregnanza deve essere desunta dal loro ruolo (Cons. Stato, VI, 13.10.2015 n. 4703; id., 02.02.2015 n. 462; V, 03.12.2014 n. 5972).
Destituita di fondamento è poi l’asserzione che il decreto penale non potesse essere menzionato perché assente nel certificato del casellario giudiziale: è infatti stato prodotto in atti il certificato del vice presidente dell’istituto bancario aggiudicatario, a carico del quale risulta essere stato emesso il decreto penale in parola da parte del g.i.p. del Tribunale di Arezzo in data 07.01.2010, esecutivo l’anno successivo. Si tratta di provvedimento antecedente la procedura di gara in controversia e l’elemento della “non menzione” riguarda i rapporti con i privati e non con le pubbliche amministrazioni.
Si deve poi aggiungere per completezza che la consultazione del casellario rappresenta un onere per gli amministratori tenuti alle dichiarazioni di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici e che le vicende specifiche rappresentate in causa, disconoscimento della notifica, successiva remissione in termini per l’opposizione e revoca del decreto, costituiscono fatti successivi al provvedimento impugnato e non possono comunque inficiarne la legittimità.
Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.07.2016 n. 3275 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il Tar Milano si pronuncia sulle conseguenze della mancata adesione al soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici nell'applicazione della disciplina abrogata e del nuovo codice dei contratti.
Appalti pubblici – Soccorso istruttorio - Mancata adesione – Conseguenze.
Appalti pubblici – Soccorso istruttorio - Mancata adesione - Disciplina interna ed euro unitaria – Art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – Contrasto con la disciplina europea – Esclusione – Ratio.
Appalti pubblici – Soccorso istruttorio - Art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 – Adesione alla disciplina europea.

...
Ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, l’essenzialità dell’irregolarità determina in sé per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità.
L’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, non si pone in contrasto con l’ordinamento dell’Unione Europea, in quanto la direttiva 2014/24/UE, non rivestendo la qualifica di “self executing”, non poteva trovare applicazione diretta nell’ordinamento giuridico prima del suo recepimento nell’ordinamento interno.
La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici, di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, nella parte in cui non prevede l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione, risulta del tutto conforme alla direttiva 2014/24/UE.

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La sentenza in commento formula i principi di diritto di cui in massima, pronunciandosi sulle conseguenze della mancata adesione al soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici nell'applicazione della disciplina abrogata e del nuovo codice dei contratti pubblici.
Il Tar Milano, con la sentenza segnalata, ha aderito all’orientamento maggioritario formatosi in relazione all’interpretazione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, come inserito dall'art. 39, comma 1, d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11.08.2014, n. 114, testo non più in vigore, ma applicabile alla fattispecie in questione, secondo il quale le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio ed implicano, comunque, il pagamento della sanzione pecuniaria, anche nel caso di mancata adesione al medesimo soccorso istruttorio e di conseguente esclusione dalla procedura concorsuale.
Tale conclusione si ricava, innanzitutto, dalla lettera della disposizione normativa, per la quale l’essenzialità dell’irregolarità determina in sé e per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità. Solamente quando l’irregolarità non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.
Tale conclusione è giustificata anche dalla ratio di garantire la serietà delle offerte presentate, per favorire la responsabilizzazione dei concorrenti, per evitare spreco di risorse. Il nuovo comma 2-bis dell’art. 38 citato ha, invero, introdotto una sanzione pecuniaria, che non è alternativa e sostitutiva rispetto all’esclusione, ma colpisce l’irregolarità essenziale, in sé per sé considerata, indipendentemente dal fatto che essa venga successivamente sanata o meno dall’impresa interessata.
L’introduzione della sanzione pecuniaria, in caso di irregolarità essenziali nelle dichiarazioni sostitutive, quindi, contribuisce a garantire la celere e sicura verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, in un’ottica di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, a cui devono concorrere anche i partecipanti alla gara, in ossequio ai principi di leale cooperazione, di correttezza e di buona fede. L’esclusione, invece, consegue all’effettiva mancanza dei requisiti di partecipazione o, comunque, alla mancata regolarizzazione e integrazione delle dichiarazioni carenti (Tar L’Aquila 25.11.2015, n. 784).
Ha aggiunto il Tar Milano che, in relazione al paventato contrasto della norma con il diritto comunitario, la direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, né al considerando n. 84, né agli artt. 56, comma 3 e 59, paragrafo 4, subordina l’esercizio del soccorso istruttorio al pagamento di una sanzione pecuniaria, ma solamente all’osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza; introdurre un tale obbligo significherebbe, dunque, violare il divieto di gold plating, stabilito dall’art. 1, l. 28.01.2016, n. 11 tra i criteri e principi direttivi per l’attuazione delle deleghe in materia di attuazione delle direttive europee sui contratti e sulle concessioni pubbliche, che impone il divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee da recepire.
Il Tar ha ritenuto, tuttavia, che tale contrasto non potesse ancora ravvisarsi al momento degli accadimenti di cui è causa, atteso che la direttiva 2014/24/UE, adottata il 26.02.2014 e secondo quanto disposto dall’art. 92, entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, avvenuta il 17.04.2014, doveva essere recepita negli ordinamenti interni, ai sensi dell’art. 90 della medesima direttiva, entro il 18.04.2016.
Come chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. III, 25.11.2015, n. 5359; sez. V, 11.09.2015, n. 4253; sez. VI, 26.05.2015, n. 2660) la stessa, non rivestendo la qualifica di self executing, non poteva trovare applicazione diretta nell’ordinamento giuridico. Pur essendo dotata di giuridica rilevanza, essa non avrebbe potuto, dunque, imporre un vincolo di interpretazione conforme del diritto nazionale tale da stravolgerne il significato letterale.
La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, risulta emendata proprio nel senso di non prevedere più l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione.
In tale parte la stessa risulta, dunque, del tutto conforme alla direttiva 2014/24/UE (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 14.07.2016 n. 1423 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Il collegio, dopo un’approfondita delibazione degli atti della controversia, ritiene di aderire al maggioritario orientamento formatosi in relazione all’interpretazione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163/2006, come inserito dall'art. 39, comma 1, del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 114, testo non più in vigore, ma applicabile alla fattispecie in questione, che così recitava: “
La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara (…)”.
Ed invero, secondo tale maggioritario orientamento giurisprudenziale: “
In primo luogo, soccorre l’argomento testuale. Il comma 2-bis dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, infatti, chiarisce che è la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale nelle dichiarazioni sostitutive volte ad accertare i requisiti di partecipazione alle procedure di gara, in sé per sé considerate, ad obbligare il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara.
Qualora l’irregolarità in cui è incorso il concorrente sia essenziale, infatti, la disposizione prevede, da un lato, il pagamento della sanzione pecuniaria nell’importo stabilito dal bando di gara e garantito dalla cauzione provvisoria, dall’altro, che la stazione appaltante assegni al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Se poi il termine decorre inutilmente, senza che il concorrente provveda alla regolarizzazione o integrazione richiesta, questi verrà altresì escluso dalla procedura di gara
".
In conclusione, appare evidente dalla lettera della disposizione che
l’essenzialità dell’irregolarità determina in sé per sé l’obbligo del concorrente di pagare la sanzione pecuniaria prevista dal bando, a prescindere dalla circostanza che questi aderisca o meno all’invito, che la stazione appaltante deve necessariamente fargli, di sanare detta irregolarità.
Solamente quando l’irregolarità non è essenziale, il concorrente non è tenuto al pagamento della sanzione pecuniaria e la stazione appaltante al soccorso istruttorio.
L’esclusione, invece, è una conseguenza sanzionatoria diversa e in parte autonoma da quella pecuniaria, nel senso che il concorrente vi incorrerà solamente in caso di mancata ottemperanza all’invito alla regolarizzazione da parte della stazione appaltante.

In secondo luogo,
ritiene il Collegio che questa lettura ermeneutica sia avvalorata dalla ratio della disposizione esaminata, la quale, come si è detto, è da ravvisare, indubbiamente, nell’esigenza di superare le incertezze interpretative e applicative del combinato disposto degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n. 163 del 2006, mediante la procedimentalizzazione del potere di soccorso istruttorio, che è diventato doveroso per ogni ipotesi di mancanza o di irregolarità delle dichiarazioni sostitutive, anche “essenziale”.
Il legislatore, insomma, ha voluto evitare, nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell'ammissione alla gara delle offerte presentate, esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali, imponendo un'istruttoria veloce, preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni, e autorizzando la sanzione espulsiva solo quale conseguenza dell’inosservanza, da parte dell'impresa concorrente, all'obbligo di integrazione documentale entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante.
In tal modo, si è proceduto alla dequalificazione delle irregolarità dichiarative da fattori escludenti a carenze regolarizzabili.

Proprio per questo –e in particolare per garantire la serietà delle offerte presentate, per favorire la responsabilizzazione dei concorrenti, per evitare spreco di risorse–
il nuovo comma 2-bis dell’art. 38 citato ha introdotto una sanzione pecuniaria, che non è alternativa e sostitutiva rispetto all’esclusione, ma colpisce l’irregolarità essenziale, in sé per sé considerata, indipendentemente dal fatto che essa venga successivamente sanata o meno dall’impresa interessata
(in tal senso si veda anche la relazione del Procuratore Generale della Corte dei Conti all’inaugurazione dell’anno giudiziario 2015, secondo cui appunto “la sanzione è dovuta anche ove il concorrente decida di non rispondere all’invito a regolarizzare”).
L’introduzione della sanzione pecuniaria, in caso di irregolarità essenziali nelle dichiarazioni sostitutive, quindi, contribuisce a garantire la celere e sicura verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, in un’ottica di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa, a cui devono concorrere anche i partecipanti alla gara, in ossequio ai principi di leale cooperazione, di correttezza e di buona fede.
L’esclusione, invece, consegue all’effettiva mancanza dei requisiti di partecipazione o, comunque, alla mancata regolarizzazione e integrazione delle dichiarazioni carenti” (TAR Abruzzo, 25.11.2015, n. 784).
In relazione al paventato contrasto della norma con il diritto comunitario, deve precisarsi che, sul punto, l’ANAC era intervenuta con la delibera n. 1 dell’08.01.2015, fornendo un’interpretazione difforme rispetto a quella appena descritta.
Come chiarito dal suo Presidente con il successivo comunicato del 23.03.2015 affrontando nuovamente il tema del giusto raccordo tra l’affermazione contenuta nella determinazione n. 1/2015, secondo cui “la sanzione individuata negli atti di gara sarà comminata nel caso in cui il concorrente intenda avvalersi del nuovo soccorso istruttorio” e la lettera dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. 163/2006, laddove questo prevede che l’operatore economico “è obbligato al pagamento della sanzione”, la lettura interpretativa fornita dalla determinazione n. 1 del 2015 “si è imposta come doverosa sia per evitare eccessive ed immotivate vessazioni delle imprese sia in ossequio al principio di primazia del diritto comunitario, che impone di interpretare la normativa interna in modo conforme a quella comunitaria anche in corso di recepimento. La direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, infatti, prevede all’art. 59, paragrafo 4, secondo capoverso, la possibilità di integrare o chiarire i certificati presentati relativi al possesso sia dei requisiti generali sia di quelli speciali, senza il pagamento di alcuna sanzione”.
Ed invero, né al considerando n. 84, secondo cui: “l’offerente al quale è stato deciso di aggiudicare l’appalto dovrebbe tuttavia essere tenuto a fornire le prove pertinenti e le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero concludere appalti con offerenti che non sono in grado di produrre le suddette prove. Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero anche avere la facoltà di richiedere in qualsiasi momento tutti i documenti complementari o parte di essi se ritengono che ciò sia necessario per il buon andamento della procedura”, né all’art. 56, comma 3, secondo il quale: “Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”, né, infine, all’art. 59, comma 4, secondo cui: “l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere a offerenti e candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura”, la direttiva 2014/24/UE subordina l’esercizio del soccorso istruttorio al pagamento di una sanzione pecuniaria, ma solamente all’osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza.
Introdurre un tale obbligo significherebbe, dunque, violare il divieto di “gold plating”, stabilito dall’art. 1 della legge 28.01.2016, n. 11 tra i criteri e principi direttivi per l’attuazione delle deleghe in materia di attuazione delle direttive europee sui contratti e sulle concessioni pubbliche, che impone il divieto di introdurre livelli di regolazione superiori a quelli imposti dalle direttive europee da recepire.
Il collegio ritiene, tuttavia, che tale contrasto non potesse ancora ravvisarsi al momento degli accadimenti di cui è causa, atteso che la direttiva 2014/24/UE, adottata il 26.02.2014 e secondo quanto disposto dall’art. 92, entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, avvenuta il 17.04.2014, doveva essere recepita negli ordinamenti interni, ai sensi dell’art. 90 della medesima direttiva, entro il 18.04.2016.
Come chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. III, 25.11.2015, n. 5359; sez. V, 11.09.2015, n. 4253; sez. VI, 26.05.2015, n. 2660) la stessa, non rivestendo la qualifica di “self executing”, non poteva trovare applicazione diretta nell’ordinamento giuridico.
Pur essendo dotata di giuridica rilevanza, essa non avrebbe potuto, dunque, imporre un vincolo di interpretazione conforme del diritto nazionale tale da stravolgerne il significato letterale.
Deve osservarsi, invero, che il nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016), adottato in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, e pubblicato in Gazz. Uff., S.O., 19.04.2016, n. 91, prevede, ora, all’art. 83, comma 9, che: “
Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all'articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 5.000 euro. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere, da presentare contestualmente al documento comprovante l'avvenuto pagamento della sanzione, a pena di esclusione. La sanzione e' dovuta esclusivamente in caso di regolarizzazione. Nei casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali, la stazione appaltante ne richiede comunque la regolarizzazione con la procedura di cui al periodo precedente, ma non applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e' escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa”.
La nuova disciplina del soccorso istruttorio in materia di appalti pubblici risulta, dunque, emendata proprio nel senso di non prevedere più l’obbligo del pagamento della sanzione nel caso di mancata regolarizzazione. In tale parte, quindi, la norma risulta del tutto conforme alla direttiva succitata.
Tale testo normativo non può, peraltro, ricevere applicazione nella fattispecie all’esame del collegio, atteso che la procedura concorsuale in questione è stata bandita prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.

APPALTIControllore-controllato, il rapporto va provato. Per escludere le imprese dalle gare.
La situazione di controllo di una impresa su di un'altra può integrare la presunzione di un unico centro decisionale e quindi legittimare l'esclusione dalla gara delle imprese che si trovino in tale rapporto, ma deve essere riconosciuta la possibilità di prova contraria.

È quanto ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 11.07.2016 n. 3057 che riprende la tematica del collegamento sostanziale al fine di definire i casi di imputazione ad un unico centro decisionale.
La sentenza richiama la decisione del 19.05.2009, in C-538/10, della Corte di giustizia europea che precisò che «la semplice constatazione dell'esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall'assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l'amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell'appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di questa procedura».
Nel nostro ordinamento in caso di controllo societario ai sensi dell'art. 2359 codice civile., vige una presunzione legale di collegamento ai sensi della lettera m-quater dell'art. 38 dlgs n. 163 del 2006 (oggi lettera m del comma 5 dell'articolo 80 del decreto 50/2016).
Pertanto i giudici escludono che la concreta incidenza delle offerte concordate sull'esito della selezione costituisca un elemento strutturale dell'ipotesi prefigurata dal legislatore (controllo societario).
Per i magistrati la formulazione della norma integra una ipotesi di pericolo presunto e l'influenza determinante sull'individuazione della migliore offerta non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi, comunque non idonee ad elidere il disvalore della condotta volta ad alterare la competizione. Si tratta quindi di una presunzione iuris tantum di unicità del centro decisionale, suscettibile di prova contraria (articolo ItaliaOggi del 29.07.2016).
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MASSIMA
9. Tutto ciò precisato in fatto, va ricordato, in diritto, che questa Sezione ha recentemente affermato che
è legittimo il provvedimento di esclusione da una procedura di gara per collegamento sostanziale dedotto da una pluralità di indici, consistenti in legami parentali dei rispettivi rappresentanti, nell’analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e nella coincidenza tra sedi o residenze dei titolari delle due diverse imprese (sentenza 02.05.2013 n. 2397).
Quella ora citata costituisce solo l’ultima pronuncia di un filone giurisprudenziale ormai consolidato, del quale vanno ricordate in particolare le decisioni della VI Sezione di questo Consiglio di Stato, 22.02.2013, n. 1091 ed 08.05.2012, n. 2657).
10. Erra inoltre il Tribunale amministrativo a ritenere necessario, a fronte del sospetto di collegamento sostanziale, il sub-procedimento di verifica in contraddittorio con le imprese interessate.
Infatti, in contrario l’amministrazione appellante rileva in modo condivisibile che, anche alla luce dell’assenza di deduzioni sul punto da parte dell’impresa ricorrente in primo grado, l’esito di tale sub-procedimento non avrebbe potuto condurre ad un esito diverso dall’espulsione delle due imprese. Da questa visuale, nel caso di specie si può quindi ravvisare al più una violazione procedimentale non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 07.08.1990, n. 241.
11. Peraltro, come già affermato da questa Sezione nella sentenza 15.05.2013, n. 2631, sopra richiamata, nella decisione del 19.05.2009, in C-538/10,
la Corte di Giustizia delle Comunità europee ha affermato non la necessità di assicurare il contraddittorio in relazione ad una fattispecie di imprese in collegamento sostanziale, ma in un caso di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ., per il quale vige una presunzione legale di collegamento ai sensi della più volte citata lettera m-quater dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.
Al riguardo, il giudice comunitario precisò che
il principio di proporzionalità impone di «accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica» (§ 32). Ciò è ulteriormente chiarito nel seguente passaggio (del medesimo § 32): «la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura».
12. Per contro, l’accertamento della diversa fattispecie del collegamento sostanziale avviene necessariamente in concreto ed in relazione alla singola procedura tra due imprese anche formalmente estranee.
Quindi, sotto questo fondamentale profilo la fattispecie oggetto del presente giudizio si distingue dal controllo societario, il quale si fonda invece sul dato formale e generale del legame partecipativo; ma –alla luce dei principi affermati da quella sentenza della Corte di giustizia– non esclude che da esso nessun pregiudizio sia derivato per l’inderogabile principio di segretezza delle offerte.
Il principio di diritto ricavabile dalla sentenza della Corte di giustizia in esame è in altri termini quello secondo cui
il controllo societario può integrare un presunzione iuris tantum di unicità del centro decisionale, suscettibile di prova contraria (in questa linea cfr. le citate pronunce della Sezione VI di questo Consiglio di Stato 22.02.2013, n. 1091 ed 08.05.2012, n. 2657).
13. Al contrario, l’accertamento in questione è basato su una valutazione svolta in concreto sulla pluralità di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, di cui si è detto sopra, e non è stato affatto contestato dall’impresa ricorrente in questo giudizio.
14. Meritevole di censura è anche il capo della sentenza di primo grado che dall’obbligo, sancito dall’art. 38, comma 2, ultimo inciso, del Codice dei contratti pubblici, di comminare l’esclusione di imprese in collegamento sostanziale solo dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, ha desunto che dovesse verificarsi in concreto l’incidenza delle stesse offerte sull’esito della gara.
Innanzitutto, come correttamente osserva il Comune di Milano, tale incidenza è nel caso di specie pienamente sussistente. Essa deriva dall’adozione del criterio selettivo del massimo ribasso e dal conseguente calcolo della soglia di anomalia attraverso la media aritmetica dei ribassi presentati.
Inoltre, la stessa incidenza non è esclusa dalla circostanza, che qui non ricorre, che i ribassi offerti dalle due imprese sospettate di collegamento sostanziale si sono collocati sulle “ali” escluse dal suddetto calcolo.
15. Sotto un diverso profilo, l’assunto del Tribunale amministrativo trascura che la funzione svolta dalla previsione di cui al citato art. 38, comma 2, è di assicurare che l’accertamento del collegamento sostanziale avvenga sulla base di un quadro probatorio concreto e puntuale, tale per cui l’ipotesi l’iniziale di sospetto collegamento possa essere eventualmente smentito dalla presentazione di due offerte economiche del tutto divergenti, da ciò potendosi inferire l’assenza di vulnus al principio di segretezza.
16. La medesima deduzione della sentenza di primo grado conduce infine ad esiti sproporzionati, sotto il profilo dell’aggravio procedimentale, rispetto all’esigenza di non precludere la partecipazione ad imprese che in concreto non abbiano concordato l’offerta da presentare in sede di gara.
17. Del resto, come di recente specificato da questa V Sezione (sentenza 01.08.2015, n. 3772),
la fattispecie prevista dalla più volte citata lett. m-quater dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici è caratterizzata come un “pericolo presunto” (con una terminologia di derivazione penalistica), coerentemente con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica.
Pertanto,
si deve escludere che la concreta incidenza delle offerte concordate sull’esito della selezione costituisca un elemento strutturale dell’ipotesi prefigurata dal legislatore, tant’è vero che la formulazione della norma non autorizza una simile lettura ed in ogni caso, l’influenza determinante sull’individuazione della migliore offerta non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi, comunque non idonee ad elidere il disvalore della condotta volta ad alterare la competizione.
18. Alla luce di tutto quanto finora rilevato legittimamente il Comune di Milano ha escluso l’Im.Co.Ed. di Li.Ge. e la Ed.Tr.El.Co.Ge. per sostanziale collegamento.
19.
Del pari legittima, in forza della sottoscrizione del Patto di Integrità allegato al capitolato speciale da parte delle imprese, è l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (in termini: Cons. Stato, V, 09.09.2011, n. 5066).
A questo specifico riguardo, ed a confutazione del motivo di ricorso riproposto dall’impresa appellata in questa sede ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., la citata pronuncia di questa Sezione ha chiarito che
in virtù della stipula del citato patto l’incameramento della cauzione costituisce un rimedio a fronte di un inadempimento contrattuale, e precisamente, nel caso di specie, dell’impegno assunto dall’impresa partecipante alla gara di non falsare la concorrenza. Ne consegue che, al di là della formulazione letterale della clausola, l’accertata violazione dell’impegno legittima di per sé l’adozione del rimedio, senza necessità di esternare a sostegno dello stesso alcuna motivazione. Questa si addice infatti ad un’attività provvedimentale nel quale vengano in rilievo interessi contrapposti da contemperare e non già quando solo si reagisca all’altrui inadempimento di obblighi pattizi.
20. Pertanto, in accoglimento dell’appello ed in riforma della sentenza di primo grado, deve essere respinto il ricorso colà proposto. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza nei rapporti tra il Comune e l’impresa originaria ricorrente e sono liquidate in dispositivo. Nei rapporti tra l’amministrazione appellante e l’ANAC deve invece essere disposta la compensazione, non essendo ravvisabile alcuna soccombenza.

APPALTI SERVIZIAmmissione a gara, conta la sentenza in giudicato.
«Sleale». È estromessa dalla gara per l'aggiudicazione di un servizio pubblico l'azienda che in passato risulta «pizzicata» in una vicenda di appalto di mera manodopera, vietato dalla legge. E benché i dirigenti della società siano stati assolti in sede penale dall'accusa di interposizione fittizia. Ciò che conta è la sentenza civile passata in giudicato che accerta come l'impresa in passato abbia utilizzato una società schermo per risparmiare sui contributi previdenziali: si tratta infatti di una «violazione grave» che legittima l'esclusione dalla procedura di appalto della società che oggi si candida a gestire lo scuolabus del Comune.

È quanto emerge dalla sentenza 07.07.2016 n. 956 del TAR Lombardia-Brescia, Sez. II.
Colpa professionale
Deve rassegnarsi la compagnia dei bus: sarà un concorrente ad accompagnare i bambini a scuola la mattina nel territorio interessato dal bando. E ciò perché alcuni lavoratori sono riusciti a far dichiarare la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con l'azienda: nella gestione di alcune linee di trasporto pubblico locale si è scoperta una somministrazione di manodopera vietata tramite due società schermo.
L'assoluzione in sede penale non è decisiva perché il procedimento riguardava fatti almeno in parte diversi. Legittima l'estromissione decisa per «grave errore professionale»: il ricorso all'appalto di manodopera consente di utilizzare i lavoratori come propri dipendenti senza riconoscere loro il trattamento economico più favorevole che sarebbe dovuto (articolo ItaliaOggi Sette del 25.07.2016).
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MASSIMA
Rilevato:
- che la ricorrente AP.Es. S.p.a. contesta in questa sede il provvedimento, meglio indicato in epigrafe, con il quale è stata esclusa dalla procedura indetta dal Comune di Roverbella come bando 11.04.2016 prot. n. 4053, CIG 664361113C per affidare con il metodo del massimo ribasso sulla base d’asta il servizio di trasporto scolastico per gli alunni delle scuole dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado site nel territorio comunale dal 01.09.2016 al 30.06.2020 (doc. 2 ricorrente, copia bando di gara; doc. 1 ricorrente, copia provvedimento di esclusione);
- che in particolare l’esclusione è motivata dall’aver commesso una “grave infrazione” a obbligo derivante da rapporti di lavoro, ovvero un “grave errore professionale” (doc. 1 ricorrente, copia offerta), in dichiarata applicazione dell’art. 38, lettere e) ed f), del d.lgs. 12.04.2006 n. 163.
In concreto, la AP. era stata convenuta in giudizio davanti al Giudice ordinario da alcuni lavoratori i quali, formalmente dipendenti di due diverse società, certe SI.RE. s.r.l. e Fe. S.n.c., avevano chiesto l’accertamento della sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato con la stessa AP.. In proposito, avevano sostenuto che il subappalto esistente fra l’AP. e le loro datrici di lavoro per la gestione di alcune linee di trasporto pubblico locale avrebbe invece integrato una non consentita somministrazione di mera manodopera.
In primo grado, gli attori avevano visto respingere la domanda con sentenza T. Mantova 04.05.2010 n. 133, l’avevano però vista accogliere con la sentenza di appello A. Brescia 18.01.2011 n. 635, confermata da ultimo da Cass. Sez. Lav. 17.05.2016 n. 10057 (doc.ti 9 e 10 ricorrente, copie sentenze di appello e di cassazione). La stazione appaltante ha allora ritenuto che i fatti appena esposti integrino causa di esclusione dalla gara;
- che a sostegno dell’impugnazione la AP.Es. deduce tre censure, riconducibili ad un unico motivo, di violazione del citato art. 38, lettere e) ed f), d.lgs. 163/2006, e sostiene in sintesi che non si tratterebbe di fatto tanto grave da giustificare l’esclusione, atteso anche che, per gli stessi fatti, è intervenuta assoluzione in sede penale dei propri dirigenti, come da sentenza T. Mantova 24.12.2013 n. 1175 (doc. 11 ricorrente, copia di essa). Evidenzia comunque di non aver potuto produrre la sentenza di cassazione alla stazione appaltante perché coeva alla domanda di partecipazione (ricorso, p. 22);
- che le controparti non si sono costituite;
- che il ricorso è infondato e va respinto.
Appare non manifestamente illogico qualificare “grave violazione” delle norme sul lavoro l’aver posto in essere un non consentito appalto di mera somministrazione di lavoro, che è fatto astrattamente di rilievo anche penale.
Tramite questa figura, com’è noto, ci si serve di una società schermo per avvalersi della prestazione di un lavoratore come se fosse proprio dipendente, senza però riconoscergli il trattamento economico e normativo più favorevole che al proprio dipendente spetterebbe, con atteggiamento improntato a complessiva slealtà.

In proposito, va osservato che, contrariamente a quanto dice la difesa (ricorso p. 8 dodicesimo rigo), il procedimento penale riguardava fatti almeno in parte diversi, ovvero un subappalto con altra società, certa T. S.a.s. e che, a prescindere dalla sentenza di ultimo grado, i fatti relativi al giudizio civile in corso erano ben noti alla AP. stessa (ricorso, p. 8, ove si dà atto dell’ottemperanza alla decisione di appello, pur a ricorso per cassazione pendente).

APPALTIAppalti, oneri di sicurezza condizione per partecipare.
La mancata indicazione degli oneri di sicurezza interni in un'offerta di una concorrente è legittimo motivo d'esclusione in quanto espressamente richiesto dalla legge. La mancata indicazione può essere oggetto di soccorso istruttorio, in quanto relativo ad un profilo dell'offerta economica che, come noto, non può in alcun modo essere integrata.

È questo l'importante principio stabilito dal TAR Campania-Salerno, I Sez., nella recente sentenza 06.07.2016 n. 1604 con la quale è stato chiarito un punto di potenziale contrasto tra la vecchia disciplina in materia di appalti e il codice recentemente entrato in vigore.
A fare chiarezza, secondo i giudici di Salerno, è l'art. 95, comma 10, che recita: «Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro. Il nuovo dlgs n. 50/2016 pone fine all'annosa questione relativa all'obbligo d'indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali da parte di un concorrente, che tanto ha occupato la giurisprudenza in vigenza del precedente Codice (dlgs n. 163/2006)
».
Come noto in passato, stante la distinzione fra oneri da interferenza (espressamente relativi a quello specifico appalto e obbligatoriamente da indicarsi da parte della p.a. appaltante in lex specialis) e oneri di sicurezza interni o aziendali (tipici di ogni azienda in quanto legati al costo che ciascuna sostiene per il rispetto della normativa sulla sicurezza) questi ultimi, nel dlgs n. 163/2006, erano previsti solo all'art. 87, comma 4 (relativamente alla verifica di anomalia delle offerte) nonché, letteralmente, richiesti esclusivamente per gli appalti di forniture di beni e servizi.
Da tale formulazione legislativa ne era scaturito un contenzioso che aveva portato, solo nel 2015, ad un rilevante numero di pronunce dello stesso Consiglio di Stato fino a giungere alle due pronunce dell'Adunanza plenaria (20/03/2015 n. 3 e 02/11/2015, n. 9) a dimostrazione della difficoltà interpretativa di una normativa così mal scritta. A fare chiarezza si diceva, secondo il Tar Salerno, vi è ora l'art. 95, comma 10 (articolo ItaliaOggi del 30.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA
Con ricorso notificato il 15.06.2016 e ritualmente depositato il 25 giugno successivo, la Società Se.No. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, impugna gli atti di cui in epigrafe, invocandone l’annullamento.
Premette che la Centrale Unica di Committenza Comuni di Bracigliano e Forino ha indetto una gara d'appalto per l’affidamento in concessione del servizio di trasporto e smaltimento dei rifiuti provenienti dalla raccolta differenziata sul territorio della città di Bracigliano. La ricorrente espone di essere esclusa da tale selezione per non avere indicato, nell’offerta economica, l’importo degli oneri per la sicurezza aziendale.
Deduce, pertanto, i seguenti vizi:
- violazione e falsa applicazione degli artt. 46, co. 1–bis e 75, co. 1–6, del D.Lgs. n. 163 del 2006, eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, difetto di motivazione, violazione dell’art. 3, l. n. 241/1990.
Si costituisce, tra i soggetti evocati, la Centrale Unica di Committenza, al fine di resistere.
Alla camera di consiglio del 05.07.2016, rese edotte le parti e sussistendone i presupposti di legge, il ricorso è introitato in decisione semplificata.
Il ricorso è infondato.
Va, infatti, rilevato che, avuto riguardo a quanto statuito dall’art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, in relazione alla data di pubblicazione (22.04.2016) del bando, trova applicazione tale corpus normativo e, segnatamente, l’art. 95, comma 10, che così statuisce:
Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”. Invero, tale disposizione configura un preciso ed ineludibile obbligo legale in sede di predisposizione dell’offerta economica.
Tanto è sufficiente per la reiezione del gravame.

giugno 2016

APPALTI: Appalti, moralità senza riserve. Requisiti anche dalla società che ha la maggioranza. Il Consiglio di stato sul caso della partecipazione di un'impresa detenuta da altra.
La dichiarazione dei requisiti di moralità dev'essere rilasciata anche del legale rappresentante della società che possiede la maggioranza della società che partecipa ad una gara.

Così il Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza 23.06.2016 n. 2813.
L'art. 38, c. 1, lett. c), dlgs 163/2006 prevede l'obbligo di dichiarazione circa il possesso dei requisiti di moralità anche del «socio unico persona fisica», nonché del «socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci».
Nel caso di specie, i soci che possedevano la concorrente erano due (quindi non un socio unico) e quello di maggioranza era una persona giuridica, ragion per cui da un lato detto socio avrebbe dovuto esser obbligato (in quanto «di maggioranza») a depositare la dichiarazione ex art. 38 ma, dall'altro, in quanto si trattava non di una persona fisica, ciò non sarebbe stato possibile a meno di prevedere che doveva essere il suo Legale Rappresentante a rilasciare detta dichiarazione (sebbene ciò non risulti espressamente previsto ex lege).
Il Consiglio di stato ha stabilito come risulti «priva di razionale giustificazioni la limitazione della verifica sui reati ex art. 38, dlgs 163/2006 solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti».
Ciò in quanto la ratio della norma è di «garantire l'integrità morale del concorrente, sia se persona fisica che persona giuridica». Il Cds ha osservato che il legislatore da una lato parla di «socio unico persona fisica», dall'altro esplicita che il «socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci», senza minimamente accennare se detto socio debba avere natura fisica o giuridica.
Da tutto questo deriva che quando una società ha meno di 4 soci, il suo socio di maggioranza dev'essere accertato e se detto risulta, a sua volta, una persona giuridica, è necessario allora applicare la stessa tutela che si adotta per le persone fisiche, ovvero è necessario che nei suoi confronti si accerti la sussistenza del possesso dei requisiti di moralità relativamente al suo legale rappresentante ed, eventualmente, al suo socio di maggioranza (articolo ItaliaOggi Sette del 25.07.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA
2. Osserva la Sezione in via preliminare che
non è ragionevole ed anche priva di razionale giustificazione la limitazione della verifica sui reati ex art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 solo con riguardo al socio unico persona fisica o al socio di maggioranza persona fisica per le società con meno di quattro soci, atteso che la garanzia di moralità del concorrente che partecipa a un appalto pubblico non può limitarsi al socio persona fisica, ma deve interessare anche il socio persona giuridica per il quale il controllo ha più ragione di essere, trattandosi di società collegate in cui potrebbero annidarsi fenomeni di irregolarità elusive degli obiettivi di trasparenza perseguiti.
Se lo spirito del Codice dei contratti pubblici è improntato ad assicurare legalità e trasparenza nei procedimenti degli appalti pubblici, occorre garantire l’integrità morale del concorrente sia se persona fisica che persona giuridica.
In caso contrario, verrebbe violato il principio della par condicio dei concorrenti in quanto una società concorrente con socio unico o socio di maggioranza che sia persona fisica sarebbe soggetto alla dichiarazione e non invece un concorrente che sia persona giuridica.

