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per approfondimenti vedi anche:
A.N.AC. (già Autorità Vigilanza Contratti Pubblici)
* * *
A.N.AC. (massimario dell'Autorità) - A.N.AC. (massimario di giurisprudenza)

anno 2018
febbraio 2018

APPALTI: Principio dell’invarianza della soglia di anomalia dell’offerta.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Variazioni della soglia indotte da modifiche della platea dei concorrenti – Art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 – Esclusione.
L’art. 95, comma 15, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, in tema di cosiddetta “invarianza della soglia”, si interpreta nel senso che esso osta a variazioni della soglia di anomalia, con indiretti effetti sull’aggiudicazione, indotte da modifiche della platea dei concorrenti in esito a contenziosi ovvero a interventi in autotutela dell’amministrazione, qualora gli stessi comportino un regresso a precedenti fasi procedimentali (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la corretta interpretazione dell’art. 95, comma 15, del nuovo Codice dei contratti, che sancisce il cosiddetto principio dell’invarianza della soglia, è ampiamente controversa in giurisprudenza; si dibatte in particolare se la soglia cristallizzata ex lege sia immune anche da interventi in autotutela da parte dell’amministrazione e soprattutto a partire da quale momento del procedimento di gara si realizzi l’effetto di “sterilizzazione”.
La tensione interpretativa che investe la norma è l’inevitabile conseguenza del concentrarsi sulla stessa di opposte e pur meritevoli esigenze di buona gestione delle gare: la semplificazione, la legalità, la non prevedibilità del risultato a presidio della trasparenza.
Il Tar Piemonte si è orientato in favore di una lettura tendenzialmente rigorosa del “principio di invarianza della soglia”, volta ad anticiparne quanto più possibile gli effetti rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche, ciò in particolare per scoraggiare iniziative strumentali dei concorrenti che, successivamente alla ammissione delle offerte (sulla base della valutazione della documentazione amministrativa), intentino un contenzioso strumentalizzabile al fine di ottenere vantaggi indiretti dalla modifica della soglia di anomalia una volta che la stessa è nota.
La soluzione tiene anche conto della natura sostanzialmente convenzionale che la normativa assegna alla soglia di anomalia (in quanto frutto di un sorteggio suscettibile di modificare l’esito della gara in modo significativo senza relazione con oggettivi parametri economici, proprio alla luce della casualità intrinseca che caratterizza la disposizione), sicché non si comprende quale tassonomia di valori resterebbe lesa dalla cristallizzazione, in un senso o in un altro e ad un definito punto della gara, della soglia di anomalia.
Ancora, la disposizione ha la funzione di evitare veri e propri regressi procedimentali frutto di (pur legittimi ad ogni altro fine) ripensamenti successivi della stazione appaltante con effetto di semplificazione, coerentemente con una delle finalità proprie della riforma indicate anche dalla legge delega (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 16.02.2018 n. 238 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Compatibilità comunitaria dell’informativa antimafia.
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Informativa antimafia – Presupposti – Art. 84, comma 4, d.lgs. n. 159 del 2011 – Quadro indiziario – Sufficienza.
  
Informativa antimafia – Presupposti – Art. 84, comma 4, d.lgs. n. 159 del 2011 - Violazione art. 117 Cost. in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla CEDU – Esclusione.
  
Ai sensi dell’art. 84, comma 4, d.lgs. 06.09.2011, n. 159, ai fini della legittima adozione dell’informativa antimafia occorre un quadro indiziario più che sufficiente –in base alla regola causale del ‘più probabile che non– a ingenerare un ragionevole convincimento sulla sussistenza di un condizionamento mafioso in capo all’impresa ricorrente (1).
  
E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 84, comma 4, d.lgs. 06.09.2011, n. 159 nella parte in cui, individuando i presupposti per l’emissione dell’informativa interdittiva, si porrebbe in contrasto con l’art. 117 Cost., in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla CEDU (2).
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   (1) Ha ricordato il Tar che l’interdittiva antimafia, per la sua natura cautelare e per la sua funzione di massima anticipazione della soglia di prevenzione, non richiede la prova di un fatto, ma solo la presenza di una serie di indizi in base ai quali non sia illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento con organizzazioni mafiose o di un condizionamento da parte di queste. Pertanto, ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non già provare l'intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali –secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale– sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata; d’altro lato, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicché ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri.
   (2) Ha affermato il Tar che l’informativa interdittiva antimafia è oggettivamente insuscettibile di comprimere la libertà fondamentale di circolazione né il diritto fondamentale di proprietà, parzialmente) incidendo, piuttosto, sulla libertà di iniziativa economica, la quale non trova, però, specifica tutela nella CEDU, mentre è contemplata dall’art. 41 Cost..
Ha osservato ancora il Tar che la formula ‘elastica’ adottata dal legislatore nel disciplinare l’informativa interdittiva antimafia su base indiziaria riviene dalla ragionevole ponderazione tra l’interesse privato al libero esercizio dell’attività imprenditoriale e l’interesse pubblico alla salvaguardia del sistema socio-economico dagli inquinamenti mafiosi, dove il primo, siccome non specificamente tutelato dalla CEDU né riconducibile alla sfera dei diritti costituzionali inviolabili, si rivela recessivo rispetto al secondo, siccome collegato alle preminenti esigenze di difesa dell’ordinamento contro l’azione antagonistica della criminalità organizzata.
Ha aggiunto che tale formula ‘elastica’ riflette l’obiettivo di apprestare all’autorità amministrativa statale competente strumenti di contrasto alle organizzazioni malavitose, tanto più efficaci, quanto più adattabili –in virtù di apprezzamenti discrezionali modulabili caso per caso– ai peculiari fenomeni proteiformi, occulti, impenetrabili e pervasivi di infiltrazione mafiosa nelle imprese operanti nel mercato, potenzialmente destinate a instaurare rapporti negoziali con la pubblica amministrazione.
A dimostrazione della compatibilità dell’istituto dell’informativa interdittiva antimafia ex artt. 84, comma 4, lett. e, e 91, comma 6, d.lgs. n. 159 del 2011 rispetto alle garanzie fondamentali della persona, del suo patrimonio e della sua attività imprenditoriale, sancite dalla CEDU e/o della Costituzione – militano le seguenti considerazioni, formulate da Cons. St., sez. III, n. 565 del 2017, n. 672 del 2017, n. 1080 del 2017 e n. 1109 del 2017, sia pure con riguardo alla distinta questione di legittimità costituzionale dell’art. 89-bis, d.lgs. 159 del 2011 (ritenuta infondata da Corte cost. n. 4 del 2018, a conferma dell’indirizzo già invalso nella giurisprudenza amministrativa):
   a) la valutazione prefettizia deve fondarsi su elementi gravi, precisi e concordanti che, alla stregua della logica del ‘più probabile che non’, consentano di ritenere razionalmente credibile il pericolo di infiltrazione mafiosa in base ad un complessivo, oggettivo, e sempre sindacabile in sede giurisdizionale, apprezzamento dei fatti nel loro valore sintomatico;
   b) gli elementi di inquinamento mafioso, ben lungi dal costituire un numerus clausus, assumono forme e caratteristiche diverse secondo i tempi, i luoghi e le persone e sfuggono, per l’insidiosa pervasività e mutevolezza, innanzitutto sul piano sociale, del fenomeno della criminalità organizzata, ad un preciso inquadramento (Cons. St., sez. III, n. 1743 del 2016), ma devono pur sempre essere ricondotti ad una valutazione unitaria e complessiva, che imponga all’autorità e consenta al giudice di verificare la ragionevolezza o la logicità dell’apprezzamento discrezionale, costituente fulcro e fondamento dell’informativa, in ordine al serio rischio di condizionamento mafioso.
   c) In questo senso, il criterio civilistico del ‘più probabile che non’ si pone quale regola, garanzia e, insieme, strumento di controllo, fondato anche su irrinunciabili dati di esperienza, della valutazione prefettizia e, in particolare, consente di verificare la correttezza dell’inferenza causale che da un insieme di fatti sintomatici, di apprezzabile significato indiziario, perviene alla ragionevole conclusione di permeabilità mafiosa, secondo una logica che nulla ha a che fare con le esigenze del diritto punitivo e del sistema sanzionatorio, laddove vige la regola della certezza al di là di ogni ragionevole dubbio per pervenire alla condanna penale.
   d) Quest’ultima regola si palesa consentanea alla garanzia fondamentale della ‘presunzione di non colpevolezza’ di cui all’art. 27, comma 2, Cost., alla quale è ispirato anche l’art. 6 CEDU, cosicché è evidente che l’istituto dell’informativa antimafia non possa in alcun modo ricondursi all’alveo della garanzia anzidetta, in quanto non attiene ad ipotesi di affermazione di responsabilità penale, ma riguarda la prevenzione amministrativa antimafia.
   e) L’equilibrata ponderazione dei contrapposti valori costituzionali in gioco –la libertà di impresa, da un lato, e la salvaguardia della legalità sostanziale delle attività economiche dalle infiltrazioni mafiose, d’altro lato– richiede, piuttosto, all’autorità prefettizia un’attenta valutazione degli elementi indiziari acquisiti, che devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata, e impone, nel contempo, al giudice amministrativo un altrettanto approfondito esame di tali elementi, singolarmente e nella loro intima connessione, per assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva contro ogni eventuale eccesso di potere da parte dell’organo governativo nell’esercizio del suo ampio, ma non indeterminato, potere discrezionale.
I cennati valori costituzionali trovano, peraltro, nella previsione dell’aggiornamento, ai sensi dell’art. 91, comma 5, d.lgs. n. 159 del 2011, un punto di equilibrio fondamentale e uno snodo della disciplina di settore, sia in senso favorevole che sfavorevole all’impresa, nella misura in cui si impone all’autorità prefettizia di considerare i fatti nuovi, laddove sopravvenuti, o anche precedenti –se non noti– e si consente all’impresa stessa di rappresentarli all’autorità stessa, laddove da questa non conosciuti (Cons. St., sez. III, n. 4121 del 2016).
   f) L’ordinamento ha voluto apprestare, per l’individuazione del tentativo di infiltrazione mafiosa nell’economia e nelle imprese, strumenti sempre più idonei e capaci di consentire valutazioni e accertamenti tanto variegati e adeguabili alle circostanze, quanto variabili e diversamente atteggiati sono i mezzi che le mafie usano per cercare di moltiplicare i loro illeciti profitti.
   g) Nella ponderazione degli interessi in gioco –tra cui quello del soggetto ‘indiziato’ a godere delle proprie garanzie di libertà e di difesa– non può pensarsi che l’autorità statale contrasti con ‘armi impari’ la pervasiva diffusione delle organizzazioni mafiose, che hanno, nei sistemi globalizzati, vaste reti di collegamento e profitti criminali quale ‘ragione sociale’ per tendere al controllo di interi territori (
TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 14.02.2018 n. 1017 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla distinzione tra avvalimento di garanzia e operativo.
Il Consiglio di Stato chiarisce la distinzione tra avvalimento di garanzia e operativo e precisa:
   - l’avvalimento di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento; è tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico–finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico;
   - nell’avvalimento di garanzia, avendo ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza;
   - l’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico–organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto; è tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico–professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria;
   - nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione per cui l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico, non legittima né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. requisito della forma-contenuto;
   - con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, occorre la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli
(commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it)
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MASSIMA
9. Con unico motivo di appello Ac. s.p.a. contesta la sentenza di primo grado per violazione e falsa applicazione dell’art. 89 d.lgs. 18.07.2016 n. 50 e dell’art. 88 d.P.R. 05.10.2010 n. 207 oltre che dei principi generali in materia di avvalimento come affermati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 04.112016 n. 23.
L’appellante sostiene che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente ritenuto la validità del contratto di avvalimento intervenuto tra la Pr.se. s.r.l. e la Nu.Si. s.r.l., pur in mancanza di espressa individuazione delle risorse che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata per l’esecuzione dell’appalto.
Afferma Ac. s.p.a. che nel contratto ricorre solo l’indicazione del requisito mancante in capo all’ausiliata, con l’affermazione che l’ausiliaria si impegna a metterlo a disposizione della prima, ma che tale formulazione altro non è che una clausola di stile, la quale, certo, non può equivalere all’indicazione delle risorse prestate per l’esecuzione dell’appalto. L’ammissibilità di siffatta equivalenza ai fini della validità del contratto di avvalimento, del resto, non può ricavarsi neppure dalla detta sentenza dell’Adunanza Plenaria 04.11.2016 n. 23.
La conclusione dell’appellante è che si è in presenza di un avvalimento meramente “cartolare”, che finisce con il consentire la partecipazione alla procedura di concorrenti che presentano un deficit di qualificazione e, comunque, impedisce alla stazione appaltante il controllo sull’effettivo impiego delle risorse prestate.
10. Benché l’ordinanza cautelare 06.07.2017 n. 2852 di questa Sezione abbia rilevato ragioni di fumus boni iuris nel motivo di appello proposto da Ac. s.p.a., per sospendere gli effetti della sentenza di primo grado, la valutazione piena propria del vaglio nel merito conduce a ritenere il motivo di appello infondato con conseguente integrale conferma della sentenza di primo grado.
11. Occorre esaminare il contenuto del contratto di avvalimento.
I passaggi rilevanti sono i seguenti: “- l’impresa ausiliata intende partecipare alla gara n. 88000000077 indetta da Ac. s.p.a….; - la medesima ditta ausiliata, sebbene tecnicamente ed economicamente organizzata, è carente del requisito relativo a fatturato globale realizzato negli ultimi 3 esercizi non inferiore a € 15.000.000 … e carente nel triennio 2013–2014–2015 di aver avuto alle proprie dipendenze un numero medio di GPG non inferiore a 200 unità; - l’ausiliata intende acquisire, come in effetti con il presente atto acquisisce, i requisiti di cui è carente facendo affidamento sul fatturato globale realizzato negli ultimi tre esercizi, ai contratti per servizi di vigilanza privata e al numero medio di GPG assunte nell’ultimo triennio, possedute dall’ausiliaria al fine di soddisfare quanto richiesto dai documenti di gara l’ausiliaria, presa visione ed esatta conoscenza del bando di gara e di tutti i documenti di gara ha dichiarato di essere in possesso una cifra di affari nel triennio 2013–2014–2015 complessiva di Euro 10.630.000 per il raggiungimento di Euro 15.000.000 (quindicimilioni/00) e nel triennio 2013/2014/2015 un numero medio di GPG di 93 per superare le 200 unità idoneo a soddisfare i requisiti di cui è carente l’ausiliata nonché delle attrezzature tecniche necessarie e ha altresì dichiarato di volersi obbligare a mettere a disposizione della stessa e della stazione appaltante i predetti requisiti in fase di gara e per tutta la durata dell’appalto in caso di aggiudicazione”.
Si discute se il contratto di avvalimento, con il contenuto riportato, sia conforme alla previsione dell’art. 89, comma 1, ult. per., d.lgs. 18.04.2016 n. 50 per cui: “…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” e dell’art. 88 d.P.R. 05.10.2010 n. 207 per il quale il contratto di avvalimento deve riportare: “…a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento”.
11.1. La sentenza di primo grado ha ritenuto il contratto di avvalimento caratterizzato da sufficiente descrizione dei requisiti di capacità economica e finanziaria messe a disposizione dell’impresa ausiliata per l’esecuzione dell’appalto, in quanto dal documento si ricavano agevolmente le carenze dell’impresa ausiliata per le quali viene chiesto l’avvalimento (vale a dire il fatturato globale dell’ultimo triennio e la mancanza alle proprie dipendenze di un numero medio di GPG non inferiore a 200 unità), e l’impresa ausiliaria si impegna a tenere a disposizione dell’ausiliata proprio quei requisiti in maniera piena e incondizionata senza limitazioni di sorta e, in caso di aggiudicazione, per la durata dell’appalto.
12. Ritiene il Collegio che la valutazione del giudice di primo grado sia da condividere sia pure con talune precisazioni.
12.1. La validità del contratto di avvalimento concluso dalla Pr.se. s.r.l. con la Nu.Si. s.r.l. va verificata alla luce della distinzione, recepita in giurisprudenza, tra i cc.dd. avvalimento di garanzia e avvalimento operativo.
L’avvalimento di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, III, 07.07.2015 n. 3390; 17.06.2014 n. 3057).
È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico–finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico.
L’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico–organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico–professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria.
12.2.
Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio per il quale, avendo ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, V 30.10.2017, n. 4973; III, 11.07.2017, n. 3422; V, 22.12.2016, n. 5423; III, 17.11.2015, n. 5703; III, 04.11.2015, nn. 5038 e 5041).
Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione, di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 04.11.2016, n. 23, per cui: “l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittim[a] né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.”.
Con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.02.2018 n. 953 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La proroga del contratto.
Domanda
È possibile avere una sintesi delle prerogative connesse con la proroga del contratto?
Risposta
Il nuovo codice dei contratti –per la prima volta– disciplina la fattispecie della proroga come opzione di prosecuzione del contratto delineandone i caratteri essenziali che esigono l’attento rispetto da parte del RUP per evitare una affidamento illegittimo.
Il comma 11 dell’art. 106 prevede espressamente che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
Da quanto, sotto il profilo istruttorio, si deve desumere:
   a) che un differimento del termine di scadenza del contratto deve essere preventivamente fissato già in fase di bando/lettera di invito e che il relativo “costo” deve essere compreso nella base d’asta per evitare l’elusione delle norme del sopra soglia comunitario. Si pensi al caso non infrequente in cui sommando base d’asta (relativa alla durata ordinaria dell’appalto) ed il costo della proroga –al netto dell’IVA– la cifra complessiva risulti pari o superiore ai 40 mila euro. In tale ipotesi il RUP non potrà suggerire l’affidamento diretto ai sensi della lett. a), comma 2, art. 36 ma, al massimo –fatta salva la possibilità dell’evidenza pubblica– l’ipotesi successiva ad inviti (lett. b) comma 2, art. 36);
   b) la previsione nel bando/lettera di invito, non da luogo ad alcun “diritto” per l’affidatario ma semplicemente ad una aspettativa nei confronti della quale il RUP –la stazione appaltante– deve tenere un comportamento corretto comunicando all’appaltatore l’intenzione o meno di prorogare (in caso di necessità) secondo tempistica fisiologica (non attendere mai l’imminenza della scadenza);
   c) riguarda alla previsione espressa dell’opzione proroga non si pone –evidentemente– alcun problema di rotazione in quanto l’affidatario, nell’aggiudicarsi l’appalto, si è aggiudicato anche la possibilità dell’estensione;
   d) la proroga deve essere temporalmente limitata all’espletamento della nuova gara ed al “reperimento” del nuovo affidatario, pertanto ben difficilmente si potrà ammettere una proroga di durata annuale o addirittura reiterata. Il tempo della durata della proroga andrà proporzionato al tipo di procedimento che il RUP intende avviare. In base all’esperienza si ritiene che una proroga non possa andare oltre i 3 o 4 mesi. Può essere tollerabile una previsione di proroga per un massimo di 6 mesi dalla scadenza del contratto. E’ chiaro –pur nella consapevolezza che le implicazioni pratiche sono tantissime anche a causa di carenza negli organici– che il RUP si deve attivare per evitare uno “sforamento” dei termini di durata del contratto ed in ogni caso aggiudicare entro e non oltre il periodo di proroga.
Particolare attenzione occorre porre sull’inciso finale della norma a memoria del quale in caso di prevista proroga “il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
Questa indicazione deve essere chiaramente esplicitata nel bando/lettera di invito anche se –a parere di chi scrive– non si può affatto ritenere che il contraente sia obbligato ad eseguire la richiesta di proroga. Si pensi al caso di un rapporto contrattuale biennale e a prezzi che, oggettivamente, sono diventati insostenibili per il contraente. Pare logico pensare che innanzi ad una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta, l’affidatario possa declinare la proposta (non potendo al contempo avere un aumento dei prezzi circostanza che integrerebbe una ipotesi di affidamento diretto e non di continuazione del rapporto contrattuale).
Proprio per evitare che la stazione appaltante si trovi in difficoltà nell’assicurare la prestazione è necessario che la richiesta di utilizzazione del periodo di proroga, il RUP la espliciti in maniera chiara nel momento in cui si renda conto che non è possibile concludere la nuova gara ed avere il nuovo affidatario entro i termini di scadenza (originaria) dell’affidamento.
Al di fuori della disposizione normativa delineata non si può parlare di proroga –in senso tecnico– ma, caso mai, di un affidamento diretto (o con procedura negoziata senza pubblicazione di bando) che dovrà rispettare le norme codicistiche non ultimo, il RUP si dovrà porre la questione della rotazione (14.02.2018 - link a www.publika.it).

APPALTI: Quesito: Nell'ipotesi di procedure ristretta, è possibile ridurre il termino minimo di ricezione delle offerte se tutte le ditte sono d'accordo? E se una dovesse rifiutare la riduzione dei termini?
Risposta: È senz'altro possibile nell'ipotesi di procedura ristretta concordare con le ditte da invitare a presentare offerta un termine inferiore a quello previsto dall'art. 61.
Con il nuovo Codice dei contratti pubblici tale ipotesi è stata espressamente disciplinata al comma 5 nel quale si dispone che "Le amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 1, lettera c), possono fissare il termine per la ricezione delle offerte di concerto con i candidati selezionati, purché questi ultimi dispongano di un termine identico per redigere e presentare le loro offerte".
L'ultimo periodo disciplina anche l'ipotesi di rifiuto da parte di uno o alcuni dei concorrenti e dispone che "In assenza di un accordo sul termine per la presentazione delle offerte, il termine non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito a presentare offerte" (tratto dalla newsletter 14.02.2018 n. 195 di http://asmecomm.it).

APPALTIStazioni appaltanti certificate. Contratti pubblici/il dpcm attuativo del codice.
Presenza di un sistema di qualità certificato, basso livello di soccombenza nel contenzioso, laureati in economia per affidare gare di concessione o Ppp (Partenariato pubblico privato).

Sono questi alcuni dei requisiti previsti per qualificare le stazioni appaltanti contenuti nell'atteso dpcm (ex art. 38 del codice dei contratti pubblici) che si applicherà agli appalti di servizi e forniture oltre 40 mila e di lavori oltre i 150 mila euro e consentirà anche di ridurne il numero in attuazione dei principi della legge delega 1/2016.
Si tratta però di un provvedimento che, come altri previsti nel codice, ha una applicazione alquanto lenta: una volta approvato il dpcm –e per arrivarci bisognerà acquisire il parere dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac), del Consiglio di stato e della Conferenza unificata- serviranno ancora altri due provvedimenti: uno dell'Anac finalizzato a definire (ex art. 38, comma 6 del codice dei contratti) le «modalità attuative del sistema di qualificazione» prevedendo anche «un congruo termine per dotarsi dei requisiti necessari alla qualificazione».
Una volta approvato questo atto, nei 90 giorni successivi il sistema entrerà a regime. Quindi senza queste indicazioni tutta la macchina rimarrà bloccata. Nel frattempo dovrà essere adottato un secondo provvedimento (entro 90 giorni dall'entrata in vigore del dpcm) che rimane in capo al ministero dell'economia e servirà a mettere a punto «apposite linee guida esplicative» dei criteri adottati per la verifica degli adempimenti organizzativi.
Assai articolata è anche la disciplina transitoria delineata nel testo che, come detto, presuppone che Anac emani l'atto di sua competenza. Si lasciano infatti 18 mesi alle stazioni appaltanti che hanno fatto domanda per attrezzarsi, quindi per un anno e mezzo potranno conservare «la capacità di espletare la propria attività, e di acquisire il codice identificativo di gara (Cig)».
Nel merito il testo uscito da Palazzo Chigi, trasmesso a regioni e comuni per acquisire l'intesa in sede di conferenza unificata, prevede requisiti di qualificazione minimi che le amministrazioni dovranno soddisfare, legati a tre ambiti operativi: programmazione e progettazione; gestione e controllo della fase di affidamento; gestione e controllo di esecuzione, collaudo e messa in opera. Le stazioni appaltanti saranno qualificate in quattro fasce di importo e in relazione alla stabilità dell'organizzazione deputata a gestire le gare in un determinato ambito territoriale (ad esempio è rilevante la presenza di sedi decentrate). Per quel che concerne le qualifiche del personale, ad esempio, viene prevista l'obbligatoria presenza di un laureato in scienze economiche per gestire affidamenti in concessione o in Ppp.
Per i lavori il personale dovrà assicurare l'utilizzo di proprio personale nell'esecuzione e nel collaudo dei lavori Per quel che riguarda il sistema di formazione interno alla stazione appaltante si fa riferimento anche alle conoscenze in materia di anticorruzione e trasparenza. Vengono previsti anche dei requisiti premianti legati alla presenza di sistemi di gestione della qualità ISO 9001 certificati da organismi accreditati, dall'utilizzo di metodi e strumenti elettronici (esempio il Bim, Building information modelling), alla valutazione da parte di Anac sull'adozione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione e promozione della legalità.
Sarà valutato anche il livello di soccombenza nel contenzioso negli ultimi tre anni (non più del 30%). Le amministrazioni senza requisiti potranno scegliere se dotarsi di quanto previsto nel decreto o delegare una stazione appaltante qualificata (articolo ItaliaOggi del 13.02.2018).

