per approfondimenti vedi anche:
A.N.AC. (già Autorità Vigilanza Contratti Pubblici) <---> Partenariato Pubblico Privato - MEF/RGS
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A.N.AC. (massimario dell'Autorità) - A.N.AC. (massimario di giurisprudenza)

APPALTI: Limitazione al 30% del subappalto.
La Corte di Giustizia UE con riferimento all’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 statuisce che:
“La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24.11.2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi” (Corte di Giustizia UE, Sez. V, sentenza 26.09.2019 - causa C-63/18 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
Nella causa C‑63/18, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italia), con ordinanza 19.01.2018 n. 148, pervenuta in cancelleria il 10.02.2018, nel procedimento
Vi. SpA
contro
Autostrade per l’Italia SpA,
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Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 e 56 TFUE, dell’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65), come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24.11.2015 (GU 2015, L 307, pag. 5) (in prosieguo: la «direttiva 2014/24»), nonché sul principio di proporzionalità.
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Vi. SpA e l’Autostrade per l’Italia SpA in merito alla decisione adottata da quest’ultima, in qualità di amministrazione aggiudicatrice, di escludere la prima da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
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Diritto italiano
9 L’articolo 105, paragrafo 2, terza frase, del decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici, del 18.04.2016 (supplemento ordinario alla GURI n. 91 del 19.04.2016; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 50/2016»), così prevede: «Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture».
10 L’articolo 105, paragrafo 5, del decreto legislativo n. 50/2016 è formulato come segue: «Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso».
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Sulla questione pregiudiziale
21 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 49 e 56 TFUE e la direttiva 2014/24 debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
22 In via preliminare, occorre rilevare che, poiché il valore dell’appalto di cui al procedimento principale, al netto dell’IVA, è superiore alla soglia di EUR 5225000 prevista all’articolo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, è con riferimento a quest’ultima che occorre rispondere alla presente domanda di pronuncia pregiudiziale.
23 Occorre ricordare che tale direttiva, come risulta in sostanza dal suo considerando 1, ha l’obiettivo di garantire il rispetto, nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, e dei principi che ne derivano, in particolare la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la trasparenza, nonché di garantire che l’aggiudicazione degli appalti pubblici sia aperta alla concorrenza.
24 In particolare, a tal fine, la predetta direttiva prevede espressamente, al suo articolo 63, paragrafo 1, la possibilità per gli offerenti di fare affidamento, a determinate condizioni, sulle capacità di altri soggetti, per soddisfare determinati criteri di selezione degli operatori economici.
25 Inoltre, l’articolo 71 della medesima direttiva, che riguarda specificamente il subappalto, al suo paragrafo 2 dispone che l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.
26 Ne deriva che, al pari della direttiva 2004/18 abrogata dalla direttiva 2014/24, quest’ultima sancisce la possibilità, per gli offerenti, di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, purché le condizioni da essa previste siano soddisfatte (v., in tal senso, per quanto riguarda la direttiva 2004/18, sentenza del 14.07.2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, punti da 31 a 33).
27 Infatti, secondo una giurisprudenza costante, e come risulta dal considerando 78 della direttiva 2014/24, in materia di appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile. Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo (v., in tal senso, sentenza del 05.04.2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punto 48 e giurisprudenza ivi citata).
28 Inoltre, al punto 35 della sentenza del 14.07.2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562), che riguardava l’interpretazione della direttiva 2004/18, la Corte ha stabilito che una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, è incompatibile con tale direttiva, applicabile nell’ambito della controversia che aveva dato luogo a tale sentenza.
29 A tal riguardo, occorre rilevare che, sebbene l’articolo 71 della direttiva 2014/24 riprenda, in sostanza, il tenore dell’articolo 25 della direttiva 2004/18, esso elenca tuttavia talune norme supplementari in materia di subappalto. In particolare, tale articolo 71 prevede la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di chiedere o di essere obbligata dallo Stato membro a chiedere all’offerente di informarla sulle intenzioni di quest’ultimo in materia di subappalto, nonché la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice, a determinate condizioni, di trasferire i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti al contraente principale.
Inoltre, il suddetto articolo 71 dispone che le amministrazioni aggiudicatrici possono verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistano motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57 di tale direttiva relativi in particolare alla partecipazione a un’organizzazione criminale, alla corruzione o alla frode.
30 Tuttavia, dalla volontà del legislatore dell’Unione di disciplinare in maniera più specifica, mediante l’adozione di siffatte norme, le situazioni in cui l’offerente fa ricorso al subappalto, non si può dedurre che gli Stati membri dispongano ormai della facoltà di limitare tale ricorso a una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, al pari del limite imposto dalla normativa di cui trattasi nel procedimento principale.
31 A tale riguardo, il governo italiano sostiene che gli Stati membri possono prevedere misure diverse da quelle specificamente elencate nella direttiva 2014/24, al fine di garantire, in particolare, il rispetto del principio di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, poiché a tale principio è dedicata una particolare attenzione nel contesto di tale direttiva.
32 Più specificamente, tale governo sottolinea il fatto che la limitazione del ricorso al subappalto di cui trattasi nel procedimento principale è giustificata alla luce delle particolari circostanze presenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi. Limitando la parte dell’appalto che può essere subappaltata, la normativa nazionale renderebbe il coinvolgimento nelle commesse pubbliche meno appetibile per le associazioni criminali, il che consentirebbe di prevenire il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche e di tutelare così l’ordine pubblico.
33 Come osserva il governo italiano, è vero che i considerando 41 e 105 della direttiva 2014/24, nonché alcune disposizioni di quest’ultima, come l’articolo 71, paragrafo 7, indicano espressamente che gli Stati membri rimangono liberi di prevedere, nel proprio diritto interno, disposizioni più rigorose rispetto a quelle previste dalla predetta direttiva in materia di subappalto, a condizione che tali prime disposizioni siano compatibili con il diritto dell’Unione.
34 Come deriva, in particolare, dai criteri di selezione qualitativi previsti dalla direttiva 2014/24, in particolare dai motivi di esclusione dettati al suo articolo 57, paragrafo 1, è altresì vero che il legislatore dell’Unione ha inteso evitare, mediante l’adozione di tali disposizioni, che gli operatori economici che sono stati condannati con sentenza definitiva, alle condizioni previste in tale articolo, partecipino a una procedura di aggiudicazione di appalti.
35 Parimenti, il considerando 41 della direttiva 2014/24 prevede che nessuna disposizione di quest’ultima dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie, in particolare, alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici, a condizione che dette misure siano conformi al TFUE, mentre il considerando 100 di tale direttiva precisa che è opportuno evitare l’aggiudicazione di appalti pubblici, in particolare, ad operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale.
36 Oltre a ciò, secondo una giurisprudenza costante, va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione di misure destinate a garantire il rispetto dell’obbligo di trasparenza, il quale si impone alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto dell’obbligo summenzionato (v., in tal senso, sentenza del 22.10.2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).
37 Più specificamente, la Corte ha già dichiarato che il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 22.10.2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28).
38 Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.
39 A tal riguardo, occorre ricordare che, durante tutta la procedura, le amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare i principi di aggiudicazione degli appalti di cui all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità (sentenza del 20.09.2018, Montte, C‑546/16, EU:C:2018:752, punto 38).
40 Orbene, in particolare, come ricordato al punto 30 della presente sentenza, la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore (v., per analogia, sentenza del 05.04.2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punti 54 e 55).
41 Ne consegue che, nell’ambito di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, per tutti gli appalti, una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati dev’essere realizzata dall’offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione.
42 Come sottolinea la Commissione, misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano, al pari di quelle previste dall’articolo 71 della direttiva 2014/24 e richiamate al punto 29 della presente sentenza. D’altronde, come indica il giudice del rinvio, il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese.
43 Pertanto, una restrizione al ricorso del subappalto come quella di cui trattasi nel procedimento principale non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24.
44 Tale conclusione non può essere rimessa in discussione dall’argomento dedotto dal governo italiano, secondo cui i controlli di verifica che l’amministrazione aggiudicatrice deve effettuare in forza del diritto nazionale sarebbero inefficaci. Invero, siffatta circostanza, che, come pare evincersi dalle osservazioni stesse di tale governo, risulta dalle modalità specifiche di tali controlli, nulla toglie al carattere restrittivo della misura nazionale di cui al procedimento principale.
Peraltro, il governo italiano non ha affatto dimostrato, nell’ambito della presente causa, che le diverse disposizioni previste all’articolo 71 della direttiva 2014/24, con le quali gli Stati membri possono limitare il ricorso al subappalto, nonché i possibili motivi di esclusione dei subappaltanti ai sensi dell’articolo 57 di tale direttiva, e ai quali fa riferimento l’articolo 71, paragrafo 6, lettera b), di quest’ultima, non possano essere attuate in modo tale da raggiungere l’obiettivo perseguito dalla normativa nazionale di cui al procedimento principale.
45 Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 2014/24 dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
Sulle spese
46 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:
La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24.11.2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

APPALTI: Il principio di c.d. equivalenza funzionale interviene a dare elasticità al parametro valutativo delle offerte di una gara, così tutelando la massima partecipazione al confronto concorrenziale.
Tale principio permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica; costituisce espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione e trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica.
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19. Il Collegio osserva anzitutto che il TAR, nella sentenza appellata, è partito da una premessa condivisibile, affermando che nelle gare d'appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza.
Occorre infatti evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale, posto che l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., c.c., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale (cfr. tra le altre, Cons. Stato, n. 7/2013; III, n. 3715/2018; V, n. 4684/2015).
20. Ne discende che le valutazioni qualitative della Commissione di gara, a salvaguardia della par condicio dei concorrenti, debbano svolgersi nell’ambito del perimetro delineato dalla lex specialis, quanto in particolare alle caratteristiche dei prodotti offerti, non potendo una valutazione positiva degli aspetti tecnici dell’offerta, operata dalla Commissione, sovrapporsi alla definizione contenuta nella disciplina di gara. L’esplicazione del principio di concorrenza non è incondizionata ma temperata da quello, altrettanto cogente, di tutela della par condicio, ed il punto di incontro tra le relative esigenze è dato dalla disciplina di gara, che fissa –in termini, a seconda dei casi, più o meno rigidi– i limiti entro i quali deve svolgersi il confronto concorrenziale (cfr. Cons. Stato, III, n. 747/2018).
21. Occorre tuttavia considerare che, a dare elasticità al parametro valutativo, così tutelando la massima partecipazione al confronto concorrenziale, interviene il principio di c.d. equivalenza funzionale.
Secondo l’art. 68 del d.lgs. 50/2016, che attua nell’ordinamento nazionale l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, le “specifiche tecniche” (qui da intendersi in senso lato, alla stregua di parametri di definizione dell’offerta tecnica) sono indicate nella lex specialis secondo diverse modalità (comma 3): “in termini di prestazioni o di requisiti funzionali … a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e agli enti aggiudicatori di aggiudicare l'appalto” (lettera a); ovvero “mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se non esiste nulla in tal senso, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di uso delle forniture; ciascun riferimento contiene la menzione “o equivalente”” (lettera b); oppure, sostanzialmente, abbinando specifiche tecniche dell’uno e dell’altro dei tipi predetti (lettere c) e d).
Secondo il comma 5, un’offerta non può essere respinta perché non conforme alle prescrizioni di cui al comma 3, lettera b), previste dalla lex specialis, qualora l’offerente provi che “le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.
Secondo il comma 6, un’offerta non può essere respinta qualora risulti conforme ad una “norma nazionale che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o a un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione” (in sostanza, alle specifiche tecniche di cui al comma 3, lettera b)), se tali specifiche “contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali … prescritti” dalla lex specialis.
Inoltre, in ogni caso, secondo il comma 4, “Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non menzionano una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né fanno riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il paragrafo 3. Una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall'espressione “o equivalente””.
22. Quanto appena ricordato evidenzia l’importanza che la formulazione della lex specialis, sotto il profilo della univocità e completezza dei parametri valutativi, assume ai fini della legittimità della procedura di valutazione e della “elasticità” consentita alla Commissione di gara nell’apprezzamento delle offerte tecniche.
23. La sentenza appellata ha preso posizione in ordine alla portata applicativa del principio di equivalenza funzionale, riconoscendone la centralità nel sistema, ma affermandone l’inapplicabilità alla gara in questione (in relazione all’offerta Si., il cui prodotto differisce sotto diversi aspetti dalle caratteristiche indicate nei sottoparametri di valutazione) in mancanza di una previsione nella lex specialis, ovvero di una esplicita dichiarazione o evidenziazione da parte del concorrente.
Tale punto è contestato dagli appellanti incidentali, i quali prospettano le loro tesi sul presupposto che detti parametri contemplino, anche se talvolta attraverso il riferimento a determinate specifiche caratteristiche o modalità operative del prodotto da fornire, l’indicazione delle prestazioni o dei requisiti funzionali richiesti (riconducibili all’art. 86, comma 3, lettera a), cit).
L’appellante principale sostiene invece che i parametri si collocano al di fuori dell’ambito di applicazione dell’art. 86, cit., in quanto limitato ai requisiti di partecipazione o di ammissibilità dell’offerta.
24. Il Collegio osserva che secondo la giurisprudenza prevalente di questa Sezione, l’ambito di applicazione del principio di equivalenza è piuttosto ampio, essendo stato affermato che:
   - il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018);
   - trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018);
   - l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, n. 2013/2018; n. 747/2018) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 18.09.2019 n. 6212 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Principio di equivalenza negli appalti pubblici.
Il TAR Milano, in tema di principio di equivalenza dei prodotti offerti nelle gare d'appalto osserva che:
   - muovendo dalla normativa prima contenuta nell’art. 68 del d.lgs. n. 163 del 2006 e ora racchiusa nell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, la giurisprudenza ha evidenziato che, allorché le offerte devono recare per la loro idoneità elementi corrispondenti a specifiche tecniche, il legislatore ha inteso introdurre il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale ma sostanziale con le specifiche tecniche, in modo che le stesse vengano comunque soddisfatte, con la conseguenza che, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza –finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche– i concorrenti possono sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto e che il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni o caratteristiche tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo l’offerta che possieda una certificazione equivalente o rechi caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard voluto;
   - peraltro, è l’operatore economico che intende avvalersi della clausola di equivalenza ad avere l’onere di dimostrare l’equipollenza funzionale tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la stazione appaltante, la quale è vincolata alla regola per cui le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto valgono a qualificare i beni oggetto di fornitura e concorrono, dunque, a definire il contenuto della prestazione sulla quale deve perfezionarsi l’accordo contrattuale, sicché eventuali e apprezzabili difformità registrate nell’offerta concretano una forma di aliud pro alio, comportante, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e nel contempo non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell’offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale;
   - se dunque la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti deve ritenersi sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara, in quanto atta a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche –sì che la prova da fornire può concretizzarsi in una specifica e dettagliata descrizione del prodotto e della fornitura–, resta fermo che il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara, legato non a formalistici riscontri ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte, costituisce pacificamente legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione e, pertanto, il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su riscontrati, e prima ancora dimostrati, vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara;
   - d’altra parte, l’Amministrazione ben può esigere che i prodotti che intende acquisire presentino caratteristiche aggiuntive rispetto a quelle ordinariamente richieste per simili tipologie di prodotti, dovendosi presumere –fino a prova contraria– che le prescritte ulteriori proprietà elevino lo standard prestazionale ai fini di un migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito, mentre spetta all’offerente dimostrare, pur a fronte della più alta soglia imposta, l’equivalenza sostanziale/funzionale del diverso prodotto offerto e poi, in caso di giudizio negativo della stazione appaltante, argomentatamente denunciare in sede giurisdizionale l’erroneità della determinazione amministrativa sfavorevole (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 16.09.2019 n. 1991 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Ritenuto:
   - che la controversia si incentra sulle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti dalla società ricorrente per l’affidamento della fornitura di “medicazione con argento nanocristalli” (lotti 31 e 32), ed in particolare sulla circostanza, valutata decisiva dalla stazione appaltante per escludere la ditta dalla gara, che quei prodotti sono privi di «argento in nanocristalli»;
   - che l’interessata invoca il “principio dell’equivalenza”, nell’assunto che i prodotti offerti garantirebbero comunque le medesime prestazioni e andrebbero dunque valutati idonei, pur in assenza del requisito stabilito dal capitolato tecnico, il quale peraltro reca un esplicito richiamo proprio al principio di equivalenza di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016;
   - che, osserva il Collegio, muovendo dalla normativa prima contenuta nell’art. 68 del d.lgs. n. 163 del 2006 e ora racchiusa nell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, la giurisprudenza ha evidenziato che, allorché le offerte devono recare per la loro idoneità elementi corrispondenti a specifiche tecniche, il legislatore ha inteso introdurre il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale ma sostanziale con le specifiche tecniche, in modo che le stesse vengano comunque soddisfatte, con la conseguenza che, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza –finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche–, i concorrenti possono sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto e che il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni o caratteristiche tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo l’offerta che possieda una certificazione equivalente o rechi caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard voluto (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. III, 28.06.2019 n. 4459);
   - che, peraltro, è l’operatore economico che intende avvalersi della clausola di equivalenza ad avere l’onere di dimostrare l’equipollenza funzionale tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la stazione appaltante, la quale è vincolata alla regola per cui le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto valgono a qualificare i beni oggetto di fornitura e concorrono, dunque, a definire il contenuto della prestazione sulla quale deve perfezionarsi l’accordo contrattuale, sicché eventuali e apprezzabili difformità registrate nell’offerta concretano una forma di aliud pro alio, comportante, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e nel contempo non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell’offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 03.08.2018 n. 4809);
   - che, se dunque la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti deve ritenersi sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara, in quanto atta a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche –sì che la prova da fornire può concretizzarsi in una specifica e dettagliata descrizione del prodotto e della fornitura–, resta fermo che il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara, legato non a formalistici riscontri ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte, costituisce pacificamente legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione e, pertanto, il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su riscontrati, e prima ancora dimostrati, vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara (v. TAR Lazio, Sez. III, 03.12.2018 n. 11727);
   - che, d’altra parte, l’Amministrazione ben può esigere che i prodotti che intende acquisire presentino caratteristiche aggiuntive rispetto a quelle ordinariamente richieste per simili tipologie di prodotti, dovendosi presumere –fino a prova contraria– che le prescritte ulteriori proprietà elevino lo standard prestazionale ai fini di un migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito, mentre spetta all’offerente dimostrare, pur a fronte della più alta soglia imposta, l’equivalenza sostanziale/funzionale del diverso prodotto offerto e poi, in caso di giudizio negativo della stazione appaltante, argomentatamente denunciare in sede giurisdizionale l’erroneità della determinazione amministrativa sfavorevole;

APPALTI: Discrezionalità tecnica nelle valutazioni espresse dalla Commissione giudicatrice sulle offerte tecniche e sindacato del giudice amministrativo.
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Contratti della Pubblica amministrazione - Offerta - Offerte tecniche - Declaratoria di inammissibilità del ricorso per insindacabilità della valutazione - Annullamento con rinvio al giudice di primo grado.
Va annullata con rinvio al giudice di primo grado la sentenza del Tar che ha dichiarato inammissibile l’impugnazione dell’esito di una gara pubblica per la non corretta valutazione delle offerte tecniche sul rilievo dell’insindacabilità giurisdizionale dell’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice, senza però in alcun modo supportare tale affermazione con una almeno sintetica disamina circa il contenuto delle censure tecniche (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo.
Le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica (v., tra le numerose pronunce, Cons. St., sez. V, 08.01.2019, n. 173; Cons. St., sez. III, 21.11.2018, n. 6572).
Ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto.
La declaratoria di inammissibilità del ricorso, senza nemmeno scrutinare l’essenza delle sue fondamentali censure tecniche, è tuttavia una “formula pigra” e reca una motivazione apparente, che cela un sostanziale rifiuto di giurisdizione e un’abdicazione alla propria doverosa potestas iudicandi da parte del giudice amministrativo anche entro il limite, indiscusso, di un giudizio che in nessun modo intenda sostituirsi a quello della pubblica amministrazione e, cioè, di un sindacato giurisdizionale intrinseco, ma “debole”.
Una sentenza che quindi non eserciti alcun sindacato giurisdizionale sull’attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice, affermando sic et simpliciter che il ricorso a tal fine proposto solleciterebbe un sindacato sostitutivo del giudice amministrativo, senza però in alcun modo supportare tale affermazione con una almeno sintetica disamina circa il contenuto delle censure tecniche, e trincerandosi apoditticamente dietro la natura non anomala o non manifestamente irragionevole della valutazione espressa dalla Commissione, reca una motivazione apodittica e tautologica e, in quanto tale, meritevole di annullamento con rinvio al primo giudice, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., per nullità della stessa in difetto assoluto di motivazione, come ha stabilito l’Adunanza plenaria in alcune fondamentali pronunce (Cons. St., A.P., 28.09.2018, n. 15).
La motivazione tautologica non è sindacabile dal giudice dell’appello, in quanto essa costituisce un atto d’imperio immotivato e, dunque, non è nemmeno integrabile da detto giudice, se non con il riferimento alle più varie, ipotetiche congetture circa la vera ratio decidendi della sentenza impugnata, che tuttavia non è dato rinvenire nell’apparato motivazionale, sicché una sentenza “congetturale” è, per definizione, una non-decisione giurisdizionale –o, se si preferisce, e all’estremo opposto, un atto di puro arbitrio– e, quindi, un atto di abdicazione al proprio potere decisorio da parte del giudice.
Da rilevare che nel caso all'esame della Sezione non c'è stato annullamento con rinvio perché nella sentenza impugnata una motivazione, pur embrionale, era presente (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 02.09.2019 n. 6058 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Sulla questione interpretativa degli artt. 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato col d.lgs. n. 97 del 2016.
La legge propende per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Tale esclusione consegue non ad incompatibilità morfologica o funzionale ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore.
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3. Col primo motivo (violazione degli artt. 3 e 5 e 5-bis, D.lgs.vo n. 33/2013 in relazione all’art. 53, D.lgs.vo n. 50/2016 e all’art. 13, D.lgs.vo n. 163/2006) si censurano le argomentazioni sopra riportate, premettendosi che l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 -così come già l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 (fonte che regola la gara Consip cui inerisce l’istanza ostensiva di Di. s.r.l.)- opera espresso riferimento agli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241, facendo salvo soltanto quanto espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici. A tale premessa si fanno seguire le osservazioni di cui appresso.
3.1. L’istituto dell’accesso civico è stato introdotto nell’ordinamento con il d.lgs. 14.03.2013, n. 33, dunque anteriormente al vigente Codice dei contratti pubblici, istituito invece con d.lgs. 18.04.2016, n. 50; inoltre, l’accesso civico c.d. generalizzato -ovvero il diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, cui la Di. ha ricondotto la propria istanza- è stato introdotto nel corpo del d.lgs. n. 33 del 2013 con il d.lgs. 25.05.2016, n. 97, sicché ben avrebbe potuto essere inserito nel Codice dei contratti con il c.d. correttivo di cui al d.lgs. 19.04.2017, n. 56, se si fosse voluto consentire l’accesso civico generalizzato per la materia dei contratti pubblici; anche in applicazione del noto brocardo ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit, la circostanza sarebbe indicativa della volontà di escludere tale materia dall’ambito di applicazione del predetto istituto.
3.2. Sarebbe erronea la lettura che è stata fatta in sentenza dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, poiché la disposizione, da un lato reca un elenco specifico di ipotesi in cui l’accesso civico è escluso (commi 1 e 2), dall’altro annovera, tra i casi di esclusione, le ipotesi più generali in cui “l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti” (comma 3): il sistema di accesso ai documenti nell’ambito dei contratti pubblici, come disciplinato attualmente dall’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, rientra tra le ipotesi eccettuate dall’art. 5-bis, comma 3, poiché soggiace ai limiti imposti dallo stesso art. 53, che, a sua volta, detta una disciplina speciale ed in parte anche derogatoria rispetto alle regole stabilite per l’accesso c.d. ordinario; di tale specialità è detto incidentalmente nella sentenza del Consiglio di Stato, V, 20.03.2019, n. 1817.
3.3. Nel caso di specie, per di più, l’accesso civico generalizzato si sarebbe dovuto escludere considerando le ragioni che, in concreto, hanno indotto Di. s.r.l. a formulare istanza di accesso, in qualità di partecipante alla gara indetta da Consip per l’affidamento del servizio, e considerando altresì l’interesse dichiarato a conoscere eventuali inadempienze nell’esecuzione del servizio, che potrebbero comportare la risoluzione del contratto per inadempimento e l’affidamento del servizio all’ATI seconda in graduatoria, di cui Di. s.r.l. è mandante.
Da ciò, l’inapplicabilità dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, che presuppone che il diritto venga esercitato per lo scopo previsto dall’art. 1 di “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (come da giurisprudenza di merito richiamata nel ricorso: Tar Marche, sez. I, 18.10.2018, n. 677 e, sia pure in diversa materia, Tar Lazio, sez. I-quater, 28.03.2019, n. 4122).
3.4. La giurisprudenza di merito richiamata invece nella sentenza impugnata sarebbe non pertinente (come Tar Campania–Napoli, VI, 22.12.2017, n. 6028) ovvero non condivisibile (come Tar Lombardia–Milano, IV, 11.01.2019, n. 45, peraltro contraddetta da altra dello stesso Tar Lombardia–Milano, I, 25.03.2019, n. 630); in particolare, non sarebbe condivisibile l’assunto che la regola in materia di accesso è costituita dalla disciplina del d.lgs. n. 33 del 2016, laddove le eccezioni alla stessa devono essere interpretate restrittivamente e tra queste vi sarebbero appunto le ipotesi richiamate in via omnicomprensiva dal comma 3 dell’art. 5-bis: all’opposto, secondo l’appellante, l’ambito di esclusione dell’applicabilità dell’istituto non sarebbe circoscritto alle sole ipotesi di divieto, ma comprenderebbe quelle di accesso consentito con “specifiche condizioni, modalità o limiti”.
3.5. In una prospettiva teleologica e sistematica, andrebbe considerato che gli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici sono formati e depositati nel contesto di una disciplina speciale, che rappresenta un complesso normativo chiuso, comprendente anche la regolamentazione dell’accesso agli atti.
In tale prospettiva, risulta giustificata la scelta di non consentire un accesso indiscriminato a soggetti non qualificati, trattandosi di documentazione da un lato assoggettata ad un penetrante controllo pubblicistico da parte di enti istituzionalmente preposti alla vigilanza e dall’altro coinvolgente interessi di natura economica ed imprenditoriale di per sé sensibili (come da previsione dell’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 33 del 2013, di cui il Tar Toscana non ha tenuto conto).
3.6. Quanto all’art. 5-bis, comma 6, sul quale si basa una delle argomentazioni della sentenza, va rilevato che le Linee Guida sono state effettivamente approvate dal Consiglio dell’ANAC con deliberazione del 28.12.2016, ma che sono state concertate con il Garante della Privacy, con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. n. 281 del 1997 e con gli enti territoriali e che la vigilanza sul settore dei contratti pubblici non è l’unica affidata all’Autorità.
4. La società appellata Di. s.r.l. -dopo aver ribadito di essere titolare di un interesse qualificato, in quanto seconda in graduatoria e potenziale affidataria del servizio in caso di risoluzione del contratto per le asserite inadempienze di CNS- si difende richiamando le deduzioni svolte nel ricorso introduttivo in punto di ammissibilità dell’accesso civico generalizzato -sostanzialmente fatte proprie dalla sentenza gravata- e riferendo di altri arresti conformi dello stesso Tar Toscana, sez. III, 17.04.2019, n. 577 e sez. I, 26.04.2019, n. 611.
Quindi sostiene che “il cittadino, ai fini del controllo generalizzato sull’attività della P.A., ha certamente interesse a capire se un contratto è stato correttamente eseguito […]”, sicché l’interpretazione che esclude la possibilità di accesso agli atti esecutivi dei contratti pubblici sarebbe “completamente abrogatrice della norma sulla trasparenza”.
5. Il Collegio ritiene che il motivo di appello sia fondato e che le contrarie deduzioni dell’appellata vadano disattese.
Va premesso che l’accesso ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni è, oggi, regolato da tre diversi sistemi, ciascuno caratterizzato da propri presupposti, limiti ed eccezioni:
   - l’accesso documentale degli artt. 22 e seg. della legge 07.08.1990, n. 241;
   - l’accesso civico ai documenti oggetto di pubblicazione, già regolato dal d.lgs. 14.03.2013, n. 33;
   - l’accesso civico generalizzato, introdotto dalle modifiche apportate a quest’ultimo impianto normativo dal d.lgs. 25.05.2016, n. 97 (cfr., per le differenze tra i vari tipi di accesso, tra le altre Cons. Stato, IV, 12.08.2016, n. 3631 e, di recente, id., V, 20.03.2019, n. 1817).
5.1. Tale attuale coesistenza di tre istituti a portata generale, ma a diverso oggetto, comporta in principio che ciascuno sia, a livello ordinamentale, pari ordinato rispetto all’altro, di modo che: nei rapporti reciproci ciascuno opera nel proprio ambito, sicché non vi è assorbimento dell’una fattispecie in un’altra; e nemmeno opera il principio dell’abrogazione tacita o implicita ad opera della disposizione successiva nel tempo (art. 15 disp. prel. al Cod. Civ.) tale che l’un modello di accesso sostituisca l’altro, o gli altri, in attuazione di un preteso indirizzo onnicomprensivo che tende ad ampliare ovunque i casi di piena trasparenza dei rapporti tra pubbliche amministrazioni, società e individui.
5.2. Siffatta ricostruzione incentrata sulla coesistenza di più modelli legali di accesso comporta una prima conseguenza, di ordine procedurale, ed anche processuale, concernente la qualificazione dell’istanza di accesso, in prima battuta, da parte dell’amministrazione interpellata e, quindi, da parte del giudice chiamato a pronunciarsi sul diniego o sul silenzio.
Nel caso in cui l’opzione dell’istante sia espressa per un determinato modello, resta precluso alla pubblica amministrazione –fermi i presupposti di accoglibilità dell’istanza- di diversamente qualificare l’istanza stessa al fine di individuare la disciplina applicabile; in correlazione, l’opzione preclude al privato istante la conversione in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale (cfr., per l’inammissibilità dell’immutazione in corso di causa dell’actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di ius novorum, Cons. Stato, IV, 28.03.2017, n. 1406 e id., V, n. 1817/2019 cit.).
Un tale rigore resta peraltro di fatto temperato dall’ammissibilità -affermata incidentalmente nei precedenti appena citati e qui ribadita- della presentazione cumulativa di un’unica istanza, ai sensi di diverse discipline, con evidente aggravio per l’amministrazione (del quale l’interprete non può che limitarsi a dare atto), dal momento che dovrà applicare e valutare regole e limiti differenti. Nulla infatti, nell’ordinamento, preclude il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso.
5.2.1. Tale ultima evenienza non rileva ai fini della presente decisione. Infatti, sebbene la Di. s.r.l. abbia avanzato le diverse istanze al Comune di Scandicci, sopra indicate, cumulativamente fondate sugli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990, sull’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016 e sull’art. 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, si è infine opposta, col ricorso introduttivo notificato il 29.10.2018, al diniego di cui alla nota dell’08.10.2018, deducendone, come unico motivo di gravame, l’illegittimità per violazione degli artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 33 del 2013.
5.2.2. Giova precisare, al fine di meglio chiarire i confini del giudizio di appello, che il Consorzio appellante non ha impugnato la decisione di rigetto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso, che era stata formulata dal Comune di Scandicci (facendo leva sul carattere asseritamente riproduttivo del provvedimento impugnato, che avrebbe confermato un precedente diniego dell’amministrazione comunale non tempestivamente opposto).
Pertanto, la questione del rapporto tra le diverse istanze di accesso presentate dalla società Di. s.r.l. al Comune di Scandicci è estranea al perimetro della presente decisione.
5.3. Questo perimetro è piuttosto segnato dalla delimitazione fissata dalla stessa Di. s.r.l. quando, pur con qualche profilo di contraddittorietà in punto di individuazione dell’interesse al ricorso, ha tuttavia precisato di agire non per fare “valere (solo) la sua posizione di concorrente originaria, ma altresì quella di soggetto che può svolgere un accesso civico” e, come detto, ha denunciato la violazione delle norme in tema di accesso civico generalizzato.
5.3.1. L’oggetto del giudizio porta quindi alla questione del rapporto tra la normativa in tema di accesso civico e la normativa in tema di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Tale rapporto è condizionato dalla detta coesistenza ordinamentale dei tre modelli di accesso ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni (e soggetti equiparati) attualmente disciplinati in via generale.
Se, come sopra rilevato, essi operano in posizione tra loro pari ordinata, risulta, proprio in ragione di ciò, più complesso il coordinamento di ciascuno con le discipline settoriali in tema di accesso tuttora vigenti con regole e limiti propri (non solo in materia di contratti pubblici, ma anche, tra l’altro, in materia ambientale e dell’ordinamento degli enti locali, nonché in materia di atti dello stato civile e atti conservati negli archivi di Stato e negli altri archivi disciplinati dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, o in materia tributaria).
Si tratta di un coordinamento da effettuare volta a volta, verificando se la disciplina settoriale, da prendere prioritariamente in considerazione in ossequio al principio di specialità, consenta la reciproca integrazione ovvero assuma portata derogatoria.
6. Per come fatto palese dalla motivazione della sentenza impugnata e dai motivi di appello, nel caso di specie la questione si risolve nel giudicare se l’art. 53 (Accesso agli atti e riservatezza) del d.lgs. n. 50 del 2016 -il quale stabilisce che “salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241”- comporti l’esclusione dell’applicabilità della disciplina dell’accesso civico, in particolare ai sensi dell’art. 5 -bis, comma 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, per il quale “il diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. 241 del 1990”.
6.1. Come è noto e come appare anche dai contrapposti richiami giurisprudenziali delle parti, sulla questione l’orientamento dei Tribunali amministrativi regionali è diviso: per un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013; per l’indirizzo contrapposto, si deve invece riconoscere l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici.
6.2. La presente vicenda allo stato decisa dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, con la sentenza qui appellata, pubblicata il 25.03.2019, n. 422, riflette tale contrasto.
Infatti, l’istanza di accesso al Comune di Scandicci è stata preceduta da analoghe istanze rivolte dalla società Di. s.r.l. a Consip s.p.a. in qualità di stazione appaltante della gara indetta da quest’ultima con bando del 23 maggio 2012 ed aggiudicata, per il Lotto 5 – Toscana, al r.t.i. costituito tra CN. (mandataria) e Pr.Ve. s.p.a., Te.Se. s.r.l., So. s.p.a. e Ex. s.p.a. (mandanti). A seguito del diniego opposto da Consip s.p.a. e del silenzio da questa serbato su un’ulteriore istanza avanzata richiamando espressamente l’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, Di. s.r.l. ha proposto un separato ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, competente per territorio, notificato il 25.07.2018.
Quest’ultimo ricorso è stato deciso in primo grado con sentenza pubblicata il 14.01.2019, n. 425, che l’ha respinto, esprimendo l’indirizzo contrario a quello fatto proprio dalla sentenza oggetto del presente gravame.
La sentenza n. 425/2019 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma è stata, a sua volta, appellata con ricorso proposto da Di. s.r.l., iscritto al n. 1092/2019 R.G., trattato –in presenza delle parti private coincidenti con quelle del presente giudizio, ma a posizioni processuali invertite- nella stessa camera di consiglio del 13.06.2019 e deciso con separata sentenza.
7. Al fine di dare soluzione convergente alla medesima questione -differentemente risolta, nel giudizio di primo grado, nei confronti delle stesse parti private- si osserva quanto segue, condividendo e sviluppando le censure di cui alla seconda ed alla quarta delle argomentazioni dell’appellante.
L’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, introdotto dall’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 97 del 2016, intitolato “esclusioni e limiti all’accesso civico” va considerato nella sua interezza, e non solo per quanto previsto dal comma 3.
I primi due comma si occupano dei limiti legali all’accesso civico generalizzato. Questi operano nel presupposto della legittimazione soggettiva generalizzata, quindi data a “chiunque” agisca uti cives, senza dover dimostrare la titolarità di una determinata situazione soggettiva.
Al riguardo, nonostante negli orientamenti di primo grado siano presenti affermazioni intese a valorizzare la motivazione della richiesta di accesso, va preferita l’opposta interpretazione, in linea con la previsione dell’art. 5, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, che esclude la preventiva “funzionalizzazione” dell’accesso al raggiungimento delle finalità indicate nell’art. 5, comma 2 (favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico). Siffatte finalità vanno intese come quelle in base alle quali è riconosciuto al cittadino un diritto di accesso generalizzato (collegato peraltro all’esercizio di funzioni istituzionali nel senso già valorizzato nel precedente di questo Consiglio di Stato, VI, 25.06.2018, n. 3907) da bilanciare, nel caso concreto, con gli interessi confliggenti, pubblici e privati, elencati nei primi due comma dell’art. 5-bis in commento.
Resta poi –ma il tema è estraneo all’economia della presente decisione e dunque non qui è il caso di affrontarlo- la questione della serietà e della congruenza dell’istanza di accesso, che concerne il livello di apprezzabilità dell’interesse che la muove e della sua relazione con le finalità proprie dell’istituto.
La portata di detto bilanciamento di interessi contrapposti -che l’amministrazione deve effettuare ponendo in concreto a confronto l’interesse generale ed astratto alla conoscibilità del dato (prescindendo, quindi, come detto, dalla motivazione che muove l’istante) con il pericolo, invece concreto, di lesione che dalla pubblicazione e dalla divulgazione potrebbe ricevere il confliggente specifico interesse, pubblico o privato- palesa la significativa differenza tra la disciplina dell’accesso civico e quella dell’accesso documentale; in quest’ultima, infatti, la titolarità in capo all’istante di una posizione differenziata e specifica gli assicura una maggiore tutela nel rapporto con interessi contrapposti (tanto che è ripetuta, anche in giurisprudenza, l’affermazione che si rinviene nelle Linee Guida dell’ANAC, approvate con la deliberazione del 28 dicembre 2016, che l’accesso documentale consente “un accesso più in profondità a dati pertinenti” laddove l’accesso generalizzato è “meno in profondità”, ma “più esteso”: cfr. Cons. Stato, VI, 31.01.2018, n. 651 e, di recente, id., V, n. 1817 /2019 cit.).
7.1. La previsione dell’art. 5-bis, comma 3 si distingue da quella dei comma 1 e 2, appena detti, perché è disposizione volta a fissare, non i limiti relativi all’accesso generalizzato consentito a “chiunque”, bensì le eccezioni assolute, a fronte delle quali la trasparenza recede.
Anche la tecnica redazionale del comma si distingue da quella dei comma precedenti, poiché se è vero che l’art. 5-bis, comma 3, non sottrae al bilanciamento materie direttamente individuate dalla norma medesima (a differenza degli interessi, pubblici e privati, che sono individuati dal primo e dal secondo comma), resta che utilizza l’espressione generica di casi, che fanno eccezione assoluta, in modo da rinviare, per la loro individuazione, ad altre disposizioni di legge, direttamente o indirettamente, richiamate dallo stesso comma 3 (sicché l’ampiezza dell’eccezione dipende dalla portata della normativa cui l’art. 5-bis, comma 3, rinvia). In particolare, sono sottratti al bilanciamento ed esclusi senz’altro dall’accesso generalizzato: i casi di segreto di Stato ed i casi di divieti di accesso o di divulgazione previsti dalla legge, i casi elencati nell’art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (che, al suo interno, ricomprende intere materie), i casi in cui “l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.
7.2. Il Collegio ritiene che, anche in ragione della peculiare tecnica redazionale appena detta, tale ultima eccezione assoluta ben possa essere riferita a tutte le ipotesi in cui vi sia una disciplina vigente che regoli specificamente il diritto di accesso, in riferimento a determinati ambiti o materie o situazioni, subordinandolo a “condizioni, modalità o limiti” peculiari; quindi, che l’eccezione non riguardi le ipotesi in cui la disciplina vigente abbia quale suo unico contenuto un divieto assoluto (o relativo) di pubblicazione o di divulgazione: se non altro perché tale ipotesi è separatamente contemplata nella medesima disposizione.
Con ciò -richiamando altresì quanto detto sopra a proposito dei rapporti tra discipline generali e discipline settoriali sull’accesso- non si ritiene che a queste seconde vada attribuita sempre e comunque portata derogatoria, quanto piuttosto che, come anticipato, occorra, volta a volta, verificare la compatibilità dell’istituto dell’accesso generalizzato con le “condizioni, modalità o limiti” fissati dalla disciplina speciale.
8. L’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2013 è in linea di sostanziale continuità con l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed è coerente sia con la normativa eurounitaria precedente (art. 13 della direttiva 2004/17/CE e 6 della direttiva 2004/18/CE) sia con quella oggetto del recepimento di cui al vigente Codice dei contratti pubblici (art. 28 direttiva 2014/23/UE, art. 21 direttiva 2014/24/UE e art. 39 direttiva 2014/25/UE).
In coerenza con le richiamate disposizioni sovranazionali settoriali, nell’ordinamento interno, l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è regolato in termini impersonali quanto ai soggetti tenuti a garantirlo (che necessariamente si identificano con i soggetti che, indipendentemente dalla natura pubblica o privata, conducono la procedura secondo le regole del Codice) e ai soggetti titolari del diritto di accesso (che, per contro, non necessariamente si identificano nei “concorrenti”, salvo che non sia previsto come al comma 6).
I limiti oggettivi del diritto sono invece espressamente perimetrati mediante il rinvio agli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241 e, quindi, mediante la fissazione delle deroghe del comma 2 (che elenca ipotesi di mero differimento) e del comma 5 (che elenca diverse ipotesi di esclusione assoluta ed un’ipotesi di esclusione relativa – quest’ultima dovuta all’eccezione alla lettera “a” posta dal comma 6). Tali specifiche ipotesi derogatorie rispondono a scopi connaturati alla particolare tipologia di procedimento ad evidenza pubblica, quale quello di preservarne la fluidità di svolgimento (tanto da sottrarre i documenti procedimentali, mediante il differimento, anche all’accesso che l’art. 10 della legge n. 241 del 1990 riconosce in ogni momento e fase ai partecipanti) e di limitare la possibilità di collusioni o di intimazioni degli offerenti. Al divieto di accesso (temporaneo, mediante differimento, od assoluto) si accompagna inoltre il divieto di divulgazione di cui all’art. 53, comma 3.
8.1. Tali deroghe specifiche potrebbero rientrare tra le eccezioni assolute all’accesso civico generalizzato riconosciute dall’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 perché si tratta di divieti di accesso e di divulgazione espressamente previsti dalla legge (come, d’altronde, è altresì per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, per i quali è appunto dettata un’apposita disciplina di secretazione, richiamata pure dalle Linee Guida ANAC del 2016).
Pertanto, rispetto alle ipotesi di cui ai comma dell’art. 53 successivi al comma 1 è del tutto “neutro” l’inciso finale dell’art. 5-bis, comma 3, laddove comprende tra le esclusioni assolute della disciplina dell’accesso generalizzato “i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”. Invero se servisse a richiamare soltanto divieti di pubblicazione e di divulgazione previsti dal altre norme esso sarebbe inutilmente ripetitivo.
8.2. Invece, la previsione in questione assume significato autonomo e decisivo se riferita alle discipline speciali vigenti in tema di accesso e, per quanto qui rileva, al primo inciso del primo comma dell’art. 53.
Ne consegue che il richiamo testuale alla disciplina degli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990 n. 241 va inteso come rinvio alle condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa in tema di accesso documentale, che devono sussistere ed operare perché possa essere esercitato il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
9. Tale soluzione è contraria alle conclusioni raggiunte, in un caso analogo, dalla recente decisione di questo Consiglio di Stato, III, 05.06.2019, n. 3780, che ha preso le mosse dall’inciso finale dell’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, onde escluderne la possibilità di riferirlo ad intere “materie” e sostenere che “diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione”.
9.1. Si è detto sopra delle ragioni di tecnica normativa e letterali per i quali le eccezioni assolute della disciplina dell’accesso civico generalizzato prescindano dalla riferibilità a determinati settori o materie altrimenti disciplinati dall’ordinamento.
Parimenti si è detto sopra delle ragioni per le quali non appare praticabile, allo stato, una lettura evolutiva della disciplina del diritto di accesso per cui una tipologia di accesso a portata generale, come l’accesso civico generalizzato, debba ritenersi prevalente sull’altra, in particolare sull’accesso procedimentale o documentale (sicché, per le dette ragioni, non si condividono le affermazioni della richiamata sentenza per cui “non può … ipotizzarsi una interpretazione “statica” e non costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso allorché, intervenuta la disciplina del d.lgs 97/2016, essa non risulti correttamente coordinata con l’art. 53 codice dei contratti e con la ancor più risalente normativa generale sul procedimento […]” e per cui “una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. (deve) valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno”).
9.2. Appaiono invece non in contrasto con quanto qui ritenuto altre significative affermazioni della decisione n. 3780/2019 cit., e precisamente in punto di:
   - difetto di coordinamento tra le normative generali e quelle settoriali, specificamente la normativa del Codice dei contratti pubblici;
   - importanza e ragione dell’intervento di cui al d.lgs. 25.05.2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico novellando l’art. 5 d.lgs. n. 33/2013, in quanto dichiaratamente ispirato al cd. “Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un “numerus clausus” di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5, co. 2, d.lgs. n. 33/2013” al fine di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico”; ratio, quest’ultima “declinata in tutte le sue implicazioni” da questo Consiglio di Stato nel parere favorevole sullo schema di decreto legislativo di cui alla Commissione speciale 24.02.2016 n. 515.
Ma si tratta di considerazioni che non smentiscono –fatto il debito riferimento alle “intenzioni del legislatore” (cfr. art. 12, comma 1, disp. prel. cod. civ.) e allo scopo dell’innovazione legislativa- l’opposta conclusione sopra raggiunta all’esito dell’interpretazione c.d. letterale.
9.3. Entrambe le questioni sottese alle dette affermazioni della sentenza n. 3780/2019 cit. sono state affrontate dall’appellante, laddove:
   - col primo degli argomenti posti a fondamento dell’appello, ha bene evidenziato che l’accesso civico generalizzato è stato introdotto nel corpo del d.lgs. n. 33 del 2013 con il d.lgs. 25.05.2016, n. 97, sicché avrebbe potuto essere inserito nel Codice dei contratti pubblici con il c.d. correttivo di cui al d.lgs. 19.04.2017, n. 56, se si fosse voluto consentire l’accesso civico generalizzato per la materia dei contratti pubblici; pertanto anche a non voler applicare la massima ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit, richiamata dall’appellante (al fine di desumere la volontà di escludere la materia dei contratti pubblici dall’ambito di applicazione dell’istituto), la circostanza è tale quantomeno da ridimensionare l’assunto che fa leva sulla prevalenza della legge successiva generale; non senza considerare che, al contrario, come osservato anche in alcuni dei precedenti di merito su citati, il d.lgs. n. 97 del 2016 si è fatto carico di regolamentare le ipotesi di discipline sottratte per voluntas legis, anche se precedenti l’introduzione dell’istituto dell’accesso civico, alla possibilità di accesso indiscriminato;
   - col quinto degli argomenti posti a fondamento dell’appello, l’appellante ha aggiunto considerazioni di ordine teleologico e sistematico che, allo stato attuale dell’ordinamento, ben possono giustificare la deroga all’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, consentendolo quindi soltanto a coloro che –nel rispetto delle specifiche “condizioni” e “limiti” di cui agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990, come richiamati dall’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016- siano portatori di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata.
9.4. A tale ultimo riguardo non può non essere considerato il dato oggettivo che si tratta di atti formati e depositati nell’ambito di procedimenti assoggettati, per intero, ad una disciplina speciale ed a sé stante.
Questa disciplina attua specifiche direttive europee di settore che, tra l’altro, si preoccupano già di assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel rispetto di altri principi di rilevanza euro unitaria, in primo luogo il principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità.
In tale contesto, la qualificazione del soggetto richiedente l’accesso, al fine di vagliare la meritevolezza della pretesa di accesso individuale, è perciò ampiamente giustificata.
Per di più –avuto riguardo al contesto ordinamentale- il perseguimento di buona parte delle finalità di rilevanza pubblicistica poste a fondamento della disciplina in tema di accesso civico generalizzato, è assicurato, nel settore dei contratti pubblici, da altri mezzi, ed in particolare: con i compiti di vigilanza e controllo attribuiti all’ANAC, soprattutto quanto allo scopo di contrasto alla corruzione, nonché con l’accesso civico c.d. semplice di cui all’art. 3 e all’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013, dato che molto ampia è la portata dell'obbligo previsto, dalla normativa vigente, in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati riguardanti proprio i contratti pubblici (ampiezza che, in una prospettiva sistematica, è indicativa della volontà legislativa di garantire per questa via, mediante la pubblicità ed il diritto alla conoscibilità di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, le finalità di controllo generalizzato dell’impiego delle risorse e di promozione della qualità dei servizi sottese al principio di trasparenza).
9.4.1. A proposito dei compiti e del ruolo dell’ANAC e del significato che la sentenza qui gravata ha attribuito all’art. 5-bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 2013 (che rimette all’Autorità nazionale anticorruzione la predisposizione di linee guida recante indicazioni operative “ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico” di cui allo stesso art. 5-bis), è sufficiente osservare, a completamento di quanto opposto dall’appellante, che l’ANAC assorbe i compiti e –in parte mutata- la denominazione dell’Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza, già operante nell’ordinamento ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. 27.10.2009, n. 150, e quelli in tema di contratti pubblici della preesistente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, a seguito dell’art. 19 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 114. Pertanto, le attribuzioni in materia di contratti pubblici sono venute organizzativamente a convergere con quelle in tema di contrasto all’illegalità ed alla corruzione. Sicché è erroneo il ragionamento che vorrebbe trarre dalla vigilanza dell’ANAC sul settore dei contratti pubblici argomento ulteriore per sostenere l’operatività dell’accesso civico generalizzato anche in tale materia.
9.5. Quanto ai valori e agli interessi in conflitto, merita osservare che, allo stato, l’interpretazione qui preferita esclude qualsivoglia rilevanza diretta del limite di cui all’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 33 del 2013 (“gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali”), laddove, diversamente opinando:
   - l’amministrazione che detiene i documenti per i quali è chiesto l’accesso dovrebbe tenere conto, caso per caso, delle ragioni di opposizione degli operatori economici coinvolti, con prevedibile soccombenza nella maggioranza dei casi concreti dello stesso principio di trasparenza, che si intende astrattamente tutelare, poiché altrettanto rilevanti sono gli interessi privati contrapposti all’ostensione di atti ulteriori, rispetto a tutti quelli per il quali la pubblicazione è obbligatoria per legge (e quindi consentito, come detto, l’accesso civico c.d. “semplice”) e poiché, come già detto, quanto maggiore è la “profondità” (id est, il dettaglio) dell’informazione richiesta da chi non è portatore di uno specifico interesse diretto, tanto più ampi sono i margini di tutela dei controinteressati;
   - notevole sarebbe l’incremento dei costi di gestione del procedimento di accesso da parte delle singole pubbliche amministrazioni (e soggetti equiparati), del quale -nell’attuale applicazione della normativa sull’accesso generalizzato, che si basa sul principio della gratuità (salvo il rimborso dei costi di riproduzione)- si è fatto carico l’interprete (in particolare, con riferimento alle richieste “massive o manifestamente irragionevoli”, cfr. Linee Guida ANAC, par. 4.2 nonché gli arresti giurisprudenziali che fanno leva sulla nozione di “abuso del diritto”), ma che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato a tutti gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione di contratti pubblici, necessita di apposita disposizione di legge;
   - infine, il caso di specie è esemplificativo -per come bene evidenziato dall’appellante con la quarta delle argomentazioni poste a fondamento del gravame- di come la lettura qui confutata dell’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 nei suoi rapporti con l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 potrebbe finire per privare di senso il richiamo che il comma 1 fa agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990 ed, al contempo, per distorcere le finalità perseguite con l’introduzione nell’ordinamento dell’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, in quanto questo -come dichiaratamente fatto da Di. s.r.l.- verrebbe utilizzato per la soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici (senza che rilevi -nella prospettiva ordinamentale dei costi da sopportarsi dalla pubblica amministrazione, compresi i costi dell’aumento del contenzioso- che detto intento, volta a volta, risulti o meno raggiunto nel caso concreto).
10. Dato tutto quanto sopra, non resta che concludere che la legge propende per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Tale esclusione consegue, non ad incompatibilità morfologica o funzionale, ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore.
10.1. Dato ciò, il primo motivo di appello va accolto.
11. Il secondo motivo, volto a contrastare le affermazioni della società ricorrente circa la titolarità di una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali è chiesto l’accesso, è carente di interesse per quanto detto sulle ragioni giuridiche poste da Di. s.r.l. a fondamento del ricorso avverso il diniego di accesso, mediante il richiamo degli artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 33 del 2013.
11.1. Per completezza si osserva che la pretesa sarebbe stata infondata anche se avanzata ai sensi degli artt. 53, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 e 22 e seg. della legge n. 241 del 1990 alla stregua della giurisprudenza che nega la sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, con riferimento agli atti della fase esecutiva del rapporto contrattuale, al soggetto che vi è estraneo e che, in mancanza di un provvedimento di risoluzione adottato dalla pubblica amministrazione, non possa vantare nemmeno un ipotetico interesse al subentro (cfr. Cons. Stato, V, 11.06.2012, n. 3389).
12. In conclusione, accogliendosi il primo motivo di appello, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso avanzato dalla società Di. s.r.l. avverso il diniego di ostensione opposto dal Comune di Scandicci con gli atti impugnati.
12.1. La novità della questione interpretativa degli artt. 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato col d.lgs. n. 97 del 2016, ed il relativo contrasto giurisprudenziale giustificano la compensazione delle spese processuali (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.08.2019 n. 5503 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il subappalto dopo la conversione del decreto cd Sblocca Cantieri.
Domanda
Come è cambiato l’istituto del subappalto con la conversione del decreto c.d. “Sblocca Cantieri”?
Risposta
La legge n. 55/2019 di conversione del decreto-legge 32 del 18.04.2019 c.d. sblocca cantieri, ha modificato in modo significativo il contenuto originale dello stesso, comportando non pochi problemi in capo agli operatori del settore che si trovano a dover applicare differenti disposizioni a seconda della data di pubblicazione del bando o lettera d’invito, oltre a queste continue operazioni di adeguamento della documentazione di gara.
Tra gli istituti maggiormente attenzionati non solo a livello comunitario ma anche in ambito più prettamente locale, quello del subappalto, che con la legge di conversione passa dalla soglia del 50% al 40% del valore complessivo dell’appalto [1], salvo diversa (inferiore) percentuale scelta dalle stazioni appaltanti, ed in quanto ovviamente la prestazione presenti delle caratteristiche tali da rendere assolutamente rilevante l’esecuzione prevalente da parte del soggetto aggiudicatario in luogo a quella del subappaltatore. Per le opere di cui all’art. 89, co. 11, del codice, ovvero le SIOS, rimane il limite del 30% dell’importo delle stesse, da non computarsi ai fini del raggiungimento della soglia generale di cui all’art. 105, co. 2 (art. 1, co. 2, del D.M. 10.11.2016 n. 248).
Questo almeno fino al 31.12.2020 avendo il legislatore per alcune disposizioni relative all’istituto del subappalto, analogamente ad altre norme del codice, optato per la sospensione sperimentale.
Purtroppo non abrogata, anzi ritornata in vigore e poi sospesa la norma che prevede per le gare sopra-soglia o per quelle particolarmente esposte al rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate al comma 53 dell’art. 1 della l. 190/2012 l’obbligo di indicare la terna dei sub-appaltatori. Disposizione che ha portato a notevoli problemi interpretativi e applicativi in sede di gara, per la difficoltà di disciplinare l’istituto del soccorso istruttorio con l’eventuale omessa o incompleta dichiarazione della terna, oltre all’esclusione del concorrente per mancanza dei requisiti in capo ai subappaltatori. Conseguentemente fino alla stessa data non c’è l’onere di verificare l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione specifici di cui all’art. 80 del codice.
Anche l’art. 174, co. 2, ultimo periodo, che prevede l’obbligo di indicare la terna nel caso di subappalto nella concessione di servizi o lavori, viene sospeso dalla legge di conversione. Sul punto si ritiene utile precisare come dalla lettura dell’articolo emerga che l’eventuale subappalto, sia esso necessario, ovvero ai fini della qualificazione, o meramente facoltativo non preveda limiti quantitativi e neppure la richiesta di una specifica autorizzazione da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, prevedendo il comma 2 il solo l’obbligo di indicare in sede di offerta le parte del contratto di concessione che si intende subappaltate a terzi.
In sede di conversione, inoltre, viene poi reintrodotto il divieto, in precedenza soppresso, di affidare il subappalto ad altro soggetto partecipante alla medesima gara, e si ritorna al pagamento diretto dei subappaltatori nei casi previsti ante decreto legge.
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[1] Ai sensi dell’art. 1, comma 18, primo periodo, della legge n. 55 del 2019, nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti, fino al 31 dicembre 2020, in deroga all’art. 105, co. 2, del codice, fatto salvo quanto previsto da comma 5 del medesimo articolo, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.
Fino alla medesima data di cui al periodo precedente, sono altresì sospese l’applicazione del comma 6 dell’art. 105 e del terzo periodo del comma 2 dell’art. 174, nonché le verifiche in sede di gara di cui all’art. 80 del medesimo codice, riferite al subappaltatore (31.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: E' confermata la possibilità di "uscire dalla CUC" per i Comuni non capoluogo di Provincia?
La conversione in legge del cosiddetto "Decreto Sblocca cantieri" (L. 14.06.2019, n. 55, art. 1 ha previsto la seguente disposizione "Al fine di rilanciare gli investimenti pubblici e di facilitare l'apertura dei cantieri per la realizzazione delle opere pubbliche, per le procedure per le quali i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, per le procedure in relazione alle quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte, nelle more della riforma complessiva del settore e comunque nel rispetto dei princìpi e delle norme sancite dall'Unione europea, in particolare delle direttive n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, fino al 31.12.2020, non trovano applicazione, a titolo sperimentale, le seguenti norme del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50: a) articolo 37, comma 4, per i comuni non capoluogo di provincia, quanto all'obbligo di avvalersi delle modalità ivi indicate".
Tale norma prevede quindi un regime temporaneo (31.12.2020) di disapplicazione della disciplina sulle centrali uniche di committenza dell'art. 37 del Codice degli Appalti consentendo agli enti locali di non ricorrere a centrali uniche di committenza o stazioni uniche appaltanti.
Trattandosi di una facoltà occorre precisare che:
   - gli enti locali che già aderiscono ad una CUC dovranno concordare eventuali modalità di "uscita dalla CUC" ovvero attendere l'eventuale scadenza della gestione in forma associata;
   - gli enti potranno decidere di mantenere alla Centrale Unica di Committenza alcune funzioni o servizi;
   - gli enti potranno aderire ad altra forma di gestione associata dei servizi e delle funzioni;
   - gli enti potranno mantenere la Centrale Unica di Committenza e tutte le funzioni già assegnate anche in relazione alla temporaneità della norma derogatoria.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 37
D.L. 18.04.2019, n. 32
L. 14.06.2019, n. 55, art. 1 (24.07.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Nomina e costituzione delle commissioni di gara dopo la legge di conversione n. 55/2019 del decreto Sblocca Cantieri.
Domanda
Alla luce delle nuove disposizioni contenute nella legge 55/2019 ed in particolare della sospensione dell’obbligo di nominare i commissari di gara attingendoli dall’albo dell’ANAC (peraltro non ancora avviato) si chiede di comprendere in che modo la stazione appaltante, ora, può procedere con l’individuazione dei commissari da far partecipare alla commissione di gara.
Ad esempio, la commissione di gara può essere composta interamente da commissari interni e, soprattutto, nel caso di un Comune, la presidenza può essere ricoperta dal responsabile del servizio (che poi dovrà gestire il contratto)?
Risposta
La legge di conversione del DL 32/2019, n. 55/2019 ha sospeso –fino al 31/12/2020- la procedura di avvio dell’albo disponendo che le commissioni di gara vengono nominate dalla stazione appaltante interessata con previe regole di competenza e trasparenza.
Nel periodo indicato, quindi, è il RUP della stazione appaltante che verifica e propone i potenziali commissari di gara (e ne proporrà la nomina al proprio dirigente/responsabile del servizio).
Secondo l’articolo 216, comma 12, del codice dei contratti –come in altre circostanze rilevato– la stazione appaltante dovrebbe “veicolare” tale attività istruttoria/propositiva del RUP dotandosi di proprie regole interne (un proprio regolamento e/o atto di indirizzo generale).
In giurisprudenza si è a lungo discusso sulla necessità o meno di una previa regolamentazione interna.
In tempi recentissimi, però, si è giunti ad un momento di sintesi –di estremo rilievo– espresso dal Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza del 10.07.2019 n. 4865 che, semplificando, disconosce questa esigenza.
Nel confermare la sentenza di primo grado (TAR Friuli Venezia Giulia, sez. I, n. 5/2019), nel caso di specie, il ricorrente, tra le altre censurava il provvedimento della nomina della commissione di gara avvenuto senza la previa definizione delle regole di trasparenza e competenza.
Il giudice rammenta che “sebbene sia preferibile la previa incorporazione delle regole di procedure in un atto fonte della stazione appaltante, l’operato non diventa illegittimo per il sol fatto della mancata previa formalizzazione di dette regole”. E’ sempre necessario, prosegue la sentenza, dimostrare in concreto, la mancanza/carenza delle condizioni di trasparenza e competenza. Circostanza che nel caso di specie non si è verificata, con conseguente condivisione di quanto affermato dal TAR Veneto, ossia, che “la nomina della commissione giudicatrice” è apparsa “sufficientemente sostenuta dalla produzione dei curricula dei singoli componenti e dalla formulazione, da parte di ciascuno di essi, delle dichiarazioni sostitutive attestanti l’insussistenza di eventuali cause di incompatibilità rispetto all’incarico ricevuto”.
In definitiva, la mancata adozione di criteri interni non determina per ciò stesso illegittimità della nomina, ciò che diventa importante è che il procedimento del RUP sia oggettivo e trasparente (con nomina di soggetti competenti). In questo senso, a titolo esemplificativo, potrebbe essere sufficiente una verifica interna sui soggetti competenti (attraverso la valutazione dei curricula) e/o applicare i principi desumibili dal pregresso articolo 84 del decreto legislativo 163/2006. Ad esempio, nel caso in cui si intenda nominare soggetti iscritti in albi è bene richiedere la presentazione di una rosa di nomi da cui attingere anche attraverso il sorteggio o previa valutazione dei curricula.
Il RUP potrebbe anche decidere di pubblicare un avviso pubblico.
Fondamentale è la circostanza che la determina di nomina della commissione di gara contenga un chiaro apparato motivazionale su come siano stati individuati i commissari (e si giustifichi l’esperienza/la competenza). Altro obbligo è una adeguata applicazione della rotazione.
Circa la presidenza, è bene annotare che il responsabile di servizio (per gli enti locali, ai sensi dell’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000) dovrebbe presiedere le proprie commissioni soprattutto se è soggetto diverso dal RUP ed in ogni caso si sia limitato ad approvare gli atti tecnici (capitolato e criteri di valutazione) predisposti da altri soggetti. La giurisprudenza ha infatti sostenuto che la pretesa incompatibilità deve trovare una adeguata prova da parte di chi solleva le censure.
In ogni caso, attraverso previe regole interne –in questo caso necessarie– è possibile che la presidenza venga assegnata ad un diverso responsabile di servizio (24.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI SERVIZI: Richiesta del DURC ai fini dei pagamenti tra enti locali.
Il rapporto convenzionale tra l’UTI (Unione Territoriale Intercomunale), che agisce quale centrale di committenza, e i Comuni che fruiscono del servizio erogato dalla controparte contrattuale dell’UTI medesima non si ritiene annoverabile tra le tipologie di accordo tra pubbliche amministrazioni che ricadono nell’ambito oggettivo di applicazione del DURC.
L’Unione Territoriale Intercomunale rappresenta che, su delega di 21 Comuni, provvede a gestire il servizio di raccolta rifiuti, che è stato affidato in appalto ed è regolato da apposito contratto.
I rapporti tra l’Unione e i Comuni sono disciplinati da specifica convenzione, ai sensi della quale l’Unione medesima provvede mensilmente a liquidare le fatture emesse dall’appaltatore, richiedendo poi ai Comuni il pagamento della quota di loro spettanza.
Poiché un Comune ha recentemente sospeso i pagamenti, in quanto il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dell’UTI risulterebbe irregolare, quest’ultima chiede di conoscere se nei rapporti economici tra enti locali debba essere obbligatoriamente richiesto il DURC.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza si formulano le seguenti considerazioni.
Occorre, preliminarmente, rilevare che la disciplina del DURC si rinviene in una pluralità di norme, contenute in contesti legislativi diversi.
Ai fini di cui si discute, la principale disposizione di riferimento è costituita dall’art. 2, commi 1 e 1-bis, del decreto-legge 25.09.2002, n. 210 [1], i quali dispongono, rispettivamente, che «Le imprese che risultano affidatarie di un appalto pubblico sono tenute a presentare alla stazione appaltante la certificazione relativa alla regolarità contributiva [2] a pena di revoca dell’affidamento» e che la medesima certificazione «deve essere presentata anche dalle imprese che gestiscono servizi e attività in convenzione o concessione con l’ente pubblico, pena la decadenza della convenzione o la revoca della concessione stessa».
Per quanto attiene all’ambito dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture occorre anche richiamare, in particolare, l’art. 31 del decreto-legge 21.06.2013, n. 69 [3], il cui comma 4 dispone che il DURC deve essere acquisito da amministrazioni aggiudicatrici, organismi di diritto pubblico, enti aggiudicatori, altri soggetti aggiudicatori, soggetti aggiudicatori e stazioni appaltanti in determinate fasi della procedura di gara e del rapporto contrattuale, inclusa quella del “pagamento degli stati di avanzamento dei lavori o delle prestazioni relative a servizi e forniture”.
Ne deriva, pertanto, che l’UTI (controparte contrattuale del fornitore del servizio) deve necessariamente acquisire il DURC dell’appaltatore per poter procedere ai pagamenti in suo favore. [4]
Per quanto attiene, invece, alle convenzioni, si osserva che l’art. 2, comma 1-bis, del D.L. 210/2002 fa riferimento unicamente alle “imprese” che gestiscono, attraverso tale forma contrattuale, servizi e attività pubblici. Ciò potrebbe far ritenere che l’adempimento in esame non si estenda alla diversa fattispecie di convenzionamento tra soggetti pubblici, ma così non è.
Va, infatti, segnalato che l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture –sulla scorta dell’orientamento espresso dalla giurisprudenza comunitaria– ha ritenuto che anche gli accordi tra pubbliche amministrazioni, ove non ricorrano determinate condizioni, devono ritenersi assoggettabili alla normativa sui contratti pubblici [5].
L’Autorità, dopo aver rilevato che la Corte di Giustizia ha più volte affermato «il principio secondo cui un’amministrazione pubblica può adempiere ai compiti ad essa attribuiti attraverso moduli organizzativi che non prevedono il ricorso al mercato esterno per procurarsi le prestazioni di cui necessita, avendo piena discrezionalità nel decidere di far fronte alle proprie esigenze attraverso lo strumento della collaborazione con le altre autorità pubbliche» [6] chiarisce, nel contempo, che la medesima Corte «ha dichiarato non conforme al diritto comunitario escludere a priori dall’applicazione delle norme sugli appalti i rapporti stabiliti tra amministrazioni pubbliche, indipendentemente dalla loro natura».
Viene, in particolare, evidenziato che la Corte di Giustizia afferma che «la normativa comunitaria in materia di appalti pubblici è applicabile agli accordi a titolo oneroso conclusi tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un’altra amministrazione aggiudicatrice, intendendo con tale espressione un ente che soddisfa una funzione di interesse generale, avente carattere non industriale o commerciale e che, quindi, non esercita a titolo principale un’attività lucrativa sul mercato» [7].
Con riferimento all’ordinamento interno, poi, l’Autorità afferma la piena legittimità dell’impiego dello strumento convenzionale di cui all’art. 15, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241 –ai sensi del quale «Anche al di fuori delle ipotesi previste dall’articolo 14 [8], le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune.»– precisando quali caratteri esso deve possedere, affinché non si configuri un’ipotesi di elusione della normativa sugli appalti pubblici [9].
Relativamente al significato da attribuire all’espressione “per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune”, contenuta del predetto comma 1, l’Autorità rileva che la sua formulazione sembra circoscrivere la possibilità di stipulare accordi alle ipotesi in cui sia necessario disciplinare un’attività che risponde non solo all’interesse di entrambe le parti, ma che è anche comune.
Poiché l’art. 15 della L. 241/1990 «prefigura un modello convenzionale attraverso il quale le pubbliche amministrazioni coordinano l’esercizio di funzioni proprie in vista del conseguimento di un risultato comune in modo complementare e sinergico, ossia in forma di “reciproca collaborazione” e nell’obiettivo comune di fornire servizi “indistintamente a favore della collettività e gratuitamente” (cfr. Cass. civ., 13.07.2006, n. 15893)» l’Autorità afferma che si comprende, allora, perché la norma non contrasta con la normativa a tutela della concorrenza: le amministrazioni decidono di provvedere direttamente con propri mezzi allo svolgimento dell’attività ripartendosi i compiti, il che vale a dire, trattandosi di una collaborazione, che entrambi i soggetti forniscono un proprio contributo.
Qualora, invece, un ente si procuri il bene di cui necessita per il conseguimento degli obiettivi assegnati a fronte del pagamento del rispettivo prezzo il discorso è diverso: in siffatta situazione, sia che ci si rivolga ad un privato, sia che ci si rivolga ad un soggetto pubblico, è difficile sostenere l’applicabilità dello schema della collaborazione, atteso che si è di fronte ad uno scambio tra prestazioni corrispettive che risponde alla logica del contratto e che perciò richiede, in assenza di altre circostanze esimenti, l’espletamento di una gara pubblica [10].
In considerazione di quanto fin qui illustrato, si ritiene che il rapporto convenzionale tra l’UTI, che agisce quale centrale di committenza, e i Comuni che fruiscono del servizio erogato dalla controparte contrattuale dell’UTI medesima non risulti annoverabile tra le tipologie di accordo tra pubbliche amministrazioni che ricadono nell’ambito oggettivo di applicazione del DURC.
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[1] Convertito, con modificazioni, dalla legge 22.11.2002, n. 266.
[2] L’art. 16-bis, comma 10, del decreto-legge 29.11.2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28.01.2009, n. 2, dispone che «le stazioni appaltanti pubbliche acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, il documento unico di regolarità contributiva (DURC) dagli istituti o dagli enti abilitati al rilascio in tutti i casi in cui è richiesto dalla legge».
[3] Convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98.
[4] Si veda anche il comma 7 del medesimo art. 31, ai sensi del quale «Nei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, ai fini della verifica amministrativo-contabile, i titoli di pagamento devono essere corredati dal documento unico di regolarità contributiva (DURC) anche in formato elettronico.».
[5] V. par. 2 della determinazione 21.10.2010, n. 7.
[6] Al riguardo l’Autorità sostiene che «A ben vedere, quella esposta è la stessa ratio che è alla base dell’esenzione dall’espletamento della gara nell’ipotesi di utilizzo dell’in house providing: anche in questo caso l’amministrazione opta per una scelta contraria al processo di outsourcing, stabilendo di affidare l’attività a cui è interessata ad un altro ente che solo formalmente è distinto dalla propria organizzazione, ma su cui sostanzialmente essa esercita un controllo analogo a quello che espleterebbe nei confronti di un proprio servizio e che realizza con essa la parte più importante della sua attività.».
[7] L’Autorità richiama anche la risoluzione del Parlamento Europeo del 18.05.2010, che ha ribadito la legittimità di forme di collaborazione pubblico-pubblico che «non rientrino nel campo d’applicazione delle direttive sugli appalti pubblici, a condizione che siano soddisfatti tutti i seguenti criteri:
   • lo scopo del partenariato è l’esecuzione di un compito di servizio pubblico spettante a tutte le autorità locali in questione,
   • il compito è svolto esclusivamente dalle autorità pubbliche in questione, cioè senza la partecipazione di privati o imprese private,
   • l’attività in questione è espletata essenzialmente per le autorità pubbliche coinvolte.».
[8] L’articolo regolamenta la conferenza di servizi.
[9] A tal fine, risulta chiarito che: «1. l’accordo deve regolare la realizzazione di un interesse pubblico, effettivamente comune ai partecipanti, che le parti hanno l’obbligo di perseguire come compito principale, da valutarsi alla luce delle finalità istituzionali degli enti coinvolti;
   2. alla base dell’accordo deve esserci una reale divisione di compiti e responsabilità;
   3. i movimenti finanziari tra i soggetti che sottoscrivono l’accordo devono configurarsi solo come ristoro delle spese sostenute, essendo escluso il pagamento di un vero e proprio corrispettivo, comprensivo di un margine di guadagno;
   4. il ricorso all’accordo non può interferire con il perseguimento dell’obiettivo principale delle norme comunitarie in tema di appalti pubblici, ossia la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata negli Stati membri. […]».
[10] L’Autorità ricorda che il giudice amministrativo (cfr. TAR Puglia–Lecce, sez. I, 21.07.2010, n. 1791) ha svolto le medesime considerazioni, affermando che «difetta l’interesse comune nell’accordo interamministrativo quando un’amministrazione ha inteso acquisire da un’altra amministrazione un servizio di proprio esclusivo interesse verso corrispettivo. […] La presenza di un corrispettivo è dunque da considerarsi quale elemento sintomatico della qualificazione dell’accordo alla stregua di appalto pubblico, da assoggettare alla relativa disciplina secondo le prescrizioni del codice degli appalti.» (18.07.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