Peraltro il problema della irragionevolezza della norma relativa alla causa di esclusione ex art. 38, comma 1, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, è circoscritta alla sola ipotesi testuale del socio unico persona fisica e non è pertanto rilevante nella specie, ove come detto Bi. spa, società quotata, è titolare del 99.9827% del capitale sociale dell’appellante, ma è partecipata da altri soggetti per una quota dello 0,0173% e, dunque, non è socio unico.
3. Infatti, l’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. cit., nell’attuale versione novellata dall’art. 4, comma 2, lett. b), l. n. 106/2011, estende il novero dei soggetti delle società di capitali di cui occorre accertare la moralità professionale ai fini dell’ammissione alle gare pubbliche al “socio unico persona fisica” ed al “socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci”.
Il dato testuale della norma indica che, con riferimento al “socio di maggioranza”, il legislatore non ha incluso alcuna specificazione in relazione alla natura giuridica del socio, con la conseguenza che si avvalora l’opzione ermeneutica per la quale l’espressione testuale vale tanto per la persona fisica, quanto per la persona giuridica, in conformità ad un approccio sostanzialistico alla normativa che attribuisce rilievo ai requisiti di moralità di tutti i soggetti che condizionano la volontà degli operatori che stipulano contratti con la pubblica amministrazione, a prescindere dalla circostanza che siano persone fisiche o giuridiche, in ossequio ai principi di lealtà, correttezza, trasparenza e buona amministrazione.
Sotto questo profilo, ad orientare l’interprete, non deve esser sottovalutato l’argomento antielusivo utilizzato dal TAR a sostegno della sua decisione, atteso che
la locuzione “socio di maggioranza”, contenuta nell’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (come novellato sul punto dall’art. 4 decreto legge 13.05.2011, n. 70 convertito, con modificazioni, nella legge 12.07.2011 n. 106), è riferibile anche al socio di maggioranza, persona giuridica e non solo persona fisica, per evitare la facile elusione della disciplina legislativa, facile elusione a maggior ragione prospettabile nella specie, in cui il socio di maggioranza ha pressoché la totalità delle quote dell’offerente.
4. Peraltro, come osserva correttamente il controinteressato,
a sostegno della tesi sopraindicata milita il contenuto dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE. Tale norma, infatti, nell’imporre l’esclusione dalla partecipazione agli appalti pubblici del candidato o dell’offerente che abbia riportato condanne per talune ipotesi di reato, dispone: “in funzione del diritto nazionale dello Stato membro in cui sono stabiliti i candidati o gli offerenti, le richieste riguarderanno le persone giuridiche e/o le persone fisiche, compresi, se del caso, i dirigenti delle imprese o qualsiasi persona che eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente”.
Pertanto,
non solo il diritto dell’Unione non osta alla verifica della sussistenza dei requisiti morali rispetto alle persone giuridiche e non solo alle persone fisiche, ma impone di effettuare il controllo ne confronti di ogni soggetto che, nella sostanza, “eserciti il potere di rappresentanza, di decisione o di controllo del candidato o dell’offerente, come nell’ipotesi in esame, in cui certamente il Presidente del Consiglio di amministrazione della Bi. spa, la quale ha la quasi totalità delle quote dell’offerente, è nella posizione di esercitare anche un potere di decisione e di controllo nei confronti dell’offerente medesima.
Infatti, il soggetto che possieda il 99,9827% della società appellante, con meno di quattro soci, ha un “significativo” se non esclusivo, “ruolo decisionale e gestionale societario” nell’ambito della stessa e, come tale, soggiace all’obbligo di accertamento della verifica dei requisiti morali in capo ai soggetti muniti di poteri di rappresentanza e direzione tecnica in seno allo stesso.
5. Per quanto riguarda la valutazione dell’incidenza del reato sulla moralità professionale, si deve rilevare che devono condividersi le conclusioni assunte dall’Amministrazione, atteso che la “gravità” dei reati per i quali sono stati condannati in via definitiva i Consiglieri della Bi. spa emerge sia all’evidenza dalla motivazione addotta dalla sentenza di condanna del Tribunale di Imperia del 28.12.2004 per la mancata concessione delle attenuanti generiche, sia dal fatto che gli stessi hanno continuato a gestire l’impianto oggetto del processo senza rispettare le prescrizioni e gli ordini dell’Autorità, sia dal mancato adempimento delle prescrizioni cui il Giudice aveva subordinato la concessione della sospensione condizionale della pena, sia dall’insussistenza della declaratoria di estinzione del reato de quo e dalla loro mancata riabilitazione.
Peraltro, il lasso di tempo trascorso dai fatti che hanno originato il giudizio è stato preso in considerazione ed è stato valutato non rilevante ai fini di escluderne l’incidenza sul giudizio di moralità professionale in modo non irragionevole, atteso che è trascorso un periodo di gran lunga inferiore se si considera la data del passaggio in giudicato delle sentenze di condanna e se si considera l’entità delle condanne che bilanciano ampiamente, secondo una valutazione di spettanza dell’Amministrazione non macroscopicamente irragionevole, il periodo di tempo trascorso dalla condanna.

APPALTI - TRIBUTIBaratto amministrativo senza limiti temporali. Corte dei conti. Il coordinamento con la riforma degli appalti.
Le disposizioni sul baratto amministrativo del Dl 133/2014 devono essere coordinate con le nuove norme introdotte dagli articoli 189 e 190 del Codice dei contratti pubblici, che delineano una più ampia prospettiva di coinvolgimento dei cittadini.
La Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Veneto, con il parere 21.06.2016 n. 313 ha rilevato che il quadro normativo è molto articolato e composto da disposizioni accomunate dalla prospettiva di valorizzare il principio di sussidiarietà, che viene assunto nel Dlgs 50/2016 attraverso le attività che possono essere esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali, come canone dell’azione amministrativa nell’ambito della tutela del territorio e della manutenzione di esso, traducendosi per le amministrazioni interessate nella possibilità di adottare forme procedimentali semplificate.
Il parere individua le differenze tra l’articolo 24 del Dl 133/2014 e le nuove disposizioni del Codice dei contratti, evidenziando che queste ultime esprimono la facoltà di attivare contratti di partenariato sociale da parte di tutti gli enti territoriali (mentre l’articolo 24 li riserva ai Comuni) e che la stessa esenzione o riduzione dei tributi non è più prevista necessariamente per un periodo limitato. Inoltre, le agevolazioni contemplano la previsione della possibilità di affidare la valorizzazione delle vie e piazze mediante iniziative culturali di vario genere. In tutti questi casi il riconoscimento specifico del ruolo che i cittadini svolgono nel perseguimento di interessi generali è connotato dal Dlgs 50/2016 in modo molto più ampio.
La Corte dei conti fornisce nella deliberazione una serie di chiarimenti specifici sull’applicazione dell’istituto. In primo luogo, viene precisato che se gli interventi dell’articolo 24 sono realizzati dai cittadini non avendo a presupposto agevolazioni tributarie, ma in forma di volontariato, queste attività dovrebbero essere ricondotte a organismi strutturati, in grado di farsi carico degli oneri assicurativi. Se invece gli interventi dei cittadini sono correlati a riduzioni o agevolazioni tributarie è necessario che sussista un rapporto di stretta inerenza tra queste facilitazioni e le attività di cura e valorizzazione del territorio che i cittadini possono realizzare, dovendo tener conto che i servizi, sostitutivi del pagamento delle imposte locali.
La prestazione offerta dal cittadino deve quindi corrispondere, in valore alla misura delle imposte locali agevolate, ma la delibera assunta dall’ente deve motivare la decisione di avvalersi del baratto sulla base di un’attenta valutazione di tutti gli interessi coinvolti che dimostri la convenienza, anche economica, della scelta.
Gli articoli 189 e 190 del Codice dei contratti ora evolvono il quadro, collegandolo alle riduzioni o esenzioni di tributi; la compensazione tra debiti (o crediti) di cui solo uno esistente, essendo l’altro futuro ed eventuale, può essere applicata solo a seguito dell’integrale e soddisfacente realizzazione dell’opera o del servizio.
In questo rapporto, le prestazioni richieste ai beneficiari di provvidenze comunali stanziate non possono che rivestire forme di collaborazione sociale senza corrispettività con il contributo economico elargito. Pertanto non possono essere qualificati come rapporto di lavoro e nemmeno essere computati nel calcolo delle spese di personale.
Le agevolazioni connesse al baratto amministrativo, secondo la Corte dei conti del Veneto, non possono essere fruite dalle imprese, perché si verificherebbe un’elusione delle regole di evidenza pubblica
(articolo Il Sole 24 Ore del 27.06.2016).

maggio 2016

APPALTIStoria di tangenti. Ditta da risarcire. Se l'espulsione dalla gara è per mafia.
Danno curriculare oltre che lucro cessante all'impresa che si vede togliere l'appalto perché è finita al centro di un'inchiesta penale. E ciò perché l'informativa antimafia che consente all'amministrazione il recesso dal contratto si rivela, a ben vedere, frettolosa: il procedimento penale si apre per reati comuni, per quanto gravi, che denotano tuttavia una mera mala gestio amministrativa, senza rivelare l'inquinamento della criminalità organizzata; il tutto in un'area pure a grosso rischio come la provincia di Napoli.

È quanto emerge dalla sentenza 27.05.2016 n. 2750, pubblicata dalla I Sez. del TAR Campania-Napoli.
Pubblico e privato. È vero: una delle persone che si ritrova alla sbarra è figlia di un pregiudicato per camorra e moglie di una persona sottoposta a misura cautelare per reati di criminalità organizzata. Ma è soltanto una coimputata dell'amministratore della srl: la circostanza può aiutare a inquadrare meglio la figura privata del manager, tuttavia i vincoli personali non hanno influenza diretta sulla società, che si era aggiudicata il servizio di trasporto scolastico del Comune all'esito di una procedura negoziata.
I reati contestati nel processo in corso sono concussione, abuso d'ufficio, corruzione, falsità ideologica e appalti truccati: non emergono però cointeressenze da parte dei clan. In particolare nella contestazione della turbativa d'asta il delitto non c'è l'ombra dei clan di Gomorra.
Insomma: all'azienda deve essere riconosciuto il danno perché non ha potuto arricchire il curriculum professionale con la gestione del servizio negata dall'ente: ha infatti patito un pregiudizio alla sua capacità di competere sul mercato; il ristoro è liquidato equitativamente.
Dopo il nuovo appalto bandito dall'ente, il mancato guadagno della società risulta risarcito anche tenendo conto dei costi sostenuti dall'impresa. Stop anche al provvedimento che autorizza l'amministrazione a incamerare la polizza fideiussoria. Alla prefettura non resta che pagare le spese di giudizio (articolo ItaliaOggi del 26.07.2016).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La clausola di revisione prezzi.
DOMANDA:
L'art. 115 del D.Lgs. 163/2006, oggi abrogato, prevedeva l'inserimento obbligatorio nei contratti della clausola di revisione periodica dei prezzi. Di contro, l'art. 106, lettera a), del D.Lgs. n. 50/2016 sembrerebbe configurare la clausola di revisione -da inserirsi già negli atti di gara, e poi nel contratto- come una facoltà, e non un obbligo.
Nel chiedere conferma di questa interpretazione, si domanda altresì se sia opportuno inserire tale clausola nelle procedure di gara di prossima emanazione.
RISPOSTA:
L'art. 106, lettera a), del D.Lgs. 50/2016 prevede che i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento (…) “se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi”.
L’apposizione della clausola, da parte dell’amministrazione, è facoltativa, in linea con l’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui l’istituto della revisione è preordinato, nell’attuale disciplina (si faceva riferimento all'art. 115 del D.Lgs. 163/2006, oggi abrogato), alla tutela dell’esigenza, propria dell’Amministrazione, di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati, nel corso del tempo, tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto (Cons. St., sez. V, 23.04.2014, n. 2052).
Solo in via mediata l’istituto in esame tutela l’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni (Consiglio di Stato (sez. III 01/04/2016 n. 1309).
Si ricorda inoltre che la norma fa salve le disposizioni di cui all'articolo 1, comma 511, della legge 208/2015 (Legge stabilità 2016), che prevede la facoltà per l’appaltatore o il committente di chiedere una revisione nel caso di contratti di servizi e forniture ad esecuzione continuata o periodica che prevedono una clausola di revisione dei prezzi indicizzata al valore di beni indifferenziati, quando tale indicizzazione abbia determinato un aumento o una diminuzione del prezzo indicato al momento dell’offerta superiore al 10% e tale da alterare significativamente l'originario equilibrio contrattuale; in alternativa sono possibili la risoluzione del contratto o il recesso, senza che sia dovuto alcun indennizzo.
La revisione contrattuale:
– deve essere operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi;
– deve essere basata sui c.d. costi standard e parti possono chiedere all’ANAC che provvede all'accertamento di fornire le indicazioni utili per il ripristino dell'equilibrio contrattuale o, in caso di mancato accordo, per la definizione di modalità attuative della risoluzione contrattuale finalizzate a evitare disservizi.
A tutt'oggi i costi standard non sono ancora stati determinati. Nelle more di tale determinazione, il comma 7 dell’articolo 9 del d.l. 66/2014 ha incaricato l’ANAC di fornire, a partire dal 01.10.2014, attraverso la banca dati nazionale dei contratti pubblici, un’elaborazione dei prezzi di riferimento alle condizioni di maggiore efficienza di beni e servizi, tra quelli di maggiore impatto in termini di costo a carico della pubblica amministrazione, nonché di pubblicare sul proprio sito web i prezzi unitari corrisposti dalle pubbliche amministrazioni per gli acquisti di tali beni e servizi.
L’apposizione di una clausola di revisione dei prezzi può essere opportuna per evitare il rischio che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario su cui è avvenuta la stipula del contratto e il rischio per l’impresa di subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi che si verifichino nell'arco dell’esecuzione, che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standard qualitativi delle prestazioni (
link a www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTI: Le nuove procedure di affidamento.
DOMANDA:
In ordine alla corretta applicazione di quanto previsto dal nuovo Codice degli Appalti – D.Lgs. n. 50/2016, si chiede:
1. La soglia dei 1.000,00 € per l’acquisizione di beni e servizi in forma autonoma e, quindi, senza obbligo di ricorso a Convenzioni Consip, Piattaforma telematica M.E.P.A., Piattaforma telematica di Sintel/Arca – Regione Lombardia, Centrale Unica di Committenza (C.U.C), è tuttora vigente (L. n. 296/2006 Art. 1, co. 450)?
2. In base al combinato disposto di cui all’art. 36 ed art. 37 del D.Lgs. n. 50/2016, l’affidamento diretto da parte del Comune per la fornitura di beni e servizi di importo inferiore a 40.000, 00 € e lavori di importo inferiore a 150.000,00 deve essere comunque effettuato nell’ambito: a) Convenzione Consip; b) Piattaforma telematica MEPA?
3. In assenza del prodotto richiesto in Convenzione Consip ed in MEPA è possibile procedere alla richiesta di offerta mediante ricorso alle procedure ordinarie (forme tradizionali cartacee per l’espletamento della gara)? O è necessario rivolgersi alla Piattaforma telematica di Sintel/Arca – Regione Lombardia?
RISPOSTA:
Ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. 50/2016 (nuovo Codice degli appalti), emanato in attuazione delle direttive comunitarie 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, e applicabile a tutti i bandi di gara pubblicati successivamente al 19 aprile u.s., le disposizioni del codice si applicano ai contratti pubblici il cui importo, al netto dell’imposta sul valore aggiunto, è pari o superiore alle soglie seguenti:
- euro 209.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione, aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali (inclusi gli enti locali). Il calcolo del valore stimato dell’appalto è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
L’affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture sotto soglia, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, secondo le seguenti modalità:
   1) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta;
   2) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alle soglie per le forniture e i servizi (209.000), mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.
Le S.A sono comunque obbligate (la norma fa infatti salvo quanto previsto dagli articoli 37 e 38) a utilizzare gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa. Potranno farlo in modalità autonoma ove in possesso della necessaria qualificazione di cui all'articolo 38 (iscritte in apposito elenco delle s.a. qualificate presso l’Anac, perché in possesso dei requisiti tecnico organizzativi definiti con dpcm da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice).
Al momento questa parte della disciplina non è applicabile. In alternativa, possono acquisire lavori, forniture o servizi mediante impiego di una centrale di committenza qualificata secondo la normativa vigente, ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica. Lo stesso avviene in caso di indisponibilità degli strumenti telematici anche in relazione alle singole categorie merceologiche.
L’articolo 1, comma 450, della legge 27.12.2006, n. 296, come modificato dal comma 502 della legge di stabilità 2016 (Legge 208/2015), prevede che le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 d.lgs. 165/01 sono tenute a fare ricorso al me.P.A. ovvero ad altri mercati elettronici per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro (ad eccezione degli acquisti di beni e strumenti informatici, per cui è sempre obbligatorio il ricorso al me.PA, ai sensi del co. 508 L. 208/2015).
Sulla base della normativa richiamata, si risponde nel dettaglio ai quesiti posti:
   1) La soglia dei 1.000,00 € per l’acquisizione di beni e servizi in forma autonoma e, quindi, senza obbligo di ricorso a Convenzioni Consip, Piattaforma telematica M.E.P.A., Piattaforma telematica di Sintel/Arca – Regione Lombardia, Centrale Unica di Committenza (C.U.C), è tutt’ora vigente.
   2) L’affidamento diretto da parte del Comune di appalti per la fornitura di beni e servizi di importo inferiore a 40.000 euro e lavori di importo inferiore a 150.000 euro deve essere comunque effettuato: utilizzando gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici, previsti dalle vigenti disposizioni in materia di contenimento della spesa in modalità autonoma ove in possesso della necessaria qualificazione di cui all'articolo 38 (iscritte in apposito elenco delle s.a. qualificate presso l’Anac, perché in possesso dei requisiti tecnico organizzativi definiti con dpcm da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice).
Al momento questa parte della disciplina non è applicabile. mediante impiego di una centrale di committenza qualificata, o mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (unioni di Comuni, convenzioni, SUA).
   3) In caso di indisponibilità degli strumenti telematici, anche in relazione alle singole categorie merceologiche, le stazioni appaltanti procedono mediante impiego di una centrale di committenza qualificata (ex art. 38, ma la norma non è ancora attuabile), o mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica (unioni di Comuni, convenzioni, SUA), o procedono mediante lo svolgimento di procedura ordinaria (artt. 60 e ss.)
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LAVORI PUBBLICIGara per appalto integrato, esclusione legittima senza Sia.
La mancanza dello studio di impatto ambientale (Sia) e della relazione sulle indagini e sui rilievi legittima l'esclusione di una offerta per un appalto integrato; non è sanabile con il soccorso istruttorio e determina la legittima esclusione dalla gara.

È quanto ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.05.2016 n. 1904 in relazione alla gara per un appalto integrato bandita sulla base del progetto preliminare, con richiesta del progetto definitivo in sede di offerta.
In questa procedura, non più ammessa dal nuovo codice dei contratti pubblici, il disciplinare di gara prescriveva la presentazione, tra gli altri, della «relazione sulle indagini e i rilievi effettuati e propedeutici alla progettazione» e dello «studio di impatto ambientale», entrambi previsti come documenti essenziali annessi al progetto definitivo dall'art. 24 dell'abrogato dpr 207/2010.
Nel caso di specie i giudici hanno confermato che non soltanto mancavano i citati documenti, ma non esistevano in altri atti, comunque prodotti, documenti riconducibili a quelli richiesti a pena di esclusione. In realtà, nota la sentenza, in qualche documento potevano rinvenirsi alcuni riferimenti a studi e documenti, ma «non sussisteva invece, anche sotto il profilo sostanziale, una vera e propria relazione propedeutica alla progettazione secondo ciò che è richiesto per tale tipologia di opera, né uno studio di impatto ambientale o altro documento analogo o equivalente».
Il collegio ha confermato la sentenza di primo grado e quindi ritiene legittima l'esclusione disposta per mancanza di documenti indicati dal bando e dal disciplinare di gara, previsti obbligatoriamente a pena di esclusione. Per il Cds si tratta di documenti espressione di specifiche prescrizioni poste dalla legge (dal regolamento sui contratti pubblici) e la loro mancanza integra la fattispecie del «mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti».
Tale mancanza non è neanche rimediabile con la regolarizzazione documentale postuma ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici (cosiddetto soccorso istruttorio) anche perché in un appalto integrato «il progetto definitivo rappresenta una parte integrante e sostanziale della domanda di partecipazione del concorrente» (articolo ItaliaOggi del 20.05.2016).
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MASSIMA
2. Passando all’esame dell’appello, si deve rammentare in via generale che
è da ritenersi legittima un’esclusione disposta per mancanza di documenti indicati dalla lex specialis di gara, da produrre obbligatoriamente a pena di esclusione, trattandosi di documenti espressione di specifiche prescrizioni poste dalla legge (o, come nel caso di specie, dal Regolamento sui contratti pubblici ex d.P.R. n. 2017/2010), ciò integrando la fattispecie del “mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti (cfr. anche Consiglio di Stato, Ad, Plen,, 25.02.2014, n. 9), non rimediabile con la regolarizzazione documentale postuma ex art. 46 del Codice dei contratti pubblici (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 22.10.2015, n. 4869).
Tale principio è ancora più rilevante nelle ipotesi, come quelle in esame, in cui viene in rilievo un cd. appalto integrato ex art. 53, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 163 del 2006, nel quale il progetto definitivo rappresenta una parte integrante e sostanziale della domanda di partecipazione del concorrente.
Nel caso in esame, il par. X4 del disciplinare di gara, pedissequamente riproduttivo delle vigenti norme regolamentari, prescriveva la presentazione, tra gli altri, della “relazione sulle indagini e i rilievi effettuati e propedeutici alla progettazione” (par. X4, n. 1, lett. c) del disciplinare di gara) e dello “studio di impatto ambientale” (par. X4, n. 1, lett. f) del disciplinare di gara).
Il primo di tali documenti è previsto quale documento essenziale annesso al progetto definitivo dall’art. 24, comma 2, lett. b), d.P.R. n. 207/2010; il secondo dall’art. 24, comma 2, lett. e), d.P.R. n. 207/2010.
Le prescrizioni documentali contenute nel disciplinare di gara a pena di esclusione corrispondono dunque a specifiche previsioni del Regolamento e risultano, pertanto, legittime in coerenza con l’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.
3. Sotto il profilo sostanziale, oggetto del secondo motivo d’appello della Regione, si deve evidenziare che il verificatore ha avuto l’incarico del TAR, espletandolo fedelmente e accuratamente, di riscontrare controllare non solo la carenza formale della documentazione prodotta, ma anche di verificarne se sostanzialmente esistevano in altri atti, comunque prodotti, i predetti documenti richiesti a pena di esclusione, procedendo all’indagine in concreto di tutta la documentazione prodotta dall’aggiudicatario sulla base delle regole tecniche che presiedono alla redazione dei progetti in gara, nell’esercizio di un corretto potere istruttorio sulla base degli artt. 64 e 66 c.p.a. ( senza alcuna sostituzione delle valutazioni riservate all’Amministrazione).
Il verificatore in primo grado, con valutazioni approfondite e del tutto condivisibili, ha puntualmente accertato che, quand’anche in qualche documento possano rinvenirsi alcuni riferimenti a studi e documenti, non sussiste invece, anche sotto il profilo sostanziale, una vera e propria relazione propedeutica alla progettazione secondo ciò che è richiesto per tale tipologia di opera, né uno studio di impatto ambientale o altro documento analogo o equivalente.
L’appello della Regione deve essere respinto.
...
5. Anche il secondo motivo d’appello incidentale è infondato, posto che, in primo luogo, come riconosce anche l’appellante incidentale, non è certamente applicabile al caso di specie (e alle ipotesi risarcitorie come quella in esame) la regola oggi stabilita dall’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, che espressamente prevede che la graduatoria rimanga congelata a prescindere da ogni successiva modifica, anche per via giurisdizionale, della compagine dei concorrenti.
In secondo luogo,
si deve rilevare che il mancato riconoscimento di un’aggiudicazione automatica al RTI Ador.Mare dell’appalto in questione, in quanto seconda graduata, a seguito dell’esclusione del RTI La Dragaggi incide soltanto ed esclusivamente sotto il profilo risarcitorio per verificare la sussistenza della lesione del bene della vita e, conseguentemente, del danno.
E
’ pur vero che è possibile fare applicazione degli ordinari criteri elaborati dalla giurisprudenza, civile ed amministrativa, in tema di accertamento della probabilità per il RTI Ador.Mare di aggiudicarsi la procedura di gara in esame; ma se tale probabilità viene ragionevolmente messa in discussione tanto da non permettere al giudice di raggiungere il pieno convincimento circa l’esistenza nella specie del cd. “più probabile che non (cfr., a contrario, Consiglio di Stato, sez. IV, 20.01.2015, n. 131), è evidente che si aprono due possibili strade, egualmente percorribili: rigettare la domanda risarcitoria, ovvero verificare se, sulla base di un diverso criterio, sia possibile raggiungere un pieno convincimento in ordine a tale elemento della fattispecie aquiliana.
Nel caso in esame, tale criterio è stato riconosciuto nella riedizione della gara, mediante confronto a coppie, con un ragionamento formulato dal TAR con dovizia di argomentazioni non irragionevoli che, in questa sede, non può che trovare conferma, in quanto specificamente calibrato alla gara in oggetto e compatibile con il metodo del confronto a coppie, metodo che produce risultati che non sono ricostruibili ex post, sempre ai soli fini risarcitori, mediante un’operazione logico-ricostruttiva del giudice.
Pertanto,
quando il giudice di primo grado non raggiunga un pieno convincimento in merito all’esistenza del danno risarcibile, anche in base al criterio del cd. “più probabile che non”, è legittimo ricorrere ad altri ed ulteriori, purché ragionevoli, criteri induttivi per verificarne aliunde la sussistenza, così come è avvenuto nel caso in esame.
6. Parimenti infondato è l’ultimo motivo d’appello incidentale, con il quale l’appellata Ador.Mare srl ritiene che il quantum risarcitorio debba ricomprendere: il mancato utile sui lavori non eseguiti; il mancato risparmio delle spese generali; la perdita di chance e il danno curriculare; il danno conseguente alla mancata remunerazione dei costi sostenuti per la progettazione definitiva redatta nonché al mancato utile sulla progettazione.
Ritiene il Collegio che il TAR abbia fatto buon uso dei criteri di matrice giurisprudenziale funzionali alla liquidazione del danno.
Infatti,
il TAR ha liquidato il lucro cessante con riferimento alla percentuale di profitto desumibile dalla concreta offerta presentata dalla medesima ricorrente, così come ritenuto compatibile da questo Consiglio in plurime decisioni (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 10.04.2015, n. 1839).
Lo stesso è a dirsi per quanto riguarda il danno curriculare, poiché nelle gare pubbliche non può trovare accoglimento la richiesta di risarcimento del danno curriculare del quale non sia stata fornita alcuna prova (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30.11.2015, n. 5396).
Per quanto riguarda il mancato riconoscimento delle spese sostenute dall’appellato, si deve ribadire (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. III, 10.04.2015, n. 1839) che
nelle controversie aventi ad oggetto gli atti di gara pubblica non è risarcibile il danno per spese e costi di partecipazione alla gara, per le spese generali e legali e le spese di progettazione atteso che la partecipazione alle gare d'appalto comporta per i partecipanti costi che ordinariamente restano a carico delle imprese medesime, sia in caso di aggiudicazione che in caso di mancata aggiudicazione, a meno di non riconoscere un risarcimento per equivalente superiore alle perdite patrimoniali subite dal danneggiato, violando pertanto un principio fondamentale in tema di risarcimento; con il risultato che l'impresa concorrente illegittimamente pretermessa dalla aggiudicazione percepirebbe, in sede risarcitoria, più di quanto avrebbe avuto se avesse eseguito il contratto, poiché beneficerebbe sia dei vantaggi economici che avrebbe avuto se non avesse stipulato ed eseguito il contratto oggetto di gara, sia del lucro che avrebbe conseguito ove il contratto fosse stato eseguito; in definitiva, si cumulerebbero i danni da lesione dell'interesse negativo con quelli da lesione dell'interesse positivo, il che è da ritenere inammissibile alla luce dei principi in materia di risarcimento del danno.
Infine, il dedotto danno da perdita di chance non si ritiene dovuto, atteso che risulta assorbito dalla corresponsione della piena percentuale di profitto, come sopra indicato.
E’ evidente che il danno liquidato ricomprende interessi e rivalutazione, secondo i noti principi elaborati da questa giurisprudenza, poste di danno pacificamente ricomprese nel quantum liquidato dallo stesso TAR, benché non esplicitate, atteso che la liquidazione è avvenuta solo “per criteria”; tali elementi accessori del credito aquiliano dovranno dunque essere specificati in sede esecutiva

APPALTI: D.Lgs. 14.03.2013, n. 33, art. 37. Obblighi di pubblicazione concernenti i contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.
L'art. 37, comma 1, del D.Lgs. 33/2013 stabilisce che le pubbliche amministrazioni sono tenute alla pubblicazione di una serie di dati ed informazioni relativi alle procedure di affidamento ed esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture.
Come chiarito dall'ANAC, la pubblicazione dei dati e delle informazioni nella sezione Amministrazione trasparente del profilo internet dell'ente riguarda tutte le procedure di affidamento, indipendentemente dal valore dell'appalto.
Per l'individuazione degli atti oggetto di pubblicazione e per le tempistiche è utile fare ricorso alla tabella che costituisce l'allegato 1 alla delibera ANAC n. 50/2013 ove, per ciascuna sotto-sezione di Amministrazione trasparente, vengono indicati la denominazione del singolo obbligo, i suoi contenuti, il livello di aggiornamento ed il riferimento normativo.

Il Comune chiede un parere con riferimento agli obblighi di cui all'articolo 37, comma 1, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, 'Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni'. In particolare, chiede di sapere:
- se gli obblighi di pubblicazione indicati dalla norma riguardano tutte le procedure di appalto relative ai lavori, servizi e forniture, indipendentemente dal valore dell'appalto;
- entro quanto tempo si devono pubblicare i dati, vista la natura informativa degli stessi, posto che la pubblicità legale è garantita dalla pubblicazione all'Albo pretorio degli avvisi;
- se per 'informazioni relative alle procedure per l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture' sono da intendersi i bandi e gli inviti completi di tutti gli allegati, e se per l'esito di gara si deve pubblicare il verbale o se è sufficiente una scheda riassuntiva di appalto aggiudicato.
Come noto, il D.Lgs. 33/2013 è stato adottato in attuazione della delega contenuta nella legge 06.11.2012, n. 190, recante 'Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione'.
Al fine di rendere pubblici tutti i dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, ciascun ente si è dotato, sul proprio sito internet istituzionale, di una sezione denominata Amministrazione trasparente, in cui vengono raccolti, tra gli altri, i dati relativi all'organizzazione, al personale, agli enti controllati, ai procedimenti ed all'attività contrattuale dell'amministrazione.
Con una serie di provvedimenti successivi, sono state fornite dettagliate istruzioni in merito ai dati soggetti a pubblicazione e alle modalità di compilazione per ciascuna sotto-sezione. La CiVIT
[1], con deliberazione n. 50 del 04.07.2013, ha emanato le 'Linee guida per l'aggiornamento del Programma triennale per la trasparenza e l'integrità 2014-2016'.
Altre indicazioni utili, in particolare per l'ambito dei contratti, si possono poi rinvenire nella Deliberazione AVCP n. 26 del 22.05.2013, contenente le 'Prime indicazioni sull'assolvimento degli obblighi di trasmissione delle informazioni all'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai sensi dell'art. 14, comma 32, della legge n. 190/2012', nelle FAQ 'Art. 1 L. 190/2012 adempimenti nei confronti AVCP' (aggiornate a gennaio 2015) e nelle 'FAQ in materia di trasparenza sull'applicazione del D.Lgs. n. 33/2013', tutte disponibili sul sito internet dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) cui ora competono, tra le altre, la vigilanza e il controllo dell'effettiva applicazione e del rispetto delle regole sulla trasparenza dell'attività amministrativa.
Per quanto qui di interesse, l'art. 37, comma 1, del D.Lgs. 33/2013, recita: 'Fermi restando gli altri obblighi di pubblicità legale e, in particolare, quelli previsti dall'articolo 1, comma 32, della legge 06.11.2012, n. 190, ciascuna amministrazione pubblica, secondo quanto previsto dal decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, e, in particolare, dagli articoli 63, 65, 66, 122, 124, 206 e 223, le informazioni relative alle procedure per l'affidamento e l'esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e forniture.'
L'art. 1, comma 32, della L. 190/2012 stabilisce che 'Con riferimento ai procedimenti di cui al comma 16, lettera b), del presente articolo, le stazioni appaltanti sono in ogni caso tenute a pubblicare nei propri siti web istituzionali: la struttura proponente; l'oggetto del bando; l'elenco degli operatori invitati a presentare offerte; l'aggiudicatario; l'importo di aggiudicazione; i tempi di completamento dell'opera, servizio o fornitura; l'importo delle somme liquidate. (...) Entro il 31 gennaio di ogni anno, tali informazioni, relativamente all'anno precedente, sono pubblicate in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici (...).'
Ne deriva che gli obblighi di pubblicità relativi all'attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni sottostanno sia all'art. 37, comma 1, del D.Lgs. 33/2013, sia all'art. 1, comma 32, della legge 190/2010, oltre alle altre norme di settore (ad esempio il Codice degli appalti).
Con specifico riguardo alle domande poste dall'Ente instante, che si riferiscono alle informazioni oggetto di pubblicazione nella sezione Amministrazione trasparente del proprio sito internet, alla luce dei chiarimenti forniti nei sopracitati documenti dall'ANAC, la quale ha l'esclusiva competenza a dare indicazioni in materia, si esprimono in via meramente collaborativa le seguenti considerazioni.
Con riferimento al primo quesito del Comune, si osserva che secondo l'Autorità sono soggetti a pubblicazione anche i dati relativi ad affidamenti diretti o espletati in modo informale, inclusi quelli con importi di spesa minimi, 'non risultando allo stato la presenza di soglie normative per la pubblicazione'
[2]. In considerazione dell'esplicito riferimento alla mancanza di soglie ai fini della pubblicazione, ne dovrebbe conseguire che questa riguardi tutte le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, indipendentemente dal valore dell'appalto.
Per quanto attiene, invece, alle altre questioni poste dall'Ente, pare utile rinviare alla tabella che costituisce l'allegato 1 alla delibera ANAC n. 50/2013. Il prospetto infatti indica, per ciascuna sotto-sezione di Amministrazione trasparente, la denominazione del singolo obbligo, i suoi contenuti, il livello di aggiornamento ed il riferimento normativo.
Nel dettaglio, per la sotto-sezione 'Bandi di gara e contratti' si distingue fra gli adempimenti ex D.Lgs. 33/2013, art. 37, commi 1 e 2, che sono quelli specificati dal Codice degli appalti, e quelli di cui all'art. 1, comma 32, della Legge 190/2012. In ottemperanza agli obblighi di cui all'art. 37, commi 1 e 2, è necessario pubblicare l'avviso di preinformazione, la delibera a contrarre
[3], tutti gli avvisi, i bandi e gli inviti, gli avvisi sui risultati della procedura di affidamento e gli avvisi relativi al sistema di qualificazione per i bandi nei settori speciali. Per la diffusione di queste informazioni occorre fare riferimento alle modalità e alle specifiche indicate nel D.Lgs. 163/2006 [4]. Come specificato dall'ANAC la pubblicazione di questi dati deve essere tempestiva.
Per quanto attiene agli obblighi di pubblicazione previsti dall'art. 1, comma 32, della L. 190/2012, si rinvia all'articolo 3 della citata deliberazione 26/2013 dell'AVCP. In questo caso si ricorda che la pubblicazione ha cadenza annuale e deve essere effettuata entro il 31 gennaio di ogni anno.
Con particolare riguardo all'obbligo di pubblicare anche i vari documenti allegati, non si rinvengono indicazioni precise da parte dell'ANAC, che si limita a menzionare, genericamente, 'avvisi, bandi e inviti'
[5]. Pertanto, qualsiasi chiarimento in merito non potrà che venire dall'Autorità, a cui si consiglia di rivolgersi per ulteriori delucidazioni.
Invece, con riferimento all'esito della gara, è la stessa tabella allegata alla delibera 50/2013 ad indicare che risultati della procedura di affidamento vanno resi noti attraverso un avviso, conformemente a quanto disposto dagli articoli 65 e 66 del D.Lgs. 163/2006.
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[1] La legge 190/2012 ha stabilito, all'art. 1, comma 2, che la CiVIT (Commissione per la valutazione, la trasparenza e l'integrità delle amministrazioni pubbliche) opera quale Autorità nazionale anticorruzione. Successivamente, dal 31.10.2013 (con l'entrata in vigore della legge n. 125 del 2013, di conversione del decreto legge del 31.08.2013, n. 101), la CiVIT ha assunto la denominazione di "Autorità Nazionale Anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche" (ANAC).
[2] FAQ n. 17.1 in materia di trasparenza sull'applicazione del D.Lgs. 33/2013
[3] Quando l'amministrazione affidi lavori, servizi o forniture in assenza di gara pubblica: in questi casi, infatti, la delibera a contrarre sostituisce il bando di gara.
[4] In particolare gli articoli 63, 65, 66, 122, 124, 206, 223, per le rispettive tipologie di bandi. Si ricorda, tuttavia, che dal 19 aprile scorso è entrato in vigore il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, 'Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.' I richiamati articoli del D.Lgs. 163/2006 trovano corrispondenza negli articoli 70 e seguenti del nuovo Codice, alle cui disposizioni bisognerà attenersi per le procedure future. Si segnala, inoltre, l'art. 29, relativo alle modalità di applicazione dei principi di trasparenza.
[5] In realtà, nell'allegato 1.1, che costituisce la nota esplicativa dell'allegato 1 già citato, si afferma che 'laddove ritenuta opportuna, è proposta la pubblicazione dei dati in tabelle (...)' utilizzando 'formati di tipo aperto (...) e nel caso in cui nelle tabelle occorra inserire atti o documenti, è possibile riportare direttamente i documenti o, in alternativa, i link agli stessi'
(09.05.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

APPALTI L'affidamento del servizio biblioteca comunale.
DOMANDA:
Questa Amministrazione, dovendo affidare il servizio biblioteca comunale e premio letterario, chiede se sia possibile procedere mediante affidamento diretto come previsto dall'art. 36 (contratti sotto soglia) comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016.
RISPOSTA:
L’affidamento del servizio di gestione della biblioteca può avvenire mediante affidamento diretto, ai sensi dell’art. 36 del D.Lgs. 50/2016, solo se di importo inferiore a 40.000 euro, al netto dell'IVA. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
L’affidamento deve comunque avvenire attraverso ordini a valere su strumenti di acquisto, che non richiedono apertura del confronto competitivo, messi a disposizione dalle centrali di committenza (convenzioni Consip, accordi quadro CUC, acquisti a catalogo). Se invece l’importo del servizio è pari o superiore a 40.000 euro, l’affidamento avviene mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici (indagini di mercato, elenchi di operatori economici, rotazione degli inviti).
Anche in questo caso, le S.A sono comunque obbligate a utilizzare gli strumenti di acquisto e di negoziazione, anche telematici (strumenti che richiedono apertura del confronto competitivo).
Ma possono farlo autonomamente solo se sono S.A. qualificate, ai sensi dell’art. 38 (ossia iscritte in elenco Anac, perché in possesso dei requisiti tecnico organizzativi definiti con DPCM da emanarsi entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del codice. Al momento questa parte della disciplina non è applicabile). Altrimenti devono ricorrere ad una centrale di committenza qualificata
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTIGara: è legittimo escludere l'offerta tecnica non idonea.
È legittima l'esclusione dalla gara di un'impresa autrice di un'offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico; non sufficiente la sola penalizzazione in termini di punteggio.