APPALTIAppalti con rotazione flessibile. Il principio vale solo se la p.a. ha limitato gli operatori. Nel parere sulle linee guida Anac, il Consiglio di stato smentisce il Tar Toscana.
Il Consiglio di stato smentisce indirettamente il Tar Toscana sul tema della rotazione negli appalti. Col parere 12.02.2018 n. 361 sulle Linee guida 4 dell'Anac in merito agli affidamenti semplificati sotto soglia (disciplinati dall'articolo 36 del dlgs 50/2016), la Commissione speciale di Palazzo Spada approfondisce il delicatissimo tema del principio di rotazione, che da mesi divide in modo molto netto dottrina e giurisprudenza.
Le interpretazioni sull'attuazione del principio di rotazione, infatti, oscillano da letture meno rigorose, tendenti a consentire in determinati casi, sempre con adeguata e preventiva motivazione, il reinvito all'operatore economico precedentemente affidatario, a teorie molto più rigorose, anzi radicali, secondo le quali un operatore economico non potrebbe mai partecipare a nessuna procedura di gara, di nessun genere, qualora avesse in precedenza condotto con l'amministrazione appaltante un contratto avente il medesimo oggetto.
Tale posizione radicale è stata assunta di recente dal TAR Toscana - Sez. I, con la sentenza 02.01.2018, n. 17, ove il collegio ha ritenuto che la «ratio del principio di rotazione (rappresentata dall'esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l'affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall'adesione della stazione appaltante a una convenzione Consip e dall'aggiudicazione a seguito di procedura aperta». Quindi, anche se il precedente contratto fosse derivato da una procedura totalmente rivolta al mercato ed alla concorrenza, l'operatore economico andrebbe comunque escluso da affidamenti successivi, con procedure negoziate.
La Commissione speciale di Palazzo Spada la vede diversamente.
Dopo aver evidenziato che il principio di rotazione sarebbe da evincere dalle direttive europee sui contratti pubblici e dallo stesso Trattato Ue (ma il parere non risolve l'antinomia tra massima apertura alla concorrenza e restrizione alla stessa derivante proprio dalla rotazione), il parere si sofferma sulla necessità di non intendere il principio in modo eccessivamente rigoroso, sì da travisare i fini del legislatore.
Il Consiglio di stato, di conseguenza, apprezza il passaggio contenuto nella valutazione di impatto normativo redatta dall'Anac ad accompagnamento della bozza delle nuove Linee guida 4, ove l'autorità afferma che «la rotazione opera solo in relazione ad affidamenti nei quali la stazione appaltante, in ossequio a disposizioni di legge o per opzione, eserciti limitazioni al numero di operatori da invitare». In effetti, la rotazione è un rimedio parziale alla circostanza che la stazione appaltante, invece di rivolgersi al mercato aperto, decide di rivolgersi ad un numero ristretto di operatori economici. In questo caso, la rotazione scongiura il pericolo di una rendita di posizione di colui che abbia già beneficiato di un precedente affidamento.
Secondo il Consiglio di stato, quindi, coerentemente con quanto afferma l'Anac, occorre concludere per la «conseguente esclusione della applicabilità della limitazione conseguente alla rotazione nelle procedure aperte».
Pertanto, la rotazione non può applicarsi laddove la stazione appaltante invece di selezionare un numero limitato di possibili partecipanti alle gare si affidi al mercato. Ciò vale non solo per le procedure aperte, ma anche per quelle «ristrette», la cui apertura al mercato è identica alle prime. Ed è da ritenere che anche laddove le amministrazioni si avvalgano delle procedure «semplificate» regolate dall'articolo 36, ma non selezionino da se stesse gli operatori (per esempio estraendoli da un albo), bensì li invitino, con avviso pubblico, a manifestare l'interesse a partecipare alla successiva negoziazione, il principio di rotazione non possa essere applicato.
In ogni caso, un operatore economico che abbia ottenuto l'aggiudicazione a seguito di una procedura aperta ben difficilmente potrebbe essere legittimamente escluso da procedure negoziate in virtù della rotazione, dal momento che l'affidamento precedente non avvenne usufruendo delle opportunità derivanti da una restrizione del mercato, bensì dalla prevalenza in una competizione del tutto rispettosa dei principi di concorrenza, trasparenza e pubblicità (articolo ItaliaOggi del 16.02.2018).

APPALTIServizi assicurativi, sì a offerte indipendenti. Corte di giustizia ue sulle esclusioni.
In caso di firma di più offerte per lo stesso appalto da parte di un rappresentante generale di una compagnia assicurativa, l'esclusione può essere disposta se si prova che le offerte non sono state presentate in maniera indipendente.

Lo ha affermato la Corte di giustizia europea (sezione VI) con la
sentenza 08.02.2018 n. C-144/17 su un rinvio pregiudiziale riguardante la conformità al Trattato e alla direttiva (allora vigente) 2004/18 di una norma del codice appalti del 2006 in base al quale era stata disposta l'esclusione da un bando di gara per un appalto pubblico di servizi assicurativi cui avevano partecipato, tra gli altri, due sindacati membri dei Lloyd's, le cui offerte erano sottoscritte entrambe dal procuratore speciale del rappresentante generale per l'Italia dei Lloyd's.
L'amministrazione aveva escluso le offerte per violazione dell'articolo 38, comma 1, lettera m-quater), del dlgs n. 163/2006 in quanto «oggettivamente imputabili a un unico centro decisionale, giacché presentate, formulate e sottoscritte dalla medesima persona». Il problema della compatibilità della normativa del codice appalti veniva posta anche rispetto alla direttiva 2009/138 che riconoscerebbe i Lloyd's quale peculiare forma di impresa di assicurazione, i cui sottoscrittori sono abilitati a operare nell'Unione europea mediante un unico rappresentante generale per lo Stato membro interessato.
I giudici europei hanno affermato che i principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 Tfue e previsti all'articolo 2 della direttiva appalti pubblici 2004/18, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella in esame nel procedimento principale, che non consente l'esclusione di due syndicates membri dei Lloyd's of London dalla partecipazione a un medesimo appalto pubblico di servizi assicurativi per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state entrambe sottoscritte dal rappresentante generale dei Lloyd's of London per tale Stato membro, ma che invece consente di escluderli se risulta, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente (articolo ItaliaOggi del 16.02.2018).

APPALTI: La Corte di giustizia riconosce la possibilità che due sindacati (consorzi) siano esclusi dalla partecipazione ad una gara pubblica se le rispettive offerte non sono state formulate in maniera indipendente
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Contratti pubblici – Gara – Esclusione – Partecipazione di più sindacati dei Lloyd’s of London – Sottoscrizione delle offerte da parte del medesimo rappresentante – Principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione
I principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 TFUE e previsti all’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella in esame nel procedimento principale, che non consente l’esclusione di due «syndicates» membri dei Lloyd’s of London dalla partecipazione a un medesimo appalto pubblico di servizi assicurativi per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state entrambe sottoscritte dal rappresentante generale dei Lloyd’s of London per tale Stato membro, ma che invece consente di escluderli se risulta, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente (1).
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   (1) I.- Con la pronuncia in epigrafe la Corte di giustizia ha risposto ai dubbi sollevati dal Tar per la Calabria-Catanzaro (cfr. ordinanza 09.03.2017, n. 385), in ordine alla compatibilità coi principi europei in tema di evidenza pubblica (trasparenza, parità di trattamento e proporzionalità) dell’esclusione da un gara d’appalto di servizi di due offerte sottoscritte dal medesimo rappresentante generale dei Lloyd’s di Londra, nonostante si trattasse di due consorzi (syndacate) distinti.
La Corte ammette la compatibilità della prevista esclusione laddove, senza alcun inammissibile automatismo, risulti in base ad elementi di prova incontestabili, l’assenza di indipendenza nelle offerte.
   II.- La fattispecie sottoposta alla Corte riguardava una controversia sorta nell’ambito di una procedura aperta per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi assicurativi, in vista della copertura del rischio derivante dalla responsabilità civile di tale agenzia verso i terzi e gli operai per il periodo relativo agli anni dal 2016 al 2018. L’appalto doveva essere aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
A tale procedura partecipavano, tra gli altri concorrenti, due consorzi membri dei Lloyd’s, ed entrambe le offerte risultavano sottoscritte dal procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s.
La stazione appaltante procedeva quindi all’esclusione delle due offerenti per violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera m-quater), del vecchio dei codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 163/2006).
Nel rimettere la questione alla C.g.e. il Tar, adito con ricorso dalle imprese escluse, sottoponeva alcuni dubbi esegetici concernenti la conformità della normativa italiana in esame, quale interpretata dalla giurisprudenza nazionale, con il diritto dell’Unione ed i relativi principi in tema di evidenza pubblica.
   III. - La sentenza, al fine di giungere alla soluzione di cui alla massima in epigrafe, parte dalla verifica della disciplina applicabile, individuata nella previgente direttiva 2004/18.
In proposito la sentenza richiama la propria costante giurisprudenza secondo cui, in linea di principio, la direttiva applicabile è quella in vigore alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice sceglie il tipo di procedura da seguire risolvendo definitivamente la questione se sussista o no un obbligo di indire preventivamente una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico.
Nel merito la sentenza parte dall’interpretazione dell’articolo 45 della direttiva 2004/18 secondo cui la norma non esclude la facoltà, per gli Stati membri, di mantenere o di stabilire, in aggiunta a tali cause di esclusione, norme sostanziali dirette, in particolare, a garantire, in materia di appalti pubblici, il rispetto dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti e di trasparenza, che costituiscono la base delle direttive dell’Unione relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a condizione che venga rispettato il principio di proporzionalità (sentenza del 19.05.2009, C‑538/07, Assitur; punto 21).
In tale ottica la norma italiana, come interpretata dalla giurisprudenza interna, viene reputata dalla Corte come diretta a tutelare la parità di trattamento dei candidati e la trasparenza della procedura.
Viene peraltro individuato il limite del principio di proporzionalità, nel senso che la normativa in esame non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito. A fronte della ratio sottesa alle regole dell’evidenza pubblica di garantire la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto, la sentenza richiama il proprio consolidato orientamento per cui l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una situazione di controllo o di collegamento con altri offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l’applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell’obbligo di trasparenza.
In termini applicativi, la Corte richiama i precedenti in cui ha già rilevato che i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti.
In definitiva, il rispetto del principio di proporzionalità richiede che l’amministrazione aggiudicatrice, lungi dal poter disporre l’esclusione automatica, sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, e la constatazione di una simile influenza, in qualunque forma, è sufficiente affinché le suddette imprese possano essere escluse dalla procedura.
Applicando i parametri alla fattispecie in oggetto, secondo la Corte il diritto dell’Unione osta a che i sindacati dei Lloyd’s siano automaticamente esclusi dalla gara d’appalto di cui al procedimento principale per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state sottoscritte dal procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s. Spetta, tuttavia, al giudice del rinvio assicurarsi che le offerte in questione siano state presentate in maniera indipendente da ciascuno di tali sindacati.
   IV. Per completezza si segnala quanto segue:
      a) sulla nozione e disciplina dell’”unico centro di interesse” nel nuovo codice dei contratti (art. 80, comma 5, lett. m), v. DE NICTOLIS, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 887 ss.;
      b) in tema di esclusione automatica da gare di appalto, Corte di giustizia UE, sez. I, 14.09.2017 n. 223, secondo cui “ai sensi di quanto disposto dall'articolo 47, par. 2, e dall'art. 48, par. 3, direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, il diritto dell'Unione consente alla normativa nazionale di escludere che l'operatore economico, che partecipa a una gara d'appalto, possa sostituire un'impresa ausiliaria, in ragione della perdita da parte di quest'ultima delle qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, anche a pena di esclusione automatica del suddetto operatore”; Corte di giustizia UE, sez. VI, 10.11.2016 n. 162 e 02.06.2016, C-27/15, Pizzo, secondo cui “la direttiva 2004/18/CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, osta all'esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito della sua inosservanza dell'obbligo di indicare separatamente nell'offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, in un'ipotesi in cui la sanzione dell'esclusione dalla procedura per il mancato rispetto di tale obbligo non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un'interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare le lacune presenti in tali documenti, con l'intervento del giudice nazionale di ultima istanza (nel caso di specie, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato). D'altra parte, i principi della parità di trattamento e di proporzionalità non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice”;
      c) sulla nozione di collegamento rilevante ai fini della correttezza delle gare di appalto, Corte di giustizia UE, sez. X, 22.10.2015 n. 425, secondo cui “l'esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l'applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell'obbligo di trasparenza. Una siffatta esclusione automatica costituisce, infatti, una presunzione irrefragabile d'interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento ed esclude la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l'indipendenza delle loro offerte, in contrasto con l'interesse dell'Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d'appalto”;
      d) sotto l’egida della vecchia normativa, Cons. Stato, sez. VI, 22.02.2013, n. 1091, in Contratti Stato e enti pubbl., 2013, fasc. 2, 38, con nota di BOTTEON secondo cui “è legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che -pur avendone dichiarato l’assenza in sede di partecipazione e di sottoscrizione della specifica previsione del patto di integrità- si trovi in una situazione di collegamento sostanziale con altri concorrenti alla medesima gara, risultante da indici presuntivi gravi, precisi e concordanti, costituiti, in primis, dagli intrecci personali tra gli assetti societari delle imprese in questione, quali evincibili dalla documentazione acquisita al giudizio”;
      e) sugli intrecci societari e la presunzione di alterazione della gara, Cons. Stato, sez. V, 24.11.2016, n. 4959 in Guida al diritto 2017, 2, 66, secondo cui “premesso che la prova di una concreta alterazione della selezione non deve essere fornita dalla stazione appaltante, ma può essere presunta sulla base degli intrecci familiari, societari o di interesse esistenti tra gli operatori, tali da fare ritenere che le loro offerte siano riconducibili a un unico centro decisionale ai sensi dell'art. 38, comma 2, penultimo periodo, d.lgs. n. 163 del 2006; pertanto, una volta ricostruiti gli elementi indiziari gravi e precisi di collegamento sostanziale in un quadro complessivo tale da ritenere provata questa situazione, l'alterazione del risultato della gara è legittimamente presunta dalla stazione appaltante, tanto più quando la selezione delle offerte avviene sulla base del massimo ribasso e la determinazione della soglia di anomalia viene effettuata secondo il meccanismo del cosiddetto taglio delle ali di cui all'articolo 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, in cui l'incidenza delle offerte sulla graduatoria finale deriva dagli automatismi insiti nel criterio selettivo in questione, potendo invece essere in ipotesi escluso dal fatto che le due offerte economiche sono del tutto divergenti, atteso che la fattispecie di collegamento sostanziale cui alla lett. m-quater) del comma 1 dell'art. 38 del codice è qualificabile come di "pericolo presunto", in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica, e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi. Pertanto, solo una prova certa e irrefutabile può escludere l'ipotesi prevista dalla citata lett. m-quater)”; Cons. Stato, sez. V, 09.12.2004, n. 7894, secondo cui “è legittimo il provvedimento di esclusione dalla partecipazione alla gara d'appalto di lavori di imprese che, pur non integrando gli estremi civilistici del collegamento e del controllo societario, in ragione degli elementi emersi nel corso del procedimento di gara (indicazione nelle buste spedite dalle imprese della medesima sede amministrativa; stessa data, luogo e modalità di spedizione dei plichi; cauzione provvisoria rilasciata dalla medesima agenzia assicurativa in orari data e con numerazione progressiva; coincidenza del numero di fax e dell'indirizzo di posta elettronica; altre circostanze basate sull'esame dei documenti allegati; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società; intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti), appaiono comunque riconducibili ad un medesimo centro decisionale, tale da ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle offerte presentate, inficiando in tal modo i principi di regolarità e correttezza della gara stessa”;
      f) in tema di collegamento sostanziale, Cons. Stato sez. V, 15.05.2013 n. 2633, secondo cui “il cd. «collegamento sostanziale» fra imprese partecipanti a gare pubbliche incide negativamente sul rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, non avendo le imprese partecipanti ad una gara presentato offerte serie, indipendenti e segrete, e giustifica quindi la loro esclusione dalla procedura comparativa”; Tar per il Lazio, sezione III-bis, 30.04.2008, n. 3594 in Foro it., 2008, III, 592, con nota di richiami, secondo cui “l'appartenenza di due imprese partecipanti alla gara al medesimo gruppo societario non è di per sé espressiva del collegamento sostanziale delle imprese e della soggezione di queste all'altrui attività di direzione e di coordinamento, essendo necessaria la dimostrazione degli indici rivelatori (connotati dal carattere della gravità, precisione e concordanza) che, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, facciano ragionevolmente ritenere che si sia potuto verificare l'alterazione della par condicio dei concorrenti” (Corte di giustizia, comm. ue, sez. VI, sentenza 08.02.2018, n. C-144/17 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Formulazione dell'offerta in sede di gara e sua correzione.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Omessa indicazione di più di un sovrapprezzo – Validità dell’offerta – Condizione.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Correzione degli errori di calcolo – Possibilità - Condizione.
  
Nel ricostruire la concreta volontà dell’offerente, l’amministrazione aggiudicatrice può valutare positivamente l’offerta ove risulti la mancata indicazione di più di un sovraprezzo; conseguentemente l’offerta economica sarà valutata come se l’offerente avesse voluto escludere a priori l’applicazione di un sovrapprezzo (1).
  
Se previsto dal bando e dal disciplinare, la commissione di gara può provvedere a correggere gli errori di calcolo e, su quella rettifica, determinare le procedure di calcolo delle soglie di anomalia senza porsi in contrasto con i principi di evidenza pubblica.
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   (1) Ha chiarito il Tar che, nel caso in cui l’offerente ometta di compilare più di una voce relativa al sovrapprezzo dei beni forniti, non possa trovare riscontro l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, se nell'offerta manca l'indicazione di più di un prezzo, essa non è valida.
Se, di norma, non è possibile ricostruire la volontà dell’offerente quando si ravvisi la mancanza di più voci di costo, riguardo alle quali spetta soltanto a quest’ultimo graduare quanto richiedere in relazione a ciascuna, trattandosi di valutazioni espressive di scelte tecniche ed economiche sue proprie, insurrogabili dall'ufficio, è altrettanto vero che, nel caso in cui manchi l’indicazione del solo sovrapprezzo, l’offerente abbia voluto ragionevolmente presentare un’offerta escludendone l’applicazione.
Tali omissioni, pertanto, non determinano alcuna incertezza nell’identificazione dell’offerta economica della società concorrente, potendosi agevolmente e ragionevolmente inferire che essa ha escluso l’applicazione di un sovrapprezzo nella fornitura.
   (2) Ha chiarito il Tar che la clausola del disciplinare di gara secondo cui il soggetto che presiede la gara possa provvedere a correggere gli errori di calcolo e, su quella rettifica, determinare le procedure di calcolo delle soglie di anomalia non si ponga in contrasto con i principi di evidenza pubblica. In tali casi, infatti, l’amministrazione non sostituisce l’offerta formulata dai singoli concorrenti, ma si limita a correggere gli errori di calcolo riscontrati.
Ha ancora ricordato il Tar che costituisce principio consolidato quello per cui le offerte di gara, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate alla ricerca dell'effettiva volontà del dichiarante, con la conseguenza che tale attività interpretativa può consistere anche nella individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo e a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente, che non sono ammesse (
TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 07.02.2018 n. 338 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: R. Casini - G. Gagliardini - B. Biancardi, L’onere di immediata impugnazione del bando e la necessità (o meno) di partecipare alla gara: dall’Adunanza plenaria n. 1/2003 ai recenti sviluppi giurisprudenziali (07.02.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario:
A. Sull’onere di immediata impugnazione del bando di gara. 
   1. L’ordinanza n. 2406 del 06.05.2002  – 2. La sentenza n. 1 del 29.01.2003 dell’Adunanza plenaria – 2.1. Il principio di  attualità e concretezza della lesione  – 2.2. Le clausole soggettivamente escludenti  – 2.3. Quale interesse  leso?  – 2.4. Ulteriore ipotesi limite in caso di  “oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente  sproporzionati” – 3. L’evoluzione giurisprudenziale dopo la sentenza n. 1 del 2003 dell’Adunanza plenaria – 3.1. L’ampliamento delle ipotesi limite  “escludenti” – 3.2. Gli ulteriori interventi dell’Adunanza plenaria  – 4. Il recente revirement del Consiglio di Stato: la sentenza n. 2014 del 02.05.2017 ed il riemergere  della prospettiva concorrenziale  – 5. Contrasti successivi e nuova rimessione all’Adunanza plenaria:  l’ordinanza n. 5138 del 07.11.2017  – 6. Considerazioni conclusive.
B. Sulla necessità o meno di  partecipare alla gara.
   1.  La legittimazione al ricorso avverso il bando di gara  – 2.  L’onere di partecipazione  alla gara sussiste per l’impugnazione della clausola del bando sul criterio di aggiudicazione?  – 3. Considerazioni conclusive.
APPALTI: Appalti: l'impegno di spesa definitivo non può che derivare dalla sottoscrizione del contratto, non dall'aggiudicazione (02.02.2018 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).
gennaio 2018

APPALTI: Quesito: Nella verifica dei requisiti, la Stazione appaltante è tenuta sempre ad acquisire oltre al certificato del casellario giudiziale anche il certificato dei carichi pendenti?
Risposta: Le Linee guida ANAC n. 6/2016, aggiornate con delibera ANAC n.1008/2017 prevedono espressamente, al punto 4.2, che “la dichiarazione sostitutiva del concorrente deve avere ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l'integrità o l'affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. E’ infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione”.
Dunque, il concorrente mediante il DGUE deve indicare tutti i provvedimenti esecutivi e anche le condanne non definitive relative. La stazione appaltante dunque è tenuta ad effettuare «la verifica delle autodichiarazioni attraverso il casellario informatico istituito presso l'ANAC di cui all'articolo 213, comma 10, del D.lgs. 50/2016».
Ancora, la verifica della sussistenza dei carichi pendenti è effettuata dalle stazioni appaltanti “soltanto nel caso in cui venga dichiarata la presenza di condanne non definitive per i reati di cui agli artt. artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p. oppure nel caso in cui sia acquisita in qualsiasi modo notizia della presenza di detti provvedimenti di condanna o vi siano indizi in tal senso” (tratto dalla newsletter 31.01.2018 n. 194 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Termine di impugnazione dell’aggiudicazione nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2016.
Il TAR Milano (in fattispecie regolata dal d.lgs. n. 163 del 2006) ha rigettato un’eccezione di irricevibilità del ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione notificato oltre il termine di trenta giorni, ma entro il quarantesimo giorno dalla comunicazione dell’aggiudicazione alla controinteressata (comunicazione che non conteneva le motivazioni dell’aggiudicazione medesima), concordando con l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, ai sensi dell'art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di regola deve essere proposto nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c), dello stesso art. 79.
Di conseguenza, nel caso di comunicazione incompleta, la conoscenza utile ai fini della decorrenza del termine coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione del cit. art. 79, senza che sia necessaria l'estrazione delle relative copie.
Il ricorso non può comunque essere proposto oltre il termine di quaranta giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione (quest'ultimo termine si ottiene sommando al succitato termine di 30 giorni quello di 10 giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, nel quale è consentito l'accesso semplificato e accelerato agli atti ai sensi dell'art. 79, comma 5-quater, d.lgs. n. 163 del 2006, sempre che l'amministrazione ottemperi tempestivamente all'istanza di accesso)
(commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it)
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MASSIMA
In ragione dell’infondatezza del ricorso di ottemperanza, il collegio, previa conversione del giudizio nel rito ordinario e previa rinuncia delle parti ai termini a difesa, passa a scrutinare le censure subordinate di cognizione, con le quali l’istante ha chiesto l’annullamento del nuovo provvedimento di aggiudicazione dei lotti 2 e 3 della gara alla II. S.r.l.
In relazione a tali censure, deve, in via preliminare, essere disattesa l’eccezione di irricevibilità delle medesime, essendo stato il ricorso notificato entro il quarantesimo giorno dalla comunicazione dell’aggiudicazione alla controinteressata ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, comunicazione che non conteneva le motivazioni dell’aggiudicazione medesima, ai sensi del comma 5-bis della stessa disposizione normativa.
Il collegio concorda, invero, con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sulla base dell’interpretazione del combinato disposto dei commi 5-bis e 5-quater dell’art. 79 del d.lgs. succitato, per il quale, in materia di appalti pubblici, ai sensi dell'art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di regola deve essere proposto nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c), dello stesso art. 79; di conseguenza, nel caso di comunicazione incompleta, la conoscenza utile ai fini della decorrenza del termine, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione dell'art. 79, senza che sia necessaria l'estrazione delle relative copie.
Il ricorso non può comunque essere proposto oltre il termine di quaranta giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.
Quest'ultimo termine si ottiene sommando al succitato termine di 30 giorni quello di 10 giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione nel quale è consentito l'accesso semplificato e accelerato agli atti ai sensi dell'art. 79, comma 5-quater, d.lgs. n. 163 del 2006, sempre che l'amministrazione ottemperi tempestivamente all'istanza di accesso
(cfr. Cons. Stato, sez. V, 03.02.2016, n. 408; 06.05.2015, n. 2274).
Le censure sono, peraltro, inammissibili.
Ed invero, secondo la granitica giurisprudenza amministrativa,
nelle gare pubbliche di norma è inammissibile una contestazione delle valutazioni operate dalla commissione di gara volta a sollecitare l'esercizio di un sindacato di merito sull'attribuzione del punteggio alle offerte tecniche, salvo che queste non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie, ovvero fondate su di un palese e manifesto travisamento dei fatti (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 22.01.2018 n. 173 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Finalità e contenuti dell’istituto dell’avvalimento e distinzione tra avvalimento operativo e di garanzia.
Il TAR Milano richiama e fa proprio l’orientamento in materia di avvalimento secondo cui:
   - l’istituto dell’avvalimento è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese; il principio generale che permea l’istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche, nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell'appalto e richiesti dal relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione di un apposito contratto di avvalimento;
   - l’avvalimento può essere utilizzato per tutti i requisiti soggettivi di partecipazione, a eccezione di quelli che sono intrinsecamente legati al soggetto ed alla sua idoneità a porsi quale valido e affidabile contraente per l’amministrazione;
   - si può ricorrere a tale istituto anche per dimostrare la disponibilità di requisiti soggettivi o oggettivi, relativi alla capacità tecnica o economica, perché la disciplina del codice degli appalti pubblici non contiene alcun divieto in proposito, fermo restando l’onere del concorrente di dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo e quindi, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in dipendenza dell’oggetto dell’appalto;
   - l’avvalimento non deve risolversi nel prestito di un valore teorico e cartolare, ma è necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del particolare requisito, sicché risulta insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente, o espressioni equivalenti;
   - ai fini della validità del contratto di avvalimento, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia quantomeno agevolmente determinabile sulla base del tenore complessivo dell’atto, dovendosi pertanto escludere la ricorrenza delle necessarie caratteristiche di determinatezza o determinabilità, laddove dal complesso del regolamento pattizio non sia possibile ricavare quali fossero mezzi e personale messi a disposizione
(commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it)
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MASSIMA
4) Sono fondate le censure articolate contro l’ammissione del RTI composto da Al. S.r.l., mandante e Ed. S.r.l., mandataria, con le quali si lamenta la genericità del contratto di avvalimento utilizzato da Al. srl.
Dalla documentazione prodotta in giudizio, emerge che Al. srl ha utilizzato l’istituto dell’avvalimento al fine di dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnica relativo allo svolgimento nell’ultimo triennio di “...un servizio di cremazione salme resti mortali (gestione dell’impianto) svolto per 12 mesi continuativi, esclusivamente presso un impianto cimiteriale di cremazione della portata annuale di n. 2000 cremazioni”.
Come è noto,
l’istituto dell’avvalimento è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi, di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese; il principio generale che permea l’istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche, nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell'appalto e richiesti dal relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione di un apposito contratto di avvalimento (tra le tante Consiglio di Stato, sez. V, 19.05.2015, n. 2547; Consiglio di Stato, sez. V, 13.03.2014, n. 1251).
L’avvalimento può essere utilizzato per tutti i requisiti soggettivi di partecipazione, ad eccezione di quelli di cui agli artt. 38 e 39 del codice dei contratti, che sono intrinsecamente legati al soggetto ed alla sua idoneità a porsi quale valido e affidabile contraente per l’amministrazione (sul punto si vedano Consiglio di Stato, sez. V, 30.04.2015, n. 2191; Consiglio di Stato, sez. VI, 15.05.2015, n. 2486).
E’ pacifico, pertanto, che si possa ricorrere a tale istituto anche per dimostrare la disponibilità di requisiti soggettivi o oggettivi, relativi alla capacità tecnica o economica, perché la disciplina del codice degli appalti pubblici non contiene alcun divieto in proposito, fermo restando “l’onere del concorrente di dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25.02.2014, n. 887; Consiglio di Stato, sez. III, 07.04.2014, n. 1636; Consiglio di Stato, sez. IV, 16.01.2014, n. 135; Consiglio di Stato, sez. V, 27.04.2015, n. 2063) e quindi, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in dipendenza dell’oggetto dell’appalto.
L’avvalimento non deve risolversi nel prestito di un valore teorico e cartolare, ma è necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del particolare requisito, sicché risulta “insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente", o espressioni equivalenti (cfr. giur. cit).
Insomma,
ai fini della validità del contratto di avvalimento, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia, tuttavia, quantomeno, agevolmente determinabile sulla base del tenore complessivo dell’atto”, dovendosi pertanto escludere la ricorrenza delle “necessarie caratteristiche di determinatezza o determinabilità”, laddove “dal complesso del regolamento pattizio non è possibile ricavare quali fossero mezzi e personale messi a disposizione" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30.03. 2017 n. 1456; Consiglio di Stato, Sez. III, 19.06.2017, n. 2985).
Il contratto di avvalimento stipulato da Al. srl con Se. Srl non rispecchia i principi ora indicati, perché risulta privo dei requisiti di specificità richiesta dalla disciplina normativa di riferimento.
Invero, l’oggetto dell’avvalimento viene individuato dal contratto, da un lato, prevedendo che “l’Ausiliaria mette a disposizione della Avvalente i requisiti tecnici e professionali richiesti dal bando relativo alla procedura avviata dal Comune di Pavia”, dall’altro, dichiarando che “le risorse e mezzi messi a disposizione sono rappresentati da: - Know how dell’ausiliaria in merito alla conduzione di impianti crematori...; - Attrezzature utili allo svolgimento del servizio non in possesso del concorrente...; - Unità lavorative adeguatamente formate che dovessero rendersi necessarie per la formazione del personale assunto da Al. Srl in caso di aggiudicazione...”.
La semplice lettura del documento contrattuale rende evidente la genericità delle indicazioni relative alle risorse e ai mezzi concretamente messi a disposizione.
Sul punto è sufficiente considerare che ci si impegna a mettere a disposizione “attrezzature”, di cui non viene indicata la natura, la qualità e la quantità e, nel contempo, si offrono “unità lavorative adeguatamente formate”, senza precisarne il numero, la qualifica, le mansioni e il tipo di formazione di cui dispongono; non solo, tali unità sono asseritamente destinate alla formazione del personale della concorrente, ma non si precisa il contenuto della formazione da svolgere, né la sua consistenza oraria e le modalità di esecuzione della relativa prestazione.
La spiccata genericità del contratto di avvalimento in questione rende il relativo oggetto non solo indeterminato, ma pure indeterminabile, in quanto dal contratto non emergono elementi tali da consentirne la specificazione sulla base del tenore complessivo del documento (cfr. in argomento, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 04.11.2016, n. 23).
Del resto,
la genericità del contratto di avvalimento non è superabile invocando il c.d. soccorso istruttorio.
Invero,
tale genericità, rendendo l’oggetto del contratto indeterminato ed indeterminabile, si traduce nella nullità radicale del contratto stesso e non in una mera irregolarità formale o documentale e, del resto, la nullità -operando ovviamente ab origine- comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l’esclusione dalla procedura medesima (cfr. di recente Consiglio di Stato, Sez. III, 19.06.2017, n. 2985).
Va, pertanto, ribadito che in ragione dell’indeterminatezza del contratto di avvalimento utilizzato, la società Al. srl era priva del requisito di partecipazione di cui si tratta e doveva essere esclusa dalla procedura ad evidenza pubblica, con conseguente fondatezza della censura in esame (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 22.01.2018 n. 157 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Quesito: In qualità di Rup, possono affidare un lavoro di importo sottosoglia attraverso una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando?
Risposta: Sebbene l’art. 63 disponga che le amministrazioni aggiudicatrici “possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti” esclusivamente nei casi tassativamente indicati al comma 2, la disposizione va letta in combinato disposto con l’art. 36 del Codice che disciplina specificamente le procedure sotto-soglia.
Nello stesso si prevede che, fatta salva la possibilità della Stazione Appaltante di espletare una procedura ordinaria, è data la possibilità di procedere in base all’importo ad affidamento diretto, o a procedura negoziata con invito rivolto ad almeno 10 (fino a 150.000 euro) o 15 operatori economici (fino a 1.000.000 euro).
Tuttavia, in assenza di idonea qualificazione della Stazione Appaltante, il RUP potrà procedere in autonomia solo per i lavori di manutenzione ordinaria, avvalendosi di piattaforme telematiche centralizzate; negli altri casi dovrà operare attraverso una forma aggregativa di centralizzazione costituita ai sensi dell’art. 37 comma 4.
In conclusione, ad eccezione delle ipotesi di cui all’art. 63, comma 2, si potrà indire una procedura negoziata senza bando limitatamente a lavori di importo non superiore a 1.000.000 euro e non fino alla soglia europea (tratto dalla newsletter 12.01.2018 n. 193 di http://asmecomm.it).