APPALTI: Criteri di aggiudicazione nel nuovo Decreto cd Sblocca Cantieri.
Domanda
Secondo alcuni autori il termine “verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80” deve intendersi nel senso di controllo in sede di gara della veridicità di quanto dichiarato dall’operatore, mediante richiesta, anche tramite AVCPass, della documentazione a comprova dei requisiti riportati nel DGUE.
È necessario procedere a queste operazioni? Inoltre è corretto che la stazione appaltante personalizzi il DGUE?
Risposta
La funzione del DGUE è quella di creare a livello comunitario un modello, appunto unico, in ordine alle dichiarazioni del possesso dei requisiti generali e speciali, di estremo vantaggio per gli operatori economici che non si vedono costretti alla lettura e compilazione di diversi fac simili proposti dalle Amministrazioni, ma che possono riutilizzare un documento già in loro possesso e precompilato, rispetto al quale dovranno eventualmente inserire i dati relativi alla gara di riferimento, nonché eventuali aggiornamenti.
La personalizzazione da parte della Stazione Appaltante del DGUE vanifica la funzione stessa del modello, rendendo in qualche modo inutile il co. 4 dell’art. 85, del codice, che appunto prevede la possibilità per gli operatori economici di “riutilizzare il DGUE utilizzato in una procedura d’appalto precedente purché si confermino che le informazioni ivi contenute siano ancora valide”.
Proprio in ragione del principio di semplificazione, che le Amministrazioni per quanto difficile devono cercare di realizzare nell’interesse del mercato, si ritiene corretto richiedere in sede di gara il possesso dei requisiti mediante la presentazione del Documento di gara unico europeo (DGUE) redatto in conformità al modello di formulario approvato con Regolamento di esecuzione UE 2016/7 della Commissione del 05.01.2016 e secondo lo schema di cui al DM del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti del 18.07.2016 o s.m., allegando, per quanto non previsto nel predetto schema ministeriale, a seguito delle modifiche al codice dei contratti, un proprio modello di dichiarazione integrativa (art. 80, comma 5, lett. c-bis, c-ter, c-quater, f-bis e f-ter del Codice).
Con riferimento inoltre alla necessità di verificare tutti gli operatori in sede di gara, si ritiene di non aderire alla posizione evidenziata nel quesito, almeno fino a quando non sarà completamente operativa la BDNCP, in linea con quanto evidenziato dallo stesso Consiglio di Stato nella recente sentenza n. 4364 del 25.06.2019, che rispetto alla censura di parte ricorrente di omessa verifica dei requisiti in sede di gara, ha evidenziato come sia sufficiente osservare che l’art. 32, co. 7, d.lgs. 50/2016 rimanda la verifica del possesso dei requisiti alla fase successiva all’aggiudicazione, quale condizione integrativa dell’efficacia di quest’ultima, con la conseguenza che quanto dichiarato dagli operatori economici concorrenti nella domanda di partecipazione e nel DGUE costituisce prova documentale sufficiente del possesso dei requisiti dichiarati, dovendo essere basata su tali dichiarazioni la relativa valutazione ai fini dell’ammissione e della partecipazione alla gara.
Inoltre, fatte salve diverse previsioni della “lex specialis” e fatto comunque salvo l’esercizio delle facoltà riconosciute alla stazione appaltante dall’art. 85, co. 5, d.lgs. 50/20169, soltanto all’esito della gara, dopo l’approvazione della proposta di aggiudicazione ed il provvedimento di aggiudicazione, si procede alla verifica del possesso dei prescritti requisiti (17.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Pubblicazione atti per micro-acquisti.
Domanda
Abbiamo letto, da qualche parte, che le pubblicazioni su Amministrazione trasparente > Bandi di gara e contratti, valgono solamente per le forniture di beni e servizi sopra a 1.000 euro.
Dal momento che dal 01.01.2019, i micro-acquisti si possono effettuare sino a 5.000 euro, si chiede se le pubblicazioni degli atti per l’affidamento di beni e servizi sino a tale soglia siano sottratte dall’obbligo della trasparenza.
Risposta
Prima di rispondere al quesito, è conveniente fornire un consiglio, che è il seguente: è conveniente non “leggere da qualche parte” qualcosa, di cui non si ha cognizione, senza nemmeno fare riferimento ad uno straccio di norma di legge. Il rischio grosso che si corre è quello di sbagliare bersaglio: come in questo caso.
Finito il suggerimento, si affronta la questione posta.
Per gli obblighi di pubblicità e trasparenza per l’acquisto di beni, servizi e lavori, occorre fare riferimento all’articolo 37, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 che, al comma 1, recita: "1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 9-bis e fermi restando gli obblighi di pubblicità legale, le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano:
   a) i dati previsti dall’art. 1, comma 32 della legge 06.11.2012, n. 190;
   b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.".
In base all’articolo 1, comma 32, della legge 190/2012, le stazioni appaltanti, devono pubblicare “in ogni caso”:
   • il CIG
   • la struttura proponente;
   • l’oggetto del bando;
   • l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte;
   • l’aggiudicatario;
   • l’importo di aggiudicazione;
   • i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura;
   • l’importo delle somme liquidate.
Le pubblicazioni di cui sopra (quelle riferite al comma 32), limitatamente alla parte dei lavori, si intendono assolte attraverso l’invio dei dati all’ex AVCP, ora ANAC.
Entro il 31 gennaio di ogni anno, tali informazioni, relativamente all’anno precedente, sono pubblicate (anche) in tabelle riassuntive rese liberamente scaricabili in un formato digitale standard aperto che consenta di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici. Sull’argomento, per ulteriore approfondimento, si rinvia alla Delibera ANAC n. 39 del 20.01.2016 [1].
Per ciò che concerne, invece, gli obblighi di trasparenza fissati dal Codice dei contratti (d.lgs. 50/2016 e successive modificazioni ed integrazioni), va fatto riferimento all’articolo 29, rubricato “Principi in materia di trasparenza”, dove, al comma 1, si specifica che devono essere pubblicati, tra le altre informazioni, Tutti gli atti relativi alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere.
Combinando, quindi, le due disposizioni, sopra meglio citate, gli obblighi di pubblicità e trasparenza della sezione Bandi di gara e contratti –la sezione più popolosa del sito, si immagina– devono essere assolti per tutti gli atti, di qualsiasi importo, senza esclusione alcuna.
Venendo alla questione delle soglie, va ricordato che l’articolo 1, comma 450, della legge 296/2006, prevedeva l’obbligo di fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti (per esempio: le centrali di acquisto regionali), per affidamenti di bene e servizi superiori a 1.000 euro.
Con il comma 130, articolo 1, della legge 145/2018 (legge di stabilità 2019), dal 01.01.2019, la soglia di esenzione –dall’obbligo di ricorrere al mercato elettronico– è stata elevata da 1.000 a 5.000 euro. Restano invariati, pertanto, tutti gli obblighi di trasparenza, anche per forniture di importi inferiori.
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[1] Delibera numero 39 del 20.01.2016, recante “Indicazioni alle Amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, decreto legislativo 30.03.2001 n. 165 sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione e di trasmissione delle informazioni all’Autorità Nazionale Anticorruzione, ai sensi dell’art. 1, comma 32 della legge n. 190/2012, come aggiornato dall’art. 8, comma 2, della legge n. 69/2015” (16.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: L’affidamento dei lavori nell’ambito di importi compresi tra i 40mila ed i 150mila euro.
Domanda
La legge 55/2019 ha modificato l’articolo 36 del decreto legislativo 50/2016 ed ha previsto una nuova possibilità di affidamento diretto per lavori compresi tra i 40mila euro ed i 150mila. La disposizione prevede che l’affidamento diretto possa avvenire solo “previa valutazione di tre preventivi”.
Si chiede se può essere chiarita la dinamica concreta del procedimento di affidamento.
In particolare, per reperire i tre preventivi è necessario utilizzare un avviso pubblico per le manifestazioni di interesse – nell’ambito delle quali scegliere (magari ad estrazione) o è possibile agire anche con altre modalità?
Risposta
La recente legge di conversione (con modifiche) del DL 32/2019 c.d Sblocca Cantieri, approdata in G.U. con il numero 55/2019 ed entrata in vigore il 18 giugno, tende –sulla carta– a semplificare il procedimento di affidamento di lavori (e non solo nell’ambito degli importi riportati nel quesito).
In merito, l’articolo 36, comma 2, lett. a), limitando il discorso ai lavori pubblici, prevede che per gli appalti “di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori” si può procedere “mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti” e che “l’avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.
La norma contiene anche un riferimento alla rotazione degli inviti che –pur apparendo diretta ai servizi ed alle forniture– deve comunque ritenersi applicabile anche nel caso di specie non foss’altro per il richiamo espresso nel comma 1 dell’articolo 36.
Come si è rilevato in altre circostanze, la norma replica una disposizione oramai abrogata contenuta nel comma 942, art. 1, della legge di bilancio 145/2018. Questa norma invece del verbo “valutare” conteneva il riferimento alla consultazione (dei tre operatori economici).
Attualmente, in mancanza di indicazioni operative specifiche (salvo alcune indicazioni contenute nel nuovo schema di linee guida n. 4 dell’ANAC riferite però alla disposizione pregressa contenute nella legge di bilancio), gran parte dei commenti hanno rilevato che la nuova previsione avrebbe ampliato la discrezionalità del RUP nella scelta degli operatori economici a cui far presentare il preventivo da valutare.
Sotto il profilo pratico operativo, a parere di chi scrive, la norma sembra avere inciso soprattutto sulla procedura (propedeutica) di reperimento/individuazione degli operatori economici.
Nel senso che, se ante modifica apportata dal decreto legislativo 55/2019 il RUP doveva –in relazione agli importi pari o superiori ai 40mila euro– necessariamente avvalersi dell’avviso pubblico per ottenere la manifestazione di interesse (o, se presente dell’albo dei prestatori), alla luce dell’attuale norma l’indagine di mercato può essere svolta in modo informale purchè oggettiva e trasparente.
Ad esempio, il RUP potrebbe utilizzare, per avere almeno i tre preventivi, dati già in suo possesso, oppure in possesso di altre stazioni appaltanti (che abbiano appaltato lavori simili) o anche consultare la realtà locale se adeguata ai lavori da espletare.
Individuati i soggetti economici può con questi (almeno tre) avviare le trattative per ottenere i preventivi di spesa da “confrontare”.
Ovviamente tale percorso istruttorio dovrà trovare adeguata illustrazione nella determinazione di affidamento ed in ogni caso l’attività svolta deve essere trasparente ed oggettiva.
In alternativa, il RUP potrebbe avviare la classica indagine con avviso pubblico, magari a contenuto semplificato fornendo termini adeguati per presentare il preventivo.
Da rammentare che rimane ferma la prerogativa di avviare un procedimento ordinario (10.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Appalti pubblici.
Con il decreto "sblocca cantieri" era stata inserita l'inversione nell'apertura delle buste mediante la modifica dell'art. 36, comma 5. Gli uffici di questo Ministero, chiedono se tale possibilità sussista anche se non risulta confermata nella conversione in legge.
Il decreto "sblocca cantieri" (D.L. 18.04.2019, n. 32) aveva modificato l'art. 36, comma 5, del Codice degli appalti disponendo "Le stazioni appaltanti possono decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale e di quelli di idoneità e di capacità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la procedura. Se si avvalgono di tale facoltà, le stazioni appaltanti verificano in maniera imparziale e trasparente che nei confronti del miglior offerente non ricorrano motivi di esclusione e che sussistano i requisiti e le capacità di cui all'articolo 83 stabiliti dalla stazione appaltante; tale controllo è esteso, a campione, anche sugli altri partecipanti, secondo le modalità indicate nei documenti di gara. Sulla base dell'esito di detta verifica, si procede eventualmente a ricalcolare la soglia di anomalia di cui all'articolo 97. Resta salva, dopo l'aggiudicazione, la verifica sul possesso dei requisiti richiesti ai fini della stipula del contratto".
Tale disciplina non è stata in effetti confermata e la L. 14.06.2019, n. 55 ha anzi abrogato il comma in questione.
Tuttavia l'art. 1, comma 3, della legge di conversione ha disposto "Fino al 31.12.2020 si applica anche ai settori ordinari la norma prevista dall'articolo 133, comma 8, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, per i settori speciali", introducendo pertanto una disciplina transitoria ma del tutto analoga a quella precedentemente contenuta nel citato comma.
Infatti l'art. 133, comma 8, dispone "Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la gara. Se si avvalgono di tale possibilità, le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, in modo che nessun appalto sia aggiudicato a un offerente che avrebbe dovuto essere escluso a norma dell'articolo 136 o che non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice".
Ciò detto è confermata l'inversione procedimentale, applicabile ai settori ordinari, sopra e sotto la soglia comunitaria.
Si segnala che tale procedura, potenzialmente utile in caso di un elevato numero di partecipanti, comporta una serie di criticità pratiche dovute all'eventuale ricalcolo delle soglie di anomalia in caso di esito negativo delle verifiche successive della idoneità con potenziale aumento del contenzioso.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 133
D.L. 18.04.2019, n. 32
L. 14.06.2019, n. 55, art. 1 (03.07.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Le modifiche dei criteri di aggiudicazione tra DL 32/2019 e provvedimento di conversione.
Domanda
Vorremmo, se possibile, avere un dettaglio delle modifiche apportate dal DL 32/2019 in tema di criteri di aggiudicazione e se i RUP sono obbligati ad utilizzare –nelle acquisizioni sotto la soglia comunitaria– il solo criterio del minor prezzo.
Risposta
Il D.L. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri) ha modificato profondamente la dinamica di acquisizione delle commesse in ambito sotto soglia comunitario (come definita nell’articolo 35 del codice dei contratti) ma, ancor di più, lo stesso provvedimento di conversione (Legge 14/06/2019 n. 55, pubblicata in G.U. del 17/06/2019) soprattutto in materia di acquisizione di lavori pubblici.
Le modifiche, come emerge dal quesito, hanno riguardato anche i criteri di aggiudicazione ed anche in questo caso occorre segnalare un ritorno “al passato” con il provvedimento di conversione del DL citato.
Mentre il DL 32/2019 imponeva (ed impone fino all’entrata in vigore del provvedimento di conversione) – in ambito sotto la soglia comunitaria l’utilizzo del criterio del minor prezzo (salve le eccezioni dell’articolo 95 di cui si dirà più avanti) il provvedimento di conversione ristabilisce l’equiordinazione tra criteri anche nel sotto soglia comunitario. Pertanto, a differenza dell’attuale regime l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (al netto delle ipotesi in cui questo risulti obbligatorio ai sensi dell’articolo 95, comma 3, del codice dei contratti) non dovrà più essere motivato dal RUP.
Sotto si riportano le disposizioni a confronto per meglio intendere le modifiche apportate:

Art. 36, comma 9-bis in vigore dal 19 aprile (come modificato dal DL 32/2019)
   9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Emendamento apportato con il provvedimento di conversione (legge 14/06/2019 n. 55 pubblicata in G.U. del 17/06/2019, in vigore dal 18.06.2019)
   9-bis. Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Anche l’articolo 95, per ciò che in questa sede interessa ha subito delle modifiche dalla recente decretazione.
Il comma 3 dell’articolo 95 dispone sui casi in cui il criterio del minor prezzo non può essere utilizzato (insiste un vero e proprio obbligo di utilizzo esclusivo del criterio in argomento).
In primo luogo i “contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera” sempre fatta salva la possibilità degli affidamenti diretti e quindi entro i 40mila euro (in cui è possibile utilizzare il criterio del minor prezzo).
L’obbligo del multicriterio insiste per aggiudicare i “i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro” e – secondo la nuova ipotesi introdotta dal DL confermata la legge di conversione “i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo”.
Le modifiche hanno riguardato anche il comma 4 dell’articolo 95. Con il DL l’unica ipotesi residua era quella dell’aggiudicazione di servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni risultano definite dal mercato (quindi a prescindere dalla soglia di affidamento). Per effetto del recente intervento in Adunanza Plenaria, l’utilizzo del minor prezzo sarà solo possibile nel caso in cui i servizi non siano ad alta intensità di manodopera (precisazione introdotta con la legge di conversione per effetto del pronunciamento itntervenuto in sede di A.P. n. 8/2019) (03.07.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: CALCOLO DELLA SOGLIA DI ANOMALIA - Modelli esemplificativi di esclusione automatica delle offerte ai sensi dell’art. 97 del D.lgs. 50/2016, Codice dei contratti pubblici, a seguito delle modifiche introdotte dal dl. 32/2019, convertito con modificazioni della l. 55/2019 (ANCE, luglio 2019).

APPALTI: Istruzioni di carattere generale relative all’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 50/2016) (MIUR, quaderno n. 1 - 27.06.2019).

APPALTI: Il codice CPV e il nuovo strumento di ricerca sul MEPA.
Domanda
La prassi nel nostro ente è quella di procedere agli acquisti su MePa partendo da un prodotto specifico, con invito rivolto a tutti gli operatori iscritti. Tuttavia all’ultima procedura ha partecipato il solo fornitore che ha pubblicato a catalogo il prodotto specifico.
Ci sono modalità operative che garantiscono una maggior partecipazione?
Risposta
L’approvvigionamento su MePa partendo da un prodotto specifico presuppone, in ogni caso, la verifica circa la corretta allocazione del catalogo pubblicato dall’operatore nella corrispondente categoria di abilitazione di cui agli specifici capitolati tecnici.
Ogni capitolato (cfr. allegati al Capitolato d’oneri su MePa) contiene la descrizione delle prestazioni che possono essere offerte dagli operatori che si abilitano per quel particolare bando, consistenti in un elenco di CPV, ovvero quei codici numerici che mirano a standardizzare mediante un unico sistema di classificazione gli appalti pubblici, e che offrono uno strumento adeguato in ordine alla corretta individuazione dell’oggetto dell’affidamento.
Al momento il sistema MePa non procede ad una verifica circa il corretto caricamento del prodotto da parte dell’operatore, che nel caso di specie potrebbe aver inserito un bene informatico, ad esempio un computer portatile [1], in un bando di abilitazione diverso, ad esempio quello “Arredi” [2]. In questo caso gli operatori invitati non avevano la disponibilità del prodotto richiesto, con la conseguenza che non solo la concorrenza è stata falsata, ma la Stazione Appaltante non ha potuto effettivamente confrontare più offerte per ottenere il prezzo migliore.
Con riferimento al quesito sopra riportato, salva l’ipotesi di prestazione richiesta con caratteristiche o prezzo non sostenibili, si può ipotizzare che il problema derivante dalla mancata partecipazione, nonostante il numero altissimo degli invitati (tutti gli abilitati alla categoria) sia stato determinato da un errato caricamento.
(...continua) (26.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Alcuni dipendenti di questo Comune chiedono informazioni circa la abrogazione dell'istituto del nulla osta alla mobilità presso altri Enti di cui si è parlato nell'ambito dei provvedimenti sulla "concretezza".
Quale è la normativa di riferimento?
Nella Gazzetta Ufficiale n. 145 del 22.06.2019 è stata pubblicata la L. 19.06.2019, n. 56 "Interventi per la concretezza delle azioni delle pubbliche amministrazioni e la prevenzione dell'assenteismo" (cosiddetta "legge concretezza") che entra in vigore il 07.07.2019.
L'art. 3, comma 4, della citata norma prevede "Al fine di ridurre i tempi di accesso al pubblico impiego, per il triennio 2019-2021, fatto salvo quanto stabilito dall'articolo 1, comma 399, della legge 30.12.2018, n. 145, le amministrazioni di cui al comma 1 possono procedere, in deroga a quanto previsto dal primo periodo del comma 3 del presente articolo e all'articolo 30 del decreto legislativo n. 165 del 2001, nel rispetto dell'articolo 4, commi 3 e 3-bis, del decreto-legge 31.08.2013, n. 101 …".
La norma in questione prevede:
   1) una deroga temporanea, anche se ampia (2019-2021) relativamente alla necessità della preventiva determinazione di avvio delle procedure di reclutamento (art. 35 TUPI);
   2) una deroga all'attivazione delle procedure di mobilità obbligatoria di cui all'art. 30. Tali deroghe sono facoltative e non riguardano il c.d "nulla osta" alla mobilità che, pertanto, rimane adempimento necessario nell'ambito delle procedure di mobilità.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 30.03.2001, n. 165
D.L. 31.08.2013, n. 101
L. 19.06.2019, n. 56, art. 3 (26.06.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Per la CGUE la contestazione in giudizio della risoluzione per illecito professionale non preclude alla p.a. di valutare l’affidabilità dell’operatore.
La Corte di giustizia UE ha affermato la non conformità alle direttive europee del Codice dei contratti pubblici nella parte in cui prevede che la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un'amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all'amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d'appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull'affidabilità dell'operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce.
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Contratti pubblici – Gara – Grave illecito professionale – Risoluzione anticipata del contratto di appalto – Esclusione dell’operatore solo in caso di non contestazione o conferma in sede giudiziale della risoluzione – Principio di proporzionalità – Violazione.
L’articolo 57, paragrafo 4, lettere c) e g), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che osta a una normativa nazionale in forza della quale la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un’amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisce all’amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d’appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull’affidabilità dell’operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce (1).
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   (1) I. - Il rinvio pregiudiziale del Tar per la Campania, sez. IV, ordinanza 13.12.2017 n. 5893 (oggetto della News US in data 19.12.2017, al quale si rinvia per ulteriori approfondimenti) è stato occasionato da una controversia in materia di affidamento di un servizio per la refezione scolastica in cui una impresa concorrente ha contestato, ai sensi dell’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a., la mancata esclusione di altra concorrente, già destinataria, in una precedente gara, di un provvedimento di risoluzione contrattuale per grave inadempimento (tossinfezione alimentare), successivamente impugnato dinanzi al competente giudice civile.
Il Tar aveva dubitato della compatibilità della disciplina interna contenuta nell’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. n. 50 del 2016 con i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto, parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità ed effettività, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, nonché con la disposizione di cui all’art. 57, comma 4, lettere c) e g), di detta direttiva, nella parte in cui tale disposizione consente l’ammissione automatica, in assenza di qualsiasi valutazione di affidabilità e senza che sia stata dimostrata l’adozione di misure di self cleaning, di un’impresa che abbia precedentemente commesso illeciti professionali e che abbia contestato in giudizio la precedente risoluzione del contratto intervenuta per via di tali illeciti.
Il Tar aveva evidenziato che:
   a) i principi di proporzionalità e di effettività dovrebbero proibire qualsiasi automatismo in caso di impossibilità di escludere un operatore economico;
   b) l’art. 80, comma 5, del Codice dei contratti pubblici violerebbe i succitati principi e, quindi, la direttiva 2014/24/UE poiché impedisce all’amministrazione aggiudicatrice di effettuare una valutazione motivata sulla gravità dell’illecito professionale all’origine della risoluzione di un precedente contratto per il motivo che la risoluzione del medesimo è contestata dinanzi a un giudice civile;
   c) l’art. 57, paragrafo 4, lettera g), della direttiva in questione non richiederebbe in alcun modo una statuizione definitiva della responsabilità dell’aggiudicatario.
   II. – Con la sentenza in rassegna la Corte di giustizia UE, dopo aver analizzato la normativa di riferimento, ha affermato che:
      d) le cause di esclusione facoltative devono essere valutate secondo il principio di proporzionalità (art. 57, par. 4, della direttiva 2014/24/UE) il quale non consente al legislatore nazionale di considerare automaticamente irrilevanti, ai fini dell’ammissione ad una nuova gara, gli illeciti professionali che hanno dato luogo ad una precedente risoluzione contrattuale avverso la quale sia stato proposto ricorso e lo stesso sia ancora pendente;
      e) in ragione del tenore dei considerando 101 e 102 della direttiva n. 2014/24/UE, nell’applicare motivi di esclusione facoltativi, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità;
      f) in base all’art. 57, par. 4, della direttiva n. 2014/24/UE, che è sostanzialmente sovrapponibile all’art. 45, paragrafo 2, della direttiva 2004/18/CE:
         f1) il compito di valutare se un operatore economico debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto appartiene alle amministrazioni aggiudicatrici e non a un giudice nazionale;
         f2) la facoltà di cui dispone qualsiasi amministrazione aggiudicatrice di escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di appalto è destinata in modo particolare a consentirle di valutare l’integrità e l’affidabilità di ciascuno degli offerenti;
         f3) i due motivi di esclusione previsti dall’art. 57, paragrafo 4, lettere c) e g), si basano su un elemento essenziale del rapporto tra l’aggiudicatario dell’appalto e l’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire l’affidabilità del primo, sulla quale si fonda la fiducia che vi ripone la seconda (“il considerando 101, primo comma, della direttiva in parola prevede che le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere gli «operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili», mentre il suo secondo comma prende in considerazione, nell’esecuzione degli appalti pubblici precedenti, «comportamenti scorretti che danno adito a seri dubbi sull’affidabilità dell’operatore economico”, cfr. punto 30);
         f4) le amministrazioni aggiudicatrici devono poter escludere un operatore economico in qualunque momento della procedura e non solo dopo che un organo giurisdizionale abbia pronunciato una sentenza che accerti l’esistenza del grave illecito professionale;
         f5) se un’amministrazione aggiudicatrice dovesse essere automaticamente vincolata da una valutazione effettuata da un terzo, le sarebbe probabilmente difficile accordare un’attenzione particolare al principio di proporzionalità al momento dell’applicazione dei motivi facoltativi di esclusione;
      g) in relazione al perimetro della discrezionalità del legislatore interno, in un assetto normativo in cui gli Stati membri sono chiamati a specificare le condizioni di applicazione della disciplina nel rispetto del diritto dell’Unione:
         g1) il potere discrezionale degli Stati membri non è assoluto e, “una volta che uno Stato membro decide di recepire uno dei motivi facoltativi di esclusione previsti dalla direttiva 2014/24, deve rispettarne gli elementi essenziali, quali ivi previsti. Precisando che gli Stati membri specificano «le condizioni di applicazione del presente articolo» «nel rispetto del diritto dell’Unione», l’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24 osta a che gli Stati membri snaturino i motivi facoltativi di esclusione stabiliti in tale disposizione o ignorino gli obiettivi o i principi ai quali è ispirato ciascuno di detti motivi”;
         g2) “quando è stata chiamata a interpretare i motivi facoltativi di esclusione, come quelli previsti all’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d) o g), della direttiva 2004/18, le uniche disposizioni che non comportavano alcun rinvio al diritto nazionale, la Corte si è basata sull’articolo 45, paragrafo 2, secondo comma, della medesima direttiva, in forza del quale gli Stati membri precisano, nel rispetto del diritto dell’Unione, le condizioni di applicazione del suddetto paragrafo 2, per circoscrivere più rigorosamente il potere discrezionale di tali Stati e definire, a sua volta, la portata della causa facoltativa di esclusione controversa (v., in particolare, sentenza del 13.12.2012, Forposta, C-465/11, in www.curia.europa.eu, punti da 25 a 31)”;
      h) dal testo dell’art. 57, paragrafo 4, della direttiva n. 2014/24/UE risulta che il legislatore dell’Unione ha inteso affidare all’amministrazione aggiudicatrice, e a essa soltanto, nella fase della selezione degli offerenti, il compito di valutare se un candidato o un offerente debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto;
      i) l’art. 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici non è conforme all’ordinamento europeo per la parte in cui limita la possibilità per l’amministrazione di escludere da una procedura d’appalto un operatore economico qualora, in particolare, essa dimostri, con mezzi adeguati che:
         i1) in primo luogo, lo stesso operatore si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità;
         i2) in secondo luogo, i medesimi gravi illeciti professionali, che possono risultare da significative carenze verificatesi nell’esecuzione di un precedente appalto pubblico, hanno dato luogo alla risoluzione del contratto concluso dal medesimo con l’amministrazione aggiudicatrice, a una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni;
         i3) in terzo luogo, tale risoluzione non è stata contestata in giudizio o è stata confermata all’esito di un giudizio;
      j) tale disposizione non è idonea a preservare l’effetto utile della previsione dell’art. 57, paragrafo 4, lettera c) o g), della direttiva n. 2014/24/UE poiché il potere discrezionale dell’amministrazione è paralizzato dalla proposizione di un ricorso contro la risoluzione di un precedente contratto d’appalto di cui l’offerente era firmatario “quand’anche il suo comportamento sia risultato tanto carente da giustificare tale risoluzione” (punto 38);
      k) l’art. 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici non incoraggia un aggiudicatario nei cui confronti è stata emanata una decisione di risoluzione di un precedente contratto di appalto pubblico ad adottare misure riparatorie (self cleaning), le quali consentirebbero all’operatore economico di prendere provvedimenti per dimostrare di essere affidabile e meritevole di fiducia nonostante ricorra un motivo di esclusione.
   III. – Per completezza si segnala che:
      l) nella giurisprudenza nazionale, con specifico riferimento alla contestazione giudiziale della risoluzione per grave illecito professionale, si vedano, tra le altre:
         l1) nel senso che la contestazione giudiziale non si traduca in un’automatica ammissione: Consiglio di Stato, sez. V, 02.03.2018, n. 1299 (in Urbanistica e appalti, 2018, 657, con nota di CONTESSA; in Giur. it., 2018, 1681, con nota di FOÀ, RICCIARDO CALDERARO; in Foro amm., 2018, 441, in Appalti & Contratti, 2018, fasc. 3, 78, e in Gazzetta forense, 2018, 335), secondo cui: “l’esistenza di una contestazione giudiziale della risoluzione non implica che la fattispecie concreta ricada esclusivamente nell’ipotesi esemplificativa, con applicazione del relativo regime operativo; difatti, il “fatto” in sé di inadempimento resta pur sempre un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale, secondo l’ipotesi generale”. Invero, “sussistendo una relazione di genus ad speciem; a differenza della seconda ipotesi, nel caso generale, la stazione appaltante non può avvalersi dell’effetto presuntivo assoluto di gravità derivante dalla sentenza pronunciata in giudizio, né, per converso, l’impresa può opporne la pendenza per porre nell’irrilevante giuridico il comportamento contrattuale indiziato” (in termini Tar per la Campania, sez. I, 29.05.2019, n. 2885);
         l2) nel senso che, laddove la gara rientri nel campo di applicazione del d.lgs. n. 50 del 2016, viene a configurarsi un ineludibile obbligo legale di ammissione del concorrente, qualora la anticipata risoluzione del contratto sia stata contestata in giudizio si vedano, tra le altre: Tar per la Sicilia, 03.11.2017, n. 2511; Tar per la Puglia, sez. III, 18.07.2017, n. 828; Cons. Stato, sez. V, 27.04.2017, n. 1955 (in Guida al dir., 2017, fasc. 21, 94, con nota di PONTE); Tar per la Puglia, sez. I, 30.12.2016, n. 1480; Tar per la Puglia–Lecce, sez. III, 22.12.2016, n. 1935 (in Foro it., 2017, 1735); Tar per la Calabria, sez. I, 19.12.2016, n. 2522 (in Foro it., 2017, 1735);
         l3) sulla specifica questione della necessaria definitività della disposta risoluzione del pregresso rapporto contrattuale per procedere alla esclusione dalla gara: Cons. Stato, sez. V, 11.12.2017, n. 5818; Cons Stato, sez. V, 25.05.2012, n. 3078; Cons. Stato, sez. V, 21.01.2011, n. 409 (in Riv. amm. appalti, 2011, 227, con nota di PIGNATTI);
      m) nella giurisprudenza europea, le pronunce rese sull’art. 45, comma 2, della direttiva 2004/18 (Corte di giustizia UE, sez. IV, 14.12.2016, causa C-171/15, Taxi Services BV, in Foro amm., 2016, 2890, nonché oggetto della News US, in data 09.01.2017, ai cui approfondimenti si rinvia; idem, sez. X, 18.12.2014, C-470/13, in Foro amm., 2014, 3034 e in www.curia.europa.eu, 2014; idem, sez. III, 13.12.2012, C-465/11, in www.curia.europa.eu, 2012) rifiutano ogni automatismo in materia di cause di esclusione facoltativa nel caso di grave errore professionale, dovendo la relativa determinazione ispirarsi a criteri di proporzionalità; ne discende che analogo principio, contrario ad ogni automatismo, deve valere in ipotesi di meccanismi che abbiano il contrario effetto di precludere l’esclusione;
      n) il tema della compatibilità della disciplina delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016 ha costituito oggetto di ulteriori rinvii pregiudiziali:
         n1) Cons. Stato, sez. V, ordinanza 23.08.2018, n. 5033 (oggetto della News US in data 07.09.2018, ai cui approfondimenti si rinvia) e Cons. Stato, sez. V, ordinanza, 03.05.2018, n. 2639 (oggetto della News US in data 08.05.2018, ai cui approfondimenti si rinvia) con le quali il giudice d’appello ha rimesso nuovamente la analoga questione della compatibilità, con il diritto dell’Unione europea, della normativa interna sulle cause di esclusione del concorrente dalla partecipazione a una procedura di gara, in caso di grave illecito professionale che abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto di appalto, nella parte in cui richiede che  l’operatore possa essere escluso solo se la risoluzione non sia contestata giudizialmente o sia confermata all’esito di un giudizio;
         n2) sotto altro profilo, in tema di errore professionale quale causa di esclusione della gara, la Corte di giustizia UE, sez. IX, ordinanza, 04.06.2019, C-425/18, Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (CNS), emessa a seguito di rinvio pregiudiziale del Tar per il Piemonte, sez. I, ordinanza 21.06.2018, n. 770 (rispettivamente oggetto della News US n. 81 in data 16.07.2019 e News US in data 02.07.2018, ai cui approfondimenti si rinvia) ha affermato che “l’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18/CE […], deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che è interpretata nel senso di escludere dall’ambito di applicazione dell’«errore grave» […] i comportamenti che integrano una violazione delle norme in materia di concorrenza, accertati e sanzionati dall’autorità nazionale garante della concorrenza con un provvedimento confermato da un organo giurisdizionale, e che preclude alle amministrazioni aggiudicatrici di valutare autonomamente una siffatta violazione per escludere eventualmente tale operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”;
      o) in dottrina, per una accurata ricostruzione della nuova disciplina dell’esclusione basata sul grave illecito professionale, delle differenze fra vecchio e nuovo regime europeo e nazionale, delle linee guida A.N.A.C. e sulla rilevanza del c.d. self cleaning, si vedano, tra gli altri: R. DE NICTOLIS, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 854 ss. (cui si rinvia per ampia trattazione anche delle modifiche disciplinari rispetto alla pregressa normativa di cui al d.lgs. n. 163 del 2006), secondo cui la circostanza che il legislatore italiano abbia scelto di disciplinare l’esclusione per grave illecito professionale in termini di obbligatorietà (esercitando l’opzione concessa dalle direttive del 2014 e costruendo tale figura come un genus all’interno del quale collocare una nutrita serie di fattispecie) è conforme al diritto europeo ed ai principi espressi dalla menzionata sentenza della Corte di giustizia UE, sez. IV, 14.12.2016, cit., e fa propendere per il carattere esemplificativo del catalogo sancito dall’art. 80, comma 5, lettera c), del nuovo codice dei contratti pubblici; A. AMORE, Le cause di esclusione di cui all’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 tra Linee guida dell’ANAC e principi di tassatività e legalità, in Urbanistica e appalti, 2017, 6, 763; M. DIDONNA, Gravi illeciti professionali, morosità del concorrente e garanzie <difensive> in Urbanistica e appalti, 2018, 4, 538; id., Revoca di precedenti affidamenti e <gravi illeciti professionali> nel d.lgs. n. 50/2016, in www.Italiappalti.it, 19.01.2017; id., Il <grave errore professionale>, tra attuale incertezza e imminente prospettiva europea, in Urbanistica e appalti, 2016, 1, 61; F. MASTRAGOSTINO, Motivi di esclusione e soccorso istruttorio dopo il correttivo al codice dei contratti pubblici, in Urbanistica e appalti, 2017, 6, 745. Sulle Linee guida ANAC n. 6 adottate, in attuazione dell’art. 80, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016, con determinazione n. 1293 del 16.11.2016 (su cui si veda il parere del Cons. Stato, comm. speciale, 03.11.2016, n. 2286/2016) e modificate con determinazione n. 1008 dell’11.10.2017 (su cui si veda il parere del Cons. Stato, comm. speciale, 25.09.2017, n. 2042/2017) cfr. L. MAZZEO e L. DE PAULI, Le linee guida dell’ANAC in tema di gravi illeciti professionali, in Urbanistica e appalti, 2018, 2, 155. MANGANARO, M. GERMANO’, Nuove disposizioni normative sulle cause di esclusione da una procedura di appalto pubblico, in Urbanistica e appalti, 2019, 3, 301;
     p) sulla natura esemplificativa delle ipotesi di “grave errore professionale” indicate dall’art. 80, comma 5, lettera c), d.lgs. n. 80 del 2016 cfr. Cons. Stato, sez. V, 03.09.2018, n. 5142; Cons. Stato, sez. V, 02.03.2018, n. 1299, che ha esaminato la disposizione anche alla luce dell’art. 57, par. 4, direttiva del 2014/24/UE del 26.02.2014; Cons. Stato, sez. V, 27.04.2017, n. 1955 (in Riv. giur. edilizia, 2017, I, 699);
      q) la soluzione divisata dalla sentenza in rassegna era stata anticipata dall'art. 5, comma 1, d.l. 14.12.2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla l. 11.02.2019, n. 12, che ha sostituito, nel corpo dell’art. 80, comma 5 cit., l'originaria lettera c), con le lettere c), c-bis) e c-ter);
     r) l'art. 1, comma 20, lettera o), della legge n. 55 del 2019 (di conversione del d.l. c.d. “sblocca cantieri”, oggetto della News normativa n. 74 del 10.07.2019) ha introdotto nell’art. 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016 la lettera c-quater, ai sensi della quale l’amministrazione appaltante deve disporre l’esclusione dell’operatore economico che abbia commesso “grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato”.
Si tratta di una causa di esclusione obbligatoria, introdotta autonomamente dal legislatore nazionale, non essendo prevista dalle direttive europee, e che può essere ricondotta al più ampio genus del grave illecito professionale.
Come osserva, puntualmente, R. DE NICTOLIS, Le novità sui contratti pubblici recati dal d.l. n. 32/2019, in corso di pubblicazione in Urbanista e Appalti, il d.l. interviene anche sulla materia della durata massima delle cause ostative di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016, sia con riguardo alle condanne penali, al fine di coordinare la disciplina del Codice dei contratti pubblici con la legge n. 3 del 2019 in tema di delitti contro la p.a., sia con riguardo alle violazioni dell’art. 80, quinto comma, al fine di dare migliore attuazione alle direttive europee, in particolare con riguardo alla decorrenza della causa ostativa.
Con riguardo agli illeciti penali indica una durata variabile della causa di esclusione in base alla tipologia di reato e all’entità della condanna, se la sentenza penale di condanna definitiva non fissa la durata della pena accessoria della incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione. Nel caso in cui ricorra una delle ipotesi descritte al quinto comma dell’art. 80, la durata della causa ostativa è di tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza.
Tuttavia, in caso di contestazione in giudizio, non vi è un totale congelamento della causa di esclusione, che piuttosto, da obbligatoria, diviene facoltativa. Si stabilisce infatti che, nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza dei presupposti per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso (art. 80, comma 10-bis, ultimo periodo). Il d.l., superando i problemi ermeneutici emersi con la formulazione previgente (ma sul punto si veda R. DE NICTOLIS, op. ult. cit.), fa decorrere la durata del termine della causa ostativa dall’accertamento del fatto, che o è contenuto nel provvedimento amministrativo non contestato, ovvero, in caso di contestazione, nella condanna giudiziale passata in giudicato.
Per il caso di contestazione giudiziale, come anticipato, si ipotizza una causa di esclusione facoltativa e non obbligatoria, al fine di evitare che la lunghezza del giudizio congeli sine die la causa di esclusione (CGUE, Sez. IV, sentenza 19.06.2019, C-41/18 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Rotazione e partecipazione del pregresso affidatario in diversa veste giuridica (come mandatario di un RTI).
Domanda
Sono sempre più numerosi i quesiti in tema di rotazione. Soprattutto sull’intensità del criterio e se questo possa estendersi anche al caso in cui il pregresso affidatario chieda di essere invitato ad un procedura negoziata per una prestazione identica alla precedente (per cui risulta contraente della stazione appaltante) ma in forma giuridica differente ovvero non singolarmente ma in raggruppamento. L’appaltatore, si legge nel quesito, ritiene che in questo caso non gli si possa opporre la rotazione.
È possibile avere un riscontro?
Risposta
La questione della rotazione costituisce espressione di una delle problematiche maggiormente sentite dai RUP e dagli stessi appaltatori. Inutile rammentare che la giurisprudenza e la stessa ANAC risultano particolarmente sensibili alla problematica interpretando in modo radicale l’alternanza tra le imprese.
La motivazione dell’alternanza poggia sull’esigenza di evitare che il pregresso affidatario (anche se diventato tale in virtù di una gara pubblica) possa avvantaggiarsi dell’esperienza di gestione dell’appalto della c.d. rendita di posizione derivante dall’essere stato contraente e, quindi, di essere ben in grado di intercettare –a differenza degli altri appaltatori– i desiderata della stazione appaltante.
La rotazione deve operare nel caso di successione di appalti della medesima tipologia e, generalmente, a prescindere dagli importi. Opera nel caso in cui, ad una prima aggiudicazione per gara pubblica segua una procedura negoziata e non al contrario.
La rotazione può subire dei contingentamenti/deroghe nel caso in cui la stazione appaltante si sia dotata di un proprio regolamento in cui abbia previsto della fasce di importo (pertanto potrebbe non operare nell’ambito della stessa fascia di importo anche se si tratta della medesima prestazione/lavoro già acquisito).
Negli altri casi, per evitare la rotazione (sia sul precedente aggiudicatario sia sui soggetti già invitati) è necessario che il RUP operi con avvisi pubblici a manifestare interessi (o direttamente con bando di gara) aperti senza limitazione alcuna sulle partecipazioni.
Venendo alla questione posta nel quesito, in tempi recentissimi la stessa ANAC ha escluso che il pregresso affidatario possa riproporre la propria candidatura per la successiva aggiudicazione della stessa tipologia di appalto partecipando in diversa forma giuridica (ad esempio come mandatario di un raggruppamento).
In questo senso, con il parere n. 422/2019, l’autorità anticorruzione –secondo una indicazione preziosa per il RUP– ha chiarito che in relazione alla “gara per lavori afferenti alla medesima categoria e fascia di importo” l’eventuale partecipazione del pregresso affidatario “anche se nella veste di mandante di un R.T.I. (rectius concorrente in raggruppamento), ponendosi in contrasto con il principio di rotazione”, determinerebbe una violazione di legge.
Pertanto, in siffatte ipotesi la deroga è possibile solo con adeguata motivazione del RUP che non può che essere fondata o sulla esiguità di proposte (appaltatori) nel mercato e nella competitività delle offerte (sempre che nel precedente appalto abbia ben operato senza rilievi) (19.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Il PassOE in sede di gara a pena di esclusione.
Domanda
Il PassOE in sede di gara deve essere richiesto a pena di esclusione?
Risposta
Il PassOE è quel codice numerico che l’Operatore Economico acquisisce e trasmette alla stazione appaltante affinché quest’ultima possa verificare in capo all’aggiudicatario il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dichiarati in sede di gara, mediante il sistema AVCpass, quale strumento che consente sia l’acquisizione della documentazione a comprova dei requisiti a seguito della cooperazione applicativa con i vari Enti, che la mera trasmissione di richieste ad altri soggetti certificatori.
Tale foglio, che deve essere sottoscritto dall’operatore economico ai fini della liberatoria per il trattamento dei dati, non rientra tra gli atti obbligatori per la validità della documentazione amministrativa, pertanto, la richiesta a pena di esclusione, potrebbe porsi in violazione dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016, ed in particolare del comma 8, che stabilisce: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Il PassOE diventa obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante deve effettuare i controlli sull’aggiudicatario (salvo l’ipotesi di verifiche a campione in sede di gara), che procederà quindi all’acquisizione dello stesso mediante accesso al sistema AVCPass, non prevedendo l’ANAC alcun blocco in ordine al rilascio del documento dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
In questo modo non solo si semplificano gli oneri per gli operatori partecipanti alla procedura che evitano il passaggio di acquisizione di un documento che prevede comunque diversi step per la generazione, ma si riduce anche l’attività del seggio di gara che non deve accertare la presenza e la regolarità dei vari PassOE trasmessi, o addirittura attivare il soccorso istruttorio qualora se ne accerti la mancata allegazione, con allungamento dei termini della procedura.
A livello operativo si evidenzia come la presentazione in sede di gara del PassOE potrebbe determinare alcuni problemi di gestione della stessa, dovuti ad esempio alla difficoltà dell’operatore di trasmettere il documento per responsabilità diretta della stazione appaltante che abbia dimenticato, dopo la creazione del codice CIG, di perfezionarlo. In tale ipotesi, infatti, l’operatore non potrà in alcun modo generare il PassOE, ed eventualmente eccepirà la mancata partecipazione alla procedura per negligenza dell’ente appaltante.
In considerazione della funzione del PassOE e dei rischi operativi si ritiene che tale documento, se richiesto in sede di gara, debba avere un carattere meramente facoltativo, diventando documento obbligatorio a carico del solo aggiudicatario.
Sulle modalità di acquisizione e presentazione del PassOE
PASSOE di cui all’art. 2, comma 3, lett. b), della delibera ANAC n. 157/2016, sottoscritto digitalmente dall’Operatore Economico aggiudicatario.
Nel caso di ricorso all’avvalimento ai sensi dell’art. 49 del Codice, anche il PASSOE relativo all’ausiliaria.
Nell’ipotesi di partecipazione di RTI, anche già costituiti, andranno trasmessi i PassOE di tutte le imprese che compongono il raggruppamento ovvero un PassOE multiplo.
Nell’ipotesi di partecipazione di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c), del d.lgs. 50/2016, andranno trasmessi –oltre al PassOE del Consorzio– anche quelli delle consorziate per le quali il consorzio partecipa/esecutrici ovvero un PassOE multiplo.
Nel caso di partecipazione di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. e), del d.lgs. 50/2016, andranno trasmessi –oltre al PassOE del Consorzio– anche quelli di tutte le consorziate ovvero un PassOE multiplo.
Qualora il PassOE non sia stato già allegato in sede di gara, si procederà a richiederne la produzione –pena l’esclusione– entro e non oltre il termine di giorni 5 (cinque) dalla trasmissione della relativa richiesta (12.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Applicativo ANAC per il whistleblowing.
Domanda
Abbiamo scaricato dal sito dell’ANAC l’applicativo per la ricezione delle segnalazioni di condotte illecite da parte dei pubblici dipendenti (Whistleblowing).
Dobbiamo mantenere pubblicata anche la scheda di segnalazione e la casella email del RPCT, predisposta nell’anno 2015?
Risposta
Con Comunicato del Presidente, Raffaele Cantone, in data 15.01.2019, l’Autorità Anticorruzione italiana ha comunicato che era disponibile, in open source, il nuovo software per la gestione delle segnalazioni di illeciti.
L’applicativo può essere utilizzato per l’acquisizione e la gestione –nel rispetto delle garanzie di riservatezza previste dalla normativa vigente– delle segnalazioni di illeciti da parte dei pubblici dipendenti, così come stabilito dall’articolo 54-bis, comma 5, del decreto legislativo 165/2001 [1] e previsto dalle Linee Guida ANAC, di cui alla determinazione n. 06 del 28.04.2015.
La nuova piattaforma consente la compilazione, l’invio e la ricezione delle segnalazioni di presunti fatti illeciti, nonché la possibilità per l’ufficio del Responsabile della Prevenzione Corruzione e della Trasparenza (RPCT), che riceve tali segnalazioni, di comunicare in forma riservata con il segnalante senza conoscerne l’identità.
Quest’ultima, infatti, viene segregata dal sistema informatico ed il segnalante, grazie all’utilizzo di un codice identificativo univoco generato dal predetto sistema, potrà “dialogare” con il RPCT, in maniera spersonalizzata tramite la piattaforma informatica. Ove ne ricorra la necessità il RPCT può chiedere l’accesso all’identità del segnalante, previa autorizzazione di una terza persona (il cosiddetto “custode dell’identità”).
L’applicativo e la sua distribuzione in forma gratuita è regolata da una Licenza Pubblica della Unione Europea e, pertanto, ne è consentito il libero uso a qualunque soggetto interessato, senza nessun’altra autorizzazione da parte dell’ANAC.
Premesso quanto sopra, si ritiene di rispondere al quesito suggerendo di eliminare dal vostro sito web, sia la scheda di segnalazione che la casella e-mail (riservata) a cui poteva accedere solamente il RPCT.
Tale suggerimento nasce dalla constatazione che l’applicativo dell’ANAC è certamente più sicuro, rispetto ai tradizionali mezzi utilizzati finora, in quanto fa ricorso a strumenti di crittografia idonei a garantire la riservatezza dell’identità del segnalante.
Come già in precedenza, l’applicativo da voi scaricato dal sito dell’ANAC, va pubblicato nella sezione Amministrazione trasparente > Altri contenuti > Prevenzione della corruzione.
In ultimo, si ricorda che l’articolo 1, comma 6, della legge n. 179/2017, prevede che qualora venga accertata l’assenza di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni ovvero l’adozione di procedure non conformi a quelle di cui al comma 5, l’ANAC applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro.
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[1] Nel testo sostituito dall’articolo 1, comma 1, della legge 30.11.2017, n. 179 (11.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: La legge europea (l. 37 del 03/05/2019) apporta modifiche ai tempi di pagamento da parte delle p.a..
Domanda
L’assessore ai LLPP ha segnalato che una legge recentemente approvata dal Parlamento è intervenuta sulla normativa in materia di tempi di pagamento. Mi sapete dire di cosa si tratta?
Risposta
La legge segnalata è la c.d. ‘Legge europea 2018’ (nota in passato come ‘Legge comunitaria’). Si tratta della legge n. 37 del 03/05/2019, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 109 dello scorso 11 maggio. La norma, già in vigore dallo scorso 26 maggio, è stata adottata a seguito di specifica procedura di infrazione avviata dall’Unione Europea nei confronti dell’Italia per il ritardo nei pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni. In particolare, l’art. 5 della legge ha sostituito l’art. 113-bis del codice degli appalti riscrivendone in toto il testo. Cosa cambia rispetto al testo previgente?
In sostanza, al fine di ridurre i tempi di pagamento nei confronti delle ditte appaltatrici, si riducono i tempi intercorrenti fra l’emissione del certificato di pagamento e l’adozione degli stati di avanzamento. In precedenza infatti, per gli acconti del corrispettivo di appalti, i primi venivano emessi entro trenta giorni dai secondi, fatto salvo il caso che le parti avessero espressamente concordato in modo diverso (quindi potenzialmente anche peggiorativo), purché non gravemente iniquo per il creditore; ora i due documenti devono essere contestuali, ovvero al più, il certificato deve essere emesso non oltre sette giorni dall’adozione del s.a.l.
Il nuovo testo prevede che i pagamenti relativi agli acconti siano effettuati entro trenta giorni decorrenti dall’adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori, salvo che sia espressamente concordato nel relativo contratto un diverso termine. Quest’ultimo, tuttavia, non può comunque essere superiore a sessanta giorni e deve essere oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche.
Per il collaudo e la verifica di conformità il vecchio testo faceva un generico rinvio all’art. 4 del d.lgs. 231/2002. Il nuovo comma 2 prevede ora che all’esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, e comunque entro un termine non superiore a sette giorni dagli stessi, il responsabile unico del procedimento debba rilasciare il certificato di pagamento ai fini dell’emissione della fattura da parte dell’appaltatore.
Il relativo pagamento è effettuato nel termine di trenta giorni decorrenti dal suddetto esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, salvo che sia espressamente concordato nel contratto un diverso termine, comunque non superiore a sessanta giorni e purché ciò sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto o da talune sue caratteristiche.
Il certificato di pagamento, conclude e conferma il comma rispetto al passato, non costituisce presunzione di accettazione dell’opera, ai sensi dell’articolo 1666, secondo comma, del codice civile. Resta invece del tutto invariato il vecchio comma 2 dell’articolo, ora semplicemente spostato al comma 4, in materia di applicazione di penali negli appalti pubblici.
Infine cogliamo l’occasione per segnalare che sul tema dei pagamenti dei debiti commerciali delle p.a., intese in senso lato, è intervenuto di recente anche il c.d. ‘Decreto crescita’ (d.l. 34/2019). L’art. 22, inserisce il nuovo articolo 7-ter del d.lgs. 231/2002.
Esso stabilisce che a partire dal 2019 le società (quindi anche quelle partecipate dagli enti locali) «(…) danno evidenza dei tempi medi di pagamento delle transazioni effettuate nell’anno, individuando altresì gli eventuali ritardi medi tra i termini pattuiti e quelli effettivamente praticati. I medesimi soggetti danno conto nel bilancio sociale anche delle politiche commerciali adottate con riferimento alle suddette transazioni, nonché delle eventuali azioni poste in essere in relazione ai termini di pagamento».
Il decreto è ancora in corso di conversione. Non resta che attendere di vedere se il testo verrà confermato nella sua formulazione oppure no (10.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI SERVIZI - ENTI LOCALI: Il servizio di trasporto scolastico comunale è un "servizio pubblico" e, come tale, deve comportare l'integrale copertura dei costi secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel.
Il servizio di trasporto scolastico è un servizio pubblico di trasporto escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale.
L'ente è tenuto, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell'art. 117 TUEL, vale a dire, che per il principio dell'equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, l'erogazione del servizio pubblico deve avvenire in equilibrio ai sensi dell'art. 117 TUEL, circostanza che presuppone un'efficace rappresentazione dei costi ed una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali.
In tal modo l'erogazione del servizio non solo non può essere gratuita per gli utenti ma la sua copertura deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio. Ciò anche alla luce della nuova connotazione conferita dall'articolo 5, comma 2, del D.lgs. 63/2017, a mente del quale gli enti locali assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico.
Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati.
Il D.lgs. 63/2017 non ha inciso nell'ambito delineato in via generale dalle menzionate disposizioni del TUEL ed anzi ha introdotto una disciplina specifica, che si innesta nell'ampio perimetro disciplinato dall'articolo 112 del Tuel, il quale attribuisce agli enti la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e delle attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Ma soprattutto il richiamato articolo 5 del D.lgs. 63/2017 prevede una espressa clausola di invarianza finanziaria, richiedendo che il servizio di trasporto vada realizzato "senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli enti territoriali" e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta da parte dell'utenza quale corrispettivo della prestazione ricevuta.
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Con la nota in epigrafe il Sindaco del Comune di Biandrate (NO) ha, preliminarmente, riferito che l’Amministrazione comunale, dopo aver completato i lavori di costruzione del nuovo complesso scolastico nel quale è stata trasferita l’attività didattica della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e di quella secondaria, per agevolare l’utenza al fine di raggiungere la nuova struttura, sita nel medesimo territorio comunale, ha ritenuto di attivare, “in via del tutto sperimentale”, un servizio di trasporto scolastico comprendente il percorso tra la piazza attigua dell’edificio scolastico precedente e l’ingresso del nuovo plesso.
Conseguentemente, l’Ente, nell’eventualità che il detto servizio di trasporto scolastico venga in prosieguo portato a regime, formula a questa Sezione la seguente richiesta di parere: “se le quote di partecipazione finanziaria correlate al servizio che verranno erogate dall’utenza dovranno completamente concorrere alla copertura integrale della spesa del medesimo; e ciò anche per assicurare il conseguente equilibrio economico-finanziario in funzione del principio di invarianza finanziaria di cui all’art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 63/2017, secondo cui il servizio di trasporto va realizzato senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli Enti territoriali ed in base al quale le quote di partecipazione diretta nella loro interezza debbono coprire integralmente la spesa complessiva del servizio”.
...
Venendo al merito, posto che il quesito concerne l’interpretazione della normativa sulla copertura della spesa del servizio di trasporto scolastico in relazione all’entità delle quote di partecipazione finanziaria a carico dell’utenza, ritiene la Sezione, preliminarmente, di confermare che la giurisprudenza contabile, conformemente all’avviso espresso nella stessa richiesta di parere, appare, allo stato, consolidata nel senso di ritenere che il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto, e, come tale, escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale (v., Sezione Controllo Campania, parere 21.06.2017 n. 222; id., Sezione Controllo Sicilia, parere 10.10.2018 n. 178).
Come noto, i servizi a domanda individuale trovano classificazione nel dm 31.12.1983, emanato in attuazione del dl 28.02.1983 n. 55, come convertito dalla legge 26.04.1983 n. 131.
Detto decreto, che elenca la tipologia dei servizi suddetti, esclude espressamente, dalla categoria dei servizi a domanda individuale, quelle attività che “siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale”, provvedendo all’individuazione e, quindi, alla declaratoria specifica delle singole tipologie di attività qualificabili come servizi a domanda individuale.
Per quanto di interesse nella presente sede, l’elenco in esame non ricomprende espressamente il servizio di trasporto scolastico, mentre, in materia di istruzione, prevede i servizi di asilo nido e corsi extrascolastici che non siano previsti come obbligatori dalla legge (nn. 3 e 6). Più in particolare, la magistratura contabile (v., deliberazioni citate) ha evidenziato come né il Dl 55/1983, convertito dalla richiamata legge 131/1983, né il decreto 31.12.1983 del Ministero dell'Interno ricomprendano tra i servizi pubblici locali a domanda individuale quello di trasporto scolastico.
Non ritenendo di dissentire dal richiamato indirizzo interpretativo, del quale, anzi, se ne condividono le argomentazioni a sostegno, la Sezione, in occasione dello scrutinio del presente quesito, ritiene di ribadire il principio secondo cui il trasporto scolastico è un servizio pubblico, ma non potendo essere classificato tra quelli a domanda individuale, non possono allo stesso reputarsi applicabili i conseguenti vincoli normativi e finanziari che caratterizzano i servizi pubblici a domanda individuale, espressamente individuati dal menzionato D.M. n. 131/1983.
La natura di servizio pubblico, in quanto oggettivamente rivolto a soddisfare esigenze della collettività, comporta, pertanto, che per il trasporto scolastico siano definite dall’Ente adeguate tariffe a copertura dei costi, secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel.
In effetti, per tutti i servizi pubblici, anche non definibili “a domanda individuale”, come nella specie, l’art. 117 TUEL stabilisce che:
   "1. Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione. I criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi sono i seguenti:
      a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario;
      b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito;
      c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio;
      d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
   2. La tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici; essa è determinata e adeguata ogni anno dai soggetti proprietari, attraverso contratti di programma di durata poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto conseguenti ai modelli organizzativi prescelti.
   3. Qualora i servizi siano gestiti da soggetti diversi dall'ente pubblico per effetto di particolari convenzioni e concessioni dell'ente o per effetto del modello organizzativo di società mista, la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce i servizi pubblici".
Pertanto, fermo restando che l’erogazione del servizio pubblico debba avvenire in equilibrio ai sensi dell’art. 117 TUEL –circostanza che ovviamente presuppone una efficace rappresentazione dei costi ed una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali- l’erogazione dello stesso non solo non può essere gratuita per gli utenti ma la sua copertura deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio (cfr. SRC Sicilia parere 25.02.2015 n. 115, SRC Molise parere 14.09.2011 n. 80, SRC Campania parere 25.02.2010 n. 7), di modo che le quote di partecipazione finanziaria, correlate al servizio e poste a carico dell’utenza, dovranno completamente concorrere alla copertura integrale della spesa del medesimo.
Detto orientamento trova assoluto ed inequivoco riscontro nella stessa giurisprudenza amministrativa, ad avviso della quale, in occasione dell’erogazione di un servizio pubblico, gli Enti “…saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare, del principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio" (v., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2537).
Simile interpretazione riceve pieno ed incontrovertibile conforto da ulteriori recenti arresti giurisprudenziali contabili (v., Sezione regionale di controllo della Sicilia, parere 10.10.2018 n. 178), che, analizzando la natura del servizio di trasporto degli alunni organizzato dai Comuni nell'ambito del diritto allo studio, hanno reso un’interpretazione conforme all’indirizzo sopra enunciato alla luce della nuova connotazione conferita dall'articolo 5, comma 2, del Dlgs 63/2017.
A mente del citato disposto dell’art. 5, comma 2, del decreto legislativo 63/2017, infatti, gli enti locali “assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico. Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati”.
Il D.lgs. 63/2017, secondo l’indirizzo giurisprudenziale richiamato, non solo non ha inciso nell’ambito delineato in via generale dalle menzionate disposizioni del TUEL, bensì ha introdotto una disciplina specifica, che si innesta nell'ampio perimetro disciplinato dall'articolo 112 del Tuel, il quale attribuisce agli enti la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e delle attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Ma soprattutto il richiamato articolo 5 del D.lgs. 63/2017 prevede una espressa clausola di invarianza finanziaria, richiedendo che il servizio di trasporto vada realizzato “senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli enti territoriali” e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta da parte dell’utenza quale corrispettivo della prestazione ricevuta.
Deve, quindi, concludersi nel senso che, ferme restando le scelte gestionali e l'individuazione dei criteri di finanziamento demandate alla competenza dell'ente locale, il quadro normativo sopra delineato non consenta l'erogazione gratuita del servizio di trasporto pubblico scolastico, servizio che deve avere a fondamento una adeguata copertura finanziaria necessariamente riconducibile nei limiti fissati dai parametri normativi del Tuel, alla luce della espressa previsione normativa della corresponsione della quota di partecipazione diretta da parte degli utenti, quota la quale, nel rispetto del rapporto di corrispondenza tra costi e ricavi, non può non essere finalizzata ad assicurare l’integrale copertura dei costi del servizio (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46).