Lo ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 05.05.2016 n. 1809 per una procedura di affidamento di una concessione di nove anni del servizio di illuminazione.
In particolare i giudici hanno precisato che le difformità dell'offerta tecnica che pongono in evidenza l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente, rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare, legittimano l'esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell'offerta nell'attribuzione del punteggio.
Questo perché tali difformità determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto. Inoltre, ha detto il Consiglio di stato, nell'ambito di un procedimento di manifestazione di volontà contrattuale scandito da fasi predefinite a livello normativo, l'esclusione dalla gara di un concorrente per difformità essenziali dell'offerta esprime il dissenso dell'amministrazione rispetto a un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a base della selezione.
A fronte di ciò, l'amministrazione legittimamente può quindi non riconoscere alcun punteggio durante la fase di valutazione tecnica e procedere direttamente all'esclusione dell'impresa dalla gara, manifestando il proprio dissenso impeditivo della conclusione del contratto per mancanza nell'oggetto dei profili qualitativi che la stessa amministrazione si sarebbe attesa dal concorrente.
In particolare, la stazione appaltante aveva evidenziato quattro punti specifici di inadeguatezza dei prodotti offerti per l'adeguamento tecnologico degli impianti di illuminazione, comportanti, secondo la stazione appaltante, una diminuzione qualitativa di questi ultimi. Per il collegio giudicante non vi era quindi alcun dubbio che si potesse procedere all'esclusione dalla gara di un'impresa autrice di un'offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico (articolo ItaliaOggi del 13.05.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

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MASSIMA
3. Il motivo è infondato.
Secondo la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, le difformità dell’offerta tecnica che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto ai requisiti minimi previsti dalla stazione appaltante per il contratto da affidare legittimano l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio, perché determinano la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto (da ultimo: Sez. III, 21.10.2015, n. 4804, 01.07.2015, n. 3275; Sez. V, 17.02.2016, n. 633, 23.09.2015, n. 4460).
Il collegio condivide ed intende dare continuità a questo orientamento, sottolineando che nell’ambito di un procedimento di manifestazione di volontà contrattuale scandito da fasi predefinite a livello normativo l’esclusione dalla gara di un concorrente per difformità essenziali dell’offerta esprime il dissenso dell’amministrazione rispetto ad un prodotto o servizio giudicato non rispondente alle caratteristiche tecniche minime previste nel progetto o nel capitolato posto a base della selezione.
A fronte di ciò, l’amministrazione legittimamente può quindi non riconoscere alcun punteggio all’esito della fase di valutazione tecnica ed escludere l’impresa dalla gara, manifestando il proprio dissenso impeditivo della conclusione del contratto per mancanza nell’oggetto delle qualità attese.

Ciò precisato, in questa ipotesi rientra pacificamente quella oggetto della presente controversia, in cui all’esito dell’attività valutativa la commissione giudicatrice nominata dal Comune di Pisa per l’affidamento del servizio di illuminazione pubblica ha enucleato quattro specifici profili di inadeguatezza dei prodotti offerti dall’odierna appellante per l’adeguamento tecnologico degli impianti di illuminazione, comportanti, secondo la prospettazione della stazione appaltante, una diminuzione qualitativa di questi ultimi. Non vi è pertanto dubbio che la stessa amministrazione potesse disporre l’esclusione dalla gara di un’impresa autrice di un’offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico.
Inoltre, contrariamente a quanto sostiene la Co.Ge.I., tale causa di esclusione non si pone in contrasto con il principio di tassatività sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici atteso che tale norma riguarda il mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, e non già l’accertata mancanza dei necessari requisiti dell’offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara (in questo senso si è espresso questo Consiglio di Stato, nelle seguenti sentenze: Sez. III, 17.11.2015, n. 5261; Sez. V, 17.02.2016, n. 633, citata).
Infine, non è conferente il richiamo al principio di equivalenza delle specifiche tecniche sancito dall’art. 68 cod. contratti pubblici, dal momento che esso presuppone la corrispondenza delle prestazioni offerte dal prodotto offerto e non già un’inidoneità di quest’ultimo rispetto alle specifiche indicate dall’amministrazione e poste a base di gara.

APPALTI: Interdittiva antimafia, conta la «sostanza». Imprese. I dati possono essere in altri provvedimenti.
Il meccanismo dell’interdittiva antimafia, che serve a escludere dai rapporti con la Pa e da sussidi o sovvenzioni le imprese in odore di rapporti con la criminalità organizzata, deve badare alla sostanza, e non è quindi vincolata a «formalismi linguistici né a formule sacramentali».
Per essere efficace, può anche limitarsi a richiamare sinteticamente i risultati scritti nei provvedimenti dell’autorità giudiziaria, negli atti di indagine o negli accertamenti della Polizia, se questi ultimi spiegano in modo sufficiente il rischio di infiltrazioni.

Su queste basi il Consiglio di Stato, con la sentenza 04.05.2016 n. 1743, ha bocciato il ricorso di un’impresa campana che aveva già chiesto senza successo al Tar la revisione dell’interdittiva.
Nella sentenza, però, i giudici amministrativi fanno di più, e sulla base di una puntuale ricostruzione normativa ricostruisce le regole generali dell’interdittiva, e fissa il principio che si può riassumere con la «prevalenza della sostanza sulla forma».
L’interdittiva, spiegano i giudici, serve a evitare alla Pa rapporti con imprenditori con i quali manca la «fiducia imprescindibile sulla loro affidabilità»: a farla cadere può essere un complesso di elementi, da vicende anomale nella struttura o nella gestione dell’impresa a rapporti di parentela, amicizia, «colleganza» tali da indicare un pericolo verosimile di infiltrazione.
Tutti questi fattori possono essere riportati negli atti dell’autorità giuridiziaria, che non sono limitati alle sole sentenze, e negli atti di indagine e di polizia.
Quando ci sono questi elementi, l’interdittiva è efficace, a patto naturalmente che le “fonti” richiamate riportino dati sufficienti a sostenerla. In caso contrario, l’obbligo di motivazione puntuale viene assunto in prima persona dalla Prefettura
(articolo Il Sole 24 Ore del 05.05.2016).

APPALTI: Informativa senza troppi formalismi. ANTIMAFIA/ Sentenza del Cds.
Informativa antimafia senza formalismi linguistici né particolari formule. L'importante è che dalla valutazione si evincano le ragioni sostanziali che giustificano la valutazione di permeabilità mafiosa. E la sussistenza di «relazioni pericolose» è desumibile dai più molteplici e diversi rapporti di parentela, amicizia, colleganza, frequentazione, collaborazione.

I principi ai quali le prefetture devono attenersi nell'emanazione delle cosiddette informative antimafia, ossia quel giudizio emesso in chiave preventiva per interdire le imprese a rischio di infiltrazioni mafiose dall'instaurare o proseguire rapporti con l'amministrazione, sono stati enucleati dal Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza 04.05.2016 n. 1743.
La sentenza chiarisce le direttive in materia, e, allo stesso tempo, individua gli elementi oggettivi di rilievo così come i criteri posti alla base di tali misure preventive: come per esempio provvedimenti giudiziari, atti di indagine, accertamenti svolti dalle forze di polizia in sede istruttoria.
In sede di valutazione, vanno altresì esplicitate le ragioni in base alle quali, secondo la logica del «più probabile che non», sia ragionevole dedurre il rischio di infiltrazione mafiosa nell'impresa. La sezione ha enucleato, a solo titolo esemplificativo, un'ampia casistica di tali elementi.
Essi non consistono solo nelle circostanze desumibili dalle sentenze di condanna e dalle misure di prevenzione antimafia, ma anche da tutti gli altri provvedimenti giudiziari; dai più molteplici e diversi rapporti di parentela, amicizia, colleganza, frequentazione, collaborazione; da vicende anomale nella formale struttura o nella concreta gestione dell'impresa (articolo ItaliaOggi del 05.05.2016).

APPALTILa decertificazione non toglie l’obbligo dei documenti. Consiglio di Stato. Nelle gare d’appalto.
Per la verifica dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi dei concorrenti in una gara d’appalto, la pubblica amministrazione ha solo la facoltà, ma non l’obbligo di acquisire gli atti direttamente dagli archivi pubblici. Infatti, con la cosiddetta decertificazione «si snaturerebbe», fino alla sua «sostanziale abrogazione», il controllo a sorteggio che precede l’apertura delle buste.
Il Consiglio di Stato –sentenza 03.05.2016 n. 1716, IV Sez.– ha bocciato così il ricorso di due imprese contro l’esclusione da una gara per la progettazione di alloggi per il ministero della Difesa, disposta, in base all’ex Codice appalti (articolo 48, Dlgs 163/2006), per aver presentato in ritardo i certificati sui requisiti dichiarati nella domanda.
Secondo le ricorrenti, avendo richiesto i documenti per posta elettronica certificata, la stazione appaltante aveva violato non solo il disciplinare di gara che le imponeva di utilizzare solo fax o telegrammi, ma le stesse norme generali (comma 5, articolo 77) che la obbligavano a comunicazioni per via elettronica solo se previsto nel bando. Ma, soprattutto, non aveva “semplificato” il controllo degli atti, acquisendoli d’ufficio come dettato dal Testo unico sulla documentazione amministrativa (Dpr 445/2000).
In linea col primo grado (Tar Salerno, sentenza 1319/2015), il collegio ha spiegato che la norma (comma 5, articolo 77) impone l’uso della Pec non quando scelta e “preferita” dagli atti di gara, ma quando la Pa, come in questo caso, è tenuta a rispettare il Codice dell’amministrazione digitale (Dlgs 82/2005); essendo poi norma speciale, essa prevale -«secondo una normale regola di interpretazione della legge» e qui per il «fenomeno di eterointegrazione del bando»- su quella generale (comma 1, articolo 77) pur se questa consente alle stazioni appaltanti di scegliere tra posta, fax, via elettronica o telefono, o una loro combinazione.
In ogni caso, si chiarisce che, anche se lo stesso Consiglio di Stato ha ammesso l’applicabilità del Dpr 445/2000 agli appalti pubblici e che «la norma sulla cd. decertificazione costituisce una nuova regola generale sui rapporti tra privati e Pa» anche per la fase in esame (sentenza 4359/2014), «ciò non comporta né che il concorrente sia per ciò solo dispensato dal presentare la documentazione richiestagli, né che la possibilità di cui si sia eventualmente avvalsa l'amministrazione si trasformi in un obbligo posto dalla legge a carico della medesima».
Al contrario, verrebbe di fatto abrogato il subprocedimento di controllo dei requisiti di chi partecipa alle gare pubbliche, comprese le scadenze e soprattutto le sanzioni non a caso fissate per l’operatore economico che non le rispetti.
Ribadendo la perentorietà dei dieci giorni concessi per la comprova (Adunanza plenaria, sentenza 10/2014), si è quindi stabilito che in questa fase –verifica su almeno il 10% degli offerenti in gara scelti con sorteggio pubblico- «l’amministrazione ben potrà procedere alla verifica di quanto dichiarato consultando gli archivi pubblici (ex artt. 43 e 71 Dpr n. 445/2000), ma certo non può sostituire la propria iniziativa di ufficio a quelli che sono precisi obblighi incombenti ai concorrenti chiamati agli adempimenti di cui al citato art. 48»
(articolo Il Sole 24 Ore del 19.05.2016).
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MASSIMA
2. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata.
La presente controversia verte sul fatto che l’amministrazione appaltante ha richiesto alle ditte appellanti, in quanto sorteggiate, la documentazione di comprovazione ex art. 48 d.lgs. n. 163/2006, mediante e-mail inviata all’indirizzo di posta elettronica, e non già –come indicato al punto 11 del “disciplinare di gara per procedura aperta”– “a mezzo fax oppure telegramma”.
Dal che è conseguita l’esclusione dalla gara per non avere la concorrente fornito in tempo utile (calcolato a decorrere dalla ricezione della richiesta via mail) la documentazione richiesta.
2.1. In relazione al primo motivo di appello il collegio evidenzia che
l’art. 77, co. 5, del d.lgs. n. 163/2006, prevede che le amministrazioni pubbliche che sono tenute all’osservanza delle disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale (d.lgs. n. 82/2005), operano nel rispetto di tali disposizioni e delle relative norme di attuazione ed esecuzione. E’, inoltre, previsto che “in particolare, gli scambi di comunicazioni tra amministrazioni aggiudicatrici ed operatori economici deve avvenire tramite posta elettronica certificata”.
Benché, dunque, il comma 1 del medesimo art. 77 preveda, in via generale, che “tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di informazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici possono avvenire, a scelta delle stazioni appaltanti, mediante posta, mediante fax, per via elettronica”, o anche per telefono o “mediante una combinazione di tali mezzi”, qualora ricorra l’ipotesi di una amministrazione pubblica tenuta ad operare nel rispetto delle disposizioni del Codice dell’amministrazione digitale, le comunicazioni stesse non possono che avvenire per il tramite di posta elettronica certificata.

Si tratta, a tutta evidenza, di una normale relazione tra disposizione generale (comma 1), e disposizione speciale (comma 5), che come tale prevale sulla generale, secondo una normale regola di interpretazione della legge.
D’altra parte, lo stesso comma 1 dell’art. 77, nell’indicare in via generale i mezzi utilizzabili per le comunicazioni, indica la “via elettronica ai sensi dei commi 5 e 6”, in tal modo già prevedendo la possibilità che tale forma di comunicazione –lungi dal dipendere dalla scelta volontaria dell’amministrazione esplicitata nel bando– debba essere quella obbligatoriamente seguita sia dall’amministrazione sia dagli operatori economici.
Alla luce di tali presupposti normativi, la sentenza impugnata ha condivisibilmente affermato la presenza di un fenomeno di eterointegrazione del bando (Cons. Stato, sez. VI, 11.03.2015 n. 1250), dovendo intendersi la previsione di legge cogente e dunque integrativa delle previsioni del bando, pur nelle ipotesi di suo omesso richiamo.
Nel caso di specie, peraltro, il punto VI.3 del bando di gara (pagina 8) prevede espressamente che “è obbligo del concorrente, ai fini della partecipazione alla gara, indicare il domicilio eletto per le comunicazioni, l’indirizzo di posta elettronica e il numero di fax al fine dell’invio delle comunicazioni inerenti la procedura di gara...”.
Né, a fronte della cogente disposizione di legge, può assumere valore dirimente quanto previsto al punto 11 del disciplinare di gara, posto che si tratta di disposizione contenuta in un atto amministrativo generale, al quale non può a tutta evidenza accordarsi alcuna possibilità di prevalere su quanto obbligatoriamente disposto dalla legge.
D’altra parte, occorre ricordare che, come sostenuto dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, 11.07.2013 n. 3735; sez. V, 24.01.2013 n. 439),
nelle gare pubbliche il disciplinare di gara deve essere interpretato in conformità a quanto statuito dal bando, atteso che le sue disposizioni sono chiamate ad integrare, e non a modificare, quelle del bando, ed in caso di contrasto prevalgono le previsioni di quest’ultimo.
A maggior ragione dunque, come nel caso di specie,
a fronte dell’assenza nel bando di previsioni espresse in ordine alle modalità di comunicazione (peraltro richiedendosi l’indirizzo di posta elettronica) e in presenza di una cogente disposizione di legge in materia, non può trovare alcuna considerazione quanto previsto dal disciplinare di gara in contrasto con la legge.
Infine, occorre ricordare, quanto alla intervenuta esclusione dalla gara, che la stessa è disposta dall’art. 48, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, e, dunque, non è possibile invocare la violazione, nel caso di specie, del principio di tassatività delle cause di esclusione.
In definitiva, una volta accertata, per le ragioni innanzi esposte, la regolarità della richiesta della documentazione di comprovazione per via informatica, le conseguenze derivanti dalla sua mancata (o intempestiva) presentazione sono direttamente previste dalla legge (cfr., in ordine all’obbligo di escussione della cauzione a fronte della mancata prova del possesso di tutti i requisiti previsti dalla legge per le gare disciplinate dal codice dei contratti pubblici ed al conseguente obbligo, d’indole comunque non lesiva, di segnalazione all’A.N.A.C., Ad. Plen. nn. 2 del 2012 e 34 del 2014, cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 88, co. 2, lett. d), 99 e 120, co. 10, c.p.a.).
2.2. E’ altrettanto infondato il secondo motivo di appello (sub lett. b) dell’esposizione in fatto), con il quale si ritiene che l’amministrazione avrebbe dovuto procedere ex officio alla acquisizione della documentazione di comprovazione, ai sensi degli art. 40 (nel testo modificato dall’art. 15, l. n. 183/2011) e 43, co. 1, DPR n. 445/2000.
La parte appellante a tal fine richiama la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. V, 27.08.2014 n. 4359; sez. III, 26.09.2013 n. 4785), che ha avuto modo di affermare che “la norma sulla cd. decertificazione (costituisce) una nuova regola generale sui rapporti tra privati e P.A.”, di modo che “non si rinvengono, quindi, ragioni per escludere che questa potesse essere applicata anche alla materia degli appalti pubblici”, ed anche al procedimento di verifica del possesso dei requisiti ex art. 48 d.lgs. n. 163/2006.
Orbene,
in disparte ogni verifica in ordine alla possibilità e agli esatti termini di applicazione della disciplina di cui al DPR n. 445/2000 alle procedure di gara, ciò che occorre chiarire è che, se è possibile affermare, sulla scorta della indicata giurisprudenza, che in fase di verifica ex art. 48 l’amministrazione ben possa procedere ad acquisire documentazione facendo ricorso agli archivi pubblici (ed è questo il caso oggetto della sentenza n. 4359/2014), ciò non comporta né che il concorrente sia per ciò solo dispensato dal presentare la documentazione richiestagli, né che la possibilità di cui si sia eventualmente avvalsa l’amministrazione si trasformi in un obbligo posto dalla legge a carico della medesima.
Così argomentando, per un verso si snaturerebbe il subprocedimento di verifica dei requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento, per altro verso, si perverrebbe ad una sostanziale “abrogazione” dell’art. 48, e, in particolare, dei termini cogenti da questo imposti e delle sanzioni previste per il loro mancato rispetto.
Proprio perché si tratta di un subprocedimento di verifica dei requisiti, incombe al concorrente procedere alla comprova dei requisiti da esso stesso dichiarati; e proprio per questo la legge prevede le sanzioni conseguenti al suo comportamento omissivo.
L’amministrazione ben potrà procedere alla verifica di quanto dichiarato consultando gli archivi pubblici (ex artt. 43 e 71 DPR n. 445/2000), ma certo non può sostituire la propria iniziativa di ufficio a quelli che sono precisi obblighi incombenti ai concorrenti chiamati agli adempimenti di cui al citato art. 48.
In tal senso è la giurisprudenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (cfr. n. 10 del 2014 cui si rinvia a mente del combinato disposto degli artt. 88, co. 2, lett. d), 99 e 120, co. 10, c.p.a.).
3. Per le ragioni esposte, l’appello deve essere rigettato, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

APPALTISi può valutare l'offerta anche senza scomporla. Stazione appaltante non sindacabile.
In un appalto pubblico la mancata scomposizione degli elementi di valutazione dell'offerta non è causa di indeterminatezza dei criteri di valutazione, censurabile dal magistrato amministrativa.

È quanto ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza 02.05.2016 n. 1661.
La questione riguardava un bando di gara per il quale la stazione appaltante non aveva ritenuto necessario procedere alla cosiddetta scomposizione in pesi e sub-pesi.
In particolare, i giudici hanno precisato che la mancata previsione di sub pesi e sub punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell'offerta non costituisce indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione e quindi non rappresenta un motivo di censura dell'operato della stazione appaltante, sindacabile da parte del giudice amministrativo.
I giudici hanno chiarito che la possibilità di individuare sub criteri è, infatti, meramente eventuale, com'è palese dall'espressione letterale «ove necessario» che figura all'art. 83, comma 4, del codice dei contratti (dlgs 163/2006). Si tratta di norma replicata all'articolo 95 del nuovo codice (dlgs 50/2016) che prevede che «per ciascun criterio di valutazione prescelto possono essere previsti, ove necessario, sub-criteri e sub-pesi o sub-punteggi».
Per il Consiglio di stato la scelta compiuta dalla stazione appaltante per una procedura di affidamento con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, «relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità che la legge le ha attribuito per meglio perseguire l'interesse pubblico».
La sentenza ricorda che la scelta effettuata dalla stazione appaltante sarebbe sindacabile in sede di legittimità «solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale e i criteri non siano trasparenti e intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta» (articolo ItaliaOggi del 06.05.2016).
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MASSIMA
3. - Infondato è il secondo motivo.
3.1. - EBM ha dichiarato, in conformità al capitolato, di non essere competente ad eseguire la manutenzione per una lunga serie di tipologie di apparecchiature (più della metà del valore delle prestazioni contrattuali); ciò, ad avviso delle appellanti, renderebbe l’offerta inammissibile per violazione del divieto di cessione del contratto, ex art. 118, comma 1, D.lgs. n. 163/2006, e del divieto di immodificabilità soggettiva dell’esecutore della commessa pubblica.
Inoltre, sarebbe eclatante lo sforamento del limite del 30% del valore del contratto subappaltabile, limite imposto dall’art. 118, comma 2, cod. appalti.
Neppure potrebbe richiamarsi il comma 12 dell’art. 118, in quanto non si è trattato dell’affidamento di attività specifiche (che esulerebbero dalla quota consentita per il subappalto) ma dell’affidamento delle stesse prestazioni principali.
3.2. - In proposito, il Collegio osserva che:
a) il ricorso per gli interventi manutentivi ai costruttori, o a ditte esclusiviste della manutenzione su delega del costruttore, è consentito dal CSA (art. 3, pag. 7), senza limitazioni quantitative, ed è giustificato dalla necessità di alta specializzazione richiesta dal tipo di prestazioni e apparecchiature;
b) nella dichiarazione resa il 09.04.2014 (doc. 2 allegato all’offerta) EBM ha dichiarato, sotto la propria responsabilità, di possedere il “know-how complessivo che copre una quota maggioritaria delle apparecchiature oggetto di appalto” e, ciò nonostante, per alcune apparecchiature con particolarità tecnologica dichiara di optare per una gestione operata di concerto con i costruttori.
3.3. - Gli interventi in questione non ricadono nella nozione di “subappalto”, ma nell’eccezione di cui al comma 12, lett. a), dell’art. 118 del D.lgs. n.163/2006, trattandosi di “attività specifiche” che richiedono interventi di professionisti ad hoc.
Si potrebbe, tutt’al più, trattare di “fornitura in opera”, comportando la sostituzione di pezzi di ricambio di alto valore, per i quali non si verifica solitamente la condizione che il valore della manodopera supera del 50% del valore dell’intero intervento, ricadendosi così nell’eccezione al contratto di subappalto di cui all’art. 118, comma 11, codice dei contratti pubblici.
3.4. - Va qui, peraltro, ricordato, secondo l’insegnamento da ultimo ribadito da AP n. 9 del 02.11.2015, che “
il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell'appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev'essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra le quali, ad esempio, l'incameramento della cauzione).”
Dunque, anche un anomalo ricorso al subappalto non avrebbe determinato l’esclusione dalla gara di EBM.
4. - Infondato è anche il terzo motivo di appello con cui si denuncia l’inammissibilità dell’offerta di EBM perché indeterminata e condizionata: infatti, per un verso, EBM afferma di eseguire in proprio la parte eccedente il 30% del servizio; per altro verso, dichiara di non avere la competenza per oltre il 53% del valore delle prestazioni, in violazione dell’art. 46, comma 1-bis, codice dei contrati pubblici.
4.1. - La censura non è fondata in quanto, per le ragioni già esposte, l’aggiudicataria si è avvalsa delle possibilità consentite a tutte le partecipanti sia dalla legge di gara, che dal codice dei contratti.
5. - Infondato è il quarto motivo di appello con cui si deduce la violazione dell’art. 38 del D.lgs. n. 163/2006 per avere EBM omesso di presentare la dichiarazione dei requisiti di moralità del soggetto cessato dalla carica l’anno antecedente la pubblicazione del bando, Sig. Pi.To., direttore generale con ampi poteri di rappresentanza, assimilabili a quelli di un amministratore, di ITAL TBS & Biomedical service S.p.a., socio di maggioranza della società aggiudicataria.
Osserva il Collegio che
l’obbligo di cui all’art. 38 cit. riguarda esclusivamente gli amministratori muniti di potere di rappresentanza, ossia i soggetti che risultino titolari della funzione rappresentativa derivante dallo statuto, vale a dire il rappresentante legale della società, e non anche chi ricopra la qualifica di direttore generale senza potere di rappresentanza legale (Consiglio di Stato sez. IV, 04.05.2015 n. 2231; Consiglio di Stato, sez. III, 02.03.2015, n. 1020).
Nella specie, non è rinvenibile nei confronti del direttore generale suddetto alcuna attribuzione specifica di potere di rappresentanza e amministrazione, atteso che, per espressa disposizione statutaria (cfr. doc. 12, pag. 5, della visura storica del registro delle imprese C.C.I.A.A. di Trieste), i poteri di ordinaria e straordinaria amministrazione spettano al Consiglio di amministrazione e i poteri di rappresentanza legale spettano al Presidente e agli amministratori delegati.
5.1. - Sotto altro profilo, EBM avrebbe dovuto essere esclusa per non aver prodotto la dichiarazione contenente i nominativi dei “familiari conviventi del socio di maggioranza”, costituente obbligo in presenza di un numero di soci pari o inferiore a quattro (ex art. 85, comma 3, D.lgs. n. 159/2011).
La lettura della norma fatta dall’appellante è frutto di un equivoco: la norma si può riferire solo al concorrente che sia società di cui fanno parte fino a quattro soci “persone fisiche”, non avendo senso logico, altrimenti, il riferimento testuale al “familiare convivente”.
Nella fattispecie, invece, la TBS, socio di maggioranza di EBM non è persona fisica, ma persona giuridica: non è possibile ipotizzare nei suoi confronti un “familiare convivente”.
6.- Con altro gruppo di motivi, le società appellanti deducono, in via subordinata, l’illegittimità integrale della gara.
6.1. - Sotto un primo profilo, le appellanti denunciano l’illegittimità dell’art. 7 del capitolato e della tabella allegata, che fisserebbe criteri di valutazione delle offerte generici e indeterminati, in violazione dell’art. 83 del Codice dei contratti, prevedendo solo il relativo punteggio massimo, ma senza alcuna ripartizione al loro interno mediante l’individuazione di sub criteri, residuando così ampio potere discrezionale in capo alla commissione.
Emblematici sarebbero i criteri n. 2 e n. 5, per ognuno dei quali era prevista l’attribuzione di punti 20.
6.2. - Il motivo è infondato.
La tabella di cui all’allegato 13, “tabella di valutazione delle offerte”, ha indicato con trasparenza i criteri di valutazione e il punteggio massimo riferito a ciascun criterio.
L’art. 7 del capitolato ha previsto l’attribuzione di un coefficiente, compreso tra 0 e 1, da parte di ciascun commissario, sulla base dei criteri elencati nell’allegato; per ciascun elemento di valutazione qualitativo ha previsto che, successivamente all’assegnazione del valore medio, verrà operata la c.d. “riparametrazione”, riportando all’unità il punteggio dell’offerente che ha ottenuto il coefficiente con media maggiore; i coefficienti degli altri offerenti verranno rapportati a questo, per ogni elemento di valutazione, in maniera proporzionale.
Si tratta di una previsione conforme all’art. 120 DPR 207/2010 e all’allegato P, punto II, lett. a) n. 4 che contempla la “riparametrazione”, la quale comporta il calcolo dell’offerta economicamente più conveniente attraverso il sistema dell’attribuzione di coefficienti assoluti agli elementi qualitativi dell’offerta tecnica, e il riposizionamento delle offerte a secondo dei coefficienti riportati, secondo una formula matematica.
6.3. -
La mancata previsione di sub pesi e sub punteggi per ciascun criterio di valutazione qualitativa dell’offerta non è indice di indeterminatezza dei criteri di valutazione.
La possibilità di individuare sub criteri è, infatti, meramente eventuale, com’è palese dall’espressione letterale “ove necessario” che figura all’art. 83, comma 4, del codice dei contratti.
La scelta operata dall'Amministrazione appaltante, in una procedura di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, relativamente ai criteri di valutazione delle offerte, ivi compreso il peso da attribuire a tali singoli elementi, specificamente indicati nella lex specialis, e ivi compresa anche la disaggregazione eventuale del singolo criterio valutativo in sub-criteri, è espressione dell'ampia discrezionalità che la legge le ha attribuito per meglio perseguire l'interesse pubblico.
La scelta è sindacabile in sede di legittimità solo allorché sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta
(Consiglio di Stato, sez. V, 18/06/2015, n. 3105).
6.4. - Nella fattispecie, il bando di gara ha inteso rinunciare alla suddivisione in sub-criteri e sub-punteggi e optare per un'elencazione solo di criteri, senza al contempo scomporre le cinque voci in sub-categorie rigidamente ancorate alla riserva a loro favore di una quota-parte del punteggio complessivo.
La scelta, nell'ottica dell'ente appaltante, di non individuare sotto-voci meritevoli di separata considerazione, giacché contraddistinte le voci principali da profili tutti allo stesso modo rilevanti e coessenziali ad un apprezzamento complessivo, si rivela non illogica, comportando il vantaggio di evitare scomposizioni di punteggio produttive di un disordinato frazionamento dei giudizi e foriere di valutazioni finali disancorate da un esame unitario.
6.5. - Non risulta neppure fondata la censura, collegata alla precedente, secondo cui la mera attribuzione del coefficiente numerico da parte di ciascun commissario sarebbe illegittima in assenza della predefinizione nel bando di sub criteri.
Come si è visto, si tratta di aspetti tra loro non consequenziali:
la fissazione di sub criteri è meramente eventuale e, d’altra parte, l’attribuzione dei coefficienti è prevista dal capitolato in coerenza con il disposto dell’all. P al regolamento al codice dei contratti, di cui al DPR 207/2010.
7. - E’ destituito di fondamento anche il motivo con cui si deduce che la Commissione avrebbe dovuto stabilire i criteri motivazionali che intendeva utilizzare nell’attribuzione dei punteggi prima di avviare il sub procedimento di valutazione delle offerte tecniche.
In difetto, sarebbe impossibile ricostruire l’iter logico seguito; sarebbero anche stati distrutti appunti, note, etc., contenenti la valutazione in itinere.
Invero, i criteri di valutazione e il relativo punteggio, come già detto, sono stati fissati nella lex di gara, per cui nessun’altra attività di predeterminazione di punteggi era richiesta alla Commissione.
Neppure si richiedeva una motivazione di tipo discorsivo, per cui risulta irrilevante la distruzione di appunti di ogni tipo.
In presenza di criteri sufficientemente puntuali, la valutazione può estrinsecarsi mediante l'attribuzione di punteggi numerici senza la necessità di ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della Commissione ex se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati (Consiglio di Stato, sez. III, 15/01/2016, n. 112).

aprile 2016

APPALTI SERVIZI: Acquisti informatici con Consip. Niente appalti autonomi anche sotto i 1.000 euro. Corte conti Umbria: gli enti sono tenuti ad applicare le norme della legge di Stabilità 2016.
Niente appalti autonomi anche sotto i 1.000 euro per l'acquisizione di beni e servizi attinenti l'informatica.
La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l'Umbria, col parere 28.04.2016 n. 52, ha espresso l'ennesimo parere molto restrittivo su norme vincolistiche dell'ordinamento, specificamente rivolto all'articolo 1, comma 512, della legge 208/2015, in risposta ad un quesito riguardante la possibilità di acquistare beni e servizi informatici, di valore inferiore alla soglia dei 1.000 euro, evitando il tramite di Consip spa e degli altri soggetti indicati dal medesimo comma 512.
Secondo la Corte dei conti anche per acquisizioni di beni e servizi informatici di modico valore e di importo inferiore ai 1000 euro le amministrazioni sono comunque tenute alla complessa disciplina specificamente prevista dalla legge di Stabilità per il 2016.
Agli acquisti informatici, infatti, non si estende la previsione dell'articolo 1, comma 450, della legge 296/2006, come modificato dall'articolo1, comma 502, sempre della legge 208/2015: tale disposizione permette alle amministrazioni di procedere direttamente ad acquisizioni di beni e servizi di importo fino a 1.000 euro senza passare né dalla Consip o altri soggetti aggregatori, né da centrali di committenza.
A giudizio della magistratura contabile questo non vale per l'acquisto di beni e servizi informatici, anche di importo inferiore ai 1.000 euro.
La ragione consiste nella natura speciale dell'articolo 1, comma 512, della legge 508/2015, tale da renderlo inidoneo all'estensione analogica della disciplina generale del comma 502.
Il parere della sezione Umbria evidenzia che il quadro normativo derivante dalla legge di stabilità 2016 comporta l'esonero degli enti locali dell'obbligo di ricorrere al mercato elettronico della pubblica amministrazione solamente per gli acquisti di beni e servizi di carattere generico fino al valore di 1.000 euro. Nei casi, invece, degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività vige invece un diverso regime, «in quanto la recente normativa, considerandoli una speciale categoria merceologica cui vengono destinate specifiche disposizioni di legge, impone, senza alcuna distinzione di valore, il ricorso alle convenzioni Consip o dei soggetti aggregatori».
Questo è quanto suggerisce l'interpretazione letterale della norma ai sensi della quale è consentito l'approvvigionamento di tali beni «esclusivamente» tramite i soggetti indicati dal legislatore: il che elimina altre modalità di acquisto autonomo.
Però, anche l'interpretazione sistematica secondo la Corte dei conti conduce allo stesso esito. Infatti, possibilità di approvvigionamento al di fuori delle modalità previste dal citato comma 512 è ammessa solamente per beni non disponibili o idonei o nei casi di necessità e urgenza e nel rispetto di una precisa ed onerosa procedura che richiede l'autorizzazione preventiva motivata dell'organo di vertice amministrativo, e la successiva comunicazione all'Anac e all'Agid (articolo ItaliaOggi del 12.08.2016).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: In merito all’obbligo imposto dall’art. 1, comma 512 della legge 28/12/2015, n. 208 (Legge di Stabilità 2016) di provvedere agli approvvigionamenti di beni e servizi informatici e di connettività esclusivamente attraverso il mercato elettronico.
Gli enti locali risultano esonerati dal far ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione solamente per gli acquisti di beni e servizi di carattere generico e di limitato importo (sotto la soglia dei 1.000 Euro) poiché, negli altri casi, di acquisto dei medesimi beni di importo pari o superiore ai 1.000 Euro e fino al limite della soglia di rilievo comunitario, sono tenuti “… a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici..ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure…”.
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Per gli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività vige invece un diverso regime, in quanto la recente normativa, considerandoli una speciale categoria merceologica cui vengono destinate specifiche disposizioni di legge, impone, senza alcuna distinzione di valore, il ricorso alle convenzioni Consip o dei soggetti aggregatori.
Invero, l’art. 1, comma 512, della legge n. 208 del 28.12.2015 è da considerarsi norma speciale rispetto al più generico art. 1, comma 450, della legge n. 296 del 27.12.2006, come novellato dall’art. 1, comma 502, della suddetta legge n. 208/2015, così che per l’acquisto di beni e servizi informatici, anche di importo inferiore ai 1.000 Euro, è necessario che gli enti locali rispettino la procedura prevista dal richiamato comma 512, ed il complesso di norme dettate per il settore informatico dai commi 513-520 della Legge di stabilità 2016.