anno 2017
dicembre 2017

LAVORI PUBBLICI: Nel caso in esame, la realizzazione ex novo di un corpo interrato di consistente volumetria (> 800 mc), ancorché destinato alla allocazione degli impianti tecnici, sfugge alla qualificazione di semplice miglioria rispetto alla originaria ipotesi progettuale, costituendo ad avviso del Collegio una vera e propria variante.
In altri termini, non appare quindi coerente con le prescrizioni della lex specialis e con il divieto -normativamente previsto- di apportare varianti al progetto posto a base di gara, rubricare come semplice soluzione migliorativa degli aspetti funzionali e distributivi (criterio A.2, punto 4, del Disciplinare di gara) la realizzazione di una nuova cubatura interrata ove allocare gli impianti.
Correttamente parte ricorrente richiama la recente pronuncia del TAR Sardegna che, in relazione alla sostanziale differenza tra “soluzioni tecniche migliorative” e “variante” e facendo applicazione dell’insegnamento del Consiglio di Stato ritiene come le prime “si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati "aperti" a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione”.
Anche per il Consiglio di Stato, pur nell’ambito del pregresso quadro normativo, si tratta di "variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche", direttamente riferibili alle singole forniture e le lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virtù delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi, come predeterminati nel progetto preliminare ai sensi dell’art. 17 d.p.r. n. 207/2010.
Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 d.lgs. n. 163/2006, sopra citato, e l’individuazione dei relativi requisiti minimi (comma 3 della citata disposizione), che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione, pur tuttavia consentito.
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Con la prima censura parte ricorrente si duole della mancata esclusione della proposta progettuale presentata dalla aggiudicataria Re.Co.St., nella qualità sopra indicata, avendo in considerazioni alcune delle ipotesi progettuali prospettate che, lungi dal costituire semplici migliorie, previste dal disciplinare, avrebbero essere valutate come vere e proprie inammissibili varianti.
La censura, nei termini che seguono, risulta fondata.
Ebbene, osserva il Collegio che il progetto esecutivo posto oggetto di gara prevedeva la collocazione delle unità impiantistiche (relative al trattamento dell’aria, alla climatizzazione ecc.) sul lastrico solare di copertura, previa demolizione del volume/lucernario esistente e l'inserimento di lucernari a cupola (poco invasivi).
Il progetto presentato dalla controinteressata Re.Co.St. prevede rispettivamente:
   a) il mantenimento (previa ristrutturazione) del volume/lucernario già esistente sulla copertura;
   b) la creazione di un nuovo vano interrato (adiacente il limitrofo fabbricato B) ove collocare il complesso degli apparati tecnologici;
   c) l'eliminazione delle schermature previste in progetto.
Ritiene il Collegio che la soluzione progettuale sub. b) costituisca, come opinato dalla ricorrente, una effettiva variante al progetto esecutivo posto a base di gara ed in quanto tale risulta inammissibile.
Ed invero la soluzione proposta dalla aggiudicataria implica la realizzazione di un nuovo volume interrato, non previsto dal progetto posto a base di gara, di non trascurabili dimensioni (S>200 mq — V>800 mc) e posto in aderenza al viciniore edificio “B”, per la realizzazione del quale sono necessari importanti opere di scavo (stimate in circa 400cm dalla quota piano posa). Per la realizzazione del nuovo vano tecnico interrato, nella proposta progettuale della controinteressata si prevede la riduzione della capacità della vasca destinata alla riserva idrica antincendio del realizzando complesso (pari di mc. 50 nel progetto a base di gara e quindi ridotta soli 26,30 mc nell'offerta di controparte).
A differenti conclusioni non potrebbe giungersi, ad avviso del Collegio, mercé il richiamo al fatto che le nuove opere previste, siccome destinate alla allocazione di impianti tecnici a servizio dell’edificio, non possano costituire una variante essenziale o un nuovo volume in senso tecnico. Invero, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. VI, 08/20/2016, n. 507, con cui si conferma la sentenza del TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, n. 291/2015) la nozione di “volume tecnico” non computabile nella volumetria non ricorre se non quando non sussistano modalità alternative di costruzione non implicanti aumenti di volumetria o comunque incrementi volumetrici del tutto contenuti.
Nel caso in esame, la realizzazione ex novo di un corpo interrato di consistente volumetria (> 800 mc), ancorché destinato alla allocazione degli impianti tecnici, sfugge alla qualificazione di semplice miglioria rispetto alla originaria ipotesi progettuale, costituendo ad avviso del Collegio una vera e propria variante.
Opportunamente parte ricorrente rimarca come la stazione appaltante, nel progetto posto a base gara e nel CSA, si premurava di attenzionare i concorrenti sul fatto che "i lavori di recupero riguardano unità edilizie limitrofe ed adiacenti ad unità abitate...", rimarcando la necessità "di evitare danni alle cose ed agli immobili non oggetto di intervento in questa sede" per non intaccare la tenuta strutturale dei fabbricati viciniori.
In altri termini, non appare quindi coerente con le prescrizioni della lex specialis e con il divieto -normativamente previsto- di apportare varianti al progetto posto a base di gara, rubricare come semplice soluzione migliorativa degli aspetti funzionali e distributivi (criterio A.2, punto 4, del Disciplinare di gara) la realizzazione di una nuova cubatura interrata ove allocare gli impianti.
Correttamente parte ricorrente richiama la recente pronuncia del TAR Sardegna (Sez. I, 19.04.2017, n. 262) che, in relazione alla sostanziale differenza tra “soluzioni tecniche migliorative” e “variante” e facendo applicazione dell’insegnamento del Consiglio di Stato (Sez. V, 21.12.2012, n. 6615) ritiene come le primesi differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati "aperti" a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione”.
Anche per il Consiglio di Stato (Sez. V, sentenza 29.03.2011, n. 1925), pur nell’ambito del pregresso quadro normativo, si tratta di "variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche", direttamente riferibili alle singole forniture e le lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virtù delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi, come predeterminati nel progetto preliminare ai sensi dell’art. 17 d.p.r. n. 207/2010.
Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 d.lgs. n. 163/2006, sopra citato, e l’individuazione dei relativi requisiti minimi (comma 3 della citata disposizione), che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione, pur tuttavia consentito... (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 20.12.2017 n. 2942 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Occorre rammentare la sussistenza di una sostanziale differenza tra “soluzioni tecniche migliorative” e “variante”, e la giurisprudenza amministrativa ritiene come le prime “si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati "aperti" a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione”.
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Le censure possono essere congiuntamente scrutinate e risultano entrambe infondate in relazione alle doglianza mosse nei confronti della I.Co.Ser..
Valgano a tal fine le seguenti considerazioni:
   - in primo luogo, quanto alla attribuzione del punteggio per le migliorie relativi ai criteri C.1 e C.2 (organizzazione del cantiere) la non perfetta coincidenza tra le soluzioni proposte dalla ricorrente e dalla I.Co.Ser. non fa emergere quella palese irrazionalità entro i cui margini può essere esercitato il controllo giurisdizionale dal parte del Giudice rispetto alle valutazioni tecnico discrezionali formulate dalla Commissione (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 11/12/2015 n. 5655; TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 12/04/2016, n. 951): invero a fronte di soluzioni differenti il Consorzio Stabile Galileo qui ricorrente ha avuto assegnato per le predette voci punti 11,43 rispetto ai punti 14,15 riconosciuti alla I.Co.Ser.;
   - in relazione alla attribuzione di punti 6,23 per il criterio B.1, quanto la soluzione proposta per il pacchetto di copertura (strato di marmittoni in graniglia di marmo posti su strato di sabbia di 3 cm di spessore, in luogo del previsto massetto in calcestruzzo con areanti dello spessore di cm. 10 del progetto a base di gara) osserva il Collegio che l’ipotesi progettuale della I.Co.Ser. (relativa allo sola copertura e non anche agli altri impalcati, come invece contestato alla prima graduata Research) correttamente sia stata qualificata dalla stazione appaltante quale “miglioria” ammissibile, tenuto conto altresì che -quanto al range del maggior peso della soluzione proposta- è rimasta incontestata la prospettazione di parte resistente secondo cui si rientra nei limiti “previsti dalla normativa per i solai di copertura calpestabili”: invero occorre rammentare la sussistenza di una sostanziale differenza tra “soluzioni tecniche migliorative” e “variante”, e la giurisprudenza amministrativa (cfr. di recente TAR Sardegna, Sez. I, 19.04.2017, n. 262; Cons. di Stato, Sez. V, 21/12/2012, n. 6615) ritiene come le primesi differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati "aperti" a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione” (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 20.12.2017 n. 2941 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Quesito: In una gara per l’affidamento dei servizi di mensa scolastica è obbligatorio che il concorrente indichi nella propria offerta i costi di manodopera?
Risposta: Il D.Lgs n. 56/2107 ha modificato l’art. 95 del D.lgs. n. 50/2016 introducendo al comma 10 “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.
L’appalto oggetto di quesito non rientra tra le deroghe previste dal codice, pertanto, quand’anche il bando non esplicitasse tale onere, i concorrenti sono tenuti a specificare non solo gli oneri aziendali,ma anche i costi di manodopera che dovrà sostenere per l’esecuzione dell’appalto (tratto dalla newsletter 15.12.2017 n. 192 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Quesito: Si può procedere all’aggiudicazione di una gara senza aver eseguito le verifiche dei requisiti sulla ditta prima in graduatoria?
Risposta: La Stazione Appaltante non può procedere alla fase aggiudicazione definitiva senza aver eseguito la verifica dei requisiti richiesti si concorrenti.
L’art. 32, comma 5, del D.Lgs n. 50/2016 ha precisato che “la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”. Il successivo comma 7 specifica che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (tratto dalla newsletter 15.12.2017 n. 192 di http://asmecomm.it).

novembre 2017

LAVORI PUBBLICIPpp, rischio operativo è trasferito ai privati. Partenariato pubblico privato.
In un Ppp (partenariato pubblico-privato) l'elemento essenziale è il trasferimento del rischio operativo in capo al soggetto privato.

È quanto ha stabilito la Corte dei Conti (sezione regionale di controllo per la Lombardia) con il parere 20.11.2017 n. 320 in merito ad un contratto di partenariato pubblico privato per la realizzazione e gestione di un'opera.
L'ente locale chiedeva ai giudici contabili se potesse configurare un Ppp un contratto che prevedesse il pagamento di un canone, che è in grado di ripagare l'investimento e gli interessi e se questa operazione potesse essere considerata neutra ai fini della contabilizzazione nel bilancio dell'ente e non rilevante ai fini degli equilibri di finanza pubblica.
La Corte ha affermato che in base al codice dei contratti, un contratto di joint venture fra un privato e una amministrazione rientra nella categoria dei contratti di Ppp se con esso si attiva il trasferimento in capo all'operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera (art. 180, comma 3).
Il regime dei rischi e il suo trasferimento all'operatore privato deve ritenersi, ha aggiunto la Corte, presupposto necessario per la qualificazione del contratto in termini di partenariato pubblico privato ai sensi dell'art. 180 del dlgs n. 50 del 2016. Qualora, lo specifico contratto stipulato, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato, non preveda un regolamento convenzionale delle prestazioni che integri i requisiti previsti dal codice dei contratti pubblici per la sussunzione del medesimo nella categoria dei contratti di partenariato pubblico privato, comprensivi del trasferimento dei rischi in capo all'operatore economico nei termini anzidetti, il relativo contratto non rientra nella categoria dei contratti di partenariato pubblico privato così come definita dal dlgs n. 50 del 2016.
Deve pertanto risultare verificato il rispetto delle condizioni contrattuali con riguardo alle specifiche clausole fattuali che determinino il trasferimento reale dei rischi in capo al soggetto privato; diversamente non si può parlare di contratto di Ppp (articolo ItaliaOggi dell'01.12.11.2017).
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MASSIMA
La stessa Sezione delle autonomie ha, così, concluso che “Le operazioni di locazione finanziaria di opere pubbliche di cui all’art. 187 se pienamente conformi nel momento genetico-strutturale ed in quello funzionale alla regolamentazione contenuta negli artt. 3 e 180 del codice dei contratti, ai fini della registrazione nelle scritture contabili, non sono considerate investimenti finanziati da debito”.
Pertanto, laddove la realizzazione dell’opera, la sua disponibilità e la percezione delle sue utilità da parte dell’operatore economico corrispondano allo schema negoziale tipico del partenariato di cui all’art. 180 d.lgs. n. 50/2016, in particolare in relazione all’assunzione dei rischi da parte dell’operatore economico, il contratto non può essere qualificato in termini di indebitamento.
Ai fini di quanto sopra risulta determinante la correttezza della qualificazione del contratto in termini di paternariato pubblico privato ai sensi del nuovo codice dei contratti pubblici.
Il rischio (e il suo trasferimento all’operatore privato) costituisce l’elemento che caratterizza il partenariato pubblico privato non solo nel suo momento genetico, ma anche per tutta la durata della sua esecuzione e deve ritenersi presupposto necessario per la qualificazione del contratto in termini di paternariato pubblico privato ai sensi dell’art. 180 del d.lgs. n. 50 del 2016.

APPALTIRapporti tra avvalimento e soccorso istruttorio integrativo.
Domanda
È possibile avere un chiarimento sui rapporti tra il soccorso istruttorio integrativo (previsto ora nel comma 9 dell’art. 83 del nuovo codice) ed il mancato inserimento del contratto stipulato tra ausiliario e ausiliato? In quali limiti è consentita la regolarizzazione?
Risposta
La questione dei rapporti tra l’avvalimento e soccorso istruttorio integrativo (ora non più a pagamento per effetto delle modifiche apportate con il d.lgs. correttivo 56/2017) risulta oggettivamente complicato a seguito della determinazione dell’ANAC n. 1/2015, che dettava le prime indicazioni pratico/applicative relativamente al soccorso istruttorio integrativo, così come disciplinato dall’art. 36, comma 2-bis e l’art. 46, comma 1-ter del pregresso codice degli appalti.
Nella determinazione citata si rileva che “Anche il contratto di avvalimento è evidentemente funzionale al possesso dei requisiti prescritti dal bando. Tuttavia, in ordine allo stesso si ritiene che possa operare l’istituto del nuovo soccorso istruttorio limitatamente all’ipotesi di mancata allegazione, per mera dimenticanza, del contratto che, in ogni caso, sia stato già siglato alla data di presentazione dell’offerta”.
Intesa in questo senso la norma –tanto la pregressa quanto l’attuale previsione di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016– l’ambito del soccorso risulta molto ampio non evidenziando, tra l’altro, nessuna informazione sulla forma che deve rivestire il contratto di avvalimento.
Non può sfuggire che se il contratto di avvalimento riveste la forma di una “scrittura privata” tra le parti l’atto può essere prodotto in qualunque momento con i riferimenti retrodatati.
La lacuna non affrontata dall’ANAC è stata “colmata” dalla giurisprudenza che ha chiarito che deve ritenersi ammessa l’integrazione “postuma” grazie all’applicazione del soccorso istruttorio integrativo (art. 83, comma 9, del codice) ma è necessario che risulti una data certa di stipula ante scadenza del termine per presentare l’offerta.
Con la conseguenza ovvia che non è possibile integrare la carenza producendo una scrittura privata “semplice” (non autenticata) se l’appaltatore non riesca a provare con certezza la data di sottoscrizione.
In questo senso si è espresso, in tempi recenti, il Tar Lazio – sede di Roma, sez. II-quater – con sentenza n. 8704/2017. In specie, il giudice ha escluso la possibilità di ricorrere all’integrazione considerato che il contratto risultava “privo di luogo di sottoscrizione” recando “una data non validata da una evidenza notarile” (15.11.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Omessa indicazione degli oneri di sicurezza negli appalti nei settori speciali.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Oneri di sicurezza – Omessa indicazione - Appalto in settori speciali – Soccorso istruttorio – Mancanza - Illegittimità – Fattispecie.
In assenza di una specifica clausola del bando che espliciti l’onere dichiarativo e di dubbi in ordine all’applicabilità ad un appalto in settori speciali del disposto dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, è illegittima l’esclusione del concorrente che non ha indicato nell’offerta gli oneri di sicurezza, senza che sia stato attivato il soccorso istruttorio (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che rispetto agli effetti della previsione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, la giurisprudenza si è divisa tra chi ritiene che tale previsione espressa giustifichi l’automatica esclusione del concorrente il quale non abbia evidenziato la specifica voce di costo nell’offerta (Tar Napoli, sez. III, 03.05.2017, n. 2358; Tar Reggio Calabria 25.02.2017, n. 166; Cons. St., sez. V, ord., 15.12.2016, n. 5582) e chi invece sostiene che, nell’ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione di tale obbligo e della sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza e in cui non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta, neppure l’art. 95, comma 10, serva a superare i rilievi ripetutamente sollevati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea e ribaditi, da ultimo, nelle ordinanze della sezione sesta, 10.11.2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che richiamano i principi espressi nella precedente sentenza della stessa sezione 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo (Tar Napoli, sez. VIII, 03.10.2017, n. 4611; Tar Lazio, sez. I-bis, 15.06.2017, n. 7042, nonché la delibera dell’ANAC 11.01.2017, n. 2) (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 14.11.2017 n. 1161 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
3. Nel merito, il ricorso proposto per contestare l’esclusione deve essere accolto, nella parte in cui la società istante si duole della mancata attivazione del soccorso istruttorio.
È noto che la questione dell’indicazione dei costi interni di sicurezza e dell’eventuale soccorso istruttorio in caso di mancata dichiarazione era stata dibattuta nella vigenza del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 per essere definita infine dalle decisioni dell’Adunanza plenaria 27.07.2016, n. 19 e n. 20.
Nel frattempo veniva emanato il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, che, all’articolo 95, comma 10, contiene un’apposita previsione [“
Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a) (…)”]. A tale novità normativa si sono riferite anche le citate pronunce dell’Adunanza plenaria, ai punti 37 e 39, le quali evidenziano che essa “ora risolve la questione” della mancanza di “una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza”.
Anche rispetto agli effetti della previsione di cui all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50,
la giurisprudenza si è divisa tra chi ritiene che tale previsione espressa giustifichi l’automatica esclusione del concorrente il quale non abbia evidenziato la specifica voce di costo nell’offerta (TAR Campania, Sez. III, 03.05.2017, n. 2358; TAR Calabria, Reggio Calabria, 25.02.2017, n. 166; Consiglio di Stato, Sez. V, ord., 15.12.2016, n. 5582; TAR Molise, 09.12.2016, n. 513; TAR Campania, Salerno, 06.07.2016, n. 1604) e chi invece sostiene che, nell’ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione di tale obbligo e della sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza e in cui non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta, neppure l’articolo 95, comma 10, serva a superare i rilievi ripetutamente sollevati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea e ribaditi, da ultimo, nelle ordinanze della sezione sesta, 10.11.2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che richiamano i principi espressi nella precedente sentenza della stessa sezione 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo (TAR Campania, Sez. VIII, 03.10.2017, n. 4611; TAR Lazio, Sez. I-bis, 15.06.2017, n. 7042; TAR Sicilia, Catania, sez. III, sentenza 12.12.2016, n. 3217, nonché la delibera dell’ANAC 11.01.2017 n. 2).
Tale divaricazione dei risultati ermeneutici ha indotto il TAR Basilicata a rimettere nuovamente la questione alla Corte di giustizia con ordinanza n. 525 pubblicata il 25.07.2017.
Al proposito si deve ricordare che le menzionate ordinanze della Corte di giustizia hanno chiaramente delimitato l’ambito della compatibilità della legislazione nazionale con le direttive di settore.
In particolare, nella ivi evocata sentenza Pippo Pizzo, è stato affermato, al punto 36, che
l’obbligo di trasparenza, che costituisce il corollario della principio di parità di trattamento, “ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza del 06.11.2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punto 44 e giurisprudenza citata)”.
Di conseguenza, “
nell’ipotesi in cui, come nel procedimento principale, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione”.
Sotto altro aspetto, si deve rammentare che,
secondo la costante giurisprudenza della Corte, nell’applicare il diritto interno, i giudici nazionali (così come tutte le altre autorità interne) sono tenuti ad interpretarlo, per quanto possibile, alla luce del testo e dello scopo della direttiva trasposta, così da conseguire il risultato perseguito da quest’ultima e conformarsi, pertanto, all’art. 288, terzo comma, TFUE. Tale obbligo d’interpretazione conforme, che assicura la piena efficacia del diritto dell’Unione, riguarda l’insieme delle disposizioni del diritto nazionale, sia anteriori che posteriori alla direttiva di cui trattasi (sentenze 13.11.1990, causa C‑106/89, Marleasing, e 23.04.2009, C-378/07 a C-380/07, Angelidaki).
In particolare,
il collegio non può sottrarsi a tale principio (peraltro corrispondente al dettato dell’articolo 117, primo comma, della Costituzione) il quale “esige che i giudici nazionali si adoperino al meglio nei limiti del loro potere, prendendo in considerazione il diritto interno nel suo insieme ed applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest’ultimo, al fine di garantire la piena efficacia della direttiva di cui trattasi e di pervenire ad una soluzione conforme allo scopo perseguito da quest’ultima (sentenza Angelidaki, cit., punto 200).
Quanto premesso già sarebbe sufficiente per dubitare che la mera introduzione all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (in assenza di una specifica clausola del bando che espliciti l’onere dichiarativo) possa rendere compatibile con il diritto dell’Unione l’automatica esclusione del concorrente, laddove, nell’offerta, manchi l’indicazione specifica degli oneri di sicurezza aziendali.
In realtà, nella fattispecie concreta, non è neppure chiara e inequivocabile la possibilità di applicare l’articolo 95, nelle parti d’interesse, direttamente alla gara in esame, ovvero senza l’intermediazione di un’interpretazione della norma nazionale che ne precisi la portata. Ciò sotto due distinti punti di vista.
Quanto al primo, si deve rimarcare che, mentre l’articolo 95 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 regola i criteri di aggiudicazione dell'appalto per i settori ordinari, a norma dell’articolo 118 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, la procedura contestata in questa sede è soggetta alla disciplina dedicata ai settori speciali.
Nello specifico, l’articolo 95 trova applicazione nei settori speciali in forza del rinvio operato dal primo comma dell’articolo 133 (“Principi generali per la selezione dei partecipanti”), per il quale “Per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure di scelta del contraente nei settori speciali si applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente sezione, le disposizioni di cui ai seguenti articoli: 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96 e 97”. A tale norma si aggiunge poi il sesto comma dello stesso articolo 133 che prevede: “Gli enti aggiudicatori verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse e aggiudicano l'appalto secondo i criteri di cui agli articoli 95 e 97”.
È evidente perciò che il detto amplissimo rinvio non si presenta diretto ed immediato ma necessita di un’ulteriore verifica, come emerge dalle locuzioni “per quanto compatibili” (al primo comma dell’articolo 133) e “conformità delle offerte (…) alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse” (al sesto comma).
Quanto al secondo punto di vista, sotto il quale non è chiara e inequivocabile la riferibilità dell’articolo 95 direttamente alla gara in esame, è opportuno considerare la relativa formulazione nel suo insieme.
Nell’ambito dell’articolato, solo il quarto e quinto comma sono dedicati espressamente al criterio di aggiudicazione del minor prezzo, mentre, per la maggioranza dei successivi, occorre verificare partitamente se si riferiscano solo agli appalti assegnabili in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero comprendano anche quelle al massimo ribasso.
In particolare, non è chiaro se il comma 10, laddove menziona l’offerta attribuendole la qualità di “economica”, presupponga o meno che essa si accompagni ad un’offerta tecnica.
Di riflesso, non può neppure escludersi una lettura dell’invito alla gara controversa che spieghi l’assenza di qualsiasi accenno agli oneri di sicurezza interni come conseguenza di una ritenuta estraneità di questa procedura negoziata alla sfera di applicazione dell’articolo 95.
In conclusione,
nel caso in esame, in cui ricorre una situazione di affidamento ingenerato, per molteplici ragioni già illustrate, dalla stazione appaltante, la carenza della quota di prezzo corrispondente agli oneri di sicurezza interni deve reputarsi non sostanziale, bensì solo formale, sicché il soccorso istruttorio diventa doveroso, come chiarito dalle decisioni dell’Adunanza plenaria nn. 19 e 20 del 2016. Né esso è precluso dal disposto dell’articolo 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici poiché, per quanto sopra osservato, la lacuna nelle dichiarazioni del concorrente non si presenta essenziale, non introducendo un elemento di effettiva incertezza dell'offerta.
L’esclusione della St.El. dalla procedura di affidamento del servizio di manutenzione quindi è illegittima e pertanto va annullata.
4. Infine, stanti i presupposti per una pronuncia immediata, ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, sono da annullare altresì i successivi atti di gara, ivi compresa l'aggiudicazione disposta in favore della società Bo.Co., travolti dall’invalidità della fase valutativa illegittimamente condotta senza l’esame dell’offerta della società istante.
A ciò consegue, a norma dell’articolo 122 del codice del processo amministrativo, la declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, da differirsi, però, al momento dell'eventuale esito favorevole alla ricorrente della rinnovazione in parte qua delle operazioni di gara, cui la stazione appaltante è obbligata in quanto effetto conformativo della sentenza.
5. Ai sensi dell’articolo 34, primo comma, lettera e), del codice del processo amministrativo, inoltre,
il Tribunale dispone che le operazioni relative al soccorso istruttorio e le valutazioni conseguenti sia relative all’offerta della ricorrente sia relative all’intera gara siano effettuate entro 15 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza.