APPALTI: RUP non dirigente.
Domanda
Il nostro ente (un comune) sta procedendo con la costituzione di uno specifico ufficio di supporto al RUP. Nel nosto caso i RUP, in certi casi, non coincidono con i responsabili di servizio ma sono inquadrati comunque nella categoria D.
E’ possibile da parte del RUP non responsabile del servizio nominare, nell’ambito dell’ufficio di supporto, i responsabili di procedimento ai sensi della legge 241/1990 per lo svolgimento di specifici compiti dell’ambito del procedimento di affidamento? (es. nomina responsabile del procedimento per la predisposizione dell’avviso a manifestare interesse o per la predisposizione dell’albo dei prestatori o simili).
Risposta
La stazione appaltante può, nell’ambito della propria autonomia, organizzare come ritiene opportuno lo sviluppo/svolgimento delle procedure di affidamento, articolando anche alcune funzioni/compiti in modo differente prevedendo, come nel caso del quesito posto, anche uno specifico ufficio/servizio di supporto al RUP (anche, magari con funzioni di verifica formale della documentazione amministrativa delle gara e successiva verifica sostanziale).
Ciò che appare precluso alla stazione appaltante è la possibilità di scindere le funzioni del RUP, proprio perché responsabile unico della procedura (in questo senso, a titolo esemplificativo, il Governo ha impugnato la legge regionale della Sardegna in tema di appalti n. 8/2018 –e segnatamente alcuni commi dell’articolo 34– proprio per la previsione di due RUP guidati da un “responsabile di progetto”).
Pertanto, al netto di quanto evidenziato, l’ipotesi è praticabile ma si ritiene che il RUP non dirigente, ma solo funzionario non responsabile del servizio, non possa nominare gli specifici responsabili di procedimento ai sensi della legge 241/1990.
Questa prerogativa, oltre a non essere prevista né nell’articolo 31 né nelle linee guida ANAC n. 3, viene esclusa più o meno implicitamente dalla legge 241/1990 ed in particolare dall’articolo 5.
L’articolo citato al primo comma prevede che “il dirigente di ciascuna unità organizzativa provvede ad assegnare a sé o ad altro dipendente addetto all’unità la responsabilità della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento nonché, eventualmente, dell’adozione del provvedimento finale”.
Il secondo comma –quale disposizione di chiusura– chiarisce che “fino a quando non sia effettuata l’assegnazione” del procedimento “è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto alla unità organizzativa (…)” .
Si ritiene quindi che la dinamica RUP/collaboratori debba essere “disciplinata” nell’ordine di servizio di assegnazione delle funzioni (il dott. ... potrà disporre dell’ausilio/collaborazione delle persone …..) – in sostanza con una individuazione dei responsbaili di procedimento a monte, in modo che in presenza di necessità il RUP non debba sempre chiedere l’intermediazione/intervento del dirigente/responsabile del servizio (05.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: La deroga alla rotazione nei micro acquisti dopo la legge di bilancio.
Domanda
Le linee guida n. 4 dell’autorità anticorruzione consentono di derogare al principio di rotazione – con sintetica motivazione – nel caso di acquisti di importo inferiore ai mille euro. Acquisti che possono essere effettuati senza obbligo di ricorrere al mercato elettronico.
La nuova legge di bilancio prevede la possibilità di acquisti fuori mercato entro i 5 mila euro: si deve ritenere che anche in questo caso sia possibile derogare al principio di rotazione?
Risposta
La legge di bilancio (n. 145/2018) con il comma 130, art. 1, introduce un importante adeguamento al comma 450, art. 1, della legge 296/2006 (comma capitale in tema di spending review) modificando la soglia –da somme inferiori ai mille euro a somme inferiori a 5mila euro– , per cui è consentito al RUP di procedere con l’acquisizione della commessa senza necessità di ricorrere al mercato elettronico.
E’ bene annotare che il RUP ha una mera facoltà di non agire attraverso il mercato elettronico ma, evidentemente, bene sarebbe –salvo situazioni estreme di urgenza oggettiva– sempre effettuare una escussione delle vetrine per verificare la presenza del prodotto.
Come evidenziato nel quesito, in relazione alla pregressa “micro” soglia dei mille euro, le linee guida n. 4 consentivano una deroga al criterio della rotazione con una sintetica motivazione.
Secondo l’autorità anticorruzione, è chiaro che esasperare il formalismo della rotazione anche per micro acquisizioni potrebbe avere un effetto deleterio rispetto ad esigenze di tempestività dell’acquisizione.
La stessa ANAC, con lo schema di linee guida di recente trasmesso al Consiglio di Stato, rileva la necessità di chiarire se anche in relazione ad importi fino ai 5mila euro il RUP possa o meno derogare al criterio dell’alternanza tra imprese consentendo il riaffido al pregresso affidatario e/o invitare al procedimento (qualora si volesse effettuare una competizione tra diversi preventivi) anche soggetti già invitati.
Se l’ANAC non fornisce una risposta sulla questione, occorre invece registrare –in tema– l’importante parere del Consiglio di Stato n. 1312/2019 reso proprio sullo schema di cui si è appena detto.
Proprio in relazione alla questione specifica –deroga alla rotazione nell’ambito dei 5mila euro– il Collegio testualmente puntualizza di condividere “l’innalzamento della soglia entro la quale è possibile, con scelta motivata, derogare al principio di rotazione”.
Pertanto, nell’ambito anche dei 5mila euro la rotazione può subire delle deroghe. Ora è chiaro che il RUP dovrà evitare artificiosi frazionamenti negli acquisti e, si deve ritenere secondo una prassi corretta, che la deroga potrebbe essere motivata nel limite massimo di un riaffido (già un secondo riaffido, salvo che si tratti di importi realmente esigui –es. 1.500 ciascuno–) esige una motivazione sicuramente più accurata.
A titolo esemplificativo, si può ritenere –sotto il profilo pratico– che il secondo riaffido, e nel terzo, potrebbe essere effettuato confrontando comunque i prezzi del mercato elettronico.
In ogni caso, la deroga deve avere una motivazione da inserire nella determinazione a contrattare (29.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

LAVORI PUBBLICI: Legittimo il contributo a fondo perduto per un'opera pubblica d'interesse sovracomunale.
Al Comune è consentito erogare un finanziamento a fondo perduto a favore di un altro ente, per la realizzazione di un'opera pubblica concertata in ambito metropolitano e funzionale al conseguimento di un interesse pubblico per la comunità locale.
Questo il principio affermato dalla Corte dei Conti, Sezione di controllo per il Veneto, con il parere 23.05.2019 n. 135, che chiarisce entro quali limiti il potere decisionale del Comune possa disporre l'impiego di risorse a favore del territorio, nel delicato frangente in cui un contributo sia destinato al sostegno di un'iniziativa che dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento.
Il caso
Nel caso di specie, si trattava di un'opera finalizzata alla viabilità stradale d'interesse sovracomunale, da realizzarsi in seguito a un accordo tra enti assunto in sede di una conferenza metropolitana.
La conferenza si configura quale organo della città metropolitana –ente territoriale entrato in vigore il 01.01.2015, per effetto della legge 56/2014– e si colloca nel solco delle convenzioni disciplinate dall'articolo 30 del Tuel, dando luogo a una forma di partenariato di «tipo debole», ossia non destinato a costituire un soggetto con veste giuridica autonoma rispetto a quella dei soggetti contraenti.
In questo contesto, un Comune ha interpellato la Sezione di controllo per sapere se l'ente possa erogare un contributo finalizzato a un intervento sulla rete stradale che insiste sul territorio di più enti, senza che l'attribuzione di risorse possa equivalere a un depauperamento del patrimonio comunale, in ragione del fatto che il contributo dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento, ma anche di quella insediata presso un differente territorio.
La decisione
La Sezione ha osservato preliminarmente che, secondo l'articolo 13 del Tuel, il Comune esercita tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione e il territorio comunale, in particolare nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto e utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico.
I giudici hanno rilevato che, sotto il profilo specifico inerente alla gestione della rete stradale (articolo 14 del Dlgs 285/1992 - codice della strada) il Comune è chiamato, quale ente proprietario delle strade, a provvedere alla loro manutenzione e gestione, al fine di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione sul territorio.
Accertata la competenza dell'ente locale in materia di interventi a sostegno della viabilità stradale, il collegio ha affermato, in linea di principio, che «se l'azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l'erogazione di un finanziamento non può equivalere a un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell'utilità che l'ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo».
La Sezione si è spinta ad asserire che la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l'attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l'attribuzione persegua i fini dell'ente pubblico, fermo restando che nel caso di ricorso a soggetti privati l'amministrazione dovrà aver cura di individuare il beneficiario secondo i principi di parità di trattamento e non discriminazione che devono caratterizzare l'azione amministrativa, evitando l'attribuzione di vantaggi ingiustificati a soggetti terzi.
Per quanto riguarda il tema dell'erogazione di risorse a beneficio non esclusivo del territorio locale, i giudici hanno delimitato il potere decisionale dell'ente affermando che una scelta può ritenersi legittima «se e nella misura in cui l'impegno finanziario del Comune contributore sia proporzionato al beneficio che ne trae la propria collettività di riferimento».
La questione viene pertanto rimessa alle valutazioni discrezionali del Comune, quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio, ma con l'importante precisazione che non è preclusa, in linea di principio, l'erogazione di risorse nel quadro sopra descritto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 01.07.2019).
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In merito alla possibilità di erogare ad un altro Comune, in base ad una convenzione che disciplini i reciproci rapporti, un contributo a fondo perduto finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica, rilevante per il conseguimento, da parte del Comune richiedente, di un interesse pubblico per la comunità.
La giurisprudenza contabile ha avuto modo di elaborare da tempo il principio generale per il quale, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l’erogazione di un finanziamento non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo.
In particolare, è stato evidenziato che: “all’interno dell’ordinamento generale o nella disciplina di settore degli enti territoriali non esiste alcuna norma che ponga uno specifico divieto. Infatti, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune l’attribuzione di beni, anche se apparentemente a “fondo perso”, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo” .
Dunque, sotto tale profilo “il baricentro dell’attenzione circa il corretto impiego delle risorse pubbliche si è ormai attestato in correlazione con l’effettiva realizzazione di un interesse pubblico (riferibile all’ente interessato) a prescindere dal formale soggetto destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale” .
In ordine alla qualificazione soggettiva del percettore del contributo comunale, o comunque del beneficiario dell’intervento del Comune, la giurisprudenza consultiva della Corte dei conti ha precisato che la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l’attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l’attribuzione avvenga allo scopo di perseguire i fini dell’ente pubblico; chiarendo peraltro che ogniqualvolta l’Amministrazione ricorra a soggetti privati per raggiungere i propri fini (e, conseguentemente, riconosca loro benefici di natura patrimoniale) le cautele debbono essere maggiori, rispetto ai casi in cui vengano in rilievo enti pubblici, anche al fine di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione che debbono caratterizzare l’attività amministrativa.
Va infatti considerato, inoltre, che qualunque genere di intervento economico dell’amministrazione comunale, per potersi qualificare in termini di legittimità della sottostante azione, deve necessariamente sottendere alla realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità stanziata sul territorio, posto che il Comune è l'ente locale che rappresenta e cura gli interessi della propria comunità.
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Il Sindaco del Comune di Albignasego (PD), premettendo che il Comune intende dare attuazione alle previsioni contenute nel Piano di assetto del territorio intercomunale (PATI), che prevedono la realizzazione di una viabilità d’interesse sovracomunale, ha richiesto a questa Sezione un parere in merito alla possibilità di erogare ad un altro Comune, in base ad una convenzione che disciplini i reciproci rapporti, un contributo a fondo perduto finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica, rilevante per il conseguimento, da parte del Comune richiedente, di un interesse pubblico per la comunità.
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II. Il quesito formulato attiene sotto un aspetto generale alla tematica della possibile destinazione di fondi comunali ad interventi relativi a beni di proprietà di un soggetto giuridico diverso.
Occorre tuttavia affrontare alcune questioni preliminari al fine di inquadrare la fattispecie specifica, relativa ad un intervento su rete stradale all’interno degli enti della cosiddetta “comunità metropolitana di Padova”.
Va innanzitutto premesso che il Comune, secondo l’art. 13 del TUEL, esercita tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, in particolare nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico.
Sotto il profilo inerente alla gestione della rete stradale, ai sensi dell’art. 14 del decreto legislativo 30.04.1992, n. 285 (Codice della strada) il Comune è chiamato, quale ente proprietario delle strade, a provvedere alla loro manutenzione, gestione e pulizia, comprese le loro pertinenze e arredo, nonché attrezzature, impianti e servizi al fine di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione.
La suddetta regola del resto è altresì contenuta nell’art. 39 della legge 20.03.1865 n. 2248 (Legge sulle opere pubbliche) – allegato F, che pone infatti a carico dei comuni gli oneri di “costruzione, sistemazione e mantenimento” delle strade comunali così come specularmente l’art. 37 pone a carico delle province i medesimi oneri relativi alle strade provinciali.
Richiamata per sommi capi la normativa, necessario all’analisi del caso concreto risulta l’inquadramento della cornice giuridica entro cui il Comune intende realizzare lo spostamento patrimoniale di cui trattasi.
Va dunque necessariamente premesso che il 31.05.2003, in seguito all’accordo tra fra la Provincia di Padova e i Comuni di Abano Terme, Cadoneghe, Casalserugo, Limena, Maserà di Padova, Noventa Padovana, Padova, Ponte San Nicolò, Rubano, Saonara, Selvazzano Dentro, Vigodarzere, Vigonza, Villafranca Padovana, si è costituita la Conferenza metropolitana di Padova (deliberazione n. 37 del 25.03.2003 del Consiglio comunale di Padova), con la volontà di sviluppare iniziative concertate in ambito metropolitano nelle varie sfere di attribuzione degli Enti locali al fine di coordinare azioni ed interventi ed ottimizzare le risorse. Il Comune Albignasego ha aderito alla Conferenza il 18.03.2005, come risulta dall’integrazione per adesione all’accordo di costituzione della Conferenza pubblicato sul portale internet della Conferenza.
In tale contesto, il PATI rappresenta lo strumento di pianificazione strutturale del territorio della “comunità metropolitana di Padova” (che comprende gli enti aderenti alla Conferenza metropolitana di cui sopra) redatto alla luce delle disposizioni normative contenute nella nuova legge urbanistica regionale n. 11 del 23.04.2004. Il relativo Documento preliminare è stato approvato dalle Giunte comunali della comunità metropolitana e dalla Giunta provinciale, e l'Accordo di pianificazione sottoscritto in data 23.01.2006, poi integrato in data 21.07.2008 con l'adesione del Comune di Abano Terme.
Il Comune di Albignasego asserisce di voler stipulare, nell’ambito definito dal PATI, una convenzione con il Comune capoluogo.
Appare qui implicito il richiamo alle convenzioni di cui all’art. 30 del TUEL, che costituiscono un’ipotesi speciale di accordi tra Pubbliche amministrazioni, istituto di carattere generale contemplato dall’art. 15 legge 07.08.1990, n. 241. Esse realizzano una forma di partenariato cosiddetta di tipo debole che, diversamente dal partenariato di tipo forte, non si concretizza nella costituzione di un soggetto fornito di una veste giuridicamente autonoma rispetto a quella dei soggetti contraenti.
Le convenzioni ex art. 30 TUEL sono pertanto riconducibili a contratti di diritto pubblico, che istituiscono una forma di cooperazione tra gli enti locali per l’esercizio di funzioni amministrative comuni. Lo strumento, già di per sé pienamente legittimo per regolare i rapporti reciproci tra enti locali in ordine ad azioni di interesse comune, si inserisce peraltro in una cornice precostituita, rappresentata dal PATI, che dovrebbe garantire possibilità di ponderazione di costi e benefici nell’interno di un quadro di interventi coordinato e concordato nell’ambito dello stesso territorio.
Peraltro, afferendo all’esercizio di funzioni amministrative fondamentali degli Enti Locali, le convenzioni ex art. 30 TUEL non rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di contratti pubblici, in quanto non lesive del principio di concorrenza (Corte Giustizia U.E., Grande Sezione, 19.12.2012, in C-159/11 Azienda Sanitaria di Lecce, dove si afferma che “le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili ai contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a condizione che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico” e che “il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui […] tale contratto non abbia il fine di garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti”).
In relazione a tale profilo si deve quindi rimarcare l’opportunità di valorizzazione dello strumento convenzionale, per definire con precisione le reciproche obbligazioni, al fine di evitare il rischio che l’ente si ritrovi esposto a situazioni non programmate.
III. Inquadrata così la fattispecie, si tratta di stabilire se sia possibile lo spostamento patrimoniale da un ente all’altro per finalità d’interesse della collettività dei cui interessi l’ente contributore è rappresentativo, ma per interventi da realizzarsi entro l’ambito di competenza dell’ente sovvenzionato.
La giurisprudenza contabile, nell’esercizio della propria funzione consultiva, ha avuto modo di elaborare da tempo il principio generale per il quale, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l’erogazione di un finanziamento non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 31.05.2012 n. 262, parere 17.10.2014 n. 262 e parere 11.09.2015 n. 279, Sezione regionale di controllo per il Piemonte parere 24.03.2016 n. 29).
In particolare, è stato evidenziato che: “all’interno dell’ordinamento generale o nella disciplina di settore degli enti territoriali non esiste alcuna norma che ponga uno specifico divieto. Infatti, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune l’attribuzione di beni, anche se apparentemente a “fondo perso”, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo” (parere 31.05.2012 n. 262 cit.).
Dunque, sotto tale profilo “il baricentro dell’attenzione circa il corretto impiego delle risorse pubbliche si è ormai attestato in correlazione con l’effettiva realizzazione di un interesse pubblico (riferibile all’ente interessato) a prescindere dal formale soggetto destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale” (parere 24.03.2016 n. 29 cit.).
In ordine alla qualificazione soggettiva del percettore del contributo comunale, o comunque del beneficiario dell’intervento del Comune, la giurisprudenza consultiva della Corte dei conti ha precisato che la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l’attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l’attribuzione avvenga allo scopo di perseguire i fini dell’ente pubblico; chiarendo peraltro che ogniqualvolta l’Amministrazione ricorra a soggetti privati per raggiungere i propri fini (e, conseguentemente, riconosca loro benefici di natura patrimoniale) le cautele debbono essere maggiori, rispetto ai casi in cui vengano in rilievo enti pubblici, anche al fine di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione che debbono caratterizzare l’attività amministrativa (parere 11.09.2015 n. 279 cit.).
La peculiarità della fattispecie conduce ad analizzare un ulteriore profilo.
Va infatti considerato che qualunque genere di intervento economico dell’amministrazione comunale, per potersi qualificare in termini di legittimità della sottostante azione, deve necessariamente sottendere alla realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità stanziata sul territorio, posto che il Comune è l'ente locale che rappresenta e cura gli interessi della propria comunità (parere 24.03.2016 n. 29 cit.).
Nel caso specifico, infatti, il contributo dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento dell’ente erogatore, ma anche di quella insediata presso un differente territorio. In sostanza, una parte delle risorse a disposizione dell’ente andrebbe a beneficio di una collettività i cui interessi non sono rappresentati dall’ente. Ciò è legittimo se e nella misura in cui l’impegno finanziario del Comune contributore sia proporzionato al beneficio che ne trae la propria collettività di riferimento.
Se è corretta la valutazione fatta propria dall’Amministrazione richiedente il parere, riportata in fatto (vale a dire che a godere dei maggiori benefici dell’intervento sarebbe il Comune di Albignasego) la vicenda realizza da un punto di vista economico una negoziazione di esternalità positive, poiché l’ente che dovrebbe investire nella viabilità genererebbe così facendo un vantaggio per l’ente limitrofo e dunque convenientemente quest’ultimo, tramite lo strumento convenzionale, provvede allora ad accollarsi il relativo onere, cosa che consente la realizzazione dell’intervento ritenuto altrimenti non sufficientemente vantaggioso dal Comune proprietario del tratto.
Spetterà al Comune valutare che l’esposizione finanziaria aggiuntiva sia proporzionata all’effettivo beneficio della collettività del cui interesse esso è esponenziale, affinché l’operazione non si concretizzi in un depauperamento del patrimonio dell’ente, che sarà da ritenersi tale solo in quanto non bilanciato dal relativo beneficio atteso (parere 11.09.2015 n. 279 cit. afferma l’esistenza di un “principio generale per cui l’attribuzione patrimoniale è da considerarsi lecita solo se finalizzata allo svolgimento di servizi pubblici o, comunque, di interesse per la collettività insediata sul territorio sul quale insiste il Comune” chiarendo che “in ogni caso, l’eventuale attribuzione dovrà essere conforme al principio di congruità della spesa mediante una valutazione comparativa degli interessi complessivi dell’ente locale”).
Entro il sopra delineato quadro complessivo l’Amministrazione comunale dovrà pertanto procedere ad effettuare le valutazioni discrezionali di propria spettanza quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio.

APPALTI: I controlli semplificati nel nuovo Decreto cd “blocca Cantieri”.
Domanda
La disciplina semplificata sui controlli prevista dal decreto c.d. “Sblocca Cantieri” per le procedure effettuate sui mercati elettronici è applicabile a tutte le piattaforme?
Risposta
I nuovi commi 6-bis e 6-ter del d.lgs. 50/2016 cambiano la disciplina dei controlli sui requisiti di carattere generale ex art. 80 del codice nei mercati elettronici. In particolare il comma 6-bis recita “Ai fini dell’ammissione e della permanenza degli operatori economici nei mercati elettronici di cui al comma 6, il soggetto responsabile dell’ammissione verifica l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 su un campione significativo di operatori economici. Dalla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 81, comma 2, tale verifica sarà effettuata attraverso la Banca dati nazionale degli operatori economici di cui all’articolo 81, anche mediante interoperabilità fra sistemi. I soggetti responsabili dell’ammissione possono consentire l’accesso ai propri sistemi agli operatori economici per la consultazione dei dati, certificati e informazioni disponibili mediante la banca dati di cui all’articolo 81 per la predisposizione della domanda di ammissione e di permanenza ai mercati elettronici”, mentre il comma 6-ter “Nelle procedure di affidamento effettuate nell’ambito dei mercati elettronici di cui al comma 6, la stazione appaltante verifica esclusivamente il possesso da parte dell’aggiudicatario dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali”.
Con questa nuova formulazione il legislatore ha inteso realizzare un’effettiva semplificazione nelle procedure di affidamento tramite i mercati elettronici, ponendo infatti in capo al gestore della piattaforma il compito di effettuare a campione i controlli sugli operatori economici (ai fini dell’ammissione e della permanenza al mercato elettronico), circa il possesso dei requisiti generali ex art. 80 del codice, lasciando alla Stazione Appaltante l’onere di effettuare le verifiche sull’aggiudicatario dei requisiti economico-finanziari o tecnico-professionali eventualmente richiesti.
Nel caso di utilizzo del MePa, quale sistema che consente di gestire affidamenti diretti e procedure negoziate ex artt. 36 e 63 del codice, basato su bandi di abilitazione, rispetto ai quali i soggetti interessati richiedono di essere qualificati, previa dichiarazione circa il possesso degli specifici requisiti richiesti, la novella legislativa è sicuramente applicabile, realizzandosi dunque quella semplificazione in termini di economicità stessa del procedimento, tanto richiesta dagli operatori di settore, e senza il limite dei 40.000 euro come in precedenza previsto.
Per quanto riguarda le altre piattaforme telematiche, il funzionario deve verificare se lo strumento elettronico presenta una struttura analoga a quella del MePa, ovvero basata sulla prequalificazione degli operatori. Nel caso ad esempio della piattaforma Sintel, sistema che consente di gestire anche procedure ordinarie, al momento, per la registrazione e la qualificazione per i diversi acquirenti pubblici, non è obbligatorio per gli operatori economici presentare alcuna dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti.
In questi casi, pertanto, dove le procedure telematiche non presentano un bando di abilitazione o albo fornitori vero e proprio, o nel caso di procedure aperte, diventa difficile poter sostenere che l’art. 36, comma 6-bis sia applicabile, rimanendo in capo alla Stazione Appaltante l’onere di verificare anche il possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del codice (22.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: La responsabilità nell'appalto - Rassegna di giurisprudenza (ANCE, 20.05.2019).
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Al riguardo si legga:
   ● La responsabilità nell’appalto: il punto sulla giurisprudenza. Dall'Ance la rassegna di giurisprudenza aggiornata al 20.05.2019 (29.05.2019 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI: Utilizzabilità esclusione automatica offerte anomale.
Domanda
Dal 19.04.2019 la possibilità di escludere “automaticamente” in ambito sotto soglia comunitario risulta non più “libera” (decisa a discrezione della stazione appaltante) ma condizionata all’aspetto dell’interesse “transfrontaliero” dell’appalto.
E’ possibile avere un primo chiarimento sulla dinamica applicativa delle nuove disposizioni?
Risposta
Il nuovo decreto-legge n. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri), come noto, introduce –secondo il legislatore– alcune semplificazioni in tema di procedimento d’appalto in attesa di una riforma organica (con un nuovo regolamento attuativo).
Tra queste, limitandosi a quanto esposto nel quesito, l’articolo 1, comma 1, lettera t), punto 4 del decreto legge –in vigore dal 19 aprile– introduce una condizione nuova quale pregiudiziale per poter operare –nel solo ambito sotto soglia comunitario e nel caso in cui il criterio sia quello del minor prezzo– l’esclusione automatica delle offerte anomale.
La nuova norma –comma 8 dell’articolo 97 del codice dei contratti– precisa che “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.
Ferme restando le condizioni legittimanti della prerogativa (si deve trattare di appalti entro la soglia di cui all’articolo 35 del codice, con specifica previsione nel bando di gara, aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, almeno 10 imprese ammesse alla procedura, anomalia ai sensi dei nuovi commi dell’articolo 97 del codice dei contratti), l’applicazione non è più discrezionale ma occorre certificare già in fase di determinazione a contrattare (e negli atti di gara), a cura del RUP, che l’appalto non riveste alcun interesse sovranazionale.
Sulla questione è, in tempi recentissimi, intervenuto il Consiglio di Stato (con il parere 1312/2019 espresso sul nuovo schema di linee guida n. 4 trasmesso dall’ANAC).
L’autorità anticorruzione ha infatti rilevato la particolarità del nostro Paese in cui si prevede(va) l’esclusione automatica a prescindere dal riferimento all’interesse comunitario. Il pregresso comma 8 dell’articolo 97 non conteneva in effetti nessun riferimento all’interesse transfrontaliero.
Ed il Consiglio di Stato, nel parere, effettivamente rammenta che in via generale le direttive comunitarie in tema di appalti si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia prevista espressamente nelle direttive stesse (Corte di Giustizia, ordinanza 03.12.2001, causa C-59/00, Vestergaard).
Pertanto, almeno teoricamente gli Stati membri non sono tenuti a rispettare le disposizioni contenute nelle direttive per gli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime (v., in tal senso, Corte di Giustizia, sentenza 21.02.2008, causa C-412/04, punto 65).
Ma ciò, anche sulla base di indicazioni comunitarie, non significa che appalti di importo contenuto (sotto soglia) sia ex se “esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario (ancora Corte di Giustizia, ordinanza 03.12.2001, causa C-59/00, punto 19)”.
Le stazioni appaltanti, in ogni caso (anche in appalti sotto la soglia comunitaria) –conformemente alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia-, risultano “tenute a rispettare le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE e, in particolare, il principio di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità (Corte di Giustizia, ordinanza 03.12.2001, causa C-59/00, punti 20 e 21; Corte di Giustizia, sentenza 20.10.2005, causa C-264/03, punto 32; Corte di Giustizia, 14.06.2007, causa C-6/05, punto 33) nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva” e quindi, verificare se l’interesse sovranazionale potenzialmente esista o meno.
Il Consiglio di Stato –sempre grazie alle indicazioni della Corte di Giustizia– rileva che il dato indicatore, per chiarire se esista o meno un interesse transfrontaliero, del valore dell’appalto non assurge ad unico riferimento occorre infatti considerare tale importo –soprattutto se di una certa consistenza– “in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell’appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa. A tal riguardo, si può altresì tenere conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di Giustizia, 06.10.2016, n. 318)”.
Dalla giurisprudenza (Cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I-bis, ordinanza n. 4562/2018) emerge, infatti, che l’obbligo di tale verifica (se esista o meno interesse transfrontaliero) deve ritenersi esclusa solo nel caso in cui l’appalto ha una base d’asta sopra la soglia comunitaria e le direttive (e quindi il codice dei contratti) si applicano integralmente.
In caso di appalti sottosoglia, per cui non insistono indicazioni precise, sulla base di quanto sopra riportatato sarà compito del RUP –nel caso ci si avvalga delle prerogativa dell’esclusione automatica– giustificare la carenza di tale interesse, vuoi perché si tratta di interventi locali (e localizzati) es. per lavori o servizi, o forniture di tipo standardizzato e similari, sempre tenendo a mente l’importo a base d’asta (che dovrà risultare comunque contenuto) (15.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: OGGETTO: requisiti generali di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016 – permanenza in fase esecutiva – condanna non definitiva per il reato di corruzione – rilevanza ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) – parere (Legali Associati per Celva, nota 13.05.2019 - tratto da www.celva.it).

APPALTI: Criteri di aggiudicazione nel nuovo Decreto cd Sblocca Cantieri.
Domanda
Il decreto c.d. “Sblocca Cantieri” ha previsto il criterio del prezzo più basso come regola rispetto a quella dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Come cambia la scelta dei criteri di aggiudicazione nel sotto soglia?
Risposta
Il decreto-legge 32 del 18.04.2019 entrato in vigore il giorno successivo, ha interessato numerosi istituti e articoli del codice, ed in particolare con riferimento al quesito in premessa l’art. 36, con l’introduzione del comma 9-bis, e l’art. 97, con la modifica al comma 8. Il co. 9-bis recita “Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, mentre il nuovo comma 8 dell’art. 97 “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori [alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere] alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. [In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci]. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”. Disposizioni che vanno coordinate con l’art. 95, cc. 3 e 4, del codice.
Da una prima lettura a caldo delle sopra citate disposizioni è possibile ritenere che:
   • Per le procedure infra 40.000, indipendentemente dalla natura delle prestazioni (servizi sociali, ristorazione, alta intensità di manodopera, servizi di ingegneria, ecc.), si applica il criterio del minor prezzo.
   • Per le procedure di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia comunitaria il criterio ordinario diventa quello del minor prezzo, con esclusione:
– dei servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50, co. 1 del codice (art. 95, co. 3, lett. a) aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa);
– dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale (art. 95, co. 3, lett. b) aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa);
– dei servizi e forniture caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo (art. 95, co. 3, lett. b-bis) aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
   • Per le procedure sotto-soglia comunitaria diverse da quelle elencate all’art. 95, co. 3, del codice, e comunque per le procedure infra 40.000 euro, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è possibile solo previa motivazione nella determinazione a contrattare;
   • Il criterio del minor prezzo può essere comunque utilizzato per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato (art. 95, co. 4, lett. b).
   • Per le procedure sotto-soglia comunitaria che non presentano carattere transfrontaliero (manca la definizione di interesse transfrontaliero) di lavori, servizi e forniture con il criterio del prezzo più basso l’inserimento della clausola di l’esclusione automatica dell’offerta diventa obbligatoria. L’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10.
Di rilievo anche la modifica al comma 10-bis dell’art. 95, dove viene eliminato il tetto massimo per il punteggio economico in origine fissato in 30 punti su 100 (08.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI - TRIBUTI: Compensazione fra debiti per prestazioni rese a favore del comune e crediti tributari.
Domanda
Il mio ufficio ragioneria deve pagare la fattura di una ditta fornitrice per una prestazione resa a favore del comune. La ditta, tuttavia, è destinataria di un avviso di accertamento IMU già notificato dall’ufficio tributi e divenuto definitivo, ad oggi ancora impagato.
E’ possibile procedere alla loro compensazione?
Risposta
Il quesito del lettore propone un caso non certo infrequente per gli enti locali, in cui il comune si trova ad essere contemporaneamente debitore e creditore verso il medesimo soggetto. Come noto gli uffici ragioneria, prima di procedere all’emissione dei mandati di pagamento di importo superiore a cinquemila euro già devono procedere alle verifiche previste dall’art. 48-bis del dPR 602/1973.
Quest’ultimo infatti stabilisce che le amministrazioni pubbliche di cui all’ articolo 1, comma 2, del dlgs. 30.03.2001, n. 165, e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a cinquemila euro, verifichino, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo. In caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo.
Nell’ipotesi prospettata dal lettore, dove il comune stesso è soggetto creditore, si ritiene che debba trovare applicazione, per analogia, l’art. 23 del dlgs. 472/1997. Questo, al comma 1, prevede infatti che “Nei casi in cui l’autore della violazione o i soggetti obbligati in solido, vantano un credito nei confronti dell’amministrazione finanziaria, il pagamento può essere sospeso se è stato notificato atto di contestazione o di irrogazione della sanzione o provvedimento con il quale vengono accertati maggiori tributi, ancorché non definitivi. La sospensione opera nei limiti di tutti gli importi dovuti in base all’atto o alla decisione della commissione tributaria ovvero dalla decisione di altro organo”. Il successivo comma 2 stabilisce che “In presenza di provvedimento definitivo, l’ufficio competente per il rimborso pronuncia la compensazione del debito.”.
Si ritiene che detta procedura (ovvero la compensazione fra il debito del comune con la ditta per la prestazione resa, ed il credito tributario vantato dal comune stesso verso quest’ultima) non sia una semplice facoltà, bensì un vero e proprio obbligo. La tesi è altresì confermata anche dall’art. 8, comma 1, dello Statuto dei diritti del contribuente, di cui alla L. 212/2000, laddove si stabilisce che “L’obbligazione tributaria può essere estinta anche per compensazione”.
Si ritiene infine opportuno che tale previsione trovi adeguata conferma anche all’interno del regolamento comunale delle entrate tributarie dell’ente stesso, con la previsione di un articolo ad hoc.
Dal punto di vista contabile, infine, la compensazione dovrà essere rispettosa del principio di bilancio dell’integrità, come previsto dall’art. 162, comma 4, del TUEL. Sarà necessario pertanto che l’ufficio ragioneria emetta l’ordinativo di pagamento a valere sul relativo capitolo di spesa e l’ordinativo di incasso sul corrispondente capitolo di entrata. L’operazione non darà luogo ad alcun movimento monetario in caso di compensazione integrale.
Viceversa, in caso di compensazione parziale, ovvero nell’ipotesi in cui l’importo del debito dell’ente sia superiore all’importo del credito tributario vantato, il movimento monetario in uscita riguarderà la sola differenza a debito dell’ente (29.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

LAVORI PUBBLICI: L’affidamento dei “micro” lavori pubblici tra legge di bilancio e nuovo decreto-legge 32/2019.
Domanda
Vorremmo avere alcuni chiarimenti sull’affidamento degli appalti di lavori entro i 150mila euro secondo la recente disposizione contenuta nella legge di bilancio per il 2019 che, espressamente, non esige una procedura negoziata ma solamente una consultazione tra tre operatori.
E’ possibile comprendere che differenza esiste tra le due ipotesi?
Risposta
È bene da subito premettere che a far data dal 19.04.2019 l’ipotesi declinata nel comma 912, art. 1, della legge 145/2018 non è più utilizzabile da parte del RUP.
Infatti, con l’articolo 1 del recentissimo decreto legge 32/2019 c.d. Sblocca Cantieri (pubblicato in G.U. il 18.04.2019 n. 92) il comma in parola è stato abrogato.
Si ricorderà, infatti, che la “durata” della disposizione era prevista fino all’adozione di una “complessiva revisione del codice dei contratti” – ed al massimo sarebbe stata utilizzabile fino al 31/12/2019.
Ora, come detto, tale prerogativa è venuta meno. E’ utile comunque evidenziare che la “semplificazione” ulteriore prevista dalla norma, ovvero la sola consultazione dei tre operatori senza che si parlasse di procedura negoziata, era da ritenersi solo “equivoca” in quanto il RUP avrebbe dovuto comunque avviare almeno un procedimento informale pubblicizzando un avviso a manifestare interesse e/o utilizzare un già prediposto albo con invito –e attivazione di una micro competizione– tra, almeno, tre operatori.
Come detto il nuovo decreto legge ha abrogato la previsione prevedendo al contempo una nuova norma –che in questo caso interessa il micro-affidamento dei lavori pubblici– innestandola direttamente alla lettera b) del comma 2, dell’articolo 36.
In questo senso, nel decreto legge 32/2019 si legge che nell’articolo 36 del codice dei contratti al comma 2, lettera b), le parole “e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori” sono sostituite dalle seguenti: “e inferiore a 200.000 euro per i lavori, (…), mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori".
Per effetto della modifica appena riportata, limitandoci ai soli lavori –visto il tema del quesito– la lettera b) dal 19 aprile dispone che gli “affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 200.000 euro per i lavori” possono avvenire “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, (…) L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.
Come si può notare, nell’odierna disposizione il legislatore è tornato sull’espressione di procedura negoziata imponendo, quindi, una formalizzazione delle procedure nell’ambito dei 200mila euro per lavori pubblici.
Procedura che, ora, può riguardare solo (almeno) 3 operatori e non più 10 come previsto ante decreto legge.
Per il procedimento, evidentemente, rimangono valide le indicazioni fornite dall’ANAC con le linee guida n. 4, pertanto l’individuazione degli operatori deve avvenire in modo serio, oggettivo e trasparente.
Nel caso in cui il RUP disponga di un albo di operatori, da questo si potrà attingere attraverso scorrimento (con obbligatoria applicazione della rotazione) e successiva richiesta di preventivo.
L’alternativa è data dalla formale indagine di mercato per il tramite di un avviso pubblico (24.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Regolamento incentivi sponsorizzazioni.
Domanda
Chi approva il Regolamento per la disciplina delle sponsorizzazioni, in cui si prevede anche un incentivo per i dipendenti, così come previsto dall’art. 67, comma 3, lettera a), del CCNL 21/05/2018?
Risposta
Il Testo Unico degli Enti Locali (TUEL), approvato con il decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, fa risalire la competenza esclusiva del Consiglio comunale nell’approvazione dei regolamenti comunali, così come previsto all’art. 42, comma 2, lettera a). Il potere regolamentare dei comuni risulta disciplinato anche nell’art. 7 del medesimo TUEL.
Gli unici regolamenti che sono di competenza della Giunta sono i Regolamenti per l’Organizzazione Uffici e Servizi (ROUS), così come espressamente previsto dall’art. 48, comma 3, del TUEL.
Anche in questo caso, tra l’altro, la Giunta deve disciplinare l’organizzazione degli uffici e servizi, sulla base di criteri generali, propedeuticamente emanati dal Consiglio (ancora art. 48, co. 3, TUEL). Le materie che si possono disciplinare all’interno del ROUS sono analiticamente indicate nell’art. 89, comma 2, del TUEL e, con tutta evidenza, non vi è prevista la disciplina delle sponsorizzazioni, la cui fonte normativa va rinvenuta nell’art. 19 del Codice dei contratti (d.lgs. 18.04.2016, n. 50); nell’articolo 119 del TUEL e, prima ancora, nell’articolo 43, della legge 27.12.1997, n. 449.
All’interno di tali regolamenti, gli enti, possono anche prevedere la possibilità di riconoscere delle incentivazioni di carattere economico nei confronti del proprio personale dipendente (dirigenti e non dirigenti), come previsto nei vari contratti nazionali del comparto.
Il parere dell’ANCI, citato nel quesito, si riferisce ad un comune che, nell’anno 2007, aveva disciplinato l’“Approvazione dei criteri per la disciplina e la gestione delle sponsorizzazioni”, con deliberazione di Giunta.
L’escamatoge [1] di chiamarli “criteri”, anziché regolamento, a nostro modesto parere, rientra tra le varie e multiformi “tecniche elusive”, applicate negli enti per sottrarre alla competenza del Consiglio (massimo organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo), la possibilità di poter esaminare e votare un regolamento di carattere generale, nel quale sono previste anche delle ricadute economiche per il personale.
A completamento informativo, si fa presente che gli ispettori del MEF-RGS, nello loro verifiche amministrative-contabili presso i comuni, verificano sempre che le somme previste nella parte variabile del fondo, relative ai proventi delle sponsorizzazioni, siano precedute dall’approvazione di un regolamento in Consiglio comunale.
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[1] Trovata ingegnosa, trucco, sotterfugio messo in atto con abilità e astuzia, spesso al limite della disonestà, per risolvere una situazione compromessa o uscire da una posizione difficile (17.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: La costituzione del seggio di gara.
Domanda
Abbiamo avviato una serie di appalti (alcuni da aggiudicare con il criterio del minor prezzo altri con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa) e vorremmo sperimentare –circostanza nuova per la nostra stazione appaltante– l’istituzione di un seggio di gara per l’apertura (pur telematica) dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e delle offerte.
Ci sono regole particolari per la costituzione del seggio o la stazione appaltante è costretta a darsi uno specifico regolamento?
Risposta
La costituzione di uno specifico seggio di gara, effettivamente, diventerà momento di rilievo con le cc.dd. commissioni (esclusivamente) tecniche ovvero le commissioni scelte dall’albo dei commissari a gestione ANAC (in vigore dal 16 aprile salvo ulteriori posposizioni).
Le commissioni scelte in questo modo –ed ad onor del vero già oggi– hanno la funzione c.d. aggiudicatrice ovvero quella di valutare le offerte e “proporre” l’assegnazione dell’appalto (con rinvio degli atti al RUP per la predisposizione della proposta di aggiudicazione ed i controlli di rito). Questo, evidentemente, nel caso di appalto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Nell’appalto da aggiudicarsi con il criterio del minor prezzo, come noto, l’intero procedimento potrebbe essere condotto da un seggio di gara presieduto dal RUP.
In relazione alle “regole” per la costituzione di un seggio di gara –nel primo caso– destinato ad una verifica formale della documentazione (ed evidentemente alla sola apertura delle offerte), cos’ì come nel secondo caso dell’affidamento al minor prezzo, non risultano dal codice regole particolari.
Ciò impone al RUP ovviamente una previa verifica di eventuali regolamenti interni (che magari dispongano indicazione specifiche) e/o in leggi della regione di appartenza (ad esempio, per la regione Sardegna, la nuova legge 8/2019, l’articolo 37, comma 5, puntualizza che la commissione di gara possa svolgere anche le funzioni di verifica formale sulla documentazione ai fini dell’ammissione/esclusione dalla gara).
Disposizioni potrebbero essere fornite al RUP anche nell’ordine di servizio di nomina (ed attribuzione delle funzioni).
In difetto si ritiene che il responsabile unico del procedimento non possa esimersi dalla scelta di personale adeguato nell’individuazione del seggio.
A titolo esemplificativo, potrebbe procedere direttamente con due testimoni (due dipendenti).
Sulla nomina, nella prassi, vi sono diverse modalità operative. In certe situazioni il responsabile del servizio (che potrebbe “attribuire” tale prerogativa al RUP) procede con la formalizzazione dell’atto di nomina. Ciò, a ben vedere, può essere (o meglio dovrebbe essere) già chiarito nel bando di gara o l’atto omologo.
Sulla competenza/esperienza, è chiaro che deve trattarsi di soggetti in grado di comprendere eventuali problematiche ed essere di ausilio reale per il RUP che potrebbe essere obbligato ad attivare le forme di soccorso istruttorio (specificativo e integrativo).
Tale aspetto, come si diceva, potrebbe essere semplicemente sintentizzato nel bando con riferimento che le verifiche in parola verranno effettuate attraverso apposito seggio di gara (magari specificando le competenze) (16.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Contributo ANAC e soccorso istruttorio.
Domanda
In sede di apertura della documentazione amministrativa relativa ad una procedura aperta sopra soglia comunitaria per l’affidamento di servizi, il seggio di gara rileva che l’operatore non ha allegato prova dell’avvenuto pagamento del contributo ANAC, è possibile attivare il soccorso istruttorio?
Risposta
La questione del mancato pagamento del contributo ANAC presenta profili di incertezza, in particolare per le differenti posizioni assunte dalla giurisprudenza sull’argomento, alcune anche poco condivisibili in ragione della rigidità dell’applicazione e interpretazione della previsione legislativa, soprattutto a seguito del nuovo contesto normativo in materia di contratti pubblici, avente ad oggetto ogni forma di approvvigionamento (lavori, forniture e servizi), nonché alla natura stessa dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.
Ci si riferisce in particolare alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 3950/2018, dove il Supremo Consesso ha ritenuto in primo luogo e principalmente che la l. 23.12.2005 n. 266 pone tra l’altro al comma 67 “l’obbligo di versamento del contributo da parte degli operatori economici quale condizione di ammissibilità dell’offerta nell’ambito delle procedure finalizzate alla realizzazione di opere pubbliche” e che detta previsione legislativa appare comune una tipica espressione del brocardo “in claris non fit interpretatio” con la conseguenza che il versamento di tale contributo è caratteristica delle gare in materia di aggiudicazione della realizzazione di opere pubbliche, mentre nel caso si trattava dell’affidamento del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulle pubblicità e dei diritti sulle pubbliche affissioni. Consentendo di fatto il soccorso istruttorio, analogamente ad altre pronunce, in quanto nella lex specialis non era stato espressamente indicato l’obbligo di versamento del contributo ANAC, a pena di esclusione.
Diverso il caso in cui la stazione appaltante si sia vincolata riportando la disciplina del bando tipo n. 1 ANAC, che al punto 12 prevede il pagamento del contributo a pena di esclusione, ai sensi dell’art. 1, comma 67, della l. 266/2005, con possibilità di attivare il soccorso istruttorio a norma dell’art. 83, comma 9, del Codice, a condizione che il pagamento sia stato già effettuato prima della scadenza del termine di presentazione dell’offerta, in quanto considerato dall’Autorità come condizione di ammissibilità dell’offerta stessa.
Nel caso riportato nel quesito ci si riferisce ad una gara sopra soglia comunitaria, rispetto alla quale si ipotizza (salvo esclusioni di legge) che la Stazione appaltante abbia utilizzato il disciplinare di gara di cui al bando tipo n. 1, con possibilità quindi di attivare il soccorso istruttorio al solo fine di consentire l’allegazione tardiva dell’attestazione di pagamento effettuata entro i termini di scadenza per la presentazione delle offerte (TAR Puglia, sez. I, n. 106/2018).

Considerato l’impatto che una tale disciplina comporta sulle procedure di gara appare opportuno cercare di regolamentare con chiarezza, anche sotto soglia il versamento del contributo ANAC, e ciò al fine di evitare problemi applicativi e consentire trattamenti unovici (10.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: L’articolazione di un ufficio di supporto per il RUP.
Domanda
Il Comune intende costituire uno specifico ufficio di supporto al RUP al fine di creare dipendenti specializzati nei procedimenti di gara. Vorremmo avere un chiarimento sulla corretta articolazione di questa struttura e capire se nel caso –come il nostro– in cui il RUP non coincida con il responsabile del servizio possa effettivamente coordinare un gruppo lavoro e nominare, se del caso, anche specifici responsabili di procedimento.
Risposta
La possibilità di costituire uno specifico ufficio/servizio di supporto al RUP è una delle ipotesi effettivamente declinate nell’art. 31 al comma 9 in cui (testualmente) si dispone che “La stazione appaltante, allo scopo di migliorare la qualità della progettazione e della programmazione complessiva, può, nell’ambito della propria autonomia organizzativa e nel rispetto dei limiti previsti dalla vigente normativa, istituire una struttura stabile a supporto dei RUP, anche alle dirette dipendenze del vertice della pubblica amministrazione di riferimento. Con la medesima finalità, nell’ambito della formazione obbligatoria, organizza attività formativa specifica per tutti i dipendenti che hanno i requisiti di inquadramento idonei al conferimento dell’incarico di RUP, anche in materia di metodi e strumenti elettronici specifici quali quelli di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture”.
E’ evidente che anche al di là della disposizione normativa, la stazione appaltante può strutturare articolazioni come meglio ritiene opportuno (il riferimento ai vincoli normativi deve essere inteso alle limitazioni assunzionali, ovviamente, visto che non si può pensare che una disposizione simile abiliti ad assunzioni senza rispetto dei limiti fissati dal legislatore).
Dalla norma, però, emerge in modo abbastanza chiaro che tale struttura non può essere posta alle “dipendenze” del RUP, soprattutto nel caso in cui, come quello descritto, il responsabile unico del procedimento non coincida con il dirigente/responsabile del servizio dotato di poteri gestionali.
Pertanto, la struttura può essere articolata come ufficio “servente” e di collaborazione rispetto ai compiti del RUP e questi ha limitati margini (per le finalità della procedura di affidamento) di coordinamento.
A titolo esemplificativo, si può ritenere che nell’ambito dell’organico assegnato con l’ufficio possa costituire il seggio di gara, possa far predisporre atti istruttori di cui rimane, però, il responsabile finale (si pensi all’adozione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione).
Funzioni, appunto di supporto, fermo restando che l’ufficio risulta alle dipendenze del vertice amministrativo a cui fa l’area organizzativa in cui lo stesso si trova incardinato.
Altra questione molto importante, restando in tema, è che se il RUP è un funzionario non può attribuire la nomina di responsabili di procedimento a sua volta considerato che tali prerogative appartengono al soggetto posto a capo dell’unità organizzativa (servizio, settore, area etc.) che, come detto, dispone di poteri dirigenziali/gestionali.
Ciò emerge sia dalla legge 241/1990 (art. 5) ed in certi casi anche dalla legislazione regionale (si pensi alla legge 8/2018 della regione Sardegna, art. 35, comma 6) in cui si chiarisce espressamente che la competenza sulla nomina dei responsabili di procedimento è del dirigente (03.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Pubblicazione di atti e documenti per interventi straordinari di emergenza.
Domanda
Il nostro comune ha subito i danni del terremoto ed è inserito nella lista dei 140 comuni del “cratere”, colpiti e danneggiati dal sisma del Centro Italia. Essendo soggetti a interventi straordinari di emergenza, cosa occorre pubblicare e per quanto?
Risposta
Nel Decreto Trasparenza (d.lgs. 14.03.2013, n. 33), la materia viene trattata all’interno dell’articolo 42, rubricato “Obblighi di pubblicazione concernenti gli interventi straordinari e di emergenza che comportano deroghe alla legislazione vigente”.
In particolare, gli obblighi di pubblicità e trasparenza (comma 1) riguardano:
   a) i provvedimenti adottati, con la indicazione espressa delle norme di legge eventualmente derogate e dei motivi della deroga, nonché l’indicazione di eventuali atti amministrativi o giurisdizionali intervenuti;
   b) i termini temporali eventualmente fissati per l’esercizio dei poteri di adozione dei provvedimenti straordinari;
   c) il costo previsto degli interventi e il costo effettivo sostenuto dall’amministrazione.
Il successivo comma 1-bis, aggiunto dall’art. 10, comma 3, del d.l. 14.08.2013, n. 93, convertito in legge 15.10.2013, n. 119, prevede che i Commissari delegati, di cui all’art. 5, della legge 225/1992 [1], svolgono direttamente le funzioni di responsabili per la prevenzione della corruzione e trasparenza (RPCT).
Chiarito il quadro normativo, per la definizione degli atti, documenti e informazioni da pubblicare nel sito web del comune, nella sezione Amministrazione trasparente, occorre rifarsi al cosiddetto Albero della Trasparenza, previsto nell’Allegato 1, della delibera ANAC n. 1310, del 28.12.2016.
Per tale sottosezione di Livello 1, gli obblighi sono quelli analiticamente indicati nel comma 1, dell’art. 42, sopra citato, prevedendo di assolvere agli obblighi mediante il ricorso al formato tabellare aperto.
L’aggiornamento dei dati pubblicati deve avvenire “tempestivamente” e la durata di pubblicazione è prevista in cinque anni, contati dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti (ex art. 8, d.lgs. 33/2013).
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[1] Legge 24.02.1992, n. 225, recante “Istituzione del Servizio nazionale della protezione civile”; articolo 5 – Stato di emergenza e potere di ordinanza (02.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Il contenuto del provvedimento di esclusione.
Domanda
In relazione all’adozione di alcuni atti di esclusione, come RUP mi sono posto il problema del contenuto dei provvedimenti da pubblicare per eventuali lesioni e/o contrasti con privacy e riservatezza. Ma, in tema, in relazione a quanto precisato dall’articolo 29 quali cautele occorre adottare? E’ possibile procedere con la pubblicazione del solo verbale di gara?
Risposta
La questione posta dal RUP, e quindi dal soggetto direttamente interessato circa l’adozione dei provvedimenti di esclusione (per ANAC e giurisprudenza, come noto, il soggetto competente all’adozione dei provvedimenti in parola, così come per le ammissioni, è il responsabile unico del procedimento a prescindere dalla circostanza che coincida o meno con la figura del dirigente/responsabile del servizio), afferisce ad eventuali limiti/vincoli da rispettare in relazione al contenuto del provvedimento da pubblicare (anche) nella sezione trasparenza della stazione appaltante ai sensi e per gli effetti dell’articolo 29 del codice dei contratti.
È bene rammentare che l’obbligo in parola (appunto contenuto nell’articolo 29 del codice) dispone l’obbligo per il RUP di pubblicare “nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento”.
Lo scopo, come noto, è quello di contingentare il termine di impugnazione (di trenta giorni dalla pubblicazione sempre che questa risulti esaustiva) – esaustività che, a sommesso parere, può anche essere meglio realizzata con la comunicazione ex art. 76 da fare via PEC al diretto interessato (sempre fatto salvo che non si dimostri una piena conoscenza del contenuto avvenuta in altro modo).
Pertanto, la disposizione nulla precisa circa il contenuto riferendosi, addirittura, ad una sorta di provvedimento “complessivo” sulle esclusioni (quindi avvenute durante la procedura). È prassi, ad esempio, di molte stazioni appaltanti di pubblicare i verbali di gara che contengono i riferimenti in argomento.
La norma, però, parla di provvedimento ed è tale solamente quello adottato dal RUP (e magari dal responsabile del servizio se ciò risulti chiaramente esplicitato nel bando di gara ma sempre con il coinvolgimento del responsabile unico del procedimento).
In sostanza, oggetto di comunicazione è il provvedimento vero e proprio che poi viene inviato ai sensi dell’articolo 76 del codice dei contratti.
L’operatore che partecipa alla gara è ben consapevole che i propri “dati” e/o situazione e/o dichiarazioni sono tranquillamente e normalmente accessibili.
Non solo la circostanza per cui il provvedimento di esclusione deve obbligatoriamente essere pubblicato (a pena di penalizzare la stazione appaltante circa la prerogativa del termine breve) rende lo stesso provvedimento oggetto di possibile accesso civico senza alcuna formalità se non il rispetto su eventuali scorretti trattamenti.
Per effetto di ciò, il provvedimento deve limitarsi a riportare il contenuto chiaro ed indispensabile con la specificazione della circostanza che determina l’esclusione (con contestuale comunicazione via PEC ai sensi dell’articolo 76 del codice dei contratti). Come detto, per far decorrere con successo il termine breve, dovrà essere esaustivo e rendere immediatamente comprensibili le ragioni dell’estromissione dal procedimento (27.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Intervento sostitutivo della stazione appaltante per inadempienza contibutiva e retributiva dell'impresa affidataria del contratto di appalto - art. 30, D.Lgs. n. 50/2016.
Il D.Lgs. n. 50/2016 disciplina l’istituto dell’intervento sostitutivo della stazione appaltante in termini di obbligo sia in caso di inadempienza contributiva dell’appaltatore certificata dal DURC in relazione al personale impiegato nell’esecuzione del contratto –come già stabiliva il previgente D.P.R. n. 207/2010– sia nell’ipotesi di inadempienza retributiva dell’appaltatore stesso e con riferimento al medesimo personale, in quest’ultimo caso innovando rispetto alla previgente disciplina che invece attribuiva alla stazione appaltante la facoltà di procedere al pagamento in via sostitutiva delle retribuzioni.
Allo stato della vigente normativa, qualora venga accertata l’irregolarità contributiva dell’impresa affidataria ed altresì il ritardo nel pagamento delle retribuzioni, appare ragionevole ritenere che la stazione appaltante provveda ai versamenti in via sostitutiva agli enti previdenziali e assicurativi ed ai lavoratori attraverso una ripartizione pro quota delle somme dovute all’esecutore del contratto.
L’Ente riferisce che la Società affidataria di un appalto di servizi stipulato nel 2017 non risulta in regola con il versamento dei contributi previdenziali –come attestato dal documento unico di regolarità contributiva (DURC) da ultimo acquisito nel dicembre 2018– ed inoltre da qualche tempo non paga regolarmente la retribuzione ai propri dipendenti che esercitano l’attività lavorativa per l’esecuzione del contratto di appalto in questione.
L’Ente ha chiesto alla Società appaltatrice e agli Enti previdenziali di conoscere l’entità delle retribuzioni non corrisposte ai lavoratori impiegati nell’appalto di cui si tratta, nonché delle somme dovute agli enti previdenziali sempre relativamente ai lavoratori impiegati nell’esecuzione di detto contratto.
La Società appaltatrice ha riscontrato la richiesta fornendo i cedolini paga dei dipendenti interessati e chiedendo di procedere nei loro confronti all’intervento sostitutivo ai sensi dell’art. 30, D.Lgs. n. 50/2016, mentre l’INPS ha precisato che i dati richiesti sono di esclusiva competenza della Società e che l’“Istituto può solo comunicare l’entità dei debiti certificati da durc negativo”.
L’Ente chiede dunque come procedere secondo legge, ed in particolare se possano essere pagati in via sostitutiva, utilizzando le somme dovute all’appaltatore, in via prioritaria gli stipendi dovuti ai dipendenti interessati impiegati nell’appalto di cui si tratta e in via residuale i contributi previdenziali, per le somme rimanenti.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue.
L’intervento sostitutivo della stazione appaltante a fronte dell’inadempienza contributiva e retributiva dell’esecutore del contratto pubblico è disciplinato dall’art. 30, commi 5 e 6, D.Lgs. n. 50/2016, norme statali [1] in ordine alle quali questo Servizio può esprimere solo in via collaborativa alcune considerazioni, che possano essere di supporto all’Ente per l’individuazione in autonomia della soluzione da adottare nel caso concreto.
L’articolo 30, comma 5, D.Lgs. n. 50/2016 prevede che, in caso di inadempienza contributiva risultante dal DURC relativo a personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto ai competenti enti previdenziali e assicurativi.
Il successivo comma 6 del medesimo articolo 30 dispone che in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al comma 5 –per quanto qui rileva, dipendente dell’affidatario dell’appalto, impiegato nell’esecuzione del contratto– il responsabile unico del procedimento invita per iscritto l’impresa inadempiente a provvedervi entro i successivi quindici giorni. Ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il termine assegnato, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto.
Al riguardo si rileva che l’obbligo dell’intervento sostitutivo, in presenza di DURC irregolare, era stato già introdotto dal previgente art. 4, comma 2, D.P.R. n. 207/2010.
Per quanto concerne, invece, l’istituto dell’intervento sostitutivo in caso di inadempienza retributiva, si osserva che lo stesso è fissato come obbligo dall’art. 30, c. 6, D.Lgs. n. 50/2016, mentre era facoltativo nella previgente disciplina di cui all’art. 5, D.P.R. n. 207/2010 [2].
Venendo al quesito dell’Ente sulla possibilità di pagare prioritariamente in via sostitutiva le retribuzioni dei dipendenti e di versare l’importo residuo agli enti previdenziali e assicurativi, si osserva che il nuovo codice degli appalti, nel rendere obbligatorio anche l’intervento sostitutivo per l’inadempienza retributiva, oltre a quello relativo all’inadempienza contributiva, non specifica le modalità di attuazione del meccanismo sostitutivo, nell’ipotesi in cui siano riscontrate contemporaneamente entrambe le tipologie di inadempimento.
Sotto l’egida del previgente D.P.R. n. 207/2010 veniva naturale ritenere la priorità del pagamento in via sostitutiva dei contributi agli enti previdenziali e assicurativi, proprio sulla base della disciplina dell’istituto dell’intervento sostitutivo, recata dal d.p.r. in parola, in termini di obbligo in caso di inadempienza contributiva (art. 4, D.P.R. n. 207/2010) e di facoltà nell’ipotesi dell’inadempienza retributiva (art. 5, D.P.R. n. 207/2010) [3].
Allo stato della vigente normativa, invece, esprimendosi le disposizioni di cui all’art. 30, commi 5 e 6, in termini di obbligatorietà degli interventi sostitutivi ivi previsti –senza indicare alcuna priorità in relazione all’una o all’altra tipologia di crediti (contributivi e retributivi) in questione, rispettivamente vantati dagli istituti previdenziali e assicurativi e dal personale dipendente– qualora venga accertata l’irregolarità contributiva dell’impresa affidataria ed altresì il ritardo nel pagamento delle retribuzioni, appare ragionevole ritenere che la stazione appaltante provveda ai versamenti in via sostitutiva agli enti previdenziali e assicurativi ed ai lavoratori attraverso una ripartizione pro quota delle somme dovute all’esecutore del contratto.
A quest’ultimo riguardo, si precisa che i contributi e le retribuzioni sono quelli riferiti ai lavoratori impiegati nell’esecuzione del contratto di appalto tra la stazione appaltante e la Società affidataria, in capo alla quale è stata riscontrata l’irregolarità contributiva e retributiva, come si evince dalla formulazione testuale dei commi 5 e 6 dell’art. 30 del Codice dei contratti pubblici, che espressamente riferiscono l’intervento sostitutivo al “personale dipendente dell’affidatario o del subappaltatore … impiegato nell’esecuzione del contratto” [4].
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[1] La cui interpretazione spetta esclusivamente agli uffici statali competenti.
[2] Cfr., in dottrina, Antonio Pazzaglia, Le verifiche preliminari della P.A. con particolare riferimento al d.lgs. 18.04.2016 n. 50 (nuovo codice dei contratti pubblici) e alla disciplina di semplificazione sul DURC dettata dal D.M. 30.01.2015, su ITALIAPPALTI.IT, 09.12.2016. L’autore osserva, altresì, che mentre la verifica della regolarità contributiva e fiscale è obbligatoria, la verifica della regolarità retributiva è meramente eventuale dipendendo da un fatto (la conoscenza del ritardo) accessibile non già attraverso l’interrogazione di banche dati predeterminate, quanto invece attraverso l’acquisizione di informazioni altrimenti reperite, ad esempio su segnalazione dei dipendenti (o anche dei sindacati, n.d.r.).
[3] Cfr. il parere prot. n. 23035/2014 di questo Servizio
V. anche Confederazione delle province e dei comuni del nord (Co.Nord), risposta al quesito 24.03.2014 su "Intervento sostitutivo contratti pubblici"
[4] In tal senso, osserva, infatti, la dottrina, secondo cui l’art. 30 del D.lgs. n. 50/2016 “delimita il campo di operatività del meccanismo sostitutivo descritto alle sole ipotesi di inadempienza relative al personale dipendente dell’affidatario o del sub-affidatario impiegato nell’esecuzione del contratto” (Cfr. Antonio Pazzaglia, articolo cit.) (22.03.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