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Il Sindaco del Comune di Narni (TR) ha inoltrato a questa Sezione Regionale di Controllo una richiesta di parere, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali dell’Umbria, relativa all’interpretazione della normativa che impone agli enti locali di provvedere agli approvvigionamenti di beni e servizi informatici e di connettività di qualunque importo esclusivamente tramite i soggetti individuati dall’art.1, comma 512, della legge 28.12.2015, n. 208 (Legge di Stabilità 2016).
Il Comune chiede in particolare se per i detti acquisti possa, in alternativa, applicarsi la normativa che obbliga le amministrazioni a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione solamente per le forniture di beni e servizi al di sopra della soglia dei 1.000 Euro, introdotta dall’art. 1, comma 502, della medesima Legge di Stabilità 2016.
...
Nel merito il Comune chiede di conoscere l’avviso della Sezione relativamente all’interpretazione dei commi 502 e 512 dell’art. 1 della legge 28.12.2015 n. 208 (Legge di Stabilità 2016), interrogandosi sulla possibilità di acquistare la particolare categoria merceologica dei beni e servizi informatici (comma 512) secondo le diverse previsioni dettate per l’acquisto di generici beni e servizi tout court (comma 502), per i quali ultimi gli enti sono obbligati a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione solamente per gli acquisti al di sopra della soglia di 1.000 Euro.
In altri termini il Comune chiede se sia possibile acquistare beni e servizi informatici, di valore inferiore alla soglia dei 1.000 Euro, evitando il tramite di Consip Spa e degli altri soggetti indicati dal richiamato comma 512.
In proposito occorre premettere che il citato art. 1, comma 502, della legge 28.12.2015, n. 208 (Legge di Stabilità 2016) ha modificato l'articolo 1, comma 450, della legge 27.12.2006, n. 296, come segue:
b) al primo periodo, dopo le parole: «per gli acquisti di beni e servizi» sono inserite le seguenti: «di importo pari o superiore a 1.000 euro e»;
c) al secondo periodo, dopo le parole: «per gli acquisti di beni e servizi di importo» sono inserite le seguenti: «pari o superiore a 1.000 euro e».".
Ne è derivato che l’art. 1, comma 450, appena detto, a seguito della novella, risulta del seguente tenore: “450. Le amministrazioni statali centrali e periferiche…..per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro e al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165,…. per gli acquisti di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro e inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure…”.
A sua volta, il comma 512, dell’art. 1 della citata Legge di stabilità 2016 dispone: “512. Al fine di garantire l'ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività, fermi restando gli obblighi di acquisizione centralizzata previsti per i beni e servizi dalla normativa vigente, le amministrazioni pubbliche e le società inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1 della legge 31.12.2009, n. 196, provvedono ai propri approvvigionamenti esclusivamente tramite Consip SpA o i soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di committenza regionali, per i beni e i servizi disponibili presso gli stessi soggetti. Le regioni sono autorizzate ad assumere personale strettamente necessario ad assicurare la piena funzionalità dei soggetti aggregatori di cui all'articolo 9 del decreto-legge 24.04.2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23.06.2014, n. 89, in deroga ai vincoli assunzionali previsti dalla normativa vigente, nei limiti del finanziamento derivante dal Fondo di cui al comma 9 del medesimo articolo 9 del decreto-legge n. 66 del 2014.”.
Dal quadro normativo appena descritto emerge che
gli enti locali risultano esonerati dal far ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione solamente per gli acquisti di beni e servizi di carattere generico e di limitato importo (sotto la soglia dei 1.000 Euro) poiché, negli altri casi, di acquisto dei medesimi beni di importo pari o superiore ai 1.000 Euro e fino al limite della soglia di rilievo comunitario, sono tenuti “… a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici..ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure…”.
Per gli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività vige invece un diverso regime, in quanto la recente normativa, considerandoli una speciale categoria merceologica cui vengono destinate specifiche disposizioni di legge, impone, senza alcuna distinzione di valore, il ricorso alle convenzioni Consip o dei soggetti aggregatori.
Ciò emerge dalla interpretazione letterale della norma (è previsto l’approvvigionamento di tali beni “esclusivamente” tramite i soggetti indicati dal legislatore, così escludendo altre modalità di acquisto autonomo –comma 512), ma anche dalla interpretazione sistematica dell’intero corpo normativo dedicato al settore informatico (commi 513-520 dell’art. 1 della Legge di stabilità 2016).
Più in dettaglio si contempla la possibilità di approvvigionamento al di fuori delle modalità previste dal citato comma 512 solamente in alcuni casi (autorizzazione motivata dell’organo di vertice amministrativo, solo per beni non disponibili o idonei o nei casi di necessità ed urgenza, con comunicazione all’Anac e all’Agid- comma 516). Inoltre la mancata osservanza delle disposizioni dettate in materia rileva ai fini della responsabilità disciplinare e per danno erariale (comma 517). Per il settore sanitario sono previsti criteri uniformi per gli acquisti informatici (comma 520).
La specialità della normativa riferita al settore informatico si evince anche dalle finalità dichiarate dal legislatore (“…garantire l'ottimizzazione e la razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi informatici e di connettività…“) e dallo scopo (di realizzare “...un risparmio di spesa annuale...”), oltreché dagli incentivi previsti (“Le regioni sono autorizzate ad assumere personale strettamente necessario ad assicurare la piena funzionalità dei soggetti aggregatori...in deroga ai vincoli assunzionali previsti dalla normativa vigente...”).
Da tutto quanto sopra esposto deriva conclusivamente che
l’art. 1, comma 512, della legge n. 208 del 28.12.2015 è da considerarsi norma speciale rispetto al più generico art. 1, comma 450, della legge n. 296 del 27.12.2006, come novellato dall’art. 1, comma 502, della suddetta legge n. 208/2015, così che per l’acquisto di beni e servizi informatici, anche di importo inferiore ai 1.000 Euro, è necessario che gli enti locali rispettino la procedura prevista dal richiamato comma 512, ed il complesso di norme dettate per il settore informatico dai commi 513-520 della Legge di stabilità 2016 (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 28.04.2016 n. 52).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICIIn tema di danni determinati dall’esistenza di un cantiere stradale, qualora l’area di cantiere risulti completamente enucleata, delimitata ed affidata all’esclusiva custodia dell’appaltatore, con conseguente assoluto divieto su di essa del traffico veicolare e pedonale, dei danni subiti all’interno di questa area risponde esclusivamente l’appaltatore, che ne è l’unico custode.
Allorquando, invece, l’area su cui vengono eseguiti i lavori e insiste il cantiere risulti ancora adibita al traffico e, quindi, utilizzata a fini di circolazione, questa situazione denota la conservazione della custodia da parte dell’ente titolare della strada, sia pure insieme all’appaltatore.

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6.2. Il richiamo nella sentenza ad eventuali profili di responsabilità in materia antinfortunistica risulta, peraltro, ultroneo, e correlativamente non dirimenti eventuali carenze motivazionali sul punto, non essendo contestata alcuna colpa specifica per violazione di norme antinfortunistiche ed essendo l'evento da ascrivere, piuttosto, al rischio connesso alla circolazione stradale.
Il rispetto delle norme cautelari che regolano la sicurezza stradale non è, infatti, esigibile esclusivamente dagli utenti della strada alla guida di veicoli, dunque in fase di circolazione, ma anche da coloro che svolgano attività diverse, come la manutenzione stradale (Sez. 4, n. 23152 del 03/05/2012, Porcu, Rv. 252971), come si evince da quanto espressamente previsto dall'art. 21, comma 2, d.lgs. 30.04.1992, n. 285 (<Chiunque esegue lavori o deposita materiali sulle aree destinate alla circolazione o alla sosta di veicoli e di pedoni deve adottare gli accorgimenti necessari per la sicurezza e la fluidita' della circolazione e mantenerli in perfetta efficienza sia di giorno che di notte>) e dagli artt. 30-32 d.P.R. 16.12.1992, n. 495 a proposito delle barriere che delimitano i cantieri sulla strada.
7. Il tema centrale della questione impone peraltro di chiarire che,
allorché un incidente si verifichi in un cantiere stradale, si pone il problema di approfondire i rapporti e i limiti della responsabilità dell'Ente proprietario della strada (committente) e dell'appaltatore, sia in relazione agli obblighi che il codice della strada pone a loro carico, rispettivamente all'art. 14 per l'ente proprietario e all'art. 21 per chi esegue i lavori, sia in relazione al contratto tra gli stessi intervenuti e ad eventuali pattuizioni particolari convenute dalle parti.
Non vi è, infatti, incompatibilità tra area di cantiere e strada aperta al pubblico, atteso che vale al riguardo il principio ben articolato dalla giurisprudenza civile
(Sez. 3, n. 15882 del 25/06/2013, Rv. 626858; Sez. 3, n. 12811 del 23/07/2012, Rv. 623374), secondo cui in tema di danni determinati dall'esistenza di un cantiere stradale, qualora l'area di cantiere risulti completamente enucleata, delimitata ed affidata all'esclusiva custodia dell'appaltatore, con conseguente assoluto divieto su di essa del traffico veicolare e pedonale, dei danni subiti all'interno di questa area risponde esclusivamente l'appaltatore, che ne è l'unico custode.
Allorquando, invece, l'area su cui vengono eseguiti i lavori e insiste il cantiere risulti ancora adibita al traffico e, quindi, utilizzata a fini di circolazione, questa situazione denota la conservazione della custodia da parte dell'ente titolare della strada, sia pure insieme all'appaltatore.
7.1.
La posizione di garanzia derivante dalla proprietà della strada e dalla destinazione di essa al pubblico uso comporta, infatti, il dovere per l'Ente di far sì che quell'uso si svolga senza pericolo per gli utenti.
Posizione di garanzia, dunque, a tutela della collettività, direttamente derivante dalle norme del codice della strada (art. 14), così come quella, parallela, a carico dell'appaltatore, anch'essa riconducibile, come già si è rilevato, al codice della strada (art. 21) e pertanto a tutela proprio dell'incolumità dei terzi utenti della strada che possano subire le conseguenze di una situazione di pericolo non debitamente gestita (Sez. 4, n. 11453 del 20/12/2012, dep. 2013, Zambito Marsala, Rv. 255423).
Giova ricordare anche il principio affermato in altra pronuncia da questa Sezione, secondo il quale
il pubblico amministratore committente non perde, in conseguenza dell'appalto dei lavori di manutenzione e sorveglianza delle strade, l'obbligo di vigilanza la cui omissione è fonte di responsabilità qualora concorrano le circostanze della conoscenza del pericolo, dell'evitabilità dell'evento lesivo occorso a terzi e dell'omissione dell'intervento diretto all'eliminazione del rischi (Sez. 4, n. 37589 del 05/06/2007, Petroselli, Rv. 237772) (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 22.04.2016 n. 17010).

APPALTIGara, revocare si può. Se per la p.a c'è risparmio economico.
Legittima la revoca di una gara di appalto pubblico se da essa deriva un risparmio economico, se si evita una carenza di copertura finanziaria e se vi potrebbe essere una mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell'interesse pubblico.

È quanto ha chiarito il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 21.04.2016 n. 1599 rispetto a una revoca deliberata da una giunta comunale il 21.06.2014, circa un anno dopo la deliberazione con cui si era deciso di avviare la proposta per l'affidamento in finanza di progetto del servizio di gestione della pubblica illuminazione su tutto il territorio comunale e circa quattro mesi dopo aver indetto una gara a procedura aperta per la scelta dell'affidatario in concessione.
La procedura era stata avviata prima delle elezioni della nuova amministrazione comunale svoltesi il 25 maggio e l'08.06.2014. La nuova amministrazione, appena insediatasi, aveva verificato che la procedura avviata avrebbe determinato un impegno di risorse finanziarie pari a circa mezzo milione per ogni anno (a tanto valeva il canone annuo da corrispondere per 18 anni).
Palese quindi l'effetto di irrigidire per lungo tempo il bilancio comunale, impedendo margini di manovra per gli esercizi futuri. L'amministrazione ha inoltre rilevato che la continua rapida evoluzione delle tecnologie per la produzione e la distribuzione di energia elettrica, in 18 anni avrebbero potuto determinare consistenti risparmi di bilancio.
Tali motivazioni sono state ritenute legittime dal consiglio di stato che le ha giudicate ragionevoli, non illogiche, né irrazionali e soprattutto fondate su non implausibili elementi di fatto, così che la scelta, rientrante nella discrezionalità propria di cui è titolare esclusiva la pubblica amministrazione, non può considerarsi illegittima.
I giudici hanno ricordato che la giurisprudenza ha giudicato legittima la revoca dell'aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto motivata con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa ovvero per carenza di copertura finanziaria e sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell'interesse pubblico (articolo ItaliaOggi del 29.04.2016).
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MASSIMA
III. L’appello è infondato e deve essere respinto.
In punto di fatto deve sottolinearsi che la revoca è stata deliberata dalla giunta comunale di San Bonifacio con atto n. 1 del 21.06.2014, circa un anno dopo la deliberazione con cui si era deciso di avviare la proposta per l’affidamento in finanza di progetto del servizio di gestione della pubblica illuminazione su tutto il territorio comunale e circa quattro mesi dopo aver indetto una gara a procedura aperta per la scelta dell’affidatario in concessione, il tutto prima quindi delle elezioni della nuova amministrazione comunale svoltesi il 25 maggio e l’08.06.2014.
Proprio la nuova amministrazione, appena insediatasi, ha riscontrato l’impegno di risorse finanziarie derivante dalla procedura in parola, quantificabile in canone annuo pari a €. 500.000,00 eventualmente ribassati per un periodo di diciotto anni, limitabili a quindici, tale da irrigidire per lungo tempo il bilancio comunale ed impedendo margini di manovra per gli esercizi futuri: ciò ha indotto la predetta nuova valutazione ad una rigorosa valutazione di tutti i flussi di entrata e di spesa, alla luce delle contrazioni di risorse pubbliche per effetto della normativa statale più recente, da ultimo dalla L. 27.12.2013 n. 147 e dal decreto legge di 04.04.2014, n. 66, convertito nella L. 23.06.2014 n. 89.
Non può sottacersi che
l’evidenziazione della enorme spesa rispetto al calo dei finanziamenti è stata accostata dall’amministrazione nella stessa deliberazione di revoca anche alla continua rapida evoluzione delle tecnologie per la produzione e la distribuzione di energia elettrica, le quali nello spazio di 18 anni avrebbero potuto determinare consistenti risparmi di bilancio.
Tali motivazioni risultano ragionevoli, non illogiche, né irrazionali e soprattutto fondate su non implausibili elementi di fatto, così che la scelta di revocare la gara, che rientra nella discrezionalità propria di cui è titolare esclusiva la pubblica amministrazione, non può considerarsi illegittima.
In tal senso è sufficiente rammentare che,
secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, è legittima la revoca dell’aggiudicazione provvisoria di una gara di appalto motivata con riferimento al risparmio economico che deriverebbe dalla revoca stessa ovvero per carenza di copertura finanziaria e sopravvenuta mancata corrispondenza della procedura alle esigenze dell’interesse pubblico (tra le tante, Cons. Stato, sez. III, 29.07.2015, n. 3748; 26.09.2013, n. 4809; 06.05.2013, n. 2418).
Alla legittimità della revoca consegue l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno.
Deve essere a questo punto esaminata la fondatezza della
domanda di risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale, che è astrattamente ammissibile anche in presenza della legittimità della revoca (Cons. Stato, sez. VI, 01.02.2013, n. 633).
A tal fine
deve venire in considerazione un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza dell’amministrazione che, accortasi delle ragioni che consigliavano di procedere alla revoca della gara, non ha invece provveduto a tanto, ingenerando nella parte un ragionevole affidamento nella conclusione della gara e nella possibilità di aggiudicarsi l’appalto stesso.
Sennonché nel caso di specie tale situazione non è ravvisabile, giacché la revoca della gara è intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, senza quindi che nessun affidamento si sia potuto ragionevolmente ingenerare nei concorrenti, quand’anche la comunicazione della revoca fosse a questi ultimi pervenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte e dopo la effettiva presentazione di queste ultime.
Al riguardo può ancora richiamarsi la pacifica giurisprudenza del Consiglio di Stato e delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, per la quale
la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione è connessa alla violazione delle regole di condotta tipiche della formazione del contratto e quindi non può che riguardare fatti svoltisi in tale fase; perciò la responsabilità precontrattuale non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione (Cons. Stato, V, 21.08.2014 n. 4272), corretto esercizio di cui non può dubitarsi nel vaso di specie, visti i tempi seguiti dall’Amministrazione comunale per l’adozione della revoca in questione e la plasubilità della motivazione.
E’ appena il caso di aggiungere che non essendosi prodotto alcun effetto durevole vantaggioso in favore dell’appellante in ragione dell’atto legittimamente revocato, non sussistono neppure i presupposti per il riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21-quinqquies della l. n. 241 del 1990.
IV, Per le suesposte considerazioni l’appello deve essere dunque respinto.

APPALTI FORNITURE: Acquisto mobili e arredi da parte degli enti locali nell'anno 2016.
L'art. 10, comma 3, D.L. n. 210/2015, nel novellare l'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012, statuente limiti agli acquisti di mobili e arredi delle pubbliche amministrazioni, da un lato ha prorogato la sua applicazione a tutto il 2016 e dall'altro ha disposto per tale anno l'esclusione degli enti locali dall'ambito applicativo del divieto.
Il Comune riferisce l'intenzione di attivare un Punto di informazione turistica per finalità di promozione del proprio territorio, e chiede se, alla luce della normativa vigente -in particolare, in considerazione dei limiti di spesa di cui al comma 141
[1] dell'art. 1 della L. n. 228/2012 e delle ipotesi derogatorie di cui al successivo comma 165 [2]- possa procedere all'acquisto dei mobili necessari all'arredo di detto Ufficio turistico.
La questione posta dall'Ente è allo stato superata, per l'anno 2016, a seguito della modifica normativa recata dal D.L. n. 210/2015. In particolare, l'art. 10 comma 3, D.L. n. 210/2015, nel novellare l'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012, da un lato ha prorogato la sua applicazione a tutto l'anno 2016 e dall'altro ha disposto che 'Per l'anno 2016 gli enti locali sono esclusi dal divieto di cui al citato articolo 1, comma 141, della legge n. 228 del 2012'.
In virtù dell'art. 10, comma 3, richiamato, l'Ente istante non è soggetto, dunque, nell'anno 2016, al limite di acquisto di mobili e arredi, di cui all'art. 1, comma 141, L. n. 228/2012.
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[1] Si riporta il testo del comma 141 in commento: 'Ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle vigenti disposizioni, negli anni 2013, 2014, 2015 e 2016 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196, e successive modificazioni, nonché le autorità indipendenti e la Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB) non possono effettuare spese di ammontare superiore al 20 per cento della spesa sostenuta in media negli anni 2010 e 2011 per l'acquisto di mobili e arredi, se non destinati all'uso scolastico e dei servizi all'infanzia, salvo che l'acquisto sia funzionale alla riduzione delle spese connesse alla conduzione degli immobili. In tal caso il collegio dei revisori dei conti o l'ufficio centrale di bilancio verifica preventivamente i risparmi realizzabili, che devono essere superiori alla minore spesa derivante dall'attuazione del presente comma. La violazione della presente disposizione è valutabile ai fini della responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti'.
[2] Si riporta il testo del comma 165 in commento: 'I limiti di cui al precedente comma 141 non si applicano agli investimenti connessi agli interventi speciali realizzati al fine di promuovere lo sviluppo economico e la coesione sociale e territoriale, di rimuovere gli squilibri economici, sociali, istituzionali e amministrativi del Paese e di favorire l'effettivo esercizio dei diritti della persona in conformità al quinto comma dell'articolo 119 della Costituzione e finanziati con risorse aggiuntive ai sensi del decreto legislativo 31.05.2011, n. 88'
(21.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

APPALTI: In materia di "soccorso istruttorio".
L’art. 38, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, come novellato dall’art. 39 della L. 11.08.2014 n. 114 (recante conversione in legge, con modificazioni, del DL. 24.06.2014 n. 90) prevede:
- che in caso di mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni che il concorrente sia tenuto a produrre per dimostrare il possesso dei requisiti generali (e di moralità) necessari per partecipare alla gara d’appalto, la Stazione appaltante “assegna (…) un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie (…)”;
- e che l’esclusione del concorrente dalla gara può essere disposta solamente nel caso in cui lo stesso non provveda alla regolarizzazione entro il termine assegnatogli.
Ciò significa:
- che la regolarizzazione è ammessa anche nel caso in cui la ditta partecipante alla gara abbia del tutto omesso di produrre una delle dichiarazioni relative al possesso dei ‘requisiti di ordine generale’ (o ‘requisiti generali’);
- e che nel caso in cui la ditta concorrente sia in possesso dei predetti ‘requisiti generali’ (e dei requisiti morali) ma abbia omesso di dichiararlo (o abbia effettuato una dichiarazione lacunosa o poco chiara), può regolarizzare la sua posizione (e colmare così tale lacuna documentale) producendo, entro il termine assegnato dal Seggio di Gara, la prescritta dichiarazione (o una più completa ed esaustiva dichiarazione).
Tale norma, dunque:
- ha determinato il superamento del precedente sistema di principi in tema di ‘soccorso istruttorio’ (enunciati in Ad. Pl. 25.02.2014 n. 9); sistema che escludeva la possibilità di ricorrere alla “regolarizzazione documentale” nei casi di omessa produzione di un documento (prescritto a pena di esclusione), e che limitava la possibilità di utilizzo dell’istituto in questione ai soli casi di avvenuta produzione di documenti contenenti errori, lacune o ambiguità;
- e si è posta sulla scia dell’orientamento giurisprudenziale “sostanzialistico” -via via affermatosi (in aderenza al disposto dell’art. 45 della Direttiva n. 2004/18/CE, e sulla scorta di C.S., Ad. Pl. 16.10.2013 n. 23)- secondo cui solamente la reale mancanza di un requisito generale legittima la esclusione dalla gara; infine culminato nell’affermazione secondo cui non appare giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare, eventualmente anche mediante strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio”, di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando) sia escluso da una procedura concorsuale.
Tale orientamento è stato valorizzato ed ha ricevuto il definitivo avallo dalla pronunzia n. 16 del 30.07.2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che afferma che l’intero impianto della ‘novella’ in esame:
- va interpretato come indice “della volontà del Legislatore di evitare (… omissis …) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni); … (omissis …) e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)”;
- ed “indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”.

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1. L’appello proposto dall’a.t.i. STRADE 2010–PERNICE IMPIANTI, è infondato.
Con unico articolato motivo di gravame l’appellante si duole dell’ingiustizia dell’impugnata sentenza, lamentando violazione falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del codice dei contratti pubblici ed eccesso di potere giurisdizionale per difetto d’istruttoria ed insufficiente motivazione, deducendo che il Giudice di primo grado:
- ha erroneamente ritenuto che il Seggio di gara avrebbe dovuto avviare il c.d. “soccorso istruttorio” e consentire all’a.t.i. ITAL SYSTEM-DIVA di regolarizzare la propria documentazione (producendo la dichiarazione di adesione al Protocollo di Legalità mancante in atti);
- e parimenti erroneamente ritenuto che a seguito della novella normativa in materia di “soccorso istruttorio” (introdotta con la L. n. 114 del 2014), la ‘regolarizzazione’ sia ammissibile (e vada dunque ammessa) anche a fronte della mancata produzione di un documento essenziale.
La doglianza non merita accoglimento.
Il Giudice di primo grado ha correttamente interpretato ed applicato l’art. 38, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, come novellato dall’art. 39 della L. 11.08.2014 n. 114 (recante conversione in legge, con modificazioni, del DL. 24.06.2014 n. 90).
La citata norma prevede:
- che in caso di mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni che il concorrente sia tenuto a produrre per dimostrare il possesso dei requisiti generali (e di moralità) necessari per partecipare alla gara d’appalto, la Stazione appaltante “assegna (…) un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie (…)”;
- e che l’esclusione del concorrente dalla gara può essere disposta solamente nel caso in cui lo stesso non provveda alla regolarizzazione entro il termine assegnatogli.
Ciò significa:
- che la regolarizzazione è ammessa anche nel caso in cui la ditta partecipante alla gara abbia del tutto omesso di produrre una delle dichiarazioni relative al possesso dei ‘requisiti di ordine generale’ (o ‘requisiti generali’);
- e che nel caso in cui la ditta concorrente sia in possesso dei predetti ‘requisiti generali’ (e dei requisiti morali) ma abbia omesso di dichiararlo (o abbia effettuato una dichiarazione lacunosa o poco chiara), può regolarizzare la sua posizione (e colmare così tale lacuna documentale) producendo, entro il termine assegnato dal Seggio di Gara, la prescritta dichiarazione (o una più completa ed esaustiva dichiarazione).
Tale norma, dunque:
- ha determinato il superamento del precedente sistema di principi in tema di ‘soccorso istruttorio’ (enunciati in Ad. Pl. 25.02.2014 n. 9); sistema che escludeva la possibilità di ricorrere alla “regolarizzazione documentale” nei casi di omessa produzione di un documento (prescritto a pena di esclusione), e che limitava la possibilità di utilizzo dell’istituto in questione ai soli casi di avvenuta produzione di documenti contenenti errori, lacune o ambiguità;
- e si è posta sulla scia dell’orientamento giurisprudenziale “sostanzialistico” -via via affermatosi (in aderenza al disposto dell’art. 45 della Direttiva n. 2004/18/CE, e sulla scorta di C.S., Ad. Pl. 16.10.2013 n. 23)- secondo cui solamente la reale mancanza di un requisito generale legittima la esclusione dalla gara (C.S., III, 06.02.2014 n. 583); infine culminato nell’affermazione secondo cui non appare giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare, eventualmente anche mediante strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio”, di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando) sia escluso da una procedura concorsuale (C.S., III, 21.05.2015 nn. 5038 e 5041).
Tale orientamento è stato valorizzato ed ha ricevuto il definitivo avallo dalla pronunzia n. 16 del 30.07.2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che afferma che l’intero impianto della ‘novella’ in esame:
- va interpretato come indice “della volontà del Legislatore di evitare (… omissis …) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni); … (omissis …) e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)” (C.S., Ad.Pl., 30.07.2014 n. 16);
- ed “indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie” (C.S., Ad.Pl., ult. sent. cit.) (C.G.A.R.S., sentenza 20.04.2016 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE: Il presupposto per procedere ad acquisti autonomi extra Consip e centrali di committenza regionali è l’inidoneità del bene o del servizio al soddisfacimento dello specifico bisogno dell’amministrazione, per mancanza di caratteristiche essenziali; l’inidoneità, la quale deve emergere da un confronto operato tra lo specifico fabbisogno dell’ente e il bene o il servizio oggetto di convenzione, sembra dover riguardare esclusivamente le caratteristiche del bene o del servizio stesso, senza che la valutazione possa estendersi a elementi ulteriori che incidono sul fabbisogno, quali, nel caso prospettato, l’ubicazione dei distributori di carburante.
Ovviamente, resta salva la possibilità, di cui all’art. 1, co. 494, della legge di stabilità per il 2016, di effettuare affidamenti al di fuori del regime Consip e delle altre centrali di committenza regionale, per carburanti, purché ricorrano le previste condizioni (- procedere all’acquisto tramite procedure ad evidenza pubblica; - ottenere un corrispettivo inferiore almeno del 3% rispetto a quello fissato da Consip o da altre centrali di committenza regionale; - sottoporre i contratti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento).

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Il Sindaco del Comune di Galliera (BO) ha inoltrato a questa Sezione la seguente richiesta di parere:
Premesso che:
- il Comune di Galliera ha in dotazione n. 8 veicoli per le regolari attività istituzionali;
- nel territorio comunale non è presente gestore selezionato da Consip;
- la centrale unica di Committenza dell’Unione Reno Galliera, con sede in San Giorgio di Piano ha espletato una gara per la fornitura del carburante per i veicoli istituzionali, ma alla scadenza non sono pervenute domande e la gara è andata deserta.
Dato atto che:
- sulla centrale di Committenza Consip esiste una specifica convenzione con la ditta Kuwait Petroleum, che se pur a prezzi convenienti, non presenta una rete di distribuzione sul territorio adeguata alle esigenze di questo ente, in quanto il gestore più vicino risulta essere nel Comune di San Pietro in casale a 9 km di distanza.
Per quanto sopra esposto, considerato che fornirsi dei carburanti alla stazione di servizio di San Pietro in Casale risulta assolutamente antieconomico, sia per la distanza da percorrere (9 km andata + 9 km ritorno) che per il tempo di impiego del personale, siamo con la presente a richiedere un Vostro parere in merito alla possibilità di poter effettuare i rifornimenti dei veicoli comunali presso una stazione di servizio nel nostro territorio al di fuori delle convenzioni Consip
”.
...
2.1 Preliminarmente, occorre individuare le principali norme rilevanti ai fini del parere.
Il sistema delle centrali di committenza, stazioni appaltanti che gestiscono gli approvvigionamenti di beni e servizi per la pubblica amministrazione, avvalendosi di apposite convenzioni, trova il suo fondamento nell’art. 26 della legge 23.12.1999, n. 488 (finanziaria per il 2000); detta norma, nel testo attualmente vigente, prevede che vengano stipulate, nel rispetto della normativa in materia di scelta del contraente, con procedure competitive, “convenzioni con le quali l'impresa prescelta si impegna ad accettare, sino a concorrenza della quantità massima complessiva stabilita dalla convenzione ed ai prezzi e condizioni ivi previsti, ordinativi di fornitura di beni e servizi deliberati dalle amministrazioni dello Stato anche con il ricorso alla locazione finanziaria”. La stipulazione di un contratto in violazione delle suddette previsioni costituisce causa di responsabilità amministrativa.
Successivamente, l’art. 58 della legge 23.12.2000, n. 388, ha provveduto ad individuare la Consip come la centrale acquisti nazionale, prevedendo che “le convenzioni di cui al citato articolo 26 sono stipulate dalla Concessionaria servizi informatici pubblici (CONSIP) Spa, per conto del Ministero del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, ovvero di altre pubbliche amministrazioni di cui al presente comma […]”.
Con il decreto del Presidente della Repubblica 04.04.2002, n. 101, contenente il "Regolamento recante criteri e modalità per l'espletamento da parte delle amministrazioni pubbliche di procedure telematiche di acquisto per l'approvvigionamento di beni e servizi", è stato ulteriormente disciplinato lo svolgimento delle procedure telematiche di acquisto, introducendo il MePA - Mercato Elettronico della PA.
A seguito dell’abrogazione del citato DPR n. 101/2002, l’attuale disciplina del MePA è contenuta nel decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, che all'art. 328 ne definisce le modalità di funzionamento, stabilendo che, fatti salvi i casi di ricorso obbligatorio al mercato elettronico previsti dalle norme in vigore, ai sensi dell'articolo 85, comma 13, del codice dei contratti pubblici, la stazione appaltante può stabilire di procedere all'acquisto di beni e servizi attraverso il mercato elettronico realizzato dalla medesima stazione appaltante, o utilizzando il mercato elettronico della pubblica amministrazione realizzato dal Ministero dell'economia e delle finanze sulle proprie infrastrutture tecnologiche avvalendosi di Consip S.p.A., oppure attraverso il mercato elettronico istituito dalle centrali di committenza di riferimento, di cui all'articolo 33 del codice dei contratti pubblici.
Con la legge 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria 2007), è stato sancito un più esteso campo di utilizzo delle convenzioni-quadro, prevedendo altresì l’obbligo di ricorrere al mercato elettronico della pubblica amministrazione per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario; inoltre, è stata prevista l’istituzione di centrali di committenza regionali.
L’art. 1, co. 7, del d.l. 06.07.2012, n. 95 (convertito con modificazioni dalla l. 07.08.2012, n. 135) ha provveduto ad estendere e generalizzare per tutte le pubbliche amministrazioni l’obbligo di ricorso alle convenzioni Consip per alcune tipologie merceologiche di beni, tra cui i carburanti, disponendo, altresì, che i contratti stipulati in violazione di tali previsioni sono nulli e costituiscono illecito disciplinare e contabile, ai quali corrisponde quindi un’ipotesi tipica di responsabilità amministrativa.
Recentemente, la legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016), all’art. 1, co. 510, ha previsto che “
le amministrazioni pubbliche obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all'articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488, stipulate da Consip SpA, ovvero dalle centrali di committenza regionali, possono procedere ad acquisti autonomi esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall'organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell'amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”.
Lo stesso articolo, con specifico riferimento all’acquisto di carburanti per autotrazione, al co. 494, ha stabilito che “
è fatta salva la possibilità di procedere ad affidamenti, nelle indicate categorie merceologiche, anche al di fuori delle predette modalità, a condizione che gli stessi conseguano ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica, e prevedano corrispettivi inferiori almeno del 10 per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile e del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali. Tutti i contratti stipulati ai sensi del precedente periodo devono essere trasmessi all'Autorità nazionale anticorruzione. In tali casi i contratti dovranno comunque essere sottoposti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento rispetto ai contratti già stipulati. Al fine di concorrere al raggiungimento degli obiettivi di finanza pubblica attraverso una razionalizzazione delle spese delle pubbliche amministrazioni riguardanti le categorie merceologiche di cui al primo periodo del presente comma, in via sperimentale, dal 01.01.2017 al 31.12.2019 non si applicano le disposizioni di cui al terzo periodo del presente comma”.
2.2 Richiamata la normativa, occorre verificare se vi siano precedenti pareri resi, in materia, da questa magistratura contabile.
Numerose sono le deliberazioni di questa Corte relative all’obbligo di ricorso alle convenzioni Consip (tra le altre, si richiama il parere di questa Sezione reso con deliberazione n. 286, del 17.12.2013.
Recentemente, la Sezione di controllo della Regione Friuli Venezia Giulia, con deliberazione n. 35/2016/PAR, del 25.03.2016 , si è espressa sulla medesima questione oggetto del presente parere. Si riporta il quesito: “
se sia consentito, per motivi di economicità ed efficienza, di rifornirsi dal distributore di carburante esistente (unico) nel paese, ogni qual volta in base ad una convenzione Consip il distributore cui doversi rivolgere sia più distante di esso”. La citata Sezione ha affermato che “la citata previsione del comma 510, riguardando l’acquisto di beni e servizi privi di requisiti essenziali, non può ritenersi applicabile all’acquisto di quei prodotti, come il carburante, che sono per loro stessa natura intrinsecamente fungibili”.
2.3 E’ ora possibile rispondere alla richiesta di parere, circa la possibilità, per una pubblica amministrazione, di operare acquisti di carburante per autotrazione, al di fuori delle convenzioni stipulate dalla Consip o da centrali di committenza regionali, nel caso in cui l’ubicazione del distributore più vicino renda l’operazione diseconomica.
Questa Sezione ritiene di non potersi discostare dall’interpretazione già fornita dalla Sezione di controllo della Regione Friuli Venezia Giulia.
Una diversa lettura del disposto di cui all’art. 1, comma 510, legge n. 208/2015, infatti, sembra essere preclusa dalla lettera della norma.
Il presupposto per procedere ad acquisti autonomi extra Consip e centrali di committenza regionali è l’inidoneità del bene o del servizio al soddisfacimento dello specifico bisogno dell’amministrazione, per mancanza di caratteristiche essenziali; l’inidoneità, la quale deve emergere da un confronto operato tra lo specifico fabbisogno dell’ente e il bene o il servizio oggetto di convenzione, sembra dover riguardare esclusivamente le caratteristiche del bene o del servizio stesso, senza che la valutazione possa estendersi a elementi ulteriori che incidono sul fabbisogno, quali, nel caso prospettato, l’ubicazione dei distributori di carburante.
Ovviamente, resta salva la possibilità, di cui all’art. 1, co. 494, della legge di stabilità per il 2016, di effettuare affidamenti al di fuori del regime Consip e delle altre centrali di committenza regionale, per carburanti, purché ricorrano le previste condizioni (procedere all’acquisto tramite procedure ad evidenza pubblica; ottenere un corrispettivo inferiore almeno del 3% rispetto a quello fissato da Consip o da altre centrali di committenza regionale; sottoporre i contratti a condizione risolutiva con possibilità per il contraente di adeguamento ai migliori corrispettivi nel caso di intervenuta disponibilità di convenzioni Consip e delle centrali di committenza regionali che prevedano condizioni di maggior vantaggio economico in percentuale superiore al 10 per cento).
Pur non potendo questa Corte, anche in sede consultiva, prescindere dal dato normativo, può essere utile evidenziare come, in casi, come quello all’attenzione del Collegio, di comuni presso i quali non siano presenti distributori di carburanti della ditta aderente alla convenzione, la corretta applicazione della disciplina possa determinare gravi diseconomie.
Pertanto, è auspicabile una rimeditazione, da parte del legislatore statale, della normativa. Potrebbe essere ampliata la discrezionalità riconosciuta agli enti pubblici, fino a consentire la stipulazione in deroga alle convenzioni sottoscritte dalle centrali di committenza, a fronte di un evidente e dimostrato risparmio complessivo (nel caso degli acquisti di carburante per autotrazione e delle altre categorie merceologiche, di cui al citato art. 1, comma 494, infatti, il risparmio che consente di operare in deroga, può essere calcolato sul solo corrispettivo) (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 20.04.2016 n. 38).

APPALTI: Busta in gara pure non controfirmata.
Forma no, sostanza sì. Non si può estromettere l'impresa dalla gara per i lavori di progettazione soltanto perché la busta con la sua offerta non risulta controfirmata. E ciò anzitutto perché, specie in tempi di addio alla carta nella procedura pubblica, imporre la sottoscrizione ai lembi dell'involucro costituisce un inutile aggravamento dell'iter burocratico; il tutto mentre la stazione appaltante dovrebbe sforzarsi di favorire il più possibile la partecipazione alle procedure pubbliche che pubblica.