APPALTI: Quesito. Durante la valutazione dell'anomalia dell'offerta, ex art. 97, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 50/2016, sono state escluse 4 delle 18 ditte concorrenti: le due con il maggior ribasso e le due con il ribasso minore.
In base alla graduatoria provvisoria, ho aggiudicato l'appalto alla prima concorrente con il maggior ribasso, posizionata oltre la soglia di anomalia. Dopo aver pubblicato la graduatoria, la ditta XXX che aveva presentato l'offerta con maggior ribasso ha richiesto la riformulazione della graduatoria e la propria riammissione, pena il ricorso al TAR.
Devo riammettere la ditta concorrente?

Risposta. La ditta va riammessa in graduatoria.
Nella fattispecie, la prima considerazione da farsi riguarda la scelta della Stazione Appaltante di aggiudicare la gara ai sensi dell'art. 97, comma 2, lett. e), del D.Lgs. n. 50/2016, senza alcun rinvio alla clausola, prevista nel successivo comma 8, relativa all'eventuale applicazione dell'esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 (ndr: rinvio invece esplicitato negli atti di gara nel caso che leggiamo in questa newsletter nella sezione Focus CDS).
Dottrina e giurisprudenza definiscono "anomala" l'offerta che suscita il sospetto di una scarsa serietà e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale "per il fatto di non assicurare all'imprenditore un profitto adeguato". Tale meccanismo di verifica è "teso ad evitare che possa risultare aggiudicataria una ditta che, per l'esiguità del prezzo offerto, non sia poi in grado di assicurare una prestazione adeguata alle esigenze che l'Amministrazione vuole soddisfare con l'appalto indetto".
Tutti i concorrenti esclusi durante la verifica, "rientrano" poi in graduatoria secondo i ribassi offerti.
In particolare, ai sensi del comma 1 dell'art. 97: "quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia" e di conseguenza tali operatori "forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta".
È il RUP che richiede al concorrente di indicare, in modo puntuale, le spiegazioni e/o giustificazioni sugli aspetti descritti alle lettere a), b) e c) del comma 4 dell'art. 97, ed "esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa".
In questo caso, l'aggiudicazione passerebbe al concorrente posto nella seconda posizione e, qualora anche tale offerta risulti "sospetta", quest'ultimo sarà chiamato a rendere giustificazioni. Il RUP procederà con questa modalità fino a individuare o un concorrente che sia in grado di giustificare la propria offerta o un concorrente che abbia presentato un offerta posizionata oltre la soglia di anomalia.
Il RUP, dunque, deve riammettere il concorrente precedentemente escluso, con un provvedimento di rideterminazione della graduatoria conseguente il riesame della stessa, dietro esplicita richiesta presentata da un concorrente, come previsto dalla L. 241/1990 e dallo stesso Codice degli Appalti all'art. 32, comma 8 (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 14.11.2017 n. 191 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Decorrenza del termine per impugnare, con ricorso incidentale l’ammissione di altro concorrente in gara.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ricorrente incidentale – Impugnazione ammissione di altro concorrente – Dies a quo – Dalla notifica del ricorso principale ex art. 42 c.p.a.
Il dies a quo per proporre il ricorso incidentale avverso l’ammissione di altro concorrente dalla gara decorre, in applicazione del principio dettato dall’art. 42, comma 1, c.p.a., dalla notifica del ricorso principale e non dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente, ferma restando la preclusione all’attivazione di tale rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione (1).
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   (1) Ad avviso Collegio che la decorrenza del termine di introduzione dell’impugnativa incidentale dalla notifica del ricorso principale, come previsto in via di principio dall’art. 42, comma 1, c.p.a., non compromette il conseguimento dell’obiettivo essenziale avuto di mira dal legislatore del rito superaccelerato, restando comunque ferma -anche a voler accogliere tale impostazione- la preclusione all’attivazione del rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione (“L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”).
E che questa fosse la vera e sostanziale utilità perseguita con l’introduzione del nuovo rito è circostanza desumibile dallo stesso testo della legge nell’esercizio della cui delega è stato adottato l’art. 204, comma 1, lett. d), d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (si veda in tal senso l’art. 1, comma 1, lett. bbb), l. 28.01.2016, n. 11, ove si prevede: “revisione e razionalizzazione del rito abbreviato per i giudizi di cui alla lett. a) del comma 1 dell’art. 119 c.p.a., di cui all’allegato 1 annesso al d.lgs. 02.07.2010, n. 104, anche mediante l’introduzione di un rito speciale in camera di consiglio che consente l’immediata risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione; previsione della preclusione della contestazione di vizi attinenti alla fase di esclusione dalla gara o ammissione alla gara nel successivo svolgimento della procedura di gara e in sede di impugnazione dei successivi provvedimenti di valutazione delle offerte e di aggiudicazione, provvisoria e definitiva”).
Ha aggiunto la Sezione che in termini di rapidità di celebrazione del contenzioso, la posposizione del ricorso incidentale alla notifica del ricorso principale importa un incremento dei tempi processuali non significativo (30 gg.) e, comunque, del tutto equivalente all’analogo differimento tollerato in caso di proposizione dei motivi aggiunti (art. 120, comma 6-bis, c.p.a.).
Dal punto di vista testuale, poi, il fatto stesso che l’art. 120, comma 6-bis, c.p.a., nel contesto di una norma espressamente riferita al rito sulle ammissioni ed esclusioni, faccia menzione del ricorso incidentale, induce a ritenere che la portata di tale rimedio processuale sia da intendersi estesa (quantomeno anche) agli atti che costituiscono l’oggetto proprio di questa tipologia di rito.
Sempre sul piano testuale e nel medesimo senso, è apprezzabile il fatto che l’art. 120, comma 2-bis, precluda, in caso di mancata impugnativa nel ristretto termine ivi previsto, la sola facoltà di far valere con ricorso incidentale «l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento», con ciò riferendosi espressamente ad attività ulteriori e posteriori rispetto ai provvedimenti di ammissione ed esclusione dei candidati (quali l’esito della valutazione delle offerte o l’aggiudicazione); e che, a contrario, alcuna espressa preclusione sia prevista con riferimento ad ulteriori modalità di esplicazione del rimedio incidentale. Il che porta a ritenere che il comma 2-bis non abbia voluto in alcun modo limitare l’attivazione del rimedio nelle modalità ordinarie tracciate dall’art. 42, comma 1, c.p.a..
Esaminati questi aspetti, il Consiglio di Stato ha affermato che è dal punto di vista sistematico che l’opzione ermeneutica qui contestata mostra maggiormente il fianco a obiezioni, venendosi con essa a determinare una sostanziale espunzione del “ricorso incidentale” propriamente detto dal contesto del rito concernente le ammissioni alla gara.
Ed invero, ove il dies a quo decorresse dalla conoscenza dei provvedimenti di ammissione, il rimedio processuale azionato dal concorrente convenuto in giudizio finirebbe per risultare del tutto svincolato e indipendente dal ricorso principale, sia sotto il già esaminato profilo del termine decadenziale della sua introduzione in giudizio; sia sotto il profilo della essenzialità della sua cognizione, poiché il giudice sarebbe chiamato in ogni caso a scrutinare il mezzo incidentale anche in ipotesi di acclarata infondatezza del rimedio principale. Più in generale, il giudice dovrebbe esaminare entrambe le impugnative, indipendentemente dai loro esiti rispettivi, trattandole alla stregua di azioni del tutto autonome e prive di reciproche implicazioni.
Dunque, non di “ricorso incidentale” in senso proprio potrebbe discorrersi, una volta sterilizzatene tutte le più specifiche proprietà che lo configurano come strumento di difesa riconvenzionale, proponibile in via consequenziale all’impugnativa principale; di più, del ricorso incidentale non resterebbe nemmeno il nomen, poiché al giudizio di primo grado è del tutto estranea -in quanto nota solo al grado d’appello- la variante del ricorso “incidentale nella forma ma principale nella sostanza”.
Sennonché, l’espunzione della modalità procedurale prevista dall’art. 42 c.p.a. comporta -in danno della parte resistente- una considerevole compromissione delle sue facoltà di difesa, non bilanciata da vantaggi o ragioni sistematiche di analogo rilievo. Ed invero, la parte intimata in giudizio, vista contestata la sua ammissione in gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l’iniziativa avversaria; più in generale, il concorrente ammesso alla procedura che volesse tutelarsi da eventuali iniziative avversarie miranti a provocarne l’esclusione dalla gara, non avrebbe altra via che quella di agire in via preventiva, impugnando le altrui ammissioni prima ancora di avere notizia di analoghe iniziative proposte nei suoi confronti e senza poter saggiare l’utilità difensiva della sua iniziativa processuale.
Il che val quanto negare -in contrasto con l’art. 24 Cost.- l’idea di un esercizio proporzionato e consapevole del diritto di difesa, commisurato cioè ad una valutazione di necessità e di preventiva stima dei costi e dei benefici che, correlandosi ad ogni intrapresa processuale, ne suggeriscono o sconsigliano l’onerosa attivazione.
Per converso, la soluzione qui perorata preserva l’esigenza di concentrare in un unico giudizio, caratterizzato dalla snellezza e celerità di cui al comma 6-bis dell’art. 120, tutte le questioni attinenti alla fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti, nella piena esplicazione dei principi della “parità delle armi” e della “effettività del contraddittorio”; e al contempo salvaguarda la natura dell’impugnazione incidentale quale mezzo di tutela dell’interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 10.11.2017 n. 5182 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il giudizio sull'anomalia delle offerte ha natura globale e sintetica, ha ad oggetto la serietà delle stesse nel loro complesso, ed "...è ampiamente discrezionale e sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, con la conseguenza che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, con conseguente invasione della sfera propria della P.A.".
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I motivi sono infondati.
Va, innanzi tutto, premesso che il giudizio sull'anomalia delle offerte ha natura globale e sintetica, ha ad oggetto la serietà delle stesse nel loro complesso, ed "...è ampiamente discrezionale e sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, con la conseguenza che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, con conseguente invasione della sfera propria della P.A." (Cons. Stato, sez. V, n. 2524/2016; nello stesso senso Adunanza Plenaria n. 36/2012; Cons. Stato sez. V n. 2900/2017; Cons. Stato sez. V n. 1370/2017).
Il Tribunale ritiene che nella fattispecie, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, il giudizio di anomalia effettuato dalla stazione appaltante sia scevro da vizi sindacabili in sede giurisdizionale (TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, sentenza 09.11.2017 n. 11151 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La disposizione che prevede la nomina della commissione dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (oggi, art. 77, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 e, prima, art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163/2006) non codifica un principio di carattere generale in materia di appalti e, di conseguenza, non trova applicazione nelle gare indette con il criterio del prezzo più basso, atteso che si tratta di sistemi di aggiudicazione ontologicamente distinti, sì da comportare una distinta disciplina di gara, la quale trova giustificazione nel fatto che l'applicazione del criterio della "offerta economicamente più vantaggiosa" implica l'esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del "prezzo più basso" consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara.
Pertanto, “appare conseguenziale che solo all'esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria del sistema della <offerta economicamente più vantaggiosa> deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa del comma 10 dell'art. 84 Cost. in ordine alla costituzione della Commissione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non configurandosi tale esigenza per il sistema del <prezzo più basso> in ragione della rilevata automaticità della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarità della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità dell'attività della Commissione”.
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Le stesse considerazioni valgono per la prospettata incompatibilità tra le qualifiche di RUP e componente della commissione desunta dalla ricorrente dal disposto dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016 (nel testo vigente “ratione temporis”) da ritenersi, però, applicabile, in base a quanto detto, ai soli casi in cui la nomina della commissione è obbligatoria perché chiamata ad effettuare attività valutativa conseguente all’utilizzazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In proposito, non merita condivisione la contraria tesi di parte ricorrente secondo la quale la rilevanza delle violazioni, prospettate nella censura, sarebbe desumibile dal carattere “valutativo/discrezionale” che caratterizzerebbe il procedimento di verifica dell’anomalia.
Ed, infatti, come ha avuto modo di specificare l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 36/2012, riferibile alla disciplina previgente, la fase di valutazione di anomalia è attribuita alla competenza del RUP (il quale può procedervi direttamente o avvalersi della commissione) anche nel caso in cui viene adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ciò proprio perché “ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell'ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle offerte. Infatti, mentre alla stregua dell'art. 84 del Codice la commissione è chiamata… soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualità dell'offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece sull'offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell'offerta come previsto dall'art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un'offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all'affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati”.
La sentenza del Consiglio di Stato evidenzia, pertanto, che il giudizio di anomalia ha natura ed oggetto ben diversi rispetto alla valutazione delle offerte tecniche e proprio per questo motivo la competenza primaria in ordine a tale adempimento spetta al RUP ovvero ad un soggetto che viene nominato sin dalla programmazione o, al più tardi, con l’atto d’indizione dell’appalto e, quindi, ben prima del termine di scadenza delle offerte; ne consegue che, contrariamente a quanto prospettato nel gravame, non vi è alcun significativo nesso tra valutazione di anomalia e momento in cui viene nominato il soggetto competente a provvedere alla stessa.
In materia, la disciplina non è mutata a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 come è confermato dalle linee guida n. 3, aventi ad oggetto i compiti e requisiti del RUP, adottate con determina n. 1096 del 26/10/2016 con cui l’ANAC attribuisce direttamente al RUP la verifica dell’anomalia dell’offerta nel caso di prezzo più basso (punto 5.3).
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Con la terza censura, espressamente proposta in via subordinata ed il cui esame s’impone in ragione della ritenuta infondatezza delle prime due doglianze, la ricorrente prospetta la violazione degli artt. 4 e 77 d.lgs. n. 50/2016, il vizio di eccesso di potere e la violazione dei principi generali d’imparzialità e trasparenza in quanto la commissione sarebbe stata nominata prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte e della stessa farebbe parte, quale presidente, un soggetto incompatibile in quanto svolgente la funzione di responsabile unico del procedimento.
Il motivo è infondato.
L’art. 77 d.lgs. n. 50/2016 prevede la nomina obbligatoria della commissione di gara nel solo caso in cui il criterio di selezione dell’offerta sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Come ha avuto modo di specificare la giurisprudenza, la disposizione che prevede la nomina della commissione dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (oggi, art. 77, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 e, prima, art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163/2006) non codifica un principio di carattere generale in materia di appalti e, di conseguenza, non trova applicazione nelle gare indette con il criterio del prezzo più basso, atteso che si tratta di sistemi di aggiudicazione ontologicamente distinti, sì da comportare una distinta disciplina di gara, la quale trova giustificazione nel fatto che l'applicazione del criterio della "offerta economicamente più vantaggiosa" implica l'esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del "prezzo più basso" consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara.
Pertanto, “appare conseguenziale che solo all'esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria del sistema della <offerta economicamente più vantaggiosa> deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa del comma 10 dell'art. 84 Cost. in ordine alla costituzione della Commissione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non configurandosi tale esigenza per il sistema del <prezzo più basso> in ragione della rilevata automaticità della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarità della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità dell'attività della Commissione” (Cons. Stato sez. IV n. 4613/2008; nello stesso senso TAR Campania–Napoli n. 4724/2015; per l’inapplicabilità dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, in materia di requisiti di esperienza, alla commissione nominata in caso di prezzo più basso si veda TAR Lazio–Roma n. 11754/2016).
Le stesse considerazioni valgono per la prospettata incompatibilità tra le qualifiche di RUP e componente della commissione desunta dalla ricorrente dal disposto dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016 (nel testo vigente “ratione temporis”) da ritenersi, però, applicabile, in base a quanto detto, ai soli casi in cui la nomina della commissione è obbligatoria perché chiamata ad effettuare attività valutativa conseguente all’utilizzazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (così anche TAR Lombardia–Milano n. 57/2012).
In proposito, non merita condivisione la contraria tesi di parte ricorrente secondo la quale la rilevanza delle violazioni, prospettate nella censura, sarebbe desumibile dal carattere “valutativo/discrezionale” che caratterizzerebbe il procedimento di verifica dell’anomalia (pag. 14 dell’atto introduttivo).
Ed, infatti, come ha avuto modo di specificare l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 36/2012, riferibile alla disciplina previgente, la fase di valutazione di anomalia è attribuita alla competenza del RUP (il quale può procedervi direttamente o avvalersi della commissione) anche nel caso in cui viene adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ciò proprio perché “ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell'ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle offerte. Infatti, mentre alla stregua dell'art. 84 del Codice la commissione è chiamata… soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualità dell'offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece sull'offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell'offerta come previsto dall'art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un'offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all'affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati”.
La sentenza del Consiglio di Stato evidenzia, pertanto, che il giudizio di anomalia ha natura ed oggetto ben diversi rispetto alla valutazione delle offerte tecniche e proprio per questo motivo la competenza primaria in ordine a tale adempimento spetta al RUP ovvero ad un soggetto che viene nominato sin dalla programmazione o, al più tardi, con l’atto d’indizione dell’appalto e, quindi, ben prima del termine di scadenza delle offerte; ne consegue che, contrariamente a quanto prospettato nel gravame, non vi è alcun significativo nesso tra valutazione di anomalia e momento in cui viene nominato il soggetto competente a provvedere alla stessa.
In materia, la disciplina non è mutata a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 come è confermato dalle linee guida n. 3, aventi ad oggetto i compiti e requisiti del RUP, adottate con determina n. 1096 del 26/10/2016 con cui l’ANAC attribuisce direttamente al RUP la verifica dell’anomalia dell’offerta nel caso di prezzo più basso (punto 5.3).
Nella fattispecie la verifica dell’anomalia è stata dalla stazione appaltante, nell’ambito della sua potestà di auto-organizzazione, demandata direttamente alla commissione (si veda il punto f della parte dispositiva della disposizione presidenziale n. 171 del 14/10/2016) ma ciò, in ragione di quanto in precedenza evidenziato, non implica che a quest’ultima debbano essere applicate le disposizioni dell’art. 77 d.lgs. n. 50/2016 in punto di tempistica di nomina della stessa.
In senso favorevole alla ricorrente non assumono, poi, significativa rilevanza i precedenti richiamati nella doglianza in quanto le sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 13/2013 e del Consiglio di Stato n. 3352/2015 hanno ad oggetto concessioni di servizi affidate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diverso, quindi, da quello (prezzo più basso) utilizzato per l’affidamento oggetto di causa, mentre dall’esame delle sentenze del Consiglio di Stato n. 3370/16 e n. 3743/2016 non è possibile evincere il criterio di selezione dell’offerta con cui è stato aggiudicato l’appalto.
Per questi motivi il ricorso è infondato e deve essere respinto (TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, sentenza 09.11.2017 n. 11151 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Varianti migliorative, riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio, sono ammissibili purché:
   - non si violino le caratteristiche essenziali e requisiti minimi previsti dalla progettazione a base di gara e sempre che non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall'Amministrazione;
   - la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base e l'offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l'adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, dando prova dell'efficienza del progetto e del rispetto delle esigenze dell'Amministrazione sottese alla prescrizione variata.
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Con specifico riferimento all'appalto integrato, è stato precisato che le “varianti progettuali migliorative”, qualora ammesse dalla legge di gara, pur incidendo normalmente su aspetti in grado di incidere in maniera rilevante e consistente sulla qualità dell'opera, non devono tuttavia alterare l'essenza strutturale e prestazionale, così come fissate dal progetto a base di gara, onde non ledere lo stesso interesse della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalità perseguite.
La valutazione rimessa alla discrezionalità della Commissione giudicatrice implica, quindi, la previa individuazione dei caratteri essenziali delle opere oggetto dell'appalto, come definiti dal progetto posto a base di gara, e la successiva valutazione delle proposte migliorative dei concorrenti, onde accertare se queste ultime abbiano o meno incidenza sui caratteri essenziali predetti.
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9.2 Il motivo è fondato.
9.2.1 Gioverà in premessa richiamare condivisa giurisprudenza che ha chiarito che varianti migliorative, riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio, sono ammissibili purché non si violino le caratteristiche essenziali e requisiti minimi previsti dalla progettazione a base di gara e sempre che non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall'Amministrazione; la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base e l'offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l'adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, dando prova dell'efficienza del progetto e del rispetto delle esigenze dell'Amministrazione sottese alla prescrizione variata (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 29.03.2011, n. 1925 - Id. sez. V, 12.02.2010, n. 743; Cons. Stato, sez. V, 19.02.2003, n. 923).
Con specifico riferimento all'appalto integrato, che è quello che qui occupa il Collegio, è stato precisato che le “varianti progettuali migliorative”, qualora ammesse dalla legge di gara, pur incidendo normalmente su aspetti in grado di incidere in maniera rilevante e consistente sulla qualità dell'opera, non devono tuttavia alterare l'essenza strutturale e prestazionale, così come fissate dal progetto a base di gara, onde non ledere lo stesso interesse della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalità perseguite (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23.01.2012, n. 285).
La valutazione rimessa alla discrezionalità della Commissione giudicatrice implica, quindi, la previa individuazione dei caratteri essenziali delle opere oggetto dell'appalto, come definiti dal progetto posto a base di gara, e la successiva valutazione delle proposte migliorative dei concorrenti, onde accertare se queste ultime abbiano o meno incidenza sui caratteri essenziali predetti (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 09.11.2017 n. 1151 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Natura servizio di tesoreria.
Domanda
Il nostro comune deve affidare il servizio di tesoreria e, stante la difficoltà nel reperire sul mercato banche interessate alla gestione, si prevede di riconoscere in aggiunta alle commissioni per le singole operazioni anche un canone annuale per l’esecuzione della prestazione, per un valore complessivo quinquennale presunto dell’affidamento stimato in € 19.000.
E’ possibile considerare l’affidamento come concessione? Quale criterio di aggiudicazione può essere utilizzato?
Risposta
Il contratto di tesoreria è stato qualificato per anni come rapporto “concessorio” secondo differenti criteri interpretativi giurisprudenziali.
Una prima qualificazione è basata “sul conferimento di funzioni pubblicistiche quali il maneggio del denaro pubblico e il controllo sulla regolarità dei mandati” e, successivamente, in considerazione della definizione stessa di concessione data dal codice De Lise, “contratto in cui il corrispettivo della prestazione consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi”.
Nella nuova definizione di “concessione”, prevista dal d.lgs. 50/2016, si richiede espressamente la necessaria assunzione in capo al concessionario del “rischio operativo” legato alla gestione dei servizi, “che si considera presente nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione” (art. 3, comma 1, lett. zz), del d.lgs. 50/2016).
In tale contesto normativo, venendo meno la definizione di concessione quale traslazione delle funzioni pubbliche, è difficile poter qualificare il servizio di tesoreria quale contratto di concessione, proprio per l’assenza di un effettivo rischio operativo, soprattutto nel caso di specie dove l’amministrazione ritiene di prevedere un corrispettivo per l’esecuzione della prestazione in termini di commissioni e di canone.
Il nuovo codice consente, dunque, di poter definire il “servizio di tesoreria” anche come appalto di servizi.
Con riferimento al criterio di aggiudicazione, è possibile utilizzare il minor prezzo, sia ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. c), in ragione del valore dell’affidamento, ma anche ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), in quanto la prestazione richiesta può essere ricondotta a quegli appalti le cui “condizioni sono definite dal mercato”, e a condizione che gli elementi oggetto di valutazione siano di carattere esclusivamente quantitativo/economico (commissioni, tasso di interesse, valuta, sponsorizzazioni, ecc.) (08.11.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: All’Adunanza plenaria l’impugnazione immediata della clausola del bando che prevede l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.
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Processo amministrativo – Appello – Eccezioni – Sono sempre rilevabili – Deroga ex art. 9 c.p.a. per il difetto di giurisdizione.
  