APPALTI: Sulla censura circa il mancato utilizzo di una centrale di committenza o di un’aggregazione ex art. 37, comma 3, del Dlgs. 50/2016 sul presupposto che, in relazione al valore della gara, il Comune dovrebbe essere considerato una stazione appaltante priva dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016.
Per quanto riguarda i requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016, finché non sarà approvata la disciplina attuativa di tale norma non vi sono i presupposti per formulare un giudizio di inadeguatezza della stazione appaltante.
Di conseguenza, nel periodo transitorio ogni ente locale, previa iscrizione nell’anagrafe unica dell’ANAC, può bandire e gestire come autonoma stazione appaltante tutte le procedure di gara a cui sia interessato, senza che questo possa mettere a rischio l’aggiudicazione.
Occorre infatti sottolineare che la violazione del principio di aggregazione e centralizzazione delle committenze, anche nei casi previsti dall’art. 37, comma 4, del Dlgs. 50/2016, non è sanzionabile con l’annullamento dell’intera procedura di gara in mancanza di parametri precostituiti che consentano di misurare la sproporzione tra la complessità della procedura e le competenze tecniche della stazione appaltante.
Questi parametri potranno essere forniti solo dal decreto che individuerà i requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 38, comma 2, del Dlgs. 50/2016 per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate.
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1. Il Comune di Remedello ha pubblicato all’albo pretorio on-line dal 27.04.2018 al 15.06.2018 un avviso esplorativo per sollecitare manifestazioni di interesse alla partecipazione a una procedura negoziata ex art. 36, comma 2-b, del Dlgs. 18.04.2016 n. 50 per la concessione trentennale della gestione della farmacia comunale.
2. Nel suddetto avviso, il valore annuo della concessione è stato indicato in € 154.000 (IVA esclusa). È stato inoltre precisato che il Comune intende incamerare una parte di questo valore mediante un triplice prelievo: (a) sotto forma di contributo una tantum al momento dell’aggiudicazione (€ 40.000); (b) con un canone annuo indicizzato (€ 2.000); (c) con un canone annuo di gestione in percentuale sul volume di affari annuo della farmacia, nella misura indicata nell’offerta e comunque non inferiore allo 0,5% (oltre all’IVA) che costituisce la base di gara.
3. Come puntualmente ricordato nell’avviso esplorativo, la società titolare dell’unica farmacia privata esistente nel territorio comunale aveva impugnato l’istituzione della farmacia comunale davanti al TAR Brescia, il quale con sentenza n. 313 del 06.03.2017 ha respinto il ricorso. È pendente l’appello in Consiglio di Stato (RG 4305/2017), ma senza sospensione della sentenza di primo grado.
4. In esito alla gara, condotta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il Comune, con determinazione del responsabile dell’Area Finanziaria n. 148 del 29.08.2018, ha disposto l’aggiudicazione della concessione a favore della controinteressata Mo.Fa. srl, unico soggetto a rispondere alla lettera di invito su tre che avevano manifestato interesse.
5. Contro l’aggiudicazione, e contro tutti gli atti di gara, ha proposto impugnazione ancora una volta la società titolare dell’unica farmacia privata esistente nel territorio comunale. Oltre all’annullamento degli atti impugnati è stato chiesto il risarcimento del danno.
6. Le censure sono sintetizzabili come segue:
...
   (ii) mancato utilizzo di una centrale di committenza o di un’aggregazione ex art. 37, comma 3, del Dlgs. 50/2016, sul presupposto che, in relazione al valore della gara, il Comune dovrebbe essere considerato una stazione appaltante priva dei requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016;
...
Sulla qualificazione della stazione appaltante
22. Per quanto riguarda i requisiti di qualificazione di cui all’art. 38 del Dlgs. 50/2016, finché non sarà approvata la disciplina attuativa di tale norma non vi sono i presupposti per formulare un giudizio di inadeguatezza della stazione appaltante.
Di conseguenza, nel periodo transitorio ogni ente locale, previa iscrizione nell’anagrafe unica dell’ANAC, può bandire e gestire come autonoma stazione appaltante tutte le procedure di gara a cui sia interessato, senza che questo possa mettere a rischio l’aggiudicazione.
23. Occorre infatti sottolineare che la violazione del principio di aggregazione e centralizzazione delle committenze, anche nei casi previsti dall’art. 37, comma 4, del Dlgs. 50/2016, non è sanzionabile con l’annullamento dell’intera procedura di gara in mancanza di parametri precostituiti che consentano di misurare la sproporzione tra la complessità della procedura e le competenze tecniche della stazione appaltante.
Questi parametri potranno essere forniti solo dal decreto che individuerà i requisiti tecnico-organizzativi di cui all’art. 38, comma 2, del Dlgs. 50/2016 per l’iscrizione nell’elenco delle stazioni appaltanti qualificate (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 21.03.2019 n. 266 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Terna dei subappaltatori e mancato possesso dei requisiti.
Domanda
In una gara di servizi sopra soglia comunitaria il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del codice, ad eccezione di quelli previsti dal comma 4 del medesimo articolo, in capo ai subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente alla gara?
Risposta
La terna dei subappaltatori, una delle questioni rientranti nella procedura di infrazione della Commissione Europea per mancanza di conformità di alcuni istituti giuridici italiani rispetto alle direttive comunitarie in materia di contratti pubblici, ha da sempre creato problemi applicativi evidenti in sede di procedura di gara. L’art. 105, co. 6, del codice testualmente recita “è obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori in sede di offerta, qualora gli appalti di lavori, servizi e forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35, o indipendentemente dall’importo a base di gara, riguardino le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa, come individuate dal comma 53 dell’articolo 1 della legge n. 190/2012 [1]».
L’indicazione nominativa della terna in sede di gara comporta il possesso, e la successiva verifica, dei requisiti di qualificazione e di moralità di cui all’art. 80 in capo ai subappaltatori, già nella fase di selezione del contraente, tanto che il concorrente deve anticipare anche per i soggetti della terna il rispettivo DGUE/dichiarazioni integrative, con possibile esclusione dello stesso ai sensi dell’art. 80, cc. 1 e 5, del codice, per difetto dei requisiti del subappaltatore (senza possibilità di sostituzione a differenza delle disposizioni comunitarie).
L’Autorità nel bando tipo n. 1, quale schema di disciplinare di gara standardizzato e vincolante per le gare sopra soglia con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, rivedendo la posizione dedicata al subappalto, ha previsto che l’omessa dichiarazione della terna o l’indicazione di un numero di subappaltatori inferiore non costituisce motivo di esclusione, ma comporta il divieto di subappaltare (sembrerebbe non sanabile con il soccorso istruttorio). Prosegue stabilendo che il mancato possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del Codice, ad eccezione di quelli previsti nel comma 4 del medesimo articolo, in capo ad uno dei subappaltatori indicati nella terna comporta l’esclusione del concorrente dalla gara.
Per dare una corretta lettura a quest’ultimo passaggio viene in aiuto la giurisprudenza, Tar Sicilia, Palermo, sentenza n. 1096 del 17.05.2018, dove in presenza di una terna con un solo subappaltore qualificato, condividendo il parere del Consiglio di Stato n. 2286 del 03.11.2016, fatto proprio anche dall’ANAC nella delibera n. 487 del 3.05.2017, ha precisato che occorre dare un’interpretazione comunitariamente orientata dell’art. 80, commi 1 e 5, del d.lgs. n. 50 del 18.04.2016, avente ad oggetto le cause di esclusione dalle gare di appalto.
Ciò posto, ha affermato che “quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l’esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.
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[1] Le attività definite maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa sono: a) trasporto di materiali a discarica per conto di terzi; b) trasporto, anche transfrontaliero, e smaltimento di rifiuti per conto di terzi; c) estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; d) confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; e) noli a freddo di macchinari; f) fornitura di ferro lavorato; g) noli a caldo; h) autotrasporti per conto di terzi; i) guardiania dei cantieri (20.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Affidamento nell’ambito dei 40mila euro e confronto tra preventivi/offerte.
Domanda
Nell’ambito di un procedimento di acquisizione di una commessa di esiguo importo (nell’ordine di 15mila euro), il RUP –in assenza di regolamentazione interna– ha proposto l’avvio di un procedimento semplificato ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. a), con richiesta di diversi preventivi senza, però, procedere alla definizione di criteri per la valutazione delle offerte presentate.
A detta del RUP, visto che si tratta di un procedimento semplificato e di una ipotesi che ammette anche l’affidamento diretto, nel caso di specie non sarebbe necessario fissare dei criteri di valutazione. Come responsabile del servizio ho, momentaneamente, sospeso il procedimento e vorremmo avere dei chiarimenti in merito.
Risposta
Il legislatore, come noto, con il nuovo codice dei contratti ha espresso una “prevalutazione” sull’adeguatezza dei procedimenti di acquisto utilizzabili in ambito ultra e sotto soglia comunitaria. A tal proposito, per effetto di tale “prevalutazione” ha individuato dei procedimenti estremamente semplificati caratterizzati, in particolare, dalla possibilità di affidamento diretto (per importi inferiori ai 40mila euro) per poi strutturare della procedure ad invito con la individuazione di un numero minimo di competitori.
Nel caso sottoposto all’attenzione –in assenza di specifiche particolari declinate in un regolamento interno della stazione appaltante– il RUP ha proposto piuttosto che l’affidamento diretto una procedura semplificata ad inviti e quindi la prospettiva di far competer e più soggetti/operatori economici.
Ora, pur vero che le prerogative della stazione appaltante si potevano esplicitare anche attraverso l’affidamento diretto, tra l’altro, anche con grande libertà sulla motivazione ma è altrettanto vero che nel momento in cui la procedura anche informale venisse strutturata innestando un meccanismo a competizione (il confronto e quindi la scelta tra più proposte tecnico/economiche) è del tutto evidente che “a monte” della procedura occorre fissare le regole partecipative e di competizione per ossequiare i tradizionali canoni di pubblicità, trasparenze e soprattutto pari condizioni di trattamento.
Pertanto si ritiene corretta la decisione del responsabile di servizio –che firma a valenza esterna ed impegna la stazione appaltante– di sospendere un procedimento di cui comunque risponde, fermo restando le responsabilità non solo interne del RUP.
A tal proposito è di sicuro rilievo –e di indubbi utilità pratica– un recentissimo parere espresso dall’ANAC in sedi di precontenzioso che affronta un caso del tutto simile.
Nel parere reso con la deliberazione n. 75 del 07.02.2019 si legge che “la semplificazione della procedura degli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro, introdotta dal d.lgs. n. 56/2017 allo scopo di consentire alla stazione appaltante di agire in modo più snello e flessibile con aumentati margini di autonomia gestionale, non ha intaccato l’obbligo del rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. TAR Piemonte Torino 22.03.2018, n. 353), stante il chiaro tenore letterale del comma 1 dell’art. 36.
Ciò implica che, in caso di consultazione di più operatori economici, i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono alla stazione appaltante di predefinire e rendere noti a tutti i soggetti interessati tramite l’atto iniziale della procedura, oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l’importo massimo stimato dell’affidamento e i requisiti di partecipazione, anche i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte”.
Indicazioni che ben potrebbero essere indicate in un regolamento interno e/o in un indirizzo di carattere generale adottato dallo stesso Segretario comunale e/o dai responsabili di servizio in sede di conferenza di servizi (13.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Partecipazione alla gara pubblica di impressa in concordato con continuità aziendale.
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   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione – Capacità finanziaria – Art. 84, d.lgs. n. 50 del 2016 - Epoca della gara – Individuazione.
   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – Inversione dei ruoli di mandante e mandataria – Art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016 – Limiti.
   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – Impresa in concordato con continuità aziendale – Mandataria – Esclusione.
   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Gara – Partecipazione – Ricorso per ammissione a concordato – Partecipazione a gara pubblica – Limiti.
   ● L’art. 84, d.lgs. n. 50 del 2016 là dove, come requisito speciale di capacità finanziaria, consente, negli appalti di valore superiore ai 20 milioni di euro, di richiedere ai concorrenti di fornire parametri economico-finanziari significativi certificati da società di revisione e che attestino l’esposizione finanziaria all’”epoca della gara”, è compatibile con una clausola del disciplinare che richiede al concorrente di documentare un patrimonio netto positivo risultante dall’ultimo bilancio approvato secondo la normativa vigente; in tal caso “l’epoca della gara” da prendere in considerazione deve considerare i tempi e modi previsti dal codice civile e dalla statuto per l’approvazione del bilancio e non coincide con il “giorno” di presentazione della domanda di partecipazione in gara (1).
   ● La possibilità, per i concorrenti in Raggruppamento temporaneo di imprese, di modificare la propria composizione per ragioni organizzative prevista dall’art. 48, d.lgs. n. 50 del 2016, non legittima una inversione dei ruoli di mandante e mandataria posta in essere al solo e dichiarato scopo di evitare la dichiarazione di anomalia dell’offerta; in tal caso si tratterebbe di una modifica sostanziale dell’offerta finalizzata ad eludere la sanzione espulsiva (2).
   ● L’art. 186-bis, comma 7, legge fallimentare (r.d. n. 267 del 1942) vieta all’impresa in concordato con continuità aziendale di assumere il ruolo di mandataria di Raggruppamento temporaneo di imprese (2).
   ● L’art. 186-bis della legge fallimentare (r.d. n. 267 del 1942), là dove consente che, anche dopo la presentazione di un ricorso per ammissione al concordato, una impresa possa essere autorizzata dal Tribunale fallimentare a partecipare ad una gara di appalto, deve essere coordinato sistematicamente con la disciplina dell’evidenza pubblica; la partecipazione dell’impresa non deve andare a discapito delle regole dell’evidenza pubblica; la posizione di impresa che ha formulato istanza di “concordato in bianco” (suscettibile di evolvere tanto in concordato di continuità che liquidatorio), il quale necessita di significativi tempi di legge per la sua definizione, è incompatibile con la fase di aggiudicazione di una gara pubblica; il concorrente, in tale fase, deve essere in grado, negli ordinari termini di legge di 60 giorni dall’aggiudicazione, di presentare la documentazione prevista dall’art. 186 bis ai fini della stipulazione del contratto e di prestare le necessarie garanzie (2).
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   (1) L’art. 84 consente alla stazione appaltante due alternative: o la richiesta di dati economico-finanziari significativi e certificati, ovvero la dimostrazione di una cifra di affari realizzata nei migliori cinque anni sugli ultimi dieci.
Si tratta, come ovvio vista la ratio della disposizione, di dati che, proprio perché devono essere “significativi”, non possono certo essere interpretati quali valori una tantum, che la parte può fare in modo di esibire “all’epoca in cui partecipa alla gara” intesa, secondo parte ricorrente, come il momento specifico di presentazione della domanda; è fin troppo ovvio come i dati civilistici di bilancio siano ampiamente suscettibili di oscillazione nel tempo in base a scelte anche di corto respiro della governance societaria, ma non per questo diventino tutti espressione di un “parametro economico-finanziario significativo”, cui invece si riferisce il senso della previsione di legge.
Il bilancio è espressione di un dato significativo non in quanto fotografa il risultato di un singolo giorno o viene redatto in momenti a scelta dell’interessato, ma in quanto, rispettoso delle scadenze di legge (art. 2364 c.c.) e delle previsioni dello statuto che la società non può scegliere di volta in volta di adattare, fotografa un andamento annuale, e dunque significativo nel tempo; esso deve evidenziare una attività economica che, nel complesso ed in un certo arco di tempo ha prodotto risultati positivi e non una scelta una tantum funzionale allo specifico obiettivo di consentire la partecipazione alla gara. Peraltro la legge pone quale requisito alternativamente idoneo a valutare la solidità economico-finanziaria di un concorrente la cifra di affari “per cinque anni” su un arco temporale di dieci, anche in tal caso evocando dati sintomatici di una certa continuità.
In questo contesto l’espressione “all’epoca in cui partecipa alla gara” riferita ai dati economico-finanziari, non può che essere intesa nel senso che il dato deve essere espresso da valori di bilancio i quali, seguendo a loro volta la normativa di riferimento, risultino coevi al periodo della gara; a tal proposito non può quindi che farsi riferimento all’ultimo bilancio approvato secondo le cadenze di legge e di statuto. Né vale obiettare che ciò escluderebbe i concorrenti costituitisi nello stesso anno della gara, posto che la normativa contempla ampiamente l’avvalimento di garanzie.
   (2) Ai sensi dell’art. 186-bis, r.d. n. 267/1942: “L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l'impresa presenta in gara… una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto…., l'impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale.”
Ai sensi dell’art. 110, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016, “L'ANAC, sentito il giudice delegato, può subordinare la partecipazione, l'affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti alla necessità che il curatore o l'impresa in concordato si avvalgano di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, che si impegni nei confronti dell'impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto o alla concessione, nei seguenti casi: a) se l'impresa non è in regola con i pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e dei versamenti dei contributi previdenziali e assistenziali; b) se l'impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l'ANAC individua con apposite linee guida.”
Non vi è ragione alcuna, pur in assenza di un esplicito coordinamento dell’art. 186-bis della l. fallimentare con il nuovo codice dei contratti pubblici, per ritenere implicitamente abrogato il divieto, del quale non sussiste, oltre ad alcuna abrogazione esplicita, neppure alcuna oggettiva incompatibilità con il nuovo codice.
Onde fugare ogni dubbio sul significato dell’art. 186-bis l.f, basti ricordare, da ultimo, Cass. SU n. 33013/2018 (la sentenza menziona il coordinamento tra il d.lgs. n. 163/2006 e l’art. 186-bis della legge fallimentare; con il d.lgs. n. 50 del 2016, tuttavia, non vi sono, come detto, novità significative) secondo cui: “Nel caso di specie, il d.lgs. n. 50 del 2016, art. 80 (Codice dei contratti pubblici) richiede, per l'accesso alle procedure ad evidenza pubblica, la necessaria sussistenza di una serie di requisiti i quali, secondo una consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, (Ad. Plen. sent. n. 8 del 2015), devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva e alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo di esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità.
Alla luce di questa premessa sistematica, si deve procedere ad una lettura coordinata del d.lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. a) (citato in motivazione dal Consiglio di Stato), e dell'art. 186-bis, comma 6 l.fall. dalla quale emerge che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico che si trovi in stato di fallimento, di liquidazione coatta, concordato preventivo, salvo il caso di concordato con continuità aziendale (cfr. d.lgs. n. 163 del 2006, art. 38, comma 1, lett. a); art. 186-bis, comma 5, l.fall.); tuttavia la regola, secondo la quale i soggetti in concordato in continuità possono partecipare a procedure di assegnazione, non si applica nel caso in cui l'impresa in concordato sia la mandataria in raggruppamento temporaneo di imprese.
In tale ipotesi, opera l'esclusione dalle procedure concorsuali per carenza dei requisiti soggettivi richiesti dalla norma. L'applicazione di tali norme, di stretta interpretazione legislativa, esclude addirittura il potere discrezionale in capo alla p.a., fondandosi sul divieto imposto ex lege, dettato in virtù d.lgs. n. 163 del 2006, citato art. 38 e art. 186-bis, comma 6, l.fall..”.
La ratio dell’esclusione per il caso della specifica posizione di mandataria della società in concordato si comprende agevolmente: nell’economia di un’ATI la mandataria è il punto di riferimento ineludibile della stazione appaltante e deve garantire la corretta esecuzione dell’appalto anche per le mandanti; la società in concordato con continuità aziendale (sempre ammesso e non concesso che a tale condizione sia assimilabile la posizione di Astaldi) è una società che, ex lege, per concorrere alle gare necessita di specifiche attestazioni di ragionevole capacità di adempimento del contratto in proprio e può, a determinate condizioni, anche essere obbligata a farsi garantire da un altro operatore; in mancanza del divieto si verificherebbe il paradosso che l’impresa che per legge necessita di essere garantita da terzi, sempre per legge, dovrebbe essere a sua volta responsabile in solido (con funzione sostanzialmente di garanzia) dell’esecuzione non solo della propria quota di obbligazioni ma di tutto l’oggetto dell’appalto (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 07.03.2019 n. 260 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Vantaggi gara telematica seduta pubblica virtuale.
Domanda
Quali vantaggi presenta una procedura di gara svolta attraverso le piattaforme telematiche?
Risposta
Le gare svolte mediante piattaforme telematiche, al di là dell’obbligo normativo stabilito dalle spending review e dell’autonomia negoziale che l’art. 37 del d.lgs. 50/2016 riconosce agli enti che le utilizzano, presentano alcuni vantaggi che a livello pratico si traducono in un’effettiva semplificazione in termini organizzativi e procedurali.
Oltre alla facilità nell’invitare gli operatori economici, alla riduzione del rischio derivante dalla cattiva conservazione o dalla tardiva consegna dei plichi da parte dell’ufficio protocollo, alla possibilità di nominare alcuni componenti interni della commissione giudicatrice, in quanto ai sensi dell’art. 77 del codice le gare telematiche sono considerate come gare “non complesse”, il vantaggio maggiore è sicuramente costituito dalla seduta pubblica virtuale.
La giurisprudenza si è pronunciata più volte su questo aspetto delle gare telematiche, definito in modo puntuale nella sentenza del TAR Campania, Napoli, sez. I sent. n. 725 del 02.02.2018, dove «il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini, è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi, ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato» (Consiglio di Stato Sezione V 21.11.2017 n. 5388; Consiglio di Stato sez. III 25.11.2016 n. 4990; Consiglio di Stato sez. III 03.10.2016 n. 4050).
Tale garanzia di trasparenza, imparzialità e immodificabilità delle offerte nelle procedure telematiche è tale da prevalere anche qualora nella lex specialis l’amministrazione aggiudicatrice si sia autovincolata alla seduta pubblica fisica, senza poi darvi seguito, in ragione dell’irrilevanza dell’omissione (TAR Puglia, Bari, sez. III sent. n. 1112 del 02.11.2017).
Altro aspetto positivo delle procedure di gara telematiche è la deroga allo “stand still”, ovvero il termine dilatorio per la stipula del contratto dei trentacinque giorni dall’invio della comunicazione di aggiudicazione, che non si applica, ai sensi dell’art. 32, co. 10, lett. b) nel caso di acquisti effettuati tramite il mercato elettronico nel sotto soglia.
Rilevante, inoltre, in termini di semplificazione la possibilità di formalizzare il rapporto negoziale, quale titolo giuridico che legittima il pagamento della prestazione, nel caso di approvvigionamenti effettuati tramite il Mepa, direttamente sulla piattaforma, mediante sottoscrizione digitale di un contratto generato in automatico dal sistema stesso, con disapplicazione nel caso di forniture e servizi, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 52/2012, dell’obbligo di richiedere i diritti di segreteria (06.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: E' legittima la scelta di non invitare il gestore uscente ad una procedura negoziata avente ad oggetto un servizio in continuità con quello precedente.
Premesso che quello in esame è un appalto sotto soglia e che la procedura su cui nello specifico si controverte non è aperta, bensì negoziata, va confermato il principio di carattere generale in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.
In particolare, il principio di rotazione -che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte- trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece –come ipotizzato dall’appellante– dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.
Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara –tanto più ove ripetuti nel tempo– che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.
Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26.10.2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee-guida n. 4).
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Il motivo non può trovare accoglimento.
Premesso infatti che quello in esame è un appalto sotto soglia e che la procedura su cui nello specifico si controverte non è aperta, bensì negoziata, va confermato il principio di carattere generale –su cui, da ultimi, Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854 e VI, 31.08.2017, n. 4125– in virtù del quale va riconosciuta l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti cd. “sotto soglia”.
In particolare, il principio di rotazione -che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da invitare a presentare le offerte- trova fondamento nell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento e non invece –come ipotizzato dall’appellante– dalle modalità di affidamento, di tipo “aperto”, “ristretto” o “negoziato”), soprattutto nei mercati in cui il numero di operatori economici attivi non è elevato.
Pertanto, anche al fine di dissuadere le pratiche di affidamenti senza gara –tanto più ove ripetuti nel tempo– che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che ove la procedura prescelta per il nuovo affidamento sia di tipo ristretto o “chiuso” (recte, negoziato), l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale.
Rileva quindi il fatto oggettivo del precedente affidamento in favore di un determinato operatore economico, non anche la circostanza che questo fosse scaturito da una procedura di tipo aperto o di altra natura.
Per l’effetto, ove la stazione appaltante intenda comunque procedere all’invito del precedente affidatario, dovrà puntualmente motivare tale decisione, facendo in particolare riferimento al numero (eventualmente) ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto ed alle caratteristiche del mercato di riferimento (in tal senso, si veda anche la delibera 26.10.2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee-guida n. 4).
Nel caso su cui si verte, dunque, la stazione appaltante aveva solo due possibilità: non invitare il gestore uscente o, in caso contrario, motivare attentamente le ragioni per le quali riteneva di non poter invece prescindere dall’invito.
La scelta di optare per la prima soluzione è dunque legittima, né in favore della soluzione contraria valgono considerazioni di tutela della concorrenza: invero, l’obbligo di applicazione del principio di rotazione negli affidamenti sotto-soglia è volto proprio a tutelare le esigenze della concorrenza in un settore nel quale è maggiore il rischio del consolidarsi, ancor più a livello locale, di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore risultati in precedenza aggiudicatari della fornitura o del servizio.
In particolare, per effetto del principio di rotazione l’impresa che in precedenza ha svolto un determinato servizio non ha più alcuna possibilità di vantare una legittima pretesa ad essere invitata ad una nuova procedura di gara per l’affidamento di un contratto pubblico di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, né di risultare aggiudicataria del relativo affidamento (ex multis, Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854; V, 31.08.2017, n. 4142).
Neppure può trovare accoglimento l’ulteriore profilo di censura secondo cui, nel caso di specie, il principio di rotazione non avrebbe potuto comunque trovare applicazione in ragione della non perfetta omogeneità tra le prestazioni oggetto dell’affidamento e quelle in precedenza rese da Co. s.p.a. in qualità di affidatario uscente.
Invero, la stessa circostanza che l’odierna appellante rivendichi la propria qualità di “gestore uscente” dà la misura dei limiti oggettivi di tale argomento, dal momento che in tanto può avere un senso spendere nel processo una tale circostanza, in quanto il nuovo affidamento nel quale si intende subentrare sia consustanziale al precedente.
In ogni caso, l’eccezione non è fondata.
Non è infatti sostenibile, alla luce delle risultanze di causa, che l’affidamento su cui attualmente si controverte presenti una sostanziale alterità qualitativa (ossia afferente la natura delle prestazioni richieste) rispetto al precedente affidamento assegnato a Co. s.p.a. nel 2016, alterità che del resto neppure viene individuata, almeno nei suoi contenuti essenziali, dall’appellante.
Al riguardo, non è pertinente il richiamo (a pag. 18 dell’atto di appello) fatto da Co. a quanto riportato nelle difese della stazione appaltante, per cui “tra la prima e la seconda gara è stato modificato, cosa di non poco conto, l’oggetto della gara”, dal momento che le stesse non fanno riferimento ad un’eventuale differenza tra la gara del 2016 assegnata a Co. ed a quella su cui attualmente si verte –differenza che si sarebbe dovuto riscontrare, nell’ottica argomentativa dell’appellante– bensì attengono, quanto alla prima, alla procedura negoziata di cui alla determinazione n. 112 del 15.05.2017, del tutto irrilevante in quanto di lì a poco annullata in autotutela.
Sul punto, già nel corso del precedente grado di giudizio la Stazione Zoologica di Napoli aveva chiarito che con la determinazione n. 112 del 2017 era stata bandita una “procedura negoziata per l’affidamento del servizio di portierato/reception per la sede di Napoli, la sede di Portici ed il servizio di ronda per il laboratorio in via ... n. 127 – Ischia”, poi annullata d’ufficio con determina n. 143 del 14.06.2017 in ragione, tra l’altro, della ritenuta contrarietà del bando con l’art. 51 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui la lettera di invito aveva inteso affidare, mediante lotto unico, sia i servizi di vigilanza che i servizi di portierato e reception, così precludendo l’accesso ai soggetti privi di licenza ex art. 134 Tulps.
In ragione di ciò, con successiva determina n. 327 del 29.11.2017, la stazione appaltante bandiva una nuova gara con oggetto quantitativamente ridotto rispetto alla precedente –in ciò stava la differenza denunciata dall’appellante– in quanto limitata al servizio di portierato/reception per la sede di Napoli e Portici (con “stralcio”, dunque, del servizio di ronda per il laboratorio di Ischia).
La specifica contestazione non è pertanto conferente con l’oggetto della controversia.
Sulla questione deve comunque concludersi, in termini generali, che –se è corretto affermare che l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, comma primo del d.lgs. n. 50 del 2016, proprio perché volta a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, logicamente presuppone una specifica situazione di continuità degli affidamenti, tale per cui un determinato servizio, una volta raggiunta la scadenza contrattuale, potrebbe essere ciclicamente affidato mediante un nuova gara allo stesso operatore– ciò non implica però che i diversi affidamenti debbano essere ognuno l’esatta “fotocopia” degli altri.
In breve, ciò che conta è l’identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque –nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo)– che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime.
In questi termini di grandezza va dunque letta la norma di legge in precedenza richiamata, ad escludere cioè che la procedura di selezione del contraente si risolva in una mera rinnovazione –in tutto o in parte, e comunque nei suoi contenuti qualificanti ed essenziali– del rapporto contrattuale scaduto, dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza a discapito degli operatori più deboli del mercato cui, nel tempo, sarebbe sottratta la possibilità di accedere ad ogni prospettiva di aggiudicazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 05.03.2019 n. 1524 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Rapporti tra rotazione e acquisti extra mercato elettronico fino a 5mila euro.
Domanda
In uno degli ultimi contributi pubblicati sulla rivista si faceva riferimento alle indicazioni espresse sull’innalzamento della soglia (fino a 5mila euro) per cui il RUP non ha alcun obbligo di procedere con l’acquisto attraverso il mercato elettronico.
Vorremmo dei chiarimenti sui rapporti tra questa opzione e il vincolo della rotazione considerato che le linee guida n. 4 dell’ANAC ammettono delle deroghe nel caso di micro acquisti.
Risposta
Come si puntualizza nel quesito il legislatore della legge di bilancio (legge 145/2019) ha introdotto alcune semplificazioni in tema di procedimenti di acquisto. In particolare, per ciò che in questa sede interessa con il comma 130 ha modificato la legge finanziaria n. 296/2006 innalzando la soglia di “franchigia” rispetto al generale obbligo degli acquisti di beni e servizi in ambito sottosoglia dal mercato elettronico.
Dal primo gennaio 2019, in effetti, il RUP (in quanto soggetto competete a proporre i procedimenti di acquisto) potrebbe suggerire (o direttamente avviare qualora coincidesse con la figura del dirigente/responsabile del servizio) acquisti extra mercato per importi fino ai 5mila euro (importi inferiori da intendersi al netto dell’IVA).
La determinazione di affidamento (e già prima, se il procedimento non si sostanziasse in un affidamento diretto) non richiede neppure particolari motivazioni considerato che è intervenuta nel caso di specie una “prevalutazione” del legislatore.
Ciò che il RUP deve evitare, evidentemente, è da un lato il frazionamento della commessa (entro l’anno finanziario) nel secondo caso chiarire i rapporti con la rotazione.
A sommesso avviso, nel momento in cui il RUP procedesse con un acquisto extra mercato elettronico deve aver presente il fabbisogno dell’anno. Pertanto, se ha cognizione modo dettagliato del fabbisogno e questo superasse l’importo di cui si parla non è corretto –ad avviso di chi scrive– frazionare l’acquisto perché azione corretta è quella di procedere con una gara (pur informale, pur nei termini di una procedura negoziata semplificata o, ancora, in una procedura aperta). Qualora, nonostante quanto appena evidenziato, il RUP di determinasse con l’utilizzo dell’opzione è chiaro che la stessa non potrà essere reiterata per violazione della norma.
Con riferimento ai rapporti con la rotazione il RUP a sommesso parere, deve rammentare che la rotazione costituisce criterio cardine dal quale ci si può discostare solo con adeguata motivazione (al netto delle previsioni di deroga entro i mille euro). Pertanto si tratta di assunzione di precise responsabilità. Nel caso di un primo acquisto entro i 5mila euro e poi successiva procedura negoziata semplificata, il problema è quello se si possa o meno invitare il primo affidatario.
Ciò può avvenire solamente con adeguata motivazione nella determina a contrattare. Problemi non si pongono nel caso in cui la competizione risulti formalmente (con una adeguato avviso pubblico). È bene rammentare, infine, che l’ANAC nel sottoporre a consultazione la modifica delle linee guida n. 4 (in funzione di adeguamento alle modifiche apportate dalla legge di bilancio 145/2018) ha richiesto agli stakeholders riflessioni anche su questo aspetto ovvero sui rapporti tra rotazione e acquisti extra mercato elettronico fino a 5mila euro con alcune considerazioni.
Sotto si riporta integralmente la puntualizzazione espressa dall’autorità anticorruzione (e le preoccupazioni di una eventuale deroga al criterio dell’alternanza: “Altra esigenza di modifica che deriva dalla novella introdotta con la richiamata legge di bilancio potrebbe attenere alla soglia di rilevanza individuata per il ricorso alla rotazione. Al punto 3.7 delle Linee guida n. 4, è stabilito che negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre o in atto equivalente. La soglia scelta per la suddetta deroga era stata individuata con riferimento alla soglia prevista dalla normativa vigente per il ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione, ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 o al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. Il comma 130 dell’art. 1 della citata legge 145/2018 prevede la modifica dell’articolo 1, comma 450, della legge 27.12.2006, n. 296, con innalzamento della relativa soglia a 5.000 euro. Andrebbe pertanto valutata l’opportunità di innalzare a 5.000 euro anche la soglia introdotta nelle Linee guida n. 4 con riferimento all’obbligo di rotazione. Tale modifica comporterebbe sicuramente una semplificazione, ma al tempo stesso, avrebbe un impatto significativo su un numero estremamente elevato di affidamenti di piccolo importo (sarebbe circa 4 milioni il numero medio annuo di affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro)” (27.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Diniego di iscrizione nella white list di società che ha costituito associazione antiraket.
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   ● Informativa antimafia - White list – Iscrizione – Verifica presupposti - Criteri – Gli stessi criteri che presiedono l’informativa antimafia
   ● Informativa antimafia - White list – Iscrizione – Diniego - Per infiltrazione mafiosa – Società che ha costituito associazione antiraket – Irrilevanza ex se.
   ● Il diniego di iscrizione nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori (white list) non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa é disciplinato dagli stessi principi che regolano l’interdittiva antimafia, in quanto si tratta di misure volte alla salvaguardia dell'ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione (1).
   ● Non è ostativo al diniego di iscrizione alla whait liste la circostanza che la società che ha presentato la relativa istanza abbia costituito una associazione antiracket (2).
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   (1) Cons. St., sez. I, 01.02.2019, n. 337; id. 21.09.2018, n. 2241.
Ha chiarito la Sezione (24.01.2018, n. 492) che le disposizioni relative all'iscrizione nella cd. white list formano un corpo normativo unico con quelle dettate dal codice antimafia per le relative misure antimafia (comunicazioni ed informazioni), tanto che, come chiarisce l'art. 1, comma 52-bis, l. n. 190 del 2012, introdotto dall'art. 29, comma 1, d.l. n. 90 del 2014 convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114 del 2014, "l'iscrizione nell'elenco di cui al comma 52 tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria anche ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti relativi ad attività diverse da quelle per la quali essa è stata disposta"; “l'unicità e l'organicità del sistema normativo antimafia vietano all'interprete una lettura atomistica, frammentaria e non coordinata dei due sottosistemi -quello della cd. white list e quello delle comunicazioni antimafia- che, limitandosi ad un criterio formalisticamente letterale e di cd. stretta interpretazione, renda incoerente o addirittura vanifichi il sistema dei controlli antimafia”.
Anche in relazione al diniego di iscrizione nella white list –iscrizione che presuppone la stessa accertata impermeabilità alla criminalità organizzata– è sufficiente il pericolo di infiltrazione mafiosa fondato su un numero di indizi tale da rendere logicamente attendibile la presunzione dell’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata.
Ha aggiunto la Sezione che la normativa antimafia è espressione della potestà di cui all’art. 117, comma 1, lett. h) …. “ordine pubblico e sicurezza” ed e) … “tutela della concorrenza…” Cost., in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla CEDU, sul presupposto che la formula elastica adottata dal legislatore per la disciplina delle interdittive antimafia –che consente di procedere in tal senso anche solo su base indiziaria– deve ritenersi quale corretto bilanciamento dei valori coinvolti. Infatti, se da una parte è opportuno fornire adeguata tutela alla libertà di esercizio dell’attività imprenditoriale, dall’altra non può che considerarsi preminente l’esigenza di salvaguardare l’interesse pubblico al presidio del sistema socio-economico da qualsivoglia inquinamento mafioso (Cons. St., sez. III, 09.10.2018, n. 5784).
Non vi sono dubbi che l’esigenza di tutela della libertà di tutti i cittadini e di salvaguardia della convivenza democratica sono finalità perfettamente coincidenti con i principi della CEDU, ed anche la formula “elastica” adottata dal legislatore nel disciplinare l’informativa interdittiva antimafia su base indiziaria ha il suo fondamento nella ragionevole esigenza del bilanciamento tra la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost. e l’interesse pubblico alla salvaguardia dell’ordine pubblico e alla prevenzione dei fenomeni mafiosi che, del resto, mediante l’infiltrazione nel tessuto economico e nei mercati, compromettono anche –oltre alla sicurezza pubblica– il valore costituzionale di libertà economica, indissolubilmente legato alla trasparenza e alla corretta competizione nelle attività con cui detta libertà si manifesta in concreto nei rapporti tra soggetti dell’ordinamento.
Ha ancora chiarito la Sezione (n. 5784 del 2018) che per quanto poi concerne la "presunzione di non colpevolezza", il giudizio, fondato secondo il criterio del "più probabile che non", costituisce un regola che si palesa "consentanea alla garanzia fondamentale della presunzione di non colpevolezza", di cui all’art. 27, comma 2, Cost., cui è ispirato anche il punto 2 del citato art. 6 CEDU, in quanto "non attiene ad ipotesi di affermazione di responsabilità penale" (Cass. civ., sez. I, 30.09.2016, n. 19430).
Da molto tempo, infatti, le consorterie di tipo mafioso hanno esportato fuori dai tradizionali territori di origine l’uso intimidatorio della violenza ed hanno creato vere e proprie holding. Si tratta di quelle aree opache nelle quali notoriamente i proventi di attività illecite vengono reinvestiti in imprese formalmente estranee (perché intestate a prestanome “puliti”) e dispersi in una miriade di società collegate da vincoli di vario tipo con l’organizzazione criminale.
Il legislatore, allontanandosi dal modello della repressione penale, ha conseguentemente impostato l'interdittiva antimafia come strumento di interdizione e di controllo sociale, al fine di contrastare le forme più subdole di aggressione all'ordine pubblico economico, alla libera concorrenza ed al buon andamento della Pubblica amministrazione. Il carattere preventivo del provvedimento prescinde, quindi, dall'accertamento di singole responsabilità penali, essendo il potere esercitato dal Prefetto espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata (Cons. St., sez. III, 30.01.2015, n. 455; 23.02.2015, n. 898).
   (2) Ha affermato la Sezione che la costituzione di una associazione antiracket è un nuovo strumento utilizzato dalla mafia per insinuarsi nell’economia del Paese: accreditarsi l’opinione pubblica e le forze dell’ordine, passando per vittima della criminalità organizzata, di cui, invece, si muovono le fila. Passare per vittima di un reato può essere un ottimo espediente per celare di essere, invece, tra i mandanti dello stesso (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 20.02.2019 n. 1182 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Misure per Antiriclaggio e prevenzione della corruzione: un possibile collegamento?
Domanda
La nuova normativa in materia di antiriclaggio obbliga il comune al collegamento con il sistema anticorruzione dell’Ente e quindi all’introduzione di specifiche disposizioni all’interno del PTPCT?
Risposta
Il 19.11.2018 sono state pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 269 le “istruzioni sulla comunicazione di dati e informazioni concernenti le operazioni sospette da parte degli uffici delle pubbliche amministrazioni”, del 23.04.2018, dell’Unità di Informazione Finanziaria per l’Italia (UIF) istituita presso la Banca d’Italia.
Con esse sono state dettate specifiche linee guida per le pubbliche amministrazioni, chiamate ad adottare le necessarie procedure interne per l’attuazione delle misure di antiriciclaggio. In particolare sono stati definiti quegli specifici indicatori di anomalia nel contesto della pubblica amministrazione, la cui mancanza aveva determinato, fino ad oggi, le principali difficoltà nell’applicazione della vigente normativa di settore, il d.lgs. 21.11.2007, n. 231.
Quest’ultimo, come di recente modificato dal d.lgs. 25.05.2017, n. 90, prevedeva infatti all’art. 10, comma 4, che la UIF adottasse, al fine di consentire lo svolgimento di analisi finanziarie mirate a far emergere fenomeni di riciclaggio e di finanziamento del terrorismo, apposite istruzioni recanti “i dati e le informazioni da trasmettere, le modalità e i termini della relativa comunicazione nonché gli indicatori per agevolare la rilevazione delle operazioni sospette”.
Con l’entrata in vigore del decreto legislativo 90/2017, il raggio di azione entro il quale le pubbliche amministrazioni possono muoversi, effettuando i dovuti controlli e l’eventuale comunicazione alla UIF, è stato circoscritto alle specifiche aree di competenza richiamate all’art. 10, comma 1, del d.lgs. 231/2017:
   a) procedimenti finalizzati all’adozione di provvedimenti di autorizzazione o concessione;
   b) procedure di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi secondo le disposizioni di cui al codice dei contratti pubblici;
   c) procedimenti di concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzioni di vantaggi economici di qualunque genere a persone fisiche ed enti pubblici e privati.
Con riferimento a ciascuno dei suddetti ambiti –che è bene notare– coincidono perfettamente con i settori a maggior rischio corruttivo individuati dalla legge “anticorruzione” della legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190), la UIF, nelle proprie istruzioni, detta specifici indicatori di anomalia connessi:
   a) con l’identità o il comportamento del soggetto a cui è riferita l’operazione;
   b) con le modalità di esecuzione delle operazioni, e declinati per:
      – il settore appalti e contratti pubblici
      – il settore finanziamenti pubblici
      – il settore immobili e commercio.
Le pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 10, comma 4, del decreto legislativo 231/2017, “nel quadro dei programmi di formazione continua del personale realizzati in attuazione dell’articolo 3 del decreto legislativo 01.12.2009, n. 178, adottano misure idonee ad assicurare il riconoscimento, da parte dei propri dipendenti delle fattispecie meritevoli di essere comunicate ai sensi del presente articolo.”
Codifica di aree e procedimenti a rischio, individuazione di un responsabile (qui antiriciclaggio, alias “gestore”), formazione tecnica del personale, obbligo di comunicazioni ad un’autorità centrale, indicatori di comportamenti illeciti: sono tanti i punti di contatto che avvicinano la normativa “antiriciclaggio” a quella dell’“anticorruzione” della legge Severino.
Ciò fa, conseguentemente, propendere per una gestione ed un coordinamento unitario degli adempimenti di legge, richiesti dal legislatore nei due diversi ambiti; con la possibilità di arricchire il piano di prevenzione della corruzione e della trasparenza di una nuova sezione, i cui contenuti potrebbero ben intrecciarsi ai principi del risk assessment e risk management, sui quali muove l’intero PTPCT.
Per rispondere al quesito, è bene rilevare, comunque, che nessun obbligo di collegamento è previsto dalla legge, essendo, quindi, lasciato all’ente la possibilità di definire i confini e le modalità per l’effettuazione del controllo sul riciclaggio e sul finanziamento al terrorismo.
Il legislatore non ha, peraltro, stabilito per le pubbliche amministrazioni alcuna sanzione per mancata attuazione delle disposizioni “antiriciclaggio”; è unicamente previsto all’art. 10, comma 6, d.lgs. 231/2007, che l’inosservanza delle norme assume rilievo ai fini dell’articolo 21, comma 1-bis, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, determinandosi responsabilità dirigenziale con conseguente eventuale decurtazione dell’indennità di risultato.
Per concludere, ciò che è valso e vale per l’applicazione della legge “anticorruzione” vale per la materia dell’“antiriciclaggio”: solo una forte volontà politica degli organi di indirizzo e di governo delle pubbliche amministrazioni –che, eventualmente, giochino anche la carta delle complementarietà delle disposizioni normative– può consentire una piena attuazione degli utili strumenti messi a disposizione dal legislatore (19.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

LAVORI PUBBLICI: Giurisdizione giudice amministrativo nella controversia per l’annullamento della revoca dell’autorizzazione al subentro dell’esecutrice di lavori.
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Giurisdizione – Contratti della Pubblica amministrazione – Subentro – Autorizzazione – Revoca – Impugnazione – Giurisdizione giudice amministrativo.
La domanda di annullamento della revoca dell’autorizzazione al subentro dell’esecutrice di lavori rientra nell’ambito della giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, secondo quanto disposto dal comma 1 dell’art. 7 c.p.a., costituendo la revoca espressione di un potere amministrativo autoritativo, frutto di una valutazione tipicamente amministrativa (1).
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   (1) Ha aggiunto il Tar che ugualmente rientra nell’ambito della giurisdizione amministrativa la relativa domanda risarcitoria.
Non sussiste, invece, la giurisdizione amministrativa con riguardo alla richiesta di risarcimento del danno formulata nei confronti dei convenuti funzionari comunali sussistendo la giurisdizione del giudice ordinario, in base a quanto affermato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nel loro ruolo di giudice dei conflitti di giurisdizione ex art. 111, ultimo comma, Cost., a partire dall’ordinanza n. 13659 del 2006, secondo cui “ai fini della risoluzione del problema processuale non rileva stabilire se il F. abbia agito quale organo dell'Università, ovvero, a causa del perseguimento di finalità private, si sia verificata la cd. "frattura" del rapporto organico. Nell'uno, come nell'altro caso, l'azione risarcitoria è proposta nei confronti del funzionario in proprio, e, quindi, nei confronti di un soggetto privato, distinto dall'amministrazione, con la quale, al più, può risultare solidalmente obbligato (art. 28 Cost.). La questione di giurisdizione, infatti, dalla quale esulano le altre sopra accennate, va risolta esclusivamente sulla base dell'art. 103 Cost., che non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie di cui non sia parte una pubblica amministrazione, o soggetti ad essa equiparati”.
Tale lettura è stata di recente confermata anche dall’ordinanza n. 19677 del 2016, con cui le SS.UU. della Corte di Cassazione, nel richiamare l’ordinanza del 2006 e quelle n. 5914 del 2008, n. 11932 del 2010 e n. 5408 del 2014, hanno ribadito che “presupposto della giurisdizione amministrativa secondo la Carta costituzionale è, …omissis…, che la tutela giurisdizionale coinvolgente le situazioni giuridiche nella giurisdizione di legittimità ed in quella esclusiva debba avere luogo con la partecipazione in posizione attiva o passiva della pubblica amministrazione o del soggetto che, pur non facendo parte dell'apparato organizzatorio di essa, eserciti le attribuzioni dell'Amministrazione, così ponendosi come pubblica amministrazione in senso oggettivo”, e hanno rilevato che “il profilo della giurisdizione amministrativa in questi termini trova conferma nel codice del processo amministrativo, atteso che, …omissis…, l'art. 7, comma 1, nell'individuare la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie, di diritti soggettivi, riferisce tali controversie a ‘l'esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo’ e le dice riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all'esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni…omissis… Tale precisazione evidenzia in modo indubitabile che la controversia riguarda quelle forme di esercizio del potere in quanto poste in essere dall'Amministrazione, il che non lascia dubbi sul fatto che soggettivamente la controversia esige che una delle parti sia la pubblica amministrazione e l'altra il soggetto che faccia la questione sull'interesse legittimo o sul diritto soggettivo. Il dubbio sulla possibilità che la controversia possa riguardare la lesione di interessi legittimi o di diritti soggettivi fra tale soggetto e colui che agisca per l'Amministrazione con nesso di rappresentanza organica è, pertanto, chiaramente fugato. Lo è ancora di più quando si legge il comma 2 dello stesso articolo, là dove esso proclama che per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono anche i soggetti ad esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo: è nuovamente palese che ci si riferisce al profilo oggettivo della pubblica amministrazione o di chi ad essa è equiparato” (Tar Veneto, sez. III, 28.08.2018, n. 871) (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 14.02.2019 n. 847 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La Corte di giustizia UE ritiene legittima la disciplina processuale dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. a condizione che i vizi degli atti siano conoscibili dagli interessati.
La Corte di giustizia UE afferma la compatibilità con il diritto europeo della disciplina processuale nazionale relativa alla immediata impugnazione, entro un breve termine decadenziale, delle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di gara (art. 120, comma 2-bis, c.p.a.), a condizione che i vizi di legittimità degli atti siano conoscibili dagli interessati:
   ● CURIA - ordinanza C-54/18;
   ● Corte giust. comm. ue, Sez. IV, ordinanza 14.02.2019, C-54/18 (commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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La Corte di giustizia UE afferma la compatibilità con il diritto europeo della disciplina processuale nazionale relativa alla immediata impugnazione, entro un breve termine decadenziale, delle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di gara (art. 120, comma 2-bis, c.p.a.), a condizione che i vizi di legittimità degli atti siano conoscibili dagli interessati.
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Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. IV, ordinanza 14.02.2019, C- 54/18 – Cooperativa Animazione Valdocco
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   ● Giustizia amministrativa – Contratti pubblici – Rito speciale in materia di ammissioni ed esclusioni – Onere di immediata impugnazione – Termine di trenta giorni dalla comunicazione – Legittimità – Condizioni.
   ● Giustizia amministrativa – Contratti pubblici – Rito speciale in materia di ammissioni ed esclusioni – Onere di immediata impugnazione dell’ammissione di altri concorrenti – Termine di trenta giorni dalla comunicazione – Preclusione alla successiva contestazione delle ammissioni – Legittimità – Condizioni.
   ● La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2-quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata (1).
   ● La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli 1 e 2-quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata (2).
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   (1-2) I. – Con l’ordinanza in rassegna (in www.lamministrativista.it del 19.02.2019, con nota di S. TRANQUILLI) la Corte di giustizia dell’UE –chiamata a pronunciarsi in sede di rinvio pregiudiziale dal Tar per il Piemonte, sez. I, con l’ordinanza 17.01.2018, n. 88 (in Foro. It., 2018, III, 85, nonché oggetto della News US in data 01.02.2018,)– ha ritenuto non in contrasto con il diritto europeo la disciplina processuale interna che impone la immediata impugnazione, entro un termine decadenziale, delle ammissioni ed esclusioni dalle procedure di gara, a condizione però che tali provvedimenti siano conosciuti o conoscibili dagli interessati, così che gli stessi possano apprezzarne gli eventuali profili di illegittimità, anche rispetto al diritto europeo.
   II. – La fattispecie che ha portato al rinvio pregiudiziale, da parte del Tar per il Piemonte, alla Corte di giustizia UE può essere così sintetizzata:
   − un Consorzio intercomunale per la gestione di servizi sociali ha bandito una gara per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla quale hanno partecipato otto concorrenti;
   − la stazione appaltante ha pubblicato sul profilo del committente e comunicato individualmente agli operatori economici l’atto di ammissione dei concorrenti alla procedura, ha poi svolto la procedura selettiva ed ha quindi aggiudicato la gara alla prima graduata;
   − l’impresa seconda graduata, che non aveva posto in essere alcuna impugnativa dell’atto di ammissione dei concorrenti alla procedura, ha gravato l’aggiudicazione davanti al Tar per il Piemonte, proponendo censure avverso gli atti di gara e l’aggiudicazione e lamentando altresì la mancata esclusione del RTI risultato aggiudicatario, per assenza in capo alle ditte mandanti di requisiti di partecipazione; in particolare la ricorrente ha contestato: la presentazione da parte del RTI aggiudicatario di una cauzione provvisoria di importo inferiore a quanto previsto dalla normativa di gara, ritenendo che sul punto non fosse peraltro attivabile il soccorso istruttorio (1° motivo); la carenza in capo a due mandanti del RTI di requisiti di fatturato nella misura richiesta (2° e 3° motivo); attribuzione dei punteggi in relazione all’offerta tecnica dell’aggiudicatario (4° motivo); il mancato svolgimento della verifica di anomalia (5° motivo) e, infine, l’illegittima composizione della commissione di gara (6° motivo);
   − sono stati presentati motivi aggiunti, che riproducono sostanzialmente le censure già articolate nel ricorso introduttivo del giudizio, mentre non risulta proposto ricorso incidentale;
   − la stazione appaltante e il controinteressato hanno eccepito la irricevibilità del ricorso, in quanto proposto avverso l’aggiudicazione definitiva, mentre, vertendo su questioni di ammissione alla procedura, avrebbe dovuto essere proposto entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’atto di ammissione dei concorrenti alla gara, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.;
   − il Tar ha pronunciato sentenza non definitiva nella quale ha, in primo luogo, esaminato e respinto le censure avverso le operazioni di gara e l’aggiudicazione, in particolare ritenendo infondati i motivi 1°, 4°, 5° e 6° sopra indicati; passando poi all’esame dei motivi 2° e 3°, attinenti alla carenza in capo a società mandanti del RTI di requisiti di fatturato specifico richiesti a pena di esclusione per partecipare alla procedura di gara, il collegio, dopo aver premesso che l’applicazione dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. avrebbe condotto in relazione a dette doglianze alla declaratoria di irricevibilità per tardività del ricorso, ha stabilito di procedere, con separata ordinanza, al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, con conseguente sospensione del giudizio, ritenendo rilevante e decisiva la questione di compatibilità della suddetta normativa con il diritto europeo;
   − dando seguito a quanto previsto nella sentenza non definitiva, con l’ordinanza n. 88 del 17.01.2018 il Tar per il Piemonte, sez. I, ha quindi rimesso la questione di compatibilità comunitaria alla Corte UE.
In particolare il Tar ha posto alla Corte di giustizia UE i seguenti quesiti interpretativi:
      a) “se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti”;
      b) “se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale quale l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato”.
   III. – Nell’ordinanza in rassegna la Corte di giustizia UE giunge alla elaborazione delle massime riportate sulla base del seguente percorso argomentativo:
   − sulla prima questione:
      c) ai sensi dell'art. 2-quater della direttiva 89/665, gli Stati membri possono stabilire termini per presentare un ricorso avverso una decisione presa da un'amministrazione aggiudicatrice nel quadro di una procedura di aggiudicazione di un appalto disciplinata dalla direttiva 2014/24, aggiungendo che il termine in parola deve essere di almeno dieci giorni civili dal giorno successivo all’invio della comunicazione, se la spedizione è avvenuta per fax o per via elettronica, oppure di almeno quindici giorni, se la spedizione è avvenuta con altri mezzi di comunicazione o di almeno dieci giorni civili a decorrere dal giorno successivo alla data di ricezione della decisione dell'amministrazione aggiudicatrice, precisando altresì che la comunicazione della decisione dell'amministrazione aggiudicatrice ad ogni offerente o candidato è accompagnata da una relazione sintetica dei motivi pertinenti;
      d) dallo stesso tenore letterale dell'art. 2-quater della direttiva 89/665 si evince quindi che un termine di 30 giorni, come quello di cui trattasi nel procedimento principale, in cui i ricorsi contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici disciplinati dalla direttiva 2014/24 devono essere proposti, a decorrere dalla loro comunicazione alle parti interessate, a pena di decadenza, è, in linea di principio, compatibile con il diritto dell'Unione, a condizione che tali provvedimenti siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti;
      e) l’art. 1, par. 1, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri l'obbligo di garantire che le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e quanto più rapido possibile:
         e1) la fissazione di termini di ricorso a pena di decadenza consente di realizzare l'obiettivo di celerità perseguito dalla direttiva 89/665, obbligando gli operatori a contestare entro termini brevi i provvedimenti preparatori o le decisioni intermedie adottate nell'ambito del procedimento di aggiudicazione di un appalto;
         e2) nel definire le modalità procedurali dei ricorsi giurisdizionali gli Stati membri devono garantire che non sia compromessa né l'efficacia della direttiva 89/665 né i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell'Unione, in particolare il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall'articolo 47 della Carta, il che presuppone che i termini prescritti per proporre siffatti ricorsi inizino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza dell'asserita violazione di dette disposizioni;
      f) ne consegue che una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati è compatibile con la direttiva 89/665 solo a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti, tale da garantire che i suddetti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell'Unione dagli stessi lamentata;
      g) il giudice del rinvio osserva tuttavia che l'offerente che intenda impugnare un provvedimento di ammissione di un concorrente deve proporre il proprio ricorso entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla sua comunicazione, vale a dire in un momento in cui egli spesso non è in grado di stabilire se abbia realmente interesse ad agire, non sapendo se alla fine il suddetto concorrente sarà l'aggiudicatario oppure se sarà egli stesso nella posizione di ottenere l'aggiudicazione; occorre rammentare al riguardo che:
         g1) l'art. 1, par. 3, della direttiva 89/665 impone agli Stati membri di garantire che le procedure di ricorso siano accessibili, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l'aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione;
         g2) quest'ultima disposizione è applicabile, segnatamente, alla situazione di qualunque offerente che ritenga che un provvedimento di ammissione di un concorrente a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico sia illegittimo e rischi di cagionargli un danno, in quanto simile rischio è sufficiente a giustificare un immediato interesse ad impugnare detto provvedimento, indipendentemente dal pregiudizio che può inoltre derivare dall' assegnazione dell'appalto ad un altro candidato;
         g3) la decisione di ammettere un offerente a una procedura d'appalto configura un atto che, in forza dell'art. 1, par. 1, e dell'art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva 89/665, può costituire oggetto di ricorso giurisdizionale autonomo;
   − sulla seconda questione:
      h) la direttiva 89/665 deve essere interpretata nel senso che essa non osta, in linea di principio, ad una normativa nazionale che prevede che ogni ricorso avverso una decisione dell'amministrazione aggiudicatrice debba essere proposto nel termine all'uopo previsto e che qualsiasi irregolarità del procedimento di aggiudicazione invocata a sostegno di tale ricorso vada sollevata nel medesimo termine a pena di decadenza talché, scaduto tale termine, non sia più possibile impugnare detta decisione o eccepire la suddetta irregolarità, purché il termine in parola sia ragionevole;
      i) tale interpretazione è fondata sulla considerazione secondo cui la realizzazione completa degli obiettivi perseguiti dalla direttiva 89/665 sarebbe compromessa se ai candidati e agli offerenti fosse consentito far valere, in qualsiasi momento del procedimento di aggiudicazione, infrazioni alle norme di aggiudicazione degli appalti, obbligando quindi l'amministrazione aggiudicatrice a ricominciare l'intero procedimento al fine di correggere tali infrazioni; un comportamento del genere, potendo ritardare senza una ragione obiettiva l'avvio delle procedure di ricorso che la direttiva 89/665 impone agli Stati membri di porre in essere, è tale da nuocere all'applicazione effettiva delle direttive dell'Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici;
      j) ne discende che la direttiva 89/665, e in modo del tutto particolare il suo art. 2-quater, deve essere interpretata nel senso che essa non osta, in linea di principio, a che, in difetto di un ricorso avverso una decisione di un' amministrazione aggiudicatrice entro il termine di 30 giorni previsto dalla normativa italiana, non sia più possibile per un offerente eccepire l'illegittimità di tale decisione nell'ambito di un ricorso diretto contro un atto successivo;
      k) non può tuttavia escludersi che, in particolari circostanze o in considerazione di talune delle loro modalità, l’applicazione delle norme di decadenza possa pregiudicare i diritti conferiti ai singoli dal diritto dell'Unione, segnatamente il diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, sancito dall'articolo 47 della Carta:
         k1) ciò accade quando le norme di decadenza stabilite dal diritto nazionale siano applicate in modo tale che l'accesso, da parte di un offerente, ad un ricorso avverso una decisione illegittima gli sia negato, sebbene egli, sostanzialmente, non potesse essere a conoscenza di detta illegittimità se non in un momento successivo alla scadenza del termine di decadenza;
         k2) d’altra parte ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici possono essere unicamente garantiti qualora i termini imposti per proporre tali ricorsi inizino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente abbia avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza della presunta violazione di dette disposizioni;
      l) spetta al giudice del rinvio verificare se, nelle circostanze di cui al procedimento principale, l’impresa ricorrente sia effettivamente venuta o sarebbe potuta venire a conoscenza, grazie alla comunicazione da parte dell'amministrazione aggiudicatrice del provvedimento di ammissione del raggruppamento temporaneo di imprese aggiudicatario, ai sensi dell'articolo 29 del codice dei contratti pubblici, dei motivi di illegittimità del suddetto provvedimento dalla stessa lamentati, vertenti sul mancato deposito di una cauzione provvisoria dell'importo richiesto e sull'omessa dimostrazione della sussistenza dei requisiti di partecipazione, e se essa sia stata quindi posta effettivamente in condizione di proporre un ricorso entro il termine di decadenza di 30 giorni di cui all'articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo:
         l1) detto giudice deve in particolare garantire che, nelle circostanze del procedimento principale, l'applicazione combinata delle disposizioni dell'art. 29 e dell'art 53, commi 2 e 3, del codice dei contratti pubblici, che disciplinano l'accesso alla documentazione delle offerte e la sua divulgazione, non escludesse del tutto la possibilità per la ricorrente di venire effettivamente a conoscenza dell'illegittimità del provvedimento di ammissione del raggruppamento di imprese aggiudicatario dalla stessa lamentata e di proporre un ricorso, a decorrere dal momento in cui la medesima ne ha avuto conoscenza, entro il termine di decadenza di cui all'articolo 120, comma 2-bis, c.p.a.;
         l2) il giudice nazionale deve fornire alla normativa interna che è chiamato ad applicare un'interpretazione conforme agli obiettivi della direttiva 89/665; qualora tale interpretazione non sia possibile, esso deve disapplicare le disposizioni nazionali contrarie a tale direttiva, dal momento che l'art. 1, par. 1, della stessa è incondizionato e sufficientemente preciso per essere fatto valere nei confronti di un'amministrazione aggiudicatrice.
   IV. – Per completezza si segnala quanto segue:
      m) sul rito super accelerato dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. in dottrina si segnalano in particolare i seguenti scritti: M.A. SANDULLI, Nuovi limiti al diritto di difesa introdotti dal d.lgs. n. 50 del 2016 in contrasto con il diritto eurounitario e la Costituzione in www.lamministrativista.it 04.05.2016; M. LIPARI, La tutela giurisdizionale e “precontenziosa” nel nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) in Federalismi.it 11.05.2016; G. VELTRI, Il contenzioso nel nuovo codice dei contratti pubblici: alcune riflessioni critiche in Giustizia amministrativa – Dottrina 26.05.2016; G. SEVERINI, Il nuovo contenzioso sui contratti pubblici, in Giustamm.it, giugno 2016, che sottolinea la necessità di rimediare alla ipertrofia di un contezioso postumo e retrospettivo incentrato sulla presenza in limine dei requisiti partecipativi; R. CAPONIGRO, Il rapporto tra tutela della concorrenza e interesse alla scelta del miglior contraente nell’impugnazione degli atti di gara in Giustizia amministrativa – Dottrina, 14.06.2016; R. DE NICTOLIS, Il nuovo codice dei contratti pubblici in Urbanistica e appalti, 2016, 5, 503; E. FOLLIERI, Le novità sui ricorsi giurisdizionali amministrativi nel Codice dei contratti pubblici in Urbanistica e appalti, 2016, 8-9, 873; E.M. BARBIERI, Lo speciale contenzioso sulle ammissioni e sulle esclusioni nelle gare di appalto pubblico secondo il nuovo codice degli appalti in Nuovo notiziario giur., 2016, 331; G. GRECO, Il contenzioso degli appalti pubblici tra deflazione e complicazione in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2016, 971; A.G. PIETROSTEFANI, Piena conoscenza, termine per impugnare ed effettività della tutela nel rito <super accelerato> ex art. 120, co. 2-bis, c.p.a. in Federalismi.it, 29.03.2017; A. DI CAGNO, Il nuovo art. 120, comma 2-bis, cpa: un'azione senza interesse o un interesse senza azione? in Dir. e processo amm., 2017, 2123; L. BERTONAZZI, Limiti applicativi del nuovo giudizio di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. e sua compatibilità con la tutela cautelare, in Dir. proc. ammin. 2017, 714 ss.; G. LA ROSA, Il ricorso incidentale nel rito “super-accelerato” di cui all’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, c.p.a. in Urbanistica e appalti, 2018, 2, 175; I. LAGROTTA, Il rito <super accelerato> in materia di appalti tra profili di (in)compatibilità costituzionale e conformità alla normativa comunitaria in Federalismi.it, 28.03.2018; G. LO SAPIO, Rito superaccelerato e tecniche di “giuridificazione” degni interessi in Urbanistica e appalti, 2018, 4, 507; S. TADDEUCCI, L’art. 120 comma 2-bis del c.p.a. dinanzi alla Corte di Giustizia: dubbi sulla fondatezza della questione in Italiappalti.it, 17.07.2018; P. DE BERARDINIS, Rito ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. e ricorso incidentale in Giustizia Amministrativa – Dottrina, 13.11.2018; M. LIPARI, La decorrenza del termine di ricorso nel rito superspeciale di cui all’art. 120, co. 2-bis e 6-bis, del CPA: pubblicazione e comunicazione formale del provvedimento motivato, disponibilità effettiva degli atti di gara, irrilevanza della “piena conoscenza”; l’ammissione conseguente alla verifica dei requisiti in Giustizia amministrativa – Dottrina, 17.12.2018;
      n) sulla costituzionalità della disciplina dell’art. 120, comma 2-bis, cit. si vedano le remissioni alla Corte costituzionale operate da Tar per la Puglia–Bari, sez. III, ordinanza 20.06.2018, n. 903 (oggetto della News US in data 10.07.2018) e Tar per la Puglia–Bari, sez. III, ordinanza 20.07.2018, n. 1097 (oggetto della News US in data 30.07.2018);
      o) sulla decorrenza del termine di impugnazione:
         o1) l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., com’è noto, prevede l’impugnazione degli atti di ammissione ed esclusione nel termine di trenta giorni decorrente dallo loro pubblicazione sul profilo del committente, ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016; l’art. 29 cit. è stato fatto oggetto di importanti modifiche ad opera del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (c.d. correttivo al Codice dei contratti pubblici); in particolare adesso il suddetto art. 20, comma 1, al secondo, terzo e quarto periodo prevede quanto segue: “al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell' articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all'articolo 5-bis del decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, recante il Codice dell'amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”;
         o2) secondo un primo orientamento interpretativo, in difetto di tale pubblicazione il rito super accelerato non è tout court applicabile (in tal senso Tar per la Campania–Napoli, sez. IV, 20.12.2016, n. 5852); a risultati non diversi giunge la lettura che, in caso di mancata pubblicazione, fa decorrere il termine per impugnare dalla comunicazione dell’aggiudicazione, con applicazione del relativo rito (Tar per la Basilicata 13.01.2017, n. 24, Tar per la Puglia–Bari, 05.04.2017, n. 340, Tar per la Campania–Napoli, sez. VIII, 05.05.2017, n. 2420); nel senso della necessità della pubblicazione per rendere operativo il rito speciale: Tar Campania-Napoli, sez. VIII, 18.01.2018, n. 394, Tar Sicilia-Palermo, sez. III, 31.08.2018, n. 1862; Cons. Stato, sez. V, 10.04.2018, n. 2176;
         o3) secondo altre interpretazioni la mancata pubblicazione è sostituibile solo dalla comunicazione individuale (Tar per il Lazio–Roma – sez. III, 09.05.2017, n. 5545), ovvero determina l’applicazione delle normali regole sulla conoscenza dell’atto oggetto di impugnazione (Tar per la Toscana, sez. I, 18.04.2017, n. 582), o, infine, esclude l’onere di immediata impugnazione non precludendo però la facoltà di una immediata impugnazione dell’ammissione prima dell’aggiudicazione (Tar per il Molise, 4 ottobre 2017, n. 332); Tar per la Campania–Napoli, sez. I, 22.03.2018 n. 1866, che valorizza la conoscenza comunque acquisita del provvedimento;
         o4) Tar per il Lazio–Roma, sez. III-quater, 22.08.2017, n. 9379 trae dalla previsione della pubblicazione delle ammissioni/esclusioni quale dies a quo del termine per impugnare la conclusione della non decorrenza del temine stesso dalla conoscenza acquisita attraverso la partecipazione di un rappresentante della concorrente alla seduta di gara che ha disposto le ammissioni o esclusioni stesse; sul punto si veda Cons. Stato, sez. VI, 13.12.2017, n. 5870, che ha affermato il principio secondo cui, sebbene l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. “faccia riferimento, ai fini della decorrenza dell'ivi previsto termine d'impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dell'art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ritiene il Collegio che ciò non implichi l'inapplicabilità del generale principio sancito dall'art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dell'art. 120 cod. proc. amm., per cui, in difetto della formale comunicazione dell'atto -o, per quanto qui interessa, in difetto di pubblicazione dell'atto di ammissione sulla piattaforma telematico della stazione appaltante-, il termine decorre dal momento dell'avvenuta conoscenza dell'atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell'interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale”; di segno opposto è invece Cons. Stato, III, 26.01.2018, n. 565 secondo cui “l’onere di impugnazione dell’altrui ammissione è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso <al buio>”; anche per il Tar Puglia–Bari, sez. III, 15.10.2018, n. 1297, la presenza del rappresentante dell’impresa alla seduta di gara è idonea a determinare la piena conoscenza del provvedimento;
      p) sul tradizionale orientamento in forza del quale un atto amministrativo deve essere tempestivamente contestato in sede giurisdizionale solo se immediatamente lesivo, si veda, in relazione all’onere di immediata impugnazione del bando di gara, la recente pronuncia dell’Adunanza plenaria del 26.04.2018, n. 4 (in Vita not., 2018, 661 e Foro amm., 2018, 586 ed oggetto della News US del 10.05.2018 cui si rinvia per ampi riferimenti di dottrina e di giurisprudenza), secondo cui “le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura”; con tale pronuncia, escludendo l’onere di tempestiva impugnazione delle clausole del bando non immediatamente lesive, la Plenaria ha negato l’autonoma tutelabilità di un diritto alla legittimità della procedura di gara sganciato dalla spettanza dell’utilità finale, in linea con l’orientamento tradizionale; quanto al nuovo rito c.d. “super accelerato” di cui ai commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 del c.p.a. la Plenaria ne riconosce la rilevante portata innovativa e concorda sul fatto che con la detta prescrizione normativa il legislatore abbia inteso espressamente ed eccezionalmente riconoscere autonoma rilevanza ad un interesse procedimentale (quello legato alla corretta formazione della platea dei concorrenti) riconoscendo ad esso una rapida protezione giurisdizionale; non ritiene tuttavia che dallo stesso possano trarsi considerazioni espressive di un principio generale;
      q) sui caratteri dell’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, con specifico riferimento al c.d. interesse strumentale e per l’affermazione secondo cui gli assetti delle giurisdizioni nazionali e della stessa Unione europea, configurano il ricorso al giudice amministrativo come ricorso nell’interesse di una parte e mai come ricorso volto al rispetto formale delle regole, a prescindere da ogni interesse, si veda Cons. Stato, Ad. plen., ordinanza 11.05.2018, n. 6 (in Foro it., 2018, III, 429, con nota di SIGISMONDI ed oggetto della News US del 22.05.2018 con ampi riferimenti di dottrina e di giurisprudenza, cui si rinvia anche avuto riguardo ai più recenti approdi della Corte costituzionale in punto di impossibilità di configurare la tutela dell’interesse meramente strumentale dell’impresa che non abbia partecipato ad una gara), secondo cui “va rimesso alla Corte di Giustizia Ue il seguente quesito interpretativo: se l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11.12.2007, possa essere interpretato nel senso che esso consente che allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione) sia rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (art. 112 c.p.c.), prova dell’interesse affermato (art. 2697 cc), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (art. 2909 cc)”;
      r) sulla definitività dell’esclusione, ove non impugnata con il rito super accelerato, con conseguente preclusione alla impugnazione dell’aggiudicazione, per difetto di legittimazione, si vedano:
         r1) Corte di giustizia UE, sez. VIII, 21.12.2016, C- 355/15, GesmbH (in Gazzetta forense, 2017, 80, con nota di GILIBERTI, nonché oggetto della News US del 04.01.2017 ai cui approfondimenti si rinvia), la quale ha affermato che “l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11.12.2007, dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa”;
         r2) tuttavia, in assenza di una esclusione “definitiva”, la successiva Corte di giustizia dell’UE, sez. VIII, 10.05.2017, C-131/16, Archus (in Foro amm., 2017, 999 e Riv. giur. edilizia, 2017, I, 533, nonché oggetto della News US del 19.05.2017 ai cui approfondimenti si rinvia), ha precisato che “la direttiva 92/13/CE del Consiglio, del 25.02.1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11.12.2007, deve essere interpretata nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale, in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico ha dato luogo alla presentazione di due offerte e all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell’appalto all’altro, l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso tali due decisioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’offerente aggiudicatario, in modo tale che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, come modificata dalla direttiva 2007/66, può, se del caso, riguardare l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico”;
         r3) già con la sentenza 05.04.2016 C- 689/13, Puligienica, (in Foro it., 2016, IV, 324, con nota di SIGISMONDI oggetto della News US del 07.04.2016 cui si rinvia per gli approfondimenti), in linea con la sentenza 04.07.2013, n. 100, Fastweb, (in Foro it., 2015, IV, 311, con nota di CONDORELLI), la Corte di Giustizia aveva chiarito che “l’articolo 1, paragrafi 1, terzo comma, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11.12.2007, deve essere interpretato nel senso che osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato dall’altro offerente”;
      s) sulla tutelabilità dell’interesse strumentale nell’ordinamento nazionale e comunitario si segnala quanto segue:
         s1) nel senso della impossibilità di configurare la tutela del c.d. interesse strumentale nell’attuale ordinamento del processo amministrativo nazionale, caratterizzato dalla peculiare disciplina delle condizioni delle azioni (in particolare interesse ad agire e legittimazione), strumentale alla realizzazione del giusto processo ex art. 111 Cost., si vedano: Cons. Stato, Ad. plen., 27.04.2015, n. 5 (specie §§ 5 ss., e 9.2. ss., in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI; Riv. dir. proc., 2015, 1256, con nota di FANELLI; Giur. it., 2015, 2192 con nota di FOLLIERI; Dir. proc. ammin., 2016, 205, con nota di PERFETTI e TROPEA); Cons. Stato, sez. V, 22.01.2015, n. 272, in Foro it., 2015, III, 345; Cons. Stato, Ad. plen., 25.02.2014, n. 9 in Foro it., 2014, III, 429, con nota di SIGISMONDI, Dir. proc. amm., 2014, 544, con nota di BERTONAZZI, Urbanistica e appalti, 2014, 1075 (m), con nota di FANTINI, Giornale dir. amm., 2014, 918 (m), con note di FERRARA, BARTOLINI, Nuovo notiziario giur., 2014, 550, con nota di BARBIERI; le citate sentenze sono tutte nel senso:
I) di non consentire la tutela del c.d. interesse strumentale perché in contrasto con le esigenze di evitare l’abuso del processo ed il sindacato su poteri non ancora esercitati dalla stazione appaltante;
II) di considerare il processo quale risorsa scarsa da attingere solo dopo essere stato superato il filtro delle condizioni dell’azione in cui è insito un giudizio di meritevolezza della pretesa;
III) di esigere che il processo sia volto a tutelare interessi concreti ed attuali e non futuri ed incerti, di mero fatto quando non emulativi, per giunta rimessi ad una incoercibile nuova determinazione dell’Amministrazione;
         s2) successivamente alla pubblicazione della sentenza della Corte di giustizia Puligienica, le conclusioni cui è pervenuta la sentenza GesmbH, sono state anticipate dal Consiglio di Stato in una sequela di pronunce, fra cui si segnalano: Cons. Stato, sez. IV, 11.10.2016, n. 4180; Cons. Stato, sez. IV, 25.08.2016, n. 3688; Cons. Stato, sez. IV, 20.04.2016, n. 1560; per tali arresti, è inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’impresa che non abbia partecipato ab imis alla procedura, ovvero sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell'esclusione o della mancata presentazione della domanda, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto o strumentale, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara; Cons. Stato sez. III, 26.08.2016, n. 3708, secondo cui non potrebbe ammettersi l’impugnativa dell’aggiudicazione di una gara da parte di un’impresa che certamente da un tale annullamento non potrebbe ricavare alcun vantaggio (anche di ordine strumentale in quanto relativo alla possibilità di ripetizione della gara), perché non ha partecipato alla medesima gara, o non ha proposto censure nei confronti di tutte le imprese che la precedono in graduatoria (ovvero non le ha evocate in giudizio) e di cui si lamenta, però la illegittimità della mancata esclusione; tali conclusioni potrebbero tuttavia necessitare una rimeditazione alla luce della sentenza della Corte di giustizia Archus cit.;
         s3) in dottrina R. DE NICTOLIS, Codice del processo amministrativo, IV ed., Milano, 2017, 759 ss, 2056 ss., nega in radice che l’interesse strumentale sia configurabile quale interesse legittimo; G. SIGISMONDI, Ricorso incidentale escludente: l’ultimo orientamento della Corte di giustizia porta all’emersione di un contrasto più profondo, in Foro it., 2016, IV, 336, secondo cui il punto di maggiore criticità nell’indirizzo a base della sentenza Puligienica, consiste nel fatto che esso “…si pone in contrasto diretto con i principî di fondo del nostro ordinamento processuale, del quale vengono disgregati la coerenza interna e i principî fondanti".
Si pone allora una seria questione di compatibilità tra la prospettiva comunitaria e il sistema di principî (e per certi aspetti di valori) definito dalla Costituzione italiana (che disegna il diritto alla tutela giurisdizionale e il principio di azionabilità nei confronti delle decisioni dell’amministrazione in chiave espressamente soggettiva e in modo non condizionato dalla materia): un problema che sta emergendo in modo sempre più consistente, nonostante la dichiarata autonomia riconosciuta agli Stati membri nella definizione delle proprie regole processuali.
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MASSIMA
«Rinvio pregiudiziale – Appalti pubblici – Procedure di ricorso – Direttiva 89/665/CEE – Articoli 1 e 2-quater – Ricorso contro i provvedimenti di ammissione o esclusione degli offerenti – Termini di ricorso – Termine di decadenza di 30 giorni – Normativa nazionale che esclude la possibilità di eccepire l’illegittimità di un provvedimento di ammissione nell’ambito di un ricorso contro gli atti successivi – Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Articolo 47 – Diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva»
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Per questi motivi, la Corte (Ottava Sezione) dichiara:
   1) La direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, e in particolare i suoi articoli 1 e 2-quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che i ricorsi avverso i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione o esclusione dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici debbano essere proposti, a pena di decadenza, entro un termine di 30 giorni a decorrere dalla loro comunicazione agli interessati, a condizione che i provvedimenti in tal modo comunicati siano accompagnati da una relazione dei motivi pertinenti tale da garantire che detti interessati siano venuti o potessero venire a conoscenza della violazione del diritto dell’Unione dagli stessi lamentata.
   2) La direttiva 89/665, come modificata dalla direttiva 2014/23, e in particolare i suoi articoli 1 e 2-quater, letti alla luce dell’articolo 47 della Cartadei diritti fondamentali dell’Unione europea, deve essere interpretata nel senso che essa non osta ad una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che prevede che, in mancanza di ricorso contro i provvedimenti delle amministrazioni aggiudicatrici recanti ammissione degli offerenti alla partecipazione alle procedure di appalto pubblico entro un termine di decadenza di 30 giorni dalla loro comunicazione, agli interessati sia preclusa la facoltà di eccepire l’illegittimità di tali provvedimenti nell’ambito di ricorsi diretti contro gli atti successivi, in particolare avverso le decisioni di aggiudicazione, purché tale decadenza sia opponibile ai suddetti interessati solo a condizione che essi siano venuti o potessero venire a conoscenza, tramite detta comunicazione, dell’illegittimità dagli stessi lamentata.