È quanto emerge dalla sentenza 19.04.2016 n. 1031, pubblicata dalla Sez. I del TAR Campania-Salerno.
Accolto il ricorso proposto dall'azienda esclusa dalla gara bandita dalla comunità montana soltanto perché «in alcuni punti» della busta «si intravvede in trasparenza una colorazione rossa che potrebbe risultare ceralacca, ma non si evidenzia il timbro con le controfirme».
Per annullare l'estromissione dell'azienda candidata i giudici non hanno bisogno di vagliare il motivo di ricorso che lamenta la clausola di nullità del bando: è la stessa prescrizione di controfirmare i lembi della busta a essere ritenuta «poco utile» dalla giurisprudenza amministrativa perché finisce per appesantire le procedure; la stessa stazione appaltante, peraltro, non solleva questioni di mancata segretezza dell'offerta nel giustificare l'estromissione dalla gara: si tratta insomma di una questione più che altro formale, mentre è lo stesso bando di gara a collegare l'incombente della sottoscrizione alla riservatezza della proposta contenuta nella busta (articolo ItaliaOggi del 21.05.2016).
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MASSIMA
Il ricorso è fondato.
La lex specialis di gara ha espressamente collegato le formalità, di cui alla Sezione X.1 (controfirma e sigillatura sui lembi di chiusura) all’esigenza di assicurare la segretezza dell’offerta.
Ora, la segretezza dell’offerta non è stata, per vero, mai posta in discussione.
La stazione appaltante, nelle sue difese, ha sostenuto che, in realtà, tale previsione capitolare fosse piuttosto volta a garantire la provenienza e la paternità dell’offerta: ma si tratta d’interpretazione, in contrasto con il dato letterale del bando.
Ne consegue che va confermata la conclusione raggiunta in sede di esame della domanda cautelare, nel senso dell’illegittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara ad evidenza pubblica in oggetto, conformemente agli esiti cui è pervenuta, di recente, la giurisprudenza amministrativa.
Possono citarsi, all’uopo, le massime seguenti:
- “
L’apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene mira a garantire il principio della segretezza dell’offerta e dell’integrità del plico. La norma di cui all’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che le irregolarità relative alla chiusura dei plichi, diverse dalla non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione, sono causa di esclusione solo se sono tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte (nel caso di specie, non risulta che tale valutazione in concreto sia stata fatta ma anzi risulta che la busta sia sostanzialmente integra e che la mancanza delle firme sui due lembi è supplita dall’apposizione della ceralacca sui medesimi)” (TAR Milano-Lombardia, Sez. III, 02/04/2015, n. 880);
- “I
n tema di partecipazione a gare per l’affidamento di appalti pubblici, la clausola del disciplinare che prescrive, a pena di esclusione, che tanto il plico esterno che le buste interne debbano essere sigillati con ceralacca, controfirmati e timbrati su tutti i lembi di chiusura, compresi quelli predisposti già chiusi dal fabbricante, va interpretata nel senso che le irregolarità considerate possono determinare l’esclusione solo qualora le modalità di chiusura adoperate dal concorrente siano concretamente idonee a rendere possibile la manomissione del contenuto, sicché essa è nulla e va comunque disapplicata nella parte in cui sancisce l’esclusione per la mancanza di controfirma in presenza della regolare sigillatura del plico, con l’ulteriore conseguenza che la qualificazione legislativa del vizio in termini di nullità esclude che la relativa domanda sia subordinata all’ordinario termine di decadenza” (TAR L’Aquila, Sez. I, 05/07/2013, n. 647 – altra massima, ricavabile dalla stessa sentenza, recita: “In tema di partecipazione a gare per l’affidamento di appalti pubblici, se la sigillatura di tutti i lembi è di per sé misura idonea ad escludere anche la mera possibilità o probabilità che il contenuto della busta possa essere manomesso senza lasciare tracce, l’imposizione anche della controfirma appare misura a tal fine superflua e perciò vietata a norma dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. 12.04.2006 n. 163”);
- cfr., anche, TAR Catania (Sicilia), Sez. II, 03/12/2009, n. 2023: “
Costituisce senza dubbio un aggravamento del procedimento di gara per l’affidamento di un appalto pubblico richiedere la controfirma sui lembi di chiusura della busta contenente l’istanza. Trattasi infatti di adempimento che non riveste particolare utilità nel corretto svolgimento della pubblica selezione e che dunque si pone in violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza nonché del divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all’art. 1, comma 2, l. n. 241 del 1990”.
In conformità al predetto orientamento giurisprudenziale, che privilegiando l’aspetto sostanzialistico della verifica dell’integrità dell’offerta appare, anche, maggiormente in linea con il principio della salvaguardia della più ampia partecipazione alle gare pubbliche (favor partecipationis), orientamento condiviso dal Tribunale, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento dei provvedimenti, gravati in epigrafe sub 1) e 2); laddove, stante l’approccio ermeneutico fatto proprio dal Collegio, non è necessario scendere all’analisi della terza censura dell’atto introduttivo del giudizio, volta al rilievo dell’illegittimità della clausola del bando di gara, ove interpretata in modo difforme da quello patrocinato dalla ricorrente e condiviso dal Tribunale.

APPALTI: Ausiliaria insostituibile? Il Cds rinvia alla corte di giustizia Ue.
Rinviata alla Corte di giustizia europea la questione di legittimità comunitaria del codice dei contratti pubblici che, in caso di avvalimento, non consente la sostituzione dell'impresa ausiliaria a seguito della perdita dei requisiti dell'impresa ausiliaria.

È quanto ha disposto l'ordinanza 15.04.2016 n. 1522 con la quale il Consiglio di Stato -Sez. IV- ha rimesso alla Corte di giustizia una questione pregiudiziale inerente l'esclusione di un concorrente a causa della perdita, in corso di gara, dei requisiti di qualificazione della ausiliaria indicata.
In questo caso la normativa nazionale italiana (art. 49 del decreto 163/2006) attuativa della direttiva 2004/18/Ce, mentre ammette, in applicazione dell'art. 47 secondo comma e 48 terzo comma della direttiva 2004/18/Ce (ora sostituiti dalla disciplina dell'art. 63 della direttiva 2014/24/Ue) che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa cosiddetta ausiliaria, non consente espressamente, e a differenza di quanto previsto, sia pure per la fase di esecuzione dall'art. 38 commi 17 e 18 dello stesso dlgs 163/2006, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione in capo all'impresa ausiliaria indicata essa possa essere sostituita con altra impresa.
La disciplina normativa comunitaria assegna, invece, rilievo, in chiave sostanziale, alla prova che l'impresa di cui il concorrente si avvale abbia i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica, e l'art. 69 stabilisce, nel caso in cui il soggetto indicato «non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione», che l'amministrazione aggiudicatrice imponga al concorrente di sostituire tale soggetto privo del requisito.
Per il consiglio di stato esiste quindi il dubbio se la normativa nazionale sia compatibile con la normativa comunitaria, nella parte in cui esclude (o possa essere interpretata nel senso che esclude) la possibilità per il concorrente di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale «impresa ausiliaria», che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l'esclusione dell'operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).
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MASSIMA
La normativa nazionale rilevante.
12.) L’art. 40 del d.lgs. 12.04.2006 n.163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), intitolato “Qualificazione per eseguire lavori pubblici” dispone, per quanto qui rileva, che: “1. I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Allo stesso fine i prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi soggetti sono sottoposti a certificazione, ai sensi della normativa vigente.
2. Con il regolamento previsto dall'articolo 5, viene disciplinato il sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici, di importo superiore a 150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie e all'importo dei lavori stessi. Con il regolamento di cui all'articolo 5 possono essere altresì periodicamente revisionate le categorie di qualificazione con la possibilità di prevedere eventuali nuove categorie
.”
L’art. 49 dello stesso d.lgs. n. 163/2006, intitolato “Avvalimento” a sua volta, stabilisce, per quanto qui interessa, che: "Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto”.
La normativa comunitaria rilevante.
13.) L’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE al secondo alinea, intitolato “Capacità economica e finanziaria” prevede che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”.
L’art. 48 successivo, intitolato “Capacità tecniche e professionali”, a sua volta, al terzo alinea stabilisce che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie”.
L’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE del 26.02.2014, intitolato “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”, prevede per quanto qui rileva che (corsivi dell’estensore): "1. Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell'articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell'articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.
Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all'amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno assunto da detti soggetti a tal fine.
L'amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l'operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 57. L'amministrazione aggiudicatrice impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L'amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.
Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l'amministrazione aggiudicatrice può esigere che l'operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell'esecuzione del contratto
”.
L’art. 91 della Direttiva 2014/24/UE, nello stabilire che la “La direttiva 2004/18/CE è abrogata a decorrere dal 18.04.2016”, precisa che “I riferimenti alla direttiva abrogata si intendono fatti alla presente direttiva e si leggono secondo la tavola di concordanza di cui all'allegato XV”.
La tavola di concordanza di cui all’allegato XV nella parte che interessa è così formulata: Articolo 63, paragrafo 1 Articolo 47, paragrafi 2 e 3; articolo 48, paragrafi 3 e 4
Articolo 63, paragrafo 2 —

I possibili profili di contrasto tra la normativa nazionale e la normativa comunitaria.
14.) La normativa nazionale italiana, attuativa della direttiva 2004/18/CE, e segnatamente l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, mentre ammette, in attuazione dell’art. 47 secondo alinea e 48 terza alinea della Direttiva 2004/18/CE (ora sostituiti dalla disciplina dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE) che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa c.d. ausiliaria, non consente espressamente, e a differenza di quanto previsto, sia pure per la fase di esecuzione dall’art. 38, commi 17 e 18, dello stesso d.lgs. n. 163/2006, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione in capo all’impresa ausiliaria indicata essa possa essere sostituita con altra impresa.
La disciplina normativa comunitaria assegna, dunque, rilievo, in chiave sostanziale, alla prova che l’impresa di cui il concorrente si avvale abbia i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica, e l’art. 69 innanzi citato stabilisce, nel caso in cui il soggetto indicato “non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”, che l’amministrazione aggiudicatrice impone all’operatore economico, ossia a soggetto che concorre alla gara, di sostituire tale soggetto.
Si pone, quindi, ad avviso del Collegio, il dubbio se la normativa nazionale, nella parte in cui esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente, sia compatibile con la normativa comunitaria.
In tal senso il Collegio ritiene di dover pertanto sottoporre alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: “
Se gli artt. 47 secondo alinea e 48 terzo alinea della Direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente”.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) visti l’articolo 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, l’articolo 79 del codice del processo amministrativo e l’art. 295 del codice di procedura civile, chiede alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi in via pregiudiziale sulla questione di interpretazione del diritto dell’Unione europea specificata in motivazione.
Ordina la sospensione del processo relativo all'appello n.r. 6073/2015 e la trasmissione di copia della presente ordinanza alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell'Unione Europea.

APPALTI: Appalti: illegittima la rinnovazione delle operazioni di gara ad offerte aperte.
Se la commissione di gara, illegittimamente nominata prima della scadenza termine di presentazione delle offerte, ha interamente concluso i propri lavori, procedendo all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, non è possibile procedere ad una nuova valutazione delle offerte da parte della commissione rinominata in una diversa composizione.
In tal caso, il procedimento di gara deve intendersi interamente annullato ed insuscettibile di una parziale rinnovazione.

Questo il principio espresso dal TAR Piemonte, Sez. I, con la sentenza 15.04.2016 n. 503.
Nel caso si specie la stazione appaltante aveva annullato in autotutela la nomina della commissione originaria e gli atti della procedura da questa compiuti perché i membri della commissione erano stati nominati prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, mantenendo ferme la documentazione amministrativa e le offerte già presentate, successivamente rivalutate da una nuova commissione.
Sul punto è sufficiente richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, nelle gare da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima della valutazione dell’offerta tecnica mette in pericolo la garanzia dell’imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.
Il principio di segretezza dell’offerta economica si pone infatti a presidio dell’attuazione della regola costituzionale di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti.
Di conseguenza, non è possibile procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara se le offerte economiche sono già state aperte e conosciute (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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MASSIMA
- che, nel merito, il ricorso è fondato;
- che
la rinnovazione della procedura a partire dalla nomina dei commissari di gara, mantenendo però ferme le offerte già presentate e valutate dal precedente seggio, ha determinato l’evidente violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio tra le imprese concorrenti, in quanto la nuova commissione di gara si è trovata a giudicare su offerte già note, specialmente nella componente del prezzo;
- che, come precisato dalla dominante giurisprudenza amministrativa,
nei casi in cui la procedura di gara pubblica (come nell’ipotesi di aggiudicazione dell'appalto con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio della segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, le offerte economiche devono restare segrete, dovendo essere interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici e, in particolare, delle percentuali di ribasso, proprio per evitare ogni influenza sulla valutazione dell'offerta tecnica; il principio di segretezza dell'offerta economica si pone infatti a presidio dell'attuazione della regola costituzionale di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti, dovendosi così necessariamente garantire la libera valutazione dell'offerta tecnica; ed invero, la sola possibilità di conoscere gli elementi attinenti l'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica sì da poterne sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una delle offerte complessivamente considerate e tale possibilità, anche solo eventuale, va ad inficiare la regolarità della procedura (così di recente, tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 824 del 2016; cfr. anche, nello stesso senso, TAR Sicilia, Catania, sez. II, sent. n. 1396 del 2015; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, sent. n. 394 del 2015; TAR Lazio, Latina, sez. I, sent. n. 142 del 2015; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5057 del 2014);
- che a conclusioni diverse non può condurre la pur invocata sentenza n. 30 del 2012 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, relativa alla diversa fattispecie in cui un’offerta sia stata illegittimamente pretermessa e venga riammessa in gara a seguito del giudicato di annullamento dell’esclusione, situazione in cui –come precisato dalla stessa Adunanza plenaria– la conseguente valutazione dell’offerta pretermessa avviene in un momento in cui i giudizi sulle offerte concorrenti sono ormai del tutto definiti;
- che, pertanto, con assorbimento delle ulteriori censure, va disposto l’annullamento di tutti gli atti impugnati, ai fini della riedizione della gara, mentre –con riguardo alla pur domandata pronuncia di declaratoria di inefficacia del contratto– non consta che sia stato stipulato il contratto di appalto tra l’amministrazione e l’impresa controinteressata;
- che le spese del giudizio devono tuttavia essere compensate tra le parti, avuto riguardo alla natura del vizio caducante la procedura, salva però –ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. n. 115 del 2002– la condanna dell’Istituto resistente alla restituzione del contributo unificato versato dalla ricorrente per la presente causa;

APPALTIL’art. 38, comma 1, lett. m-quater) del d.lgs. n. 163/2006 prevede l’esclusione dei concorrenti che si trovino, “rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Il comma 2 dell’articolo precisa che tale esclusione possa avvenire soltanto “sulla base di univoci elementi”.
Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa ha avuto ampio modo di sottolineare l'estremo rigore che deve ispirare l'esame circa l’esistenza in concreto dei presupposti applicativi della previsione appena vista, la quale presuppone la rilevazione di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare un effettivo pericolo, sotto il profilo in rilievo, per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti.
La stessa giurisprudenza ha altresì individuato, nel tempo, diversi elementi indiziari da cui poter desumere la sussistenza di un collegamento sostanziale rilevante ai fini della causa di esclusione in questione, quali:
- intrecci societari, derivanti dall'identità dei soci o degli amministratori ovvero da stretti rapporti parentali esistenti fra i membri degli organi amministrativi delle imprese;
- identità delle sedi legali;
- identità delle utenze telefoniche;
- provenienza dallo stesso ufficio postale del plico contenente l'offerta;
- costituzione delle cauzioni provvisorie con polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazioni o agenzia, nonché nella stessa data.
La giurisprudenza ha precisato, infine, che l'esclusione dalla gara può essere disposta, sotto l’aspetto in discorso, solo a fronte di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti.

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5d L’art. 38, comma 1, lett. m-quater) del d.lgs. n. 163/2006 prevede l’esclusione dei concorrenti che si trovino, “rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. Il comma 2 dell’articolo precisa che tale esclusione possa avvenire soltanto “sulla base di univoci elementi”.
Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa ha avuto ampio modo di sottolineare l'estremo rigore che deve ispirare l'esame circa l’esistenza in concreto dei presupposti applicativi della previsione appena vista, la quale presuppone la rilevazione di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare un effettivo pericolo, sotto il profilo in rilievo, per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti (C.d.S., VI, 02.02.2015, n. 462; V, 20.08.2013, n. 4198).
La stessa giurisprudenza ha altresì individuato, nel tempo, diversi elementi indiziari da cui poter desumere la sussistenza di un collegamento sostanziale rilevante ai fini della causa di esclusione in questione, quali "intrecci societari, derivanti dall'identità dei soci o degli amministratori ovvero da stretti rapporti parentali esistenti fra i membri degli organi amministrativi delle imprese; identità delle sedi legali; identità delle utenze telefoniche; provenienza dallo stesso ufficio postale del plico contenente l'offerta; costituzione delle cauzioni provvisorie con polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazioni o agenzia, nonché nella stessa data"; la giurisprudenza ha precisato, infine, che l'esclusione dalla gara può essere disposta, sotto l’aspetto in discorso, solo a fronte di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti (in termini, C.d.S., III, 23.12.2014, n. 6379; cfr. anche V, 08.04.2014, n. 1668) (C.G.A.R.S., sentenza 15.04.2016 n. 101 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Affidamento del servizio infermieristico domiciliare per anziani e indigenti.
L'affidamento diretto entro i 40.000 euro, previsto dall'art. 125, comma 11, del D.Lgs. 163/2006, è una particolare forma di cottimo fiduciario nella quale il Responsabile unico del procedimento negozia con un unico soggetto l'oggetto, i termini e le modalità di esecuzione del contratto.
Le amministrazioni hanno comunque la facoltà di assoggettarsi a regole più stringenti volte a garantire la concorrenza, e possono quindi prevedere, anche per importi di entità limitata, il ricorso ad indagini di mercato.
Secondo l'ANAC, in assenza di una specifica definizione normativa, l'ANAC ha affermato, le indagini di mercato devono essere improntate al rispetto dei principi generali del Codice dei contratti: in particolare, l'avviso deve specificare i criteri che la stazione appaltante utilizzerà per individuare la ditta a cui affidare l'appalto; a tali criteri, che devono essere preordinati e resi noti nel testo dell'avviso, va attribuito un punteggio o una scala di valore.

Il Comune ha provveduto all'affidamento diretto del servizio infermieristico domiciliare
[1] per il periodo 2016-2017. A tal fine, in considerazione del fatto che l'importo stimato del contratto sarebbe stato contenuto entro il limite dei 40.000 euro, ha espletato una indagine di mercato ai sensi dell'art. 11 del regolamento comunale per le forniture ed i servizi in economia. Poiché la determina di aggiudicazione è stata contestata da parte di una delle ditte che avevano manifestato interesse, l'Ente ha deciso di sospendere l'efficacia del provvedimento di affidamento per esaminare i contenuti della contestazione.
Al fine di emettere un provvedimento corretto e motivato, il Comune chiede di sapere, in ordine a due dei rilievi mossi dalla ditta interessata:
   1) se, ad avviso dello scrivente Ufficio, sia corretto, alla luce del regolamento comunale, il ricorso all'affidamento diretto attraverso la valutazione, nell'ambito dell'indagine di mercato, dell'offerta economica, ma anche di esperienze pregresse delle ditte presso l'Ente per la gestione del medesimo servizio, affidando lo stesso non già alla ditta che ha offerto il prezzo più basso ma a quella che si ritiene possa garantire un 'più puntuale ed economico adempimento';
   2) se l'ufficio comunale abbia determinato in modo corretto il valore del contratto, inferiore a 40.000 euro, limite previsto dal regolamento comunale per il ricorso all'affidamento diretto.
Preliminarmente si osserva che non rientra nelle competenze di questo Servizio effettuare valutazioni sull'operato delle singole amministrazioni. Ciononostante, in via meramente collaborativa, si esprimono le seguenti considerazioni di carattere generale, al fine di fornire al Comune elementi utili per le sue determinazioni.
Innanzitutto, si osserva che il servizio oggetto di affidamento pare rientrare nei servizi sanitari e sociali, che fanno parte dell'elenco di cui all'Allegato II B del Decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (cd. Codice degli appalti). Ai sensi dell'art. 20 del Codice, l'aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell'Allegato II B è disciplinata esclusivamente da alcuni articoli (65, 68 e 225). Tuttavia, il successivo art. 27 dispone che l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del codice, deve avvenire comunque nel rispetto dei principi generali su cui si fonda la disciplina in materia di appalti, e già elencati all'art. 2, comma 1, del D.Lgs. 163/2006
[2].
Tutto ciò premesso, con riferimento al quesito sub 1), pare opportuno riassumere brevemente gli elementi distintivi delle procedure di affidamento di (lavori) servizi e forniture in economia, delineati dall'art. 125 del Codice. Tali affidamenti rientrano nell'alveo delle procedure negoziate e possono essere effettuati mediante amministrazione diretta o cottimo fiduciario. Per quanto attiene all'affidamento di servizi, in particolare, il comma 10 dell'art. 125 stabilisce che 'L'acquisizione in economia di beni e servizi è ammessa in relazione all'oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze (...)'.
Nel caso dei Comuni, sono i regolamenti per le forniture e i servizi in economia a disciplinare il ricorso a tali acquisizioni, individuando al loro interno le tipologie di forniture e servizi ammessi e le modalità di selezione dell'affidatario. Proprio con riferimento a queste modalità, il comma 11 dell'art. 125 stabilisce che 'Per servizi o forniture di importo pari o superiore a quarantamila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l'affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento previa consultazione di almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei, individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi di operatori economici predisposti dalla stazione appaltante.'
Per quanto riguarda, poi, gli affidamenti di entità economica non elevata, il Codice dispone, al secondo periodo dello stesso comma, che 'Per servizi o forniture inferiori a quarantamila euro, è consentito l'affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento'.
L'affidamento diretto entro i 40.000 euro, quindi, è una particolare forma di cottimo fiduciario nella quale il Responsabile unico del procedimento negozia con un unico soggetto l'oggetto, i termini e le modalità di esecuzione del contratto.
L'Ente instante, per l'affidamento del servizio in parola, ha deciso di avvalersi di queste previsioni, recepite nel proprio regolamento comunale per le forniture e i servizi in economia
[3]. Conformemente a quanto disposto dall'art. 11, comma 4, del regolamento comunale, l'Ente ha pubblicato un avviso di indagine di mercato per manifestazione di interesse, in cui ha indicato che il servizio sarebbe stato affidato in forma diretta secondo quanto stabilito dal richiamato art. 11. Invero, come rilevato dall'AVCP (ora ANAC), nelle procedure in economia, le amministrazioni hanno 'la possibilità di assoggettarsi o meno volontariamente a regole procedurali più stringenti, a fronte di una disciplina normativa che lascia maggiori margini di discrezionalità, pur nel rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, quali quelli di trasparenza e par condicio dei concorrenti' [4].
Con riferimento alle modalità di effettuazione delle indagini di mercato, l'AVCP (ora ANAC) ha affermato
[5] che, pur in assenza di una definizione normativa, questo procedimento deve essere improntato al rispetto dei principi generali del Codice (già richiamati in precedenza). In osservanza, in particolare, del principio di trasparenza, l'avviso deve specificare i criteri che saranno utilizzati per l'individuazione della ditta a cui affidare l'appalto. A titolo esemplificativo, l'Autorità ha indicato 'le esperienze contrattuali registrate dalla stazione appaltante nei confronti dell'impresa richiedente l'invito o da invitare (...), l'idoneità operativa delle imprese rispetto al luogo di esecuzione dei lavori ed anche il sorteggio pubblico'. Nella stessa sede, l'AVCP ha altresì ribadito che l'avviso 'deve indicare, come minimo, una succinta descrizione degli elementi essenziali dell'appalto e della procedura di aggiudicazione che si intende seguire...'.
Sulla base di queste indicazioni, si ritiene, pertanto, che la stazione appaltante possa legittimamente prevedere una valutazione delle esperienze pregresse delle ditte che hanno risposto all'avviso per la gestione del medesimo servizio, purché tale criterio sia esplicitamente indicato nell'avviso di indagine di mercato, in modo che, dandone notizia a tutti i potenziali interessati, venga rispettato il principio di trasparenza
[6]. Parimenti, sempre in osservanza dei principi di trasparenza e parità di trattamento, si ritiene che a tali criteri debba essere attribuito un punteggio, o quantomeno una scala di priorità, e che anche questi elementi vadano preordinati e resi noti già nel testo dell'avviso. [7]
Infine, con riferimento al quesito sub 2), e quindi alla determinazione del valore economico del servizio, sempre in linea generale, si richiama l'attenzione sull'art. 29 del D.Lgs. 163/2006, in cui al comma 1 si stabilisce che: 'Il calcolo del valore stimato degli appalti pubblici e delle concessioni di lavori o servizi pubblici è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'IVA, valutato dalle stazioni appaltanti. (...)'. Viene inoltre precisato che il calcolo deve tener conto dell'importo massimo stimato, comprendendo qualsiasi forma di opzione o rinnovo del contratto. Tali indicazioni vanno tenute presenti ogniqualvolta si renda necessario valutare il costo del contratto, anche al fine di adeguare le varie procedure di scelta del contraente alle soglie individuate dal D.Lgs. 163/2006.
Con riferimento allo specifico servizio da affidare nel caso in esame, si ritiene che un elemento fondamentale ai fini dell'individuazione del costo, in considerazione della natura della prestazione da svolgere, possa essere il contratto collettivo nazionale di riferimento per i servizi infermieristici
[8]. Dal CCNL, infatti, possono essere desunti elementi utili a valutare, sulla base dell'impiego orario dei lavoratori richiesto alla ditta, quale sia l'incidenza del costo del lavoro, a cui andranno poi sommate le altre componenti (nell'avviso si fa riferimento al costo derivante dall'utilizzo dell'automezzo fornito dall'Ente nel territorio e al costo chilometrico per gli spostamenti con tale mezzo al di fuori del Comune) che si riterranno utili ai fini della determinazione del prezzo complessivo.
Si segnala invece che, in via generale, in assenza di parametri di riferimento, qualora il servizio sia già stato affidato, a simili condizioni, in periodi di tempo passati, nella determinazione del valore stimato dell'appalto, è possibile utilizzare i dati storici relativi a tali periodi
[9].
Con specifico riferimento a questa modalità di determinazione del costo del servizio, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si ritiene che l'impegno risultante dalle scritture contabili alla chiusura del rendiconto di gestione rappresenti la vera spesa sostenuta.
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[1] Il Comune garantisce ai propri residenti anziani ed indigenti una serie di servizi di assistenza infermieristica, prevalentemente sanitaria, unitamente ad altri interventi di carattere assistenziale, sulla base di un protocollo d'intesa con la locale Azienda per l'Assistenza Sanitaria, approvato con delibera di Giunta.
[2] Come affermato dall'ANAC e riconosciuto dalla giurisprudenza, 'La riconducibilità del servizio appaltato all'All. II B del Codice non esonera quindi, le amministrazioni aggiudicatrici dall'applicazione dei principi generali in materia di affidamenti pubblici desumibili dalla normativa comunitaria e nazionale, (...)' (Deliberazione n. 25 dell'08.03.2012). Ai sensi dell'art. 2, comma 1, del Codice, tali principi sono economicità, efficacia, tempestività e correttezza; ed ancora libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
[3] Per quanto qui di interesse, si riporta il testo dei commi 3 e 4 del regolamento comunale: '3. ... si può prescindere dall'obbligo di chiedere più offerte e preventivi per forniture e servizi d'importo contenuto entro il limite di 40.000,00 Euro.
4. Per gli affidamenti di cui al comma precedente, il responsabile del servizio/procedimento effettuata un'indagine di mercato anche informale, può aggiudicare il servizio o fornitura ad una ditta che per precedenti incarichi o vicinanza alla sede comunale, garantisca un più puntuale ed economico adempimento.'
[4] Parere n. 94 del 20.04.2008.
[5] AVCP, determinazione n. 2 del 06.04.2011.
[6] Si veda anche il decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, recante il Regolamento di attuazione del Codice. In particolare, l'art. 331, comma 2, dispone che 'Le stazioni appaltanti assicurano comunque che le procedure in economia avvengano nel rispetto del principio della massima trasparenza, contemperando altresì l'efficienza dell'azione amministrativa con i principi di parità di trattamento, non discriminazione e concorrenza tra gli operatori economici.'
[7] Per contro, si osserva che, laddove la condotta passata di una ditta sia stata valutata negativamente dalla stazione appaltante, questa può ricorrere all'esclusione della stessa ai sensi dell'art. 38, comma 1, lett. f), del Codice, il quale così recita: '1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (...) f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; (...)'. Infatti, come rilevato dalla giurisprudenza, 'l'elemento che caratterizza la misura interdittiva di cui all'art. 38, comma 1, lettera f), del codice dei contratti pubblici è il pregiudizio arrecato, a causa della negligenza o dell'inadempimento a specifiche obbligazioni contrattuali, alla fiducia che la stazione appaltante deve poter riporre ex ante nell'impresa alla quale affidare un servizio di interesse pubblico ed include di conseguenza presupposti squisitamente soggettivi, incidenti sull'immagine della stessa agli occhi della stazione appaltante.' (Consiglio di Stato, sez. V, sent. n. 4502 del 28.09.2015).
[8] Infatti, lo stesso avviso di indagine di mercato ne fa menzione, con specifico riferimento alla retribuzione minima garantita ai soggetti da impiegare nel servizio de quo.
[9] Così l'AVCP nella deliberazione n. 64 relativa all'Adunanza del 27.06.2012
(14.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

LAVORI PUBBLICIAppalti, ritardi non sempre con danni. Non è rilevante che il contratto stabilisca alcune opere preliminari.
Corte d’appello di Napoli. Il riconoscimento se l’appaltatore esercita il recesso per consegna fuori tempo dell’area
No al risarcimento del danno causato dalla ritardata consegna dell’area in cui si devono effettuare lavori pubblici, se l’appaltatore non ha esercitato il diritto di recesso dal contratto. È la regola stabilita dall’articolo 10 del Dpr 1063/1962 (oggi articolo 153 del Dpr 207/2010), che si applica anche quando l’appaltatore deve effettuare attività che precedono la consegna del cantiere di lavoro.
Ed è la conclusione a cui è giunta la Corte d’appello di Napoli (presidente Giordano, relatore Cataldi) con la sentenza 13.04.2016.
La controversia è stata promossa da una Srl che si era aggiudicata un appalto di opere pubbliche. In primo grado, la società aveva chiesto il pagamento di 175mila euro come risarcimento dei danni dovuti a maggiori oneri per la ritardata consegna del cantiere. L’ente locale appaltante aveva chiesto il rigetto della domanda, sostenendo che la Srl non aveva esercitato la facoltà di recesso dal contratto e dunque non poteva vantare alcun diritto.
Il Tribunale aveva respinto la richiesta. Il giudice di primo grado osservava che, se l’amministrazione appaltante non consegna i lavori nel termine di legge, l’appaltatore ha diritto di recedere dal contratto in base all’articolo 10 del Dpr 1063/1962. Solo se esercita questa facoltà può chiedere il risarcimento dei danni; se, invece, non dichiara di recedere, ciò significa -affermava il Tribunale- che ha ritenuto ancora eseguibile il contratto senza ulteriori oneri per l’amministrazione.
La società appaltatrice ha presentato appello sostenendo che l’articolo 10 disciplina solo le ipotesi in cui il vincolo giuridico nasce al momento della consegna dei lavori. Nel caso in esame, invece, prima della consegna del cantiere la srl aveva effettuato attività preparatorie. Di conseguenza, la consegna costituiva solo l’osservanza di un obbligo in corso d’opera, successivo all’esecuzione già avviata.
Nel respingere l’impugnazione, la Corte afferma che non è possibile distinguere a seconda che il contratto preveda o meno l’onere dell’appaltatore di eseguire opere anteriormente alla messa a disposizione del cantiere. I giudici napoletani ricordano quindi che, con la sentenza 3801/1992, la Cassazione aveva escluso che la disciplina contenuta nell’articolo 10 del Dpr 1063 sia applicabile quando l’appaltatore deve svolgere attività prima della consegna dei lavori. Per il giudice di legittimità, infatti, tale consegna non costituisce «un mero atto di cooperazione del committente», ma rappresenta piuttosto «un preciso adempimento da attuare nel corso dell’esecuzione» del contratto.
Tuttavia, secondo la Corte campana questa conclusione non è convincente. Innanzitutto, perché l’articolo 10 non lascia spazio a interpretazioni che consentano di effettuare «differenziazioni in ragione delle specificità dei singoli casi». E poi perché la norma dispone che, dopo il recesso, l’appaltatore ha diritto al rimborso non solo delle spese contrattuali (previste dall’articolo 9 dello stesso Dpr 1063), ma anche delle «altre spese da lui effettivamente sostenute».
Dunque, l’articolo 10 considera pure il caso di un recesso avvenuto, «in mancanza di formale consegna, allorché l’appaltatore abbia dovuto sostenere alcune spese finalizzate alla realizzazione dell’opera». Come quelle affrontate dalla Srl per il monitoraggio di qualità e quantità di fibre disperse in aria o depositate negli ambienti in cui si dovevano avviare gli interventi.
Così la Corte conferma la sentenza impugnata e condanna la Srl al pagamento delle spese del grado, che liquida in 10mila euro
(articolo Il Sole 24 Ore del 05.05.2016).

APPALTIAppalti, subentro con eccezioni. In vigore le norme che circoscrivono i nuovi obblighi verso il personale «assorbito».
Trasferimenti d’azienda. Struttura organizzativa propria e discontinuità gli elementi chiave per applicare la legge comunitaria.