Processo amministrativo – Rito appalti – Bando di gara – Impugnazione immediata clausole sulla scelta del criterio di aggiudicazione – Dubbi in giurisprudenza – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
  
L’art. 9 c.p.a. è norma speciale che solo ed esclusivamente per il difetto di giurisdizione valorizza in via di eccezione il principio del giudicato implicito, correlativamente ed indirettamente confermando, per le altre cause di inammissibilità, l’assolutezza del potere di rilievo ufficioso del giudice in ogni stato e grado del procedimento.
  
Deve essere rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione:
   a) se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo;
   b) se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi;
   c) se, nel caso in cui l’Adunanza Plenaria affermi innovativamente il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e, individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente:
      c’) con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara;
      c’’) alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici;
      c’’’) ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto viventi (secondo i principi dell’overruling);
   d) se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione(1).

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   (1) Ha ricordato la Sezione che di recente, la stessa Sezione III, con sentenza 02.05.2017, n. 2014, ha messo nuovamente in dubbio i limiti dell’onere di immediata impugnazione del bando, con specifico riferimento alle clausole relative ai criteri di aggiudicazione, discostandosi consapevolmente dagli esiti manifestati dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003. Più in generale, la Sezione ha evidenziato la necessità di adeguare la teoria della dimensione sostanziale dell’interesse legittimo e della sua tutela, al mutato contesto normativo, che esige un’attualizzazione dei canoni ermeneutici fissati dalla Plenaria del 2003.
La Sezione, nella sentenza citata, pur richiamando l’autorevolezza e la validità degli insegnamenti dell’Adunanza Plenaria, ha focalizzato l’attenzione sull’evoluzione del quadro ordinamentale, ed ha ritenuto che i principi affermati nel 2003 e costituenti diritto vivente, necessitassero di interpretazione evolutiva, idonea a conservarne la coerenza rispetto alle profonde trasformazioni che hanno investito il diritto degli appalti, mutandone impostazione e prospettive.
La prima innovazione di rilievo che la Sezione ha registrato è, in particolare, “l’espressa comminazione di nullità delle clausole espulsive autonomamente previste dalla stazione appaltante". Il riferimento è al vecchio comma 1-bis dell'art. 46 del codice dei contratti pubblici ed all’art. 83, comma 8, del nuovo codice che ne reitera la previsione, il quale, nel delineare una fattispecie di nullità, prescrive che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Secondo la Sezione, “l'aver inquadrato il vizio nelle cause di nullità, ex art. 21-septies, l. 07.08.1990, n. 241, costituisce un indizio della vocazione generale ed autonoma dell’interesse partecipationis. Il legislatore ha ritenuto nel caso di specie di abdicare all’ordinario schema dell’annullabilità –in cui l’effetto di ripristino della legittimità è realizzato attraverso la cooperazione e sulla base della dimensione esclusivamente individuale dell’interesse privato leso- a favore dello schema della nullità, in cui invece l’interesse trascende la dimensione meramente individuale sino a giustificare il rilievo d’ufficio da parte del giudice e l’opposizione senza limiti di tempo della parte del resistente”.
L’altra significativa ed innovativa previsione considerata dalla Sezione è stata introdotta dall’art. 211, comma 2, del nuovo codice (peraltro, oggi abrogato dall'art. 123, comma 1, lett. b), d.lgs. 19.04.2017, n. 56), riguardante l’istituto delle raccomandazioni vincolanti dell’Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC. Secondo la più accreditata ricostruzione (elaborata dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, n. 2777 del 28.12.2016), si trattava di un’ipotesi qualificata di autotutela “doverosa”, attivabile dalla stazione appaltante, su impulso dell’Autorità di vigilanza, al fine del ripristino della legalità procedurale, che “prescinde dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione e mira invece al corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini, interesse quest’ultimo che và via via emancipandosi dallo schema del mero interesse di fatto (sul punto cfr. considerando 122 della direttiva 24/2014)”.
Ha aggiunto la Sezione che se non c’è dubbio che l’avere previsto, il comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a, aggiunto dall’art. 204 del Codice dei contratti, una legittimazione “anticipata” del concorrente, svincolata dall’altrui chances di aggiudicazione, oltre che dalle proprie, ha significato riconoscere un bene della vita diverso, autonomo anche se strumentale rispetto a quello squisitamente personale dell’aggiudicazione (ossia l’interesse a competere esclusivamente con chi ne ha titolo), è parimenti pacifico che questo bene della vita si colloca, su di un piano gerarchico, in posizione gradata rispetto all’interesse del concorrente ad una disciplina della gara che sia conforme ai criteri di legge in base ai quali l’operatore si è attrezzato per competere (su tutti il criterio di aggiudicazione).
Le sopravvenienze normative concorrono in definitiva a profilare –secondo la sentenza citata- una nozione di “bene della vita” meritevole di protezione, più ampia di quella tradizionalmente riferita all’aggiudicazione, che sebbene non coincidente con il generale interesse alla mera legittimità dell’azione amministrativa, è nondimeno comprensiva del “diritto” dell’operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore, e conseguentemente a formulare un’offerta che possa validamente rappresentare la qualità delle soluzioni elaborate ed essere giudicata in relazione anche a tali aspetti, oltre che sulla limitativa e limitante (se isolatamente considerata) prospettiva dello “sconto” (Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza 07.11.2017 n. 5138 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Tardivo versamento del contributo Anac.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Contributo Anac – Condizione di ammissibilità dell’offerta – Limiti – Tardivo versamento – Condizione.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Principi regolatori - Principio di massima partecipazione e di par condicio – Prevalenza del principio di massima partecipazione.
  
L’art. 1, comma 67, l. 23.12.2005, n. 266, secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento del contributo Anac, non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata (da ultimo alla luce della sentenza della CGUE 02.06.2016, C-27/15), che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, qualora il requisito sostanziale della registrazione ai servizi informatici dell’Anac (AVCPass), per il successivo rilascio del PASSOE (pacificamente producibile anche in corso di gara), sia tempestivo rispetto ai termini di gara e la lex specialis non prescriva anch’essa il versamento a pena di esclusione (1).
  
Nel rapporto sempre esistente in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e di par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente, alla luce del disposto dell’art. 83, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, che consente sia sanata la mancanza essenziale di elementi formali –rectius, la mancanza di elementi essenziali-, purché non riguardino le offerte tecnica ed economica, ovvero non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto proponente, e ciò mediante apposita richiesta della stazione appaltante entro un termine perentorio, scaduto invano il quale l’offerta va esclusa.
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   (1) Ha chiarito il Tar che per la legittima ammissione alla gara, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), purché il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’Anac, AVCpass) sia stato perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (Tar Palermo 15.01.2016, n. 150).
A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice identificativo della gara (il C.I.G.) cui intende partecipare per poter generare il relativo PassOE, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione. Dunque, mentre la registrazione ai servizi informatici dell'Anac è un atto unico, la generazione del PassOE deve essere ripetuta per ogni gara (
TAR Lazio-Roma, Sez. III-bis, sentenza 06.11.2017 n. 11031 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Considerato:
   - che con ordinanza cautelare la sezione aveva affermato come "
Vista la giurisprudenza ante codice contratti pubblici secondo cui “Da tanto consegue che la dimostrazione del pagamento del contributo costituisce, ex se, requisito di partecipazione e la sua mancanza è causa di esclusione, indipendentemente se tale adempimento sia previsto, o meno, nel bando di gara: è noto, infatti, il principio secondo cui le disposizioni imperative, quale quella che impone detto versamento a titolo di onere per la stessa partecipazione ad una pubblica gara, costituiscono parte integrante, anche per quanto attiene alla loro cogenza, del bando di gara, attesa la totale assenza di discrezionalità dell'amministrazione in ordine alla applicabilità ed efficacia” (TAR Lazio, sez. III, 08.01.2015, n. 213)”;
ritenuto:
   - che
tale arresto non sia più in linea con quanto emerge dalle decisioni della CGUE, la quale nella sentenza 02.06.2016 C-27/15 ha affermato la possibilità di regolarizzazione mediante fissazione di un termine le quante volte una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialispossa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale”;
   - che
dunque l’invito a fornire l’attestazione dell’avvenuto pagamento, formulato in sede di gara dal RUP al rappresentante dell’impresa, vada qualificato come invito alla regolarizzazione de qua, a prescindere dal momento in cui essa sia effettuata;
   - che dunque la domanda cautelare vada accolta e per l’effetto sospesa l’efficacia del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione (così ord. 4107/2017);
   - che la questione discendeva dal provvedimento di revoca dell’aggiudicazione a favore della ricorrente per effetto del mancato pagamento del contributo ANAC ex art. 1.67 L. n. 266/2005, avvenuto solo a seguito di invito della S.A., ma certamente e inconfutabilmente una volta scaduti i termini per la presentazione dell’offerta;
   - che la ricorrente, oltre a censurare la determinazione per violazione dell’impalcato normativo costituente il c.d. soccorso istruttorio, solleva anche questione di compatibilità della predetta norma con il nuovo assetto eurounitario discendente dalle direttive 23, 24 e 25/2014, ovvero di costituzionalità, laddove la disposizione valida per gli appalti di lavori si intendesse estesa anche a servizi e forniture;
viste le memorie delle parti costituite;
ritenuto:
   - che
per la legittima ammissione alla gara, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), purché il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’Anac, AVCpass) sia stato perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (cfr. Tar Palermo 15.01.2016, n. 150);
   - che
a seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice identificativo della gara (il C.I.G.) cui intende partecipare per poter generare il relativo PassOE, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione;
   - che dunque,
mentre la registrazione ai servizi informatici dell'Anac è un atto unico, la generazione del PassOE deve essere ripetuta per ogni gara;
   - che
nel rapporto sempre esistente in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e di par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente, alla luce del disposto dell’art. 83 D.Lgs. n. 50/2016 che consente sia sanata la mancanza essenziale di elementi formali –rectius: la mancanza di elementi essenziali-, purché non riguardino le offerte tecnica ed economica, ovvero non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto proponente, e ciò mediante apposita richiesta della stazione appaltante entro un termine perentorio, scaduto invano il quale l’offerta va esclusa;
   - che nel caso di specie la ditta ricorrente aveva presentato il Passoe e la resistente, verificato il mancato versamento, aveva richiesto copia dell’attestazione, senza alcuna altra precisazione, sicché a ragione la ricorrente riteneva che ciò estendesse la possibilità di sanatoria non solo alla produzione di un versamento già effettuato, ma anche al versamento stesso, pur se tardivo;
   - che, in tale quadro,
la ricordata statuizione secondo cui "una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis possa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale” si attaglia al caso concreto, non richiedendo la lex specialis il suddetto versamento;
   - che difatti
la norma richiamata secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale;
   - che conseguentemente il ricorso deve essere accolto, con annullamento della disposta revoca;