APPALTI: Ore aggiuntive oggetto di valutazione nell’offerta tecnica.
Domanda
È legittimo inserire tra i criteri di valutazione dell’offerta tecnica in un servizio ad alta intensità di manodopera ore aggiuntive rispetto a quelle previste nel capitolato speciale da conteggiare proporzionalmente come criterio quantitativo in base all’offerta presentata dagli operatori?
Risposta
Il quesito in oggetto presenta due questioni di rilievo. La prima attiene alla corretta interpretazione del co. 14-bis dell’art. 95 del codice, come introdotto dal correttivo, che testualmente recita “In caso di appalti aggiudicati con il criterio di cui al comma 3, le stazioni appaltanti non possono attribuire alcun punteggio per l’offerta di opere aggiuntive rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo a base d’asta”, e quindi la sua possibile estensione anche ai servizi, nonché la circoscrizione del termine aggiuntivi. La norma di fatto vieta l’introduzione di opere diverse e ulteriori rispetto a quelle previste in appalto.
Nella relazione illustrativa al correttivo e nello stesso parere del Consiglio di Stato non si trova traccia di motivazioni utili a comprendere l’introduzione del comma 14-bis, che si ritiene, tuttavia, sia finalizzata a realizzare quell’esigenza, già segnalata dalla giurisprudenza (C.d.S. V sez., n. 1601/2015), di evitare che il singolo operatore possa alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis con proposte che si traducano in una diversa ideazione del contratto in senso alternativo rispetto a quanto voluto dall’Amministrazione aggiudicatrice, al fine di garantire condizioni di parità tra gli operatori.
Una prima apertura verso un’applicazione analogica ai servizi è data dai giudici Veneti, che nella sentenza n. 105 del 01.02.2018, mediante una riformulazione interpretativa del comma, ritengono che ciò che potrebbe essere vietato dall’ipotizzata estensione applicativa dell’art. 95, co. 14-bis al settore degli appalti di servizi, sarebbe la possibilità di valorizzare l’introduzione ad opera dei singoli concorrenti di tipologie di prestazioni diverse ed ulteriori rispetto a quelle richieste e indicate nel capitolato speciale.
Si ritiene che, prescindendo da una mera interpretazione letterale dei termini “opere” e “progetto esecutivo”, il mancato riferimento espresso ai “lavori”, ma soprattutto la contestualizzazione del comma e la sua intrinseca finalità, sia tale da comportare il divieto, nel caso di affidamento di servizi, di attribuire punteggi per servizi aggiuntivi rispetto a quelli previsti dal capitolato, intesi come servizi diversi e ulteriori. Mentre si ritengono legittimamente valutabili le prestazioni migliorative o meramente integrative.
La giurisprudenza ammette ad esempio che il potenziamento di un’ora in più al giorno dell’orario di apertura su base mensile, stante la marginalità rispetto al monte ore complessivo (nel caso di specie di 8/10 ore giornaliere), non alteri il carattere essenziale del servizio, attribuendo tali incrementi la natura di elementi meramente integrativi non assimilabili ad “opere aggiuntive”.
Diverso il caso in cui il criterio non sia così marginale, come ipotizzato nel quesito, e consistente nella valutazione dell’offerta tecnica di ore aggiuntive rispetto a quelle previste nel capitolato, a cui si attribuisca uno specifico punteggio proporzionalmente determinato in base alla diversa offerta presentata dai concorrenti.
In questo caso è difficile sostenere che le prestazioni abbiano carattere meramente migliorativo/integrativo del servizio, ma soprattutto, come dettagliatamente indicato dal TAR Perugia nella sentenza n. 581 del 08.11.2018, la stazione appaltante violerebbe le seguenti disposizioni:
   • Art. 95, cc. 6 e 10-bis, del codice, per l’appiattimento dell’offerta tecnica, e indiretta forma di ribasso economico;
   • inammissibile aggiramento delle disposizioni che mirano alla salvaguardia dei lavoratori, in quanto l’offerta finirebbe per incidere in modo occulto sul costo della manodopera (06.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Esclusione per gravi illeciti professionali.
Domanda
Il nostro ente sta appaltando un servizio ed attualmente è in fase di ammissione/esclusione dei concorrenti; il seggio di gara ha rilevato che un consigliere di amministrazione dell’impresa si è reso responsabile di gravi illeciti professionali diverso tempo fa ma, da notare, non nell’attuale ruolo bensì quale rappresentante di un impresa oramai cessata.
Secondo il seggio di gara –che ha trasmesso gli atti al RUP per l’adozione dei provvedimenti– l’impresa dovrebbe essere esclusa anche in base a quanto chiarito nelle linee guida ANAC n. 6 che ritiene che i “gravi illeciti” professionali non debbano solo riguarda l’appaltatore (o il subappaltatore) ma anche i vari soggetti indicati nel comma 3 dell’articolo 80.
Che ne pensa? Secondo il RUP, in questo caso, si sta estendendo l’interpretazione della disposizione del comma 5 e ciò non sarebbe corretto.
Risposta
La questione posta ha, oggettivamente, un certo rilievo pratico anche alla luce del costante orientamento giurisprudenziale che statuisce l’impossibilità da parte del RUP (o se si preferisce da parte della stazione appaltante) di estendere l’ambito applicativo delle cause di esclusione (ora, semplificando, riconducibili in sostanza all’articolo 80 del codice dei contratti). In tema, pertanto, vige il classico principio di tassatività.
L’articolo 80, come anche affermato da recente giurisprudenza, presenta delle “declaratorie” vincolati per la stazione appaltante (commi 1 e 2 dell’articolo) ed altre, si direbbe, “discrezionali” ovvero che impongono una determinata attività istruttoria al RUP.
Si richiama l’attività istruttoria del RUP in quanto soggetto –come da giurisprudenza costante e da indicazioni dei bandi tipo ANAC– deputato e competente ad adottare i provvedimenti intermedi di ammissione ed esclusione (salvo che nel bando non siano stati esplicitamente assegnati, tali prerogative, ad altri soggetti ed in particolare al dirigente/responsabile del servizio).
Il comma 5, ed in particolare la lett. c) ha, pertanto, un ambito applicativo –anche nella sua nuova formulazione– chiaramente delimitato all’appaltatore ed al subappaltatore (si pensi al comma 7 della norma).
Il comma 3, che estende una serie di ipotesi inibenti la partecipazione alla competizione di gara ad una serie di “soggetti” deve intendersi riferito (con il correlato ambito applicativo) alle sole ipotesi escludenti di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo in commento e non anche al comma 5.
Pertanto, a sommesso parere, la posizione dubitativa espressa dal RUP pare essere quella maggiormente corretta rispetto alle “richieste/impostazione” del seggio di gara.
In questo senso anche recente conferma del TRGA di Bolzano con la sentenza n. 14/2019. La sentenza ha pregio e rilievo anche perché ribadisce il contrasto tra le linee guida n. 6 dell’ANAC (che detta modelli virtuosi “applicativi/interpretativi” in tema di gravi illeciti professionali) che non sono vincolanti ma la cui interpretazione, ovvero il preteso collegamento tra il comma 5 ed il comma 3 dell’articolo 80 è stato ritenuto in contrasto con il dettato normativo (13.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Il frazionamento in lotti dipende dai casi.
Il principio della suddivisione in lotti può essere derogato, seppur attraverso una decisione adeguatamente motivata dal momento che essa è espressione di scelta discrezionale, sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell'adeguatezza dell'istruttoria, in ordine alla decisione di frazionare o meno un appalto «di grosse dimensioni» in lotti.
L'adozione dell'opzione del lotto unico risulta ragionevole qualora la commessa riveste carattere unitario, in quanto sia il servizio di gestione e controllo sia il servizio complementare hanno ad oggetto le medesime aree di parcheggio e i medesimi impianti di risalita.
La scelta di non frazionare l'appalto in lotti, nel caso in cui l'unitarietà sia imposta dall'oggetto dell'appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalla situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare può ritenersi ragionevole e non illogica o arbitraria: non può sottacersi infatti, sotto altro concorrente profilo, che le attività prestazionali oggetto dei suddetti servizi non esigono specializzazioni, né qualifiche particolari che impongano, giustificano o rendano anche solo opportuna una suddivisione in lotti.
È questo il passaggio centrale della sentenza 31.01.2019 n. 2044 del Consiglio di Stato, Sez. VI, con la quale è stata fatta chiarezza sul delicato tema della suddivisione in lotti da parte delle stazioni appaltanti.
Secondo l'art. 51 del Codice appalti, il comma 1 stabilisce che, sia nei settori ordinari che in quelli speciali, le Stazioni appaltanti debbano suddividere, allo scopo di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, tutti gli appalti in «lotti funzionali» o «prestazionali», in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. La norma detta altresì che le p.a. appaltanti debbano, in caso di mancata suddivisione in lotti, dare una congrua motivazione nel bando di gara, nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli artt. 99 e 139.
Secondo il Consiglio di stato, «la scelta di non frazionare l'appalto in lotti nel caso in cui l'unitarietà sia imposta dall'oggetto dell'appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalla situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare, può ritenersi ragionevole e non illogica o arbitraria: non può sottacersi infatti, sotto altro concorrente profilo, che le attività prestazionali oggetto di certi servizi non esigono specializzazioni, né qualifiche particolari che impongano, giustifichino o rendano, anche solo opportuna, una suddivisione in lotti».
L'equilibrio che il frazionamento in lotti di un appalto crea tra la promozione della concorrenza nella misura più ampia possibile e il coesistente interesse pubblico al migliore utilizzo possibile delle risorse finanziarie della collettività è quindi estremamente labile e può facilmente essere travolto, nel peggiore dei casi, da un illecito frazionamento da parte della p.a. che perfeziona il reato di abuso d'ufficio.
Il principio della suddivisione in lotti può, dunque, essere derogato, secondo una scelta discrezionale dell'Amministrazione, ma la decisione di frazionare o meno un appalto di «grosse dimensioni» in lotti deve risultare adeguatamente motivata (articolo ItaliaOggi Sette del 23.04.2019).

APPALTI: In tema di presidenza delle commissioni di gara.
Domanda
Nel nostro comune la presidenza delle commissioni di gara viene assegnata a ciascun responsabile di servizio che, normalmente, coincide con la figura del responsabile unico del procedimento. Ora, alla luce della giurisprudenza e degli obblighi di utilizzazione dell’Albo dei commissari vorremmo comprendere se tale prassi operativa può ritenersi ancora corretta.
Risposta
La questione della presidenza e della nomina delle commissioni di gara, effettivamente, riveste nell’odierno grandissima attualità.
Al fine di meglio chiarire la questione è necessario subito evidenziare che con la comunicazione del 09.01.2019 (da parte del presidente dell’ANAC) si è evidenziata l’esigenza di differire la vigenza dell’Albo dei commissari (e le correlate nomine ai sensi degli artt. 77 e 78 del codice dei contratti).
La vigenza dell’albo è stata posposta –con decisione unilaterale– da parte della stessa Authority al 19.04.2019. Semplificando, la posposizione è avvenuta in quanto non sono presenti nelle varie sezioni dell’elenco dei commissari un numero sufficiente (rispetto al fabbisogno delle stazioni appaltanti) di commissari.
Da notare che la stessa ANAC con la segnalazione al Parlamento ha chiesto di modificare l’articolo 77, comma 3, per introdurre un sistema misto: nel senso che in caso di carenza di commissari la stazione appaltante procederà direttamente con la nomina dei commissari –secondo proprie regole interne– purché con presidente del collegio esterno.
In attesa di quanto, le stazioni appaltanti possono procedere autonomamente previa adozione di proprie regole di trasparenza e competenza ai sensi dell’articolo 216, comma 12, del codice dei contratti (norma transitoria).
Su come si debba, in concreto, procedere in giurisprudenza si sono espressi molteplici orientamenti. Tanto il Consiglio di Stato, quanto la giurisprudenza di primo grado, ad esempio, ha (anche) sostenuto che per gli enti locali si applica ancora l’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 (e quindi con assegnazione della presidenza al responsabile del servizio).
È chiaro che con un contenzioso smisurato, il RUP deve ben valutare come comporre la commissione. In relazione alla presidenza, a sommesso avviso, sarebbe opportuno evitare di assegnare tale ruolo a chi materialmente sia stato coinvolto nella redazione degli atti di gara. Ad esempio, se nel caso specifico di cui al quesito vi è coincidenza addirittura con il RUP, secondo chi scrive, bene sarebbe che questo soggetto si limiti a fare il segretario della commissione di gara con assegnazione del ruolo di presidente ad altro responsabile (a rotazione) oppure attingendo (se ad esempio il comune fa parte di una unione di comuni) da organici dei comuni aderenti (sempre che si tratti di responsabili di servizio).
Sui componenti, se si tratta di appalto sotto soglia comunitaria, gli stessi possono essere scelti nell’ambito dell’organico della stazione appaltante (sempre scegliendo soggetti con competenza che non abbiano avuto ruolo alcuno nella predisposizione degli atti di gara né debbano essere coinvolti nell’esecuzione del contratto da assegnare).
In caso di certificata carenza possono essere scelti dall’esterno (ad esempio nel caso di scelta da albi professionali magari anticipando una richiesta di terne).
Nel caso di appalto sopra soglia comunitaria è bene che i commissari siano esterni (adottando le stesse regole appena sintetizzate).
Da notare –a mero titolo informativo– che negli emendamenti al codice (previsti per la conversione del decreto legge semplificazioni n. 135/2018) – si prevede una sorta di affrancamento degli enti locali dall’utilizzo dell’Albo dei commissari con l’applicazione del solo articolo 107 del decreto legislativo 267/2000. Rimarrebbe aperta la questione dei commissari che, attualmente, come detto solo nel sottosoglia possono essere scelti tra i dipendenti interni. Si tratta, evidentemente, di attendere la conversione del decreto per capire se gli emendamenti verranno approvati (30.01.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Gare, le omissioni retributive dei precedenti contratti legittimano l'esclusione.
Le accertate omissioni retributive costituiscono ragione sufficiente ai fini dell’apprezzamento di inaffidabilità della concorrente integrando a tal fine l’ipotesi prescritta dal comma 5, lett. a) dell’articolo 80 del Dlgs n. 50 del 2016.
Tanto è stato stabilito dalla Sez. V del Consiglio di Stato con la sentenza 24.01.2019 n. 586.
Per il Supremo consesso amministrativo, infatti, l’elencazione dei gravi illeciti contenuta nella richiamata norma a fini dell’esclusione dalle gare d’appalto non è tassativa, ma esemplificativa, nel senso che la stazione appaltante può ben desumere da altre circostanze, purché puntualmente identificate, il compimento di gravi illeciti preclusivi della partecipazione alle pubbliche gare.
I fatti di causa
In una gara avente ad oggetto il «servizio di gestione degli interventi di accoglienza integrata» un concorrente veniva escluso per il venir meno del requisito dell’affidabilità –in relazione al combinato disposto di cui all’articolo 80, comma 5, lett. a), e comma 6, del Dlgs n. 50/2016– per l’asserito inadempimento agli obblighi relativi ai rapporti di lavoro nell’ambito del precedente rapporto contrattuale intercorso con la medesima Amministrazione.
La legittimità del provvedimento di esclusione veniva confermata dal Giudice amministrativo di prime cure con la sentenza che veniva dunque impugnata innanzi al Consiglio di Stato.
L’iter logico seguito dal Consiglio di Stato
La conclusione cui è giunto il Consiglio di Stato si fonda sul seguente iter logico argomentativo.
Nel caso sottoposto al vaglio del Giudice amministrativo, infatti, l’Amministrazione ha condotto una sostanziale ed effettuale delibazione di rilevanza e gravità dell’inadempimento, avendo puntualmente verificato, prima di procedere alla esclusione, il numero dei dipendenti che non erano stati retribuiti e delle mensilità arretrate, obiettivamente non esigue né irrilevanti.
Detta attività è perfettamente speculare con la prescrizione normativa contenuta nel comma 5, lett. a), dell’articolo 80 del Dlgs n. 50 del 2016 a mente del quale «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico (…) nel caso in cui (…) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all'articolo 30, comma 3, del presente Codice» e legittima pertanto l’esclusione del concorrente dalla gara.
Ma il buon operato della stazione appaltante, sempre ad avviso del Consiglio di Stato, riposa altresì sulla circostanza, in forza della quale, le cause di esclusione indicate nella norma contenuta nel comma 5 dell’articolo 80 non sarebbero tassative ma, al contrario, esemplificative (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.02.2019).
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MASSIMA
5.- Le doglianze, così come articolate, non appaiono persuasive.
Vale, all’uopo, osservare:
   a) che, per comune e consolidato intendimento, l’elencazione dei gravi illeciti professionali contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contratti a fini dell’esclusione dalle gare d’appalto non è tassativa, ma esemplificativa (Cons. Stato, sez. V, 02.03.2018, n. 1299), nel senso che la stazione appaltante può ben desumere da altre circostanze, purché puntualmente identificate, il compimento di gravi illeciti professionali;
   b) che, per tal via, anche le accertate omissioni retributive (avuto riguardo alla previsione di cui all’art. 30, comma 3 del Codice, che rende doveroso il rispetto della normativa a tutela delle posizioni lavorative) costituiscono (di là dal meccanismo di cui all’art. 30, comma 6, privo di pertinenza, in quanto non riferito alle condizioni di ammissione alla procedura evidenziale, operando in executivis a maggior tutela dei lavoratori a fronte di ritardo nel pagamento delle spettanze contrattualmente dovute) ragione sufficiente ai fini dell’apprezzamento di inaffidabilità della concorrente;
   c) che l’Amministrazione, a dispetto della apparenze, non si è, in realtà, sottratta ad una sostanziale ed effettuale delibazione di rilevanza e gravità dell’inadempimento, avendo puntualmente verificato, prima di procedere alla esclusione, il numero dei dipendenti che non erano stati retribuiti e delle mensilità arretrate, obiettivamente non esigue né irrilevanti (al qual fine, con ogni evidenza, la circostanza che alcuni di essi fossero, all’esito della espletata procedura, transitati alle dipendenze della nuova aggiudicataria non può sortire rilievo, ai fini dello strumentale apprezzamento di serietà, puntualità ed affidabilità dell’impresa concorrente);
   d) che alla determinazione espulsiva, ancorché assunta successivamente all’aggiudicazione a terzi, non può annettersi la sostanza di una risoluzione rimotiva, in autotutela, dei pregressi atti di gara (per tal via legittimandosi l’auspicata applicazione della norma limitativa del relativo potere ex art. 21-nonies l. n. 241/9909), essendo l’esclusione sempre possibile (e dovuta, in presenza di presupposti) “in qualunque momento della procedura”, id est fino alla stipula del contratto oggetto di affidamento (arg. ex art. 80, comma 6 d.lgs. n. 50/2016).
Quanto, infine, al principio secondo cui l’Amministrazione non può, in conseguenza dei suoi stessi ritardi nel pagamento dei corrispettivi posti a suo carico in relazione a pendenti e pregresse vicende contrattuali, opporre ai propri contraenti, quale ragione espulsiva, il mancato pagamento dei dipendenti, vale osservare che, beninteso, il principio, già affermato da questo Collegio, non merita di essere disatteso: nondimeno, nel caso di specie, i ritardi in questione, ammesso che fossero effettivamente tali e non fossero, in realtà, dovuti alla ordinaria tempistica contrattualmente prefigurata, non risultavano -come che sia- idonei (trattandosi di pochi mesi e, per giunta, difettando di appositi atti di impulso) a giustificare il mancato pagamento delle retribuzioni, se del caso programmando l’uso razionale delle proprie risorse economiche (che si deve pretendere da ogni avveduto operatore economiche) e stante la facoltà di ricorso al credito bancario per le eventuali e proporzionate anticipazioni.
6.- Per le esposte considerazioni, assorbenti di ogni altro rilievo, l’appello va disatteso.

APPALTI: Gli adempimenti pubblicitari negli appalti.
Domanda
Il nostro ente si confronta, praticamente quotidianamente, con le implicazioni derivanti dall’enorme mole di adempimenti pubblicitari in tema di appalti (art. 29 del codice etc.), pertanto ci si è chiesti, in primo luogo, quale sia il collegamento tra tali adempimenti (trasparenza, anticorruzione etc.) e gli atti adottati e, soprattutto, le conseguenze in termini di responsabilità del RUP e dei collaboratori che li omettessero.
Ulteriore questione è se le implicazioni siano le stesse sia nel caso di affidamento diretto sia nel caso di gare vere e proprie e/o di procedure articolate (come le procedure ristrette).
Risposta
La questione degli adempimenti pubblicitari sottesi all’attività contrattuale ed all’attività amministrativa in genere è, effettivamente, dispendiosa (sotto il profilo delle risorse umane e del tempo a disposizione).
Risulta, del resto, anche estremamente attuale considerato che da più parti si anticipa l’esigenza di una ricalibratura e semplificazione anche in tema di obblighi pubblicitari di trasparenza.
La violazione degli obblighi pubblicitari (rinvenibili ad esempio nell’articolo 29 del codice, nella decretazione trasparenza e nella legge anticorruzione) non integra violazioni tali da inficiare i procedimenti di gara ma, evidentemente, rappresentano delle violazioni che –soprattutto in fase di controllo interno successivo (in particolare negli enti locali)– possono determinare anche l’adozione di provvedimenti disciplinari.
Sotto il profilo del procedimento contrattuale, come si rilevava, non si tratta di adempimenti costitutivi dell’efficacia degli atti adottati e, pertanto, non determineranno mai invalidità del procedimento di gara.
La questione –pur con riferimento esplicito alla pubblicazione del provvedimento di nomina della commissione di gara e dei curricula dei commissari (obblighi di pubblicazione previsti dall’articolo 29 del codice dei contratti)– è stata di recente affrontata dal Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 283/2019.
Il giudice di Palazzo Spada, nel caso di specie, a fronte della pretesa nullità della gara per impossibilità di verificare competenza ed eventuali incompatibilità dei commissari, ha puntualizzato che gli obblighi della “trasparenza” sono finalizzati ad assicurare la pubblicità e conoscibilità degli atti ma non anche a condizionarne gli effetti.
È chiaro che la mancata pubblicazione –si pensi a determine di affidamento diretto e/o atti di altre procedure– avrà per effetto quello (potenziale) di dilatare i termini del ricorso (salvo che non se ne dimostri l’intervenuta conoscenza da parte dell’interessato attraverso es. l’articoli 75/76 del codice) anche attraverso la pubblicazione all’albo pretorio on line della stazione appaltante.
Ad esempio, nel caso trattato dal Consiglio di Stato, il giudice rileva che, in ogni caso, nessun danno era stato provocato al ricorrente in quanto la determina di nomina della commissione di gara era stata correttamente pubblicata all’albo pretorio. In ogni caso, in sentenza si è fatta prevalere la sostanza ovvero la necessità di verificare se effettivamente sussistessero o meno incompetenze e/o incompatibilità del collegio.
Sotto il profilo della responsabilità è chiaro che tali omissioni –soprattutto quelle previste in tema di trasparenza– potranno essere rilevate dal responsabile della trasparenza e, come si diceva, per effetto del controllo interno.
Tali inadempimenti potrebbero incidere anche sotto il profilo della performance coinvolgendo, quindi, il dirigente/responsabile del servizio e, pertanto, condizionare la stessa valutazione del RUP da parte di questi soggetti (e quindi avere implicazioni sull’indennità di risultato).
Potrebbe avere anche effetti sulla questione degli incentivi a seconda di come sia stato formulato il regolamento correlato ex art. 113 del codice dei contratti (23.01.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Conflitti d’interesse negli affidamenti di contratti pubblici.
Domanda
Ci sono norme particolari, oltre quelle previste dalle l. 190/2012, da rispettare in materia di gestione del conflitto d’interessi, nell’ambito degli appalti pubblici?
Risposta
In materia di conflitti d’interesse e obbligo di astensione, nell’ordinamento italiano, sono già presenti alcune norme applicabili a tutte le fattispecie, comprese quelle in cui il conflitto non riguarda direttamente parenti o affini, ma anche altre situazioni di natura potenziale.
Più in dettaglio, ci si riferisce:
   • all’articolo 6-bis, della legge 07.08.1990, n. 241, aggiunto dall’art. 1, comma 41, della legge 06.11.2012, n. 190 (cd: legge Severino);
   • ad alcuni articoli del Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (in particolare gli artt. 3, 6, 7, 13, 14 e 16), approvato con DPR 16.04.2013, n. 62;
   • all’art. 35-bis, comma 1, lettera c), del d.lgs. 30.03.2001, n. 165;
   • all’art. 53, comma 14, secondo periodo, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165;
   • all’articolo 78, del TUEL, approvato con d.lgs. 18.08.2000, n. 267.
In aggiunta alle richiamate disposizioni, il legislatore nazionale, ha previsto l’articolo 42 del Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 18.04.2016, n. 50. L’articolo, rubricato Conflitto di interesse, si compone di cinque commi.
Il comma 1 prevede che le stazioni appaltanti debbono prevedere (nel Piano Anticorruzione) misure adeguate per:
   • contrastare le frodi e la corruzione;
   • individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni.
Tali attività, obbligatorie, devono essere finalizzate ad evitare:
   a) qualsiasi distorsione della concorrenza;
   b) garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
Il comma 2, definisce che si ha conflitto d’interesse quando il personale che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’art. 7 del DPR 62/2013 (Codice di comportamento per i dipendenti della pubbliche amministrazioni).
Il comma 3 disciplina che il personale che si trovi nella situazione di conflitto d’interessi, anche potenziale:
   a) è tenuto a darne comunicazione alla stazione appaltante;
   b) ad astenersi dal partecipare alla procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni.
Fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui sopra costituisce, comunque, fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico.
Il successivo comma 4, prevede che le disposizioni dei primi tre commi, valgono anche per la fase di esecuzione dei contratti pubblici, quindi, a tutti gli adempimenti post gara.
L’ultimo comma, il quinto, obbliga le stazioni appaltanti a vigilare –adottando, quindi, idonee e specifiche iniziative– affinché gli adempimenti di cui ai commi 3 e 4 siano rispettati.
Mettendo assieme tutte le norme che intervengono sulla materia del conflitto d’interessi, in ambito di affidamenti di contratti pubblici, possiamo riassumere le seguenti posizioni:
   • il dipendente pubblico che interviene nella procedura deve valutare (con un’attività di autoanalisi) se si trova in una situazione di conflitto, anche di natura potenziale. La lettura degli articoli 6, 7 e 14 del Codice di comportamento, forniscono un perimetro piuttosto preciso delle varie situazioni in cui il conflitto è effettivamente cogente;
   • qualora si ravvisi una situazione di potenziale conflitto, è dovere del dipendente segnalarla al suo dirigente o responsabile apicale (P.O. negli enti senza dirigenti). Per gli apicali la segnalazione va trasmessa (si consiglia l’uso della casella mail) al Responsabile Anticorruzione dell’ente;
   • colui che riceve la segnalazione di possibile conflitto d’interessi, deve valutare la situazione e comunicare, all’interessato (rispondendo alla mail), se scatta o meno l’obbligo di astensione Se la fattispecie segnalata viene ritenuta pregnate, il dipendente dovrà astenersi dal prendere decisioni o svolgere attività, rispetto a qualsiasi fase della procedura di gara e all’esecuzione del contratto;
   • nella valutazione da compiere se segnalare o meno il possibile conflitto d’interessi, si consiglia di applicare sempre “il principio di prudenza”, dal momento che l’art. 42 del Codice dei contratti pubblici, non a caso, usa la locuzione “che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza”. Nel dubbio, quindi, è meglio segnalare ed attenersi a quanto disposto da chi è tenuto a valutare e decidere sulla situazione;
   • in conclusione, si ricorda che la violazione dell’art. 6-bis, della legge 241/1990, comporta l’avvio di un procedimento penale per abuso d’ufficio, mentre la violazione degli articoli del Codice di comportamento (DPR 62/2013, più codice di comportamento di ente), fa insorgere l’avvio di un procedimento disciplinare (22.01.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Risvolti contabili dell’aggiudicazione gare indette entro il 31.12.2018.
Domanda
Nel bilancio 2018/2020 avevamo iscritto un’opera pubblica imputandola interamente all’esercizio 2018 in assenza di un preciso cronoprogramma di realizzazione della stessa. Entro il 31/12/2018 l’ufficio tecnico comunale ha tuttavia solo formalmente indetto la procedura di affidamento.
L’ufficio tecnico vuole ora aggiudicare la procedura, posso imputare contabilmente l’impegno conseguente sul 2018 e poi reimputarlo quando provvederò al riaccertamento ordinario dei residui?
Risposta
Alla sola indizione della procedura di affidamento nell’anno 2018 (così come con l’impegno di una delle spese del quadro dell’opera ad esclusione delle spese di progettazione) non risulta possibile impegnare tutta la spesa in assenza di tutti gli elementi costitutivi dell’impegno previsti dal principio generale di competenza finanziaria n. 16 (allegato 1 al d.lgs. 118/2011), ma solo provvedere alla prenotazione del medesimo impegno (infatti non si conosce sicuramente né il fornitore né l’importo preciso) e conseguentemente –come previsto dal punto 5.4 del Principio Contabile Applicato concernente la contabilità finanziaria (allegato n. 4/2 al d.lgs. 118/2011)– a determinare sull’anno 2018 il relativo FPV atto alla reimputazione della spesa sull’esercizio 2019.
Passando alla soluzione del caso concreto posto nel quesito, non risulta ora possibile procedere con l’impegno imputandolo all’esercizio precedente a quello in corso. Prima di provvedere allo stesso, si rende necessario procedere ad una variazione di esigibilità della spesa che permetta di avere la disponibilità sull’anno in corso.
Tale variazione (di competenza della Giunta Comunale ai sensi dell’art. 175, c. 5-bis, lettera e), previo parere dell’organo di revisione) se non vi sono residui attivi da reimputare è disposta direttamente senza la necessità di un atto propedeutico. Diversamente, laddove l’Ente abbia già posto in essere un accertamento di entrata sull’anno 2018 (relativo a contributi a rendicontazione e operazioni di indebitamento già autorizzate e perfezionate da reimputare in considerazione dell’esigibilità), prima di porre in essere la variazione di esigibilità è necessario procedere con un atto propedeutico alla stessa: un riaccertamento parziale dei residui.
Tale atto va concretizzato attraverso una determina del responsabile dei servizi finanziari sulla quale dovrà esprimere il suo parere anche l’organo di revisione, all’interno della quale verranno accertati i motivi per cui si rende necessario procedere a tale reimputazione dei residui attivi ed alla conseguente reiscrizione sull’esercizio successivo della correlata spesa.
Resta infine da capire però se l’Ente ha già approvato il Bilancio di Previsione 2019/2021 oppure se si trova in esercizio provvisorio. Ciò in quanto ai sensi dell’art. 163, c. 3, del TUEL: “nel corso dell’esercizio provvisorio … gli enti possono impegnare solo spese correnti, le eventuali spese correlate riguardanti le partite di giro, lavori pubblici di somma urgenza o altri interventi di somma urgenza.“; ovvero gli enti in esercizio provvisorio non potranno in ogni caso addivenire all’aggiudicazione definitiva (che determina il passaggio da impegno provvisorio a definitivo) se non per interventi di somma urgenza (21.01.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Rotazione obbligatoria anche nelle gare riservate alle coop sociali.
Il principio di rotazione si applica anche alle procedure di gara riservate alle cooperative sociali in quanto deve ritenersi implicitamente richiamato nell'articolo 30, comma 1, del codice dei contratti nel punto in cui fa riferimento al principio di libera concorrenza di cui costituisce espressione.
Lo afferma la V Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 17.01.2019 n. 435.
Il caso
Una cooperativa sociale ha impugnato gli atti di una gara telematica sotto soglia riservata alle cooperative sociali per l'affidamento del servizio di pulizia degli immobili comunali, alla quale si era classificata seconda, lamentando l'illegittimità dell'ammissione della prima classificata ritenendola violativa del principio di rotazione. Ricorso accolto dal Tar, essendosi la stazione appaltante autovincolata alla conduzione della procedura secondo le regole ordinarie di cui all'articolo 36, comma 2, del Codice dei contratti, che richiama il rispetto del principio di rotazione.
Il Comune ha proposto appello deducendo la violazione dei principi comunitari e costituzionali di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, libera iniziativa economica e il contrasto con l'articolo 5 della legge 381/1991 che consente la deroga alle regole ordinarie per le cooperative sociali e non menziona il principio di rotazione. Principio che, non essendo incluso tra quelli generali di cui all'articolo 30 del codice né contemplato dal diritto comunitario, non potrebbe essere applicato se non espressamente richiamato.
Il principio di rotazione
Per la quinta sezione del Consiglio di Stato l'appello è infondato alla luce dell'articolo 36 del codice, che espressamente esige, per i contratti sotto soglia, il rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Il principio di rotazione trova infatti fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.
Pertanto, la rotazione comporta che l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento. Questo comporta per il concorrente la possibilità di impugnare il provvedimento di ammissione del gestore uscente, «che concreta a suo danno –affermano i giudici– in via immediata e diretta, la paralisi di quell'ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare».
La deroga per le cooperative sociali
Relativamente all'articolo 5 della legge 381/1991 che rende possibile per gli enti pubblici la stipula, previa procedura selettiva, di convenzioni con le cooperative per la fornitura di alcuni beni e servizi finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate, i giudici di Palazzo Spada hanno evidenziato che la norma facoltizza ma non impone la stipula delle convenzioni in deroga alla disciplina in materia di contratti pubblici.
In più, nel caso di specie l'amministrazione, nel regolare la procedura, non si è avvalsa della deroga prevista dall’articolo 5 nel momento in cui ha rinviato all'articolo 36, comma 2, del codice che appunto prevede l'applicazione del principio di rotazione. Né nell'articolo 5 è rinvenibile una qualche facoltà di deroga al principio medesimo, perché costituisce uno dei capisaldi del principio di non discriminazione.
La prova del vantaggio
C'è un ulteriore aspetto interessante nella sentenza che è quello relativo al fatto che, essendo il principio di rotazione finalizzato a evitare che la gara possa essere falsata dalla partecipazione di un soggetto che vanta conoscenze acquisite durante il precedente affidamento, l'esclusione di quest'ultimo «non richiede alcuna prova della posizione di vantaggio da questi goduta, che è presupposta direttamente dalla legge».
A meno che l'amministrazione motivi in ordine alla ricorrenza di specifiche ragioni a sostegno della determinazione di invitarlo comunque a partecipare alla gara. Regola a cui non può opporsi l'ampiezza della platea dei candidati invitati, in quanto in tema di deroga al principio di rotazione rileva solo il numero eventualmente ridotto di operatori presenti sul mercato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.01.2019).

APPALTI: Mancata rotazione: si può contestare già impugnando il provvedimento di ammissione dei concorrenti.
La violazione del principio di rotazione può essere fatta valere già contro il provvedimento di ammissione dei concorrenti alla gara –che non può essere considerato un mero atto endoprocedimentale- senza che sia necessario attendere il provvedimento definitivo di aggiudicazione.
È la conclusione del Consiglio di Stato, Sez. V, espressa con la sentenza 17.01.2019 n. 435.
La querelle sulla rotazione
Nel caso trattato dal giudice di Palazzo Spada, un Comune è insorto contro la sentenza di primo grado (Tar Lombardia, sezione II, n. 354/2018) di annullamento dei propri atti di gara (per il servizio di pulizia di immobili comunali) per violazione del criterio della rotazione (articolo 36 del codice dei contratti).
L'appalto risultava aggiudicato a una cooperativa di tipo B (interamente riservato secondo l'articolo 1, lettera b), della legge 08.11.1991 n. 381). La stazione appaltante ha cercato di rilevare una pretesa incompatibilità del criterio della rotazione rispetto ai «principi del trattato dell'Unione europea, dell'art. 41 Costituzione, dell'art. 5 della l. 08.11.1991, n. 381 e per inosservanza delle Linee guida Anac nn. 4/2016 e 32/2016».
Il preteso contrasto veniva fondato, in particolare, sul fatto che la finalità specifica e particolare dell'appalto «consistente nel reinserimento lavorativo di soggetti svantaggiati» avrebbe consentito la deroga alle regole ordinarie dettate dal codice dei contratti per gli appalti sotto soglia. Il principio, sempre secondo il ricorrente, «non essendo incluso tra quelli generali di cui all'art. 30 del d.lgs. 50/2016 né contemplato dal diritto comunitario, non potrebbe essere applicato se non espressamente richiamato».
Ulteriore aspetto, di particolare rilievo, è la richiesta di ritenere inammissibile il ricorso dell'appaltatore considerato che lo stesso ha riguardato non l'aggiudicazione dell'appalto ma l'atto –ritenuto endoprocedimentale- di ammissione dei concorrenti in gara.
La sentenza
Il giudice ha ritenuto non fondato il ricorso sia per l'errata considerazione sulla intensità della rotazione sia in relazione alla configurazione del provvedimento di ammissione dei concorrenti come mero atto endoprocedimentale (non impugnabile).
In relazione alla rotazione, il giudice ha rammentato che il criterio dell'alternanza, negli appalti sotto soglia comunitaria, deve essere applicato dal responsabile unico del procedimento fin dalla fase degli inviti. Pertanto, laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione, «il concorrente può ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell'ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare».
Se si opinasse diversamente, prosegue la sentenza «ovvero se non vi fosse la possibilità di ricorrere avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente», la previsione contenuta nell'articolo 36, comma 1, del codice dei contratti per cui il principio di rotazione opera già nella fase degli inviti sarebbe priva di ratio.
La tutela connessa al principio di rotazione negli affidamenti sotto soglia, infatti, è quella di evitare «che la gara possa essere falsata, a danno degli altri partecipanti», dalla partecipazione di un soggetto che vanta conoscenze acquisite durante il precedente affidamento. Pertanto, la decisione eventuale del reinvito del precedente gestore avrebbe dovuto essere supportata da idonea motivazione non esigendo, il ricorso, alcuna dimostrazione della posizione di vantaggio del precedente appaltatore «che è presupposta direttamente dalla legge».
Né si può ritenere che il vincolo della rotazione nasca solo nel caso in cui la legge di gara lo richiami espressamente considerato che in tema già dispone il codice dei contratti così come non è apparsa condivisibile la pretesa affermazione secondo cui l'affidamento riservato a cooperative sociali di tipo b, secondo l'articolo 5 della legge 381/1991, introdurrebbe una deroga alla applicazione il principio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.01.2019).
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MASSIMA
1. L’atto di appello in esame è infondato.
2. Con il primo motivo di appello sostiene il Comune di Viadana che la sentenza appellata avrebbe errato ritenendo l’ammissibilità del ricorso di primo grado sulla base dell’art. 120, comma 2-bis, del Codice del processo amministrativo, non vertendosi nelle fattispecie per le quali la disposizione prevede l’immediata impugnazione (“esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali”): ogni questione relativa all’ammissione alla gara per cui è causa della Cooperativa Sociale L’In. Onlus avrebbe indi dovuto essere proposta, secondo le regole ordinarie, in sede di impugnazione dell’aggiudicazione, mentre il ricorso è stato rivolto avverso l’atto meramente endoprocedimentale costituito dalla comunicazione relativa agli esiti dei lavori e delle valutazioni della commissione giudicatrice, avverso cui non vi è interesse a ricorrere, vieppiù considerato che l’atto rappresentava che l’offerta della controinteressata sarebbe stata sottoposta a verifica di congruità.
2.1. Il motivo va respinto.
L’odierna appellante ha impugnato il provvedimento n. 749 del 28.11.2017 di ammissione della controinteressata alla procedura di affidamento c.d. “sotto soglia” di cui in fatto, contenuto in un provvedimento titolato “ammissione concorrenti”, sostenendo che la medesima avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara in forza dell’applicazione del principio di rotazione.
L’art. 36 del d.lgs. 18.04.2018 n. 50, “Contratti sotto soglia”, stabilisce al comma 1 che “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.
Negli affidamenti “sotto soglia” il principio, per espressa disposizione di legge, opera quindi già in occasione degli inviti.
In tema, questo Consiglio di Stato ha affermato che “Il principio di rotazione -che per espressa previsione normativa deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte- trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato. Pertanto, al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese, e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio di rotazione comporta in linea generale che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero all’oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento”, con la conseguenza che “La regola della rotazione degli inviti e degli affidamenti -il cui fondamento, come si è visto, è quello di evitare la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore- amplia le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti, anche (e a maggior ragione) quelli già invitati alla gara, i quali sono lesi in via immediata e diretta dalla sua violazione” (Cons. Stato, VI, 31.08.2017, n. 4125).
Laddove si lamenti la mancata applicazione del principio di rotazione, il concorrente può indi ricorrere già avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, che concreta a suo danno, in via immediata e diretta, la paralisi di quell’ampliamento delle possibilità concrete di aggiudicazione che il principio di rotazione mira ad assicurare.
Diversamente opinando, ovvero se non vi fosse la possibilità di ricorrere avverso il provvedimento di ammissione del gestore uscente, la specificazione operata dall’art. 36, comma 1, del Codice dei contratti pubblici che il principio di rotazione opera già nella fase degli inviti sarebbe priva di ratio.
In tal senso, pertanto, non può essere posto in dubbio il collegamento con l’impugnazione immediata delle ammissioni disciplinata dall’art. 120, comma 2-bis, del Codice del processo amministrativo, rinvenuto dalla sentenza appellata.
Questa Sezione ha già messo in luce tale collegamento, rammentando che, per la giurisprudenza amministrativa, il principio di rotazione determina l’obbligo per le stazioni appaltanti, al fine di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente, di non invitarlo nelle gare di lavori, servizi e forniture degli appalti “sotto soglia”, ovvero, in alternativa, di invitarlo previa puntuale motivazione in ordine alle relative ragioni (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854; VI, n. 4125 del 2017, cit.), e riconoscendo, per l’effetto, la ritualità dell’immediata impugnazione dell’ammissione del concorrente per violazione del principio di rotazione, verificandosi “la condizione prevista dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., il quale individua nella data di pubblicazione dell’atto di ammissione, ex art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, il dies a quo di proposizione del ricorso, o comunque nel giorno in cui l’atto stesso è reso in concreto disponibile, secondo la nuova formulazione dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, introdotta dall’art. 19 d.lgs. n. 56/2017” (Cons. Stato, V, sentenza breve 03.04.2018 n. 2079).
3. Con altro motivo l’appellante sostiene che la sentenza appellata non avrebbe fatto buon governo dei principi comunitari e costituzionali di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, libera iniziativa economica, né della previsione di cui all’art. 5 della l. 08.11.1991 n. 381, ai sensi del quale è stata espletata la procedura per cui è causa, che, tenuto conto della particolare finalità di carattere sociale dell’affidamento, consente la deroga alle regole ordinarie dettate dal Codice dei contratti per gli appalti c.d. “sotto soglia” e non menziona il principio di rotazione.
A sostegno dell’assunto, l’appellante evidenzia che il principio di rotazione non è incluso tra quelli generali richiamati dall’art. 30 del d.lgs. 50/2016 né contemplato dal diritto comunitario, con la conseguenza che esso non potrebbe essere applicato laddove non espressamente richiamato. Infine, afferma che la procedura negoziata in parola, improntata al pieno rispetto dei principi di cui al predetto art. 5, nell’invitare alla procedura tutti gli operatori che hanno chiesto di parteciparvi, tra cui il gestore uscente, si sarebbe attenuta a principi di non discriminazione e di garanzia di uguaglianza di informazioni e di opportunità di aggiudicazione.
3.1. Le predette argomentazioni, tutte volte a concludere che nell’affidamento in esame, ai sensi dell’art. 5 della l. n. 381 del 1991, non trova applicazione il principio di rotazione, non possono essere condivise.
Per quanto qui di interesse, la l. 381 del 1981, recante “Disciplina delle cooperative sociali”, all’art. 5 stabilisce che “Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all'articolo 1, comma 1, lettera b), ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell'IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all'articolo 4, comma 1. Le convenzioni di cui al presente comma sono stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei princìpi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza”.
Dunque la norma facoltizza, e non impone, per la stipula delle convenzioni in parola, la deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione,
Sulla base di questo presupposto, fatto palese dalla lettera della legge, la sentenza appellata ha concluso per l’applicabilità alla procedura in esame del principio di rotazione in forza di due elementi.
Il primo, di carattere dirimente, è fondato sull’accertamento della circostanza che l’Amministrazione, nel regolare la procedura di affidamento in esame, non si è avvalsa, come pure avrebbe potuto fare, della possibilità di deroga prevista dal citato art. 5, come testimoniato dall’espresso richiamo da parte della lex specialis dell’art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, prevedente, appunto, l’applicazione del principio di rotazione.
Il secondo, che assume nell’andamento argomentativo della sentenza un carattere incidentale, è la non rinvenibilità nell’art. 5 della l. n. 381 del 1991 della facoltà di deroga al principio di rotazione, perché costituente uno dei precipitati del principio di non discriminazione richiamato all’ultimo periodo del comma 1.
Il primo elemento è oggetto del successivo motivo di appello, il quale, per le ragioni di seguito espresse, non merita accoglimento. Il secondo elemento costituisce invece oggetto di critica nel motivo in esame.
Ne deriva che, poiché quest’ultimo assume, come detto, carattere incidentale, anche l’eventuale accoglimento del motivo in parola non sarebbe idoneo a determinare la riforma della sentenza appellata. In altre parole, anche laddove dovesse convenirsi con la conclusione, cui tende l’intero motivo, che il principio di rotazione non potrebbe essere applicato se non espressamente richiamato dalle disposizioni cui la procedura di affidamento si riferisce, dovrebbe pur sempre riconoscersi che di un siffatto approdo non può giovarsi il Comune appellante, che ha improntato la procedura per cui è causa alla previsione di cui all’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti, che richiama il principio di rotazione.
Basti pertanto rilevare, per respingere il motivo, che l’affermazione della sentenza appellata secondo cui il principio di rotazione costituisce uno dei precipitati del principio di non discriminazione richiamato all’ultimo periodo del citato comma 1 della l. n. 281 del 1991 trova eco nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato.
E’ stato infatti affermato che “anche nell’art. 30, 1 comma, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, il principio della rotazione deve ritenersi implicitamente richiamato, attraverso il riferimento più generale al principio di libera concorrenza di cui il criterio in esame costituisce espressione” (Cons. Stato, VI, n. 4125 del 2017, cit.; nello stesso senso, V, n. 2079/2018, cit.), principio nell’ambito del quale si pone decisivamente il canone della non discriminazione richiamato dal ridetto art. 5 della l. 381/1991.
4. Con altro motivo il Comune di Viadana sostiene l’erroneità della sentenza appellata in quanto la gara sarebbe stata svolta ai sensi dell’art. 5 della l. 381/1991, in deroga alla disciplina generale in tema di contratti pubblici, mentre l’art. 36, comma 1, del d.lgs. 50/2016, che sancisce il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, non sarebbe mai stato richiamato nei relativi atti e vieppiù introdotto successivamente alla pubblicazione dell’avviso di manifestazione di interesse. Sostiene ancora l’appellante la valenza non decisiva del richiamo da parte dell’atto di indizione della gara dell’art. 36, comma 2, lett. b), in quanto volto esclusivamente all’indicazione della tipologia della procedura prescelta (negoziata e non ordinaria) e pertanto non implicante l’applicazione del criterio di rotazione.
Il motivo deve essere respinto, in forza degli elementi di seguito esposti.
La gara è stata indetta con determinazione dirigenziale n. 680 del 06.11.2017.
Tale determinazione ha richiamato, tra altro, sia nel preambolo che nella conseguente determina l’art. 5 della l. 381 del 1991 e l’art. 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.
Tale secondo richiamo non è stato corredato dall’indicazione di una delle lettere di cui si compone il comma 2. L’indicazione della lett. b) del comma 2 si rinviene invece all’interno dell’avviso di procedura negoziata.
Nell’atto di indizione della gara e nell’allegata lettera invito-disciplinare non vi è alcuna rappresentazione dell’intendimento dell’Amministrazione di derogare alle norme del Codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 5 della l. n. 381 del 1991. E’ detto esclusivamente, con intento chiaramente descrittivo della disposizione, che l’art. 5 della l. 381 del 1991 consente la deroga al Codice.
Nel descritto contesto, deve escludersi che il mero richiamo al predetto art. 5 possa avere la valenza derogatoria invocata dal Comune di Viadana, ciò che avrebbe necessitato la chiara esplicitazione della relativa determinazione e delle sottostanti motivazioni.
Ne consegue che lo stesso richiamo ha unicamente l’effetto di precisare la peculiare tipologia di selezione cui è preordinata la procedura, con esclusione della possibilità che tale precisazione possa influire sull’individuazione del meccanismo selettivo, che è stato inequivocamente ricondotto al comma 2 dell’art. 36 del Codice dei contratti pubblici.
Inoltre, il soddisfacimento della necessità di indicare il carattere negoziato della procedura risulta compiutamente realizzato dal riferimento, pure recato dal bando, alla “procedura telematica negoziata ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. uuu) … del d.lgs. 50/2016”.
Alla luce di tutto quanto sopra, ben ha fatto la sentenza appellata a escludere che l’Amministrazione abbia manifestato l’intendimento di voler derogare alle previsioni di cui all’art. 36 del Codice e a incentrare la decisione del ricorso sulla disposizione del comma 2 dell’art. 36, restando indifferente che nella motivazione del punto sia stata riportata per esteso la relativa lettera c) anziché la lettera b), atteso che ambedue le previsioni richiamano il principio di rotazione: va ribadito, pertanto, in uno alla sentenza gravata, che il Comune si è autovincolato all’applicazione nella gara in esame del principio in parola, richiamato per il tramite di una delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici che espressamente lo contempla.
Né l’insorgenza di tale autovincolo richiedeva, come sembra ritenere l’Amministrazione appellante, il richiamo specifico del comma 1 dell’art. 36, che sancisce in via generale che gli affidamenti “sotto soglia” sono retti anche dal principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, atteso che, come visto, lo stesso principio di rotazione è richiamato anche nel comma 2 indicato dal bando.
Inoltre, per la giurisprudenza, per le gare di lavori, servizi e forniture negli appalti “sotto soglia” è indubbia l’obbligatorietà del principio di rotazione (Cons. Stato, VI, n. 4125 del 2017, cit.; V, n. 5854 del 2017, cit.).
La chiara impostazione impressa, nei sensi appena esposti, alla disciplina della procedura, quale diretta conseguenza dell’applicazione della ivi richiamata normativa legale di riferimento, rende poi irrilevante ogni questione, pure introdotta dall’appellante, in ordine all’individuazione di quale sia la precipua funzione del criterio di rotazione e del suo ambito applicativo come delineato dall’ ANAC.
5. Va respinto anche l’ultimo motivo di appello.
La precipua tutela connessa al principio di rotazione negli affidamenti “sotto soglia” è quella, anticipata, mirante all’obiettivo di evitare che la gara possa essere falsata, a danno degli altri partecipanti, dalla partecipazione di un soggetto che vanta conoscenze acquisite durante il pregresso affidamento. Ne deriva che, contrariamente a quanto ritenuto nel motivo, l’esclusione del gestore uscente, ove l’Amministrazione, come nel caso di specie, non abbia motivato in ordine alla ricorrenza di specifiche ragioni a sostegno della determinazione di invitarlo comunque a partecipare alla gara, non richiede alcuna prova della posizione di vantaggio da questi goduta, che è presupposta direttamente dalla legge.
Né vale opporre, come fa il Comune, l’ampiezza della platea dei candidati cui è stato trasmesso l’invito a seguito della manifestazione di interesse espressa in esito all’avviso pubblicato dall’Amministrazione, o il documento con cui il RUP ha espressamente richiesto alla Centrale di committenza di ammettere tutti i candidati, ivi compreso il gestore uscente, che avessero chiesto di partecipare alla gara, e, più in generale, la circostanza che l’Amministrazione non si sia avvalsa della potestà di operare limitazioni al numero di operatori tra cui effettuare la selezione.
Difatti, anche in disparte l’evidente rilievo che la motivazione richiesta per derogare al principio di rotazione si incentra non su tutti i concorrenti, ma solo sul gestore uscente, e gli elementi di cui sopra non attengono a tale ambito, la sola considerazione dell’ampiezza della platea dei concorrenti non comporta la mancata applicazione del principio di rotazione, essendo, piuttosto e di contro, il numero eventualmente ridotto di operatori presenti sul mercato a rilevare in tema di deroga al principio (Cons. Stato, V, 13.12.2017, n. 5854).
Deve ancora aggiungersi che la posizione del gestore uscente non può essere equiparata, quanto all’applicazione del principio di rotazione a esso specificamente rivolto, a quella di una impresa, quale l’appellata, che abbia, nel tempo, svolto lo stesso servizio, come evocato dal Comune.
6. Per tutto quanto precede l’appello in esame va respinto.