La normativa sul trasferimento di azienda (articolo 2112 del Codice civile) con l’obbligo per l’impresa che subentra in un appalto di mantenere gli stessi diritti ai lavoratori acquisiti, non si applica quando il personale impegnato nell’appalto sia «assorbito» da un’ impresa dotata di una propria struttura organizzativa ed operativa e siano presenti elementi di discontinuità nell’esecuzione del servizio che determinino una specifica identità di impresa.
Dal 23 luglio il subentro nell’appalto conosce nuove regole. Da quella data, infatti, è in vigore il comma 3 dell’articolo 29 del Dlgs 276/2003 (come riformato dall’articolo 30 della legge 122/2016, la legge europea 2016. La modifica legislativa vuole rispondere alla richiesta della Commissione europea secondo cui la precedente formulazione dell’articolo 29 del decreto 276 (che escludeva l’applicazione dell’articolo 2112 del Codice civile in caso di subentro nell’appalto) restringeva in modo illegittimo l’ambito di applicazione delle regole sul trasferimento di azienda, anche in caso di subentro.
Il nuovo terzo comma dell’articolo 29 del Dlgs 276/2003 prevede che: «L’acquisizione di personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo o di clausola del contratto di appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinino una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento di azienda o di ramo di azienda».
La norma intende “sterilizzare” l’applicazione della normativa sul trasferimento di azienda (e delle relative procedure sindacali ove applicabili per legge) quando l’acquisizione del personale avviene da parte di un appaltatore che, da una parte, è “dotato di una propria struttura organizzativa ed operativa e, dall’altra, quando, l’azienda subentrante ha una specifica identità di impresa. In attesa di maggiori chiarimenti da parte della giurisprudenza e della prassi, si può ritenere, ad esempio, che l’esclusione non si applichi quando l’impresa subentrante non è dotata (o ne è dotata in maniera poco rilevante) della struttura organizzativa necessaria per espletare il servizio appaltato. La struttura quindi viene acquisita dall’appaltatore “uscente”.
In altre parole, l’obbligo di garantire lo stesso trattamento economico e contrattuale ai lavoratori acquisiti (che scatta con le regole sul trasferimento d’azienda) non trova applicazione tutte le volte in cui il nuovo appaltatore ha già una propria struttura organizzativa e operativa per rendere il servizio oggetto dell’appalto, anche se con i “vecchi” dipendenti riassunti.
In più , è necessaria la presenza di elementi di discontinuità che determinino una specifica identità di impresa. Ma come deve essere interpretato questo ulteriore requisito? Sempre in attesa di chiarimenti amministrativi e giurisprudenziali, si può pensare che la discontinuità sia presente tutte le volte in cui il servizio viene riorganizzato e realizzato in modo nuovo dalla nuova impresa.
In effetti l’identità di impresa si può desumere non solo dalla cessione di beni materiali, ma anche immateriali, compresa la metodologia organizzativa.
Può ritenersi, ad esempio, discontinuo il servizio ambientale ovvero il servizio di pulizia reso dall’impresa subentrante che, oltre a introdurre metodi di raccolta o di pulizia differenti, organizzi e svolga la raccolta ovvero il servizio di pulizia con strumenti nuovi, ad esempio, facendo partecipare i lavoratori ad uno specifico corso di formazione. Vedremo come verrà applicata la normativa e quali saranno le interpretazioni giurisprudenziali che, alla luce della genericità della disposizione, potrebbero essere tra loro diverse, a discapito dalla certezza del diritto.
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Il gruppo omogeneo dei dipendenti mantiene i diritti. Il caso. Il passaggio a un’altra unità.
La cessione di un gruppo di dipendenti ad un’altra impresa, purché dotati di particolari competenze e stabilmente coordinati e organizzati tra loro, così da rendere le loro attività interagenti e idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili, configura una cessione di azienda con conseguente applicazione dell’articolo 2112 del Codice civile.
È quanto contenuto nella sentenza 12.04.2016 n. 7121 della Corte di Cassazione, Sez. lavoro, i cui principi, nella sostanza, trovano conferma nella nuova normativa sulla successione negli appalti in vigore dal 23.07.2016 (si veda l’articolo a fianco).
I giudici della suprema Corte hanno evidenziato come, anche in questo caso, il rapporto di lavoro continua con il cessionario che conserva tutti i diritti che ne derivano così come previsto dall’articolo 2112. Ai fini del trasferimento d’azienda questa normativa postula che il complesso organizzato dei beni dell’impresa -nella sua identità obiettiva- sia passato ad un diverso titolare in forza di una vicenda giuridica riconducibile al fenomeno della successione in senso ampio, dovendosi così prescindere da un rapporto contrattuale diretto tra l’imprenditore uscente e quello che subentra nella gestione.
Il trasferimento d’azienda è, pertanto, configurabile anche in ipotesi di successione nell’appalto di un servizio, sempre che si abbia un passaggio di beni di non trascurabile entità, e tale da rendere possibile lo svolgimento di una specifica impresa (Cassazione 16.05.2013, n. 11918; Cassazione 13.04.2011 n. 8460).
Si configura come trasferimento d’azienda anche l’acquisizione di un complesso stabile organizzato di persone quando non occorrono mezzi patrimoniali per l’esercizio dell'attività economica (Corte di giustizia 06.09.2011, causa C 108/10).
La giurisprudenza comunitaria, in particolare, si è orientata verso una interpretazione del requisito dell’identità dell’entità economica trasferita che prenda in considerazione il complesso delle circostanze di fatto che caratterizzano l’operazione, fra le quali rientrano, in particolare, il tipo di impresa, la cessione o meno di elementi materiali, il valore degli elementi immateriali al momento della cessione, la riassunzione o meno delle parti più rilevanti del personale ad opera del nuovo imprenditore così come il grado di somiglianza delle attività esercitate prima e dopo la cessione.
Seguendo questo ordine di idee, quindi, la Cassazione, in linea con la giurisprudenza comunitaria, ritiene che sia configurabile un trasferimento di un ramo di azienda anche nel caso in cui la cessione abbia ad oggetto anche solo un gruppo di dipendenti dotati di particolari competenze che siano stabilmente coordinati ed organizzati tra loro, così da rendere le loro attività interagenti ed idonee a tradursi in beni e servizi ben individuabili. In presenza di questi elementi si realizza, pertanto, una successione legale del contratto di lavoro -e non una mera cessione- che non necessita del consenso del contraente ceduto ex articolo 1406 del Codice civile (da ultimo Cassazione, sentenza 28.04.2014, n. 9361).
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Gli indici rivelano i contratti «genuini». Giurisprudenza. La Cassazione specifica in quali circostanze l’affidamento nasconde interposizioni vietate.
La bussola per distinguere l’appalto legittimo dall’interposizione di manodopera (vietata) arriva sempre più dalla giurisprudenza che precisa i contorni della normativa di riferimento (articolo 29, comma 1, del Dlgs 276/2003).
Così, ad esempio, la Cassazione ha chiarito che il divieto di intermediazione ed interposizione di manodopera nelle prestazioni di lavoro, caratterizzati dall’affidamento ad un appaltatore esterno di tutte le attività, anche strettamente attinenti al complessivo ciclo produttivo del committente, opera tutte le volte in cui l’appaltatore mette a disposizione del committente una prestazione lavorativa, rimanendo in capo all’appaltatore-datore di lavoro i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), senza una reale organizzazione della prestazione stessa, finalizzata ad un risultato produttivo autonomo.
Non è necessario, infatti, per realizzare un’ipotesi di intermediazione vietata, che l’impresa appaltatrice sia fittizia, atteso che, una volta accertata l’estraneità dell’appaltatore all’organizzazione e direzione del prestatore di lavoro nell’esecuzione dell’appalto, rimane priva di rilievo ogni questione legata al rischio economico e alla sua autonoma organizzazione.
È questo il principio affermato dalla Corte di cassazione a proposito dell’individuazione della fattispecie dell’appalto di servizi lecito rispetto all’interposizione di manodopera vietata (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 24.11.2015, n. 23962).
Il Dlgs 276 prevede che il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto. Non solo: nell’appalto vero e proprio l’appaltatore assume il rischio d’impresa.
Nel corso del tempo la giurisprudenza ha elaborato degli indici di non genuinità dell’appalto. Indici rilevatori della mancanza di organizzazione, ad esempio sono: l’inesistenza di un’organizzazione di tipo imprenditoriale; la mancanza dell’effettivo esercizio del potere direttivo sui lavoratori; l’impiego di capitali, macchine e attrezzature dell’appaltante; la natura delle prestazioni svolte che esula da quelle dell’appalto, afferendo a mansioni tipiche dei dipendenti del committente; il corrispettivo pattuito in base alle ore effettive di lavoro e non riguardo all’opera compiuta o al servizio eseguito, ovvero corresponsione della retribuzione direttamente da parte del committente.
Gli indici rivelatori del rischio di impresa sono: l’avere un’attività imprenditoriale che viene esercitata abitualmente; svolgere una propria attività produttiva in maniera evidente e comprovata; operare per conto di differenti imprese da più tempo o nel medesimo arco temporale considerato.
L’illiceità dell’appalto non è senza conseguenze. Oltre a sanzioni di carattere amministrativo, infatti, sul piano organizzativo, i lavoratori potranno ottenere la costituzione di un rapporto di lavoro direttamente nei confronti dell’effettivo datore di lavoro, con salvezza delle retribuzioni e della contribuzione versata dal datore di lavoro fittizio come disposto dallo stesso articolo 29 del Dlgs 276/2003
(articolo Il Sole 24 Ore del 25.07.201).

LAVORI PUBBLICI: Appalti: RUP e direttore dei lavori rispondono della cattiva gestione del contratto.
Il Direttore dei lavori e il Responsabile del procedimento che con la loro esclusiva “condotta tecnica” inducono l’organo di amministrazione politica a promuovere la risoluzione del contratto per fatti ascritti, ma a torto, alla responsabilità della ditta appaltatrice, rispondono dei maggiori oneri a carico del bilancio comunale (esito del lodo).
Questo il principio affermato dalla Corte dei Conti, Sez. centrale d'appello, nella sentenza 12.04.2016 n. 144.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva affidato l’appalto dei lavori necessari per la sistemazione esterna del centro sportivo.
Sulla base delle contestazioni espresse dal direttore dei lavori, confermate dal RUP, in ordine alla ritenuta sussistenza di gravi inadempimenti imputabili all’impresa esecutrice dei lavori (errori di valutazione progettuale e grave ritardo rispetto al termine previsto per la consegna dell’opera), la Giunta aveva disposto la risoluzione negoziale e l’applicazione della penale per ritardo.
Il procedimento arbitrale promosso dalla ditta appaltatrice, viceversa, aveva evidenziato la sussistenza di vizi comportamentali della stazione appaltante nello svolgimento dell’attività di progettazione esecutiva, di direzione dei lavori e di vigilanza sulla esecuzione dell’opera e sulla organizzazione del cantiere.
Nello specifico, la C.T.U. arbitrale, in accoglimento della domanda della ditta appaltatrice, aveva ritenuto illegittima la risoluzione del contratto di appalto e l’applicazione della penale per ritardo, accertando la responsabilità esclusiva della stazione appaltante in quanto il ritardo nella realizzazione dell’opera era riconducibile al difetto originario di una adeguata progettazione esecutiva.
I giudici contabili hanno confermato la responsabilità del Direttore dei Lavori e del Responsabile Unico del procedimento.
La stazione appaltante espleta il controllo sulla corretta esecuzione dei lavori tramite il direttore dei lavori.
In altri termini, il direttore dei lavori è la persona di fiducia del committente, incaricata di sorvegliare che le opere vengano correttamente eseguite dall’appaltatore e dal personale di cui questi si avvalga (Cass. civ. Sez. 2, 29.08.2013, n. 19895), dovendo poter garantire alla Stazione appaltante una capacità di supervisione e di controllo sulla intera corretta esecuzione dell’intervento (Corte di Cass. Sez. 3^ civile, 13.04.2015, n. 7370).
In tal senso è necessario che il direttore dei lavori provveda alla redazione e tenuta della contabilità, vale a dire di quel complesso di attività e documenti che consentono al committente di verificare costantemente l’andamento delle attività e di converso, all’appaltatore, di avere la certezza del pagamento delle prestazioni rese.
Tali attività sono fondamentali per il regolare ed equilibrato svolgimento dell’intervento.
Allo stesso modo, nella conduzione dell’appalto, rispetto al direttore dei lavori, è preminente la figura del Rup, le cui competenze e attività si estendono in modo assolutamente significativo anche a tutte le fasi che precedono l’esecuzione dei lavori, ovvero le fasi della programmazione, della progettazione e della gara d’appalto e che ha, tra gli altri compiti, una funzione di alta vigilanza sul corretto avanzamento della prestazione dell’appaltatore.
La sentenza in commento ha evidenziato come il Responsabile del procedimento e il Direttore dei lavori siano tenuti a svolgere tali compiti con la massima accuratezza e diligenza, al fine di assicurare alla stazione appaltante il conseguimento del risultato atteso (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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MASSIMA
Un tanto premesso,
mette conto chiarire, per l’incidenza sull’attendibilità degli argomenti di prova, che poiché il danno origina dagli esiti del lodo arbitrale, conseguente al procedimento attivato dalla ditta esecutrice, la circostanza che a quest’ultimo non ebbero a partecipare direttamente gli odierni appellati, non può dirsi dirimente per escludere (come fatto intendere nelle difese degli stessi) che il Giudice contabile possa liberamente trarre da tale diverso procedimento elementi, quali prove testimoniali, consulenze e altro, utili a formare il proprio convincimento, a mente dell’art. 116 c.p.c., all’esito, chiaramente, del contraddittorio processuale, ove il suddetto materiale indiziario può essere superato con prove contrarie di qualsiasi tipo fornite da controparti (cfr. Corte dei conti, Sez. 2^, n. 52, del 07.02.2014, id. Corte di Cass., Sez. 3^ civ. n. 10898, del 25.07.2002).
Difatti, nel processo contabile il necessario contraddittorio sulle prove raccolte dal P.M. prima dell’instaurarsi del giudizio, è in definitiva differito alla fase dibattimentale, ove tali prove possono essere liberamente contestate, come avvenuto, in specie, ad opera dei prevenuti, che possono a loro volta produrre prove a discarico o anche chiederne l’acquisizione.
Cosicché,
il Giudice erariale può valutare autonomamente i fatti accertati in sede di procedimento arbitrale in cui era presente l’Amministrazione appaltante, dalla quale dipendevano gli odierni professionisti, investiti (unitamente ad altri soggetti oggi non evocati o non convenibili) delle funzioni di progettazione, di direzione dell’opera e dell’alta vigilanza sullo svolgimento dell’intervento.
Ora, il Collegio non ignora che l’arbitrato, previsto in specie dalle disposizioni di cui agli artt. 6 del contratto di appalto (“…eventuali controversie tra il comune di Castelnuovo Rangone e l’Appaltatore, ai sensi degli artt. 150 e 151 del d.P.R. n. 554 del 1999, saranno devolute alla decisione di apposito Collegio istituito presso la Camera arbitrale”), 34, del Capitolato Generale di appalto, ("…Il giudizio arbitrale si svolge secondo le regole di procedura contenute nel Decreto del Ministero dei lavori pubblici…previsto dall’art. 32 della legge”) e dal D.M. 02.12.2000, n. 398 (applicabile in ragione del tempo), nasce da un atto di natura contrattuale di due soggetti agenti iure privatorum, che affidano ad un arbitro, a sua volta privato, la risoluzione di una controversia insorta tra loro. Per cui opererebbe l’art. 1372 c.c., che limita gli effetti del contratto alle parti che lo hanno stipulato, non potendo esso, in alcun modo, vincolare i terzi estranei: “res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest”.
Pur tuttavia, un tale risultato non può ritenersi applicabile nell’ipotesi di causa, atteso che la responsabilità erariale, informata al principio acquisitivo di tipo sindacatorio, può basarsi autonomamente su elementi indiziari, o probatori, ancorché atipici, più vari, e, tra questi, può certamente ritenersi un elemento probatorio qualificato ed attendibile, quello derivante da una decisione di un arbitro, tecnicamente e giuridicamente motivata.
Inoltre, la posizione del Direttore dei Lavori e del Responsabile Unico del Procedimento nell’ambito del giudizio arbitrale, al quale non hanno direttamente partecipato, non era certamente di terzi con interessi contrapposti a quelli dell’Amministrazione, committente dei lavori, giacché essi svolgevano compiti, funzioni di vigilanza e controllo sull’andamento dei lavori commissionati e accertamenti continui sull’esatto adempimento dei patti contrattuali in quanto organici all’Ente territoriale, ossia al comune di Castelnuovo Rangone, che è stato condannato in sede arbitrale, avendo un interesse processuale del tutto sovrapponibile a quello dei primi (cfr. Corte dei conti, SS.RR. 817/A, del 04.01.1993).
Di tal ché, i risultati della procedura arbitrale (e non solo) a base del libello, peraltro confermati (con le precisazioni a seguire) dalla relazione di Collaudo tecnico–amministrativo, rappresentano idonee fonti di prova, con valore indiziario, che “…non vincolano il giudice contabile…” (come affermato dai primi Giudici), ma nel senso che concorrono, unitamente a tutti gli altri elementi, alla formazione della prova e al libero convincimento del giudicante (cfr., con riguardo all’analoga prudente valutazione delle prove raccolte nel procedimento penale, anche al cospetto di preclusioni previste a garanzia dell’imputato in quella sede, Corte dei conti, Sez. 3^, 12.12.2011, n. 849).
Quanto poi alla circostanza che avrebbe visto, secondo la gravata sentenza, l’atto introduttivo contraddirsi riguardo alla imputazione agli appellati della responsabilità per carenze di progettazione, salvo poi estromettere dal giudizio gli altri co-progettisti, ovvero relativamente alla riconducibilità della disposta risoluzione negoziale ad un atto proprio della Giunta, salvo poi attribuirne la esclusiva responsabilità al Direttore dei lavori e al Responsabile Unico del procedimento, rileva il Collegio che il Procuratore regionale, nell’atto introduttivo, ha contestato ai prevenuti, in termini da ritenersi assorbenti quanto alle condotte incriminate, che la loro errata rappresentazione dei fatti e delle condotte contrattuali è stata causa della risoluzione negoziale e del successivo lodo, conclusosi con l’accoglimento parziale della domanda dell’impresa, recante oneri per spese ritenute prive di utilità per il bilancio comunale.
Cosicché, l’evocazione nel processo del progettista –D.L. e del progettista– R.U.P., non è avvenuta, pur dando ad essa il giusto rilievo nell’economia del giudizio, per la mera inadeguatezza del progetto esecutivo, che, di per sé, come accertato dal C.T.U. (giudizio non condiviso dal Collegio arbitrale a maggioranza però dei suoi componenti) e confermato dal Collaudatore, non ha reso ineseguibile l’intervento, incidendo, tuttavia, una tale carenza sui tempi della sua realizzazione e sulla organizzazione del cantiere, bensì per avere gli stessi indotto la Giunta municipale a promuovere la risoluzione del negozio di appalto per fatti ascritti, ma a torto, alla responsabilità della ditta appaltatrice.
Di fatti,
la deliberazione di G.C. n. 35, del 25.03.2006, foriera di oneri all’esito del successivo lodo arbitrale, è stata adottata sul fondamento delle contestazioni espresse dal Direttore dei lavori, Arch. Fe., e della relazione, validativa delle stesse, del Responsabile Unico del Procedimento, Geom. Am., quindi con pieno affidamento degli amministratori nell’operato dei propri tecnici di fiducia, in ordine alla ritenuta ricorrenza dei gravi inadempimenti addebitati alla ditta S. s.r.l.
Il Direttore dei Lavori, infatti, è una figura professionale che svolge, su scelta e per conto del committente, un’opera di controllo e verifica della regolarità e del buon andamento dell’intervento. E’ al tempo stesso, sia ausiliario dell’appaltatore, da poiché ha la direzione dell’esecuzione del lavoro che l’impresa deve fornire ed ha il compito di sorvegliare, di controllare e di impartire le istruzioni ai dipendenti dell’impresa impiegati ad operare, e sia di ausiliario della Stazione appaltante, per la quale ha la direzione dispositiva dell’opera da compiere, del risultato da raggiungere. Di tal ché, una volta nominato diviene, da un lato, il fiduciario della Stazione appaltante per gli aspetti di carattere tecnico e, dall’altro, il garante, nei confronti di essa, dell’osservanza e del rispetto dei contenuti dei titoli (id est della progettazione nella compiutezza delle tavole di dettaglio) abilitativi all’esecuzione dei lavori, prestando così un’opera professionale in esecuzione di un’obbligazione di mezzi e non di risultati.
Tuttavia,
venendo chiamato a svolgere la propria attività in situazioni involgenti l’impiego di particolari e peculiari competenze tecniche, deve utilizzare le proprie risorse intellettive ed operative per assicurare, relativamente all’opera in corso di realizzazione, il risultato che la Stazione appaltante si aspetta di conseguire, onde il suo comportamento deve essere valutato non con riferimento al normale concetto di diligenza, ma alla stregua della “diligentia quam in concreto (si veda, a tal riguardo, Corte di Cass., Sez. II, sentt. n. 16361/2007 e n. 10728/2008).
Ragion per cui, l’art. 124, del d.P.R. 21.12.1999, n. 554 (vigente per l’epoca) era a prevedere che il D.L. “…cura che i lavori cui è preposto siano eseguiti a regola d’arte ed in conformità al progetto e al contratto”, interloquisce “…in via esclusiva con l’appaltatore in merito agli aspetti tecnici ed economici del contratto”, ha la responsabilità dell’accettazione dei materiali e del controllo quantitativo e qualitativo degli accertamenti ufficiali delle caratteristiche meccaniche di questi, “…verifica periodicamente il possesso e la regolarità da parte dell’appaltatore della documentazione prevista dalle leggi vigenti in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti”, cura “…la costante verifica di validità del programma di manutenzione…modificandone ed aggiornandone i contenuti a lavori ultimati”.
Da ultimo, alla redazione e tenuta della contabilità, vale a dire di quel complesso di attività e documenti che consentono al committente di verificare costantemente l’andamento delle attività e di converso, all’appaltatore, di avere la certezza del pagamento delle prestazioni rese, è tenuto il Direttore dei Lavori. Pare, a tal riguardo, del tutto superfluo ricordare quanto sia di rilievo l’accertamento e la registrazione dei lavori e come la loro contabilizzazione sia fondamentale per il regolare ed equilibrato svolgimento dell’intervento, aspetto, questo, di gran lunga deficitario nell’ipotesi di causa.
In breve, il riscontro, la misurazione, l’accertamento dei lavori eseguiti non possono mai essere tralasciati o relegati ad attività secondaria: un tale atteggiamento non solo è contrario a disposizioni di legge ma potrebbe rivelarsi foriero (come occorso) di problematiche di non facile risoluzione tanto per la committente quanto per l’appaltatore. In conclusione, il direttore dei lavori è la persona di fiducia del committente, incaricata di sorvegliare che le opere vengano correttamente eseguite dall’appaltatore e dal personale di cui questi si avvalga
(cfr. fra le tante Cass. civ. Sez. 2, 29.08.2013, n. 19895), dovendo poter garantire alla Stazione appaltante una capacità di supervisione e di controllo sulla intera corretta esecuzione dell’intervento (cfr. Corte di Cass. Sez. 3 civile, 13.04.2015, n. 7370).
Non diversamente per la figura del Responsabile Unico del Procedimento, per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione, al centro del procedimento decisionale di affidamento del pubblico appalto, le cui funzioni sono da coordinare con i compiti, le funzioni e le responsabilità del direttore dei lavori. In breve. Il RUP ha, tra gli altri compiti, una funzione di alta vigilanza sul corretto avanzamento della prestazione dell’appaltatore.
Orbene,
i suddetti tecnici, nell’ambito dell’incarico fiduciario ad essi attribuito, sono stati causa (non altri) della risoluzione del contratto di appalto ad opera della Giunta comunale, che ha operato facendo pieno affidamento sulla rappresentazione dei fatti e delle condotte contrattuali da essi provenienti. E tali conclusioni rinvengono compiutezza probatoria nelle evenienze documentali agli atti.
Infatti, in fase esecutiva dell’appalto, il Direttore dei lavori, Arch. Fe., con lettera dell’11.02.2006, rilevata l’impossibilità di pervenire alla reale conclusione dell’opera, contestava alla ditta appaltatrice, a mente dell’art. 119 del d.P.R. n. 554 del 1999, “Gravi inadempimenti, Errori di valutazione progettuale e Gravi ritardi nella consegna dei lavori”, pari a 311 giorni rispetto al termine previsto per la consegna definitiva (19.02.2005).
In detta corrispondenza si poneva in evidenza che molte lavorazioni risultavano non rispettare il capitolato speciale di appalto, l’elenco prezzi unitari e le prescrizioni impartite dalla Direzione Lavori. La parziale e/o totale errata esecuzione di lavorazioni ha determinato una serie di azioni coercitive della stazione appaltante e della d.l. per la sistemazione, ripristino e/o rifacimento di parte dei lavori, “…anche con inevitabili varianti parziali al progetto originario, quando risultava impossibile il ripristino delle condizioni iniziali dello stesso se non previa intera o parziale demolizione della lavorazione contestata”.
Da ultimo, nella relazione, previa elencazione delle mancanze riscontrate nella condotta della ditta esecutrice, il Direttore dei Lavori operava la contabilità degli stessi alla data dell’11.02.2006: nel senso che per il completamento dell’opera necessitava, approssimativamente, la cifra di € 10.500,00, il conto complessivo dell’intervento era pari ad € 509.105,73, gli acconti a tale data liquidati erano pari ad € 405.739,25, con un residuo credito per l’Impresa di € 103.366,48, somma che a ragione delle detrazioni per lavori difformi dal progetto e non a regola d’arte, valutati in € 85.350,00, e per l’applicazione della penale per ritardo nella consegna, nella misura massima di € 50.368,60, si trasformava in un credito per la stazione appaltante, causa dell’attivazione della procedura arbitrale da parte della ditta appaltatrice, che così si vedeva negare il dovuto per i lavori già eseguiti.
Per ciò, ad avviso dell’Arch. Fe. non sussistevano le condizioni contrattuali per l’emissione dell’ultimo S.A.L. richiesto dall’Impresa, bensì i presupposti per la contestazione del grave inadempimento e del mancato rispetto del cronoprogramma dei lavori, con conseguente grave ritardo ed applicazione delle penali. Il Responsabile Unico del Procedimento, Geom. Am., da parte sua nella relazione in data 25.03.2006, dopo “…aver approfondito le argomentazioni esposte dal D.L., tenuto conto anche di ulteriori precisazioni fornite spontaneamente dalla D.L. (nota prot. N. 3338 del 24.03.2006)...”, esponeva le proprie osservazioni e conclusioni, secondo le quali: <<…si è direttamente riscontrato con presenza sul luogo dei lavori: la parziale mancanza di organizzazione logistica del cantiere, la scarsa dotazione di attrezzature, anche in merito alla messa in sicurezza del cantiere, la frammentaria e quasi inesistente direzione tecnica del cantiere, la mancanza di coordinamento delle maestranze che settimanalmente o ogni 15 giorni si spostavano da Napoli a Castelnuovo Rangone, ritardi nell’esecuzione delle opere, errori di valutazione progettuali, ricerca esasperata di soluzioni tecniche ed operative finalizzate al contenimento dei costi, consegna all’impresa ed ai subappaltatori di svariate copie degli elaborati progettuali esecutivi dell’intervento in particolare in fase di gara, alla firma del contratto, alla consegna dei lavori e da ultimo il 02.02.2005 (pag. 10 del libretto dei lavori)…>>.
Di tal ché, “…viste le notevoli difficoltà riscontrate nella conduzione dei lavori da parte dell’Impresa appaltatrice…che hanno comportato un consistente e grave rallentamento degli stessi, tali da non poter assicurare il completamento…nel rispetto del previsto termine di ultimazione, oltre alle irregolarità e agli inadempimenti, riscontrate nell’esecuzione dei lavori…”, esaminate le deduzioni difensive dell’impresa, il RUP decideva di proporre “…motivatamente e giustificatamente…” alla Stazione appaltante di “…approvare, a seguito di grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo dell’appaltatore, ai sensi dell’art. 119 d.P.R. n. 554 del 1999, la risoluzione del contratto di appalto per i lavori di realizzazione dell’intervento…con l’impresa S. s.r.l.; nonché di procedere urgentemente ad ogni adempimento e all’adozione di tutti gli atti necessari conseguenti…compresa l’approvazione di perizia esecutiva dei lavori rimasti da eseguire comprensiva, se occorre, di elenco nuovi prezzi o di quelli per manutenzione o riforma dei lavori già eseguiti, ai fini della nuova aggiudicazione per il completamento dei lavori in oggetto”.
Per ciò, non è chi non creda che la Giunta solo facendo affidamento sulle valutazioni dei propri tecnici di fiducia, in ordine alle “…notevoli difficoltà riscontrate nella conduzione dei lavori da parte dell’Impresa, come risulta dalle note e verbali sopra richiamati…”, che hanno comportato un consistente e grave rallentamento dei lavori, difficoltà tali da non poter assicurare il completamento degli stessi nel rispetto del termine previsto, con deliberazione n. 35, del 25.03.2006, ha disposto la risoluzione del contratto, prendendo altresì atto della quantificazione delle penali già predisposta dalla direzione dei lavori.
In ragione di tanto, il Collegio, diversamente da quanto opinato nella sentenza della Corte territoriale, non ritiene contraddittorio il libello introduttivo, avendo, coerentemente con la operata ricostruzione della vicenda, evocato in giudizio il Progettista – Direttore dei Lavori e il Progettista – Responsabile Unico del procedimento, che con la loro esclusiva “condotta tecnica” hanno convinto l’Organo di amministrazione politica, privo, all’evidenza, di identiche cognizioni tecniche, a risolvere il contratto, dal quale è poi derivato il lodo arbitrale e gli oneri per spese accollati al Comune.
Identicamente, non può dirsi ricorrente alcun fondato nesso di causalità, correlato all’odierno pregiudizio, imputabile ai co-progettisti Geom. Sa.Lu. e Be.Si., all’epoca ambedue in rapporto di Collaborazione coordinata e continuativa con l’Ente committente, poiché rimasti del tutto estranei al procedimento deliberativo definito dalla Giunta con la risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’impresa.
Tra l’altro, il primo dei due professionisti, quand’anche collaborante con l’Ufficio tecnico comunale, risultava non aver preso parte neanche alla progettazione dell’intervento per cui è causa: “Il mio nome compare sui frontespizi delle tavole di progetto ma non ho svolto alcun ruolo nella progettazione” (sic!), dichiarazione resa in sede di audizione il 29.03.2012, confermata dal R.U.P. Geom. Am..
Analogamente deve concludersi con riguardo agli altri progettisti, avendo riguardo ai calcoli strutturali e alla progettazione esecutiva strutturale, affidati all’Ing. Lu.Ro., alla progettazione esecutiva degli impianti elettrico e termo idrico sanitario, eseguita, rispettivamente, dai tecnici Ta.An. (per la consulenza alla parte elettrica) e Cr.Da. (impianti termo–idrico-sanitario), affidati a professionisti non organici all’Ente committente per i quali difetterebbe, tra l’altro, la giurisdizione contabile.
Il tutto non senza aggiungere che la chiamata in causa di altri soggetti è sempre subordinata alla preliminare valutazione della sussistenza di un’ipotesi di litisconsorzio necessario e tale ipotesi, come confermato dal consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis Sez. 1° d’appello, sent. n. 137/2009/A, del 05.03.2009, Sez. Lazio, sent. n. 93, del 24.08.1998), ricorre quando la condotta addebitabile a ciascuno sia definibile come illecita solo in stretto collegamento con la valutazione della condotta degli altri, ipotesi non ricorrente in fattispecie.
Infatti, nel caso odierno la condotta di ulteriori concorrenti non avrebbe impedito ad una eventuale decisione di primo grado, di spiegare i suoi effetti nei confronti delle sole parti presenti, giacché un’eventuale situazione sostanziale plurisoggettiva non richiede necessariamente di essere decisa unitariamente nei confronti di tutti, anche in ragione della parziarietà della responsabilità erariale (argomenta a contrario da Cass. sent. 07.03.2006, n. 4890, e 10.03.2008, n. 6381).
In sostanza, la sentenza pronunciata nei soli confronti delle parti presenti non sarebbe stata inutiliter data, mentre un eventuale ordine d’intervento, proveniente dal Giudice per motivi di opportunità, non farebbe altro che trasformare una fattispecie di litisconsorzio facoltativo in una di litisconsorzio necessario per ragioni di ordine processuale al fine di evitare che il Giudice venga chiamato a decidere più volte su liti uguali. Deve, quindi, ribadirsi che la posizione dei convenuti non sarebbe stata affatto influenzata dalla partecipazione in giudizio di terzi di cui si affermava l’esclusiva o concorrente responsabilità, ben potendo il Giudice valutare incidentalmente il contributo causale, qualora sussistente, al danno apportato da costoro, escludendo o decurtando, corrispondentemente, l’addebito a carico dei soggetti convenuti in giudizio.
Un tanto chiarito, il Collegio rileva che l’atto introduttivo, diversamente da quanto ritenuto nella gravata sentenza, non risulta affatto appiattirsi sulle risultanze del procedimento arbitrale, per avere, con logico e verificabile argomentare, dedotto dagli esiti del Collaudo Tecnico–Amministrativo, redatto da professionista esterno all’Ente, per il quale, alla luce degli atti, deve ritenersi insussistente qualsivoglia conflitto di interessi vuoi nei confronti della Stazione appaltante vuoi nei confronti degli appellati, evidenze idonee a dimostrare che le carenze progettuali (a monte), la mancata adozione (nel corso dell’intervento) di misure correttive e integrative del progetto, le modifiche apportate di volta in volta allo stesso, con mere indicazioni sul giornale dei lavori e senza alcuna formalizzazione anche in specifiche perizie di variante (ove previste), sono state causa del mancato rispetto del cronoprogramma.
Di fatti,
la finalità del collaudo è quella di verificare che i lavori siano stati eseguiti a regola d’arte, secondo le previste pattuizioni, e di liquidare il credito residuo all’appaltatore. In particolare, il collaudo tende a verificare e certificare (in un apposito atto) che l’opera o il lavoro sono stati eseguiti a regola d’arte e secondo le prescrizioni tecniche prestabilite, in conformità al contratto, alle sue eventuali varianti ed ai conseguenti atti di sottomissione o aggiuntivi debitamente approvati. Il collaudo ha altresì lo scopo di verificare che i dati risultanti dalla contabilità e dai documenti giustificativi corrispondano tra loro e con le risultanze di fatto, non solo per dimensioni, forma e quantità, ma anche per qualità dei materiali, dei componenti e delle provviste utilizzati.
Esso include ancora tutte le verifiche tecniche previste dalle leggi di settore e comprende, infine, anche l’esame delle riserve dell’appaltatore, sulle quali non sia intervenuta una risoluzione definitiva in via amministrativa e se iscritte nel registro di contabilità e nel conto finale nei termini e nei modi stabiliti dal regolamento, finendo così per individuare il credito finale dell’appaltatore.
In ragione di tanto
la giurisprudenza contabile ha chiarito che il collaudo “...comporta: l’accertamento della rispondenza delle opere eseguite alle prescrizioni del progetto e del contratto e delle eventuali perizie di variante approvate; la verifica tecnico–contabile delle misure delle opere e dei prezzi applicati; l’esame delle eventuali riserve presentate dall’appaltatore; soprattutto l’emissione del certificato di collaudo consente di svincolare le ritenute contrattuali a garanzia dell’Amministrazione appaltante (così Corte dei conti, Sez. 2^ Centr. di App., 21.05.2012, n. 299).
Orbene, la risoluzione contrattuale, disposta dalla Stazione appaltante, poi rivelatasi illegittima e portatrice di oneri a carico del bilancio comunale (esito del lodo), scaturiva da “Gravi inadempimenti, Errori di valutazione progettuale, Grave ritardo nella consegna dell’opera” (contestazione dell’11.02.2006 ad opera dell’Arch. Fe.), “Errate lavorazioni ed irregolarità” (Geom. Am., relazione del 25.03.2006), che hanno indotto l’Ente committente a non pagare il S.A.L. finale afferente le lavorazioni effettuate e quelle non previste in progetto, relative, tra le altre, ad assistenze murarie per impianto elettrico e idro-termo-sanitario, e per l’impianto fognario, pagamento che ove assentito avrebbe di certo ridotto la necessità di ricorrere alla procedura arbitrale.
Nel certificato di collaudo tecnico–amministrativo, redatto il 07.10.2009, da professionista esterno (Ing. Violetta Sergio), si certifica che “…i motivi, sulla base di quanto ricostruibile dai documenti forniti allo scrivente, che hanno impedito il rispetto del cronoprogramma sono riassunti in: 1) Carenza di progettazione esecutiva e definizione dei dettagli costruttivi in fase di cantiere; 2) Inserimento di varianti alle lavorazioni previste senza redazione di apposita perizia e senza il concordamento degli eventuali tempi suppletivi; 3) Lavori aggiuntivi richiesti non compresi in contratto, vedi fognature, senza perizia e senza individuazione dei maggiori tempi di esecuzione delle lavorazioni” (sottolineato Nostro).
Da ultimo, “…la mancata registrazione sul giornale dei lavori dei mezzi e delle maestranze presenti in cantiere, di fatto…” ha impedito di “…valutare la scarsa organizzazione messa in campo dall’impresa, senz’altro vera ma non dimostrabile documentalmente”, il che ha reso non applicabile la penale irrogata dall’Ente per ritardata esecuzione delle opere. Ora, a mente dell’art. 16 della legge 11.02.1994, n. 109, il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, “…determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato a un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile quanto alla forma, alla tipologia, alla qualità, alla dimensione e al prezzo”.
L’art. 35 e segg. del d.P.R. 21.12.1999, n. 554, ha poi previsto che
i documenti componenti il progetto esecutivo, che “…costituisce la ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni e, pertanto, definisce compiutamente ed in ogni particolare architettonico, strutturale ed impiantistico l’intervento da realizzare…”, devono riguardare: “a) la relazione generale; b) le relazioni specialistiche; c) gli elaborati grafici comprensivi anche di quelli delle strutture, degli impianti e di ripristino e di miglioramento ambientale; d) i calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti; e) i piani di manutenzione dell’opera e delle sue parti; f) i piani di sicurezza e di coordinamento; g) il computo metrico estimativo definitivo e quadro economico; h) il cronoprogramma; i) l’elenco dei prezzi unitari e eventuali analisi; l) il quadro dell’incidenza percentuale della quantità di manodopera per le diverse categorie di cui si compone l’opera o il lavoro; m) lo schema di contratto e capitolato speciale di appalto”.
Il progetto risulta per ciò costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, dal computo metrico estimativo ed infine dall’elenco dei prezzi unitari. Gli elaborati grafici devono, poi, essere redatti, salvo diversa motivata determinazione del R.U.P. nelle scale ammesse o prescritte, in modo tale da consentire all’esecutore una sicura interpretazione ed esecuzione dei lavori in ogni elemento. La progettazione esecutiva delle strutture e degli impianti deve essere effettuata unitamente alla progettazione esecutiva delle opere civili, allo scopo di dimostrare la piena compatibilità tra progetto architettonico strutturale e impiantistico e prevedere in maniera esatta di ottimizzare le fasi di realizzazione.
Inoltre,
il progetto esecutivo deve essere corredato da un apposito piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti, nonché dal cronoprogramma delle lavorazioni, teso a rappresentare graficamente la pianificazione delle lavorazioni gestibili autonomamente, nei suoi principali aspetti dal punto di vista della sequenza logica, dei tempi e dei costi.
In ragione di tali specifici, dettagliati e compiuti adempimenti,
il progetto esecutivo di un’opera pubblica, in particolare per l’ipotesi a giudizio in cui all’impresa era chiesta una mera attività di interpretazione finalizzata alla spedita esecuzione dei lavori, è considerato dalla giurisprudenza come quello immediatamente cantierabile, giacché concernente un’opera che non necessita di ulteriori specificazioni per essere realizzata, dopodiché contenente (o meglio dovendo contenere) la puntuale e dettagliata descrizione e rappresentazione dell’opera stessa: ciò è determinante per individuare esattamente l’oggetto dell’appalto. Cosicché, nei casi in cui sorgano dei dubbi esecutivi, è a questo progetto (nella sua compiutezza di allegati ed elaborati) che occorre fare esclusivo o prevalente riferimento (in tal senso, Corte di Cass., 18.09.2009, n. 20140, id. Cons. di Stato, sez. VI, 09.11.2011, n. 5923).
Di tal ché, incorrerà nella violazione dell’obbligo progettuale il Committente che, per il tramite dei propri tecnici di fiducia, non adempia all’obbligo di predisporre un progetto esecutivo completo in tutti i suoi elementi, indicando anche l’esatta ubicazione dei sotto servizi interferenti (come ad es. l’impianto fognario) e quanto altro necessario per l’immediata risoluzione delle interferenze che potrebbero sopraggiungere.
Orbene, dagli atti di causa emerge la non completezza della progettazione esecutiva, con necessaria definizione di taluni dettagli costruttivi in fase di cantiere, circostanza che non ha reso ineseguibile l’opera, ma ne ha impedito il rispetto del cronoprogramma, con consegna tardiva dei lavori.
In primo luogo,
il Collegio è a rilevare che la delibera di approvazione del progetto dell’08.04.2004 non elenca i documenti facenti parte del progetto esecutivo: di tutta evidenza che una tale modalità non può farsi ricadere sull’organo di governo e di indirizzo politico dell’Ente, bensì sul Responsabile Unico del Procedimento, per le proprie responsabilità di coordinamento e di supervisione correlate all’intera fase di progettazione.
Gli incarichi di affidamento del progetto strutturale (all’Ing. Lu.), dell’impianto idro–termo-sanitario (al P.I. Cr.) e dell’impianto elettrico (al P.I. Ta.) risultano (formalmente) affidati in data successiva all’approvazione del progetto esecutivo (anche se gli stessi potrebbero aver svolto l’incarico prima della relativa formalizzazione); il piano della sicurezza, avente come coordinatore il Geom. Gu.Pa., portava ad es. la data del 09.06.2004, successivo alla presentazione delle offerte, con violazione della corretta procedura dianzi descritta.
I lavori risultano affidati il 25.06.2004, prima dell’aggiudicazione definitiva del 20.07.2004, con obbligo dell’Impresa di “…intraprendere immediatamente gli stessi” (così il P.V. di consegna); il progetto esecutivo, come accertato in sede di collaudo, mancava:
1) della Relazione generale illustrativa delle opere (ex art. 36 del d.P.R. n. 554/1999), tesa “…a descrivere in dettaglio, anche attraverso specifici riferimenti agli elaborati grafici e alle prescrizioni del capitolato speciale di appalto, i criteri utilizzati per le scelte progettuali esecutive, per i particolari costruttivi e per il conseguimento e la verifica dei prescritti livelli di sicurezza e qualitativi”: una tale relazione, del tutto mancante, non può rinvenire valida alternativa nella “Descrizione generale dell’opera” (invocata dai prevenuti) allegata alla relazione di collaudo strutturale predisposta dall’Ing. Ro.Ru. in aprile 2004;
2) I particolari costruttivi dei componenti architettonici e di risoluzione degli aspetti di dettaglio: il richiamo fatto dagli appellati alle Tavole n. 3 “Sezioni”, scala 1:50, 4 “Prospetti est e ovest”, scala 1:50 e 4-bis “Prospetti nord e sud Tribuna, prospetti nord e sud Servizi”, non possono ritenersi probanti per mancanza sulle stesse delle sigle dei progettisti e del timbro della Stazione appaltante;
3) di maggiori dettagli in merito ai collegamenti strutturali;
4) della Relazione di calcolo strutturale e disegni esecutivi delle scale metalliche;
5) del Progetto completo della rete fognaria e dello smaltimento delle acque meteoriche;
6) del Piano di manutenzione dell’opera;
7) del quadro di incidenza percentuale della quantità di mano d’opera per le diverse categorie di cui si compone il lavoro;
8) le scale di rappresentazione degli elaborati non consentivano una immediata lettura degli aspetti costruttivi di dettaglio, rallentando l’esecuzione dei lavori.
In specie, come posto in evidenza in sede di CTU e di Collaudo, riguardo al progetto architettonico, agli impianti elettrici e agli impianti idro-termo-sanitari, tutte le planimetrie sono redatte in scala 1:100, la medesima scala è utilizzata per i prospetti e sezioni dell’architettonico quando normalmente in un progetto esecutivo questo tipo di elaborati grafici sono in scala doppia (1:50).
Il Capitolato poi non prevedeva, a carico della impresa esecutrice, la redazione degli elaborati di dettaglio e l’emissione di elaborati costruttivi; ragione per cui l’eseguibilità delle opere non era possibile se non “…con la costante e continua presenza della D.L. e la fornitura, in corso d’opera, degli elaborati grafici dei particolari non rilevabili sul progetto esecutivo”.
Aspetti, questi, che non possono definirsi, come sostenuto dagli appellati, “generiche affermazioni”, così come l’enunciazione che gli elaborati e gli atti completi del progetto esecutivo siano stati consegnati alla ditta esecutrice, non potrebbe servire ad attestarne obiettivamente la loro completezza, e ciò in ragione della non diligente loro elencazione e certificazione all’atto della consegna stessa.
Relativamente, invece, al rilievo dello stato di fatto con individuazione univoca delle quote di riferimento (di cui lamenta la mancanza il Collaudatore) e della Relazione geologica e geotecnica (non riscontrata agli atti dal C.T.U. in sede di procedimento arbitrale), rileva il Collegio, come correttamente osservato dagli appellati, che essi erano allegati al progetto esecutivo.
Infatti, alla Tavola 5/2 “Particolari costruttivi”, scale varie (allegato n. 10 del fascicolo di primo grado delle parti private), è presente il particolare n. 11 rappresentativo dello stato di fatto antecedente la ristrutturazione con riporto delle altezze rispetto al piano di campagna (piano di calpestio); la relazione geologica di marzo 1994, a firma del dott. Pr.Cl., inizialmente non trasmessa al Collaudatore, benché antecedente di dieci anni, è presente agli atti (doc. 12 del fasc. di parte) ed è stata disaminata dallo stesso in sede di certificato di collaudo statico del 30.03.2009. La relazione di collaudo tecnico–amministrativo era ancora a certificare che nel corso dei lavori non sono state emesse perizie di variante.
Pur tuttavia
le varianti al progetto originario sono state numerose e le modifiche e stralci di lavorazioni non sono mai state formalizzate con ordini di servizio e/o perizie; sono stati, altresì, eseguiti dei lavori non previsti contrattualmente, senza la redazione di alcun verbale di concordamento di nuovi prezzi; non è stato redatto il conto finale a seguito della risoluzione del contratto (la contabilità finale e analitica verrà prodotta dal D.L. dopo tre anni), non sono state formalizzate proroghe o termini suppletivi per le opere variate, per i lavori non previsti contrattualmente, per il superamento dell’importo contrattuale, che obbligava a redigere comunque una perizia tecnica e suppletiva, ove disponibili le somme, per i nuovi lavori ordinati.
Di fatto, il Collaudatore era a riportare, con formalità sintetica, le seguenti modifiche apportate in corso d’opera dal Direttore dei lavori “…con semplice indicazioni delle stesse sul …giornale dei lavori: Cordolo aggiuntivo in fondazione, modifiche dimensionali dei pilastri della tribuna e modifica della relativa armatura, inserimento di due pilastri aggiuntivi nel fabbricato gazebo, in sostituzione di due spallette in muratura, variazione armature di alcune travi in c.a., modifica quote finestrature spogliatoi, riduzione dei gradoni della tribuna e loro variazione dimensionale, finitura del pavimento tribuna, modifiche all’impianto elettrico, realizzazione in copertura gazebo di un torrino in mattoni, apertura di nuova porta”.
Quanto alle opere di fognatura, vale a dire alla rappresentazione grafica del distributivo interno delle tubazioni di scarico e delle grondaie e dei pluviali, completamente omesse nel progetto (anche autonomo, come indicato dagli appellati, ma che necessariamente doveva essere presente e da correlare all’opera nella sua unitarietà ab origine), sono state commissionate solo nel luglio 2005 e avrebbero, quindi, necessitato di apposita perizia di variante con il relativo concordamento sia dei nuovi prezzi che dei nuovi tempi contrattuali, atteso che una tale carenza avrebbe pregiudicato, in tutto o in parte, l’utilizzazione dell’opera.
Il che, senza dilungarsi ulteriormente, dimostra che il progetto esecutivo era originariamente carente e bisognevole di continue integrazioni in itinere, peraltro neanche correttamente formalizzate, con previsione di nuovi tempi contrattuali, che avrebbero di certo legittimato i maggiori tempi impiegati dalla ditta per l’esecuzione dell’opera, poi infondatamente contestati alla stessa da parte dell’Ente committente.
Anche i difetti per le parti di progetto non redatte dagli appellati, e relative alla parte elettrica e a quella concernente gli impianti termo-idrico-sanitari, sono stati motivo del mancato rispetto de cronoprogramma da parte della ditta appaltatrice, difetti che avrebbero dovuto essere prontamente rilevati dal D.L. e dal RUP ancor prima dell’affidamento dei lavori.
E’ per ciò evidente che la condotta della Stazione appaltante, per il tramite dei propri tecnici di fiducia, sia stata gravemente inadempiente, avuto riguardo all’interesse della ditta esecutrice, giacché la mancata predisposizione di elaborati progettuali dettagliati ed esaustivi, quale manifestazione del dovere di collaborazione e cooperazione, non ha posto la ditta nelle condizioni di eseguire l’opera nei tempi contrattuali previsti, rendendo per ciò non possibile l’effettuazione delle prestazioni nei modi e nei tempi programmati.
Pur tuttavia,
il Collegio non può non rilevare, siccome posto in evidenza nella C.T.U. arbitrale, nella relazione di Collaudo e nella memoria di costituzione degli appellati, che l’opera pur con le carenze dianzi esposte è stata ritenuta eseguibile, chiaramente con un impegno dell’impresa maggiore rispetto ai tempi previsti, maggior tempo necessario per la definizione grafica di tutti quegli elementi e particolari non rilevabili dagli elaborati. Di tal ché, non emergeva un grave inadempimento della ditta tale da autorizzare la risoluzione del contratto, mentre era chiara la contraddittorietà della condotta serbata dal comune, per il tramite dei propri tecnici, che hanno ordinato lavori anche dopo la scadenza contrattuale del 19.02.2005.
Da un lato, infatti, con l’ordine di servizio n. 1, del 22.02.2005, la D.L. rilevato che “…i lavori vengono condotti senza il rispetto del programma…e con gravi ritardi…con una scarsa organizzazione del cantiere…”, ordinava di organizzare il cantiere “…non più tardi del giorno 24.02.2005…per la realizzazione delle coperture e dei relativi manti, dell’impianto termo-sanitario, dell’impianto elettrico, gradoni e sistemazioni esterne, rispettando il termine concordato del 25.03.2005 per la fine lavori”; con l’ordine di servizio n. 2, del 01.04.2005, lo stesso Arch. Fe., ribadendo il ritardo nell’esecuzione dei lavori, ordinava all’impresa “…non più tardi del giorno 04.04.2005 di organizzare il cantiere con squadre operative ed autonome composte da almeno da 2 a 4 persone…”, precisando che “…i lavori erano già in ritardo…”.
Dall’altro, tuttavia, risulta definitivamente accertato che, scaduto il termine contrattuale in data 25.03.2005, la D.L., successivamente ai due ordini di servizio dianzi richiamati, ha disposto e concordato con l’appaltatrice una serie di lavorazioni di cui è traccia nella CTU arbitrale. Di tal ché, dagli atti emergeva che la Stazione appaltante per tutta la durata del rapporto contrattuale e, comunque, almeno fino al termine di luglio 2005, aveva optato per l’esecuzione tardiva dei lavori e non per la risoluzione contrattuale, sostanziandosi così tale condotta in una tolleranza del ritardo nell’ultimazione dei lavori, “…tanto da impiegare la prolungata permanenza in cantiere dell’impresa per l’esecuzione non solo di lavorazioni di ripristino e rifinitura, ma anche di opere non contrattualmente previste”.
Se a ciò si aggiunge che alla data di risoluzione contrattuale, il D.L. ha riconosciuto il superamento dell’importo dell’appalto e ha stimato, nella relativa parziale contabilità, lavori di completamento per € 10.500,00, a fronte di lavori eseguiti per € 509.105,73, appare francamente difficile poter configurare quella gravità dell’inadempimento tale da giustificare la risoluzione del contratto.
In conclusione, è stata solo la grave negligenza ed avventatezza degli odierni prevenuti, ognuno nel ruolo ad essi affidato dall’Ente, a consentire che gravi carenze progettuali si traducessero in violazioni del cronoprogramma nella consegna dell’opera.
Una più accurata attenzione degli stessi nel corso dell’intervento e nella formalizzazione delle richieste, una maggiore diligenza nell’annotazione sul giornale dei lavori dei mezzi e delle maestranze presenti in cantiere, avrebbe permesso di dimostrare documentalmente anche la grave (concorrente) negligenza dell’appaltatore, sotto forma di deficienza organizzativa del cantiere. Così, invece, non è stato e sulla Stazione appaltante, a ragione delle condotte tenute dai propri tecnici, sono ricadute le conseguenze per spese non utili, che, almeno in parte, potevano evitarsi facendo prudenziale uso delle proprie professionalità.
Il Collegio, infatti, ritiene disutile per l’Ente committente non l’intero importo contestato dal Requirente, bensì le somme per interessi, pari ad € 18.312,57, alle quali poteva ovviarsi pagando alla Ditta esecutrice le somme dovute per i lavori già eseguiti (come certificate nella contabilità del D.L. e nella C.T.U.), e l’importo di € 33.048,00, per spese di consulenza legale, onere che l’Ente poteva ragionevolmente evitare sollecitando un approfondimento dei fatti della vicenda arbitrale da parte del proprio Ufficio tecnico del tempo. Di tal ché, il danno, causalmente riconducibile all’avventatezza comportamentale dei predetti appellati, è pari ad € 51.360,57.
In ragione poi della circostanza che parte della documentazione ritenuta mancante era presente, dei precedenti di carriera degli incolpati, delle loro condizioni economiche, evidenziate nelle comparse di costituzione e risposta, del fatto che comunque la pretesa patrimoniale avanzata dall’impresa non è stata riconosciuta per l’intero, la Corte, in applicazione del potere di riduzione, ravvisa di dovere imputare all’Arch. Fe.Gi. e al Geom. Am.Lu. l’importo di € 15.000,00 (euro quindicimila/,00) cadauno, comprensivo di rivalutazione monetaria, da ristorare in favore del comune di Castelnuovo Rangone (MO), oltre interessi di legge dal 29.03.2013 (di deposito della sentenza di prime cure) e sino all’effettivo soddisfo.
In questi termini l’appello merita accoglimento e la sentenza n. 42/2013, della Sezione giurisdizionale per l’Emilia Romagna è da riformare.
Alla soccombenza seguono le spese del doppio grado del giudizio da liquidarsi come da dispositivo.