APPALTI: All’Adunanza plenaria la vexata quaestio del rapporto fra ricorso incidentale escludente e ricorso principale in materia di gare d’appalto.
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Giustizia amministrativa – Appalti pubblici – Ricorso incidentale escludente – Ricorso principale – Ordine di esame – In presenza di pluralità di offerte non impugnate – Deferimento all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
Va rimessa all’Adunanza plenaria la questione se, in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica, il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate (1).
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   (1) I.- La controversia.
Con l’ordinanza in epigrafe la quinta sezione del Consiglio di Stato, rimette all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., la questione riassunta in massima, concernente la dibattuta questione dell’ordine di esame del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale in controversie sottoposte al c.d. rito appalti.
La questione è sorta nell’ambito di un giudizio di appello proposto avverso la sentenza di primo grado che, su ricorso proposto dall’impresa terza classificata di una gara d’appalto avverso l’ammissione alla procedura di gara tanto dell’aggiudicataria quanto della seconda classifica, accoglieva il ricorso incidentale escludente -esaminato prioritariamente– e, in conseguenza, dichiarava improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso principale.
Con l’appello, l’impresa originaria ricorrente contestava la violazione dei principi dettati dalla sentenza della Corte di giustizia UE, Grande sezione, 05.04.2016, C-689/13, Puligienica (oggetto della News US in data 07.04.2016 e in Foro it., 2016, IV, 324, con nota di SIGISMONDI cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento) in materia di esame del ricorso principale e incidentale proposti all’interno del medesimo giudizio di impugnazione degli atti di una procedura di affidamento di appalto pubblico.
   II.- La rimessione.
L’ordinanza di rimessione prende le mosse dall’affermazione dell’esistenza di un contrasto nella giurisprudenza del Consiglio di Stato in relazione all’attuazione della sentenza Puligienica.
Secondo un primo orientamento, il giudice che, esaminato prioritariamente il ricorso incidentale, lo abbia ritenuto fondato, è tenuto ad esaminare anche il ricorso principale solo se dal suo accoglimento può derivare un vantaggio in capo al ricorrente principale. Tale vantaggio non potrà consistere nella mera aggiudicazione del contratto in quanto, avendo accolto il ricorso incidentale escludente, il giudice ha già statuito sulla sua necessaria esclusione dalla procedura; pertanto, non potrà che essere l’accoglimento di un mezzo che per suo contenuto retroagisce fino a comportare la ripetizione della procedura.
Secondo un diverso orientamento, la domanda, introdotta col ricorso principale, di tutela dell’interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura di gara con esclusione di tutte le offerte che, in quanto affette da vizi, non potevano essere esaminate dalla stazione appaltante, merita di essere esaminata anche se, per ipotesi, la stessa offerta del ricorrente andava esclusa dalla procedura. In questa prospettiva, il giudice non tiene conto del numero delle imprese partecipanti (e del fatto che alcune siano rimaste fuori dal giudizio) come dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale, poiché la domanda di tutela può essere evasa soltanto con l’esame di tutti i motivi di ricorso, principale come incidentale.
La soluzione del contrasto viene reputata rilevante in relazione alla fattispecie controversa (gara d’appalto con tredici imprese partecipanti, con quelle graduatesi successivamente al terzo posto che non hanno proposto impugnativa e le cui offerte non sono state oggetto di contestazione), caratterizzata dal fatto che le ragioni di esclusione prospettate nei confronti dell’aggiudicataria attengono alla mancanza dei requisiti di progettazione in capo alla società che è stata indicata in sede di offerta come incaricata della progettazione, mentre le ragioni di esclusione prospettate nei confronti della seconda graduata attengono alla mancanza dei requisiti di qualificazione S.O.A. in capo alle imprese ausiliarie.
Secondo l’ordinanza in tal caso, se dovesse applicarsi il primo orientamento, in presenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, per stabilire se procedere all’esame congiunto del ricorso principale e del ricorso incidentale, si dovrebbe valutare se i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso possano, in via astratta, dirsi comuni anche alle altre offerte rimaste estranee al giudizio, di modo che possa figurarsi, in ipotesi, un possibile intervento in autotutela dell’amministrazione idoneo a fondare l’interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale; se invece dovesse applicarsi il secondo orientamento, pur in presenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, si dovrebbe sempre e comunque procedere all’esame di entrambi i ricorsi, spettando all’amministrazione poi, all’esito del giudizio, valutare la comunanza dei vizi alle restanti offerte e decidere, ove ciò abbia accertato, di annullare l’intera procedura di aggiudicazione, piuttosto che procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa successivamente classificata. Vi sarebbe, dunque, pur sempre un interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale, poiché la valutazione dell’identità dei vizi sarebbe compiuta, concluso il giudizio, dalla stazione appaltante
   III.- In ordine alla legittimazione al ricorso nel c.d. rito appalti ed al rapporto fra ricorso incidentale e ricorso principale, devono richiamarsi i seguenti precedenti (non menzionati dalla ordinanza in esame), resi in fattispecie che, tuttavia, se pure non identiche, attengono nella sostanza al (limite del) riconoscimento nel processo amministrativo del c.d. interesse strumentale (sganciato cioè, nel contenzioso sugli appalti, dal conseguimento diretto del bene della vita rappresentato dalla aggiudicazione del contratto):
      a) Corte di giustizia dell’UE, Sez. VIII, 10.05.2017, C- 131/16, Archus (oggetto della News US 19.05.2017), che, ritornando sulla questione della legittimazione dell’impresa “non definitamente” esclusa da una gara di appalto con soli due concorrenti ad impugnarne gli esiti, afferma che la normativa europea deve essere interpretata in linea generale nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale (una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico caratterizzata dalla presentazione di due offerte e dall’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell’appalto all’altro), l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso tali due decisioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario, in modo tale che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, come modificata dalla direttiva 2007/66, può, se del caso, riguardare l’eventuale avvio di una nuova procedura di gara; tuttavia al contempo evidenzia che a un offerente la cui offerta sia stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico può tuttavia essere negato l’accesso a un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora la decisione di esclusione di tale offerente sia stata confermata da una decisione che ha acquisito autorità di cosa giudicata prima che il giudice investito del ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto si pronunci, in modo tale che detto offerente debba essere considerato definitivamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione; a tale esito non potrebbe pervenirsi, però, là dove le due decisioni di ammissione ed esclusione fossero state adottate contemporaneamente;
      b) Corte di giustizia UE, Sez. VII, 21.12.2016, C-355/15, GesmbH (oggetto della News US in data 04.01.2017 cui si rinvia per i relativi approfondimenti), secondo cui «L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11.12.2007, dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa»;
      c) Corte cost., 22.11.2016 n. 245 (oggetto della News US in data 19.01.2017 e in Foro it., 2017, I, 75 ai cui approfondimenti si rinvia), secondo la quale è inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 9, comma 1, e 14, comma 1, della legge della Regione Liguria 07.11.2013, n. 33 (Riforma del sistema di trasporto pubblico regionale e locale), promossa dal Tribunale amministrativo regionale per la Liguria in riferimento agli artt. 3, 97 e 117, primo e secondo comma, lettere e) e s), della Costituzione; la Consulta fonda il giudizio di inammissibilità condividendo i principi affermati dal giudice amministrativo sulla carenza di legittimazione a ricorrere delle imprese che impugnano procedure di gara alle quali non hanno preso parte, negando per tale via la tutela del c.d. interesse strumentale;
      d) Tar per la Liguria, sez. II, ordinanza 29.03.2017, n. 263 (oggetto della News US in data 04.04.2017 ai cui approfondimenti si rinvia) che ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: <<se gli artt. 1, parr. 1, 2 e 3, e l’art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un’altissima probabilità di non conseguire l’aggiudicazione>>.
   IV.- Prima della sentenza Puligienica, il complesso quadro delle norme e dei principi che governano i rapporti fra ricorso principale ed incidentale risultava essenzialmente delineato dalle seguenti pronunce:
      e) Corte giustizia UE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12, Fastweb, in Foro it., 2014, IV, 3395 con nota di TRAVI, secondo cui “qualora per mezzo di un ricorso incidentale l'aggiudicatario di una procedura di assegnazione di un appalto deduca che l'offerta del ricorrente principale sarebbe stata da escludere dalla gara a causa del mancato rispetto delle specifiche tecniche prescritte dalla stazione appaltante, sì da rendere inammissibile l'impugnazione (a sua volta incentrata sulla non conformità dell'offerta dell'aggiudicatario alle medesime specifiche tecniche) proposta dallo stesso, il diritto dei partecipanti a una gara a una tutela giurisdizionale effettiva delle rispettive ragioni esige che entrambe le domande siano esaminate nel merito da parte del giudice investito della controversia”;
      f) Cons. Stato, Ad. plen., 25.02.2014, n. 9 - in Foro it., 2014, III, 429, con nota di SIGISMONDI cui si rinvia per ogni approfondimento, che, all’indomani della sentenza Fastweb aveva raggiunto il punto di equilibrio (recepito esplicitamente anche da Cass. civ., sez. un., 06.02.2015, n. 2242, in Foro it., 2016, I, 327) fra istanze europee e caratteristiche ineludibili dell’ordinamento processuale amministrativo – secondo cui, in estrema sintesi, l’obbligo di esaminare sempre e comunque entrambi i ricorsi (con il risultato certo di fare cadere l’intera procedura di gara arrecando gravi danni all’economia nazionale e incrementando gli esborsi a titolo di risarcimento del danno), limitando l’obbligo dell’esame congiunto, in puntuale applicazione degli argomenti sviluppati dalla sentenza Fastweb, alle stringenti condizioni che:
I) si versi all’interno del medesimo procedimento;
II) gli operatori rimasti in gara siano solo due;
III) il vizio che affligge le offerte sia identico per entrambe (c.d. simmetria invalidante); questo costrutto è stato poi rimesso in discussione dalla sentenza Puligienica nella parte in cui ha stabilito (§§ 28–30), superando le conclusioni cui era giunta la precedente decisione Fastweb (§§ 31-33), che l’obbligo del giudice di esaminare entrambi i ricorsi prescinde dal numero di imprese rimaste in gara e dalla natura del vizio.
   V.- Circa la impossibilità di configurare la tutela del c.d. interesse strumentale nell’attuale ordinamento del processo amministrativo, caratterizzato dalla peculiare disciplina delle condizioni delle azioni (in particolare interesse ad agire e legittimazione), strumentale alla realizzazione del giusto processo ex art. 111 Cost., si veda:
      g) Cons. Stato, Ad. plen., 27.04.2015, n. 5 (specie §§ 5 ss., e 9.2. ss., in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI; Riv. dir. proc., 2015, 1256, con nota di FANELLI; Giur. it., 2015, 2192 con nota di FOLLIERI; Dir. proc. ammin., 2016, 205, con nota di ERFETTI e TROPEA, cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza); Sez. V, 22.01.2015, n. 272, in Foro it., 2015, III, 345 cui si rinvia per ogni riferimento di dottrina e giurisprudenza; tutte nel senso:
I) di non consentire la tutela del c.d. interesse strumentale perché in contrasto con le esigenze di evitare l’abuso del processo ed il sindacato su poteri non ancora esercitati dalla stazione appaltante;
II) di considerare il processo quale risorsa scarsa da attingere solo dopo essere stato superato il filtro delle condizioni dell’azione in cui è insito un giudizio di meritevolezza della pretesa;
III) di esigere che il processo sia volto a tutelare interessi concreti ed attuali e non futuri ed incerti, di mero fatto quando non emulativi, per giunta rimessi ad una incoercibile nuova determinazione dell’Amministrazione;
      h) successivamente alla pubblicazione della sentenza Puligienica, le conclusioni cui è pervenuta la sentenza GesmbH, sono state anticipate dal Consiglio di Stato in una sequela di pronunce, fra cui si segnalano: Cons. Stato, sez. IV, 11.10.2016, n. 4180; sez. IV, 25.08.2016, n. 3688; sez. IV, 20.04.2016, n. 1560; per tali arresti, è inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’impresa che non abbia partecipato ab imis alla procedura, ovvero sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell'esclusione o della mancata presentazione della domanda, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto o strumentale, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara; Cons. Stato sez. III, 26.08.2016, n. 3708, secondo cui non potrebbe ammettersi l’impugnativa dell’aggiudicazione di una gara da parte di un’impresa che certamente da un tale annullamento non potrebbe ricavare alcun vantaggio (anche di ordine strumentale in quanto relativo alla possibilità di ripetizione della gara), perché non ha partecipato alla medesima gara, o non ha proposto censure nei confronti di tutte le imprese che la precedono in graduatoria (ovvero non le ha evocate in giudizio) e di cui si lamenta, però la illegittimità della mancata esclusione;
      i) in dottrina R. DE NICTOLIS, Codice del processo amministrativo, IV ed., Milano, 2017, 759 ss., 2056 ss., nega in radice che l’interesse strumentale sia configurabile quale interesse legittimo; SIGISMONDI, Ricorso incidentale escludente: l’ultimo orientamento della Corte di giustizia porta all’emersione di un contrasto più profondo, in Foro it., 2016, IV, 336, secondo cui il punto di maggiore criticità nell’indirizzo a base della sentenza Puligienica, consiste nel fatto che esso <<…si pone in contrasto diretto con i principî di fondo del nostro ordinamento processuale, del quale vengono disgregati la coerenza interna e i principî fondanti. Si pone allora una seria questione di compatibilità tra la prospettiva comunitaria e il sistema di principî (e per certi aspetti di valori) definito dalla Costituzione italiana (che disegna il diritto alla tutela giurisdizionale e il principio di azionabilità nei confronti delle decisioni dell’amministrazione in chiave espressamente soggettiva e in modo non condizionato dalla materia): un problema che sta emergendo in modo sempre più consistente, nonostante la dichiarata autonomia riconosciuta agli Stati membri nella definizione delle proprie regole processuali (come esempio problematico, v. quanto ora previsto dall’art. 95 d.lgs. 16.11.2015 n. 180, che, nell’ambito del contenzioso relativo alle procedure di risoluzione degli enti creditizi, da un lato esclude espressamente la possibilità di far ricorso alla consulenza tecnica, limitando oggettivamente le possibilità di conoscenza del fatto da parte del giudice e, dall’altro, consente che gli effetti di una eventuale illegittimità della procedura si producano esclusivamente sul piano risarcitorio, recependo in questo modo le previsioni espressamente stabilite dall’art. 85, § 3, secondo periodo, e § 4, 2° comma, della direttiva 2014/59/Ue). Un ordine di limitazioni simili previste da una disposizione di legge nazionale, infatti, erano state considerate costituzionalmente illegittime da Corte cost. 22.12.1961, n. 70, Foro it., 1962, I, 13, e Giur. cost., 1961, 1282, con nota di CAPPELLETTI, Diritto di azione e di difesa e funzione concretizzatrice della giurisprudenza costituzionale (art. 24 Cost. e «due process of law clause»)>> (Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 06.11.2017 n. 5103 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: All’Adunanza plenaria l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale se in gara ci sono più di due concorrenti le cui offerte non sono censurate.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ricorso incidentale escludente – Rapporto con ricorso principale – Pluralità di concorrenti le cui offerte non sono censurate - Esame di entrambi i ricorsi - Dubbi in giurisprudenza – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Va rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che le statuizioni della Corte di Giustizia dell’Unione europea 05.04.2016, C-689/13 (c.d. sentenza Puligienica;
Il ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso nell'ipotesi in cui la legittimità dell'offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell'ambito del medesimo procedimento, in quanto in una situazione del genere ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all'esclusione dell'offerta degli altri, che può indurre l'amministrazione aggiudicatrice a constatare l'impossibilità di procedere alla scelta di un'offerta regolare. Quindi l'articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 osta a che il ricorso di un offerente la cui offerta non è stata prescelta sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell'esame preliminare dell'eccezione di inammissibilità sollevata nell'ambito del ricorso incidentale dell'aggiudicatario, senza che ci si pronunci sulla conformità delle due offerte in discussione con le specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni - ndr: massima tratta da www.neldiritto.it), in materia di esame del ricorso principale e incidentale proposti all’interno del medesimo giudizio di impugnazione degli atti di una procedura di affidamento di appalto pubblico, sono state diversamente intese, dando luogo a due orientamenti all’interno di questo Consiglio di Stato.
Un primo indirizzo interpretativo, che fa capo alla sentenza del St., sez III, 26.08.2016, n. 3708, ha affermato che il giudice che, esaminato per primo il ricorso incidentale, lo abbia ritenuto fondato, è tenuto ad esaminare anche il ricorso principale solo se dal suo accoglimento può derivare un vantaggio in capo al ricorrente principale. Tale vantaggio non potrà consistere nella mera aggiudicazione del contratto in quanto, avendo accolto il ricorso incidentale escludente, il giudice ha già statuito sulla sua necessaria esclusione dalla procedura; pertanto, non potrà che essere l’accoglimento di un mezzo che per suo contenuto retroagisce fino a comportare la ripetizione della procedura. La ripetizione della procedura è concretamente ipotizzabile –per non restare una possibilità astratta e priva di effettiva utilità– se le imprese in gara siano state soltanto due; ovvero, in caso di più di due imprese delle quali solo due siano in giudizio, se anche le offerte delle restanti imprese risultino affette dal medesimo vizio che, in giustizia, ha giustificato la statuizione di esclusione dalla procedura dell’offerente che è parte della controversia.
Un diverso indirizzo interpretativo è stato espresso da Cons. St., sez. V, 20.07.2017, n. 3593. Secondo questo diverso orientamento, la domanda di tutela del proprio interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura di gara con esclusione di tutte le offerte che, in quanto affette da vizi, non potevano essere esaminate dalla stazione appaltante, rivolta dal ricorrente principale al giudice amministrativo, merita di essere esaminata anche se, per ipotesi, la stessa offerta del ricorrente andava esclusa dalla procedura. In questa prospettiva, il giudice non tiene conto del numero delle imprese partecipanti (e del fatto che alcune siano rimaste fuori dal giudizio) come dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale, poiché la domanda di tutela può essere evasa soltanto con l’esame di tutti i motivi di ricorso, principale come incidentale.
Ciò premesso, ha chiarito la Sezione che nella fattispecie proposta al suo esame le ragioni di esclusione prospettate dall’appellante nei confronti dell’aggiudicataria attengono alla mancanza dei requisiti di progettazione in capo alla società che è stata indicata in sede di offerta come incaricata della progettazione. Invece, le ragioni di esclusione prospettate nei confronti della seconda graduata attengono alla mancanza dei requisiti di qualificazione S.O.A. in capo alle imprese ausiliarie.
Se nel decidere questa controversia si dovesse applicare il primo orientamento, in presenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, per stabilire se procedere all’esame congiunto del ricorso principale e del ricorso incidentale, si dovrebbe valutare se i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso possano, in via astratta, dirsi comuni anche alle altre offerte rimaste estranee al giudizio, di modo che possa figurarsi, in ipotesi, un possibile intervento in autotutela dell’amministrazione idoneo a fondare l’interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale.
Qualora, invece, si dovesse fare applicazione del secondo orientamento, pur in presenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, si dovrebbe procedere all’esame di entrambi i ricorsi, spettando all’amministrazione poi, all’esito del giudizio, valutare la comunanza dei vizi alle restanti offerte e decidere, ove ciò abbia accertato, di annullare l’intera procedura di aggiudicazione, piuttosto che procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa successivamente classificata. Vi sarebbe, dunque, pur sempre un interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale, poiché la valutazione dell’identità dei vizi sarebbe compiuta, concluso il giudizio, dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 06.11.2017 n. 5103 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E’ oramai ripetuta, nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, l’affermazione che anche in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie può sussistere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza, inducendo le imprese concorrenti o aggiudicatarie a confidare nell’esito positivo del procedimento di gara.
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La responsabilità della stazione appaltante per la cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione di gara si configura nei confronti dell’aggiudicatario (provvisorio o definitivo), che veda leso il suo legittimo affidamento nella conclusione positiva del procedimento, come responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 cod. civ..
Nel dibattito, dottrinale e giurisprudenziale, sulla natura di questa responsabilità si contrappongono la posizione, che -per comodità espositiva- può definirsi tradizionale, che la ascrive al paradigma generale della responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 cod. civ. e la posizione -di recente seguita anche dalla Corte di Cassazione- che, valendosi appunto del sintagma della responsabilità da <<contatto qualificato>>, ne ritiene la matrice contrattuale, pur se in riferimento all’inadempimento di un’obbligazione, di lealtà e correttezza, di fonte legale (ex art. 1173 cod. civ.).
Pertanto, il Tribunale è incorso in una sorta di contraddizione in termini quando ha ritenuto che nel caso di specie si sia in presenza <<di un’ipotesi di responsabilità da contatto qualificato, attualmente ricadente nella figura generale di cui all’art. 2043 c.c., specificamente come paradigma di cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione del procedimento>>.
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Va ascritta al paradigma della responsabilità precontrattuale, ai sensi della norma citata, la responsabilità del Comune, appaltante, per non aver condotto secondo buona fede la fase di scelta del contraente, mal gestendo tempi ed organizzazione della gara, sì da porsi colpevolmente nella posizione di perdere i finanziamenti indispensabili per l’attuazione dei lavori da appaltare ed essere perciò costretto a revocare gli atti di gara.
E’ oramai scontata l’applicabilità dell’art. 1337 cod. civ. nei confronti della pubblica amministrazione, gravando anche su quest’ultima l’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative, vale a dire nella fase di scelta del contraente e formativa del contratto, sia essa di natura privatistica ovvero condotta secondo un procedimento di evidenza pubblica.
Come detto sopra, la responsabilità precontrattuale è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, sicché prescinde dalla (verifica della) legittimità di questo e non incide sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali.
Alla responsabilità precontrattuale è ricondotto l’ingiustificato (od ingiustificabile) recesso dalle trattative, quale si è avuto nel caso –qui in esame- di revoca della procedura di gara e dell’aggiudicazione provvisoria per perdita dei finanziamenti imputabile a fatto dell’amministrazione.
Proprio perché il danno del privato non consiste nella mancata aggiudicazione, non rileva, ai fini dell’an debeatur, la verifica della sussistenza in concreto, in capo al danneggiato, dei requisiti per conseguire l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto, su cui insiste il Comune di Ischia qui appellante.
Il danno risarcibile è limitato al c.d. interesse negativo, da intendersi, appunto, come interesse a non investire inutilmente tempo e risorse economiche partecipando a gare d’appalto non portate a compimento per il comportamento scorretto dell’amministrazione. Tutt’al più, potrebbe la stazione appaltante fornire la prova della mancanza in capo all’aggiudicatario provvisorio dei detti requisiti, quale fatto impeditivo o estintivo dell’obbligo risarcitorio delle voci di danno corrispondenti agli esborsi che il danneggiato avrebbe finito per sopportare a suo carico, anche se la gara fosse giunta al suo esito fisiologico.
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La responsabilità precontrattuale come sopra delineata non è esclusa per il solo fatto che il procedimento di gara si sia arrestato dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva.
E’ noto il dibattito giurisprudenziale, tuttora vivace, sulla possibilità di configurare la culpa in contrahendo della p.a. nella fase anteriore alla scelta dei contraente, nei confronti cioè di coloro che sono soltanto partecipanti alla gara. Vi sono infatti dei precedenti in senso contrario cui se ne contrappongono altri in senso favorevole.
Sebbene questo secondo orientamento sia da preferire (avendo di recente anche la Corte di Cassazione superato con la sentenza n. 15260 del 03.07.2014, un’oramai datata diversa giurisprudenza, risalente alle Sezioni Unite del 26.05.1997, n. 4673), va a maggior ragione evidenziato come la posizione dell’aggiudicatario provvisorio sia diversa da quella del mero concorrente, in quanto vi è stata già l’individuazione del potenziale futuro contraente.
Ne consegue che la circostanza che la procedura pubblicistica di scelta del contraente avviata non fosse ancora pervenuta all’aggiudicazione definitiva non vale, di per sé sola, ad escludere la configurabilità di una responsabilità precontrattuale in capo all’amministrazione revocante, occorrendo invece all’uopo verificare in concreto sia la condotta da questa tenuta alla luce del parametro di diritto comune della correttezza nelle trattative sia la situazione di affidamento del privato nella loro positiva conclusione.
Con l’aggiudicatario provvisorio la stazione appaltante instaura infatti una relazione –definibile, se si vuole, come “contatto qualificato”- che vale ad attribuirgli una posizione individuale differenziata, rispetto ad altri, nei rapporti con la p.a. appaltante, anche in relazione allo stadio, oramai, avanzato del procedimento e quindi alla sua idoneità ad ingenerare un affidamento, di norma ragionevole, nella positiva conclusione (fatta salva la prova, spettante alla p.a. di specifiche circostanze atte ad inficiare, in concreto, l’affidamento riposto dall’impresa).
Queste considerazioni non sono affatto smentite dalla giurisprudenza richiamata dall’appellante a sostegno del motivo col quale assume che l’aggiudicazione provvisoria non costituirebbe posizione giuridicamente tutelabile con il risarcimento del danno, stante la sua relativa instabilità.
Siffatta affermazione è vera se si ha riguardo all’esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere discrezionale di disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di motivi di interesse pubblico che rendano anche solo inopportuna la prosecuzione del procedimento: in tale eventualità, non è prospettabile alcun affidamento dell’aggiudicatario provvisorio nell’aggiudicazione definitiva e quindi nella stipulazione del contratto, tutelabile a mezzo di risarcimento del danno, poiché l’agire dell’amministrazione è legittimo; né tutelabile anche solo col riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, poiché l’aggiudicazione provvisoria non è atto amministrativo “ad effetti durevoli” come previsto da questa norma.
Gran parte della giurisprudenza richiamata dall’appellante sull’instabilità del provvedimento di aggiudicazione provvisoria attiene ai profili anzidetti, nonché a quello connesso del rispetto delle garanzie partecipative, che va escluso per la mancanza, appunto, di un legittimo affidamento dell’aggiudicatario provvisorio nella favorevole conclusione del procedimento amministrativo.
E però qui non si sta discorrendo del procedimento amministrativo nel quale si compendia la fase di scelta del contraente, sul versante pubblicistico, né è in discussione il risarcimento del danno direttamente derivato dal provvedimento di revoca assunto come illegittimo (già escluso dal primo giudice, e non più in contestazione). Trattasi piuttosto del risarcimento del danno derivato da (modalità e tempi di) conduzione della fase di formazione della volontà negoziale, secondo il contestuale procedimento negoziale regolato da norme di diritto privato.
In riferimento a questa fattispecie di responsabilità le posizioni dell’aggiudicatario provvisorio e dell’aggiudicatario definitivo si equivalgono quanto alla legittimazione attiva, potendo tutt’al più rilevare lo stadio di sviluppo del procedimento al fine di verificare la sussistenza del legittimo affidamento del privato nell’esito, a lui favorevole, della stipulazione del contratto.
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3. Nel merito, l’appello principale è solo parzialmente fondato.
Va, in primo luogo, sgomberato il campo dal motivo col quale si sostiene la pregiudizialità necessaria della dichiarazione di illegittimità dell’atto amministrativo rispetto al riconoscimento della sussistenza di un danno risarcibile.
L’assunto è infondato poiché nel caso di specie non è (più) in discussione il risarcimento del danno per l’atto di revoca della procedura di gara e dell’aggiudicazione provvisoria: accertata la legittimità della revoca, ne è seguito l’implicito rigetto dell’azione risarcitoria avanzata per il danno corrispondente, senza che il Consorzio abbia impugnato la statuizione esplicita di rigetto dell’azione impugnatoria e quella (implicita) di rigetto dell’azione risarcitoria per il danno che si assumeva essere derivato direttamente dalla revoca.
Piuttosto, è in discussione la domanda risarcitoria -pure avanzata dal Consorzio in primo grado, nei termini di cui si dirà- per il comportamento illecito tenuto dall’amministrazione nella conduzione del procedimento di gara per l’affidamento dei lavori pubblici. Trattasi di azione proponibile anche in via autonoma (arg. ex art. 30 e 133, lett. e), n. 1 c.p.a.), per la quale non rileva l’atto amministrativo –sia esso o meno contestualmente impugnato- bensì il comportamento tenuto dall’amministrazione, che si assume lesivo di posizioni di diritto soggettivo dei privati.
E’ oramai ripetuta, nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, l’affermazione che anche in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie può sussistere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza, inducendo le imprese concorrenti o aggiudicatarie a confidare nell’esito positivo del procedimento di gara (Cons. Stato, V, 01.02.2013, n. 633; id., V, 06.05.2015, n. 2270; id., V, 05.05.2016, n. 1797).
...
3.2. Il Comune appellante sostiene che la sentenza sarebbe viziata per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., in quanto il Consorzio avrebbe agito nel presupposto che detta aggiudicazione fosse definitiva e che la sua revoca avrebbe comportato responsabilità ex art. 1337 cod. civ. per la mancata stipulazione del contratto, mentre il Tribunale ha ritenuto che si sia trattato di aggiudicazione soltanto provvisoria e che la responsabilità della stazione appaltante sia da qualificarsi come responsabilità da “contatto qualificato” e sia riconducibile al disposto dell’art. 2043 cod. civ.
La censura di ultrapetizione è infondata, anche se la motivazione della sentenza va corretta, nei termini che seguono.
La responsabilità della stazione appaltante per la cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione di gara si configura nei confronti dell’aggiudicatario (provvisorio o definitivo), che veda leso il suo legittimo affidamento nella conclusione positiva del procedimento, come responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 cod. civ..
Nel dibattito, dottrinale e giurisprudenziale, sulla natura di questa responsabilità si contrappongono la posizione, che -per comodità espositiva- può definirsi tradizionale, che la ascrive al paradigma generale della responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 cod. civ. e la posizione -di recente seguita anche dalla Corte di Cassazione (in termini espliciti, da ultimo Cass., sez. I, 12.07.2016, n. 14188, nonché Cons. Stato, V, 02.03.2017, n. 1979) - che, valendosi appunto del sintagma della responsabilità da <<contatto qualificato>>, ne ritiene la matrice contrattuale, pur se in riferimento all’inadempimento di un’obbligazione, di lealtà e correttezza, di fonte legale (ex art. 1173 cod. civ.).
Pertanto, il Tribunale è incorso in una sorta di contraddizione in termini quando ha ritenuto che nel caso di specie si sia in presenza <<di un’ipotesi di responsabilità da contatto qualificato, attualmente ricadente nella figura generale di cui all’art. 2043 c.c., specificamente come paradigma di cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione del procedimento>>.
Per la decisione del caso di specie non è affatto necessario prendere posizione sulla natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilità ex art. 1337 cod. civ., non essendo in contestazione né termini di prescrizione né criteri di riparto dell’onere della prova (profili rispetto ai quali rileva l’individuazione della natura della responsabilità in questione).
E’ sufficiente ribadire che –al di là dell’inesatta qualificazione adottata dal TAR- va ascritta al paradigma della responsabilità precontrattuale, ai sensi della norma citata, la responsabilità del Comune di Ischia, appaltante, per non aver condotto secondo buona fede la fase di scelta del contraente, mal gestendo tempi ed organizzazione della gara, sì da porsi colpevolmente nella posizione di perdere i finanziamenti indispensabili per l’attuazione dei lavori da appaltare ed essere perciò costretto a revocare gli atti di gara.
E’ oramai scontata l’applicabilità dell’art. 1337 cod. civ. nei confronti della pubblica amministrazione, gravando anche su quest’ultima l’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative, vale a dire nella fase di scelta del contraente e formativa del contratto, sia essa di natura privatistica ovvero condotta secondo un procedimento di evidenza pubblica (già Cons. Stato, Ad. Plen., 05.09.2005, n. 6, nonché Cons. Stato, V, n. 633/2013 cit. e numerose altre successive, tra cui: Cons. Stato, IV, 15.09.2014, n. 4674 e 16.01.2014, n. 142; id., V, 14.04.2015, n. 1864).
Come detto sopra, la responsabilità precontrattuale è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, sicché prescinde dalla (verifica della) legittimità di questo e non incide sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali.
Alla responsabilità precontrattuale è ricondotto l’ingiustificato (od ingiustificabile) recesso dalle trattative, quale si è avuto nel caso –qui in esame- di revoca della procedura di gara e dell’aggiudicazione provvisoria per perdita dei finanziamenti imputabile a fatto dell’amministrazione.
Proprio perché il danno del privato non consiste nella mancata aggiudicazione, non rileva, ai fini dell’an debeatur, la verifica della sussistenza in concreto, in capo al danneggiato, dei requisiti per conseguire l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto, su cui insiste il Comune di Ischia qui appellante.
Il danno risarcibile è limitato al c.d. interesse negativo, da intendersi, appunto, come interesse a non investire inutilmente tempo e risorse economiche partecipando a gare d’appalto non portate a compimento per il comportamento scorretto dell’amministrazione. Tutt’al più, potrebbe la stazione appaltante fornire la prova della mancanza in capo all’aggiudicatario provvisorio dei detti requisiti, quale fatto impeditivo o estintivo dell’obbligo risarcitorio delle voci di danno corrispondenti agli esborsi che il danneggiato avrebbe finito per sopportare a suo carico, anche se la gara fosse giunta al suo esito fisiologico.
Ma siffatta eventualità non ricorre nel caso di specie.
3.3. Ancora, contrariamente a quanto sostiene la parte appellante la responsabilità precontrattuale come sopra delineata non è esclusa per il solo fatto che il procedimento di gara si sia arrestato dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva.
E’ noto il dibattito giurisprudenziale, tuttora vivace, sulla possibilità di configurare la culpa in contrahendo della p.a. nella fase anteriore alla scelta dei contraente, nei confronti cioè di coloro che sono soltanto partecipanti alla gara. Vi sono infatti dei precedenti in senso contrario (tra i quali, Cons. Stato, V, n. 3393 del 28.05.2010 e n. 6489 dell’08.09.2010, nonché di recente id., V, n. 4272 del 2014, n. 3748 del 2015, n. 1599 del 2016) cui se ne contrappongono altri in senso favorevole (Cons. Stato, VI, n. 5638 del 07.11.2012 e n. 4236 del 25.07.2012, nonché id., V, 15.07.2013, 3831).
Sebbene questo secondo orientamento sia da preferire (avendo di recente anche la Corte di Cassazione superato con la sentenza n. 15260 del 03.07.2014, un’oramai datata diversa giurisprudenza, risalente alle Sezioni Unite del 26.05.1997, n. 4673), va a maggior ragione evidenziato come la posizione dell’aggiudicatario provvisorio sia diversa da quella del mero concorrente, in quanto vi è stata già l’individuazione del potenziale futuro contraente.
Ne consegue che la circostanza che la procedura pubblicistica di scelta del contraente avviata non fosse ancora pervenuta all’aggiudicazione definitiva non vale, di per sé sola, ad escludere la configurabilità di una responsabilità precontrattuale in capo all’amministrazione revocante, occorrendo invece all’uopo verificare in concreto sia la condotta da questa tenuta alla luce del parametro di diritto comune della correttezza nelle trattative sia la situazione di affidamento del privato nella loro positiva conclusione.
Con l’aggiudicatario provvisorio la stazione appaltante instaura infatti una relazione –definibile, se si vuole, come “contatto qualificato”- che vale ad attribuirgli una posizione individuale differenziata, rispetto ad altri, nei rapporti con la p.a. appaltante, anche in relazione allo stadio, oramai, avanzato del procedimento e quindi alla sua idoneità ad ingenerare un affidamento, di norma ragionevole, nella positiva conclusione (fatta salva la prova, spettante alla p.a. di specifiche circostanze atte ad inficiare, in concreto, l’affidamento riposto dall’impresa: cfr. Cons. Stato, III, 15.04.2016, n. 1532).
Queste considerazioni non sono affatto smentite dalla giurisprudenza richiamata dall’appellante a sostegno del motivo col quale assume che l’aggiudicazione provvisoria non costituirebbe posizione giuridicamente tutelabile con il risarcimento del danno, stante la sua relativa instabilità.
Siffatta affermazione è vera se si ha riguardo all’esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere discrezionale di disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di motivi di interesse pubblico che rendano anche solo inopportuna la prosecuzione del procedimento: in tale eventualità, non è prospettabile alcun affidamento dell’aggiudicatario provvisorio nell’aggiudicazione definitiva e quindi nella stipulazione del contratto, tutelabile a mezzo di risarcimento del danno, poiché l’agire dell’amministrazione è legittimo; né tutelabile anche solo col riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, poiché l’aggiudicazione provvisoria non è atto amministrativo “ad effetti durevoli” come previsto da questa norma (cfr. Cons. Stato, V, 09.07.2015, 3453).
Gran parte della giurisprudenza richiamata dall’appellante sull’instabilità del provvedimento di aggiudicazione provvisoria attiene ai profili anzidetti, nonché a quello connesso del rispetto delle garanzie partecipative (cfr. Cons. Stato, V, 09.07.2015, n. 3453; id., III, 28.02.2014, n. 942; id., VI, 19.01.2012, n. 195), che va escluso per la mancanza, appunto, di un legittimo affidamento dell’aggiudicatario provvisorio nella favorevole conclusione del procedimento amministrativo.
E però qui non si sta discorrendo del procedimento amministrativo nel quale si compendia la fase di scelta del contraente, sul versante pubblicistico, né è in discussione il risarcimento del danno direttamente derivato dal provvedimento di revoca assunto come illegittimo (già escluso dal primo giudice, e non più in contestazione). Trattasi piuttosto del risarcimento del danno derivato da (modalità e tempi di) conduzione della fase di formazione della volontà negoziale, secondo il contestuale procedimento negoziale regolato da norme di diritto privato.
In riferimento a questa fattispecie di responsabilità le posizioni dell’aggiudicatario provvisorio e dell’aggiudicatario definitivo si equivalgono quanto alla legittimazione attiva, potendo tutt’al più rilevare lo stadio di sviluppo del procedimento al fine di verificare la sussistenza del legittimo affidamento del privato nell’esito, a lui favorevole, della stipulazione del contratto.
3.4. Consegue a quanto sin qui detto che la sentenza impugnata non è viziata per aver riconosciuto tutela risarcitoria a soggetto non legittimato né per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.
Quanto a quest’ultimo profilo giova aggiungere che risulta dal ricorso proposto in primo grado che il Consorzio ha agito (in via subordinata al risarcimento in forma specifica) espressamente per il risarcimento del danno per equivalente ovvero, in alternativa, per il risarcimento del danno precontrattuale per violazione delle regole di correttezza e buona fede ex art. 1337 cod. civ. <<per avere coinvolto in inutili trattative il consorzio ricorrente […]>>.
Sussistendo siffatta responsabilità precontrattuale del Comune di Ischia, non vizia certo la sentenza la non corretta qualificazione dell’azione data dal Tribunale, cui si è posto rimedio nella presente sede d’appello.
Né il vizio di extra-petizione sussiste perché il primo giudice ha ritenuto che l’aggiudicazione fosse provvisoria, anziché definitiva. Dato che ciò che rileva, ai fini della qualificazione dell’azione, sono i fatti posti a fondamento della domanda (causa petendi) e l’idoneità di questi fatti a determinare il riconoscimento del petitum risarcitorio, sussiste, per quanto detto sopra, la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante e il dispositivo di condanna è corretto in punto di an debeatur.
Vanno perciò rigettati i motivi dell’appello principale fin qui esaminati (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.11.2017 n. 5091 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ottobre 2017