APPALTI: Il documento di gara unico europeo DGUE, quando deve essere acquisito.
Domanda
Il documento di gara unico europeo (DGUE) deve essere acquisito per tutti gli affidamenti, oppure esiste una soglia minima di spesa? Al fine di attestare il possesso dei requisiti generali di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016 è sufficiente la presentazione di tale documento?
Risposta
L’art. 85 del d.lgs. 50/2016 disciplina il Documento di gara unico europeo (DGUE) redatto in conformità al modello di formulario approvato con Regolamento di esecuzione UE 2016/7 della Commissione del 05.01.2016 e secondo lo schema allegato al DM del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti del 18.07.2016 o s.m., al fine di uniformare la modulistica per la partecipazione alle differenti procedure di appalto e nell’ottica di riutilizzo dello stesso, previa conferma delle informazioni ivi contenute.
La dichiarazione circa il possesso dei requisiti generali ed eventualmente speciali per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, deve essere sempre acquisita indipendentemente dal valore dell’appalto, eventualmente nella forma dell’autocertificazione ordinaria ai sensi del D.P.R. 28.12.2000 n. 445, in caso di affidamenti diretti per importo fino a 5.000 euro (paragraofo 4.2.2 delle Linee guida Anac n. 4), ovvero mediante il DGUE per importi superiori.
Si precisa tuttavia che il DGUE, secondo l’attuale schema ministeriale, non prevede tutte le dichiarazioni generali di cui al vigente art. 80, del d.lgs. 50/2016, come risultante dalle modifiche introdotte dapprima dal correttivo, con le lett. f-bis), e f-ter), del comma 5, e poi dall’art. 5 del decreto-legge n. 135 del 2018.
Il DGUE dovrà quindi essere accompagnato dalle seguenti dichiarazioni integrative relative all’art. 80, comma 5, lett. c-bis), c-ter), f-bis) e f-ter) del Codice:
   • di non aver tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure di non aver fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero di non aver omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione (art. 80 comma 5, lett. c-bis);
   • di non aver dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili (art. 80, comma 5, lett. c-ter);
   • di non presentare nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere (art. 80, comma 5, lett. f-bis);
   • di non presentare nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere (art. 80, comma 5, lett. f-bis);
   • L’operatore economico si trova in una delle seguenti situazioni?
È iscritto nel casellario informatico tenuto dall’Osservatorio dell’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalti [art. 80, comma 5, lettera f-ter)]?
[_] SI [_] NO
Se la documentazione pertinente è disponibile elettronicamente, indicare: (indirizzo web, autorità o organismo di emanazione, riferimento preciso della documentazione) (16.01.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Solidarietà, onere alleggerito. Lavoratore esonerato dal provare l'entità di singoli crediti. La Cassazione in tema di omessa retribuzione dalla ditta appaltatrice o subappaltatrice.
Il lavoratore è esonerato dall'onere di provare l'entità dei debiti gravanti, rispettivamente, su committente, appaltatore e subappaltatore, in base al principio di solidarietà, sancito dal decreto legislativo n. 276 del 2003, che garantisce al lavoratore il pagamento dei trattamenti retributivi in relazione all'appalto nell'ambito del quale ha prestato la propria attività.
A statuire tale principio è stata la sentenza 15.01.2019 n. 834 della Corte di Cassazione, Sez. lavoro.
I fatti. La vicenda processuale prende le mosse dal ricorso proposto, presso il Tribunale di Alessandria, da un lavoratore che ricopriva la qualifica di operaio guardafili e svolgeva le mansioni di addetto al servizio di installazione e manutenzione delle linee di telefonia alle dipendenze di un'azienda che riceveva, quotidianamente, indicazioni relative ai luoghi di lavoro in cui andavano effettuati gli interventi da altre due ditte, appaltatrici di un noto operatore telefonico.
Il ricorrente esponeva che il proprio impegno lavorativo era suddiviso, in parti uguali, tra i due subappalti. Oggetto del contendere è il mancato pagamento di parte della retribuzione e delle relative competenze, nel periodo immediatamente precedente alla cessazione del rapporto di lavoro. Il lavoratore chiamava, quindi, in giudizio le tre società, chiedendone la condanna in solido al pagamento della somma pretesa.
Il giudice, preso atto della rinuncia alla domanda nei confronti della ditta presso cui erano assunto il ricorrente, medio tempore fallita, rigettava il ricorso. Decisione che veniva confermata anche dalla Corte di appello di Torino. La Corte di merito, nello specifico, deduceva che il gravame proposto avverso la decisione del giudice di primo grado presentava profili di inammissibilità in quanto mentre in primo grado era stata chiesta, genericamente, la condanna in solido delle società, in sede di appello era stata, invece, prospettata una differente ripartizione dell'attività lavorativa nell'ambito dei due appalti.
Tale diversa prospettazione, accompagnata dalla richiesta di accertamento circa il distinto svolgimento di attività in favore di ciascuna delle società e, pertanto, di una correlata diversa quantificazione dei crediti vantati nei confronti di ciascuna di esse, era da qualificarsi, secondo il giudice d'appello, come ipotesi di «mutatio libelli», ossia formulazione di una domanda nuova, fondata su fatti costitutivi radicalmente diversi e confliggenti rispetto a quelli oggetto del primo grado di giudizio.
In ogni caso, nel merito, secondo l'opinione della corte territoriale il gravame era da ritenersi infondato, a causa della carenza di prova adeguata, sia sotto il profilo quantitativo, sia in riferimento ai servizi ai quali il ricorrente era stato addetto o alle opere commissionate in favore dei committenti, in conseguenza dei quali era maturato il credito retributivo e contributivo rivendicato.
Nessuna mutatio libelli. Preliminarmente, la sentenza emessa dai giudici di piazza Cavour accoglie il primo motivo su cui si fonda il ricorso. La motivazione del provvedimento sottolinea che risulta incontrastato l'enunciato della giurisprudenza di legittimità secondo cui «si ha «mutatio libelli» quando si avanzi una pretesa obiettivamente diversa da quella originaria, introducendo nel processo un «petitum» diverso e più ampio oppure una «causa petendi» fondata su situazioni giuridiche non prospettate prima e particolarmente su un fatto costitutivo radicalmente differente, di modo che si ponga al giudice un nuovo tema d'indagine e si spostino i termini della controversia, con l'effetto di disorientare la difesa della controparte e alterare il regolare svolgimento del processo».
Pertanto, gli Ermellini ritengono che l'appellante si sia limitato a proporre una mera rinnovata ripartizione del medesimo quantum debeatur mentre la causa petendi era rimasta immutata, così come il petitum, integrato dalle retribuzioni non percepite, e i fatti costitutivi del diritto azionato, essendo stata suddivisa la somma richiesta fra i due subappaltatori.
La motivazione precisa, quindi, che si ha semplice «emendatio» quando «si incida sulla «causa petendi», in modo che risulti modificata soltanto l'interpretazione o qualificazione giuridica del fatto costitutivo del diritto, oppure sul «petitum», nel senso di ampliarlo o limitarlo per renderlo più idoneo al concreto ed effettivo soddisfacimento della pretesa fatta valere». Quindi, la diversa quantificazione o specificazione della pretesa, fermi i fatti costitutivi di essa, non comporta prospettazione di una nuova «causa petendi», in aggiunta a quella dedotta in primo grado, e pertanto non dà luogo a una domanda nuova, come tale inammissibile in appello.
Nel caso di specie, la sentenza rileva che «il lavoratore ha semplicemente enunciato un criterio di interna divisione del credito vantato nei confronti delle società convenute senza apportare alcuna modifica all'originario petitum». Domanda riproposta dal ricorrente in grado di appello il quale, senza immutare i fatti costitutivi del diritto azionato né le situazioni giuridiche prospettate in atto introduttivo, ha indicato lo stesso petitum mediato formulato in prime cure, limitandosi a prospettarne una mera ripartizione interna fra i diversi condebitori solidali.
Responsabilità solidale senza oneri probatori per il lavoratore. La Cassazione interpreta in maniera favorevole al ricorrente anche quanto disposto dal secondo comma dell'articolo 29 del decreto legislativo numero 276 del 2003. Tale norma prevede la responsabilità solidale del committente e dell'appaltatore, entro il limite di due anni dalla cessazione del rapporto. Ovviamente, l'obiettivo è quello di garantire il lavoratore circa il pagamento dei trattamenti retributivi dovuti in relazione all'appalto cui ha personalmente dedicato le proprie energie lavorative, con particolare riferimento ai lavoratori delle piccole e microimprese subappaltatrici.
La sentenza osserva che «il regime della solidarietà sancito dalla disposizione richiamata, presuppone solo l'accertamento dell'inadempimento dell'obbligazione a carico dei coobbligati solidali, la ripartizione interna dei debiti attenendo solo al rapporto intercorrente fra gli stessi». Pertanto, il Supremo collegio ritiene non condivisibili «gli approdi ai quali è pervenuta la Corte distrettuale, laddove ha posto a carico del creditore, ritenendolo non assolto, l'onere di provare l'entità dei debiti gravanti su ciascuna delle società appaltatrici convenute in giudizio».
In sostanza, l'eventuale incertezza di attribuzione dell'opera in termini quantitativi fra le società appaltatrici non può trasferirsi a carico del lavoratore, considerato il vincolo di solidarietà che avvince il committente, l'appaltatore e il subappaltatore in base al quale ciascuno di essi può essere costretto all'adempimento per la totalità.
Il provvedimento evidenzia, quindi, che «ogni questione inerente alla divisione fra condebitori interessati del peso dell'adempimento, va declinata nel diverso ambito dell'azione di regresso». La Corte ha, quindi, cassato la sentenza impugnata, rinviando la causa alla Corte d'appello di Torino in diversa composizione (articolo ItaliaOggi Sette del 28.01.2019).

APPALTI: No all'accesso civico generalizzato in materia di appalti.
L’accesso civico generalizzato non trova applicazione con riferimento agli «atti di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici».
Tanto è stato stabilito dalla Sezione II del Tar Lazio, Roma, con la sentenza 14.01.2019 n. 425.
Per il Giudice amministrativo romano, infatti, ai sensi dell’articolo 5-bis, comma 3, del Dlgs n. 33 del 2013 l’accesso civico generalizzato è escluso, tra l’altro, nei casi «in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990».
Ad avviso del Tar Lazio, dunque, nel combinato disposto tra l’articolo 53, comma 1, del Codice degli appalti e l’articolo 5-bis, comma 3, del Dlgs n. 33 del 2013, riposa il divieto di accesso generalizzato in questo specifico ambito disciplinare e ciò perché, ai sensi della richiamata norma contenuta del Codice degli appalti, «il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241».
I fatti di causa
Nell’ambito di una gara il secondo classificato, con una specifica istanza di accesso, chiedeva di prendere visione ed estrarre copia degli atti di subaffidamento e/o subappalto richiesti e autorizzati all’aggiudicatario.
La stazione appaltante negava l’accesso alla documentazione richiesta così motivando: «Si fa presente che, con riferimento a quanto richiesto nel punto c) della Vostra istanza di accesso agli atti, non si ravvisano i presupposti previsti dall’articolo 22, comma 1, lett. b), della legge 241/1990 nonché dall’articolo 2 del Dpr n. 184 del 2006. Segnatamente, non si è riscontrata in capo all’istante –in relazione agli atti di subaffidamento e subappalto– la presenza dell’’interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso’, che costituisce presupposto giuridico necessario per l’accesso agli atti».
Avverso il diniego di accesso l’impresa istante proponeva ricorso innanzi al Tar del Lazio che, con la sentenza oggetto del presente commento, lo rigettava.
La posizione del Tar Lazio
Per il Giudice amministrativo romano l’accesso agli atti concernenti le gare d’appalto e l’esecuzione dei contratti pubblici è oggetto di una disciplina ad hoc, costituita dalle apposite disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici e, ove non derogate, da quelle in tema di accesso ordinario recate dalla legge n. 241 del 1990. In tale ambito non trova perciò applicazione l’istituto dell’accesso civico generalizzato, stante la clausola di esclusione contenuta nell’articolo 5-bis, comma 3, del Dlgs n. 33/2013.
Ad avviso del Tar Lazio, l’esclusione dell’applicazione dell’accesso generalizzato alla materia degli appalti manifesta una propria e ben precisa ratio, tenuto conto della circostanza che la disciplina dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti pubblici costituisce un complesso normativo chiuso, in quanto espressione di precise direttive europee volte alla massima tutela del principio di concorrenza e trasparenza negli affidamenti pubblici, che dunque attrae a sé anche la regolamentazione dell’accesso agli atti connessi alle specifiche procedure espletate.
La scelta del legislatore è, perciò, giustificata dalla considerazione che si tratta pur sempre di documentazione che, da un lato, subisce un forte e penetrante controllo pubblicistico da parte di soggetti istituzionalmente preposti alla specifica vigilanza di settore (Anac), e, dall’altro, coinvolge interessi privati di natura economica e imprenditoriale di per sé sensibili (e quindi astrattamente riconducibili alla causa di esclusione di cui al comma 2, lett. c), dell’articolo 5-bis del Dlgs n. 33 del 2013), specie quando tali interessi, dopo l’aggiudicazione, vanno a porsi su di un piano pari ordinato -assumendo la connotazione di veri e propri diritti soggettivi- rispetto a quelli della stazione committente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 22.01.2019).
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11. Nel merito, il ricorso è, tuttavia, infondato.
11.1. La giurisprudenza ha già avuto modo di affermare che l’istituto dell’accesso civico generalizzato non trova applicazione con riferimento agli “atti di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici”, secondo la formulazione utilizzata dall’articolo 53, comma 1, del Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 (cfr. TAR Emilia Romagna, Parma, 18.07.2018, n. 197; nello stesso senso TAR Marche, 18.10.2018, n. 677).
11.2. Deve, infatti, osservarsi che l’articolo 5-bis, comma 3, del decreto legislativo n. 33 del 2013 stabilisce espressamente che “Il diritto di cui all’articolo 5, comma 2” –ossia, come detto, l’accesso civico generalizzato– è escluso, tra l’altro, nei casi “in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”.
La suddetta previsione si lega con quella contenuta all’articolo 53 del decreto legislativo n. 50 del 2016, ove –riproducendo, sul punto, la formulazione dell’articolo 13 del previgente decreto legislativo n. 163 del 2006– si stabilisce che “Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241”.
In altri termini, l’accesso agli atti concernenti la procedura di affidamento e la fase di esecuzione dei contratti pubblici è oggetto di una disciplina ad hoc, costituita dalle apposite disposizioni contenute nel Codice dei contratti pubblici e, ove non derogate, da quelle in tema di accesso ordinario recate dalla legge n. 241 del 1990. In tale ambito non trova perciò applicazione l’istituto dell’accesso civico generalizzato, stante la clausola di esclusione contenuta nel richiamato articolo 5-bis, comma 3, del decreto legislativo n. 33 del 2013.
11.3. Né potrebbe obiettarsi –come fa la ricorrente– che alla data dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, emanato con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, l’accesso civico generalizzato non era stato ancora introdotto, trattandosi di istituto previsto per la prima volta dal successivo decreto legislativo 25.05.2016, n. 97, che ha sostituito l’articolo 5 del decreto legislativo n. 33 del 2013. Come, infatti, condivisibilmente evidenziato nei precedenti sopra richiamati “è lo stesso legislatore del 2016 a considerare e regolamentare l’ipotesi di discipline sottratte per voluntas legis, anche se precedente all’introduzione del nuovo istituto, alla possibilità di accesso generalizzato” (così TAR Parma, n. 197 del 2018, cit.).
11.4. D’altro canto, come pure rimarcato nella pronuncia ora richiamata, l’esclusione dell’applicazione dell’accesso generalizzato manifesta una propria e ben precisa ratio, tenuto conto della circostanza che la disciplina dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti pubblici costituisce un “complesso normativo chiuso, in quanto espressione di precise direttive europee volte alla massima tutela del principio di concorrenza e trasparenza negli affidamenti pubblici, che dunque attrae a sé anche la regolamentazione dell’accesso agli atti connessi alle specifiche procedure espletate”.
La scelta del legislatore è, perciò, giustificata dalla considerazione che “si tratta pur sempre di documentazione che, da un lato, subisce un forte e penetrante controllo pubblicistico da parte di soggetti istituzionalmente preposti alla specifica vigilanza di settore (ANAC), e, dall’altro, coinvolge interessi privati di natura economica e imprenditoriale di per sé sensibili (e quindi astrattamente riconducibili alla causa di esclusione di cui al comma 2, lett. c), dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013), specie quando tali interessi, dopo l’aggiudicazione, vanno a porsi su di un piano pari ordinato – assumendo la connotazione di veri e propri diritti soggettivi - rispetto a quelli della stazione committente” (così ancora TAR Parma, n. 197 del 2018, cit.).
11.5 Il diniego implicitamente opposto da Consip all’istanza di accesso della ricorrente è, perciò, sorretto dal quadro normativo sopra illustrato.
12. Alla luce di quanto sin qui illustrato, il ricorso deve essere respinto.

APPALTI: Appalto valido anche se l’atto di nomina e i curricula della commissione non sono pubblicati.
Per il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 14.01.2019 n. 283, il mancato adempimento degli obblighi di pubblicazione dell'atto di nomina della commissione di gara e dei curricula dei commissari non integra una illegittimità tale da determinare l'annullabilità (o la nullità) degli atti del procedimento di gara.
Questo perché le forme di pubblicità (stabilite dal decreto legislativo 33/2013 e dalla stessa legge anticorruzione 190/2012) non devono essere intese come adempimenti costitutivi dell'efficacia degli atti.
La vicenda
Risulta di grande importanza pratica la decisione della quinta sezione del Consiglio di Stato in tema di obblighi di trasparenza degli atti di gara. Nel caso trattato, il ricorrente pretendeva l'annullamento degli atti relativi a una procedura di appalto per l'affidamento del servizio di raccolta differenziata.
Tra le varie doglianze, l'impresa aveva eccepiva l'illegittimità degli atti adottati (e della stessa aggiudicazione) per il fatto che il responsabile unico del procedimento avesse omesso di ottemperare, in primo luogo, agli obblighi di trasparenza previsti, in particolare dall'articolo 29 del codice dei contratti.
La norma impone la pubblicazione di «Tutti gli atti delle amministrazioni aggiudicatrici (…) relativi alla programmazione di lavori, opere, servizi e forniture, nonché alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture, lavori e opere, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni».
L'adempimento prevede anche la pubblicazione degli atti relativi alla nomina e composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti, sul profilo del committente e nella sezione «Amministrazione trasparente».
Gli atti in argomento –in particolare quelli relativi alla commissione di gara– risultavano pubblicati solamente all'albo pretorio online della stazione appaltante.
Per l'impianto accusatorio, il vizio dedotto –ovvero l'omessa pubblicazione dei curricula e delle dichiarazioni di assenza di cause di incompatibilità- avrebbe impedito «di verificare le effettive competenze dei commissari chiamati in qualità di esperti a partecipare alla commissione, l'esistenza di cause di incompatibilità (ai sensi dell'art. 77, comma 9, codice dei contratti pubblici), nonché di conflitti di interesse ai sensi dell'art. 42 del codice, o, ancora di cause di inconferibilità di cui all'art. 35-bis del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 77, comma 6, del codice e 51 cod. proc. civ.» determinando l'illegittimità dell'intera procedura di gara. Da ciò, sempre secondo il censurante, gli atti avrebbero dovuto essere considerati «nulli per violazione dell'art. 1, comma 15, della legge n. 190 del 2012 e degli artt. 19 e 23 del d.lgs. n. 33 del 2013, i quali fissano obblighi di pubblicazione che sarebbero “elemento essenziale degli atti della PA, nel caso specifico, del provvedimento di nomina della commissione”».
La decisione
Il ragionamento espresso dal ricorrente non ha persuaso il giudice che si è soffermato sulla ratio (e sugli effetti) delle forme di pubblicità previste in tema di trasparenza e anticorruzione.
Si legge nella sentenza, «nessuna delle forme di pubblicità richieste dalla legge, ai diversi fini perseguiti dalle norme in tema di trasparenza nella p.a. (…), costituisce “elemento essenziale” dell'atto di nomina dei commissari di gara, la cui mancanza –analogamente alla violazione degli obblighi di forma prescritti appunto per gli atti formali- ne causi l'illegittimità o, addirittura, la nullità».
Gli adempimenti, pertanto, non incidono sulla efficacia degli atti adottati ma rappresentano una delle modalità per rendere trasparente, visibile e, soprattutto, conoscibile l'attività della pubblica amministrazione.
Una procedura di gara, in sostanza, può ritenersi realmente viziata «soltanto dall'effettiva esistenza, in concreto, delle situazioni di incompatibilità o di conflitto di interessi che l'adempimento» degli obblighi predetti «di trasparenza e di pubblicità mira soltanto a prevenire, favorendo la conoscenza (o conoscibilità) delle diverse situazioni ivi considerate».
Inoltre, nella situazione concreta, la conoscenza del provvedimento di nomina della commissione di gara risultava assicurata mediante la pubblicazione sull'Albo pretorio on line della stazione appaltante (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.01.2019).
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10. Col quinto motivo è dedotto il vizio di “omessa pubblicazione dei curricula dei commissari”, nonché delle dichiarazioni di assenza di cause di incompatibilità, con asserita violazione dell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016 e del d.lgs. n. 33 del 2013.
Secondo l’appellante, tale omissione -impedendo di verificare le effettive competenze dei commissari chiamati in qualità di esperti a partecipare alla commissione, l’esistenza di cause di incompatibilità (ai sensi dell’art. 77, comma 9, codice dei contratti pubblici e 22 regolamento C.U.C.), nonché di conflitti di interesse ai sensi dell’art. 42 del codice, o, ancora di cause di inconferibilità di cui all’art. 35-bis del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 77, comma 6, del codice e 51 cod. proc. civ.- determinerebbe l’illegittimità dell’intera procedura di gara. Gli atti sarebbero inoltre nulli per violazione dell’art. 1, comma 15, della legge n. 190 del 2012 e degli artt. 19 e 23 del d.lgs. n. 33 del 2013, i quali fissano obblighi di pubblicazione che sarebbero “elemento essenziale degli atti della PA, nel caso specifico, del provvedimento di nomina della commissione”.
10.1. Il motivo è infondato.
Nessuna delle forme di pubblicità richieste dalla legge, ai diversi fini perseguiti dalle norme in tema di trasparenza nella p.a. richiamate dall’appellante, costituisce “elemento essenziale” dell’atto di nomina dei commissari di gara, la cui mancanza –analogamente alla violazione degli obblighi di forma prescritti appunto per gli atti formali- ne causi l’illegittimità o, addirittura, la nullità.
La procedura di gara può essere inficiata soltanto dall’effettiva esistenza, in concreto, delle situazioni di incompatibilità o di conflitto di interessi che l’adempimento dei detti obblighi di trasparenza e di pubblicità mira soltanto a prevenire, favorendo la conoscenza (o conoscibilità) delle diverse situazioni ivi considerate.
Peraltro, nel caso di specie, la conoscenza del provvedimento di nomina della commissione di gara è stata assicurata mediante la pubblicazione sull’Albo pretorio dell’Unione dei Comuni del Tappino.
Il quinto motivo va respinto.

APPALTI: Il Tar Milano esce dal coro: accesso civico generalizzato sugli atti di gara.
Gli atti di gara possono essere oggetto di accesso civico generalizzato.
Questo scrivono i giudici del Tar Milano -Sez. IV- nella sentenza 11.01.2019 n. 45, che si distingue in un panorama giurisprudenziale non ancora assestato su tale soluzione.
Avendo indetto una procedura negoziata, andata deserta la precedente ristretta, per affidare in concessione mista di beni e servizi alcuni interventi per migliorare l'efficienza energetica sugli edifici di proprietà comunale, la Provincia di Lecco ha respinto l’istanza di accesso agli atti, anche con valenza di accesso civico, di un impresa che non aveva partecipato alla gara. L’esclusa si è opposta rivendicando il diritto di accesso con riguardo alla legge 241/1990, all'articolo 53 del Dlgs 50/2016 e all’articolo 5, comma 2, del DLgs 33/2013.
L’accesso civico generalizzato
L’accesso a dati e documenti della pubblica amministrazione, anche ulteriori rispetto a quelli per i quali sussiste un obbligo giuridico di pubblicazione, è diritto riconosciuto a tutti dall’articolo 5, commi 2 e 3, del Dlgs 33/2013. Non è necessario, quindi, provare una particolare legittimazione e né motivare l’istanza.
Nella sentenza del Tar Milano 45/2019 i giudici hanno ritenuto illegittimo il diniego, motivato in base all'articolo 5-bis, comma 2, lettera c) del Dlgs 33/2013, che esclude tale accesso per evitare un pregiudizio concreto agli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica. La stazione appaltate non aveva menzionato le circostanze fattuali e giuridiche impeditive; non aveva interpellato le due imprese interessate alla domanda di accesso civico, come prescrive il Dpr 184/2006, né ha valutato l'istanza subordinata di accesso parziale, circoscritto alle parti delle offerte non coperte da segreto.
Le eccezioni alla regola generale dell'accesso civico fissata dal Dlgs 33/2013 sono da interpretare in modo restrittivo. Ma l’articolo 53 del Dlgs 50/2016 non è una disciplina speciale che deroga alla legge 241/1990 e tale da escluderlo definitivamente. Può essere vietato a tempo, negli stessi limiti validi per i partecipanti alla gara, fino alla conclusione di questa, e precluso secondo quanto prescritto da altre disposizioni, tra le quali l’articolo 5, comma 2, del Dlgs 33/2013.
La sentenza del Tar Bari 41/2019 ha rimarcato che l'articolo 21 della Direttiva 24/2014 tutela la riservatezza dei partecipanti alle gare, in ordine alla informazioni da loro comunicate e considerate riservate «compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte». Prevale la trasparenza, insomma, se lo consente la legislazione nazionale cui è soggetta l'amministrazione aggiudicatrice. Invero, il legislatore italiano punta sulla trasparenza, che diventa recessiva solo in caso di segreti tecnici e commerciali. Di qui deriva la peculiare legittimazione prevista dall'articolo 53 del Dlgs 50/2016 e dall'articolo 22, comma, 1 lettera b), della legge 241/1990.
I segreti, invece, sebbene presi in considerazione nella direttiva 24/2014, non esauriscono l'insieme degli atti per i quali va garantito diritto alla riservatezza, che prevale sul principio di trasparenza.
I precedenti
Per il Tar Ancona 677/2018, l’articolo 53 del Dlgs 50/2016 detta una disciplina speciale che rinvia alle regole sul diritto di accesso ordinario (così anche la decisione del Tar Parma 197/2018). Tale articolo integra un caso di esclusione della disciplina dell'accesso civico in base all'articolo 5-bis, comma 3, del Dllgs 33/2013, che stabilisce come il diritto di accesso civico generalizzato sia escluso nei casi in cui è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti.
Con queste motivazioni è stata rigettata l'istanza di accesso civico generalizzato alla documentazione inerente a una gara di appalto, già espletata, perché ricade nell'ambito di applicazione dell'articolo 53, comma 1, del Dlgs 50/2016. Nel caso specifico il richiedente non intendeva controllare il perseguimento di funzioni istituzionali o l'utilizzo di risorse pubbliche, ma acquisire informazioni utili sull'esecuzione dell'appalto, per i quali è riconosciuto il diritto alla visione e all’estrazione di copia (legge 241/1990).
Secondo il Tar Palermo 1905/2018, l’istanza di accesso al contratto pubblico stipulato dalla stazione appaltante e allla documentazione successiva all'aggiudicazione, presentata dal concorrente e fondata sia sull'articolo 22 della legge 241/1990, sia sull'articolo 5 del Dlgs 33/2013, deveessere trattata in base alle norme sull'accesso generalizzato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.01.2019).

APPALTI: Pubblicazione bandi concessione sui quotidiani.
Domanda
Il comune deve affidare in concessione un servizio per l’ammodernamento degli impianti di pubblica illuminazione e successiva gestione, quali sono gli obblighi di pubblicazione di un bando di gara considerato che il decreto del MIT 02.12.2016, con riferimento alla pubblicazione sui quotidiani disciplina solo quello relativo agli avvisi e bandi di concessione di importo compreso tra gli euro 500.000 e la soglia comunitaria?
Risposta
La procedura di gara richiamata nel quesito segue la pubblicità legale come prevista dagli artt. 72 e 73 del d.lgs. 50/2016 e del decreto MIT n. 02.12.2016 rubricato “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara di cui agli artt. 70, 71 e 98 del d.lgs. 50/2016.
Nel caso di concessione di servizi di importo compreso tra i 500.000 euro e la soglia comunitaria, l’art. 3 del decreto del MIT alla lettera a) prevede la pubblicazione per estratto su almeno uno dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno uno a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti, mentre nulla è precisato nella successiva lettera b), dove la pubblicazione sui quotidiani è limitata “agli avvisi e bandi relativi ad appalti pubblici di lavori, servizi e forniture di importo superiore alle soglie di cui all’art. 35 del codice”.
Si ritiene tuttavia che tale obbligo possa comunque derivare dall’art. 164, co. 2, del d.lgs. 50/2016 che estende alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione di lavori o di servizi, in quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II del codice, relativamente alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi degli avvisi.
Pertanto, seppure non espressamente richiamato nella sopra citata lettera b) del decreto del MIT, si ritiene che nel caso di concessione sopra soglia comunitaria i bandi e gli avvisi di gara debbano essere pubblicati, oltre che sulla GUUE, sulla piattaforma ANAC (non ancora operativa), sul profilo del committente (Amministrazione trasparente – sezione livello 1: Bandi di gara e contratti – sotto-sezione 2: Atti delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori distintamente per ogni procedura – Avvisi e bandi), sulla piattaforma del Ministero delle Infrastrutture (anche tramite i sistemi regionali) per estratto, dopo 12 giorni dall’invio alla GUUE, anche su due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su 2 a maggiore diffusione locale nel luogo ove si eseguono i contratti. Per area interessata si intende il territorio della provincia (09.01.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: FPV e Indagine di mercato.
Domanda
Sono il ragioniere di un piccolo comune e sto iniziando a chiudere i conti del 2018 in vista del riaccertamento ordinario. Il mio tecnico pretende di conservare a residuo passivo una spesa per la quale a dicembre ha fatto una semplice un’indagine di mercato, senza alcuna aggiudicazione. Io non ne sono affatto convinto. Mi potete aiutare?
Risposta
La corretta attivazione del Fondo pluriennale vincolato è un tema che sta molto a cuore ai responsabili dei servizi finanziari ed è fondamentale ai fini del corretto riaccertamento ordinario dei residui al 31 dicembre, quale atto propedeutico alla stesura del rendiconto di esercizio. Come noto la sua definizione è contenuta al punto 5.4 del principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria, allegato n. 4/2 al d.lgs. 118/2011: il FPV è un saldo finanziario, costituito da risorse già accertate destinate al finanziamento di obbligazioni passive dell’ente già impegnate, ma esigibili in esercizi successivi a quello in cui è accertata l’entrata.
Esso è formato solo da entrate correnti vincolate e da entrate destinate al finanziamento di investimenti, accertate e imputate agli esercizi precedenti a quelli di imputazione delle relative spese. La presenza di un’obbligazione passiva verso terzi è condizione necessaria per la sua attivazione, tranne –ad oggi– che in due ipotesi, puntualmente elencate dal principio:
   a) per spese di investimento per lavori pubblici, per i quali il Fondo si può attivare anche senza aggiudicazione (e conseguente impegno), a condizione che l’ente abbia impegnato una parte del quadro tecnico-economico diversa dalle spese di progettazione;
   b) per spese per le quali l’ente abbia avviato almeno la procedura di selezione del contraente ai sensi dell’articolo 53, comma 2, del decreto legislativo n. 163 del 2006, unitamente alle voci di spesa contenute nel quadro economico dell’opera, ancorché non impegnate.
Su quest’ultima fattispecie è intervenuta di recente la Corte dei conti, sezione regionale di controllo per il Veneto, con propria deliberazione n. 439/2018/PAR, depositata il 14/11/2018, in risposta a specifico quesito formulato dal comune di Padova.
La Corte, dopo aver premesso che sulla questione vi sarebbero opinioni contrastanti, in quanto nel principio non si fa menzione della procedura dell’indagine di mercato di cui all’art. 36 dell’attuale codice dei contratti, ha precisato che il riferimento normativo ivi contenuto (l’art.53, comma 2 del previgente codice) debba intendersi in senso dinamico e non in senso statico. Il vecchio codice (di cui al d.lgs. 163/2006) è infatti stato abrogato dal vigente codice, approvato con d.lgs. 50/2016, poi modificato con d.lgs. 56/2017. L’indagine di mercato, al pari della pubblicazione del bando e l’invito a presentare le offerte, segna l’avvio della procedura selettiva.
Il rinvio alla previgente norma operato dal principio ha il solo scopo di richiamare in senso dinamico la normativa in tema di procedure di affidamento, che oggi, a distanza di alcuni anni dall’entrata in vigore del principio stesso, è stata sostituita dal nuovo codice. L’eccezione prevista dal principio si deve applicare anche ai nuovi e diversi istituti per l’avvio della procedura volta ad individuare il soggetto affidatario, ivi previsti. Fra queste rientra a pieno titolo l’indagine di mercato di cui all’art. 36, comma 2 del d.lgs. 50/2016, analogamente alla pubblicazione del bando di gara e all’invito a presentare le offerte, già previste e disciplinate dal vecchio codice degli appalti.
Ecco perché essa, conclude la Corte, l’avvio dell’indagine di mercato è condizione sufficiente per assicurare, in mancanza dell’impegno di spesa (e, dunque, di un’obbligazione giuridicamente perfezionata) il necessario ancoraggio giuridico della copertura delle spese per lavori pubblici mediante il Fondo Pluriennale Vincolato, e possa ritenersi sufficiente a consentire il trasferimento al Fondo medesimo del finanziamento oggetto di “prenotazione”.
Infine si evidenzia come la recente legge di bilancio 2019 sia intervenuta in maniera decisa sulla disciplina delle spese di investimento degli enti locali, modificando l’art. 183 del TUEL. Essa dispone infatti che le economie di spesa relative a lavori pubblici concorrano alla determinazione del Fondo secondo le modalità da definirsi con apposito decreto ministeriale da adottarsi entro il 30 aprile prossimo che aggiorni ed adegui, sentita Arconet, il principio contabile allegato n. 4/2 (07.01.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Centrali di committenza, l'autonomia statale va sacrificata in nome della concorrenza.
Questa è la conclusione «forte» alla quale si arriva leggendo l'ordinanza 03.01.2019 n. 68 del Consiglio di Stato di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia europea nell'ambito della singolare causa che vede contrapposti l'Anac e l'Asmel società consortile a.r.l. di diritto privato.
Singolare è l'oggetto del contendere che ruota intorno al diniego dell'Anac di riconoscere al consorzio la qualifica di centrale di committenza da esercitarsi nel territorio italiano. Nell'occasione, il Consiglio di Stato dubita che sia conforme al diritto europeo la disciplina dell'articolo 33 del Dlgs 163/2006 (ex codice dei contratti pubblici) in materia di centrali di committenza.
Si chiede alla Corte Europea se osta al diritto comunitario ed ai principi di libera circolazione dei servizi e di tutela della concorrenza la norma di specie che limita l'autonomia dei Comuni nella gestione dei servizi di committenza a due soli modelli organizzativi (l'unione e il consorzio pubblico ), escludendo la possibilità di ricorrere ad altri modelli (per esempio consorzio di diritto comune con partecipazione di soggetti privati), nonché la possibilità di operare al di fuori del territorio dei comuni aderenti.
Attacco frontale all'autonomia istituzionale
Dunque, in nome del ritenuto effetto espansivo del principio di tutela della concorrenza, si tratta di un attacco frontale all'autonomia istituzionale e organizzativa garantita a favore degli Stati membri dell'Unione dall'articolo 5 del Trattato dell'Unione Europea (Tue).
Invero, non è nuovo il tema del rapporto conflittuale tra tutela della concorrenza, di competenza dell'Unione europea, e l'autonomia istituzionale riconosciuta ai singoli Stati membri.
La questione è stata affrontata più volte dalla Corte europea con l'arduo obiettivo di individuare un punto di equilibrio tra gli opposti interessi in gioco. Al riguardo, occorre tenere a mente che, nella ratio del Tue, gli Stati membri sottoscrittori, quali soggetti autodeterminati e quindi titolari originari di tutti i poteri, con l'articolo 5 del Trattato, hanno inteso riservare a se una competenza generale a fronte del rilascio all'Unione europea, soggetto da essi derivato, della delega eccezionale di specifiche materie tra le quali quella della tutela della concorrenza.
Perciò, la Corte di giustizia, pur valorizzando la tutela della concorrenza, ha concluso sempre fin dagli anni ‘70 per riconoscere una riserva di autonomia istituzionale a favore degli Stato membri (sent. CGCE, 13/05/1971, C-51/70). Dunque, gli Stati sono liberi di decidere e regolare se e come organizzare e gestire funzioni e servizi pubblici senza dover rendere conto al diritto comunitario fintanto che non sia prevista l'esternalizzazione degli stessi ricorrendo ad operatori economici esterni. Di qui, in ragione del diffusa plurisoggettività che caratterizza l'organizzazione della pubblica amministrazione degli Stati moderni, la questione del contendere si è spostata attorno ai concetti di esternalizzazione e di operatore economico.
Società in house providing
Esempio del primo aspetto è la giurisprudenza e la normativa che si è formata intorno al concetto di società in house providing (sentenza CGE 18/11/1999, C-107/98); nonché intorno al concetto di organismo di diritto pubblico ed ai necessari requisiti di influenza pubblica dominante e del perseguimento di interessi generali extra economici ovvero dell'operatività nell'ambito di un mercato non concorrenziale (sentenza CGCE, 03/10/2000, C-380/98; sentenza CGCE, 15/5/2003, C-214/00).
Esempio del secondo aspetto è la giurisprudenza che si è formata intorno agli accordi di cooperazione diretti tra enti pubblici (paternariato pubblico-pubblico) nell'esercizio di funzioni e servizi pubblici senza dover ricorrere alle regole dell'evidenza pubblica ed al mercato (sentenza CGE, 09/06/2009, C-480/06).
Giurisprudenza, quest'ultima che è stata recepita nelle direttive sui contratti di appalto e concessioni pubblici tanto in senso generale (articolo 18 della Direttiva n. 04/18/CE; art. 17 Dir. n. 2014/23/UE; articoli 10 e 17 Direttiva n. 2014/24/UE) quanto nella specifica materia delle centrali di committenza (artt. 1 e 10 Dir. n. 04/18/CE; articoli 2 e 37 Direttiva n. 2014/24/UE).
Quadro normativo europeo dal quale non sembra essersi discostato il legislatore italiano tanto meno nel disciplinare le centrali di committenza con l'articolo 33 del Dlgs n. 163/2006. Sotto questo profilo, l'ordinanza del Consiglio di Stato del 03.01.2019 n. 68 solleva più di una perplessità. Ma c'è di più. Al di la dell'esito che potrà sortire la richiesta del giudice italiano, si pone il problema della effettiva pregiudizialità della questione sollevata in riferimento al caso specifico.
Dagli atti di causa, infatti, emerge che la centrale di committenza, e quindi il relativo modello organizzativo, non sono stati oggetto di una volontaria iniziativa dei singoli Comuni aderenti (fatta eccezione per il Comune di Caggiano): nessun potere di controllo analogo o di influenza dominante è esercitato da questi ultimi. Inoltre, gli affidamenti del servizio di committenza da parte dei comuni al consorzio Asmel avvengono direttamente previa adesione all'associazione omonima, con una delibera di giunta, senza ricorrere ad alcuna procedura ad evidenza pubblica.
L'aggio dell'1,5%
A favore del consorzio Asmel, infine, è previsto un aggio del 1,5% calcolato sulla base di gara di ogni procedura gestita, imposto unilateralmente all'operatore aggiudicatario.
Aggio che può generare ingenti compensi (stando ai dati sulle gare effettuate risultanti dal provvedimento Anac impugnato) senza che sia dato sapere quale pubblica autorità l'abbia determinato su quali basi di costi del servizio e in ragione di quale disposizione normativa o amministrativa. Dunque, nel caso di specie, al di la della problematica del rispetto della normativa comunitaria e italiana in materia di tutela della concorrenza nell'affidamento dei servizi, si pone la questione della legittimità di prestazioni imposte agli operatori economici in violazione dell'articolo 23 della Costituzione.
Si pone, inoltre, la questione del rispetto della normativa europea in materia di divieto di aiuti di stato nell'ambito della remunerazione del servizio pubblico a rilevanza economica di committenza ovvero si pone il problema del rispetto del «pacchetto SIEG 2011-12» costituito dagli atti della Commissione europea (Comunicazione n. 2012/C 8/02; Decisioni n. 20/12/2011, n. 2012/21/UE e n. 2012/C n. 8/03; Regolamento 25/04/2012 n. 360/2012). Al riguardo, non è dato sapere dagli atti che si è potuto leggere se l'aggio dell'1,5% sia giustificato dalla copertura dei costi inerenti al servizio e di un utile ragionevole ovvero generi sovracompensazioni in violazione del divieto di aiuti di stato.
Questione che il Consiglio di Stato non può non affrontare anche d'ufficio (Consiglio di Stato, adunanza plenaria del 25.06.2018 n. 9; sentenze Corte Costituzionale 10.11.1994, n. 384 e 07.11.1995 n. 482) tanto più essendo giudice di ultima istanza soggetto al giudizio diretto della Corte di giustizia europea (Cge sentenza 13.06.2006 C-173/03) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 08.03.2019).

APPALTI: Affidamento di servizi, «sistema Asmel» all'esame della Corte di giustizia europea.
La normativa italiana limiterebbe l'autonomia dei Comuni nell'affidamento a una centrale di committenza facendo ricorso a due soli modelli organizzativi (unione di Comuni e consorzio tra Comuni), escludendo la possibilità di costituire consorzi con privati e limitando l'operatività territoriale della centrale di committenza.
Sono le questioni pregiudiziali rimesse alla Corte di giustizia Ue dal Consiglio di Stato con l'ordinanza 03.01.2019 n. 68, nel giudizio d'appello proposto dall'Asmel avverso la sentenza del Tar Lazio n. 2339/2016.
La vicenda
Si tratta dell'ennesima tappa della vicenda che ha coinvolto la società consortile Asmel, nata per aggregare gli appalti dei Comuni, da alcuni anni al centro di una intricata controversia.
La vicenda nasce nel 2013 da numerosi esposti, pervenuti all'Autorità guidata da Cantone, tra cui quello dell'Anacap (associazione nazionale aziende concessionarie entrate locali). Ad aprile 2015 l'Anac, con la delibera 32/2015, chiude un'articolata istruttoria e boccia in pieno il «sistema Asmel», non avendo i requisiti per essere un soggetto aggregatore.
A giugno 2015 il Tar Lazio, con l'ordinanza 2544/2015, conferma il provvedimento dell'Anac ma il Consiglio di Stato inverte la rotta sospendendo l'efficacia della delibera Anac, seppure limitatamente alle gare in corso e non anche a quelle nuove bandite dall'Asmel (ordinanze n. 4016/2015 e 5042/2015).
Tuttavia con sentenza n. 2339 del 2016, il Tar Lazio conferma in pieno la validità della delibera Anac circa la non conformità alla legge del modello Asmel, non riconducibile ad alcuno dei modelli legali di «soggetti aggregatori», stante la presenza nella compagine consortile di un'associazione di diritto privato, che resta tale anche se gli associati sono dei Comuni. Inoltre, non è possibile che una centrale di committenza svolga la propria attività oltre l'ambito provinciale di competenza ovvero sull'intero territorio nazionale.
Sul punto il Tar evidenzia che anche con riferimento al sistema oggi in vigore può affermarsi l'esistenza di limiti territoriali, per alcuni casi già definiti a livello di legislazione primaria (Consip e centrali di acquisto regionali) e altri rimessi a un Dpcm attuativo, anche al fine di evitare sovrapposizioni e interferenze di ruoli. In conclusione il Tar Lazio boccia il «sistema Asmel», in quanto eccentrico e non riconducibile ad alcuno dei modelli ammessi dalla legge.
Il rinvio alla Corte Ue
L'Asmel decide però di difendere in tutte le sedi, compresa la Corte di giustizia Ue, le proprie scelte associative e presenta appello al Consiglio di Stato, chiedendo il rinvio pregiudiziale previsto dal Trattato sul funzionamento dell'Unione europea. Richiesta che viene accolta dai giudici di Palazzo Spada i quali sottopongono alla Corte Ue tre quesiti circa la conformità con il diritto comunitario della normativa italiana nella parte in cui:
   1) limita l'autonomia dei Comuni nell'affidamento a una centrale di committenza facendo ricorso a due soli modelli organizzativi (unione di Comuni e consorzi tra Comuni);
   2) esclude i consorzi di diritto comune non consentendo la partecipazione anche di soggetti privati;
   3) prevede una limitazione territoriale della centrale di committenza che può operare al massimo nel suo ambito provinciale.
Ora la palla passa alla Corte di Lussemburgo che dovrà rispondere ai quesiti formulati dal Consiglio di Stato. Nel frattempo l'Asmel ha modificato il proprio statuto escludendo l'ipotesi che nella compagine sociale possano entrare anche soggetti privati. Resta comunque il fatto che per il Tar Lazio l'Asmel non è un organismo di diritto pubblico e non è possibile peraltro configurare un controllo dei piccoli Comuni che indirettamente vi partecipano (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 17.01.2019).

APPALTI: Svincolo offerente.
Domanda
Vorrei sottoporre una questione che riguarda l’area organizzativa di cui sono responsabile, relativamente all’aggiudicazione di un appalto di assistenza software ed hardware.
Per varie lungaggini e, soprattutto, per sopravvenute carenze finanziarie, pur avendo bandito una procedura ad invito (ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. b), del codice dei contratti, non siamo riusciti ad aggiudicare nel termine di 60 giorni dalla scadenza della gara e l’aggiudicataria ha comunicato che non intende procedere con la stipula del contratto per scadenza dei termini.
Vorremmo capire, pertanto, se siamo, come stazione appaltante, vincolati a questo comportamento (visto che il ritardo è senza dubbio imputabile all’amministrazione) o se abbiamo invece, altre possibilità come procedere all’assegnazione dell’appalto al secondo in graduatoria.
Risposta
La questione posta ha una certa rilevanza anche perché incide sulla correttezza dei rapporti che la stazione appaltante (e reciprocamente), l’appaltatore debbono mantenere.
Dal quesito non è chiaro il riferimento al termine di 60 giorni come vincolo per l’aggiudicazione. In realtà, il termine indicato viene in rilievo in relazione alla stipula del contratto (e non di aggiudicazione).
Ai sensi del comma 1 dell’articolo 32 del codice dei contratti, il termine di 60 giorni è riferito al “tempo” entro cui occorre giungere alla formalizzazione del contratto (da cui, tra l’altro, sorge, l’obbligazione giuridica che consente l’assunzione dell’impegno di spesa).
Il comma citato –prima parte– sottolinea che “Divenuta efficace l’aggiudicazione, e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell’invito ad offrire, ovvero l’ipotesi di differimento espressamente concordata con l’aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l’aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto”.
Aspetto completamente diverso è quello del “tempo” dell’aggiudicazione. Il tempo (o il termine) dell’aggiudicazione deve essere indicato nel bando di gara (o atto omologo) e, tradizionalmente viene fissato dalla norma –in caso di mancata espressa o diversa indicazione– in 180 giorni. Termine che decorre dalla data di scadenza di presentazione dell’offerta.
In particolare, il comma 4 sempre dell’articolo 32, –secondo disposizioni già note anche sotto l’egida del pregresso codice degli appalti– puntualizza che “Ciascun concorrente non può presentare più di un’offerta. L’offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell’invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine”.
Ora, non v’è dubbio che se nella lettera di invito (o nel testo della richiesta a presentare offerta o in atti tecnici differenti) non è stata riportata alcuna indicazione (e deve ritenersi sufficiente un semplice richiamo al codice dei contratti) il termine che l’appaltatore deve “subire” è quello di 180 giorni. Sempre fatto salvo che invece non sia stato indicato altro termine.
Se viene a mancare una indicazione specifica e diversa, la norma in questione è eterointegrativa e l’appaltatore non può legittimamente rifiutarsi di stipulare il contratto. Si esporrebbe a provvedimenti della stazione appaltante (quelli classici dell’escussione della cauzione e della trasmissione degli atti all’ANAC ed in più detto comportamento è valutabile anche in successivi appalti quale “misuratore” dell’affidabilità ai sensi dell’articolo 80 del codice).
Il suggerimento, evidentemente, è quello di convocare l’appaltatore ponendo in chiaro il riferimento normativo e gli obblighi a cui deve sottostare per aver partecipato alla competizione.
In difetto si opera con un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione imputabile all’appaltatore e assegnazione al secondo classificato.
In giurisprudenza, può essere utile il ragionamento espresso dal TAR Puglia, Bari, sez. III, sentenza del 06.12.2018 n. 1556.
In questa si legge che “l’art. 32, comma 4, del Dlgs 50/2016, prevede che nelle gare d’appalto l’offerta del concorrente è vincolante per il periodo indicato nel bando e, in caso di mancata indicazione, per 180 giorni decorrenti dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo che la Stazione appaltante chieda ai concorrenti il differimento di tale termine. La disposizione in questione, tuttavia, contrariamente a quanto sostenuto da parte ricorrente, non prevede una ipotesi di decadenza ex lege dell’offerta decorso il relativo termine, consentendo all’offerente, con atto espresso, di potersi svincolare dalla stessa prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva. Pertanto, se l’offerente non dichiara tempestivamente (alla scadenza del predetto termine di 180 giorni, ma prima dell’approvazione dell’aggiudicazione definitiva) di ritenersi sciolto dall’offerta, la stessa non decade” (19.12.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Operatore economico non invitato.
Domanda
Come RUP mi sono occupato di predisporre gli atti per una procedura negoziata per la fornitura di cancelleria. Al procedimento, per un importo sotto soglia, ho, previa indagine di mercato sul MEPA, individuato 7 operatori a cui ho rivolto specifico invito.
Tra le offerte, peraltro non ancora aperte, è pervenuta la proposta tecnico/economica di un diverso operatore che, evidentemente venuto a conoscenza della procedura, ha deciso di partecipare alla procedura negoziata nonostante non sia stato esplicitamente invitato.
Nell’analizzare questo aspetto, con il responsabile del servizio, ci si è posti il problema se questo soggetto partecipante alla gara debba essere ammesso. Secondo alcuni operatori il RUP dovrebbe procedere con l’esclusione ma io rimango con forti dubbi. E’ possibile avere un chiarimento in merito?
Risposta
L’aspetto sollevato è, effettivamente, uno dei più delicati in quanto, normalmente, alla procedura negoziata (soprattutto in relazione ad un procedimento semplificato e libero come quello previsto nell’articolo 36 del codice dei contratti), ordinariamente può partecipare solo l’appaltatore che viene invitato.
Del resto, aspetti differenti non emergono neppure dalle linee guida n. 4 dell’ANAC che rimettono a discrezione della stazione appaltante su come modellare l’avviso pubblico e/o come procedere con l’indagine di mercato purché secondo criteri trasparenti ed oggettivi.
È bene però annotare che, anche in ossequio ad un comportamento imparziale, anche la recente giurisprudenza ha invece evidenziato che, in caso di proposta da parte di un operatore non invitato (sempre che risulti in possesso dei prescritti requisiti), la stazione appaltante non possa discrezionalmente decidere l’estromissione.
In questo senso, esemplificativo è il riscontro fornito dal Tar Abruzzo–L’Aquila, con la recente sentenza n. 397/2018 con cui il giudice ha ritenuto persuasivo il ragionamento del ricorrente che ha impugnato la propria esclusione (o meglio il fatto che la propria offerta non sia stata oggetto di considerazione per il fatto che risultava appaltatore non invitato).
Di seguito si porta la parte sostanziale della sentenza con suggerimento al RUP di attenersi a quanto in essa indicato;
“Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti pubblicava nell’Agosto 2018 la lettera d’invito per l’affidamento, con il sistema della procedura negoziata di cui all’art. 36, comma 2, lett. c), del D.Lgs. 50/2016, dei lavori di consolidamento per il ripristino della transitabilità di un tratto della S.P. 49 di Valle Castellana;
Considerato che la ricorrente, che aveva espressamente richiesto di poter partecipare alla procedura, presentava domanda di partecipazione pur non avendo ricevuto la lettera d’invito;
Ritenuto che la disposizione di cui all’art. 36, lett. c), D.Lgs. 50/2016 delinei una disciplina speciale che, pur nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, affida esclusivamente all’amministrazione, non essendo prevista la previa pubblicazione del bando di gara, l’individuazione degli operatori economici astrattamente idonei a svolgere la prestazione e pertanto invitati a presentare l’offerta, ispirandosi a principi di snellimento e celerità della procedura e che, trattandosi pertanto di una procedura speciale e derogatoria dei principi di pubblicità, come tale limitativa dell’altro principio della massima partecipazione possibile posto a tutela della concorrenza, le relative disposizioni devono essere oggetto di stretta interpretazione;
Considerato che la giurisprudenza amministrativa ha affermato che “la Sezione è dell’avviso che se, in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.
Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto al solo principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti” (Cons. St. 3989/2018)” (12.12.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Suddivisione dell’appalto pubblico in lotti.
La scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico.
In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza.
In definitiva, la scelta della stazione appaltante se suddividere o meno l’appalto in più lotti e, a maggior ragione, la scelta di cosa inserire nel singolo lotto non è suscettibile di essere censurata per ragioni di mera opportunità, ma solamente per vizi sintomatici di eccesso di potere, nelle forme della carenza dell’istruttoria, della irragionevolezza e non proporzionalità (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 29.11.2018 n. 2688 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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In linea generale, va ricordato che «la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico, costituisce […] una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico.
In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme […] del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza» (così, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 5224/2017).
In definitiva, la scelta della stazione appaltante se suddividere o meno l’appalto in più lotti e, a maggior ragione, la scelta di cosa inserire nel singolo lotto non è suscettibile di essere censurata per ragioni di mera opportunità, ma solamente per vizi sintomatici di eccesso di potere, nelle forme della carenza dell’istruttoria, della irragionevolezza e non proporzionalità (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 2044/2018).

APPALTI: Corte di giustizia, solo chi partecipa può impugnare gli atti di una gara.
La legittimazione a impugnare gli atti di gara spetta soltanto alle imprese che partecipano al bando. Le eccezioni a questo principio sono poche e, comunque, non allargano in maniera indefinita le possibilità di tutela.
È quanto ha deciso ieri la Corte di giustizia dell’Unione europea (sentenza 28.11.2018 - causa C-328/17), confermando così la linea interpretativa dei giudici amministrativi italiani. E, soprattutto, chiudendo una controversia sul punto che andava avanti da anni e che nel 2016 (sentenza n. 245) aveva visto coinvolta anche la Corte costituzionale.
La vicenda
Il caso riguarda una gara avviata dall’Agenzia regionale per il trasporto pubblico locale della Liguria del 2015. La stazione appaltante aveva indetto una gara per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico, contro il quale era stato proposto ricorso al Tar. Il motivo era l’affidamento del servizio in un lotto unico: nessuna delle società ricorrenti, infatti, aveva potuto partecipare alla gara, non avendo a disposizione la struttura necessaria a garantire il servizio.
Il Tar Liguria, sebbene il bando di gara sia poi stato revocato, chiede alla Corte di giustizia «se il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori sia contrario o meno ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura».
La decisione
La Corte, con la sentenza di ieri, ha ricordato che la partecipazione a un procedimento di aggiudicazione di un appalto può, in linea di principio, «validamente costituire una condizione» che deve essere soddisfatta per dimostrare che il soggetto coinvolto ha interesse a ricorrere contro la procedura. Difficile dimostrare l’interesse a opporsi in assenza di un’offerta.
Ci sono, per la verità, delle eccezioni. L’operatore economico potrà, cioè, fare ricorso «nelle ipotesi in cui tale offerta era oggettivamente impossibile», per esempio, per la presenza nel bando «di clausole immediatamente escludenti o di clausole che impongono oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati o che rendono impossibile la stessa formulazione dell’offerta».
Il sistema italiano, consolidatosi con questo assetto attraverso diverse pronunce, viene allora giudicato compatibile con le norme europee. Tenendo fermi questi principi, affermati sia dal Consiglio di Stato che dalla Corte costituzionale, bisognerà solo verificare che «il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva» dell’impresa ricorrente sia concretamente garantito (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.11.2018).
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MASSIMA
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:
Sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11.12.2007, sia l’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13/CEE del Consiglio, del 25.02.1992, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle norme comunitarie in materia di procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia e degli enti che forniscono servizi di trasporto nonché degli enti che operano nel settore delle telecomunicazioni, come modificata dalla direttiva 2007/66, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa nazionale, come quella di cui al procedimento principale, che non consente agli operatori economici di proporre un ricorso contro le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice relative a una procedura d’appalto alla quale essi hanno deciso di non partecipare poiché la normativa applicabile a tale procedura rendeva molto improbabile che fosse loro aggiudicato l’appalto in questione.

APPALTI: Rispetto principio rotazione.
Domanda
Il nostro ente deve procedere con l’aggiudicazione del servizio di assistenza macchine d’ufficio e supporto tecnico. Il pregresso appalto, in prossimità di scadenza, triennale, è stato aggiudicato con una procedura aperta (una gara “vera e propria”) che ha visto aggiudicarsi la ditta X.
Il RUP, anche per una particolare situazione di carenza di organico venutasi a creare ed altre difficoltà determinate dalla necessità di procedere con una serie di adempimenti, suggerisce ora –in luogo della gara “vera e propria”– l’espletamento di una procedura semplificata (biennale) ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lett. b), del codice dei contratti. Nella procedura ad inviti, il responsabile unico ritiene che non possa essere invitato anche il pregresso affidatario per la necessità di rispettare il principio di rotazione.
Questa impostazione deve ritenersi corretta considerato che il pregresso affidatario in realtà si è aggiudicato una gara pubblica ed “escluderlo” per effetto della rotazione sembrerebbe una penalizzazione che neppure le linee guida ANAC n. 4 sembrano ammettere. E’ possibile avere un riscontro sulla correttezza dell’ impostazione del RUP?
Risposta
La questione dell’applicazione pratica della rotazione tra imprese, oggettivamente, nel nostro paese sta determinando un conflitto intenso a cui, anche i giudici, spesso non forniscono orientamenti totalmente convincenti.
Ulteriore questione, poi, è che all’interno della stazione appaltante il criterio della rotazione viene applicato in modo differente dai vari responsabili di servizio e RUP, con approcci spesso opposti.
Da qui, l’inevitabile constatazione che l’approccio a tale criterio debba avere un momento di “sintesi” di tipo generale all’interno dell’ente magari con una delibera giuntale (se si tratta di comuni) o un indirizzo generale avvallato dal responsabile anticorruzione magari adottato in conferenza di servizi tra responsabili.
Fatta questa premessa, occorre focalizzarsi sulla esigenza sottesa alla rotazione. L’esigenza della rotazione si impone per evitare che chi sia stato parte di un contratto possa utilizzare quel “bagaglio” di conoscenze/esperienze” determinate dalla “contiguità” con la stazione appaltante nella fase di esecuzione.
Essere parte di un contratto, secondo la giurisprudenza e l’ANAC (con le linee guida n. 4), può generare rapporti particolari tra appaltatore e stazione appaltante (RUP e responsabile del servizio) che possono essere strumentalizzati per ottenere proroghe, rinnovi contrattuali ed altre opzioni non dovute (per legge) ed allo stesso modo possono “condizionare” la libera autonomia della stazione appaltante nel momento in cui questa si dispone a predisporre gli atti di gara.
Ad esempio, astraendo dal caso posto con la domanda, tale posizione di “vantaggio” (determinata dalle conoscenze acquisite in fase di esecuzione del contratto) potrebbero indurre, a fine contratto, il RUP a scegliere invece che una nuova procedura di gara (assolutamente asettica e libera) l’opzione del procedimento ad inviti (proprio per invitare, pur con adeguata motivazione, il pregresso affidatario).
Nelle linee guida n. 4, l’ANAC associa l’esigenza di rispettare il criterio della rotazione a successione di appalti con “stessa” commessa (o commessa riconducibile allo stesso settore o allo stesso genere di servizi e, secondo la giurisprudenza, anche servizi “analoghi”).
La rotazione, evidentemente, non si pone nel caso in cui il RUP opti per una procedura aperta. E’ chiaro che non è possibile porre alcun limite alla partecipazione.
Più delicata è la questione della successione tra procedura aperta e procedura semplificata ad inviti.
In questo senso, nella relazione tecnica che accompagna le linee guida, l’ANAC puntualizza che –nonostante posizioni anche dottrinali diverse– “si ritiene più coerente con l’essenza del principio (di rotazione) ammetterne l’applicabilità anche a fronte di selezioni (a monte) rispettose dell’evidenza pubblica. D’altra parte, come ha di recente osservato il Consiglio di Stato (si veda la sentenza del Consiglio di Stato n. 4142 del 31.08.2017), il rischio di consolidamento di rendite di posizione, vuoi solo per ottenere proroghe, rinnovi o estensioni contrattuali, o anche –si potrebbe aggiungere– per influenzare la predisposizione dei successivi atti di gara, è ipotizzabile pienamente anche in presenza di una selezione originaria che avvenga tramite procedura aperta”.
In sostanza, secondo l’autorità anticorruzione al procedimento semplificato non può essere invitato il pregresso affidatario anche se questi si sia aggiudicato il precedente l’appalto (con ad oggetto la stessa commessa o commessa di settori analoghi) con un procedimento ad evidenza pubblica, salvo evidentemente una chiara ed esaustiva motivazione.
L’unica motivazione che appare realmente plausibile è quella della carenza nel mercato di potenziali contraenti, sempre che il RUP possa certificare l’espletamento di una gestione del precedente contratto in modo più che soddisfacente (non solo a regola d’arte) anche considerando la convenienza indiscutibile dell’offerta.
Si tratta però, e si ripete, di aspetti che devono trovare una uniforme applicazione all’interno della stazione appaltante per evitare disparità di trattamento grave tra i vari appaltatori (28.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Sulla esclusione delle imprese da gare pubbliche per pregresse condotte che integrano illeciti anticoncorrenziali (parere 06.08.2018-424435 - AL 27806/2018 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).
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Con la nota indicata a margine, codesto Ufficio - richiestone da Consip S.p.A. - ha posto alla scrivente alcuni quesiti relativi alla rilevanza, quale motivo di esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, di pregresse condotte delle imprese che integrano illeciti anticoncorrenziali.
Si chiede in primo luogo di conoscere - alla luce del pertinente quadro normativo e delle Linee guida pubblicate dall’ANAC - se, al fine anzidetto, la stazione appaltante debba valutare esclusivamente le condotte accertate con provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato divenuto inoppugnabile o confermato, quanto meno nella direzione di accertamento dell’illecito, con sentenza passata in giudicato, ovvero se possano avere rilievo anche illeciti che non siano divenuti già incontestabili da parte delle imprese interessate («primo quesito»).
In secondo luogo -e in relazione a una limitazione, in tal senso, contenuta nelle vigenti Linee guida dell’ANAC- si chiede di conoscere, anche con specifico riferimento a un recente cartello anticoncorrenziale accertato dall’AGCM, se, ai fini suddetti, debba esserci integrale coincidenza tra il mercato rilevante nel cui contesto si è realizzato l’illecito antitrust e mercato oggetto del contratto da affidare («secondo quesito»). (...continua).
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(parere 26.11.2018-606595 - AL 27806/2018 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 4/2018).
Con nota prot. 424435/6 P del 06.08.2018, che si unisce in copia, la scrivente, in risposta alla nota indicata a margine, ebbe a rendere un parere sulla questione in oggetto [Illeciti antitrust gravi ex art. 80, comma 5, lett. c) del Codice dei contratti pubblici nelle posizioni di ANAC e AGCOM, ndr], relativamente -tra l’altro- alla operatività, quale motivo di esclusione dalle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici, di pregresse condotte delle imprese che integrano illeciti anticoncorrenziali.
Nell’occasione, si è sostenuto che era da condividere la soluzione contenuta nelle Linee guida n. 6, non vincolanti, approvate dall’ANAC con delibera n. 1293 del 16.11.2016, secondo la quale l’accertamento definitivo dell’illecito antitrust -conseguente alla mancata impugnazione del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato che lo ha accertato o al passaggio in giudicato della decisione del giudice amministrativo di rigetto del ricorso dell’impresa interessata- non è condizione necessaria per disporre l’esclusione dell’impresa dalle gare. (...continua).

APPALTI: CIG e quinto d’obbligo.
Domanda
Il Comune deve appaltare un servizio per una durata triennale del valore certo di € 120.000,00 al netto dell’IVA, con opzione di proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11 del codice, e aumento della prestazione fino ad un quinto ai sensi del comma 12 del citato articolo.
Nella richiesta del CIG come deve essere considerata l’eventuale la proroga tecnica e l’aumento della prestazione prevista negli atti di gara ai sensi dell’art. 106, comma 12?
Risposta
La quantificazione del valore del CIG presenta spesso problemi pratici per le diverse posizioni dottrinarie e di prassi che conducono a situazioni di evidente incertezza. Il codice CIG (codice identificativo gara) è quello strumento che consente di assolvere agli obblighi di comunicazione all’Osservatorio/pubblicazione sul sito del MIT, di contribuzione e di tracciabilità dei flussi finanziari, acquisito dal responsabile del procedimento, e riportato a seconda della tipologia delle procedure nel bando o avviso di gara, nella lettera d’invito e, negli acquisti privi di tali modalità, prima della stipula del relativo contratto.
Per dare una risposta al quesito in oggetto occorre considerare le seguenti disposizioni:
   • Art. 35, co. 4, del codice, rubricato: Soglie di rilevanza comunitaria e metodo di calcolo del valore stimato degli appalti. Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile, al netto dell’IVA, valutato dall’Amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell’importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
   • Relazione A.I.R. dell’ANAC al Bando-tipo n. 1/2017: Proroga tecnica – Computazione dell’importo dell’appalto – Non possibile. La proroga tecnica è un’opzione la cui durata e il cui importo non sono né prevedibili, né quantificabili alla data di pubblicazione del bando. Tuttavia il bando tipo ha previsto che, ove le stazioni appaltanti lo ritengano possibile, possano procedere ad una stima di massima ai fini del computo sulla base d’asta (art. 4.2 Opzioni e rinnovi del Bando-tipo n. 1/2017 Disciplinare di gara per FFSS);.
   • Relazione A.I.R. dell’ANAC al Bando-tipo n. 1/2017: Quinti d’obbligo – Previsione nel disciplinare – Non necessaria: L’art. 106, co. 12 del Codice non richiede che il ricorso al quinto d’obbligo sia specificato nel disciplinare di gara.
   • TAR Campania, sez. V, sentenza n. 5380 del 2018: […] l’Amministrazione avrebbe dovuto considerare della determinazione del valore anche l’eventuale proroga da calcolarsi fino ad un quinto dell’importo a base d’asta secondo il disposto di cui all’art. 106, comma 12, avendo richiamato nel disciplinare di gare tanto l’opzione della proroga tecnica che del quinto d’obbligo.
Pertanto, al momento si può ritenere, che nel calcolo del valore del CIG, qualora non venga quantificata l’opzione di proroga tecnica prevista nel disciplinare di gara, questa non deve essere computata.
Qualora venga richiamato all’interno del disciplinare di gara l’art. 106, co. 12 (quinto d’obbligo), è necessario quantificare l’opzione ai fini del calcolo del valore del CIG.
Si invita a prestare particolare attenzione nell’inserimento delle opzioni di cui ai commi 11 e 12 in particolare negli affidamenti i cui importi sono prossimi alla soglia comunitaria, per le evidenti violazioni delle normative previste in ordine alla disciplina da applicare, alla procedura, nonché all’eventuale capacità contrattuale delle Amministrazioni (21.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Anomalia dell’offerta e ulteriori elementi di giustificazione resi in sede giudiziale.
Se in sede giurisdizionale il concorrente classificatosi al secondo posto deduce l’inattendibilità dell’offerta anomala per aspetti non specificatamente presi in considerazione dalla stazione appaltante, legittimamente l’aggiudicataria può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale e, di conseguenza, il giudice è tenuto a pronunciare anche su tali aspetti in base al principio dell’art. 112 c.p.c..
In pratica, l’introduzione di ulteriori elementi di giustificazione dell’offerta, rispetto a quelli oggetto della richiesta di chiarimenti della stazione appaltante –della quale l’appellante lamenta l’inammissibilità– discende proprio dalla tecnica difensiva utilizzata dalla ricorrente nel presente giudizio (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 14.11.2018 n. 6430 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
11. - I primi due motivi di appello possono essere esaminati congiuntamente essendo tra loro connessi.
Occorre innanzitutto rilevare che, nel caso di specie, la stazione appaltante ha ritenuto congrua l’offerta della controinteressata (cfr. relazione di valutazione dell’offerta anomala versata in atti).
Secondo il costante orientamento della giurisprudenza, il giudizio favorevole di non anomalia dell'offerta in una gara d'appalto non richiede una motivazione puntuale ed analitica, essendo sufficiente anche una motivazione espressa per relationem alle giustificazioni rese dall'impresa offerente, sempre che queste ultime siano a loro volta congrue ed adeguate (Cons. Stato, sez. V, 17/05/2018, n. 2951); solo in caso di giudizio negativo sussiste, infatti, l’obbligo di una puntuale motivazione.
Inoltre, la stazione appaltante non è tenuta a chiedere chiarimenti su tutti gli elementi dell’offerta e su tutti i costi, ma può legittimamente limitarsi a verificare se, nel complesso, quest’ultima sia remunerativa e come tale assicuri il corretto svolgimento del servizio: può limitarsi, quindi, a chiedere le giustificazioni con riferimento alle sole di voci di costo più rilevanti, le quali –da sole– potrebbero incidere in modo determinante sull’attendibilità dell’offerta complessiva, evitando di chiedere i giustificativi in relazione ad elementi marginali dell’offerta non in grado di incidere sulla complessiva congruità di essa.
Occorre, infatti, ricordare che:
   - la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci, dal momento che l'obiettivo dell'indagine è l'accertamento dell'affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che la compongono (Cons. Stato A.P. n. 36/2012 ; Cons. Stato, Sez. V, 14.06.2013, n. 3314; 01.10.2010, n. 7262; 11.03.2010 n. 1414; IV, 22.03.2013, n. 1633; III, 14.02.2012, n. 710);
   - ciò che interessa al fine dello svolgimento del giudizio successivo alla valutazione dell’anomalia dell’offerta è rappresentato dall’accertamento della serietà dell’offerta desumibile dalle giustificazioni fornite dalla concorrente e dunque la sua complessiva attendibilità.
La stazione appaltante, nel caso di specie, si è attenuta a tale principio ed ha chiesto chiarimenti sul costo del lavoro che, tenuto conto della natura dell’appalto oggetto di gara, rappresenta la voce preponderante dei costi.
Le giustificazioni fornite dalla cooperativa aggiudicataria riguardavano, ovviamente, i profili per i quali erano stati chiesti i chiarimenti e le giustificazioni.
Il provvedimento della stazione appaltante che ha accolto le giustificazioni e ha ritenuto congrua l’offerta non contiene una motivazione dettagliata su tutti i costi, ma può ben rinviare alle giustificazioni fornite dalla concorrente (come è accaduto, per i dettagli, anche nel caso di specie).
Se in sede giurisdizionale il concorrente classificatosi al secondo posto deduce l’inattendibilità dell’offerta per aspetti non specificatamente presi in considerazione dalla stazione appaltante, legittimamente l’aggiudicataria può difendersi in giudizio provvedendo a giustificare tali voci in sede processuale e, di conseguenza, il giudice è tenuto a pronunciare anche su tali aspetti in base al principio dell’art. 112 c.p.c.
In pratica, l’introduzione di ulteriori elementi di giustificazione dell’offerta, rispetto a quelli oggetto della richiesta di chiarimenti della stazione appaltante –della quale l’appellante lamenta l’inammissibilità– discende proprio dalla tecnica difensiva utilizzata dalla ricorrente nel presente giudizio: ne consegue l’infondatezza della proposta doglianza.
12. - Altrettanto infondato è il secondo motivo di appello: nella sentenza di primo grado il TAR, dopo aver richiamato i principi costantemente affermati dalla giurisprudenza in ordine alla funzione della verifica dell’anomalia dell’offerta, diretta ad accertare la sua sostenibilità complessiva e non a verificare specifiche eventuali inesattezze, ha rilevato che “parte ricorrente si limita a dedurre pretese carenze informative nelle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria all’amministrazione, sostenendo così che l’offerta avrebbe dovuto essere esclusa solo per tale ragione” ed ha poi sottolineato che, invece, avrebbe dovuto “fornire il quadro economico generale e pluriennale delle relative ripercussioni sull’offerta complessiva e sulla sua pretesa insostenibilità”.
In pratica, il primo giudice, ha semplicemente rilevato che per poter contestare il giudizio complessivo di congruità dell’offerta reso dalla stazione appaltante la ricorrente avrebbe dovuto dimostrare non soltanto la mancata giustificazione di talune voci, ma l’insostenibilità complessiva dell’offerta.
Con tale affermazione il TAR ha, in pratica, richiamato il costante orientamento della giurisprudenza secondo cui l’esclusione dalla gara necessita la prova dell'inattendibilità complessiva dell’offerta (Cons. Stato A.P., 29.11.2012, n. 36; Sez. V, 26.09.2013, n. 4761; 18.08.2010, n. 5848; 23.11.2010, n. 8148)
Ne consegue che la decisione del primo giudice, non presenta alcuno dei vizi dedotti con i primi due motivi di appello, ma semmai richiama principi affermati dalla giurisprudenza consolidata del giudice amministrativo.