APPALTI: Sull'esclusione di un'impresa per grave errore nell'esercizio dell'attività professionale di cui alla lett. f) del c. 1 dell'art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
La ratio dell'art. 38 della lett. f), c. 1, del d.lgs. n. 163/2006 è quella di consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del comportamento tenuto dall'impresa partecipante nell'esercizio della attività professionale, ai fini del buon esito dell'appalto da affidare. Ne consegue che la esclusione per le ipotesi del grave errore nell'esercizio dell'attività professionale di cui alla lett. f) del c. 1 del citato art. 38, non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico della corretta esecuzione dell'appalto.
La fattispecie della dichiarazione "non veritiera" in quanto priva della doverosa menzione di eventi la cui valenza ostativa alla instaurazione di un rapporto contrattuale è riservata alla stazione appaltante rimane fuori dalla sanatoria introdotta dall'art. 38, c. 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006, in quanto non v'è la mancanza o la carenza, bensì la diversa fattispecie di dichiarazione non veritiera, con le conseguenze previste dal codice dei contratti pubblici per l'ipotesi di falsa dichiarazione che resta confermata anche in vigenza della novella introdotta dal d.l. n. 90/2014 (anche l'ANAC, con la determinazione 08.01.2015 n. 1, nell'interpretare le novità introdotte dal d.l. n. 90/2014 ha affermato che il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l'acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.04.2016 n. 1412 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTILa verifica dell’anomalia risulta del tutto conforme al paradigma procedimentale previsto dagli articoli citati ed in particolare dall’art. 88, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, che consente l’istituzione di una commissione ad hoc per l’“esame delle giustificazioni prodotte” in tale sede dell’offerente, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante (rappresentata dal RUP) a decidere definitivamente sulla congruità o meno dell’offerta.
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7.3.1. Il thema decidendum si restringe quindi all’esame dei primi due motivi di ricorso con i quali si fanno valere vizi astrattamente idonei ad inficiare l’intera procedura svolta, rispetto ai quali la ricorrente conserva l’interesse strumentale alla ripetizione totale della gara (primo motivo), ovvero del solo sub-procedimento di verifica di anomalia nei confronti di tutte le offerte (secondo motivo).
7.4. Con il primo motivo, la ricorrente contesta l’illegittima composizione della commissione di gara, per violazione dell’art. 84, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, a causa del fatto che il commissario di polizia locale Au.Va. (componente tecnico sia della Commissione giudicatrice che di quella nominata per l’esame dell’anomalia dell’offerta) avrebbe svolto “per il comune di Treviso l’incarico di rappresentante e responsabile dei servizi di vigilanza del Palazzo di Giustizia di Treviso, svolti sino ad oggi anche dalla polizia municipale di Treviso”.
Secondo la ricorrente anche un altro membro della commissione (la dott.ssa La.Te.) verserebbe nella stessa situazione di incompatibilità.
7.4.1. La censura non merita accoglimento.
Ed invero, né il Commissario Va. né la dott.ssa Te. hanno svolto alcuna “funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto di cui si tratta” (art. 84, comma 4, cit.), avendo partecipato entrambi al procedimento di affidamento di un contratto di appalto diverso da quello per cui vi è causa (l’appalto di vigilanza, tele vigilanza e telesorveglianza di alcuni immobili del Comune).
Del pari, non integra alcuna causa d’incompatibilità ai sensi dell’art. 84, comma 4, cit. il fatto che il Commissario Va. abbia anche svolto funzioni di sorveglianza dell’ingresso del palazzo di giustizia in questione, trattandosi all’evidenza di funzioni ricomprese nei compiti d’istituto del predetto Commissario.
7.5. Quanto al secondo motivo di ricorso, diretto a censurare il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, deve rilevarsi che, come emerge dai verbali del 4 e 08.08.2015, esso è stato attivato dal RUP e condotto da una commissione con una formazione diversa da quella della Commissione giudicatrice, in quanto composta dall’ing. R.M. (RUP), dal Commissario Va. (Componente tecnico), dal dott. L.B. (segretario dalla Commissione).
Dal verbale del 24.08.2015, emerge infine che la valutazione della congruità dell’offerta presentata da Si. è stata definitivamente effettuata dal RUP, ai sensi dell’art. 88, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006.
7.5.1. Tanto premesso, il fatto che sia stato quest’ultimo a svolgere, con l’ausilio di un’apposita commissione, la verifica dell’anomalia risulta del tutto conforme al paradigma procedimentale previsto dagli articoli citati ed in particolare dall’art. 88, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006, che consente l’istituzione di una commissione ad hoc per l’“esame delle giustificazioni prodotte” in tale sede dell’offerente, ferma rimanendo la competenza della stazione appaltante (rappresentata appunto dal RUP) a decidere definitivamente sulla congruità o meno dell’offerta (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 08.04.2016 n. 363 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le offerte devono essere conformi al progetto in gara. La difformità è causa di esclusione.
In una gara di appalto pubblico è legittima l'esclusione dell'offerta difforme dal progetto a base di gara.

È quanto afferma il TAR Veneto, Sez. I, con la sentenza 08.04.2016 n. 359 nella quale si affronta il tema della legittimità dell'esclusione di una offerta difforme dal progetto a base di gara anche in relazione all'applicazione di quanto dispone l'articolo 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici.
La norma del codice stabilisce che sono cause di esclusione il mancato adempimento di prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali.
I giudici affermano che proprio in base a questa norma la stazione appaltante deve procedere all'esclusione se individua difformità essenziali nell'offerta tecnica tali da rivelare l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara. In questi casi occorre quindi andare oltre la mera penalizzazione dell'offerta in fase di attribuzione del punteggio dal momento che si determina «la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto».
In passato la giurisprudenza del Consiglio di stato aveva precisato che tale conclusione «non solo non può ritenersi in contrasto con l'art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici ma consegue proprio alla diretta applicazione dell'art. 46, comma 1-bis, medesimo».
La sentenza chiarisce inoltre che l'articolo 46, comma 1-bis deve essere interpretato nel senso che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano «adempimenti doverosi» o introducano, comunque, «norme di divieto» pur senza prevedere espressamente l'esclusione.
Quel che conta, per i giudici, è che sia rilevata l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara; soltanto in questo caso si può disporre l'esclusione dell'offerta con la «copertura normativa» del comma 1-bis (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016).
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MASSIMA
Il primo motivo di ricorso, formulato nei confronti dell’esclusione, non può trovare accoglimento.
Giova ricordare che il Capitolato speciale d’appalto, in relazione al lotto n. 5, punto “A- Lavaendoscopio”, tra l’altro, stabiliva espressamente: “Lavatrice per endoscopi flessibili monovasca in grado di realizzare un reprocessing ad alta disinfezione, garantire un’alta produttività strumenti/ora con cicli a tempi brevi di lavaggio completo (secondo ISO 15833-1-4: lavaggio, risciacquo, detersione, risciacquo, disinfezione, risciacquo, asciugatura): 20/25 minuti max. Permettere di settare e lavorare con cicli diversi, dotata di camera di disinfezione/sterilizzazione ampia per consentire facilità nell’inserimento strumenti, e un sistema di lavaggio che garantisca il trattamento su ogni punto esterno dello strumento in modo che non ci siano aree di contatto dello strumento su se stesso o con la vasca della macchina”.
Ebbene, ritiene il Collegio che tali prescrizioni tecniche configurino, nella loro oggettiva e chiara formulazione, requisiti minimi essenziali che le apparecchiature offerte dovevano possedere (e la cui legittimità è rimasta incontestata nel presente giudizio), con la conseguenza che la accertata mancanza di detti requisiti non poteva che determinare, ex se, l’esclusione dalla procedura di gara, anche in mancanza di espressa comminatoria. Invero, i predetti requisiti tecnici, posti a presidio della sicurezza dei pazienti, individuano uno specifico prodotto, con caratteristiche ben determinate, la cui mancanza si risolve nella proposta di un prodotto diverso da quello richiesto dalla Stazione Appaltante.
A tal proposito, è stato, peraltro, autorevolmente osservato che “
le difformità essenziali nell’offerta tecnica, che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, legittimano l’esclusione dell’impresa dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, determinando la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5604 del 26.11.2013; v. anche, da ultimo, Cons. St., III, 01.07.2015, n. 3275)” (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. III, 21.10.2015, n. 4804).
E’ stato, altresì, ulteriormente precisato che
tale conclusione “non solo non può ritenersi in contrasto….con l'art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (in quanto l'esclusione è determinata non dal mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, ma dall'accertata mancanza dei necessari contenuti dell'offerta richiesti per la partecipazione alla gara), ma l'esclusione stessa consegue proprio alla diretta applicazione dell'art. 46, comma 1-bis, medesimo …., che prevede quali cause di esclusione il mancato adempimento di prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione".
Tale norma deve essere intesa nel senso "
che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus" (Consiglio di Stato, Ad.. plen., sentenza 25.02.2014, n. 9; v. anche Cons. St., VI, 30.04.2015, n. 2203)” (in tal senso Consiglio di Stato n. 4804/2015 cit.).

APPALTI: Contributo unificato, ok Ue.
Il contributo unificato da pagare per i procedimenti giurisdizionali in materia di appalti non viola il diritto comunitario.

Lo ha stabilito la Corte di giustizia Ue -Sez. XI- nell'ordinanza 07.04.2016 causa C-495/14 che ha visto contrapposti uno studio infermieristico di Trento e il ministero della giustizia.
Secondo la Corte, la legislazione italiana che prevede contributi processuali non eccedenti il 2% del valore dell'appalto (si va da un minimo di 2 mila euro a un massimo di 6 mila a seconda del valore dell'appalto, rispettivamente di valore uguale o inferiore a 200 mila euro sino a un importo superiore al milione di euro) non costituisce un ostacolo all'accesso alla giustizia e quindi non si verifica alcuna lesione del principio di effettività.
Si tratta infatti, dice la Corte, di una percentuale «in sé assai contenuta», tenuto conto che «la partecipazione di un'impresa a un appalto pubblico ne presuppone un'appropriata capacità economica e finanziaria» (articolo ItaliaOggi del 19.04.2016).
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MASSIMA
Per questi motivi, la Corte (Nona Sezione) dichiara:
L’articolo 1 della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11.12.2007, nonché i principi di equivalenza e di effettività devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che prescrive il versamento di tributi giudiziari, come il contributo unificato oggetto del procedimento principale, all’atto della proposizione di un ricorso in materia di appalti pubblici dinanzi ai giudici amministrativi.

APPALTI: La stazione appaltante può limitare avvalimenti. Sentenza della Corte di giustizia Ue su un caso polacco.
La stazione appaltante può limitare l'utilizzo dell'avvalimento quando specifiche capacità dell'impresa non sono trasmissibili al concorrente o offerente; in questi casi legittimamente si può imporre a chi presta il requisito di partecipare all'esecuzione del contratto.

Lo afferma la Corte di giustizia con la sentenza 07.04.2016 (C-324/14) che esamina alcuni profili dell'articolo 48 della direttiva 2004/18 in materia di appalti pubblici.
La vicenda oggetto della sentenza riguardava un appalto affidato a Varsavia per il quale la stazione appaltante aveva ritenuto essenziale la partecipazione personale ed effettiva alla realizzazione dell'appalto da parte della società che avrebbe dovuto prestare i requisiti.
La corte europea premette che le direttive europee riconoscono il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi; l'unica condizione è che sia dimostrato all'amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l'offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto.
Ciò premesso però la Corte europea afferma che «non è escluso che l'esercizio di tale diritto (cioè di avvalersi delle capacità di altro soggetto) possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell'oggetto dell'appalto in questione e delle finalità dello stesso».
Il caso che viene fatto è quello nel quale la stazione appaltante ritiene che determinate capacità tecniche o professionali essenziali per partecipare all'esecuzione del contratto, «non siano trasmissibili al candidato o all'offerente, di modo che quest'ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all'esecuzione di tale appalto».
Pertanto, tenuto conto dell'oggetto dell'appalto e delle sue finalità, la Corte europea ritiene del tutto legittimo «in circostanze particolari, ai fini della corretta esecuzione dell'appalto» che indichi espressamente nel bando di gara o nel capitolato d'oneri «regole precise secondo cui un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, purché tali regole siano connesse e proporzionate all'oggetto e alle finalità di detto appalto».
In particolare risulterebbe legittimo prevedere che l'offerente può fare affidamento su dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all'esecuzione dell'appalto in questione. Nel caso di specie veniva criticato il fatto che determinate capacità professionali sarebbero state messe a disposizione soltanto attraverso lo svolgimento di attività di consulenza e di formazione, senza alcuna partecipazione diretta della società ausiliaria all'esecuzione dell'appalto.
Su questo punto va precisato come le nuove direttive appalti (e il nuovo codice appalti), per quanto attiene alle pregresse esperienze professionali e ai titoli di studio, impongano la partecipazione diretta all'appalto dell'operatore economico che presta il requisito (articolo ItaliaOggi del 13.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: La Corte di Giustizia interviene su alcuni ambiti di carattere sostanziale del diritto degli appalti: limiti dell’avvalimento; unitarietà dell’offerta; ripetizione di gara in caso di mancato esame di offerta ammissibile.
La normativa europea in materia di avvalimento negli appalti pubblici deve essere interpretata nel senso che: in primo luogo è riconosciuto il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l’offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto; in secondo luogo, non è escluso che l’esercizio di tale diritto possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso.
È quanto avviene, in particolare, quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto.
In tema di avvalimento, l’art. 48, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto dell’oggetto di un determinato appalto e delle finalità dello stesso, l’amministrazione aggiudicatrice può, in circostanze particolari, ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, indicare espressamente nel bando di gara o nel capitolato d’oneri regole precise secondo cui un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, purché tali regole siano connesse e proporzionate all’oggetto e alle finalità di detto appalto.
I principi di parità di trattamento e di non discriminazione degli operatori economici, enunciati all’art. 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, ostano a che un’amministrazione aggiudicatrice, dopo l’apertura delle offerte presentate nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, accetti la richiesta di un operatore economico, che abbia presentato un’offerta per l’intero appalto in questione, di prendere in considerazione la sua offerta ai fini dell’assegnazione solo di determinate parti di tale appalto.
I medesimi principi di parità di trattamento e di non discriminazione, devono essere interpretati nel senso che richiedono l’annullamento e la ripetizione di un’asta elettronica alla quale un operatore economico che aveva presentato un’offerta ammissibile non sia stato invitato, e ciò anche se non può essere accertato che la partecipazione dell’operatore escluso avrebbe modificato l’esito dell’asta.
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Con la sentenza 07.04.2016 n. C 324/14 la Corte di Giustizia, Sez. I, torna ad affrontare alcune delicate questioni interpretative in ambiti sostanziali del diritto degli appalti.
In primo luogo, vengono dettate una serie di interessanti precisazioni in tema di avvalimento.
Per un verso, dopo aver ribadito la generalità dell’istituto e della relativa applicabilità (con conseguente libertà dell’offerente di stabilire vincoli con i soggetti sulle cui capacità fa affidamento e di scegliere la natura giuridica di tali vincoli), si precisa come l’offerente stesso sia in ogni caso tenuto a dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti che non gli appartengono in proprio e che sono necessari per l’esecuzione di un determinato appalto.
Per altro verso, dopo aver ribadito la regola generale a mente della quale l’amministrazione aggiudicatrice non può imporre condizioni espresse che possano ostacolare l’esercizio del diritto di avvalimento, si detta una possibile eccezione: l’esercizio di tale diritto può essere limitato in circostanze particolari, in cui non è da escludere a priori che l’amministrazione aggiudicatrice, ai fini della corretta esecuzione dell’appalto di cui trattasi, possa indicare espressamente, nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, regole di dettaglio, le quali devono essere connesse e proporzionate all’oggetto e alle finalità di detto appalto.
In secondo luogo, vengono dettate alcune regole applicative dei principi fondamentali, noti sotto la dizione di parità di trattamento e non discriminazione.
Per un verso, tali principi escludono che, a fronte dell’offerta presentata da un operatore economico per l’intero appalto in questione, la stazione appaltante possa prendere in considerazione la stessa offerta ai fini dell’assegnazione solo di determinate parti di tale appalto. Viene quindi ribadito altresì il principio di immodificabilità dell’offerta.
Per altro verso, tali principi impongono l’annullamento e la ripetizione di un’asta elettronica alla quale un operatore economico che aveva presentato un’offerta ammissibile non sia stato invitato, e ciò anche se non può essere accertato che la partecipazione dell’operatore escluso avrebbe modificato l’esito dell’asta. Tale statuizione appare connessa, sul versante sostanziale, con quanto affermato pochi giorni prima dalla Grande sezione, sul versante processuale, in relazione all’obbligo di esaminare tutti i ricorsi, incidentale e principale, proposti dalle imprese partecipanti alla gara d’appalto, cui consegue il superamento dell’orientamento (a suo tempo fatto proprio dall'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 2011), circa l’esame prioritario del ricorso incidentale escludente (commento tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Per questi motivi, la Corte (Prima Sezione) dichiara:
1) Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, di tale direttiva, devono essere interpretati nel senso che:
   – riconoscono il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi, purché sia dimostrato all’amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l’offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto, e
   – non è escluso che l’esercizio di tale diritto possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell’oggetto dell’appalto in questione e delle finalità dello stesso. È quanto avviene, in particolare, quando le capacità di cui dispone un soggetto terzo, e che sono necessarie all’esecuzione di detto appalto, non siano trasmissibili al candidato o all’offerente, di modo che quest’ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all’esecuzione di tale appalto.
2) L’articolo 48, paragrafi 2 e 3, della direttiva 2004/18 deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto dell’oggetto di un determinato appalto e delle finalità dello stesso, l’amministrazione aggiudicatrice può, in circostanze particolari, ai fini della corretta esecuzione dell’appalto, indicare espressamente nel bando di gara o nel capitolato d’oneri regole precise secondo cui un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, purché tali regole siano connesse e proporzionate all’oggetto e alle finalità di detto appalto.
3) I principi di parità di trattamento e di non discriminazione degli operatori economici, enunciati all’articolo 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che, in circostanze come quelle di cui al procedimento principale, ostano a che un’amministrazione aggiudicatrice, dopo l’apertura delle offerte presentate nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di appalto pubblico, accetti la richiesta di un operatore economico, che abbia presentato un’offerta per l’intero appalto in questione, di prendere in considerazione la sua offerta ai fini dell’assegnazione solo di determinate parti di tale appalto.
4) I principi di parità di trattamento e di non discriminazione degli operatori economici, enunciati all’articolo 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che richiedono l’annullamento e la ripetizione di un’asta elettronica alla quale un operatore economico che aveva presentato un’offerta ammissibile non sia stato invitato, e ciò anche se non può essere accertato che la partecipazione dell’operatore escluso avrebbe modificato l’esito dell’asta.
5) In circostanze come quelle di cui al procedimento principale, le disposizioni dell’articolo 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18 non possono essere interpretate alla luce di quelle dell’articolo 63, paragrafo 1, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18.

APPALTI: Impresa in gara se trasparente. No all'esclusione se manca il Passoe.
No all'esclusione dall'appalto per l'impresa che al momento in cui presenta l'offerta per la gara non risulta in possesso del Passoe, il codice di registrazione presso il servizio Avcpass, il sistema di controllo dei requisiti per ottenere lavori pubblici targato Anac, l'authority anticorruzione. L'importante è che risulti comunque iscritta al sistema di trasparenza gestito dall'autorità presieduta da Raffaele Cantone. Il Passoe, infatti, costituisce un semplice strumento attraverso cui l'operatore economico può essere verificato tramite Avcpass e la mancata produzione del codice in sede di gara rappresenta una mera carenza documentale, non anche un'ipotesi di irregolarità essenziale.

Lo dice la sentenza 06.04.2016 n. 1682 della II Sez. del TAR Campania-Napoli.
Accolto il ricorso dell'impresa esclusa dalla procedura per l'affidamento di un servizio comunale. È vero: serve un Passoe per ogni singola gara cui si partecipa, ma ciò non esime l'impresa che si candida all'appalto dall'obbligo di presentare le autocertificazioni richieste sul possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento.
Non è dunque vero che l'omissione del codice possa far scattare l'esclusione dalla procedura pubblica: l'azienda ben può presentare il documento in seguito regolarizzando la sua posizione e senza pagare alcuna sanzione pecuniaria.
Lo conferma la stessa Anac nella nota illustrativa al bando tipo: il concorrente deve essere invitato ad acquisire e produrre il codice entro un certo termine, questo sì a pena di esclusione (articolo ItaliaOggi del 28.04.2016).

APPALTI: Sistema Avcpass: la mancata produzione del Passoe in sede di gara non è un’irregolarità essenziale.
Tar Campania: il Passoe non solo non costituisce causa di esclusione dalla procedura, ma può essere prodotto successivamente regolarizzando la documentazione, senza alcuna sanzione pecuniaria.
La mancata produzione del Passoe (documento attestante l'iscrizione al sistema Avcpass) in sede di gara rappresenta una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale. Pertanto il Passoe non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria.
Lo ha precisato il TAR Campania-Napoli, Sez. II, con la sentenza 06.04.2016 n. 1682.
La registrazione al servizio AVCPASS e la generazione per ogni singola gara di un PASSOE non esime l’operatore economico –scrive il Tar Napoli- dall’obbligo di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento: il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti”.
Per l’operatore economico “non è, pertanto, prevista alcuna semplificazione nella preparazione della documentazione di gara, cui aggiunge proprio il PASSOE”.
Il PASSOE, ribadiscono i giudici amministrativi della Campania, “rappresenta un semplice strumento attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPASS con il quale la stazione appaltante assolve, a norma dell’art. 6-bis, I comma, del DLgs n. 163/2006, all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli Enti certificanti convenzionati con l’ANAC (tra cui Ministero della Giustizia, Unioncamere, Inail e Agenzia delle Entrate), all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara”.
Pertanto, conclude il Tar Napoli, la mancata produzione del PASSOE in sede di gara rappresenta “una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: ne consegue che il PASSOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando dunque la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria” (commento tratto da www.casaeclima.com).