APPALTI: Quesito: Nell'analisi della documentazione amministrativa e nello specifico della cauzione provvisoria, uno dei soggetti della RTI costituendo non ha firmato la polizza, è possibile attivare il soccorso istruttorio o i concorrenti devono essere automaticamente esclusi?
Risposta. Il concorrente può essere ammesso alla fase successiva, previo soccorso istruttorio, senza ulteriori oneri.
Nella fideiussione è il fideiussore (come disposto dall'art. 1936 c.c.) che garantisce per l'obbligazione altrui e, pur essendovi tre soggetti coinvolti -garante, garantito e beneficiario- il garantito non è parte necessaria, perché la fideiussione è efficace anche se il garantito non ne è a conoscenza (art. 1936, comma 2, c.c.) e si perfeziona con la comunicazione al beneficiario (art. 1333 c.c.).
Ne consegue che anche se uno dei soggetti parte dell'RTI costituendo non ha apposto la sua firma in calce alla polizza non assume di per sé rilievo, come confermato da consolidata giurisprudenza (ex multis, CdS A.P. 04.10.2005, n. 8).
Il garantito (nella specie l'A.T.I. costituenda) non è parte necessaria. La fideiussione è, infatti, efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936, secondo comma, c.c.). Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione del garantito (né della capogruppo né della associata della ATI costituenda) non assume quindi di per sé alcun rilievo.
Ciò premesso, vale la pena aggiungere un elemento importante che riguarda le polizze fideiussorie e cioè che è fondamentale l'indicazione del/dei soggetti garantiti.
Va rilevato in proposito come l'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che "l'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria" e che, "in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo". Al successivo comma 8, prevede inoltre che "l'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l'offerente risultasse affidatario".
Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l'aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.
L'impegno deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese (TAR Lazio Roma, sez. I-ter, n. 878, 18.01.2017) (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 25.10.2017 n. 190 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Procedure semplificate e numero manifestazioni interesse.
Domanda
Nelle procedure semplificate (art. 36 del Codice dei contratti) la stazione appaltante può procedere, ai fini dell’individuazione dei potenziali contraenti, con la pubblicazione di un proprio avviso “a manifestare interesse”.
Se in seguito alla pubblicazione di tale avviso, il numero degli appaltatori che manifesta interesse risulti inferiore al numero minimo stabilito nell’art. 36, è possibile comunque procedere con la gara (ad inviti) o è necessario che il RUP “implementi” la consistenza dei soggetti da invitare con lettere di invito “mirate”?
Risposta
Il quesito, effettivamente, coinvolge un aspetto importante del procedimento semplificato considerato che queste competizioni esigono un numero minimo di partecipanti (es. 5 operatori per forniture e servizi per importi pari o superiori ai 40mila euro fino al sotto soglia e n. 10 per i lavori per importi pari o superiori ai 40mila ed inferiori ai 150mila e n. 15 –sempre per i lavori– per importi tra i 150 mila ed il milione di euro).
Le disposizioni del codice, dell’art. 36, impongono quindi la consultazione del numero minimo degli appaltatori “ove esistenti”.
L’inciso ultimo riportato esige un comportamento attento e responsabile da parte del RUP. Non può sfuggire che, se in seguito all’avviso pubblico –a cui deve essere assicurata una reale visibilità– la partecipazione risulti esigua ed inferiore al numero minimo fissato dalle disposizioni della norma, il responsabile unico del procedimento deve oggettivamente analizzare la condizione del mercato in relazione alla commessa/lavoro/servizio da acquisire.
Anche in base all’esperienza, o addirittura di banche dati presenti nella stazione appaltante (per precedenti appalti o appalti effettuati da stazioni appaltanti limitrofe) è possibile comprendere se il mercato sia in grado di esprimere un numero diverso di operatori che, magari, non hanno avuto modo di partecipare alla manifestazione di interesse per vari motivi.
La consapevolezza del RUP, in sostanza, che nel mercato siano effettivamente presenti più operatori deve indurre, a parere di chi scrive, ad implementare il numero dei potenziali contraenti con gli inviti diretti (ad es. nel mercato elettronico è possibile aumentare il numero delle RDO) fino ad un numero che oggettivamente consenta una reale competizione,
Da una reale competizione, ovviamente, possono ottenersi prestazioni migliori a prezzi competitivi.
Non deve essere assolutamente sottovalutata la circostanza che la disposizione normativa evidenzia che gli inviti devono essere “almeno” nel numero indicato.
L’avverbio indica, semplificando, che il RUP non può avviare/proporre una competizione con un numero di appaltatori inferiore a quello indicato dalla norma salvo che “dimostri” (attraverso una congrua motivazione) che il mercato non può esprimere altri operatori. Ipotesi, onestamente, abbastanza rara.
La conclusione è che la manifestazione di interesse può essere sufficiente ad individuare gli operatori da invitare se, oggettivamente, ha avuto una pubblicità adeguata ed in ogni caso il RUP deve “esprimersi” nel senso che a fronte di una partecipazione esigua deve valutare se esistano o meno soggetti comunque potenzialmente interessati.
L’operazione corretta, pertanto, sarebbe quella di provare ad implementare la partecipazione esigua fino a giungere, almeno, al numero minimo stabilito per legge (di candidati da invitare).
La stazione appaltante o gli stessi dirigenti in conferenza di servizi (o lo stesso segretario comunale) potrebbe anche predisporre uno specifico indirizzo sul modo di procedere e sul numero minimo di inviti da effettuare in modo da assicurare una effettiva concorrenzialità.
Nel caso di implementazione del numero degli operatori da invitare, ovviamente, il RUP dovrà seguire un percorso oggettivo e motivato (dovrà essere chiaro, per intendersi, perché è stato invitata l’impresa A piuttosto che l’impresa B, considerato che entrambe non hanno “aderito” alla manifestazione di interesse).
I criteri di scelta –anche la localizzazione geografica– risultano chiaramente ribaditi anche nelle recenti guide CONSIP alla redazione delle RDO (nel MEPA) del 09.10.2017 (25.10.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Principio di rotazione degli affidamenti.
Domanda
È possibile invitare ad una gara il contraente uscente, nel caso specifico affidatario diretto di un servizio, alla luce del principio di rotazione degli inviti?
Risposta
Il Codice dei contratti pubblici, all’art. 36, rubricato “Contratti sotto soglia”, come modificato dal correttivo, prevede che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 avvengano, tra gli altri, nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
Sul principio di rotazione degli inviti un’interessante ricostruzione è stata effettuata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, con sentenza n. 188 del 12.04.2017, il quale dopo aver evidenziato la non univocità della giurisprudenza amministrativa sul punto, ha osservato “come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato”.
Prosegue, poi, la sentenza nell’affermare “che se il vecchio gestore abbia già beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, è ragionevole che il principio di rotazione imponga una regola di non immediata (ri)candidabilità”.
Pertanto, fermi restando quei casi eccezionali e specifici che giustificano la possibilità, se non addirittura la necessità, di invitare l’operatore uscente (si pensi, ad esempio, a prestazioni fornite unicamente da un numero ristretto di operatori), si ritiene che non possano esserci preclusioni di sorta alla partecipazione a procedure di gare del contraente uscente, affidatario diretto, nelle seguenti ipotesi:
   • nel caso di lavori/forniture/servizi approvvigionabili sulla piattaforma Mepa mediante RDO aperta, quale strumento telematico di negoziazione diretto a tutti gli abilitati e a coloro che riescono o possono abilitarsi nel frattempo;
   • nel caso di avviso pubblico finalizzato alla ricezione di manifestazioni di interesse alla partecipazione ad una procedura di gara, da pubblicare sul sito nella sezione “Amministrazione trasparente”, nel quale sia previsto l’invito a tutti gli operatori manifestanti interesse, oppure nel caso in cui sia previsto il sorteggio, e il contrante uscente sia stato pubblicamente estratto (18.10.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Il codice unico di progetto.
DOMANDA:
IL CUP, codice unico di progetto per gli investimenti, deve essere richiesto solo nel caso di lavori pubblici o anche per l'acquisto di beni mobili, arredi .... spesa in conto capitale?
RISPOSTA:
L’articolo 11 della legge 3/2003 stabilisce che il CUP deve essere richiesto per ogni progetto d’investimento pubblico e non indica un tetto minimo di spesa. Tra gli interventi rientranti nei “progetti di investimento pubblico” ci sono anche i progetti di ammodernamento della strumentazione della Pubblica Amministrazione (realizzabili, come natura, sia come acquisto di beni, sia come acquisto di servizi da imprese private, sia come produzione di servizi, nel caso il soggetto responsabile provveda direttamente).
Ai fini dell’obbligo di collegamento a un CUP è determinante non la tipologia contabile delle spese (correnti o in conto capitale) ma la loro riconducibilità ad un progetto d’investimento pubblico. Un “progetto di investimento pubblico” (o intervento di sviluppo) può comprendere anche “spese di gestione” o “spese di parte corrente” (es. compensi a personale, spese di progettazione). Così come un intervento di funzionamento può comprendere anche “spese in conto capitale” (es. sostituzione di un computer obsoleto. Se invece la sostituzione è con macchinari più moderni o diversamente performanti, si ha una spesa in conto capitale di sviluppo). Quindi occorre sempre verificare non tanto la spesa ma il suo obiettivo, il contesto in cui si inquadra, e desumere se detta spesa costituisce, o fa parte, di un progetto di investimento pubblico.
Tale verifica va fatta considerando che le spese che rientrano nell’intervento di sviluppo (investimento pubblico), sono quelle che:
   - apportano miglioramenti funzionali o strutturali all’Ente che ha deciso di realizzarli, e alla sua capacità di produrre servizi;
   - aumentano il patrimonio dell’Ente;
   - sono finanziate con risorse comunitarie o con fondi FAS;
   - sono realizzate con risorse finanziarie derivanti da concessioni (esempio: lavori pubblici realizzati con operazioni di finanza di progetto “pura”).
Se nel caso concreto si tratta di acquisto di arredi volti a sostituirne altri obsoleti, si ritiene che -pur trattandosi di spesa in conto capitale- l’intervento sia di gestione/funzionamento e non di investimento e quindi non serva il CUP (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

LAVORI PUBBLICI: Sull'operazione di leasing immobiliare in costruendo.
La giurisprudenza contabile è, a più riprese, intervenuta a precisare le caratteristiche di detta figura contrattuale precisandone la corretta qualificazione giuridica nonché i presupposti per la contabilizzazione dei relativi oneri.
In tali occasioni, nell’evidenziare come il ricorso agli strumenti di partenariato pubblico privato non debba risolversi in una surrettizia elusione di discipline vincolistiche, è stato, altresì, sottolineato come “
la scelta dello strumento da utilizzare per la costruzione di un’opera pubblica deve essere compiuta dall’ente pubblico interessato in concreto, valutando le diverse possibilità di realizzazione e finanziamento, in base ai parametri dell’efficienza, efficacia ed economicità che devono presiedere allo svolgimento dell’azione amministrativa.
Pertanto, la scelta di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo può essere effettuata, unicamente ed esclusivamente, se più vantaggiosa sia dal punto di vista finanziario che economico, rispetto alle altre modalità in astratto utilizzabili, ivi compreso il ricorso ad indebitamento” e come “la valutazione deve essere compiuta non solo sulla base degli interessi che devono essere corrisposti per l’impegno finanziario del mutuante ovvero del finanziatore dell’opera, ma anche in relazione a tutti i costi, direttamente o indirettamente, collegati all’intervento, a seconda della modalità contrattuale prescelta
”.
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Alcune considerazioni si impongono, da ultimo, in relazione all’operazione di leasing immobiliare in costruendo posta in essere per la realizzazione di un edificio da adibirsi a residenza mista giovani-anziani.
Pur potendo, in ragione del mutato quadro normativo e delle deduzioni svolte dall’ente, ritenersi superate le raccomandazioni formulate con la citata deliberazione n. 154/2012/PRSP circa la rilevanza della stessa operazione ai fini del rispetto dei vincoli in tema di indebitamento –e fermi gli ambiti di discrezionalità dell’Amministrazione– la Sezione non può esimersi da alcune valutazioni sotto il profilo della convenienza economica.
Come noto
la giurisprudenza contabile è, a più riprese, intervenuta a precisare le caratteristiche di detta figura contrattuale precisandone la corretta qualificazione giuridica nonché i presupposti per la contabilizzazione dei relativi oneri (cfr., tra le altre, SS.RR. in sede di controllo deliberazione n. 49/2011 e di recente deliberazione n. 15/SEZAUT/2017/QMIG).
In tali occasioni, nell’evidenziare come il ricorso agli strumenti di partenariato pubblico privato non debba risolversi in una surrettizia elusione di discipline vincolistiche, è stato, altresì, sottolineato come “
la scelta dello strumento da utilizzare per la costruzione di un’opera pubblica deve essere compiuta dall’ente pubblico interessato in concreto, valutando le diverse possibilità di realizzazione e finanziamento, in base ai parametri dell’efficienza, efficacia ed economicità che devono presiedere allo svolgimento dell’azione amministrativa. Pertanto, la scelta di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo può essere effettuata, unicamente ed esclusivamente, se più vantaggiosa sia dal punto di vista finanziario che economico, rispetto alle altre modalità in astratto utilizzabili, ivi compreso il ricorso ad indebitamento” e come “la valutazione deve essere compiuta non solo sulla base degli interessi che devono essere corrisposti per l’impegno finanziario del mutuante ovvero del finanziatore dell’opera, ma anche in relazione a tutti i costi, direttamente o indirettamente, collegati all’intervento, a seconda della modalità contrattuale prescelta” (cfr. SRC Lombardia deliberazione n. 1139/2009 richiamata nella citata deliberazione SS.RR. n. 49/2011).
Ebbene, in disparte le perplessità circa l’effettivo costo dell’opera che, peraltro, l’istruttoria non ha completamente fugato (cfr. § 12), rileva il Collegio come d’altro canto le risultanze istruttorie abbiano evidenziato vistosi ritardi nell’utilizzazione delle unità abitative in oggetto talché risulterebbero disattese le previsioni dell’Ente circa la possibilità di finanziare una rilevante percentuale degli oneri correlati all’intervento con i ricavi rivenienti dall’affitto degli alloggi e dalla cessione dell’energia elettrica prodotta dall’impianto fotovoltaico.
Sul punto le attestazioni dell’Ente hanno comprovato come sia stato incassato unicamente l’importo di euro 113.742,12 derivante dai canoni di locazione della Farmacia comunale nel periodo 01.05.2012–31.12.2016, mentre nessun altro introito è stato conseguito dall’affitto degli alloggi –su cui avrebbe inciso negativamente il trasferimento della sede del corso di laurea in mediazione linguistica– ovvero per la menzionata cessione dell’energia elettrica.
Di qui il delinearsi di un quadro fattuale ben lontano dalle valutazioni poste dall’Amministrazione a fondamento delle proprie scelte in parola in ragione del quale, conclusivamente, deve formularsi, allo stato, un giudizio negativo per ciò che attiene il profilo della convenienza economica dell’operazione in parola.
In questa prospettiva si sollecita l’Amministrazione a porre in essere ogni iniziativa per la valorizzazione e la messa a reddito dell’opera di cui trattasi
(Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 13.10.2017 n. 82).

APPALTI: Omissione indicazione oneri sicurezza e soccorso istruttorio.
Domanda
Nel caso in cui l’appaltatore non abbia indicato separatamente, nell’offerta economica, gli oneri della sicurezza interni (aziendali) –nonostante il bando di gara abbia chiaramente esplicitato l’esigenza della stima separata– è possibile che il RUP utilizzi il soccorso istruttorio integrativo, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei Contratti?
Risposta
I rapporti tra la mancata indicazione degli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro [con esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura “intellettuale” quali, ad esempio, i servizi legali, e degli affidamenti nell’ambito dei 40 mila euro, ex art. 36, comma 2, lett. a)] e soccorso istruttorio integrativo (art. 83, comma 9, del Codice dei Contratti) risultano, nel nostro paese, effettivamente dibattuti.
La giurisprudenza sembrava orientata nell’ammettere almeno una possibilità di soccorso –anche in vigenza del nuovo codice– nel caso in cui il bando/lettera di invito, sul punto, non specificasse chiaramente l’adempimento a cui è tenuto l’appaltatore.
In tali casi, evidentemente, si potrebbe sostenere che l’offerente non sia stato debitamente informato sulle modalità di predisposizione dell’offerta e non sono mancati casi in cui si è ritenuta ammissibile l’integrazione.
Questo modus operandi, o meglio la sua legittimità –e si giunge pertanto alla giurisprudenza più recente che a sommesso avviso il RUP deve presidiare ed ossequiare– è stato formalmente posto alla Corte di Giustizia Europea con l’ordinanza del TAR Basilicata – sez. I – del 25.07.2017, n. 525.
Semplificando, il giudice lucano pone alla Corte la questione della compatibilità comunitaria del “nostro” sistema ad esclusione automatica nel caso in cui, appunto, il bando nulla evidenzi e, soprattutto, se dall’offerta effettivamente emerga il rispetto sostanziale della disposizione.
In attesa del riscontro, si ritiene però –a parere di chi scrive– che il RUP debba seguire le più recenti e rigorose indicazioni giurisprudenziali. Si allude, almeno, alla sentenza del TRGA – sezione autonoma di Bolzano – n. 281 del 18.09.2017, che applica “alla lettera” –e quindi in senso rigoroso– la clausola di esclusione prevista dal comma 10 dell’art. 95 del Codice.
L’altro indirizzo giurisprudenziale recente è quello del TAR Sardegna – sede di Cagliari, sez. I – n. 577 del 07.09.2017, che ritiene irrilevante il fatto che il bando di gara, o il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante, preveda o meno “la dichiarazione separata di tali oneri” atteso che la sanzione dell’esclusione in caso di omesso adempimento discende “direttamente ed inequivocabilmente dalla legge” (11.10.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Compatibilità RUP e commissione gara.
Domanda
Quando il RUP può far parte della commissione di gara?
Risposta
La questione della presenza del RUP in commissione di gara ha costituito oggetto di infinito dibattito e, correlate, difficoltà pratico-operative per le stazioni appaltanti.
L’orientamento giurisprudenziale, in realtà, restava diviso tra posizioni estreme, per cui il responsabile unico del procedimento avendo “progettato” la legge di gara non poteva far parte della commissione di gara (in questo senso anche l’ANAC) ed un orientamento più attento a distinguere le funzioni propositive del RUP da quelle “decisorie” del dirigente/responsabile del servizio.
In sostanza da una funzione meramente propositiva non può scaturire una incompatibilità assoluta del RUP a far parte della commissione di gara (circostanza ribadita anche dal Consiglio di Stato con il parere 1767/2016 sullo schema di linee guida n. 3/2016 dell’ANAC dedicate al RUP).
Nel dibattito si è inserito il legislatore che, con il decreto legislativo correttivo del codice n. 56/2017 (in particolare con l’articolo 46, comma 1, lett. d)) ha aggiunto un nuovo periodo al comma 4 prevedendo che “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Il legislatore, pertanto, rimette alla stazione appaltante o, meglio, al dirigente/responsabile del servizio la decisione sul ruolo del responsabile unico e se questo possa o meno far parte della commissione.
Siamo in presenza di una questione molto delicata anche perché, alla luce dello sterminato contenzioso in materia e delle interpretazioni rigorose del giudice, una eventuale decisione positiva deve essere motivata –e la motivazione andrà inserita nella determinazione di nomina della commissione-; in secondo luogo occorre interrogarsi sul tenore della motivazione.
L’aspetto “negativo” della partecipazione del RUP, secondo l’ANAC e la più rigorosa giurisprudenza, è che “chi fa le regole del gioco” non può occuparsi anche dell’applicazione in quanto portatore di una posizione precostituita. Il soggetto che si preoccupa di applicare le regole deve essere assolutamente imparziale ed al di sopra delle parti.
Alla luce di questa constatazione, sintetizzata da un punto di vista pratico, sembra corretto far partecipare il RUP alla commissione solo nel caso in cui non vi sia attività discrezionale da compiere quando, ad esempio, i criteri di valutazione consentano una attribuzione dei punteggi “automatica” o comunque si sia in presenza di discrezionalità contenuta.
E’ chiaro che in caso di ampia discrezionalità (autentiche valutazioni qualitative) far partecipare alle decisioni il soggetto che ha predisposto i criteri potrebbe –anche se andrebbe sempre dimostrato– condizionare l’esito della gara ed è bene che la stazione appaltante, a sommesso avviso, non corra questo rischio (04.10.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Quesito: In una procedura negoziata previa pubblicazione di manifestazione di interesse per l'affidamento di un appalto di servizi di pulizia, posso aggiudicare la gara alla ditta uscente se è l'unica ad aver presentato offerta valida alla luce del recente orientamento del Consiglio di Stato sul principio di rotazione?
Risposta. La sentenza del Consiglio di Stato n. 4125 del 31.08.2017, sancisce il divieto per la S.A. di invitare nelle procedure negoziate l'aggiudicatario dell'appalto uscente «nel primo affidamento successivo» prevedendo, in caso di deroga, che l'amministrazione aggiudicatrice motivi tale scelta.
Va precisato che tale sentenza si riferisce ai casi in cui la SA promuova una procedura negoziata senza pubblicazione del bando/avviso, ossia a quei casi in cui gli operatori economici vengono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi.
Tuttavia, pur introducendo un divieto generale anche in per tali procedure, il CDS non esclude tassativamente la possibilità di invitare l'aggiudicatario uscente, prevedendo la possibilità per la SA di derogare, attraverso un'adeguata motivazione, detto divieto.
Dunque, nulla di diverso da quanto già indicato nelle Linee guida ANAC n. 4 (delibera n. 1097/2016 ): "ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b), del Codice la stazione appaltante è tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese".
Pertanto, "l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento)".
Nel caso di specie, si ritiene che nessuna contestazione potrebbe essere sollevata per l'affidamento del servizio all'aggiudicatario uscente, in quanto:
   1. la SA ha proceduto a dare pubblicità alla gara attraverso manifestazione di interesse;
   2. il solo aggiudicatario uscente ha risposto alla manifestazione di interesse;
   3. nel bando era prevista la possibilità di affidare anche in presenza di un'unica offerta.
Si ritiene possibile procedere all'aggiudicazione dell'appalto, motivando in ogni caso la scelta effettuata dalla SA (tratto dalla newsletter 04.10.2017 n. 189 di http://asmecomm.it).

settembre 2017

APPALTI: Compatibilità dirigente-PO e commissione gara.
Domanda
Il responsabile del servizio può presiedere le commissioni di gara degli appalti del proprio servizio ai sensi del comma 4 dell’articolo 77 del codice?
Risposta
Il decreto legislativo 50/2016 (nel prosieguo solo nuovo codice dei contratti) ha modificato profondamente la questione della compatibilità –e quindi della possibilità di far parte della commissione giudicatrice– del responsabile dei servizi e dei soggetti che comunque hanno svolto “incarichi” tecnico/amministrativi rispetto al contratto che si sta appaltando.
La modifica di rilievo attiene, in primo luogo, alla stessa redazione del comma 4 dell’articolo 77 del nuovo codice dei contratti che oggi dispone –primo periodo– che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
La pregressa versione –desumibile dal comma 4 dell’articolo 84 del decreto legislativo 163/2006– disponeva invece che “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
La differenza emerge con evidenza: se nel pregresso regime normativo il legislatore, per una fictio iuris , riteneva possibile che a presiedere la commissione potesse essere il responsabile del servizio in quanto ritenuto “in grado” di svolgere funzioni differenti (di impulso e di controllo) mantenendo la propria “terzietà”; con l’attuale ordinamento giuridico dei contratti la scelta è completamente differente e l’eccezione non opera più.
L’interpretazione della disposizione è stata fornita dall’ANAC con il parere espresso con la deliberazione n. 27/2017. In particolare l’Autorità Anticorruzione chiarisce la portata applicativa della nuova disposizione puntualizzando che essa rappresenterebbe “un’evoluzione di quanto previsto dal comma 4 dell’articolo 84, del previgente DLgs 163/2006 in quanto estende al Presidente della commissione la causa di incompatibilità dello svolgimento di altro incarico o funzione in relazione al contratto oggetto della gara, che il vecchio Codice prevedeva nei soli confronti dei commissari diversi dal Presidente”.
In sostanza, il dirigente/responsabile del servizio non può né presiedere né far parte della commissione di gara in quanto comunque coinvolto tecnicamente/amministrativamente nell’appalto sia per l’approvazione degli atti di gara (e quindi in funzione di controllo) sia per una funzione comunque collegata alla stessa esecuzione del contratto.
In giurisprudenza questa posizione è stata sostenuta dal Tar Puglia, Lecce, sez. II, con la sentenza del 25.05.2017 n. 825 in cui si legge che “il Presidente” avendo “partecipato alla redazione di atti dell’appalto” determinando “la conseguenza che questo non poteva assumere il ruolo in questione
Il rigore con cui viene interpretata la previsione –al di là di non pochi dubbi rispetto al dettato di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 che assegna il ruolo di presidente al dirigente responsabile del servizio– impone più di una difficoltà operativa al RUP ed al responsabile del servizio (se non coincidessero) su come costituire la commissione di gara.
Il dato normativo che nel caso di specie sopravviene, a disciplinare la fase transitoria fino alla predisposizione dell’albo dei commissari ai sensi di quanto previsto nell’articolo 78 del nuovo codice dei contratti, è il comma 12 dell’articolo 216.
Ai sensi del citato, fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo dei commissari “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
In primo luogo, quindi, è opportuno che gli enti locali definiscano una disciplina generale univoca per i vari servizi (magari con una direttiva del segretario o un atto giuntale) prevedendo –oltre alla regola della rotazione– che ogni dirigente/responsabile del servizio presieda le commissioni di gara non del proprio settore.
La nomina della commissione di gara, come anche si evince dal comma 12 (in maniera invero ambigua), compete al dirigente/responsabile del servizio che procederà su proposta del RUP (27.09.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Quesito: Posso autorizzare il subappalto sulla base di un contratto che, in merito alle lavorazioni, si limita ad indicare la quota del subappalto e nulla più?
Risposta. Si rende parere negativo sul quesito proposto.
L'art. 105, comma 7, del Codice degli Appalti detta chiare regole in merito al rapporto tra aggiudicatario e subappaltatore: "il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici".
Il subappalto è oggetto di particolare attenzione nella più recente normativa comunitaria perché la fase dell'esecuzione dei lavori pubblici risulta particolarmente sensibile a potenziali attività illegali. Nel Considerando 105 della direttiva 2014/24/UE viene esplicitato che è "necessario garantire una certa trasparenza nella catena dei subappalti, in quanto ciò fornisce alle amministrazioni aggiudicatrici informazioni su chi è presente nei cantieri edili nei quali si stanno eseguendo i lavori per loro conto".
Nel caso di specie, al momento dell'autorizzazione al subappalto la stazione appaltante deve accertare che il relativo contratto contenga l'indicazione puntuale delle lavorazioni e, a fianco di ogni prestazione, riportare il prezzo praticato.
Inoltre il Legislatore ha previsto che detto contratto deve essere corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica. In tal modo tutelando la stazione appaltante e mettendola al riparo da generici affidamenti a soggetti esterni al contratto principale tra PA e aggiudicatario che renderebbero impossibile effettuare controlli in fase di esecuzione delle lavorazioni (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 15.09.2017 n. 188 di http://asmecomm.it).

agosto 2017

APPALTI: Decorrenza del termine per impugnare le ammissioni ed esclusioni dalla gara e compatibilità comunitaria della relativa disciplina processuale.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Rito super accelerato – Impugnazione di ammissioni e esclusioni – Dies a quo – Individuazione.
Processo amministrativo – Rito appalti – Rito super accelerato – Proposizione di due ricorsi, uno avverso ammissione e l’altro avverso aggiudicazione – Aggravio processuale – Rinvio alla Corte di giustizia ue – Esclusione.
La presenza di un rappresentante la società concorrente ad una gara pubblica alla seduta durante la quale sono disposte le ammissioni e le esclusioni non fa decorrere il termine di trenta giorni per la relativa impugnazione, che decorre, invece, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., dalla pubblicazione del provvedimento che determina esclusioni/ammissioni sul profilo della stazione appaltante (1).
Il sistema del rito c.d. super accelerato previsto dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., nella parte in cui obbliga alla proposizione di due ricorsi, uno avverso l'ammissione e l’altro avverso l'aggiudicazione, non si pone in contrasto con il principio di miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di cui alla direttiva 89/665/CE (2).