APPALTI FORNITURE: Acquisto suppellettili.
Domanda
Per effetto di imminenti nuove assunzioni, l’ente deve procedere con l’acquisto di arredi. Come RUP mi sono posto il problema dell’esistenza di eventuali limiti di spesa ed a tal proposito si chiede di sapere se siano ancora vigenti specifici divieti sulla spendita.
Risposta
La questione degli acquisti di arredi/mobili –al netto delle ipotesi di arredi destinati ad uso scolastico e per i servizi dell’infanzia– ha, nel tempo, ricevuto varie limitazioni.
Le ultime sono risalenti alla legge 228/2012 (art. 1, comma 141) poi modificata con il D.L. 210/2015 convertito con la legge 21/2016.
In particolare, i contingentamenti previsti dalla normativa richiamata operavano –originariamente– per gli anni 2012/2016 (in realtà poi per il 2016 le limitazioni sono state sospese proprio con il decreto legge appena richiamato).
Tale disciplina stabilisce che le “amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell’art. 1, comma 3, della L. n. 196/2009, nonché le autorità indipendenti e la Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), non possono effettuare spese di ammontare superiore al 20 per cento della spesa sostenuta in media negli anni 2010 e 2011 per l’acquisto di mobili e arredi, se non destinati all’uso scolastico e dei servizi all’infanzia, salvo che l’acquisto sia funzionale alla riduzione delle spese connesse alla conduzione degli immobili. In tal caso il collegio dei revisori dei conti o l’ufficio centrale di bilancio devono verificare preventivamente i risparmi realizzabili, che devono essere superiori alla minore spesa derivante dall’attuazione del presente comma. La violazione della presente disposizione è valutabile ai fini della responsabilità amministrativa e disciplinare dei dirigenti”.
La questione della vigenza dei limiti di spesa è stata di recente riaffrontata dalla Corte dei Conti, sezione reg. Veneto delibera n. 173/2018 che appare utile richiamare per fornire un preciso riscontro al quesito.
La deliberazione appena richiamata (così come la delibera della sezione Regionale della Puglia con n. 140/2017) ha confermato che l’obbligo di contenimento (il tetto di spesa) già non si applicava nel 2017 ed a maggior ragione non trova applicazione nel 2018.
Pertanto, deve ritenersi che l’acquisto possa essere espletato fermo restando il suggerimento della Corte dei Conti secondo cui “se pure il limite di spesa per l’acquisto di mobili ed arredi non sia, allo stato, tuttora vigente, spetterà comunque all’ente locale valutare la piena compatibilità di tale tipologia di spesa con la complessiva situazione finanziaria e patrimoniale nonché, nelle ipotesi di acquisto, procedere alla corretta applicazione della disciplina prevista dall’allegato 4/3 al D.Lgs. n. 118/2011 in tema di contabilità economico-patrimoniale” (Corte dei Conti, sezione reg. Veneto delibera n. 173/2018).
Si tratta in sostanza di limitare gli acquisti a quelli effettivamente necessari (14.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Il subappalto nelle concessioni.
Domanda
In una concessione di servizi con lavori di manutenzione straordinaria, ai sensi del d.lgs. 50/2016, l’eventuale subappalto della prestazione accessoria incontra il limite del 30% previsto per gli appalti ai sensi dell’art. 105 del citato codice?
Risposta
Il legislatore comunitario con la direttiva 2014/23/UE del 26.02.2014 per la prima volta interviene in modo rilevante sulle concessioni, e conseguentemente a livello locale il d.lgs. 50/2016, prevede una normativa che attribuisce alla materia una dignità negoziale e una disciplina organica e specifica anche con riferimento alla fase esecutiva.
La maggior parte delle concessioni, siano esse di servizi o di lavori, sono caratterizzate da prestazioni eterogenee, quali servizi di progettazione, esecuzione di lavori e gestione della struttura, con una incidenza funzionale che varia in base all’obiettivo che l’Amministrazione vuole perseguire, ma con un elemento distintivo fondamentale, rispetto all’appalto, rappresentato dal rischio in capo al concessionario (sulla definizione dei rischi si rinvia all’art. 3 del d.lgs. 50/2016).
Nella parte III del codice, dedicata appunto alle concessioni, ed in particolare nell’art. 174 viene disciplinato l’istituto del subappalto che secondo un’autorevole dottrina si differenzia da quello della subconcessione, consentita solo se prevista in sede di gara e configurabile in ragione dell’assunzione di parte del rischio in capo al sub-concessionario.
Dalla lettura dell’articolo emerge che l’eventuale subappalto, sia esso necessario, ovvero ai fini della qualificazione, o meramente facoltativo non prevede limiti quantitativi e neppure la previsione di una specifica autorizzazione da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice, limitandosi ad indicare al comma 2 l’obbligo di precisare in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltate a terzi, a cui si aggiunge, nel caso di contratti di valore sopra soglia, l’onere di indicare una terna di nominativi, con l’eccezione:
   “a) concessione di lavori, servizi e forniture per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione;
   b) concessione di lavori, servizi e forniture per i quali risulti possibile reperire sul mercato una terna di nominativi di subappaltatori da indicare, atteso l’elevato numero di operatori che svolgono dette prestazioni” (07.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Pubblicazione dati commissari concorso.
Domanda
Nel nostro ente abbiamo nominato una commissione di concorso. Il presidente e il segretario della commissione sono dipendenti interni. I due componenti/esperti, sono esterni. Uno è ex dipendente di una PA ora in pensione e l’altro è un dipendente in servizio presso un altro comune.
Quali obblighi di pubblicazione di atti e documenti abbiamo, ai sensi del d.lgs. 33/2013?
Risposta
Il decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, alla luce delle modifiche introdotte con il d.lgs. 97/2016, prevede, all’articolo 19, quanto segue:
Art. 19 Bandi di concorso
   1. Fermi restando gli altri obblighi di pubblicità legale, le pubbliche amministrazioni pubblicano i bandi di concorso per il reclutamento, a qualsiasi titolo, di personale presso l’amministrazione, nonché i criteri di valutazione della Commissione e le tracce delle prove scritte.
   2. Le pubbliche amministrazioni pubblicano e tengono costantemente aggiornato l’elenco dei bandi in corso.
Come si può notare, a parte il riferimento agli altri obblighi di pubblicità legale, nessuna parte del testo, tratta della pubblicazione dei dati dei componenti delle commissioni di concorso, in modo differente a come avviene –ad esempio– per i componenti delle commissioni di gara, i cui obblighi di pubblicazione sono ben definiti nell’art. 29, comma 1, primo periodo, del d.lgs. 50/2016 [1].
Per i componenti delle commissioni di concorso, quindi, occorre rifarsi ad altre disposizioni del d.lgs. 33/2013 ed, in particolare, all’articolo 15, rubricato Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza.
Per i due componenti esterni, infatti, trattandosi di “collaboratori”, in qualche modo retribuiti, la cui designazione trova fondamento nell’art. 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001, gli obblighi di pubblicazione di dati e documenti risultano i seguenti:
   a) estremi dell’atto di conferimento dell’incarico;
   b) curriculum vitae;
   c) dati relativi a incarichi o titolarità di cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione, o lo svolgimento di attività professionali;
   d) compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di collaborazione o consulenza specificando le eventuali componenti variabili o legate alla valutazione del risultato.
A tali obblighi, si aggiunge quanto previsto dall’art. 53, comma 14, del d.lgs. 165/2001, il quale prevede l’obbligo di pubblicare anche l’attestazione dell’avvenuta verifica dell’insussistenza di situazioni di conflitto di interessi, anche potenziale.
Le informazioni richieste vanno pubblicate entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e devono essere mantenute per i tre anni successivi alla cessazione. La mancata pubblicazione degli estremi degli atti di conferimento degli incarichi e dell’attestazione di avvenuta verifica, ex art. 53 d.lgs. 165/2001, comporta l’inefficacia dell’atto, non consentendo, quindi, né l’utilizzo della prestazione eventualmente resa, né la liquidazione del compenso.
Nel caso in cui questo sia stato, comunque, corrisposto si determina una responsabilità disciplinare in capo a chi l’ha disposto e l’irrogazione di una sanzione, pari alla somma pagata.
Premesso quanto sopra, si risponde al quesito evidenziando quanto segue:
   a) per ciò che concerne il presidente e il segretario della commissione –dipendenti dell’ente che bandisce il concorso– non ci sono obblighi particolari di pubblicazione, su Amministrazione trasparente;
   b) per i due componenti esterni, gli obblighi che il comune è tenuto ad osservare, sono quelli previsti dall’art. 15, del d.lgs. 33/2013 e vanno assolti nella sezione Amministrazione trasparente > Collaboratori e consulenti;
   c) l’ente che autorizza un proprio dipendente, a far parte di una commissione di concorso di un altro comune (ex art. 53, commi 6 e seguenti, d.lgs. 165/2001), dovrà assolvere i propri obblighi di pubblicazione, come sancito all’art. 18, del d.lgs. 33/2013, nella sezione Amministrazione trasparente > Personale > Incarichi conferiti o autorizzati ai dipendenti.
È bene ricordare, infine, che per tutti i componenti della commissione di concorso e per il segretario, vigono, inoltre, gli obblighi “dichiarativi” stabiliti nell’art. 35-bis, del d.lgs. 165/2001 [2]. Mentre per il comune che bandisce il concorso, restano da assolvere gli obblighi di verifica sulle dichiarazioni rese dai commissari. Obbligo che può essere agevolmente assolto acquisendo, per tutti i componenti, segretario compreso, il certificato penale e quello dei carichi pendenti, onde verificare l’assenza di condanne, anche non definitive, per i reati previsti nel capo I, del titolo II, del libro secondo, del codice penale (reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione).
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[1] Art. 29, co. 1, d.lgs. 50/2016 “…alla composizione della commissione giudicatrice e ai curricula dei suoi componenti… devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente, nella sezione “Amministrazione trasparente”, con l’applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14.03.2013, n. 33.”
[2] Articolo 35-bis. Prevenzione del fenomeno della corruzione nella formazione di commissioni e nelle assegnazioni agli uffici (06.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Il criterio del minor prezzo.
Domanda
L’ufficio sta predisponendo una indagine di mercato –con avviso pubblico– per procedere con un acquisto da aggiudicare entro il 31.12.2018.
Considerato che si tratta di bene mobile con caratteristiche standardizzate (più alcune specifiche che avremmo cura di indicare già in fase di avviso a manifestare interesse) possiamo serenamente procedere con l’utilizzo del criterio del minor prezzo o è necessario che tale scelta venga chiaramente motivata?
Risposta
Come noto, il nuovo codice –nonostante alcune modifiche apportate con il decreto correttivo (decreto legislativo 56/2017– supera il concetto di equiordinazione tra criteri di aggiudicazione dell’appalto. In sostanza, semplificando, nel pregresso regime l’utilizzo del criterio del minor prezzo o l’offerta economicamente più vantaggiosa risultava rimesso alle valutazione del RUP. In giurisprudenza poi, ed in certa legislazione regionale, il multi criterio (ovvero la scelta dell’offerta valutando qualità e prezzo) veniva imposta in relazione agli appalti di servizi e, segnatamente, in relazione all’aggiudicazione dei servizi sociali.
Con l’attuale codice dei contratti, come anticipato, tale situazione è stata superata ed oggi –nonostante alcune recenti estensioni avvenute con il correttivo– la possibilità di aggiudicare al minor prezzo deve considerarsi ipotesi residuale e “subalterna” rispetto al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Le possibilità di utilizzo del mono criterio sono pertanto chiaramente delimitate dal legislatore con l’articolo 95, commi 4 e 5, del codice dei contratti.
In relazione agli acquisti/forniture con caratteristiche in parte standardizzate dal mercato in marte rimesse alla scelta dell’amministrazione, è sicuramente utile prendere in considerazione quanto puntualizzato nel comma 4 dell’articolo citato nelle lettere b) e c).
Nella lettera b) si legge che “per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato;”
Nella lettera c), infine, si chiarisce la soglia entro cui il mono criterio può essere utilizzato ovvero “per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro, nonché per i servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro e sino alla soglia di cui all’articolo 35 solo se caratterizzati da elevata ripetitività, fatta eccezione per quelli di notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo".
Nel caso sottoposto si è in presenza di una fornitura contenuta entro i 40mila euro con affidamento diretto sulla base di una indagine informale su preventivi.
La necessità di adeguare la scelta del criterio si impone al RUP nel caso specifico per il fatto che alcune “condizioni” non sono “predefinite” dal mercato ma, la stazione appaltante, esige un prodotto che abbia alcune caratteristiche “soggettive” specifiche per rispondere alle proprie esigenze.
A sommesso parere, nulla osta all’utilizzo del criterio del prezzo più basso a condizione che le caratteristiche ulteriori (rispetto di quelle standardizzate/fisse) siano di tipo “generale” ma, soprattutto, vengano dettagliatamente chiarite già nell’avviso pubblico (o ancora prima nella determinazione che avvia il procedimento informale di gara). Se tali caratteristiche risultano chiaramente esplicitate nella determina che avvia la procedura, il RUP avrà cura di indicare una specifica motivazione che giustifica la scelta del criterio del minor prezzo.
A sostegno di quanto evidenziato si può anche citare recente giurisprudenza (Tar Emilia Romagna, Bologna, sez. I, sentenza del 23.10.2018 n. 783).
In particolare, in relazione alla fornitura di protesi per cui il ricorrente cercava di dimostrare l’illegittimo uso del criterio del prezzo più basso, il Collegio riconosce che pur nella temperata discrezionalità, nel regime introdotto dal D.Lgs. n. 50 del 2016 rispetto alla previgente disciplina (D.Lgs. n. 163 del 2006), delle amministrazioni appaltanti di scegliere il criterio di aggiudicazione della gara pubblica ritenuto maggiormente rispondente alle proprie esigenze di approvvigionamento delle forniture, pur nel rispetto del favor innovativamente attribuito al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ove sussistano i presupposti per utilizzare il criterio del prezzo più basso (v. Cons. Stato A.P. n. 4 del 2018) e soprattutto a fronte di una lex specialis che individua n. 4 specifiche e precise caratteristiche tecniche che i dispositivi medici (protesi cocleari) offerti devono possedere, con la conseguenza che l’amministrazione appaltante ha precisamente individuato, descritto e valutato le caratteristiche e gli standards tecnici che le “protesi cocleari” devono soddisfare (v. avviso di indagine di mercato: doc. n. 1 della ricorrente).
È pertanto evidente che, una volta individuati e specificati tali caratteristiche e standards tecnici, la scelta del criterio di aggiudicazione operata dalla stazione appaltante non appare immotivata o, tanto meno, viziata da manifesta illogicità, con la conseguenza che la fornitura di protesi cocleari proposta da ciascuna concorrente ben poteva essere valutata dall’amministrazione appaltante esclusivamente in termini di ribasso dal prezzo base stabilito dalla lex specialis.
Il giudice, in sostanza, ha “premiato” il comportamento del RUP che ha chiaramente esplicitato le caratteristiche del prodotto per poter utilizzare il criterio in commento (31.10.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Dati componenti commissioni gara.
Domanda
Nella sezione del sito web istituzionale di Amministrazione Trasparente vanno pubblicati i nomi dei componenti delle commissioni giudicatrici delle procedure di affidamento di appalti pubblici?
Risposta
L’articolo 37 del Decreto Trasparenza (decreto legislativo 14.03.2013, n. 33), che riguarda la pubblicazione di dati e informazioni nella sotto sezione di primo livello “Bandi di Gara e Contratti”, è stato completamente riformulato dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. 25.05.2016, n. 97, che dovevano essere applicate entro il 23.12.2016 (sei mesi dall’entrata in vigore, fissata per il 23.06.2016).
Alcuni obblighi, già fissati dall’art. 1, comma 32, della legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190) sono rimasti inalterati, in particolare quelli riguardanti l’elaborazione e la trasmissione all’ANAC (ex AVCP), entro il 31 gennaio di ogni anno, dei tracciati xml contenenti le informazioni sugli affidamenti e sui loro CIG (Codici Identificativi di Gara).
Sono stati invece aggiunti –e richiamati– alcuni obblighi di pubblicazione rintracciabili nell’ultimo Codice dei Contratti Pubblici (decreto legislativo 50/2016), all’articolo 29, tra i quali ritroviamo proprio le informazioni sulla composizione della commissione giudicatrice.
In particolare, sono assoggettati all’obbligo di pubblicazione non solo i nominativi dei componenti della commissione giudicatrice, ma anche i loro curricula.
Inoltre, sono da pubblicare (e aggiornare):
   • tutti gli atti relativi alla programmazione di lavori e opere, servizi, forniture, concorsi pubblici di progettazione, concorsi di idee, concessioni, solo se non considerati riservati o secretati;
   • i resoconti della gestione finanziaria dei contratti, al termine della loro esecuzione.
Per approfondimenti in materia, si suggerisce di consultare anche le Linee guida dell’Autorità (ANAC) approvate con deliberazione n. 1310 del 28.12.2016.
Quanto alle modalità da utilizzare per la pubblicazione degli atti, sono le medesime che regolano la pubblicazione di tutti i dati e le informazioni presenti nella sezione web di Amministrazione Trasparente, fissati dagli articoli 6 e 9 del Decreto Trasparenza e dall’ormai celebre Allegato 2 (Documento tecnico sui criteri di qualità della pubblicazione dei dati) alla deliberazione dell’Autorità (ex CIVIT) n. 50/2013 (30.10.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Il Rup può essere anche commissario di gara.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Commissione di gara – Componenti – Rup – Art. 77, d.lgs. n. 50 del 2016 – Possibilità.
Nella vigenza del nuovo Codice dei contratti, ai sensi dell’art. 77, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di Rup può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (1).
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   (1) Ha premesso la Sezione che sul punto si sono formati due orientamenti.
Infatti, all’orientamento alla quale aderisce (Tar Veneto, sez. I, 07.07.2017, n. 660; Tar Lecce, sez. I, 12.01.2018, n. 24; Tar Bologna, sez. II, 25.01.2018, n. 87; Tar Umbria 30.03.2018, n. 192), se ne contrappone un secondo che ha inteso il comma 4 dell’art. 77, d.lgs. n. 50 del 2016, cogliendone il portato innovativo, rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni del d.lgs. n. 163 del 2006, proprio nella scelta di introdurre una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell'ufficio di RUP (o ruoli equivalenti) e l'incarico di componente e finanche di presidente della commissione.
Ad integrazione e supporto di questa impostazione si è altresì evidenziato che la nuova regola del comma 4 è di immediata applicazione, non essendo condizionata dall'istituzione dell'albo dei commissari previsto dall'art. 77, comma 2 (Tar Latina 23.05.2017, n. 325; Tar Brescia, sez. II, 04.11.2017, n. 1306).
Per meglio intendere l’effetto innovativo dell’art. 77 comma 4, si consideri che l'art. 84, comma 4, dell'abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 si limitava a sanzionare le situazioni di incompatibilità dei soli membri della commissione di gara diversi dal presidente ("i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta"); viceversa, l'incompatibilità prevista dall’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 -discendente anch’essa dall'aver svolto in passato o dallo svolgere "alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta"- non fa distinzione tra i componenti della commissione di gara implicati nel cumulo di funzioni e, pertanto, si estende a tutti costoro indistintamente.
In favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni si era espressa anche l’ANAC nel primo schema delle Linee Guida n. 3 che così recitava: "il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4, del Codice)".
L’indirizzo dell’ANAC è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (poi approvate con determinazione dell'ANAC n. 1096 del 26.10.2016) rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767 del 2016, nel senso che "Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza" (punto 2.2., ultimo periodo).
A supporto della tesi affermnata dalla Sezione milita l'indicazione successivamente fornita dal legislatore con il correttivo approvato con 19.04.2017, n. 56, il quale, integrando il disposto dell’art. 77, comma 4, ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all'amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara.
Sembra difficile negare che il correttivo normativo introdotto nel 2017 abbia svolto una funzione di ausilio ad una esegesi della disposizione che era già emersa alla luce della prima versione dell’art. 77 (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.10.2018 n. 6082 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
1. Col primo motivo di ricorso, la Del.Ga ha lamentato la violazione dell’art. 77 del d.lgs. 50/2016, per avere l’ing. No.Ca. ricoperto le funzioni, tra di loro incompatibili, di dirigente della CUC incaricato della redazione del bando di gara oltre che di Presidente della Commissione giudicatrice.
1.1. Il TAR Bolognese ha ritenuto in concreto non incompatibile l’ufficio di Presidenza della Commissione giudicatrice con le funzioni di dirigente della CUC Unione Terre d’Argine.
Richiamando la giurisprudenza consolidata in materia, ha infatti affermato che:
   a) l’art. 77 del nuovo codice dei contratti pubblici è applicabile esclusivamente “a regime”, cioè a seguito della istituzione dell’albo nazionale dei commissari di gara;
   b) nella fase intertemporale che precede tale momento, non sussiste alcuna incompatibilità tra i ruoli di Presidente della Commissione e di RUP o di soggetto aggiudicatore, a meno che non venga dimostrata in concreto una specifica interferenza tra le due funzioni;
   c) tale prova nel caso presente è del tutto mancata, anche perché il contenuto essenziale della lex specialis di gara -predeterminato dall’ente locale con determina dirigenziale n. 38 del 27.1.2017- è stato pedissequamente recepito nel bando di gara ed il ruolo della CUC si è limitato alla conduzione e all’espletamento della procedura selettiva.
1.2. La società appellante -dopo aver rilevato che nel caso di specie il presidente della commissione ricopriva le funzioni (non di RUP ma) di Presidente della Centrale di committenza dell’Unione delle Terre d’argine designato ad interim, e che in tale qualità egli aveva elaborato e approvato gli atti di gara, designato sé stesso quale presidente della Commissione e designato i commissari- osserva che, anche volendo accedere alla teoria della non immediata precettività del regime delle incompatibilità introdotto dall’art. 77, la stazione appaltante avrebbe dovuto valutare l’insussistenza di un'incompatibilità in concreto a carico dell’Ing. Ca. in relazione alla svolgimento sia della funzione di Presidente della commissione di gara sia delle funzioni amministrative in precedenza assolte e, quindi, con riguardo alla possibile incidenza che tale cumulo di ruoli avrebbe potuto determinare sul processo di valutazione delle offerte.
Aggiunge la parte appellante che l’art. 77 d.lgs. 50/2016 (al pari dell’art. 84, comma 4, d.lgs. 163/2006) è norma preventiva, finalizzata a scongiurare il semplice pericolo di possibili effetti distorsivi e non implicante alcun onere probatorio a carico della parte che deduce l’incompatibilità del commissario.
Indice concreto di una condizione di incompatibilità si ricaverebbe nel caso specifico dal fatto che il presidente della Commissione di gara, in qualità di dirigente della centrale unica di committenza, ha approvato un bando differente rispetto alle indicazioni fornite dal dirigente del Comune di Carpi, in particolare nella individuazione del valore della concessione, stimato non secondo il criterio del fatturato (come suggerito nella relazione del dirigente comunale) ma secondo il diverso criterio del corrispettivo da riconoscere al comune.
2. Il motivo di appello non può trovare accoglimento.
2.1. Giova premettere che la gara, bandita con determina del 27.01.2017 n. 38, soggiace alle disposizioni dettate dal nuovo Codice dei contratti.
In questo specifico scenario normativo, di utile rilievo ai fini della tesi promossa dalla parte appellante è l’art. 77, comma 4, del d.lgs. 50/2016, il quale, nella sua versione originaria (applicabile ratione temporis alla vicenda qui all’esame) disponeva che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Con successiva modifica introdotta in sede di correttivo dall'art. 46, comma 1, lett. d), d.lgs. 19.04.2017, n. 56, ma non applicabile ratione temporis alla fattispecie vigente, il comma 4 è stato arricchito di un addendum ai sensi del quale “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
2.2. Si tratta a questo punto di chiarire quale sia la portata attribuibile alla prima versione dell’art. 77, comma 4, e se essa possa essere intesa in senso del tutto ostativo alla possibilità che in un medesimo soggetto si cumulino le due funzioni di presidente di Commissione e Rup (o presidente dell’ente aggiudicatore).
2.3. Una parte della giurisprudenza di primo grado ha così inteso il comma 4, cogliendone il portato innovativo, rispetto alle corrispondenti e previgenti disposizioni del d.lgs. 163/2006, proprio nella scelta di introdurre una secca incompatibilità tra le funzioni tipiche dell'ufficio di RUP (o ruoli equivalenti) e l'incarico di componente e finanche di presidente della commissione.
Ad integrazione e supporto di questa impostazione si è altresì evidenziato che la nuova regola del comma 4 è di immediata applicazione, non essendo condizionata dall'istituzione dell'albo dei commissari previsto dall'articolo 77, comma 2 (in questo senso TAR Latina, sez. I, 23.05.2017, n. 325; TAR Brescia sez. II, 04.11.2017, n. 1306).
2.4. Per meglio intendere l’effetto innovativo dell’art. 77, comma 4, si consideri che l'art. 84, comma 4, dell'abrogato d.lgs. n. 163 del 2006 si limitava a sanzionare le situazioni di incompatibilità dei soli membri della commissione di gara diversi dal presidente ("i commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta"); viceversa, l'incompatibilità prevista dall’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 -discendente anch’essa dall'aver svolto in passato o dallo svolgere "alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta"- non fa distinzione tra i componenti della commissione di gara implicati nel cumulo di funzioni e, pertanto, si estende a tutti costoro indistintamente.
2.5. In favore di una lettura preclusiva del cumulo di funzioni si era espressa anche l’ANAC nel primo schema delle Linee Guida n. 3 che così recitava: "il ruolo di RUP è incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4, del Codice)".
L’indirizzo dell’ANAC è mutato nel testo definitivo delle Linee Guida (poi approvate con determinazione dell'ANAC n. 1096 del 26.10.2016) rielaborato, alla luce del parere del Consiglio di Stato n. 1767/2016, nel senso che "Il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza" (punto 2.2., ultimo periodo).
2.6. Un secondo e opposto orientamento giurisprudenziale ha invece interpretato l’art. 77, comma 4, in continuità con l’indirizzo formatosi sul codice antevigente, giungendo così a concludere che, nelle procedure di evidenza pubblica, il ruolo di RUP può coincidere con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice, a meno che non sussista la concreta dimostrazione dell'incompatibilità tra i due ruoli, desumibile da una qualche comprovata ragione di interferenza e di condizionamento tra gli stessi (TAR Veneto, sez. I, 07.07.2017, n. 660; TAR Lecce, sez. I, 12.01.2018, n. 24; TAR Bologna, sez. II, 25.01.2018, n. 87; TAR Umbria, sez. I, 30.03.2018, n. 192).
2.7. Il Collegio ritiene di dare séguito a questo secondo orientamento, a ciò indotto dalle seguenti considerazioni.
2.7.1. Innanzitutto, vi è ragione di dubitare che l’art. 77, comma 4, nella sua versione ante correttivo, intendesse precludere al RUP la partecipazione alla commissione.
Una tale lettura era stata avversata da questo stesso Consiglio di Stato nel parere n. 1767, del 02.08.2016, reso ad ANAC sullo schema di Linee Guida n. 3, nel quale la Commissione speciale aveva così censurato l’impostazione espressa nel documento all’esame: "...la disposizione che in tal modo viene interpretata (e in maniera estremamente restrittiva) è in larga parte coincidente con l'articolo 84, comma 4 del previgente 'Codice' in relazione al quale la giurisprudenza di questo Consiglio aveva tenuto un approccio interpretativo di minor rigore, escludendo forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, quali quelle che le linee-guida in esame intendono reintrodurre (sul punto ex multis: Cons. Stato, V, n. 1565/2015). Pertanto, non sembra condivisibile che le linee-guida costituiscano lo strumento per revocare in dubbio (e in via amministrativa) le acquisizioni giurisprudenziali..." (vedasi il punto "Pag. 3, par. 1.2., terzo periodo" del parere 1767/2016).
A seguire, la stessa ANAC era giunta ad affermare l'inesistenza di una tale automaticità allorché, nel testo delle Linee Guida licenziato il 26.10.2016, aveva fatto riferimento alla circostanza che "il ruolo di RUP è, di regola, incompatibile con le funzioni di commissario di gara e di presidente della commissione giudicatrice (art. 77, comma 4 del Codice), ferme restando le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza".
2.7.2. Un secondo e decisivo elemento esegetico è costituito dall'indicazione successivamente fornita dal legislatore, il quale, integrando il disposto dell’art. 77, comma 4, ha escluso ogni effetto di automatica incompatibilità conseguente al cumulo delle funzioni, rimettendo all'amministrazione la valutazione della sussistenza o meno dei presupposti affinché il RUP possa legittimamente far parte della commissione gara.
Sembra difficile negare che il correttivo normativo introdotto nel 2017 abbia svolto una funzione di ausilio ad una esegesi della disposizione che era già emersa alla luce della prima versione dell’art. 77.
La soluzione così avallata, sebbene astrattamente opinabile se riguardata in relazione al tenore testuale della prima versione dell’art. 77, sembra tuttavia costituire l’esito ermeneutico maggiormente coerente con l’opzione che il legislatore ha inteso consolidare in via definitiva. A ciò aggiungasi che una lettura funzionale ad una uniforme applicazione della disposizione (pur nel mutamento della sua formulazione testuale) è da preferirsi anche sotto il profilo del riflesso che tale soluzione può assumere sulla continuità e sul buon andamento degli indirizzi della prassi amministrativa.
2.7.3. In questi stessi termini si è di recente espressa l’ANAC, con il parere di cui alla deliberazione n. 193/2018, ove  proprio con riguardo ad una fattispecie riconducibile alla prima versione dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016- si è chiarito che “al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito” (e nello stesso senso si pone la precedente delibera ANAC n. 436 del 27.04.2017).
2.8. Dando seguito, pertanto, alla qui condivisa impostazione secondo la quale non può essere ravvisata nessuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto -nell’ottica di una lettura dell’art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 che si ponga in continuità con l’indirizzo interpretativo formatosi sul comma 4 dell’art. 84 del previgente d.lgs. n. 163/2006 (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 18.01.2018, n. 695)- occorre ulteriormente evidenziare che:
   - la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21.07.2011, n. 4438, parere n. 46 del 21.03.2012);
   - la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell'ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28.04.2014, n. 2191);
   - per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Cons. Stato, sez. V, 22.01.2015, n. 255 e 23.03.2015, n. 1565);
   - ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l’art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell'amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22.01.2015, n. 255);
   - detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25.01.2016, n. 242 e 23.03.2017, n. 1320; Id., sez. III, 22.01.2015, n. 226);
   - in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall’appartenenza del funzionario-componente della Commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all'appalto stesso (cfr. TAR Lazio, sez. III, 06.05.2014, n. 4728; TAR Lecce, sez. III, 07.01.2015, n. 32).

APPALTI: All’Adunanza plenaria le conseguenze dell’omessa indicazione degli oneri di sicurezza nel nuovo Codice dei contratti.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Oneri di sicurezza – Omessa indicazione separata – Conseguenza – Art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 – Esclusione o soccorso istruttorio – Contrasto giurisprudenziale – Rimessione all’Adunanza plenaria.
E’ rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se per le gare bandite nella vigenza del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, la mancata indicazione separata degli oneri di sicurezza aziendale determini immediatamente e incondizionatamente l’esclusione del concorrente, senza possibilità di soccorso istruttorio, anche quando non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, né vengono in rilievo profili di anomalia dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri; nonché se, ai fini della eventuale operatività del soccorso istruttorio, assuma rilevanza la circostanza che la lex specialis richiami espressamente l’obbligo di dichiarare gli oneri di sicurezza (1).
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   Analoga rimessione è stata disposta dalla stessa Sezione con ordinanza 26.10.2018, n. 6122.
   (1) Ha chiarito la Sezione che sebbene l’Adunanza plenaria n. 19 del 2016 ha circoscritto la portata del principio enunciato alle gare bandite nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, dichiarando espressamente di prescindere –perché il tema non era oggetto del contendere e la relativa norma non era applicabile ratione temporis– dagli effetti derivanti dal nuovo Codice, non può, tuttavia, non evidenziarsi che l’ampia formulazione dell’art. 80, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 (che ammette il soccorso istruttorio con riferimento a “qualsiasi elemento formale della domanda”) sembra consentire, anche nella vigenza del nuovo Codice, di sanare l’offerta che sia viziata solo per la mancata formale indicazione separata degli oneri di sicurezza.
Sotto tale profilo, invero, la circostanza che, oggi, l’art. 95, comma 10, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, abbia esplicitato che sussiste per l’operatore economico l’obbligo di indicare in sede di offerta i propri costi per la manodopera e gli oneri di sicurezza aziendali non sembra rappresentare elemento di novità di per sé sufficiente a determinare il superamento del principio di diritto enunciato dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 19 del 2016. Non va, infatti, dimenticato che anche nel vigore del previgente Codice, l’Adunanza plenaria aveva già desunto (v. in particolare sentenza n. 3 del 2015) l’esistenza di un obbligo normativo operante in tutte le gare d’appalto (ivi comprese quelle di lavori) di indicare, a pena di esclusione, gli oneri di sicurezza, precisando, altresì, che pur nel silenzio della lex specialis, tale obbligo dichiarativo eterointegrava il bando di gara.
Sotto tale profilo, l’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 si è limitato a rende esplicito un obbligo dichiarativo che nel precedente sistema si ricavava, comunque, implicitamente dal tessuto normativo. Non pare, tuttavia, che tale espressa previsione normativa concernente l’obbligo di indicare i costi di sicurezza aziendale sia un elemento di novità di per sé in grado di escludere l’operatività del soccorso istruttorio, il quale, peraltro, nel passaggio dal vecchio al nuovo codice (specie con le ulteriori modifiche apportate in sede di correttivo: d.lgs. n. 56 del 2017) è stato persino potenziato (attraverso la generalizzazione del principio di gratuità e l’eliminazione dell’ambigua categoria delle c.d. irregolarità non essenziali).
Non sembra neanche che possa essere messo in discussione che l’indicazione degli oneri di sicurezza sia un obbligo previsto dalla legge a pena di esclusione e che, alla luce del chiaro tenore testuale della previsione ora contenuta nell’art. 95, comma 10, cit., il relativo obbligo dichiarativo sia capace di eterointegrare il bando pur nel silenzio della lex specialis. L’ammissibilità di un fenomeno di eterointegrazione del bando, specie da parte di norme legislative di contenuto univoco, è stato già chiaramente riconosciuto in più occasioni dalla stessa Adunanza plenaria (cfr. sentenza n. 9 del 2014, richiamata e condivisa dalle sentenze nn. 3 e 9 del 2015 e n. 19 del 2016) e, anche rispetto a tale profilo, non sembra che il nuovo Codice contenga elementi di novità capaci di sovvertire tale conclusione.
L’eterointegrazione (e prima ancora la portata potenzialmente escludente dell’obbligo dichiarativo di cui si discute) non appare, tuttavia, argomento sufficiente ad escludere l’operatività del soccorso istruttorio, ma, anzi, ne costituisce il presupposto applicativo. Il soccorso istruttorio, invero, opera proprio (od ormai solo) per le c.d. irregolarità essenziali: cioè le inosservanze dichiarative e documentali richieste a pena di esclusione.
L’esclusione del soccorso istruttorio per la mancata indicazione degli oneri di sicurezza potrebbe semmai essere argomentata diversamente, ovvero ritenendo che gli oneri di sicurezza rappresentino (sempre e comunque) non un elemento formale dell’offerta, ma un elemento sostanziale della stessa, con la conseguenza che l’indicazione postuma attraverso il soccorso istruttorio consentirebbe al concorrente di determinare una (senz’altro inammissibile) modifica ex post dell’offerta.
Sotto tale profilo, tuttavia, l’incondizionata qualificazione degli oneri di sicurezza in termini di elemento sostanziale dell’offerta si porrebbe in contrasto con quanto precisato dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 19 del 2016, la quale, come si è già ricordato, aveva espressamente specificato (cfr. par. 35 della motivazione) che: “gli oneri di sicurezza rappresentano un elemento essenziale dell’offerta (la cui mancanza è in grado di ingenerare una situazione di insanabile incertezza assoluta sul suo contenuto) solo nel caso in cui si contesta al concorrente di avere formulato un’offerta economica senza considerare i costi derivanti dal doveroso adempimento dei obblighi di sicurezza a tutela dei lavoratori. In questa ipotesi, vi è certamente incertezza assoluta sul contenuto dell’offerta e la sua successiva sanatoria richiederebbe una modifica sostanziale del “prezzo” (perché andrebbe aggiunto l’importo corrispondente agli oneri di sicurezza inizialmente non computati). Laddove, invece, (come avviene nel caso oggetto del presente giudizio), non è in discussione l’adempimento da parte del concorrente degli obblighi di sicurezza, né il computo dei relativi oneri nella formulazione dell’offerta, ma si contesta soltanto che l’offerta non specifica la quota di prezzo corrispondente ai predetti oneri, la carenza, allora, non è sostanziale, ma solo formale”.
Applicando il principio di diritto appena richiamato, la qualificazione dell’omessa indicazione degli oneri di sicurezza in termini di elemento formale dell’offerta (nel caso in cui essi siano stati considerati ai fini del prezzo ed inglobati in esso) imporrebbe, quindi, di consentire il soccorso istruttorio a prescindere dalla circostanza, che di per sé non appare dirimente alla luce dell’esistenza di un pacifico principio di eterointegrazione, che la lex specialis abbia richiamato o meno il relativo obbligo dichiarativo.
Proprio tale rilievo apre ad una opzione esegetica che in parte differisce anche da quella accolta dalla III Sezione di questo Consiglio di Stato nella sentenza n. 2554 del 2018, o da quella sottesa alla questione pregiudiziale attualmente al vaglio della Corte di giustizia, nelle quali, invece, sembra attribuirsi rilievo dirimente, ai fini di ammettere o negare il soccorso istruttorio, proprio a questo dato formale (ovvero il richiamo o meno nella lex specialis del relativo obbligo dichiarativo).
Conclusione che sembra, tuttavia, contraddire, o, comunque, attenuare, la portata del principio di etero-integrazione, che la stessa giurisprudenza dell’Adunanza plenaria ha in più occasioni ritenuto operante, specie se l’obbligo legislativo risulta puntuale e univoco (come, puntuale e univoco appare essere, appunto, quello previsto dall’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016) (Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 25.10.2018 n. 6069 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Utile esiguo e anomalia dell’offerta.
Al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (nella fattispecie si trattava di un utile annuo, dichiarato in sede di giustificazioni rese nel procedimento di verifica dell’anomalia, pari a euro 774,51) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 24.10.2018 n. 2394 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
La censura è in parte inammissibile e in parte infondata.
E’ inammissibile -come già rilevato in precedenza– nella parte in cui censura la verifica di congruità dell’offerta del RTI controinteressato per vizi diversi da quelli per i quali questo Tribunale aveva già annullata la precedente verifica di congruità e con essa la consequenziale aggiudicazione dell’appalto.
Si tratta, per la precisione, della parte della doglianza concernente una serie di costi asseritamente non presi in considerazione dalla stazione appaltante, ovverosia la tassa fissa di registrazione e le spese di segreteria, il costo derivante dall’esatto numero di addetti da inquadrare nel IV livello, il premio INAIL insuscettibile della riduzione prospettata dal RTI Sa., il costo variabile degli automezzi impiegati nel servizio, la spesa per la produzione e la distribuzione dei calendari per la raccolta differenziata, la spesa per la sostituzione dei vari contenitori, le spese per le emergenze, il costo dei sacchetti.
La censura è, invece, infondata per la parte che riguarda il costo del lavoro, il costo dei bidoni, l’utile d’impresa.
Con riferimento al primo aspetto, va considerato che il RTI Sa. dichiara un aumento del costo del lavoro pari a Euro 950,49 all’anno, quale conseguenza dell’inquadramento nel IV livello, anziché nel III, degli addetti che in sede di offerta possedevano quella qualifica.
Tale aumento non può sicuramente che essere fatto rifluire nelle spese generali (come pretenderebbe l’odierno controinteressato), ma va sottratto all’utile annuo, prefigurato dall’aggiudicatario nelle proprie giustificazioni in Euro 1.725,00 annui.
Peraltro, il fatto che il consulente esterno incaricato dal Comune sostenga che i conteggi effettuati dal RTI Sangalli eccedano i minimi salariali, e che dunque il costo del lavoro sarebbe inferiore, lungi dal smentire le dichiarazioni dell’aggiudicatario, ne dimostra semmai l’attendibilità. Resta fermo che è ai conteggi dell’offerente (e non a quelli del consulente) che occorre fare riferimento, perché la verifica di congruità riguarda quella specifica offerta (comprensiva di livelli salariali maggiori di quelli minimi) e non un’offerta astratta.
Per quanto riguarda il costo dei bidoni, il consulente incaricato dal Comune ha stimato un costo compreso tra 1,10 e 1,70 Euro + IVA a bidone per quelli da 10 litri, e un costo compreso tra 20,00 e 25,00 Euro + IVA a bidone per quelli da 120 litri.
Il RTI Sa.i nelle proprie giustificazioni indica un costo d’acquisto di 0,50 Euro l’uno per quelli da 10 litri e di 12,00 Euro l’uno per quelli da 120 litri. Sennonché, a comprova di questi prezzi, che il consulente dell’Amministrazione ritiene fuori mercato, l’aggiudicatario ha presentato un preordine presso un importante operatore del settore. Detto operatore economico, poi, su espressa richiesta del Comune, ha confermato per iscritto le particolari condizioni economiche riconosciute con riguardo al quell’ordine al RTI Sa..
Un tanto è sufficiente per ritenere giustificato la voce di costo per i bidoni.
All’esito delle giustificazioni, al RTI Sa. residua, dunque, un utile annuo di Euro 774,51: si tratta di un utile esiguo, ma non del tutto azzerato.
E, secondo il consolidato, orientamento giurisprudenziale «al di fuori dei casi in cui il margine positivo risulti pari a zero, non è possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l'offerta deve essere considerata anomala, poiché anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sé dell’attività lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità, il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico» (così, C.d.S., Sez. III, sentenza n. 3861/2018).
In conclusione, il ricorso è infondato e per questo viene respinto.

APPALTI: Alla Corte costituzionale l’automaticità delle conseguenze derivanti dalla dichiarazione mendace.
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Procedimento amministrativo – Dichiarazione sostitutiva atto di notorietà – Dichiarazione falsa – Conseguenza – Art. 75, d.P.R. n. 445 del 2000 – Conseguenza – Decadenza automatica del beneficio – Violazione art. 3 Cost. – Rilevante e non manifestamente infondata.
E’ rilevante e non manifestamente infondata, per violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e uguaglianza, di cui all’art. 3 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 75, d.P.R. 28.12.2000, n. 445, nella parte in cui introduce un automatismo legislativo tra la non veridicità della dichiarazione resa dall’interessato e la perdita dei benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera (1).
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   (1) Analoga rimessione è stata disposta dalla Sezione con ordinanze 23.10.2018, n. 1531, 25.10.2018, n. 1552 e 17.09.2018, n. 1346.
Ha chiarito la Sezione che le conseguenze decadenziali (definitive) dal beneficio (peraltro, latu sensu sanzionatorie), legate alla non veridicità obiettiva della dichiarazione e, a fortiori, l’impedimento a conseguire il beneficio medesimo, ai sensi del citato art. 75, d.P.R. 28.12.2000, n. 445, appaiono irragionevoli e incostituzionali, contrastando con il principio di proporzione, che è alla base della razionalità che, a sua volta, informa il principio di uguaglianza sostanziale, ex art. 3 Cost..
E tanto ove si considerino (innanzitutto e in via dirimente) il meccanico automatismo legale (del tutto “slegato” dalla fattispecie concreta) e l’assoluta rigidità applicativa della norma in questione, che (da un lato) impone tout court (senza alcun distinguo, né gradazione) la decadenza dal beneficio (o l’impedimento al conseguimento dello stesso), a prescindere dall’effettiva gravità del fatto contestato (sia per le fattispecie in cui la dichiarazione non veritiera riveste un’incidenza del tutto marginale rispetto all’interesse pubblico perseguito dalla P.A., sia per quelle nelle quali tale dichiarazione risulta in netto contrasto con tale interesse, riservando, quindi, il medesimo trattamento a situazioni di oggettiva diversa gravità), e (dall’altro) non consente di escludere nemmeno le ipotesi di non veridicità delle autodichiarazioni su aspetti di minima rilevanza concreta, con ogni possibile (e finanche prevedibile) abnormità e sproporzione delle relative conseguenze, rispetto al reale disvalore del fatto commesso.
Ha aggiunto la Sezione che è ben vero, infatti, che l’art. 75, d.P.R. n. 445 del 2000 deve qualificarsi quale norma generale di semplificazione amministrativa.
Tuttavia, proprio in quanto tale, la suddetta norma, se, da un lato, è sicuramente volta a rendere più efficiente ed efficace l’azione dell’Amministrazione pubblica (buon andamento, ai sensi dell’art. 97 Cost.), dall’altro è (altrettanto inequivocabilmente) finalizzata a garantire i diritti dei singoli costituzionalmente tutelati e di volta in volta coinvolti nel procedimento amministrativo attivato (e nell’ambito del quale sono state rese le autodichiarazioni medesime): si pensi, ad esempio, al diritto allo studio (art. 34), al diritto alla salute (art. 32), al diritto al lavoro (artt. 4 e 35), al diritto all’assistenza sociale (art. 38), al diritto di iniziativa economica privata (art. 41).
Sicché, anche nella prospettiva del necessario bilanciamento degli interessi costituzionali coinvolti (nonché della massima espansione possibile delle relative tutele), il rigido automatismo applicativo (in uno ai correlati e definitivi effetti preclusivi e/o decadenziali) si rivela, in concreto, lesivo del doveroso equilibrio fra le diverse esigenze in gioco, e persino tale da pregiudicare definitivamente proprio quei diritti costituzionali del singolo alla cui migliore e più rapida realizzazione la norma di semplificazione de qua è, in definitiva, finalizzata (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, ordinanza 24.10.2018 n. 1544 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
2. - Rileva, innanzitutto, il Collegio che l’impugnato diniego risulta motivato dalla P.A. resistente sulla scorta dell’omessa dichiarazione, da parte dell’istante, di taluni debiti verso l’Erario (e cioè, la preesistenza di talune cartelle di pagamento, come risultante dalla nota P.E.C. pervenuta dall’Agenzia delle Entrate - Riscossione in data 20.12.2017 e viste le osservazioni ricevute in data 15.01.2018, da cui risulta, per talune cartelle l’avvenuta presentazione della domanda di definizione agevolata, per altra cartella la proposizione di ricorso, e per altre ancora l’intenzione di presentare domanda di definizione agevolata, omettendo qualsiasi valutazione sull’entità -minima o meno- dei relativi importi e, quindi, in maniera del tutto automatica), ai sensi, sostanzialmente (a ben vedere), dell’art. 75 del D.P.R. 28.12.2000 n. 445.
E’ opportuno rammentare che l’articolo 75 (“Decadenza dai benefici”) del D.P.R. 28.12.2000, n. 445 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”) dispone che: “1. Fermo restando quanto previsto dall’articolo 76, qualora dal controllo di cui all’articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.
La granitica giurisprudenza formatasi in “subiecta materia” (ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 09.04.2013, n. 1933) ha osservato che il su riportato art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 <<si inserisce in un contesto in cui alla dichiarazione sullo status o sul possesso di determinati requisiti è attribuita funzione probatoria, da cui il dovere del dichiarante di affermare il vero.
Ne consegue che la dichiarazione “non veritiera” al di là dei profili penali, ove ricorrano i presupposti del reato di falso, nell’ambito della disciplina dettata dalla L. n. 445 del 2000, preclude al dichiarante il raggiungimento dello scopo cui era indirizzata la dichiarazione o comporta la decadenza dall’utilitas conseguita per effetto del mendacio”.
Pertanto, <<In tale contesto normativo, in cui la “dichiarazione falsa o non veritiera” opera come fatto, perde rilevanza l’elemento soggettivo ovvero il dolo o la colpa del dichiarante>> (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, cit., n. 1933/2013), “poiché, se così fosse, verrebbe meno la ratio della disciplina che è volta a semplificare l’azione amministrativa, facendo leva sul principio di autoresponsabilità del dichiarante” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 27.04.2012, n. 2447): sicché ogni eventuale ulteriore circostanza, “senz’altro rilevante in sede penale, in quanto ostativa alla configurazione del falso ideologico, attesa la mancanza dell’elemento soggettivo, ovvero della volontà cosciente e non coartata di compiere il fatto e della consapevolezza di agire contro il dovere giuridico di dichiarare il vero, non assume rilievo nell’ambito della L. n. 445 del 2000, in cui il mendacio rileva quale inidoneità della dichiarazione allo scopo cui è diretto” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, cit., n. 1933/2013).
Ai sensi della normativa generale di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 445 del 2000, quindi, “la non veridicità di quanto autodichiarato rileva sotto un profilo oggettivo e conduce alla decadenza dei benefici ottenuti con l'autodichiarazione non veritiera”; così la sent. 13.09.2016, n. 9699)” (TAR Lazio, Roma, Sezione III-ter, 24.05.2017, n. 6207), “senza che tale disposizione lasci margine di discrezionalità alle Amministrazioni (cfr. ad es. CdS 1172/2017)” (TAR Liguria, Genova, Sezione Prima, 14.06.2017, n. 534).
In definitiva, per effetto della suddetta esegesi consolidata (tale da assurgere al rango di “diritto vivente”, sicché neppure è possibile per il Tribunale operare una c.d. “interpretazione costituzionalmente conforme”):
   - l’applicazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 comporta l’automatica decadenza dal beneficio eventualmente già conseguito, non residuando, nell’applicazione della predetta norma, alcun margine di discrezionalità alle PP.AA. che, in sede di controllo (d’ufficio) ex art. 71 del medesimo Testo Unico, si avvedano della (oggettiva) non veridicità delle autodichiarazioni, posto che tale norma prescinde, per la sua applicazione, dalla condizione soggettiva del dichiarante, attestandosi (unicamente) sul dato oggettivo della non veridicità, rispetto al quale risulta, peraltro, del tutto irrilevante il complesso delle giustificazioni addotte dal dichiarante medesimo;
   - parimenti, tale disposizione, nel contemplare la decadenza dai benefici conseguenti al provvedimento emanato sulla base delle dichiarazioni non veritiere, impedisce (ovviamente e a fortiori, come nel caso di specie) anche l’emanazione del provvedimento (ampliativo) di accoglimento dell’istanza tendente ad ottenere i benefici dalla P.A..
3. - Tuttavia, la predetta norma (art. 75 del D.P.R. n. 445/2000), intesa alla stregua dell’illustrato “diritto vivente”, nel suo meccanico automatismo legale (del tutto decontestualizzato dal caso specifico) e nella sua assoluta rigidità applicativa (che non conosce eccezioni), sembra al Collegio incostituzionale, per violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e uguaglianza sanciti dall’art. 3 della Costituzione.
4. - Ed invero, “il giudizio di ragionevolezza, lungi dal comportare il ricorso a criteri di valutazione assoluti e astrattamente prefissati, si svolge attraverso ponderazioni relative alla proporzionalità dei mezzi prescelti dal legislatore nella sua insindacabile discrezionalità rispetto alle esigenze obiettive da soddisfare o alle finalità che intende perseguire, tenuto conto delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti. Sicché, … l’impossibilità di fissare in astratto un punto oltre il quale scelte di ordine quantitativo divengono manifestamente arbitrarie e, come tali, costituzionalmente illegittime, non può essere validamente assunta come elemento connotativo di un giudizio di merito, essendo un tratto che si riscontra … anche nei giudizi di ragionevolezza.
Del resto,……, le censure di merito non comportano valutazioni strutturalmente diverse, sotto il profilo logico, dal procedimento argomentativo proprio dei giudizi valutativi implicati dal sindacato di legittimità, differenziandosene, piuttosto, per il fatto che in quest’ultimo le regole o gli interessi che debbono essere assunti come parametro del giudizio sono formalmente sanciti in norme di legge o della Costituzione” (Corte Costituzionale, 22.12.1988, n. 1130).
In conclusione:
   - per un verso, il giudizio di ragionevolezza della norma di legge deve essere necessariamente ancorato al criterio di proporzionalità, rappresentando quest’ultimo “diretta espressione del generale canone di ragionevolezza (ex art. 3 Cost.)” (Corte Costituzionale, 01.06.1995, n. 220);
   - per altro verso, la ragionevolezza va intesa come forma di razionalità pratica (tenuto conto, appunto, “delle circostanze e delle limitazioni concretamente sussistenti” - Corte costituzionale, cit., n. 1130/1988), non riducibili alla mera (e sola) astratta razionalità sillogistico -deduttiva e logico- formale, laddove (invece) la ragione (pratica e concreta) deve essere aperta all’impatto che su di essa esplica il caso, il fatto, il dato di realtà (che diventa esperienza giuridica), solo così potendo (doverosamente) valutarsi l’adeguatezza del mezzo al fine, la ragionevolezza “intrinseca”, in uno agli (eventuali) esiti ed effetti sproporzionati e/o paradossali che possono concretamente derivare da una regola generale apparentemente ed astrattamente logica.
In tal senso, il giudizio di ragionevolezza, lungi dal limitarsi alla (sola) valutazione della singola situazione oggetto della specifica controversia da cui sorge il giudizio incidentale di legittimità costituzionale, si appalesa idoneo (traendo spunto da quest’ultima) a vagliare gli effetti della Legge sull’intera realtà sociale che la Legge medesima è chiamata a regolare, anche in funzione dell’<<“esigenza di conformità dell’ordinamento a valori di giustizia e di equità” ... ed a criteri di coerenza logica, teleologica …. , che costituisce un presidio contro l’eventuale manifesta irrazionalità o iniquità delle conseguenze della stessa» (sentenza n. 87 del 2012)>> (Corte Costituzionale, sentenza 10.06.2014, n. 162).
E tanto anche confrontando i benefici che derivano dall’adozione, per dir così, “neutra” del provvedimento con i suoi “costi”, e valutando l’eventuale inadeguata penalizzazione degli altri diritti e interessi di rango costituzionale contestualmente in gioco (bilanciamento).
5. - Orbene, l’illustrata fattispecie di “automatismo legislativo” di cui all’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, intesa alla stregua del “diritto vivente”, non sfugge, ad avviso meditato del Collegio, a forti dubbi di incostituzionalità per violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza e uguaglianza, di cui all’art. 3 della Costituzione.
5.1 - Ed invero, le conseguenze decadenziali (definitive) dal beneficio (peraltro, latu sensu sanzionatorie), legate alla non veridicità obiettiva della dichiarazione, e, a fortiori, l’impedimento a conseguire il beneficio medesimo, ai sensi del citato art. 75 del D.P.R. n. 445/2000, appaiono al Tribunale irragionevoli e incostituzionali, contrastando con il principio di proporzione, che è alla base della razionalità che, a sua volta, informa il principio di uguaglianza sostanziale, ex art. 3 della Costituzione.
E tanto ove si considerino (innanzitutto e in via dirimente) il meccanico automatismo legale (del tutto “slegato” dalla fattispecie concreta) e l’assoluta rigidità applicativa della norma in questione, che (da un lato) impone tout court (senza alcun distinguo, né gradazione) la decadenza dal beneficio (o l’impedimento al conseguimento dello stesso), a prescindere dall’effettiva gravità del fatto contestato (sia per le fattispecie in cui la dichiarazione non veritiera riveste un’incidenza del tutto marginale rispetto all’interesse pubblico perseguito dalla P.A., sia per quelle nelle quali tale dichiarazione risulta in netto contrasto con tale interesse, riservando, quindi, il medesimo trattamento a situazioni di oggettiva diversa gravità), e (dall’altro) non consente di escludere nemmeno le ipotesi di non veridicità delle autodichiarazioni su aspetti di minima rilevanza concreta, con ogni possibile (e finanche prevedibile) abnormità e sproporzione delle relative conseguenze, rispetto al reale disvalore del fatto commesso.
5.2 - Sotto altro profilo, inoltre, l’assoluta rigidità applicativa dell’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 appare eccessiva, in quanto non consente (parimenti irragionevolmente e inadeguatamente) di valutare l’elemento soggettivo (dolo -la c.d. coscienza e volontà di immutare il vero- ovvero colpa, grave o meno -nell’ipotesi di fatto dovuto a mera leggerezza o negligenza dell’agente) della dichiarazione (oggettivamente) non veritiera, nella naturale (e contestuale) sede del procedimento amministrativo (o anche, laddove la P.A. lo ritenga, nell’ambito del pertinente giudizio penale).
5.3 - Né può ritenersi che i suddetti dubbi di costituzionalità possano essere superati facendo leva sulla ratio sottesa alla disposizione di che trattasi, rinvenibile, secondo il diritto “vivente” (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione Quinta, cit., n. 2447/2012), nel principio generale di semplificazione amministrativa (cui si accompagna l’affermazione dell’autoresponsabilità - “oggettiva” - del dichiarante).
E’ ben vero, infatti, che l’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 debba qualificarsi quale norma generale di semplificazione amministrativa.
Tuttavia, proprio in quanto tale, la suddetta norma, se, da un lato, è sicuramente volta a rendere più efficiente ed efficace l’azione dell’Amministrazione pubblica (buon andamento, ai sensi dell’art. 97 della Costituzione), dall’altro è (altrettanto inequivocabilmente) finalizzata a garantire i diritti dei singoli costituzionalmente tutelati e di volta in volta coinvolti nel procedimento amministrativo attivato (e nell’ambito del quale sono state rese le autodichiarazioni medesime): si pensi, ad esempio, al diritto allo studio (art. 34), al diritto alla salute (art. 32), al diritto al lavoro (artt. 4 e 35), al diritto all’assistenza sociale (art. 38), al diritto di iniziativa economica privata (art. 41, come nel caso di specie).
Sicché, anche nella prospettiva del necessario bilanciamento degli interessi costituzionali coinvolti (nonché della massima espansione possibile delle relative tutele), il rigido automatismo applicativo (in uno ai correlati e definitivi effetti preclusivi e/o decadenziali) si rivela, in concreto, lesivo del doveroso equilibrio fra le diverse esigenze in gioco, e persino tale da pregiudicare definitivamente proprio quei diritti costituzionali del singolo alla cui migliore e più rapida realizzazione la norma di semplificazione de qua è, in definitiva, finalizzata.
E tanto vieppiù allorché si consideri che l’art. 40 (“Certificati”) del D.P.R. 28.12.2000, n. 445 (“Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa”), come modificato dall’art. 15, comma 1, lett. a), L. 12.11.2011, n. 183, ha disposto che “01. Le certificazioni rilasciate dalla pubblica amministrazione in ordine a stati, qualità personali e fatti sono valide e utilizzabili solo nei rapporti tra privati. Nei rapporti con gli organi della pubblica amministrazione e i gestori di pubblici servizi i certificati e gli atti di notorietà sono sempre sostituiti dalle dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47” e che <<02. Sulle certificazioni da produrre ai soggetti privati è apposta, a pena di nullità, la dicitura: “Il presente certificato non può essere prodotto agli organi della pubblica amministrazione o ai privati gestori di pubblici servizi”>>: sicché, in definitiva, essendo il privato obbligato, e non più (meramente) facultato, a presentare alle PP.AA. le “dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47”, la semplificazione de qua si risolve, in ultima analisi, per un verso, nella (sicura) diminuzione degli adempimenti a carico dell’Amministrazione Pubblica (a fronte dei controlli d’ufficio, “anche a campione”, ai sensi dell’art. 71 del D.P.R. n. 445/2000), e, per altro verso, nell’eccessiva (considerate le conseguenze automatiche derivanti dall’eventuale dichiarazione non veritiera, ex art. 75 del D.P.R. n. 445/2000) autoresponsabilità (“oggettiva”) del privato medesimo.
6. - Pertanto, rispetto ad una disposizione -l’art. 75 del D.P.R. n. 445/2000-, nel significato in cui essa “vive” nella (costante) applicazione giudiziale, il Collegio non può che sollevare la questione di legittimità costituzionale, tenuto conto, per quanto innanzi esposto, che la stessa appare non superabile in via interpretativa (in ragione, appunto, del “diritto vivente”) e non manifestamente infondata.
7. - Inoltre, l’intervento del Giudice delle Leggi appare assolutamente necessario nella presente controversia, non potendosi prescindere dalla definizione (necessariamente e logicamente pregiudiziale) di tale questione ai fini della decisione del presente giudizio (in cui viene all’esame, per l’appunto, una fattispecie nella quale la Pubblica Amministrazione ha fatto pedissequa ed automatica applicazione della norma in questione, a prescindere da qualsivoglia valutazione in ordine all’entità -minima o meno- dei debiti erariali emersi nel caso concreto), in quanto, nell’ipotesi in cui il citato art. 75 del D.P.R. n. 445/2000 dovesse essere dichiarato incostituzionale, verrebbe meno l’unico presupposto normativo posto, sostanzialmente (a ben vedere), a fondamento del gravato diniego, nel mentre, in caso contrario, il gravame sarebbe infondato alla stregua delle censure formulate dalla parte ricorrente.
8. - Il Collegio, in conclusione, ritiene che la questione di legittimità costituzionale, per contrasto con i principi di ragionevolezza, proporzionalità e uguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione, dell’art. 75 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445, sia rilevante (sussistendo, appunto, il nesso di assoluta pregiudizialità tra la soluzione della prospettata questione di legittimità costituzionale e la decisione del presente giudizio) e non manifestamente infondata, e debba, conseguentemente, essere rimessa all’esame della Corte Costituzionale, mentre il giudizio in corso deve essere sospeso fino alla decisione della Consulta.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Terza, pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, sospende il giudizio e solleva questione di legittimità costituzionale, per contrasto con l’art. 3 della Costituzione, nei sensi e termini di cui in motivazione, dell’art. 75 del D.P.R. 28.12.2000, n. 445.
Dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.