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MASSIMA
- che, nel merito, va osservato che oggetto della controversia è la legittimità o meno dell’esclusione di “Qu.-2001 soc. coop.” dalla gara per l’affidamento triennale del servizio di refezione scolastica a favore degli alunni della scuola dell’infanzia, esclusione che il Comune di Crispano ha disposto in ragione del fatto che il documento PASSOE –che, richiesto dalla legge di gara, la concorrente aveva omesso di inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa–, fornito alla commissione giudicatrice a seguito dell’invito rivolto dalla commissione stessa in ossequio alla doverosità del soccorso istruttorio, non era “posseduto” dalla ricorrente alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (01.02.2016), ma era stato “generato” successivamente (l’11.02.2016);
- che, in altre parole, l’esclusione di Qu. dalla gara trae giustificazione e fondamento, secondo l’Amministrazione, non già dall’omessa allegazione di un requisito di partecipazione (posseduto dalla concorrente), ma proprio dal suo mancato possesso, giacché era stato creato in un momento successivo alla data ultima per la proposizione dell’offerta;
- che, da parte sua, la ricorrente afferma che la mancanza del PASSOE non può comportare -soprattutto quando, come nel caso di specie, l’impresa sia registrata al servizio AVCPASS- l’esclusione dalla gara, in quanto, non configurandosi il predetto elemento quale requisito essenziale di partecipazione, ciò contrasterebbe con il principio di tassatività delle clausole di esclusione sancito dall’art. 46, I comma-bis, del codice dei contratti;
- che l’affermazione della ricorrente va condivisa, giacché né il codice dei contratti (art. 6-bis), né il “bando disciplinare di gara” (pag. 10) accreditano il possesso del PASSOE quale requisito di partecipazione previsto a pena di esclusione dalla procedura concorsuale, né peraltro esso si configura come elemento essenziale incidente sulla par condicio dei concorrenti;
- che, invero, il sistema informatico AVCPASS (Autority Virtual Company Passport) è stato elaborato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (ora incorporata nell’ANAC) in attuazione dell’art. 6-bis, I comma, del DLgs n. 163/2006: tale articolo dispone che la documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per la partecipazione alle procedure disciplinate dal Codice deve essere acquisita dalle stazioni appaltanti presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici (BDNCP).
Con la deliberazione AVCP 20.12.2012 n. 111 l’Autorità ha attuato il codice istituendo sul proprio sito istituzionale un gateway per le stazioni appaltanti, denominato AVCPASS, per accedere ai dati messi a disposizione dagli Enti Certificanti, dall’Autorità di Vigilanza/Osservatorio sui contratti pubblici e dagli Operatori Economici.
L'AVCPASS presuppone che tutti i soggetti, per accedere al Portale AVCP, debbano registrarsi nel sistema. Una volta registrato, l’accesso dell’operatore economico ai servizi AVCPASS avviene a seguito del superamento di una procedura che verifica le credenziali di autenticazione composte dall’identificativo utente e dalla relativa password. L’accesso nel profilo AVCPASS consente all’operatore economico di generare e stampare un documento che attesta la possibilità, per la stazione appaltante, di verificare il concorrente tramite il sistema AVCPASS.
La stazione appaltante o l’ente aggiudicatore, accedendo al sistema, sfrutta il collegamento tra la Banca dati nazionale dei contratti pubblici e le banche dati dei soggetti detentori delle informazioni necessarie alla verifica dei requisiti di partecipazione alle gare pubbliche. Va tuttavia osservato che
l’AVCPASS, se si eccettua la presentazione del PASSOE (tale documento, infatti, va inserito nella busta contenente la documentazione amministrativa), non modifica le normali procedure di gara, ma cambia unicamente il mezzo con cui verificare i requisiti di partecipazione alle gare.
Infatti,
la registrazione al servizio AVCPASS e la generazione per ogni singola gara di un PASSOE non esime l’operatore economico dall’obbligo di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento: il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti (cfr., a tal proposito, l’art. 2, III comma, lett. b, della deliberazione 17.02.2016 n. 157 dell’ANAC di aggiornamento della precedente deliberazione n. 111/2012 dell’AVCP: ivi si afferma, riprendendo pedissequamente l’inciso dell’AVCP, che “il sistema rilascia un "PASSOE" da inserire nella busta contenente la documentazione amministrativa. Fermo restando l'obbligo per l'OE di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il "PASSOE" rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti/enti aggiudicatori”).
Per l’operatore economico non è, pertanto, prevista alcuna semplificazione nella preparazione della documentazione di gara, cui aggiunge proprio il PASSOE. Il PASSOE, lo si ribadisce, rappresenta un semplice strumento attraverso cui l’operatore economico può essere verificato per mezzo del sistema ACVPASS con il quale la stazione appaltante assolve, a norma dell’art. 6-bis, I comma, del DLgs n. 163/2006, all’obbligo di provvedere direttamente, presso gli Enti certificanti convenzionati con l’ANAC (tra cui Ministero della Giustizia, Unioncamere, Inail e Agenzia delle Entrate), all’acquisizione dei documenti necessari alla verifica dei requisiti autodichiarati dai concorrenti in sede di gara.
La mancata produzione del PASSOE in sede di gara rappresenta, perciò, una semplice carenza documentale e non anche un’ipotesi di irregolarità essenziale: ne consegue che il PASSOE non solo non costituisce causa di esclusione del concorrente dalla procedura, ma può essere prodotto, regolarizzando dunque la documentazione, successivamente, senza che per questo sia dovuta alcuna sanzione pecuniaria.
Di tale avviso è anche l’ANAC (che, come s’è detto, ha incorporato l’AVCP), che nella nota illustrativa al “Bando-tipo per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture” afferma espressamente (cfr. il paragrafo relativo alle “cause di esclusione e soccorso istruttorio”, pag. 8) che “fermo restando l’obbligo per l’operatore economico di presentare le autocertificazioni richieste dalla normativa vigente in ordine al possesso dei requisiti per la partecipazione alla procedura di affidamento, il “PASSOE” rappresenta lo strumento necessario per procedere alla verifica dei requisiti stessi da parte delle stazioni appaltanti. Al riguardo, si rappresenta che la mancata inclusione del PASSOE non costituisce causa di esclusione dell’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta. Tuttavia, le stazioni appaltanti saranno tenute a verificare, nella prima seduta di gara, l’inserimento del PASSOE nella busta contenente la documentazione amministrativa e, laddove ne riscontrino la carenza, dovranno richiedere all’operatore economico interessato di acquisirlo e trasmetterlo in tempo utile a consentire la verifica dei requisiti, avvertendolo espressamente che in mancanza si procederà all’esclusione dalla gara e alla conseguente segnalazione all’Autorità ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui all’art. 6, comma 11, del Codice, essendo il PASSOE l’unico strumento utilizzabile dalla stazione appaltante per procedere alle prescritte verifiche”.
L’ANAC, cioè, afferma senza mezzi termini che
il concorrente privo del PASSOE deve essere invitato ad “acquisirlo” e produrlo entro un certo termine, questo sì a pena di esclusione;
- che, dunque, avendo l’Amministrazione contestato alla ricorrente non già il contenuto delle autocertificazioni prodotte, ma soltanto la mancanza del documento che ne consentiva la verificazione attraverso il sistema AVCPASS, documento poi prodotto dall’interessata entro il termine fissato dalla stessa Amministrazione, il ricorso è fondato e va accolto, assorbite le ulteriori censure (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 06.04.2016 n. 1682 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Parere in merito all'interpretazione dell'art. 338, comma 5, del R.D. 1265/1934 con riferimento alla realizzazione di un'opera pubblica ad una distanza inferiore ai 50 metri dal cimitero - Città metropolitana di Roma Capitale (Regione Lazio, parere 05.04.2016 n. 176096 di prot.).

APPALTI: Appalti pubblici, rinvio alla Corte Ue sempre legittimo. Procedura. Non conta la regola amministrativa.
Nessun freno ai rinvii pregiudiziali alla Corte Ue. Se è in gioco il diritto dell’Unione, i giudici nazionali, in caso di dubbi interpretativi o applicativi, devono sospendere il procedimento interno e chiamare in aiuto Lussemburgo. Poco importa, quindi, se le regole processuali amministrative interne impongano di rinviare una questione all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Lo ha stabilito la Corte di giustizia Ue nella sentenza 05.04.2016 (causa C-689/13), su rinvio del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana alle prese con una procedura di aggiudicazione di appalti.
La società di gestione dell’aeroporto civile di Trapani aveva indetto una gara. La ditta “sconfitta” aveva impugnato il provvedimento di aggiudicazione, ma la società vincitrice aveva eccepito il difetto di interesse perché la ricorrente non aveva i requisiti per poter vincere l’appalto. Il tribunale aveva annullato l’aggiudicazione e condiviso l’assenza di interesse della ricorrente.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana ha chiamato in aiuto la Corte Ue sia per l’interpretazione della direttiva 89/665 che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, modificata dalla 2007/66, sia dell’articolo 267 del Trattato sul funzionamento della Ue che fissa le regole per i rinvii pregiudiziali.
Punto centrale è se sia ammissibile una norma interna che impedisca a una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza di rivolgersi agli eurogiudici, obbligando la sezione a rivolgersi all’Adunanza plenaria se intende discostarsi da un principio già affermato dalla stessa plenaria. Evidente la contrarietà al Trattato Ue. Il diritto interno –osserva Lussemburgo- «non può impedire a un organo giurisdizionale nazionale di avvalersi» del rinvio pregiudiziale, alla base del sistema di cooperazione tra giudici interni e Corte Ue. Non solo. Gli organi giurisdizionali nazionali, per assicurare l’effetto utile dell’articolo 267 del Trattato, devono applicare subito il diritto Ue in modo conforme alla giurisprudenza della Corte e disapplicare di propria iniziativa le norme contrarie senza attendere “la previa rimozione legislativa” o altri procedimenti interni.
Di qui la conclusione che i giudici devono applicare i principi stabiliti nella sentenza Fastweb e, quindi, valutare sempre nel merito se l’appalto è stato legittimo. Questo anche se il ricorso di un offerente, interessato a ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, sia dichiarato irricevibile per le norme processuali interne che prevedono un esame prioritario del ricorso incidentale presentato da chi si è aggiudicato l’appalto
(articolo Il Sole 24 Ore del 06.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Sui ricorsi l'esame è di rigore. Appalti/sentenza della corte di giustizia europea.
È sempre obbligatorio esaminare il ricorso contro l'aggiudicazione di un appalto, anche se è stato proposto da chi non avrebbe dovuto partecipare alla gara; incompatibile la regola applicata in Italia per cui si valuta soltanto il ricorso di chi è legittimato a partecipare alla gara.

È quanto ha stabilito la
sentenza 05.04.2016 (causa C-689/13) della Corte Ue  in merito alla compatibilità del principio giurisprudenziale italiano secondo cui il giudice può valutare la richiesta di annullamento solo se proposta da soggetto che avrebbe potuto partecipare alla gara.
In una gara bandita nel 2012 la seconda classificata aveva infatti impugnato l'aggiudicazione al Tar Sicilia e l'aggiudicataria, con ricorso incidentale, aveva eccepito la carenza dei requisiti di partecipazione alla gara del secondo classificato e richiesto la sua esclusione.
Il Tribunale amministrativo regionale aveva accolto le argomentazioni di entrambe le parti, annullando l'aggiudicazione al primo classificato e non riconoscendo alcun diritto alla seconda classificata. La stazione appaltante ha poi proceduto ad affidare l'appalto con procedura negoziata, ovviamente facendo scattare i ricorsi al Consiglio di giustizia amministrativa siciliana di entrambi i soccombenti.
Il Collegio siciliano ha chiesto alla Corte europea di pronunciarsi in via pregiudiziale dal momento che in Italia vige la regola dettata dall'Adunanza plenaria del Consiglio di stato n. 4 del 07.04.2011, che impone al giudice di esaminare per primo il ricorso incidentale escludente (cioè quello proposto dal vincitore dell'appalto in «risposta» al ricorso principale proposto dalla società concorrente esclusa e teso a sancire l'inammissibilità di quest'ultimo) e, in caso di accoglimento, di omettere l'esame del ricorso presentato dal secondo classificato. Nel caso di specie, quindi, il Tar Sicilia non avrebbe dovuto esaminare il ricorso del secondo classificato ma limitarsi alla pronuncia sul ricorso incidentale proposto dall'aggiudicatario che quindi sarebbe rimasto titolare del contratto oggetto della gara e dell'aggiudicazione.
Il collegio europeo dà ragione al Tar Sicilia riprendendo i principi affermati nella sentenza C-100/12 Fastweb, di analogo contenuto, in cui si affermò la necessità di esaminare non soltanto il ricorso relativo all'offerta dell'escluso che ha proposto il ricorso principale (eventualmente dichiarando che costui non ha interesse a proporre ricorso) ma anche quello concernente l'offerta dell'aggiudicatario, eventualmente annullando l'aggiudicazione: cosa che, in effetti, ha disposto, correttamente, il Tar Sicilia.
Se quindi la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha seguito fino ad oggi un approccio «formale» (se il ricorrente non ha titolo per partecipare alla gara, non ha neppure titolo per contestare l'aggiudicazione a favore di un'altra impresa), la Corte di giustizia ha scelto un approccio «nel merito», chiedendo quindi a tutti i giudici nazionali di valutare sempre e comunque la legittimità dell'aggiudicazione di un appalto pubblico a prescindere alla legittimazione a partecipare alla gara.
Va peraltro notato che nel nuovo codice appalti da approvarsi entro il 18 aprile, si prevede che i vizi inerenti la carenza dei requisiti soggettivi, economico-finanziaria e tecnico-professionali sono considerati immediatamente lesivi e sono ricorribili dinanzi al Tar soltanto nei trenta giorni successivi alla pubblicazione dell'elenco dei soggetti ammessi, non potendo rilevare nelle successive fasi della procedura (articolo ItaliaOggi del 06.04.2016).
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MASSIMA
Per questi motivi, la Corte (Grande Sezione) dichiara:
1) L’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11.12.2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato da detto altro offerente.
2) L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a una disposizione di diritto nazionale nei limiti in cui quest’ultima sia interpretata nel senso che, relativamente a una questione vertente sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza, qualora non condivida l’orientamento definito da una decisione dell’adunanza plenaria di tale organo, è tenuta a rinviare la questione all’adunanza plenaria e non può pertanto adire la Corte ai fini di una pronuncia in via pregiudiziale.
3) L’articolo 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che, dopo aver ricevuto la risposta della Corte di giustizia dell’Unione europea ad una questione vertente sull’interpretazione del diritto dell’Unione da essa sottopostale, o allorché la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea ha già fornito una risposta chiara alla suddetta questione, una sezione di un organo giurisdizionale di ultima istanza deve essa stessa fare tutto il necessario affinché sia applicata tale interpretazione del diritto dell’Unione.

APPALTI: Soccorso istruttorio soltanto se serve.
Il potere di soccorso istruttorio può (e, a certe condizioni, deve) essere attivato solo a fronte della necessità di acquisire integrazioni documentali o chiarimenti di dichiarazioni ambigue, anche se, ovviamente, solo nelle ipotesi in cui non risulti violata una prescrizione.

Ad affermarlo sono stati i giudici della III Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 01.04.2016 n. 1318.
Secondo i giudici del Consiglio di stato la violazione di una prescrizione poiché determina una inosservanza che vincola l'amministrazione all'esclusione del concorrente inadempiente, non potrà mai essere esercitato per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche (e non regolarizzazioni documentali) circa i contenuti e la funzionalità del progetto tecnico, soprattutto quando lo stesso risulta, di per sé, completo, nelle soluzioni proposte, anche se carente nella sua capacità funzionale e operativa.
Tale ultima ipotesi, hanno sottolineato i supremi giudici amministrativi, «esula dall'ambito oggettivo di operatività dell'istituto del soccorso istruttorio, da intendersi, infatti, circoscritto alle sole integrazioni propriamente documentali, come si ricava dall'univoco dato testuale ricavabile dalla lettura dell'art. 46, comma 1, dlgs, n. 163 del 2006, e la cui latitudine applicativa non può essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell'offerta».
Non potrà, inoltre, giudicarsi illegittima l'omessa attivazione dei poteri di soccorso istruttorio in relazione a tutti i sub-criteri nella misura in cui la pertinente potestà dovrà essere intesa come consentita solo a fronte di carenze documentali (che, ovviamente, non implicano, di per sé, l'esclusione dalla gara) o di esigenze di chiarimenti in ordine ad attestazioni equivoche (come, tra l'altro, chiarito dall'Adunanza Plenaria con le sentenze nn. 9 e 16 del 2014), ma tassativamente preclusa se preordinata ad ammettere precisazioni o integrazioni dei contenuti dell'offerta tecnica, che andrebbero ad integrare, come tali, inammissibili mutamenti postumi della stessa (in violazione del principio di immodificabilità dell'offerta, affermato, tra le tante, da Cons. st., sez. III, 26.05.2014, n. 2690) (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).
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MASSIMA
5.- Né, peraltro, può giudicarsi illegittima l’omessa attivazione dei poteri di soccorso istruttorio in relazione a tutti i sub-criteri sopra esaminati (dedotta con il terzo motivo di appello), nella misura in cui
la pertinente potestà dev’essere intesa come consentita solo a fronte di carenze documentali (che non implicano, di per sé, l’esclusione dalla gara) o di esigenze di chiarimenti in ordine ad attestazioni equivoche (come, tra l’altro, chiarito dall’Adunanza Plenaria con le sentenze n. 9 e 16 del 2014), ma rigorosamente preclusa se preordinata ad ammettere precisazioni o integrazioni dei contenuti dell’offerta tecnica, che integrerebbero, come tali, inammissibili mutamenti postumi della stessa (in violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, affermato, tra le tante, da Cons. St., sez. III, 26.05.2014, n. 2690).
In altri termini,
il potere di soccorso istruttorio può (e, a certe condizioni, deve) essere attivato solo a fronte della necessità di acquisire integrazioni documentali o chiarimenti di dichiarazioni ambigue, anche se, ovviamente, solo nelle ipotesi in cui non risulti violata una prescrizione la cui inosservanza vincola l’amministrazione all’esclusione del concorrente inadempiente (ovviamente per le procedure, quale quella in esame, soggette al regime normativo previgente all’introduzione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs., n.163 del 2006), ma non può mai essere esercitato per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche (e non regolarizzazioni documentali) circa i contenuti e la funzionalità del progetto tecnico, soprattutto quando, come nel caso di specie, lo stesso risulta, di per sé, completo, nelle soluzioni proposte, anche se carente nella sua capacità funzionale e operativa.
Tale ultima ipotesi, a ben vedere, esula dall’ambito oggettivo di operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, da intendersi, infatti, circoscritto alle sole integrazioni propriamente documentali, come si ricava dall’univoco dato testuale ricavabile dalla lettura dell’art. 46, comma 1, d.lgs., n. 163 del 2006, e la cui latitudine applicativa non può essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell’offerta.

APPALTI: L'offerta zero non vale. Cds: è inammissibile in una gara.
In una gara di appalto pubblico è inammissibile un'offerta pari a zero anche se relativa a una sottovoce di prezzo dell'offerta stessa.

Lo ha affermato il Consiglio di Stato con la sentenza 01.04.2016 n. 1307, della Sez. III, in cui viene affrontata la questione dell'ammissibilità di un'offerta economica pari a zero, anche nell'ipotesi in cui tale offerta riguardasse una delle sottovoci di prezzo in cui la stazione appaltante aveva impostato l'offerta che i concorrenti avrebbero dovuto inviare.
Sul tema si registra fino a oggi un duplice orientamento del Consiglio di stato sia a favore della legittimità sia propenso a dichiarare l'illegittimità dell'offerta pari a zero.
La sentenza aderisce a quest'ultimo orientamento ritenendo che l'offerta economica in cui alcune voci sono uguali a zero debba essere considerata alla stregua di una «mancata offerta in quanto non conforme alla lex di gara»; da ciò la conseguenza che deve ritenersi inammissibile.
Nel merito la stazione appaltante aveva stabilito che l'offerta fosse formulata con riferimento a cinque categorie di apparecchiature, cui corrispondeva un relativo sub punteggio.
La formula di valutazione presupponeva un valore positivo per ciascuna voce e sub voce, facendo intendere che per quanto bassissima, l'offerta dovesse essere, comunque, superiore allo zero.
L'impresa esclusa che ha proposto ricorso ha invece scelto di indicare il punteggio zero per tre voci su cinque dell'offerta. Questo comportamento viene quindi censurato dal Consiglio di stato che conferma la legittimità dell'esclusione.
La motivazione dei giudici fa riferimento al fatto che, avendo la stazione appaltante deciso di scomporre l'offerta in voci e sub-voci la commissione era vincolata e non poteva intervenire in alcun modo, come in subordine aveva richiesto il ricorrente, essendo precluso ogni intervento manipolativo sulle offerte, salvo i casi di errore materiale. Come è noto, infatti, la stazione appaltante deve attenersi rigorosamente ai criteri di ammissione e di aggiudicazione predeterminati nel bando di gara e ciò in quanto si deve evitare qualsiasi parzialità nelle operazioni di gara (articolo ItaliaOggi dell'08.04.2016).
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MASSIMA
1. - L’appello non merita accoglimento.
Tutti i motivi formulati dall’appellante tendono a dimostrare, con varie argomentazioni, l’ammissibilità dell’offerta, potendo la Commissione ricorrere ad un'applicazione della formula matematica secondo criteri di ragionevolezza e in virtù del favor partecipationis, in modo da conseguire un risultato utile, ossia sostituendo il prezzo zero con un valore minimo senza snaturare l'offerta migliore, in ossequio ai principi della massima partecipazione alle gare, di ragionevolezza e proporzionalità, di tassatività delle cause di esclusione.
Tali argomenti non sono condivisibili.
2. - La questione che si sottopone all’esame del Collegio ha dato luogo in giurisprudenza a due diverse soluzioni.
Un indirizzo ha giudicato ammissibile l'offerta, esponendo argomenti cui si è ispirata la tesi dell’appellante (Cons. St., sez. VI, 17.09.2009 n. 5583, sez. V, n. 3435 del 2007 e sez. VI, n. 8146 del 2004, ivi citate).
L’altro indirizzo, invece, ha ritenuto inammissibile l'offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 16.07.2010 n. 4624; sez. III, 15/01/2013, n. 177).
2.1. - Il Collegio ritiene convincente l’orientamento già espresso da questa Sezione col richiamato precedente n. 177 del 15.01.2013, concernente un’ipotesi analoga.
2.2. - Invero,
l'offerta economica in cui alcune voci sono uguali a zero va considerata alla stregua di una “mancata offerta” in quanto non conforme alla lex di gara e, pertanto, è inammissibile.
2.3. - Il disciplinare della gara in questione, dopo avere elencato le voci dell’offerta, all’art. 8B prevede che tutti i punteggi parziali siano attribuiti secondo la formula proporzionale con l’attribuzione del punteggio più alto all’offerta più bassa, ovvero al ribasso più alto, e proporzionalmente punteggi inferiori alle altre offerte.
L’art. 7.3 e l’allegato 4 al disciplinare prevedono che l’offerta indichi, oltre al prezzo della gestione per il primo anno (in termini unitari), per gli anni successivi il “canone base di gestione”, il “canone per i materiali consumabili” (in termini percentuali), il “prezzo per la sola gestione”, “un’offerta per il collaudo”, “un’offerta per i controlli funzionali” ( in termini unitari).
Per il “canone base”, il “canone consumabili” e il “prezzo per la gestione” si prevede che l’offerta sia formulata con riferimento a cinque categorie di apparecchiature, cui corrisponde un relativo sub punteggio.
La formula di valutazione presuppone un valore positivo per ciascuna voce e sub voce, ossia che per quanto bassissima, l’offerta sia, comunque, superiore allo zero.
La ricorrente ha scelto di indicare il punteggio zero per tre voci dell’offerta, disattendendo la previsione del disciplinare; pertanto, andava esclusa.
2.4. - Poiché la stazione appaltante aveva ritenuto, in quanto a suo avviso rilevante, di scomporre l’offerta in voci (e alcune in sub-voci) e indicato il criterio di valutazione, la Commissione era vincolata al rispetto di tale regola.
E’ principio consolidato quello secondo cui è precluso alla Commissione l’intervento manipolativo sulle offerte, salvo i casi di errore materiale.
Il rispetto rigoroso dei criteri di ammissione e aggiudicazione predeterminati dalla Stazione appaltante ha la funzione di evitare che si possano determinare parzialità nelle operazioni, sicché l'integrazione da parte della Commissione giudicatrice degli elementi tecnici ed economici di valutazione stabiliti dalla lex specialis è consentita solo eccezionalmente, a condizione che:
a) non siano modificati i criteri di valutazione stabiliti da detta lex specialis;
b) non sia influenzata la preparazione delle offerte;
c) non siano introdotte discriminazioni a danno dei concorrenti
(Consiglio di Stato, sez. V, 06/05/2015, n. 2267).
In definitiva,
il rispetto rigoroso delle regole di gara rappresenta la garanzia migliore di attuazione dei principi di legalità, buon andamento, imparzialità, par condicio e trasparenza e va, ad avviso del Collegio, osservato anche in situazioni come quella in esame (che non ricade nelle ipotesi eccezionali sopra ricordate) in cui la correzione infinitesimale di alcune voci dell’offerta non comporterebbe un sostanziale stravolgimento del suo valore economico, ma comporterebbe una diversa graduatoria definitiva.
Va tenuto presente, tra l’altro, che anche l’offerta di altra concorrente esclusa è stata formulata in modo analogo a quella della ricorrente; l’accoglimento della tesi della società appellante non rispetterebbe il principio di parità di trattamento, né l'obbligo di trasparenza che ne deriva, né il principio di affidamento (erroneamente invocato solo a proprio favore).
In tale quadro, è evidente che recede anche l’invocato principio della massima partecipazione.
2.5. - E’ irrilevante, inoltre, il fatto che la lex specialis non precludesse espressamente di formulare una siffatta offerta, considerato altresì che la Commissione di gara non ha introdotto una non prevista clausola di esclusione o di incompatibilità, bensì ha giustamente sanzionato, in conformità al disposto dell'art. 46, co. 1-bis, del codice dei contratti (introdotto dall'art. 4, co. 2, lett. d, del d.l. 13.05.2011 n. 70 conv. con l. n. 106 del 2011) il difetto di un elemento essenziale dell'offerta economica per come strutturata dalla stazione appaltante, la cui essenzialità è resa specificamente manifesta proprio dall'approntamento della formula matematica di valutazione.
2.6. – Per quanto sin qui detto, in assenza nella lex specialis di previsioni favorevoli alla prospettazione della società, non è configurabile un preteso dovere dell'Amministrazione di "correggere" il valore nullo in applicazione del principio di conservazione degli atti di gara o di ragionevolezza.
A tal proposito,
giova ribadire che non è dato alla Commissione alcun potere di modifica delle offerte in base a non codificati e soggettivi criteri di ragionevolezza, dovendo essa limitarsi ad accertare eventuali inosservanze delle regole di gara.
2.7. - Quanto al motivo con cui si denuncia l’omessa pronuncia circa la mancata attivazione del soccorso istruttorio, il Collegio osserva che, comunque, la censura non è fondata.
Il soccorso istruttorio è applicabile solo alle dichiarazioni carenti, non in caso di offerta economica carente: dopo la sua presentazione, l’offerta non è modificabile dalla parte; né, a maggior ragione, la stazione appaltante potrebbe sollecitarne la modifica.
3. - Infine, la società appellante chiede di deferire la questione di diritto all’Adunanza Plenaria, considerato il contrasto giurisprudenziale esistente.
Il Collegio non ritiene opportuna la rimessione all’Adunanza plenaria essendo la decisione conforme al più recente indirizzo interpretativo espresso sull’argomento da questa stessa Sezione e condiviso per le argomentazioni sopra svolte (Sez. III, n. 177/2013); né potendosi considerare consolidato l’orientamento interpretativo di segno contrario invocato dall’appellante.
Nel processo amministrativo le ipotesi di deferimento della causa all'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato sono solo due, e cioè quella facoltativa di cui all'art. 99, comma 1, c.p.a., che ricorre quando la Sezione riscontri un contrasto di giurisprudenza reale o potenziale e non intende seguire l'indirizzo consolidato, e quella obbligatoria di cui all'art. 99, comma 3, c.p.a., quando la Sezione intende rimettere in discussione un principio di diritto già enunciato dall'Adunanza plenaria.

APPALTI: Appalti, una riforma rivedibile. Più trasparenza sulle trattative e rigore nei controlli. Il parere del Consiglio di stato sul regolamento con il nuovo codice dei contratti pubblici.
Valutare la reintroduzione del limite del 30% per il subappalto; rendere vincolante la qualificazione delle imprese di costruzioni con il sistema delle attestazioni Soa evitando la qualificazione gara per gara; garantire più concorrenza e trasparenza nelle trattative private sotto soglia Ue e nelle gare informali nei contratti esclusi; più rigore sui requisiti morali; approvare tempestivamente e in maniera coordinata i 50 provvedimenti attuativi previsti dal nuovo codice, sotto la guida della cabina di regia della presidenza del Consiglio.

Sono questi alcuni dei numerosi rilievi contenuti nel corposo parere 01.04.2016 n. 855, favorevole con osservazioni, emesso dal Consiglio di stato (di 228 pagine) riguardante lo schema di nuovo codice dei contratti pubblici (Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - Atto del Governo n. 283 sottoposto a parere parlamentare) sul quale si attendono adesso i pareri delle commissioni parlamentari (il via libera definitivo dovrà avvenire il 18 aprile).
Nel documento i giudici rilevano la presenza di numerosi «refusi, aporie e duplicazioni di norme», mancanze di coordinamento e di abrogazione di norme ancora in vigore, oltre a scelte di merito in alcuni casi non coerenti con la delega della legge n. 11/2016.
Per quel che riguarda i numerosi provvedimenti attuativi contemplati nel nuovo codice, l'auspicio è che si arrivi a un varo tempestivo, ordinato e coordinato per evitare incertezze. Per fare questo il Consiglio di Stato individua nella cabina di regia della presidenza del Consiglio l'organo più idoneo al coordinamento di questa delicatissima fase.
Successivamente il parere suggerisce anche di raccogliere in testi unici (del Mit e dell'Anac) gli atti attuativi emanati. Nel merito il parere ritiene che vi potrebbero essere norme in violazione del divieto di gold plating (ad esempio il limite del 30% per le opere specialistiche e il divieto di utilizzo dell'avvalimento nei contratti per il settore dei beni culturali), nonché disposizioni che devono essere recepite in modo più rigoroso (la disciplina dei contratti esclusi per i quali non viene più inserito l'obbligo di consultare almeno 5 operatori nelle gare informali).
Il parere ritiene inoltre in contrasto con la delega [lettera ii) dell'art. 1, comma 1, della legge 11] la riduzione del numero dei soggetti da invitare alle procedure negoziate senza bando di gara al di sotto delle soglie Ue (oggi almeno 10 o 5, a seconda delle sub-soglie), portati a cinque o a tre. Per i magistrati di palazzo Spada è poi necessario ridurre «rapidamente» il numero delle stazioni appaltanti: occorrono «amministrazioni» di adeguate dimensioni, con un corpo di dipendenti specificamente dedicato, formato e costantemente aggiornato.
Per rendere effettivo il principio della centralità e qualità della progettazione il Consiglio di Stato invita ad emanare celermente i provvedimenti attuativi sui livelli di progettazione e i requisiti dei progettisti, ma anche a citare espressamente i casi in cui non si affidano i lavori sulla base del progetto esecutivo. Sul tema della qualificazione il parere chiede di rendere esplicito che sopra i 150 mila euro la Soa è obbligatoria e non è dato procedere con qualificazione gara per gara.
Sui requisiti morali dei concorrenti il parere invita ad un maggior rigore ampliando le condanne penali ad effetto escludente e ripescando fattispecie escludenti previste dal vecchio codice. Sul subappalto si invita il governo a reintrodurre il limite del 30%, previsto invece solo per le opere superspecialistiche, Per i «settori speciali» il parere apprezza la scelta di estendere ad essi le norme sulla nomina delle commissioni giudicatrici, sulla trasparenza degli atti e sul dibattito pubblico (disciplina che in via generale deve essere subito resa obbligatoria).
Sulla disciplina degli affidamenti in house si invita ad un attento coordinamento con la normativa in itinere sulle società pubbliche. Sui criteri di aggiudicazione il parere evidenzia come non sia del tutto corretto fare riferimento alla sola nozione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dal momento che nella direttiva ci si riferisce a un criterio più ampio comprendente anche i criteri basati sul rapporto/qualità prezzo e quelli fondati sul prezzo più basso.
Per il Consiglio di stato è poi discutibile la scelta di avere inserito il rating di legalità nell'offerta economicamente più vantaggiosa dal momento che si tratta di requisito soggettivo del concorrente (articolo ItaliaOggi del 05.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Il Consiglio di Stato ha reso il parere sullo schema di Codice dei contratti pubblici (Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture).
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I punti principali del parere del Consiglio di Stato sullo schema di codice dei contratti pubblici.
Contesto ordinamentale: il vecchio codice
I contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture sono una voce significativa della spesa pubblica, con la duplice implicazione di costituire una leva importante della politica economica e sociale di un Paese, e di essere particolarmente sensibili a pratiche corruttive e fenomeni di inquinamento del mercato da parte della criminalità organizzata.
Nella disciplina dei contratti pubblici occorre coniugare apertura del mercato, flessibilità e semplificazione burocratica con la tutela dei valori di trasparenza e lotta alla corruzione e criminalità organizzata.
La materia dei contratti pubblici è trasversale e conseguentemente il nuovo codice deve inserirsi armonicamente nel tessuto del vigente ordinamento, in termini di coerenza del linguaggio e uniformità degli istituti giuridici.
Finora in Italia i contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture sono stati regolati dal d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) e dal d.P.R. n. 207/2010 (regolamento di esecuzione e attuazione del codice), oltre a una serie di altri atti normativi, primari o secondari, per specifici settori.
Il codice del 2006 (che a sua volta recepiva due direttive comunitarie e sostituiva la c.d. legge Merloni) è stato sino ad oggi modificato da 52 atti normativi nazionali e da sei regolamenti comunitari. Solo in tre casi si è trattato dei fisiologici decreti legislativi correttivi (nell’arco del primo biennio); nel solo anno 2012 il codice è stato modificato con otto atti normativi, di cui sette decreti legge; nell’anno 2014 è stato modificato da nove atti normativi di cui otto decreti legge.
Il quadro normativo previgente conta, solo sommando codice e regolamento generale, 630 articoli e 37 allegati. Senza contare normative settoriali (appalti della difesa, beni culturali, servizi segreti), norme isolate sparse, e, soprattutto le leggi regionali sui contratti pubblici, che possono essere veri e propri “codici” per le Regioni a statuto speciale e le Province autonome di Trento e Bolzano.
La Corte costituzionale è stata ripetutamente chiamata a dirimere i conflitti di competenza legislativa tra Stato, Regioni e Province autonome in materia di appalti.
Nel corso degli anni si sono sovrapposte norme e regimi transitori, con incertezza delle regole, aumento del contenzioso e dei costi amministrativi per le imprese, soprattutto piccole e medie.
Numerosi gli interventi interpretativi del giudice amministrativo e dell’ANAC: la sola adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha reso 48 decisioni in funzione nomofilattica dal 2010 ad oggi.
Il quadro normativo anteriore al nuovo codice sconta, oltre alla complessità delle fonti, una complessità soggettiva (sono state censite oltre 32.000 stazioni appaltanti) e procedurale (numerose procedure di gara atipiche rispetto ai modelli comunitari).
Infine, complesso è il quadro del contenzioso, essendo competenti sugli appalti pubblici, in diversi ambiti e sotto diverse angolazioni, il giudice amministrativo, il giudice civile, quello penale e quello contabile, senza contare gli interventi della Corte costituzionale e della Corte di giustizia dell’Unione europea. Non sempre è chiaro l’ambito di reciproca competenza e si genera così ulteriore contenzioso.
Contesto ordinamentale: le nuove direttive
Le tre nuove direttive comunitarie (23, 24 e 25 del 2014) sugli appalti pubblici fanno parte della strategia Europa 2020 e perseguono obiettivi ambiziosi:
- rendere più efficiente l’uso dei fondi pubblici;