APPALTI: RUP e scelta appaltatori.
Domanda
Nel nostro ente stiamo predisponendo il regolamento che disciplina le acquisizioni di forniture, servizi e lavori nel sotto soglia comunitario ed in particolare, più specificatamente, in relazione all’applicazione concreta dell’articolo 36 del codice dei contratti.
Strutturando la disciplina della procedura negoziata semplificata, in relazione alle forniture ed ai servizi, ci si è posti il problema dell’interazione sul mercato elettronico in relazione alla scelta dei soggetti da invitare al procedimento di gara.
Che tipo di criteri possono essere utilizzati?
Risposta
La questione della scelta degli appaltatori da invitare al procedimento di gara, nel caso di acquisto dal mercato elettronico (sia il MEPA sia la vetrina del soggetto aggregatore regionale) è stata oggetto di considerazione anche da parte di recentissima giurisprudenza (in questo senso il Consiglio di Stato, sentenza, n. 5833 del 10.10.2018).
La giurisprudenza, così come già l’ANAC (con le linee guida n. 4 in tema di acquisizione nell’ambito sotto soglia comunitario e segnatamente in relazione all’applicazione dell’articolo 36 del codice dei contratti), evidenzia che la scelta degli appaltatori da invitare alla procedura negoziata (e su cui innestare o gli inviti tradizionali o le RDO sul mercato elettronico) deve avvenire previa indagine di mercato.
È chiaro poi che nell’avviso –anche “lanciato” sul MEPA– dovranno essere specificati i criteri per la scelta degli appaltatori da invitare alla competizione semplificata. Uno dei criteri, suggeriti anche dall’ANAC, è quello del sorteggio che deve avvenire con modalità trasparenti e tutelando l’anonimato degli appaltatori. Le stesse “dinamiche” delle piattaforme dei soggetti aggregatori consentono di lanciare un “sorteggio” anche tra tutti gli iscritti.
Sotto il profilo pratico, già nella determinazione che approva l’avviso pubblico per avviare l’indagine di mercato il RUP dovrebbe indicare quali siano i criteri che poi determinano la scelta degli appaltatori da invitare, sempre fatto salvo che lo stesso responsabile unico del procedimento non abbia suggerito al dirigente/responsabile del servizio di invitare tutti gli appaltatori che abbiamo manifestato l’interesse ad essere invitati alla competizione.
Ad ausilio del RUP sembra importante riportare alcuni passi della sentenza citata (che, a margine di una complessa vicenda sulla negata possibilità di ottenere finanziamenti ministeriali che esigevano una procedura di gara trasparente ed oggettiva, ha respinto il ricorso del comune proprio perché era stata omessa l’indagine di mercato con la previa fissazione dei criteri di scelta degli appaltatori da invitare) in cui si legge:
   • le stesse Linee Guida n. 4 dell’ANAC, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26.10.2016 e aggiornate al d.lgs. n. 56 del 19.04.2017 con la delibera n. 206 del 01.03.2018, hanno chiarito, al punto 5.1.1., lett. c), che le stazioni appaltanti possano dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento in cui vengano disciplinati, tra gli altri, i criterî di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo all’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel mercato elettronico delle pp.aa. o altri strumenti similari gestiti dalle centrali di committenza di riferimento;
   • l’opportunità di indicare almeno tali criterî risponde all’esigenza di evitare che il ricorso al mercato elettronico, sia esso facoltativo o, come in questo caso, obbligatorio per le stazioni appaltanti, si presti comunque a facili elusioni della concorrenza, poiché la stazione appaltante deve selezionare, in modo non discriminatorio, gli operatori da invitare, in numero proporzionato all’importo e alla rilevanza del contratto e, comunque, in numero almeno pari a cinque, sulla base dei criterî definiti nella determina a contrarre ovvero nell’atto equivalente;
•in questo modo si intende evitare che anche il ricorso a cataloghi del mercato elettronico o standardizzati, in uso presso le stazioni appaltanti, presti il fianco all’aggiramento dei principî atti ad assicurare imparzialità, trasparenza, e par condicio tra gli operatori economici, quando pure qualificati e iscritti in detti elenchi, con la scelta di eventuali operatori “graditi” da invitare finanche in tali elenchi (24.10.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: La giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto la possibilità di applicare in modo attenuata il tendenziale divieto di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, alla duplice condizione:
   a) che taluni aspetti dell’attività dell’impresa possano effettivamente ‘illuminare’ la qualità della offerta e
   b) che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell'appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo.
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4. In via subordinata rispetto all’accoglimento del primo motivo il RTI appellante ha censurato l’illegittimità dell’intera procedura di gara, la quale risulterebbe irrimediabilmente viziata a causa dell’indebita commistione fra requisiti soggettivi del concorrente e requisiti oggettivi dell’offerta risultante dalla lex specialis.
In particolare, sulla base del criterio di gara dinanzi descritto sub 2.1 sarebbe accaduto che l’indice PSF illegittimamente assumesse la duplice valenza:
   i) di requisito soggettivo per la partecipazione del singolo concorrente (nel caso di PSF di valore inferiore a 18) e
   ii) di elemento di valutazione dell’offerta (nel caso di PSF di valore superiore a 18, il quale assurgeva ad elemento di valutazione dell’offerta tecnica).
4.1. Il motivo è infondato.
4.1.1. E’ vero che, in base a un consolidato orientamento, costituisce principio generale regolatore delle gare pubbliche quello che vieta la commistione fra i criteri soggettivi di qualificazione e quelli oggettivi afferenti alla valutazione dell'offerta (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato III, sent. 18.06.2012, n. 3550).
E’ altresì vero che, nel caso in esame, la fissazione di una diversa soglia di punteggio relativa a un determinato elemento di valutazione (il più volte richiamato indice PSF), così come la fissazione di una soglia di punteggio minima non si atteggiava ad elemento di qualificazione dei concorrenti, ma esprimeva soltanto l’esigenza della stazione appaltante di poter disporre di concorrenti idonei ad assicurare un livello minimo di qualità tecnica.
Si tratta di un criterio valutativo del tutto conforme alla previsione del comma 8 dell’articolo 83 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (‘Codice dei contratti pubblici’), secondo cui le stazioni appaltanti possono indicare “livelli minimi di capacità” (evidentemente intesi quali forme di barrage condizionanti la stessa partecipazione alle gare) e, allo stesso tempo, procedere “[alla] verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative [e] delle competenze tecniche e professionali” (intesa evidentemente in senso gradualistico e parametrico, con possibilità di modulare la valutazione in ragione del diverso grado di capacità riscontrato).
4.1.2. Del resto, la possibilità per le stazioni appaltanti di individuare “livelli minimi di capacità” idonei a condizionare la stessa partecipazione (ma non ad escludere la possibilità di utilizzare i medesimi parametri anche ai fini valutativi) è stata ammessa dal paragrafo 5 dell’articolo 58 della c.d. ‘Direttiva appalti’ n. 2014/24/UE.
4.1.3. Si osserva inoltre che la giurisprudenza amministrativa ha riconosciuto la possibilità di applicare in modo attenuata il tendenziale divieto di commistione tra le caratteristiche oggettive della offerta e i requisiti soggettivi della impresa concorrente, alla duplice condizione a) che taluni aspetti dell’attività dell’impresa possano effettivamente ‘illuminare’ la qualità della offerta e b) che lo specifico punteggio assegnato, ai fini dell'aggiudicazione, per attività analoghe a quella oggetto dell'appalto, non incida in maniera rilevante sulla determinazione del punteggio complessivo (in tal senso: Cons. Stato, V, 03.10.2012, n. 5197).
Si tratta di condizioni che sussistono nel caso in esame, atteso che:
   i) agli aspetti tecnici sottesi alla formulazione dell’indice PSF veniva riconosciuta notevole importanza ai fini della valutazione economico-finanziaria del singolo concorrente;
   ii) il punteggio del PSF non era riconosciuto soltanto in relazione alle pregresse esperienze professionali (atteggiandosi nella sostanza a requisito esperienziale) ma era connesso a ulteriori e diversi parametri (quali la liquidità corrente, l’autonomia finanziaria e l’indebitamento bancario) svincolati dalla mera esperienza pregressa del concorrente.
4.2. Anche il secondo motivo di appello deve dunque essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22.10.2018 n. 6026 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Offerta economicamente più vantaggiosa, Consiglio di Stato: le Linee guida Anac n. 2 non sono vincolanti.
Tali Linee guida non sono idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara.
In merito all'eventuale discrasia fra la legge di gara e le prescrizioni di cui alle linee guida dell’ANAC n. 2 del 21.09.2016 (in tema di ‘Offerta economicamente più vantaggiosa’), deve osservarsi che “trattandosi pacificamente di linee guida ‘non vincolanti’ (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell’articolo 213 del nuovo ‘Codice dei contratti’), esse non risultano idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara”.
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5. Con il terzo motivo di appello (reiterativo di analogo motivo già articolato in primo grado e respinto dal TAR) la Si. lamenta che illegittimamente la stazione appaltante, nel delineare le regole di attribuzione dei 70 punti relativi alla componente tecnica dell’offerta, si sarebbe soffermata in modo pressoché esclusivo sulle componenti tecniche ed organizzative delle concorrenti ed avrebbe trascurato qualunque riferimento agli aspetti tecnici dell’offerta concretamente ricollegati alle caratteristiche dell’appalto.
5.1. Il motivo è infondato.
5.1.1. Va in primo luogo osservato che non può essere accolto il motivo con cui si è lamentata in parte qua la discrasia fra la legge di gara e le prescrizioni di cui alle linee guida dell’ANAC n. 2 del 21.09.2016 (in tema di ‘Offerta economicamente più vantaggiosa’).
Al riguardo ci si limita ad osservare che, trattandosi pacificamente di linee guida ‘non vincolanti’ (le quali traggono la propria fonte di legittimazione nella generale previsione di cui al comma 2 dell’articolo 213 del nuovo ‘Codice dei contratti’), esse non risultano idonee a rappresentare parametro di legittimità delle determinazioni adottate dalle singole stazioni appaltanti nella fissazione delle regole di gara.
Il testo in questione, quindi, lungi dal fissare regole di carattere prescrittivo, si atteggia soltanto quale strumento di “regolazione flessibile”, in quanto tale volto all’incremento “dell’efficienza, della qualità dell’attività delle stazioni appaltanti”.
Il testo in parola risulta ricognitivo di princìpi di carattere generale, ivi compreso quello della lata discrezionalità che caratterizza le scelte dell’amministrazione in punto di individuazione degli elementi di valutazione delle offerte.
Sulla base di orientamenti più che consolidati, tuttavia, deve affermarsi che tali scelte non possano essere censurate in giudizio se non in caso di palesi profili di irragionevolezza e abnormità (nel caso di specie non ravvisabili).
Ebbene, a fronte di lavorazioni non caratterizzate da altissimo contenuto tecnico e da una certa ripetitività (quali le manutenzioni sui fabbricati ferroviari non interferenti con l’esercizio ferroviario e la conduzione e manutenzione di impianti di riscaldamento) non appare irragionevole la scelta della stazione appaltante di delineare indicatori di valutazione fondati essenzialmente sulla valutazione della struttura di impresa, sull’organizzazione del personale e sull’organizzazione tecnica del singolo concorrente.
Non può del resto essere condivisa la tesi dell’appellante secondo cui i parametri di valutazione in tal modo delineati non avrebbero in alcun modo consentito di tenere conto dei profili tecnici dell’offerta e delle caratteristiche dei beni e dei servizi offerti.
Lo svolgimento dei lavori e dei servizi messi a gara non richiedeva una complessa attività di progettazione, ma soltanto una adeguata organizzazione delle lavorazioni e dei servizi posti a fondamento della lex specialis. Conseguentemente può risultare opinabile –ma non certamente abnorme– la scelta della stazione appaltante di valorizzare, ai fini valutativi, gli elementi relativi all’organizzazione del personale e all’organizzazione tecnica.
5.2. Anche il terzo motivo di appello deve quindi essere escluso (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 22.10.2018 n. 6026 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: La consegna in via d’urgenza delle prestazioni contrattuali non comporta l’insorgere di vincoli contrattuali di tipo privatistico tra amministrazione appaltante ed appaltatore.
Essa, infatti, è un provvedimento di natura eccezionale, dal quale non deriva il perfezionamento del contratto.
Trattasi, infatti, di un provvedimento tipicamente adottato nelle more della stipulazione, allorché ricorrano circostanze di urgenza che non consentono gli indugi delle formalità necessarie alla stipulazione: con la conseguenza che la consegna d’urgenza limita i rapporti tra le parti alle sole prestazioni oggetto dell’ordine dell’Amministrazione pubblica e non coinvolge l’intero complesso dell’esecuzione delle opere.
Va, quindi, escluso che, nella fattispecie, fosse necessaria la previa stipula del contratto ai fini dell’attivazione, in capo alla Stazione appaltante, della prevista possibilità di chiedere l’esecuzione d’urgenza di talune prestazioni.
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1. Dato, quindi, atto della ammissibilità dell’impugnativa, è infondato il primo degli argomenti di censura con essa esposti.
Parte ricorrente assume che il sig. Tr.Da., dipendente della stessa Co. s.r.l., difettasse dei poteri per ricevere la consegna anticipata dei lavori in mancanza della previa stipula del contratto, ipotesi che nella fattispecie non era affatto configurabile; e ciò in quanto nei confronti del predetto nominativo sarebbe stato conferito, con procura speciale, il solo potere di stipulare il contratto e di procedere alla successiva ordinaria consegna dei lavori.
1.1 Va, innanzi tutto, osservato come il comma 8 dell’art. 32 del D.Lgs. 50/2016 stabilisca che: “Divenuta efficace l'aggiudicazione, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione ha luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario. Se la stipulazione del contratto non avviene nel termine fissato, l'aggiudicatario può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto. All'aggiudicatario non spetta alcun indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate. Nel caso di lavori, se è intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione dei lavori ordinati dal direttore lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all'esecuzione del contratto in via d'urgenza, l'aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell'esecuzione. L'esecuzione d'urgenza di cui al presente comma è ammessa esclusivamente nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio, storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari”.
1.2 La consegna in via d’urgenza delle prestazioni contrattuali non comporta l’insorgere di vincoli contrattuali di tipo privatistico tra amministrazione appaltante ed appaltatore.
Essa, infatti, è un provvedimento di natura eccezionale, dal quale non deriva il perfezionamento del contratto.
Trattasi, infatti, di un provvedimento tipicamente adottato nelle more della stipulazione, allorché ricorrano circostanze di urgenza che non consentono gli indugi delle formalità necessarie alla stipulazione: con la conseguenza che la consegna d’urgenza limita i rapporti tra le parti alle sole prestazioni oggetto dell’ordine dell’Amministrazione pubblica e non coinvolge l’intero complesso dell’esecuzione delle opere.
Va, quindi, escluso che, come dalla ricorrente sostenuto, fosse necessaria la previa stipula del contratto ai fini dell’attivazione, in capo alla Stazione appaltante, della prevista possibilità di chiedere l’esecuzione d’urgenza di talune prestazioni (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 19.10.2018 n. 1003 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI:  La cauzione provvisoria è configurata dal Codice come strumento di garanzia dell’offerta.
In tal senso, depone il disposto dell’art. 93, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, laddove prevede che “L'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria" pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente”.
Di talché un costante insegnamento giurisprudenziale ha affermato che “la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura. La cauzione provvisoria costituisce, dunque, una misura di natura patrimoniale che, da un lato, è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, dall’altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati”; con la conseguenza che “l’escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente e dell’inosservanza della lex specialis avente carattere di gravità”.
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3. Lamenta, da ultimo, parte ricorrente che la Provincia di Mantova, a fronte degli inadempimenti dalla medesima valutati quali presupposti di revoca dell’aggiudicazione, avrebbe potuto procedere alla sola escussione della garanzia provvisoria: e non anche di quella definitiva.
Anche tale profilo di doglianza non si presta a condivisione.
3.1 Va, in proposito, osservato come, ai sensi del comma 1 dell’art. 103 del Codice dei contratti, di cui al D.Lgs. 50/2016, “L'appaltatore per la sottoscrizione del contratto deve costituire una garanzia, denominata "garanzia definitiva" a sua scelta sotto forma di cauzione o fideiussione con le modalità di cui all'articolo 93, commi 2 e 3, pari al 10 per cento dell'importo contrattuale e tale obbligazione è indicata negli atti e documenti a base di affidamento di lavori, di servizi e di forniture. … La cauzione è prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l'appaltatore”.
Diversamente, la cauzione provvisoria è configurata dallo stesso Codice come strumento di garanzia dell’offerta.
In tal senso, depone il disposto dell’art. 93, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, laddove prevede che “L'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata "garanzia provvisoria" pari al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente”.
Di talché un costante insegnamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 10.04.2018 n. 2181) ha affermato che “la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura. La cauzione provvisoria costituisce, dunque, una misura di natura patrimoniale che, da un lato, è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, dall’altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati”; con la conseguenza che “l’escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente e dell’inosservanza della lex specialis avente carattere di gravità”.
3.2 È ben vero che, secondo quanto disposto dal comma 6 dello stesso art. 93, “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva…; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.
Ma è altrettanto vero che, nella fattispecie, non è venuta in considerazione la sola mancata sottoscrizione del contratto (non imputabile, come precedentemente illustrato, a fatto proprio della Stazione appaltante), quanto, ulteriormente, il mancato adempimento (anticipata esecuzione dei lavori in via d’urgenza) di un’obbligazione dalla ricorrente assunta mediante consenso prestato alla richiesta in tal senso formulata dall’Amministrazione.
Ne deriva che la fattispecie viene ad integrare una tipologia pluriarticolata di inadempimento: a fronte della quale, non venendo in considerazione un vizio dell’offerta (“garantita” dalla prestazione della cauzione provvisoria, che assiste l’intera fase di partecipazione alla gara, fino al conclusivo provvedimento aggiudicatorio), la Stazione appaltante ha, nel caso di specie, correttamente provveduto all’incameramento della cauzione definitiva dalla parte prestata a garanzia della sottoscrizione del contratto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 19.10.2018 n. 1003 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: All’Adunanza plenaria la questione se è consentito ad un’impresa componente il raggruppamento di ridurre la propria quota di esecuzione.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – Quota di lavori dichiarata in offerta - Requisito di un componente insufficiente – Riduzione della quota se il raggruppamento nel suo insieme ha i requisiti – Contrasti in giurisprudenza - Rimessione all’Adunanza plenaria.
E’ rimessa all’Adunanza plenaria la questione se è consentito ad un’impresa componente raggruppamento temporaneo di imprese, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che sul punto si sono registrati diversi orientamenti.
Secondo un primo orientamento (Cons, St., sez. V, 02.07.2018, n. 4036; id. 22.08.2016, n. 3666; id, 25.02.2016, n. 786) la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.
Tale orientamento muove dalla distinzione tra requisiti di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.
I requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro che gli sarà poi eventualmente aggiudicata. La quota di partecipazione, invece, altro non è che la percentuale di “presenza” all’interno del raggruppamento e ha riflessi sulla responsabilità del componente all’interno del raggruppamento stesso. La quota di esecuzione è infine la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzata nel caso di affidamento.
Così definiti questi tre elementi, si esclude che il requisito di qualificazione possa essere preso in considerazione per il raggruppamento nel suo complesso, dovendo necessariamente riguardare il singolo componente del raggruppamento. Si precisa peraltro che questo non significa reintrodurre surrettiziamente il principio della triplice corrispondenza, ma soltanto rendere necessaria la corrispondenza tra la quota di esecuzione e quella di qualificazione, in applicazione del dettato normativo.
Secondo altro orientamento (Cons. St., sez. V, 08.11.2017, n. 5160; id., sez. IV, 12.03.2015, n. 1293) non è consentita l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale. A sostegno della tesi della non esclusione del raggruppamento, è stato addotto, prima di tutto, il principio del favor partecipationis, che risulterebbe frustrato dall’esclusione di un raggruppamento che, nel suo complesso, possegga i requisiti di partecipazione.
Ha quindi chiarito il Tar che i due orientamenti richiamati accolgono una diversa concezione del requisito di qualificazione.
Il primo orientamento lo ritiene “personale”, ossia riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento; il secondo orientamento invece lo ritiene riferibile al raggruppamento nel suo complesso, con la conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito richiesto dal bando.
Ha quindi rilevato la Sezione che a seconda della soluzione che si intenda dare al contrasto tra opposti orientamenti sottoposto all’Adunanza plenaria, altra questione viene a porsi in via subordinata.
Qualora si consenta all’impresa, che ha assunto una quota di lavori eccessiva rispetto al requisito di qualificazione posseduto, la modifica in corso di procedura (per essere nella fase successiva a quella di presentazione delle offerte) della quota di esecuzione dei lavori, così da impedire l’esclusione del raggruppamento, occorre definire le condizioni in presenza delle quali detta modifica può ammettersi. Le sentenze richiamate nel secondo orientamento, infatti, hanno posto la condizione che lo scostamento (tra quota di esecuzione assunta e requisito di qualificazione posseduto) sia minimo, al punto da poter qualificare lo stesso alla stregua di un errore materiale (Cons. St., sez. V, 06.03.2017, n. 1041).
Ove si voglia dar seguito a tale impostazione, sarà necessario determinare la soglia, superata la quale, lo scostamento non possa più essere considerato “minimo”.
Sempre nell’ipotesi in cui si sposi il secondo orientamento che, mediante la modifica della quota di esecuzione dichiarata, evita l’esclusione del raggruppamento, è opportuno chiarire se la stazione appaltante, che lo scostamento riconosca, debba ricorrere al soccorso istruttorio (opzione esclusa da Cons. St., sez. V, 02.07.2018, n. 4036) per concedere al raggruppamento di operare la modifica consentita, o possa farne a meno procedendo direttamente alla valutazione dell’offerta, per avere essa stessa –si potrebbe dire “d’ufficio”– accertato che la riduzione della quota di esecuzione in capo ad una delle imprese è compensata dal maggior requisito di qualificazione posseduto da altro componente (Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 18.10.2018 n. 5957 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
7. Con l’unico motivo di appello proposto Pe.Gi. s.p.a. rileva che il giudice di primo grado si è posto in consapevole contrasto con l’orientamento della giurisprudenza amministrativa per il quale, ferma la doverosa e necessaria corrispondenza tra i requisiti di partecipazione di ciascun raggruppamento e il valore dei lavori da eseguire, nel caso di scostamento tra la quota di lavori da eseguire dal singolo partecipante al raggruppamento e il requisito di partecipazione da questi posseduto non v’è ragione di esclusione se: a) lo scostamento non è di rilevante entità; b) il raggruppamento sia nel complesso in possesso dei requisiti necessari all’esecuzione dei lavori; c) il raggruppamento abbia natura orizzontale.
L’orientamento esposto, aggiunge l’appellante, è conforme alle indicazioni provenienti dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea di disporre l’esclusione dalla procedura come sanzione massima solo in caso di violazioni gravemente conculcanti i canoni che regolano il settore dei contratti pubblici, per il necessario bilanciamento tra il principio del libero accesso alle gare e quello della necessaria affidabilità degli offerenti.
Conclude l’appellante che la stazione appaltante avrebbe dovuto, pertanto, avviare un dialogo con il raggruppamento per consentirle di modificare le quote di esecuzione dei lavori dei partecipanti così da ripartire tra gli altri la parte mancante ad una di essi.
8. Rileva il Collegio che la questione posta dall’unico motivo di appello proposto ha dato luogo a contrastanti orientamenti nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato e deve, per questo, essere rimessa all’Adunanza plenaria ex art. 99, comma 1, Cod. proc. amm.
9. Prima di esporre i termini del contrasto, è opportuno precisare che l’appalto oggetto di causa è disciplinato dal nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. 05.04.2016, n. 50, in quanto il bando è pubblicato il 03.08.2017.
L’art. 217, comma 1, lett. u), d.lgs. 05.04.2016, n. 50 ha disposto l’abrogazione del d.p.r. 05.10.2010, n. 207, regolamento di attuazione ed esecuzione del vecchio codice dei contratti pubblici, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, specificando, però, quali disposizioni sono immediatamente abrogate (a far data dalla sua entrata in vigore) e quali, invece, restano in vigore in attesa dell’adozione degli atti attuativi del nuovo codice.
Tra queste ultime rientrano le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III, Capo IV, rilevanti nel presente giudizio.
9.1. L’art. 92, comma 2, d.P.R. 05.10.2010, n. 207 prevede che: “Le quote di partecipazione al raggruppamento o consorzio, indicate in sede di offerta, possono essere liberamente stabilite entro i limiti consentiti dai requisiti di qualificazione posseduti dall'associato o dal consorziato”; la norma sancisce il principio di necessaria corrispondenza tra le quote di partecipazione al raggruppamento e i requisiti di qualificazione posseduti.
Tale principio è rafforzato dalla previsione contenuta nell’ultima parte del 2° comma dell’art. 92, per la quale: “I lavori sono eseguiti dai concorrenti riuniti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la facoltà di modifica delle stesse, previa autorizzazione della stazione appaltante che ne verifica la compatibilità con i requisiti di qualificazione posseduti dalle imprese interessate”.
9.2. In precedenza, era richiesta una triplice corrispondenza tra quota di partecipazione, quota di esecuzione e requisito di qualificazione.
L’art. 37, comma 13, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 prevedeva, infatti, che “i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.
Successivamente, la triplice corrispondenza fu limitata agli appalti di lavori (dall’art. 1, comma 2-bis, lettera a), del d.l. 06.07.2012 n. 95 conv. in l. 07.08.2012, n. 135), per poi essere definitivamente superata dall’art. 12, comma 8, d.l. 28.03.2014, n. 47 conv. in l. 23.05.2014, n. 80 che ha abrogato la disposizione contenuta nell’art. 37, comma 13, d.lgs. 12.04.2006, n. 163.
Il d.lgs. 05.04.2016 n. 50, attualmente vigente, non prevede la triplice corrispondenza, bensì soltanto l’obbligo, nel caso di lavori, forniture o servizi di specificare nell’offerta “le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati” (art. 48, comma 4).
9.3. Pur essendo venuto meno l’obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione dei lavori, costituisce orientamento consolidato che se le imprese componenti il raggruppamento dichiarano, in sede di offerta, una quota di partecipazione corrispondente alla quota di lavori da eseguire, è necessario che il requisito di qualificazione sia coerente con entrambi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 02.07.2018, n. 4036; V, 13.06.2018, n. 3623; V, 05.02.2018, n. 730; V, 25.02.2016 n. 786).
10. E’ sorta, allora, la questione se sia consentito ad un’impresa componente il raggruppamento, che possegga il requisito di qualificazione in misura insufficiente per la quota di lavori dichiarata in sede di presentazione dell’offerta, di ridurre la propria quota di esecuzione, così da renderla coerente con il requisito di qualificazione effettivamente posseduto, nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso di requisiti di qualificazione sufficienti a coprire l’intera quota di esecuzione dei lavori.
Su tale questione si registra il contrasto giurisprudenziale che si intende rimettere all’Adunanza plenaria.
11. Secondo un primo orientamento, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota di lavori cui si era impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento in sede di presentazione dell’offerta è causa di esclusione dell’intero raggruppamento, anche se, per ipotesi, il raggruppamento nel suo insieme sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all’esecuzione dell’intera quota dei lavori.
11.1. In tal senso si è recentemente espressa la sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. V, 02.07.2018, n. 4036.
La sentenza muove dalla distinzione tra requisiti di qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione.
I requisiti di qualificazione attengono alle caratteristiche soggettive del concorrente che aspira all’aggiudicazione e consentono alla stazione appaltante di valutare la capacità imprenditoriale del concorrente a realizzare quella parte di lavoro che gli sarà poi eventualmente aggiudicata.
La quota di partecipazione, invece, altro non è che la percentuale di “presenza” all’interno del raggruppamento e ha riflessi sulla responsabilità del componente all’interno del raggruppamento stesso.
La quota di esecuzione è infine la parte di lavoro, servizio o fornitura che verrà effettivamente realizzata nel caso di affidamento.
Così definiti questi tre elementi, la sentenza esclude che il requisito di qualificazione possa essere preso in considerazione per il raggruppamento nel suo complesso, dovendo necessariamente riguardare il singolo componente del raggruppamento (si legge: “Né può ritenersi che il possesso dei requisiti di qualificazione prescritti dalla legge di gara potesse essere soddisfatto dal raggruppamento complessivamente considerato, come sostiene parte appellante, dovendo invece ciascuna impresa del raggruppamento essere adeguatamente qualificata in relazione alla specifica parte del servizio che assume: condizione questa non soddisfatta per le due mandanti che, compilando il modulo predisposto dalla Stazione appaltante, hanno attestato di non essere qualificate per eseguire le parti di servizio assunte.”).
Conclude la sentenza che questo non significa reintrodurre surrettiziamente il principio della triplice corrispondenza, ma soltanto rendere necessaria la corrispondenza tra la quota di esecuzione e quella di qualificazione, in applicazione del dettato normativo.
11.2. Sono riconducibili all’orientamento appena descritto anche Cons. Stato, sez. V, 22.08.2016, n. 3666; sez. V, 22.02.2016, n. 786.
11.3. Un secondo orientamento invece ritiene non consentita l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura, in presenza di tre condizioni: che lo scostamento tra il requisito di qualificazione dichiarato e la quota di lavori per la quale l’operatore si è impegnato non sia eccessivo; che il raggruppamento nel suo complesso sia comunque in possesso dei requisiti sufficienti a coprire l’intero ammontare dell’appalto; che il raggruppamento abbia la forma di raggruppamento orizzontale.
A sostegno della tesi della non esclusione del raggruppamento, è stato addotto, prima di tutto, il principio del favor partecipationis, che risulterebbe frustrato dall’esclusione di un raggruppamento che, nel suo complesso, possegga i requisiti di partecipazione (cfr. Cons. St., sez. V, 08.11.2017, n. 5160).
A ciò è aggiunta la considerazione che una modesta rettifica delle quote di partecipazione non è idonea a incidere sull’affidabilità del raggruppamento, né è in grado di modificare il regime della responsabilità dello stesso, soprattutto nei casi di raggruppamento orizzontale, nel quale la suddivisione delle quote attiene solo al profilo quantitativo. In altre parole, nei raggruppamenti orizzontali, per essere la responsabilità delle imprese consociate è paritaria e solidale (come si ricava dall’art. 48 d.lgs. 18.04.2016, n. 50), non v’è rischio per la stazione appaltante di ricevere una prestazione non adeguata all’impegno assunto dall’aggiudicatario.
Non viene peraltro messo in discussione il principio della par condicio o la serietà ed affidabilità dell’offerta, che viene posta in linea con i requisiti di qualificazione effettivi di ogni impresa riunita.
Del resto, la ripartizione delle quote nelle A.t.i. orizzontali può essere la più varia, e pertanto non si vede perché, atteso il possesso dei requisiti da parte dell’ATI nel suo complesso, si debba vietare la modifica delle quote di esecuzione (Cons. St., sez. V, 06.03.2017, n. 1041).
11.4. Si iscrive a questo orientamento anche la sentenza Cons. Stato, sez. IV, 12.03.2015 n. 1293.
12. Appare, dunque, al Collegio che i due orientamenti richiamati accolgono una diversa concezione del requisito di qualificazione.
Il primo orientamento lo ritiene “personale”, ossia riferito alla singola impresa facente parte del raggruppamento; il secondo orientamento invece lo ritiene riferibile al raggruppamento nel suo complesso, con la conseguenza che non costituisce motivo di esclusione il caso in cui il singolo componente non possieda un requisito di qualificazione sufficiente per l’esecuzione della propria quota di lavori, se il raggruppamento nel suo complesso è “sovrabbondante” rispetto al requisito richiesto dal bando.
12.1. È bene precisare che, in questo contesto, il riferimento al concetto di raggruppamento sovrabbondante ha un significato diverso rispetto a quello assunto in altre pronunce di questo Consiglio di Stato (Cons. St., sez. V, 08.02.2017, n. 560).
In particolare, la giurisprudenza amministrativa ha utilizzato tale espressione con riferimento ai raggruppamenti nei quali ogni impresa componente possiede autonomamente il requisito di partecipazione alla gara ma, nonostante questo, decida di dar vita ad una forma associativa per l’esecuzione dell’appalto.
Il Consiglio di Stato ha escluso che il carattere “sovrabbondante” costituisca di per sé un motivo di esclusione del raggruppamento, invitando il giudice a verificare caso per caso se vi sia un intento elusivo della disciplina della concorrenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29.12.2010, n. 9577).
Nel caso oggetto del presente giudizio invece, il termine “sovrabbondante” va inteso come riferito solo al requisito di qualificazione di una delle consociate, vale a dire nel senso che quel requisito mancante, per essere posseduto da altre imprese, in misura maggiore alla quota di esecuzione da quest’ultima assunta, risulta essere per essa sovrabbondante.
13. A seconda della soluzione che si intenda dare al contrasto tra opposti orientamenti sottoposto all’Adunanza plenaria, altra questione viene a porsi in via subordinata.
13.1. Qualora si consenta all’impresa, che ha assunto una quota di lavori eccessiva rispetto al requisito di qualificazione posseduto, la modifica in corso di procedura (per essere nella fase successiva a quella di presentazione delle offerte) della quota di esecuzione dei lavori, così da impedire l’esclusione del raggruppamento, occorre definire le condizioni in presenza delle quali detta modifica può ammettersi.
Le sentenze richiamate nel secondo orientamento, infatti, hanno posto la condizione che lo scostamento (tra quota di esecuzione assunta e requisito di qualificazione posseduto) sia minimo, al punto da poter qualificare lo stesso alla stregua di un errore materiale (come sostenuto da Cons. St., sez. V, 06.03.2017, n. 1041).
Ove si voglia dar seguito a tale impostazione, sarà necessario determinare la soglia, superata la quale, lo scostamento non possa più essere considerato “minimo”.
13.2. Sempre nell’ipotesi in cui si sposi il secondo orientamento che, mediante la modifica della quota di esecuzione dichiarata, evita l’esclusione del raggruppamento, è opportuno chiarire se la stazione appaltante, che lo scostamento riconosca, debba ricorrere al soccorso istruttorio (opzione esclusa da Cons. St., sez. V, 02.07.2018, n. 4036) per concedere al raggruppamento di operare la modifica consentita, o possa farne a meno procedendo direttamente alla valutazione dell’offerta, per avere essa stessa –si potrebbe dire “d’ufficio”– accertato che la riduzione della quota di esecuzione in capo ad una delle imprese è compensata dal maggior requisito di qualificazione posseduto da altro componente.
Il Consiglio di Stato, con riferimento al diverso caso in cui la quota di qualificazione dichiarata era inferiore a quella realmente posseduta ha affermato che “l’errata specificazione delle quote di partecipazione non determina di per sé l’esclusione dalla procedura selettiva, potendo al più indurre l’amministrazione ad esercitare il potere di soccorso istruttorio per l’acquisizione degli eventuali chiarimenti, con l’ulteriore precisazione per cui laddove la legge di gara preveda misure espulsive per le predette ipotesi di irregolarità, queste, essendo in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, c.c.p. sono da considerare nulle e improduttive di effetti” (Cons. St., sez. V, 19.02.2018, n. 1026).
Se è vero che i principi delineati dal Consiglio di Stato riguardano un caso diverso da quello in esame, essi potrebbero considerarsi validi per tutti i casi di erronea indicazione delle quote, anche a fronte di un diverso requisito di qualificazione.
14. La questione posta con l’odierna ordinanza è decisiva ai fini della risoluzione dell’odierna controversia.
14.1. E’ ammesso dallo stesso appellante che una delle imprese componenti il raggruppamento, la Ad.Bi. s.p.a. non era in possesso del requisito di qualificazione utile all’esecuzione della quota di lavori assunta (per una quota di € 4.144.000,00 aveva dichiarato il possesso della classifica IVbis che consente l’esecuzione di lavori fino a € 3.500.000,00).
14.2. D’altra parte, però, è da dire che non è dal raggruppamento data fornita alcuna ragionevole motivazione per la quale lo scostamento tra requisiti di qualificazione e quota di lavori da eseguire possa essere considerata quale “errore materiale” nel quale è incorso l’operatore al momento della compilazione dell’offerta.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all'adunanza plenaria del Consiglio di Stato.

APPALTI: Alla domanda "se la speciale disciplina contenuta nell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 (ed in particolare l’espresso richiamo all’applicabilità delle regole in materia di diritto di accesso “ordinario”) debba considerarsi come un caso di esclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi dell’art. 5-bis, comma 3, del D.Lgs. n. 33/2013" la risposta è affermativa, in base ad un duplice ordine di considerazioni.
Dal punto di vista testuale, l’art. 5-bis, comma 3, del D.Lgs. n. 33/2013 è inequivocabile nello stabilire che il diritto di accesso civico generalizzato “…è escluso…” nei casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti. E non c’è dubbio che l’accesso agli atti delle procedure ad evidenza pubblica sia soggetto al rispetto di particolari condizioni e limiti.
In effetti, l’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 detta espressamente una disciplina sull’accesso in parte derogatoria rispetto alle ordinarie regole, prevedendo però, a monte, che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è disciplinato dalle pertinenti norme della L. n. 241/1990.
Dal punto di vista della successione delle leggi nel tempo se è vero che alla data dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici l’accesso pubblico generalizzato non era stato ancora introdotto nell’ordinamento, è altrettanto vero che è lo stesso legislatore del D.Lgs. n. 97/2016 a regolamentare l’ipotesi di discipline sottratte per voluntas legis, anche se precedente all’introduzione del nuovo istituto, alla possibilità di accesso generalizzato.
Dal punto di vista interpretativo, si rileva invece che gli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione di contratti pubblici sono formati e depositati all’interno di una disciplina del tutto speciale e a sé stante, che costituisce un complesso chiuso nel cui ambito vengono contemperati interessi di varia e contrapposta natura, di talché risulta del tutto giustificata la scelta del legislatore volta ad impedire a soggetti non qualificati la possibilità indiscriminata di accesso alla documentazione di gara e post-gara;
   - tale documentazione -si sottolinea- da un lato è soggetta a penetranti controlli pubblicistici da parte dell’ANAC e dall’altro coinvolge interessi privati di natura economica e imprenditoriale di per sé sensibili (e quindi astrattamente riconducibili alla causa di esclusione di cui al comma 2, lett. c), dell’art. 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013);
   - nulla esclude che il legislatore possa in futuro compiere una scelta diversa, ma tale scelta, proprio in ragione del quadro normativo dianzi esposto, dovrà essere espressa ed inequivoca.
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Si ritiene di dover aggiungere che:
   - il c.d. diritto di accesso civico –mutuato dal Freedom of Information Act statunitense– è istituto che si aggiunge a quelli da tempo previsti nel nostro ordinamento a tutela della trasparenza dell’azione amministrativa;
   - non va infatti dimenticato che già dal 1990 il nostro legislatore ha disciplinato il diritto di accesso tout court (e, per la verità, già dal 1985 era stato introdotto il diritto di accesso agli atti degli enti locali) e che, anche in applicazione di specifiche direttive comunitarie, sono state introdotte ulteriori, seppure settoriali, disposizioni tese ad incrementare il livello di trasparenza dell’azione amministrativa (si pensi, ad esempio, al diritto di accesso alle informazioni in materia ambientale o al diritto di accesso dei consiglieri comunali, regionali, etc.).
Va poi ulteriormente ricordato che per la gran parte dei procedimenti amministrativi è ormai previsto il modulo della conferenza dei servizi (nell’ambito della quale qualunque soggetto interessato può presentare memorie e documenti e richiedere ovviamente l’accesso agli atti della procedura) e che, in generale, gli artt. 7 e ss. e 10-bis della L. n. 241/1990 impongono alla P.A. di non adottare provvedimenti “a sorpresa”.
Da ultimo, il legislatore ha introdotto un obbligo pressoché generalizzato di pubblicazione degli atti amministrativi nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito informatico di ciascuna amministrazione;
   - da tutto ciò consegue che, in disparte la specifica materia delle pubbliche commesse (per cui valgono le considerazioni espresse dal TAR Parma e a cui il Collegio ritiene di aderire), nei casi non coperti dal compendio normativo di cui si è cercato di operare una rapida ricognizione debbono pur sempre sussistere le ragioni fondative del diritto di accesso civico generalizzato (ossia, come dispone l’art. 5, comma 2, del D.Lgs. n. 33/2013 “… favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e … promuovere la partecipazione al dibattito pubblico….”).
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Va premesso che, ad onta di quanto risulta dall’epigrafe del ricorso (in cui è richiamato solo l’art. 116 cod. proc. amm.), in realtà parte ricorrente introduce due distinte domande, la prima finalizzata a denunciare l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune sull’istanza di accesso, la seconda finalizzata invece ad ottenere una sentenza di accertamento (del diritto di accesso) e di condanna (all’esibizione degli atti in questione).
Ciò non pone peraltro alcun problema di ordine processuale, visto che i giudizi di cui, rispettivamente, agli artt. 31 e 117 cod. proc. amm. e 116 cod. proc. amm., seguono entrambi il rito camerale e sono dunque parimenti soggetti alle disposizioni dell’art. 87 del codice processuale amministrativo.
5. Con riguardo al contenuto della presente sentenza va però osservato che nella specie il rito sull’accesso “assorbe” evidentemente anche quello sul silenzio, visto che nel giudizio sull’accesso al giudice amministrativo viene chiesto di pronunciarsi comunque sulla fondatezza della pretesa sostanziale, id est sul riconoscimento o meno del diritto di accesso.
In ogni caso, nella specie non si pone alcun problema di eventuale sconfinamento dai limiti esterni della giurisdizione o di violazione dell’art. 31, comma 3, cod. proc. amm., in quanto, per stessa prospettazione di parte ricorrente, nel caso di accesso civico generalizzato l’amministrazione destinataria della richiesta non dispone di alcun potere discrezionale circa l’accoglimento o meno della domanda, avendo già il legislatore stabilito a monte quali sono le categorie di documenti sottratti all’accesso civico.
6. Ciò detto, il Tribunale ritiene che il ricorso non sia meritevole di accoglimento, e questo, sostanzialmente, per le medesime ragioni evidenziate dal TAR Parma nella suddetta sentenza n. 197/2018.
Questi i passaggi principali del percorso argomentativo che il Tribunale emiliano ha seguito per pervenire al rigetto del ricorso:
   - la documentazione richiesta dal ricorrente concerneva, per una parte, i documenti di una gara di appalto già espletata e dalla quale lo stesso ricorrente era stato escluso, per la restante parte, una serie di dati inerenti ad aspetti relativi all’esecuzione del rapporto contrattuale scaturito da tale gara (rapporto anch’esso allo stato esaurito).
Tale documentazione poteva pertanto essere ricompresa nella sua globalità nel concetto più generale di “….atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici….” di cui al comma 1 dell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016;
   - l’art. 53 reca una disciplina speciale per l’accesso agli atti afferenti alle procedure ad evidenza pubblica. La prima regola stabilita da questa norma è quella per cui “….il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241…”;
   - a sua volta, l’art. 5-bis, comma 3, del D.Lgs. n. 33/2013 stabilisce che “…il diritto di cui all'articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990…”. Tale disposizione stabilisce i casi di “esclusione assoluta”, nei quali cioè è lo stesso legislatore ad avere indicato i casi nel quali il diritto di accesso civico generalizzato non può essere azionato, per cui l’amministrazione che detiene i documenti richiesti non conserva alcuna possibilità di comparazione discrezionale degli interessi coinvolti;
   - ci si deve quindi domandare –si osserva nella sentenza- se la speciale disciplina contenuta nell’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 (ed in particolare l’espresso richiamo all’applicabilità delle regole in materia di diritto di accesso “ordinario”) debba considerarsi come un caso di esclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi dell’art. 5-bis, comma 3, del D.Lgs. n. 33/2013;
   - la risposta al quesito, secondo il TAR Parma, è affermativa, in base ad un duplice ordine di considerazioni.
Dal punto di vista testuale, l’art. 5-bis, comma 3, del D.Lgs. n. 33/2013 è inequivocabile nello stabilire che il diritto di accesso civico generalizzato “…è escluso…” nei casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti. E non c’è dubbio che l’accesso agli atti delle procedure ad evidenza pubblica sia soggetto al rispetto di particolari condizioni e limiti.
In effetti, l’art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 detta espressamente una disciplina sull’accesso in parte derogatoria rispetto alle ordinarie regole, prevedendo però, a monte, che il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è disciplinato dalle pertinenti norme della L. n. 241/1990.
Dal punto di vista della successione delle leggi nel tempo –si rileva ancora nella sentenza- se è vero che alla data dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici l’accesso pubblico generalizzato non era stato ancora introdotto nell’ordinamento, è altrettanto vero che è lo stesso legislatore del D.Lgs. n. 97/2016 a regolamentare l’ipotesi di discipline sottratte per voluntas legis, anche se precedente all’introduzione del nuovo istituto, alla possibilità di accesso generalizzato.
Dal punto di vista interpretativo, si rileva invece che gli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione di contratti pubblici sono formati e depositati all’interno di una disciplina del tutto speciale e a sé stante, che costituisce un complesso chiuso nel cui ambito vengono contemperati interessi di varia e contrapposta natura, di talché risulta del tutto giustificata la scelta del legislatore volta ad impedire a soggetti non qualificati la possibilità indiscriminata di accesso alla documentazione di gara e post-gara;
   - tale documentazione -si sottolinea- da un lato è soggetta a penetranti controlli pubblicistici da parte dell’ANAC e dall’altro coinvolge interessi privati di natura economica e imprenditoriale di per sé sensibili (e quindi astrattamente riconducibili alla causa di esclusione di cui al comma 2, lett. c), dell’art. 5-bis del D.Lgs. n. 33/2013);
   - nulla esclude -conclude il TAR Parma- che il legislatore possa in futuro compiere una scelta diversa, ma tale scelta, proprio in ragione del quadro normativo dianzi esposto, dovrà essere espressa ed inequivoca.
7. Rispetto a tali condivisibili argomenti, il Collegio ritiene di dover aggiungere che:
   - il c.d. diritto di accesso civico –mutuato dal Freedom of Information Act statunitense– è istituto che si aggiunge a quelli da tempo previsti nel nostro ordinamento a tutela della trasparenza dell’azione amministrativa;
   - non va infatti dimenticato che già dal 1990 il nostro legislatore ha disciplinato il diritto di accesso tout court (e, per la verità, già dal 1985 era stato introdotto il diritto di accesso agli atti degli enti locali) e che, anche in applicazione di specifiche direttive comunitarie, sono state introdotte ulteriori, seppure settoriali, disposizioni tese ad incrementare il livello di trasparenza dell’azione amministrativa (si pensi, ad esempio, al diritto di accesso alle informazioni in materia ambientale o al diritto di accesso dei consiglieri comunali, regionali, etc.).
Va poi ulteriormente ricordato che per la gran parte dei procedimenti amministrativi è ormai previsto il modulo della conferenza dei servizi (nell’ambito della quale qualunque soggetto interessato può presentare memorie e documenti e richiedere ovviamente l’accesso agli atti della procedura) e che, in generale, gli artt. 7 e ss. e 10-bis della L. n. 241/1990 impongono alla P.A. di non adottare provvedimenti “a sorpresa”.
Da ultimo, il legislatore ha introdotto un obbligo pressoché generalizzato di pubblicazione degli atti amministrativi nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito informatico di ciascuna amministrazione;
   - da tutto ciò consegue che, in disparte la specifica materia delle pubbliche commesse (per cui valgono le considerazioni espresse dal TAR Parma e a cui il Collegio ritiene di aderire), nei casi non coperti dal compendio normativo di cui si è cercato di operare una rapida ricognizione debbono pur sempre sussistere le ragioni fondative del diritto di accesso civico generalizzato (ossia, come dispone l’art. 5, comma 2, del D.Lgs. n. 33/2013 “… favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e … promuovere la partecipazione al dibattito pubblico….”).
8. Ora, con riguardo al caso di specie, risulta evidente che l’istanza del Consorzio ricorrente sia stata proposta in stretta correlazione con la nuova gara indetta dal Comune di Porto Recanati e che sia finalizzata, non ad un controllo sul perseguimento di funzioni istituzionali o sull'utilizzo di risorse pubbliche, ma ad acquisire informazioni utili con riguardo all’esecuzione del precedente appalto (per esempio, al fine di verificare se la ditta controinteressata -che quasi certamente parteciperà alla nuova selezione- abbia commesso errori professionali gravi, tali da determinarne l’esclusione dalla nuova procedura).
Va infatti rilevato che il servizio in parola (come questo Tribunale ha ritenuto nella sentenza n. 45/2018) presenta caratteristiche di standardizzazione tali per cui sembra da escludere che la domanda presentata dal Consorzio sia finalizzata a conoscere quali soluzioni tecniche innovative la ditta controinteressata abbia offerto al fine di aggiudicarsi la commessa (ma in questo caso potrebbero eventualmente rilevare ragioni ostative inerenti la tutela del know-how industriale).
Deve dunque ritenersi che il diritto alla visione ed estrazione di copia della documentazione in parola possa essere esercitato secondo la disciplina generale dettata dal Capo V della legge n. 241 del 1990 (“Accesso ai documenti amministrativi”) la quale richiede, tra l’altro, l’indicazione dello specifico interesse che giustifica l’istanza (art. 22, comma 1, lett. a e b).
9. Per tutte queste ragioni il ricorso va respinto (TAR Marche, sentenza 18.10.2018 n. 677 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Gare telematiche.
Domanda
Sono un funzionario del settore tecnico di un comune non capoluogo di provincia e vorrei sapere se è confermato l’obbligo delle gare telematiche per l’appalto di lavori pubblici a partire dal 18.10.2018.
Risposta
L’art. 40 del codice dei contratti rubricato “Obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione” stabilisce: “1. Le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte da centrali di committenza sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici ai sensi dell’articolo 5-bis del decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, Codice dell’amministrazione digitale.
2. A decorrere dal 18.10.2018, le comunicazioni e gli scambi di informazioni nell’ambito delle procedure di cui al presente codice svolte dalle stazioni appaltanti sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici“.
L’obiettivo del legislatore nazionale e comunitario è quello di garantire la segretezza e l’immodificabilità delle offerte nelle procedure di affidamento, attraverso l’introduzione obbligatoria dei mezzi di comunicazione elettronici, in particolare mediante l’utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione per tutti gli approvvigionamenti.
Pertanto, a decorrere dal 18.10.2018 il comune potrà procedere agli acquisti di forniture e servizi sotto soglia comunitaria utilizzando il Mepa, oppure –ad esempio in Lombardia e Veneto– la piattaforma telematica di negoziazione denominata Sintel (di Arca Regione Lombardia resa disponibile anche per gli enti del Veneto.)
Analogamente, per l’affidamento di lavori pubblici inferiori a 150.000 euro nel caso di manutenzione straordinaria, ovvero inferiori ad 1.000.000 euro nel caso di manutenzione ordinaria, l’ente potrà utilizzare il Mepa o la piattaforma Sintel (17.10.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Decorrenza del termine per impugnare l’esclusione dalla gara.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Esclusioni – Dies a quo – Dalla piena conoscenza – Quando si verifica – Individuazione.
L’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto o in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di esclusione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, conoscenza che per i provvedimenti di esclusione è insita nella percezione della sua adozione da parte dell’impresa esclusa, tanto più se acquisita congiuntamente a quella delle relative ragioni determinanti (1).
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   (1) Sebbene il comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., inserito dall’art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016, nella disciplina del c.d. rito super-speciale previsto per l’impugnazione degli atti di esclusione e di ammissione (d)alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, faccia riferimento, ai fini della decorrenza dell’ivi previsto termine d’impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, ciò non implica l’inapplicabilità del generale principio sancito dall’art. 41, comma 2, c.p.a. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dell’art. 120 c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto -o, per quanto qui interessa, in difetto di pubblicazione dell’atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante-, il termine decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell’interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale.
In altri termini, in difetto di un’espressa e univoca correlativa espressa previsione legislativa a valenza derogatoria e in assenza di un rapporto di incompatibilità, deve escludersi che il comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a. abbia apportato una deroga all’art. 41, comma 2, c.p.a. e al principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dell’atto.
La piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 15.10.2018 n. 1297 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Rilevato, a tal riguardo, che:
   - Il cd. rito super accelerato di cui all’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. -secondo la più recente giurisprudenza amministrativa- non comporta l’inapplicabilità del generale principio sancito dall’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. secondo cui il termine per l’impugnazione dei provvedimenti amministrativi decorre in ogni caso dal momento dell’avvenuta conoscenza degli stessi, purché siano immediatamente percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell’interessato.
Infatti, sul punto specifico Cons. Stato, Sez. VI, 13.12.2017, n. 5870 ha rimarcato: «… Sebbene il comma 2-bis dell’art. 120 cod. proc. amm., inserito dall’art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 50/2016 (a decorrere dal 19.04.2016, ai sensi di quanto disposto dall’art. 220 d.lgs. n. 50/2016), nella disciplina del c.d. rito super-speciale previsto per l’impugnazione degli atti di esclusione e di ammissione (d)alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, faccia riferimento, ai fini della decorrenza dell’ivi previsto termine d’impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ritiene il Collegio che ciò non implichi l’inapplicabilità del generale principio sancito dall’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dell’art. 120 cod. proc. amm., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto -o, per quanto qui interessa, in difetto di pubblicazione dell’atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante-, il termine decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell’interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale.
In altri termini, in difetto di un’espressa e univoca correlativa espressa previsione legislativa a valenza derogatoria e in assenza di un rapporto di incompatibilità, deve escludersi che il comma 2-bis dell’art. 120 cod. proc. amm. abbia apportato una deroga all’art. 41, comma 2, cod. proc. amm. e al principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dell’atto. La piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso. …».
   - La regola in esame è stata recentemente riaffermata dal Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 17.09.2018, n. 5434) proprio con riferimento ad una vicenda sovrapponibile a quella per cui è causa, ove il ricorso era stata proposto, come nel caso di specie, per l’impugnazione di un provvedimento che si limitava a recepire e confermare l’esclusione da una procedura di gara (rectius declaratoria della “non accettabilità” dell’offerta) in realtà già disposta dalla Commissione nell’ambito di seduta pubblica ove era presente un rappresentante dell’impresa, il quale era dunque pienamente a conoscenza delle ragioni poste a fondamento del provvedimento di esclusione.
La fattispecie è stata decisa dal Consiglio di Stato con la seguente motivazione: «… Rilevato infatti che alla seduta della commissione del 30.03.2018, alla quale era presente un rappresentante dell’impresa appellante, è stata data lettura integrale dei precedenti verbali, compreso di quello del 15.02.2018, recante la motivata declaratoria della “non accettabilità” delle offerte della medesima appellante, che la stazione appaltante, con l’impugnata determina n. 584 del 26.04.2018, si è limitata a recepire e confermare;
Rilevato infatti che, come recentemente evidenziato da questo giudice (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 4180 del 09.07.2018), “la disposizione in parola (art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm.: n.d.e.) non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del cod. proc. amm., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto -o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante- il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale. In altri termini, “la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso” (Cons. St. 5870 del 2017)”;
Evidenziato che, laddove si tratti -come nella specie- della impugnazione di un provvedimento di esclusione, la conoscenza dei relativi profili lesivi deve ritenersi insita nella percezione della sua adozione da parte dell’impresa esclusa, tanto più se acquisita congiuntamente a quella delle relative ragioni determinanti;
Evidenziato conseguentemente che il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, proposto dalla parte ricorrente solo in data 25.05.2018, non può che essere considerato tardivo, nella parte in cui si rivolge avverso il provvedimento di esclusione, di fatto adottato dalla commissione di gara in occasione della seduta del 15.02.2018 e portato a conoscenza dell’impresa appellante (per il tramite del suo rappresentante) alla seduta del 30.03.2018 …».
È pur vero che questo Collegio con sentenza n. 340 del 05.04.2017 (citata nella memoria di parte ricorrente del 05.10.2018) ha evidenziato, con riferimento ad una fattispecie in cui veniva in contestazione la differente ipotesi della omessa tempestiva impugnazione di una ammissione, che: «… Per tutto quanto rilevato, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, essendo mancata la pubblicazione sul profilo del committente, soltanto dalla data di invio della pec decorra il termine dei trenta giorni previsto per l’impugnativa dell’unico provvedimento che ha reso noto l’elenco delle ditte ammesse e di quella risultata aggiudicataria.
In tal senso depone quanto da ultimo ribadito dal Consiglio di Stato (sez. Cons. Sato, sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016, richiamata anche dal ricorrente e riferita all’applicazione dell’art. 120, comma 6-bis, c.p.a, introdotto dall’art. 204 D.Lgs. n. 50 del 2016, seppure con riferimento al diverso profilo del regime temporale di applicazione delle nuove regole processuali) ai sensi del quale “in difetto del (contestuale) funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione -che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile- la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito” e che i dubbi circa l’applicazione delle nuove regole processuali debbono “essere risolti preferendo l’opzione ermeneutica meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa (e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24 e 113)”.
Tale orientamento, del resto, risulta conforme ai principi più volte ribaditi in ambito comunitario (il riferimento è alle più recenti sentenze della Corte di Giustizia 26.11.2015, C-166/14 e 08.05.2014, C-161/13 che evidenziano la violazione del principio di effettività laddove la normativa nazionale obbliga alla proposizione di determinati ricorsi senza consentire una previa completa conoscenza degli atti). …».
Tuttavia, la fattispecie in esame -come si illustrerà di qui a breve- si caratterizza per una immediata e piena cognizione, da parte della impresa interessata, delle ragioni della esclusione fin dalla data del 09.03.2018 quando il delegato della Na. era presente nel corso della seduta pubblica in cui si decideva l’esclusione della stessa ditta.
Inoltre, quelle stesse ragioni di esclusione confluiscono nel successivo provvedimento del 27.04.2018 ed attorno ad esse (in particolare la carenza, in capo alla società istante, del requisito di capacità tecnico-professionale di cui al punto III.1.3 del bando ed al par. 2.2.3 del disciplinare di gara) ruota l’intero impianto del ricorso introduttivo notificato solo in data 28.05.2018.
Ne consegue che se il dies a quo di cui al combinato disposto degli artt. 120, comma 2-bis cod. proc. amm. e 29, comma 1, dlgs n. 50/2016 come novellato sul punto dal dlgs 19.04.2017, n. 56 (“Il termine per l’impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”) ha una ratio garantista nel senso di affermare l’impugnabilità del provvedimento sin dal momento in cui si può avere piena conoscenza dei relativi vizi, nel caso di specie non è possibile mettere in discussione che sin dalla data del 09.03.2018 il delegato dell’impresa e quindi l’impresa stessa avessero piena consapevolezza dei vizi della esclusione medesima.
Pertanto, non vi è giustificazione alcuna nella fattispecie de qua per derogare ai principi generali sanciti dall’art. 41, comma 2, cod. proc. amm., se non a patto di consentire alla impresa ricorrente una ingiustificata remissione in termini rispetto al termine decadenziale per impugnare, a fronte di un comportamento indubbiamente negligente della stessa ditta e quindi non meritevole di tutela sul piano giuridico.
Peraltro, sul punto specifico dell’onere di immediata impugnazione del provvedimento di esclusione si può ritenere che l’art. 120, comma 2-bis, primo periodo cod. proc. amm. non abbia portata innovativa rispetto al precedente quadro normativo, come interpretato dalla giurisprudenza amministrativa dell’epoca, diversamente da quanto affermato da questo Collegio con le ordinanze n. 903 del 20.06.2018 e n. 1097 del 20.07.2018 con riferimento al “provvedimento di ammissione”.
Infatti, in precedenza (i.e. in epoca antecedente all’entrata in vigore del dlgs n. 50/2016 che ha introdotto la previsione di cui al comma 2-bis, primo periodo dell’art. 120 cod. proc. amm.), la necessità della immediata impugnazione di un atto endoprocedimentale era stata affermata dal Consiglio di Stato con riguardo al provvedimento di esclusione adottato dalla Commissione nel corso di una seduta alla quale avesse partecipato un rappresentante della concorrente esclusa (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23.02.2015, n. 856: “… Il termine decadenziale per impugnare gli atti delle procedure di affidamento di appalti pubblici, ed in particolare l’aggiudicazione definitiva in favore di terzi, decorre dalla conoscenza di quest’ultima comunque acquisita dall’impresa partecipante alla gara (da ultimo: Sez. IV, 20.01.2015, n. 143 e Sez. III, 07.01.2015, n. 25; in precedenza: Ad. plen. 31.07.2012, n. 31). A questo principio di diritto, ripetutamente affermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, fa unica eccezione il caso in cui sia impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara adottato dalla commissione nel corso della stessa ed in una seduta alla quale abbia partecipato un rappresentante della concorrente esclusa. Trattandosi infatti di determinazione immediatamente lesiva, malgrado il suo carattere endoprocedimentale, la giurisprudenza fissa la decorrenza del termine decadenziale ex art. 29 cod. proc. amm. in tale momento (in questi termini: Sez. III, 22.08.2012, n. 4593; Sez. IV, 17.02.2014, n. 740; Sez. V, 22.12.2014, n. 6264, 14.05.2013, n. 2614; Sez. VI, 13.12.2011, n. 6531). …”).
Quindi, la regola applicabile nel caso concreto all’esame di questo Giudice non costituisce reale deviazione rispetto alla giurisprudenza, in precedenza formatasi, del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Sez. III, sent. 4994 del 25.11.2016) e di questo TAR (sent. n. 340/2017) in ordine alla generale affermazione della operatività del dies a quo ex art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. unicamente se è attivo il meccanismo di pubblicazione (dell’elenco di ammessi ed esclusi) sul sito internet della stazione appaltante.
Invero, la giurisprudenza amministrativa menzionata (Cons. Stato, Sez. III, 25.11.2016, n. 4994 e TAR Puglia, Bari, Sez. III, 05.04.2017, n. 340) è comunque temporalmente antecedente rispetto al correttivo al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo n. 57 del 19.04.2017 in forza del quale (cfr. novellato art. 29, comma 1, dlgs n. 50/2016) il dies a quo per impugnare il provvedimento di ammissione/esclusione ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, cod. proc. amm. non è più dato puramente e semplicemente dalla pubblicazione sul profilo internet del committente dei suddetti provvedimenti, bensì è costituito dal momento (posticipato rispetto al primo) in cui gli atti di cui al secondo periodo del citato art. 29, comma 1 (i.e. documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 dlgs n. 50/2016, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali) sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione.
È quindi evidente -come rilevato in precedenza- che la ratio garantista della nuova formulazione del citato art. 29, comma 1, dlgs n. 50/2016 (rectius dies a quo per impugnare decorrente dalla piena conoscenza o conoscibilità dei vizi dell’atto) si rinviene parimenti nella affermazione della permanente validità del tradizionale orientamento che onera l’impresa concorrente dall’impugnare immediatamente il verbale di esclusione se reso nel corso di una seduta pubblica ove era presente il delegato di detta impresa, come appunto accaduto nella vicenda per cui è causa.
   - Dunque, i suesposti principi possono -come anticipato- trovare applicazione nel caso di specie.

APPALTI: PROCESSO AMMINISTRATIVO - Responsabilità precontrattuale del privato - Violazione degli obblighi di buona fede e correttezza - Domanda risarcitoria della P.A. - Giurisdizione del giudice ordinario.
L’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal soggetto che agisce nei confronti della pubblica amministrazione sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità del provvedimento che ha impugnato (cfr. Cass. civ. S.U. ordinanze nn. 17586 del 04.09.2015, 12799 del 22.05.2017, 1654 del 23.01.2018, Cass. civ. sez. I n. 25644 del 27.10.2017 e Cass. sez. Lavoro n. 2327 del 05.02.2016).
In relazione a fattispecie vertenti su una domanda risarcitoria avanzata dall’Amministrazione nei confronti di un privato a titolo di responsabilità precontrattuale, imperniata sulla violazione di obblighi di buona fede e correttezza e sull’assenza di un provvedimento da caducare, la Suprema Corte ha affermato l’attrazione nella giurisdizione dell’A.G.O. (cfr. Sez. un., 04.07.2017, n. 16419).
In senso analogo si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, sul presupposto che la giurisdizione amministrativa esclusiva trova il suo limite e la sua giustificazione nelle situazioni connotate dall’esercizio di un potere pubblicistico nelle quali l’intreccio tra interessi legittimi e diritti soggettivi rende difficile individuare di volta in volta il plesso giurisdizionale competente, sicché ove l’Amministrazione si reclama danneggiata da un comportamento attuato da privati, senza alcuna inerenza ad un potere pubblico deve essere declinata la giurisdizione a favore del giudice ordinario (cfr. TAR Toscana, I Sezione, sentenza 12/05/2011, n. 818) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 12.10.2018 n. 2267 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Responsabilità precontrattuale dell’offerente e giurisdizione giudice ordinario.
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Giurisdizione - Risarcimento danni – Responsabilità precontrattuale – Dell’offerente che ha coinvolto la stazione appaltante in trattative inutili – Giurisdizione giudice ordinario.
La domanda risarcitoria proposta in via riconvenzionale dall’Amministrazione, facendo valere la responsabilità precontrattuale del privato per i danni da essa sofferti in conseguenza del coinvolgimento in trattative rivelatesi inutili -avendo partecipato ad una gara senza verificare, alla stregua di elementi che dovevano già essere conosciuti o conoscibili, la propria possibilità di impegnarsi contrattualmente- si colloca al di fuori della giurisdizione del giudice adito, rientrando in quella del giudice ordinario (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che l’attrazione della tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo può verificarsi soltanto qualora il danno patito dal soggetto che agisce nei confronti della pubblica amministrazione sia conseguenza immediata e diretta della dedotta illegittimità del provvedimento che ha impugnato (Cass. civ., S.U., ordd. nn. 17586 del 04.09.2015, 12799 del 22.05.2017, 1654 del 23.01.2018).
Con la recente ordinanza delle Sezioni unite civili del 24.09.2018, n. 22435, poi, la Suprema Corte ha ribadito che “si è al di fuori della giurisdizione amministrativa se viene in rilievo una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che venga successivamente annullato in quanto illegittimo, si configura solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda altresì sulla capacità del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio che consegue a tale affidamento e alla sopravvenuta caducazione del provvedimento favorevole”.
Di particolare rilievo è l’ulteriore osservazione, svolta nell’ordinanza n. 22435, a proposito delle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del G.A., rispetto alle quali si afferma che “permane la linea di discrimine fra azioni risarcitorie dipendenti dall’illegittimità dell’atto e azioni risarcitorie dipendenti dall’affidamento derivato dal comportamento della pubblica amministrazione, rimanendo privo di rilievo che tale comportamento sia più o meno direttamente connesso all’esercizio dell’attività appartenente al settore di competenza esclusiva. Nel secondo caso il soggetto leso denuncia non già la lesione del suo interesse legittimo pretensivo bensì quella della sua integrità patrimoniale derivata dall’affidamento incolpevole sulla legittimità dell’attribuzione favorevole poi caducata. Viene quindi in rilievo in questa ipotesi non solo la situazione lesa, che peraltro è riferibile a un diritto soggettivo e non a un interesse legittimo, ma anche la natura stessa del comportamento lesivo che non consiste tanto ed esclusivamente nella illegittimità dell’agire della p.a. ma piuttosto nella violazione del principio generale del neminem laedere”.
Anche in precedenza, in relazione a fattispecie vertenti, come quella in esame, su una domanda risarcitoria avanzata dall’Amministrazione nei confronti di un privato a titolo di responsabilità precontrattuale, imperniata sulla violazione di obblighi di buona fede e correttezza e sull’assenza di un provvedimento da caducare, la Suprema Corte ne aveva affermato l’attrazione nella giurisdizione dell’A.G.O. (Cass. civ., S.U., 04.07.2017, n. 16419).
In senso analogo, del resto, si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, sul presupposto che la giurisdizione amministrativa esclusiva, come chiarito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 204/2004, trova “il suo limite e la sua giustificazione nelle situazioni connotate dall’esercizio di un potere pubblicistico nelle quali l’intreccio tra interessi legittimi e diritti soggettivi rende difficile individuare di volta in volta il plesso giurisdizionale competente”, sicché ove l’Amministrazione “si reclama danneggiata da un comportamento attuato da privati, senza alcuna inerenza ad un potere pubblico” deve essere declinata la giurisdizione a favore del giudice ordinario (Tar Toscana, sez. I, 12.05.2011, n. 818) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 12.10.2018 n. 2267 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
9) Sempre in via preliminare, si rende necessario, per la soluzione della controversia in esame, qualificare il titolo di responsabilità invocato da parte ricorrente.
9.1) A tale scopo, il Collegio rammenta che la giurisprudenza, sia civile che amministrativa, ha in più occasioni affermato come, anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione sia tenuta a rispettare, non soltanto, le norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), ma, anche le norme generali dell’ordinamento civile, che impongono di agire con lealtà e correttezza; la violazione di queste ultime, quindi, può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza (cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. VI, 06.02.2013, n. 633; id., sez. IV, 06.03.2015, n. 1142; id., Ad. plen., 05.09.2005, n. 6; Cass. civ., Sez. un., 12.05.2008, n. 11656; Cass. civ., sez. I, 12.05.2015, n. 9636; Cass. civ., sez. I, 03.07.2014, n. 15250).
Recentemente, anche il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, ha ribadito che: “Le regole di diritto pubblico hanno ad oggetto il provvedimento (l’esercizio diretto ed immediato del potere) e la loro violazione determina, di regola, l’invalidità del provvedimento adottato. Al contrario, la regole di diritto privato hanno ad oggetto il comportamento (collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere) complessivamente tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara. La loro violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità. Non diversamente da quanto accade nei rapporti tra privati, anche per la P.A. le regole di correttezza e buona fede non sono regole di validità (del provvedimento), ma regole di responsabilità (per il comportamento complessivamente tenuto)” (così, sentenza 04/05/2018, n. 5).
9.2) Ebbene, applicando le suesposte coordinate ermeneutiche al caso di specie, è agevole ricavare come l’esponente alleghi e argomenti, in concreto, una responsabilità dell’intimato Comune da provvedimento illegittimo, la revoca, che, tuttavia, non ha impugnato, provocandone così la inoppugnabilità.
9.3) In siffatte evenienze, reputa il Collegio che, pur non essendovi preclusioni in rito in ordine all’ammissibilità dell’azione risarcitoria per lesione dell’interesse legittimo non accompagnata dall’impugnazione del provvedimento asseritamente causativo dei danni, nondimeno, occorre fare applicazione dell’art. 30, co. 3 c.p.a., a tenore del quale “Nel determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.
La disposizione, pur