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   (1) Ha chiarito il Tar che stante la specialità della previsione contenuta nel comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., essa inevitabilmente è destinata a prevalere su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale.
In altre parole, anche a voler ammetter che il termine di reazione processuale decorra, in caso di aggiudicazione, dalla piena conoscenza della determinazione lesiva della PA, ossia dal momento in cui si conclude la seduta di gara in cui sono eventualmente presenti i legali rappresentanti della società che si ritiene lesa, in caso di ammissione/esclusione vale comunque il diverso momento della pubblicazione sul sito della stazione appaltante del relativo provvedimento che tale decisione formalizza. E ciò in quanto il dies a quo per le suddette impugnazioni di esclusione/ammissione è assistito da un regime di specialità rispetto ad ogni altra tipologia di impugnazione in materia di gare pubbliche.
   (2) Ha chiarito il Tar che non viola i principi comunitari di effettività della tutela e di efficacia dei mezzi di ricorso giurisdizionale l’assenza di una fase cautelare, all’interno di tale particolare rito. Come chiarito dal Consiglio di Stato, in sede di parere (comm. spec., 01.04.2016, n. 855) sullo schema di decreto delegato poi sfociato nel Codice dei contratti pubblici, “con riguardo al rito «super speciale» previsto per le ammissioni e le esclusioni … la tutela cautelare diventa, di fatto e nella ordinarietà dei casi, superflua, attesi i tempi strettissimi in cui si perviene alla decisione di merito, di cui può anche essere anticipata la pubblicazione del dispositivo. Sicché la funzione anticipatoria che è propria e tipica della tutela cautelare non troverà ordinariamente possibilità di pratica esplicazione”.
A ciò si aggiunga che lo stesso Codice del processo amministrativo, nel momento in cui ha provveduto a disciplinare determinati istituti di carattere processuale caratterizzati dall’estrema semplicità e celerità del sotteso procedimento giurisdizionale (cfr. ottemperanza, accesso agli atti, silenzio inadempimento), non ha parimenti previsto una fase cautelare quale quella invocata dalla difesa di parte ricorrente. E ciò pur sempre nella dirimente considerazione per cui determinati riti speciali risultano ipso iure idonei ad assorbire e comunque a rendere del tutto superflua l’adozione di determinate decisioni di natura provvisoria ed interinale.
Il Tar ha poi escluso che l’onere di proporre due distinti ricorsi, il primo avverso le ammissioni ed il secondo avverso l’aggiudicazione, possa costituire un evidente aggravio di natura processuale ed economica. Aderendo a precedenti in termini (Tar Napoli, sez. VIII, 19.01.2017, n. 434; Tar Bari, sez. I, 07.12.2016, n. 1367), ha affermato che sarebbe ben possibile ricorrere all’istituto dei motivi aggiunti, da proporre avverso il successivo provvedimento di aggiudicazione.
E ciò in quanto:
1) il comma 7 dell’art. 120 c.p.a. deve essere interpretato nel senso di riconoscere alla parte ricorrente la facoltà (e non l’obbligo) di proporre autonoma impugnativa avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara, ove questo sia sopraggiunto all’introduzione del non ancora definito giudizio ex art. 120, comma 6-bis, c.p.a.;
2) una eventuale preclusione di questo genere (obbligo e non facoltà di proporre giudizi separati) sarebbe contraria a fondamentali principi di “economia processuale”;
3) in questa stessa direzione depone tra l’altro il principio generale della cumulabilità delle azioni connesse soggette a riti diversi di cui all'art. 32, comma 1, c.p.a. (TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 22.08.2017 n. 9379 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIUna volta rilevata l’assenza in atti della mancata sottoscrizione della dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza di condanne ostative ex articolo 38, comma 1, lettera c), la stazione appaltante non può escludere dalla gara il partecipante ma piuttosto deve –nel doveroso esercizio del ‘soccorso istruttorio’– mettere il medesimo in condizione di rendere la dichiarazione carente e, comunque, disporre l’esclusione soltanto se emerga la presenza in concreto di condanne ostative.
Infatti, si sensi dell’articolo 38, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici del 2006 (si tratta della disposizione sul c.d. ‘soccorso istruttorio' a pagamento ratione temporis rilevante ai fini del presente giudizio), “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2” avrebbe comunque imposto all’amministrazione di ammettere il concorrente al beneficio del soccorso istruttorio.
L’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi di cui all’articolo 38, comma 2, lettera c), lungi dal rappresentare una ‘falsa dichiarazione’ (di per sé idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara), si configurava appunto come “mancanza di una dichiarazione sostitutiva”, in quanto tale certamente ammissibile al soccorso istruttorio.

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4. Ma anche a prescindere dalla decettività delle indicazioni desumibili dal richiamato allegato al Bando di gara, il Collegio osserva che la mancata sottoscrizione da parte dei due soci della Eu. s.r.l. delle dichiarazioni sostitutive relative all’assenza di condanne ostative ex articolo 38, comma 1, lettera c), non avrebbe comunque potuto condurre ex se all’esclusione del Consorzio appellante dalla gara.
Infatti, una volta rilevata l’assenza in atti di tali dichiarazioni, la stazione appaltante non avrebbe potuto escludere dalla gara il Consorzio appellante, ma avrebbe piuttosto dovuto –nel doveroso esercizio del ‘soccorso istruttorio’– mettere il Consorzio in condizione di rendere la dichiarazione carente e, comunque, disporre l’esclusione soltanto se fosse emersa la presenza in concreto di condanne ostative.
Infatti, si sensi dell’articolo 38, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici del 2006 (si tratta della disposizione sul c.d. ‘soccorso istruttorio' a pagamento ratione temporis rilevante ai fini del presente giudizio), “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2” avrebbe comunque imposto all’amministrazione di ammettere il concorrente al beneficio del soccorso istruttorio.
L’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi di cui all’articolo 38, comma 2, lettera c), lungi dal rappresentare una ‘falsa dichiarazione’ (di per sé idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara), si configurava appunto come “mancanza di una dichiarazione sostitutiva”, in quanto tale certamente ammissibile al soccorso istruttorio.
Al contrario (e diversamente da quanto affermato dal primo giudice) la richiamata omissione non era riconducibile alla nozione di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, [di] difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” di cui al successivo articolo 46, comma 1-bis (ipotesi in cui la lacuna imputabile al concorrente non ammette il ricorso al ‘soccorso istruttorio’ e comporta ex se l’esclusione dalla gara).
Del resto, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, nell’interpretare la portata innovativa dell’articolo 39 del decreto-legge n. 90 del 2014 (che ha introdotto il richiamato comma 2-bis nell’ambito del decreto legislativo n. 163 del 2006) ha chiarito che esso testimonia “[la] chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)”.
In definitiva (e contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice), l’amministrazione non avrebbe potuto escludere dalla gara il Consorzio in ragione della richiamata carenza dichiarativa imputabile a una sua consorziata, ma avrebbe dovuto riconoscere le garanzie procedimentali e sostanziali del c.d. ‘soccorso istruttorio a pagamento’.
4.1. La sentenza va dunque in parte qua riformata e va disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione impugnato in primo grado (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.08.2017 n. 4048 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Anche in vigenza dell’articolo 676 del codice penale Vassalli [la] giurisprudenza più attenta [ha rilevato] che l’effetto estintivo operi ex lege per effetto del decorso inattivo del tempo e non abbisogni di alcun provvedimento, non rilevando in contrario l’attribuzione al giudice dell’esecuzione della competenza a decidere in merito all’estinzione del reato dopo la condanna.
Invero, con la sentenza n. 2 del 2014 le Sezioni Unite della Cassazione, seppure con riferimento al tema dell’indulto, hanno ritenuto maggiormente coerente con i criteri ermeneutici che sottendono il codice processuale il principio secondo cui, quando un determinato effetto giuridico si verifichi per decorso inattivo del tempo, esso si verifica ope legis al momento in cui siano per legge maturate le condizioni cui è condizionato l’effetto.
Corollario di tale approccio ermeneutico è che il provvedimento dichiarativo dell’estinzione, successivo e ricognitivo di un effetto già verificatosi, resta estraneo ai fini dell’estinzione del reato e si pone in funzione meramente formale e ricognitiva di un effetto già verificato, nel mentre l’automatismo degli effetti dell’estinzione del reato si pone in coerenza con i principi comunitari di ragionevole durata dei processi, sollecita definizione e di minor sacrificio esigibile, evincibili dagli articoli 5 e 6 CEDU.

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5. Con il quarto motivo di appello il CTA lamenta che erroneamente il primo giudice abbia respinto il motivo di ricorso che censurava il provvedimento di esclusione, atteso che i reati commessi dai due soci della consorziata Eu. erano da considerarsi estinti ope legis prima ancora della presentazione della domanda di partecipazione.
L’appellante osserva che l’assenza del provvedimento che dichiara l’estinzione del reato non rileverebbe in senso preclusivo atteso che l’effetto estintivo opererebbe ex lege per effetto del decorso del tempo.
5.1. Il motivo è meritevole di accoglimento, potendosi fare applicazione dei principi enunciati da Cons. Stato, V, 13.11.2015, n. 5192.
Il precedente ha infatti chiarito che “anche in vigenza dell’articolo 676 del codice penale Vassalli [la] giurisprudenza più attenta [ha rilevato] che l’effetto estintivo operi ex lege per effetto del decorso inattivo del tempo e non abbisogni di alcun provvedimento, non rilevando in contrario l’attribuzione al giudice dell’esecuzione della competenza a decidere in merito all’estinzione del reato dopo la condanna” (vengono richiamate al riguardo: Cass. pen., V, 14.05.2015, n. 20068; Cass., SS.UU., 30.10.2014, n. 2).
Il precedente prosegue osservando che “con la sentenza n. 2 del 2014 le Sezioni Unite della Cassazione, seppure con riferimento al tema dell’indulto, hanno ritenuto maggiormente coerente con i criteri ermeneutici che sottendono il codice processuale il principio secondo cui, quando un determinato effetto giuridico si verifichi per decorso inattivo del tempo, esso si verifica ope legis al momento in cui siano per legge maturate le condizioni cui è condizionato l’effetto.
Corollario di tale approccio ermeneutico è che il provvedimento dichiarativo dell’estinzione, successivo e ricognitivo di un effetto già verificatosi, resta estraneo ai fini dell’estinzione del reato e si pone in funzione meramente formale e ricognitiva di un effetto già verificato, nel mentre l’automatismo degli effetti dell’estinzione del reato si pone in coerenza con i principi comunitari di ragionevole durata dei processi, sollecita definizione e di minor sacrificio esigibile, evincibili dagli articoli 5 e 6 CEDU
”.
Ma anche a tacere del rilievo (pur dirimente) di quanto osservato, resta che, in sede di rivalutazione della posizione dell’appellante nel doveroso esercizio del soccorso istruttorio, la stazione appaltante dovrebbe comunque valutare la risalenza nel tempo dei reati di cui è stata omessa la dichiarazione, la loro complessiva tenuità e la non riconducibilità al novero dei “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale” (infatti, in un caso di trattava di una condanna per guida in stato di ebbrezza e in un altro caso della conseguenza di un insoluto contributivo pari ad appena 123 euro).
5.2. Anche per tale ragione l’appello è meritevole di accoglimento (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.08.2017 n. 4048 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIAnche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse.
Più volte è stato ribadito che, anche se nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna normalmente il momento dell’incontro delle volontà dell’amministrazione e del privato in ordine alla conclusione del contratto (volontà che per quanto riguarda la posizione dell’amministrazione si è manifestata con la individuazione dell’offerta ritenuta migliore), non è tuttavia precluso all’amministrazione di procedere con successivo atto (e con un richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico) all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione.
Tale potere di autotutela trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività della pubblica amministrazione, ai sensi dell’articolo 97 Cost., in attuazione dei quali l’amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire; fermo l’obbligo nell’esercizio di tale potere, anche in considerazione del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato, di rendere effettive le garanzie procedimentali, di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che giustificano la differente determinazione e di una ponderata valutazione degli interessi, pubblici e privati, in gioco.
Pertanto, il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce di per sé ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso annullamento, anche in autotutela, oltre che all’annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il presupposto.
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Quanto alla verifica in concreto del potere esercitato dall’amministrazione con i provvedimenti emessi in autotutela ed impugnati, deve osservarsi che, sempre secondo il già ricordato consolidato indirizzo giurisprudenziale, in linea generale, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione di avvio del procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi, la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione (che non può ridursi all’esigenza del mero ripristino della legalità violata), la comparazione tra quest’ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione.

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11. In generale, è opportuno premettere che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, n. 8554 del 2010, sez. V, n. 7273 del 2010; sez. IV, n. 5374 del 2006).
Più volte è stato ribadito che, anche se nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna normalmente il momento dell’incontro delle volontà dell’amministrazione e del privato in ordine alla conclusione del contratto (volontà che per quanto riguarda la posizione dell’amministrazione si è manifestata con la individuazione dell’offerta ritenuta migliore), non è tuttavia precluso all’amministrazione di procedere con successivo atto (e con un richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico) all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione. Tale potere di autotutela trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività della pubblica amministrazione, ai sensi dell’articolo 97 Cost., in attuazione dei quali l’amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire; fermo l’obbligo nell’esercizio di tale potere, anche in considerazione del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato, di rendere effettive le garanzie procedimentali, di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che giustificano la differente determinazione e di una ponderata valutazione degli interessi, pubblici e privati, in gioco (Cons. Stato, sez. V, n. 11 del 2011; sez. VI, n. 4864 del 2010; sez. IV, n. 6456 del 2006).
Pertanto, il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce di per sé ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso annullamento, anche in autotutela, oltre che all’annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il presupposto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.08.2017 n. 4027 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Proprio in riferimento alle procedure di evidenza pubblica e alla posizione differenziata dell’aggiudicatario, ai fini dell’applicazione delle garanzie partecipative di cui agli articoli 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990, la giurisprudenza ha più volte osservato che non sussiste la violazione dell’articolo 7 cit. se all'interessato sia stata comunque data aliunde informazione dell'avvio del procedimento, con conseguente possibilità di rappresentarvi le proprie valutazioni; ciò in quanto l’invocata disposizione non deve essere interpretata ed applicata in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio, di assicurare la partecipazione del privato interessato al procedimento amministrativo, con la conseguenza che l'eventuale omissione dell'adempimento non determina illegittimità dell'azione amministrativa, laddove il destinatario abbia avuto, comunque e aliunde, conoscenza del procedimento in corso, con conseguente possibilità di parteciparvi.
D’altra parte, tale interpretazione è coerente con la finalità sostanziale di tali norme, finalizzata all'emanazione di un provvedimento "giusto" e cioè conforme ai principi costituzionali di cui all'art. 97 Cost., così che alla loro violazione (o omissione) non consegue necessariamente l'illegittimità del provvedimento emanato quando il suo contenuto non sarebbe stato diverso, anche con la partecipazione degli interessati, ovvero anche quando questi ultimi non provino ovvero non forniscano elementi, ancorché indiziari, ma certi, precisi ed univoci che quella violazione o omissione non ha consentito la completa emersione degli interessi privati in conflitto ed il conseguente corretto, adeguato e completo accertamento del substrato materiale (e giuridico) su cui avrebbe inciso con i propri effetti il provvedimento amministrativo.
Inoltre, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi.
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Allorquando il provvedimento di autotutela è fondato sulla necessità di prevenire ingiustificati esborsi di denaro pubblico tale circostanza esclude in radice la configurabilità della tutela dell’affidamento del privato.

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17. Come detto (§10.2.), il primo giudice, nel verificare in concreto il potere di autotutela esercitato, ha ritenuto sussistenti tutti gli altri presupposti previsti; le relative statuizioni sono state censurate con i motivi di appello dal quinto all’ottavo.
17.1. Innanzitutto, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata alla comunicazione di avvio del procedimento.
17.1.1. Il primo giudice ha ritenuto sussistente tale requisito sulla base di due argomentazioni: a) l’avvio del procedimento di autotutela coincide con gli atti conosciuti ed impugnati con il ricorso principale, contenenti il primo la sospensione dell’ultima delibera della procedura, il secondo una mozione di indirizzo per procedere alla verifica in autotutela; b) comunque, i provvedimenti adottati non avrebbero potuto essere differenti, come risulta chiaro dalle plurime illegittimità rilevate.
17.1.2. Il giudice ha fatto corretta applicazione di principi consolidati nella giurisprudenza, e non ha alcun pregio la tesi dell’impresa appellante (ottavo motivo), secondo la quale la comunicazione non potrebbe identificarsi con gli atti impugnati con il ricorso principale, quantomeno per la mancanza di identità tra l’oggetto e le motivazioni alla base del provvedimento di sospensione e quelli di annullamento.
17.1.3. Infatti, proprio in riferimento alle procedure di evidenza pubblica e alla posizione differenziata dell’aggiudicatario, ai fini dell’applicazione delle garanzie partecipative di cui agli articoli 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990, la giurisprudenza ha più volte osservato che non sussiste la violazione dell’articolo 7 cit. se all'interessato sia stata comunque data aliunde informazione dell'avvio del procedimento, con conseguente possibilità di rappresentarvi le proprie valutazioni (Cons. Stato, sez. V, n. 5032 del 2011; sez. VI, n. 1476 del 2011; n. 7607 del 2009; sez. IV, n. 1207 del 2009); ciò in quanto l’invocata disposizione non deve essere interpretata ed applicata in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio, di assicurare la partecipazione del privato interessato al procedimento amministrativo, con la conseguenza che l'eventuale omissione dell'adempimento non determina illegittimità dell'azione amministrativa, laddove il destinatario abbia avuto, comunque e aliunde, conoscenza del procedimento in corso, con conseguente possibilità di parteciparvi.
D’altra parte, tale interpretazione è coerente con la finalità sostanziale di tali norme, finalizzata all'emanazione di un provvedimento "giusto" e cioè conforme ai principi costituzionali di cui all'art. 97 Cost., così che alla loro violazione (o omissione) non consegue necessariamente l'illegittimità del provvedimento emanato quando il suo contenuto non sarebbe stato diverso, anche con la partecipazione degli interessati, ovvero anche quando questi ultimi non provino ovvero non forniscano elementi, ancorché indiziari, ma certi, precisi ed univoci che quella violazione o omissione non ha consentito la completa emersione degli interessi privati in conflitto ed il conseguente corretto, adeguato e completo accertamento del substrato materiale (e giuridico) su cui avrebbe inciso con i propri effetti il provvedimento amministrativo (Cons. Stato, sez. V, n. 5863 del 2015).
17.2. Inoltre, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi.
17.2.1. Il primo giudice, in più occasioni nel corpo della sentenza, ha dato atto correttamente che le illegittimità acclarate dei provvedimenti annullati risultavano anche dai provvedimenti di annullamento emessi in autotutela. In particolare, in riferimento ad una specifica censura dell’originaria ricorrente, ha precisato che non sussiste l’obbligo dell’amministrazione di richiedere il parere di altre amministrazioni, nella specie la Provincia, o di legali esterni, rientrando l’atto di autotutela nelle competenze specifiche del Comune.
Tanto più questo è vero allorquando il provvedimento di autotutela è fondato, come nel caso di specie, sulla necessità di prevenire ingiustificati esborsi di denaro pubblico, circostanza questa che esclude in radice la configurabilità della tutela dell’affidamento del privato (cfr. sul punto, proprio con riferimento all’autoannullamento di un bando di ERS, Cons. Stato, sez. V, n. 5862 del 2015 cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.)
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.08.2017 n. 4027 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVIQuanto alla verifica in concreto del potere esercitato dall’amministrazione con i provvedimenti emessi in autotutela ed impugnati, deve osservarsi che, sempre secondo il già ricordato consolidato indirizzo giurisprudenziale, in linea generale, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione di avvio del procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi, la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione (che non può ridursi all’esigenza del mero ripristino della legalità violata), la comparazione tra quest’ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione.
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11.1. Quanto alla verifica in concreto del potere esercitato dall’amministrazione con i provvedimenti emessi in autotutela ed impugnati, deve osservarsi che, sempre secondo il già ricordato consolidato indirizzo giurisprudenziale, in linea generale, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione di avvio del procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi, la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione (che non può ridursi all’esigenza del mero ripristino della legalità violata, Cons. Stato, n. 7125 del 2010), la comparazione tra quest’ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, n. 7273 del 2010; sez. VI, n. 2178 del 2010; su tutti questi profili, sez. V, n. 5032 del 2011) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.08.2017 n. 4027 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale se in gara ci sono più di due concorrenti.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ricorso principale e ricorso incidentale – Rapporto – Con più di due concorrenti in gara – Individuazione.
Nel caso di accoglimento del ricorso incidentale proposto per la mancata esclusione dalla gara, alla quale hanno partecipato otto concorrenti, del ricorrente principale persiste l’interesse di quest’ultimo all’accoglimento della sua domanda di annullamento dei provvedimenti di ammissione del ricorrente incidentale e di aggiudicazione dell’appalto in favore di quest’ultimo (1).
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   (1) Il Tar richiama, a supporto delle conclusioni cui è pervenuto, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 26.08.2016, n. 3708, nella quale è stata chiarita l’effettiva portata conformativa del principio di diritto affermato nella nota pronuncia della Corte di Giustizia UE 05.04.2016, C-689/13 (sentenza c.d. Puligienica), secondo il quale il diritto dell’Unione «osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato dall’altro offerente».
Ha chiarito il giudice di appello che un’interpretazione del richiamato principio di diritto che ammettesse sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, deve essere rifiutata “perché si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo, ivi operato, all’art. 1 della direttiva n. 89/665 CEE, quale norma che resterebbe violata da una regola che preludesse l’esame del ricorso principale, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall’art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall’art. 39, comma 1, c.p.a.)”.
Ha aggiunto che il “principio, del tutto compatibile con la formulazione della regola contenuta nella sentenza c.d. Puligienica, per cui l’esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doveroso, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento, mentre resta compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità (neanche in via mediata e strumentale)”.
Alla luce di tali principi di diritto il Tar ha ritenuto –preso atto che il seggio di gara non aveva provveduto ad escludere dalla gara le due concorrenti che hanno presentato offerte tecniche affette da carenze progettuali così gravi da configurare ipotesi di aliud pro alio- che non si possa escludere “con assoluta certezza” che il seggio di gara abbia assunto anche nei confronti degli altri concorrenti inseriti nella graduatoria finale decisioni parimenti illegittime.
Ha quindi concluso che persiste l’interesse della ricorrente principale all’esame della sua domanda, quantomeno nei limiti dell’interesse strumentale connesso al successivo riesame da parte della stazione appaltante, in via di autotutela, delle altre offerte al fine di verificare se le stesse siano affette da vizi analoghi a quelli già riscontrati con l’esame dei fatti di causa (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 08.08.2017 n. 252 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' noto che in materia di turbata libertà degli incanti, la turbativa può realizzarsi non solo nel momento preciso in cui la gara si svolge, ma anche nel complesso procedimento che porta alla gara, del quale sono protagonisti gli stessi concorrenti, o fuori della gara medesima, assumendo rilievo la sola lesione della libera concorrenza che la norma penale intende tutelare a garanzia degli interessi della pubblica amministrazione.
Quanto alle condotte, tassativamente indicate dall'art. 353 cod. pen., il reato è integrato da comportamenti collusivi, fraudolenti o, come nel caso in esame, da condotte di violenza e/o minaccia diretta a turbare la gara o allontanare gli offerenti, poiché anche in tale caso si realizza l'evento naturalistico del reato di turbata libertà degli incanti, che può essere costituito oltre che dall'impedimento della gara anche da un suo turbamento, situazione che può verificarsi quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia anche soltanto influito sulla regolare procedura della gara medesima essendo irrilevante che si produca un'effettiva alterazione dei risultati di essa.
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MASSIMA
4. Entrambi i ricorsi sono, pur per ragioni diverse, inammissibili.
5. Il ricorso di Ru.Ma. appare, quanto al primo motivo attinente al merito dell'affermazione di responsabilità per il reato di cui all'art. 353 cod.pen., inammissibile perché diretto, come chiaramente desumibile dal riepilogo del contenuto del motivo (vedi supra n. 2.1.1. del ritenuto in fatto), a richiedere una lettura dei fatti alternativa a quella già effettuata dai giudici di appello in punto accertamento del momento nel quale il Russo ha proferito la minacce ai Ro. al fine di allontanarli dalla gara, ed anche ripetitivo della stessa censura già devoluta nei motivi di appello e da quei giudici disattesa con motivazione congrua, adeguata e priva di illogicità.
6. A prescindere da tale assorbente considerazione, la sentenza impugnata ponendosi in continuità con quella del Tribunale, ha disatteso la censura difensiva, in punto individuazione del momento temporale della condotta del Ru., evidenziando che la discussione tra il Sindaco Ru. e i fratelli Ro., nel corso della quale era stata proferita la minaccia di effettuare controlli ai cantieri di costoro al fine di farli desistere dalla partecipazione alla gara e la minaccia di chiedere, nel caso di esito a loro favorevole della gara, l'immediato pagamento del prezzo, era avvenuta dopo che Ro.Nu. si era recato in Comune per acquisire informazioni in merito al bando di gara, sicché era destituito di fondamento l'assunto difensivo secondo cui non sarebbe configurabile la condotta materiale del reato perché la minaccia proferita ai fratelli Ro. non sarebbe stata rivolta nei confronti di "offerenti" perché costoro, non avendo presentato alcuna offerta, non avevano partecipato alla gara.
Ora i ricorrenti ripropongono la medesima censura che muove dall'interpretazione della norma di cui all'art. 353 cod. pen. non conforme alla giurisprudenza di legittimità.
E' noto che in materia di turbata libertà degli incanti, la turbativa può realizzarsi non solo nel momento preciso in cui la gara si svolge, ma anche nel complesso procedimento che porta alla gara, del quale sono protagonisti gli stessi concorrenti, o fuori della gara medesima, assumendo rilievo la sola lesione della libera concorrenza che la norma penale intende tutelare a garanzia degli interessi della pubblica amministrazione (cfr. ex multis Sez. 6, n. 18161 del 05/04/2012, P.G. in proc. Bevilacqua Rv. 252638).
Quanto alle condotte, tassativamente indicate dall'art. 353 cod. pen., il reato è integrato da comportamenti collusivi, fraudolenti o, come nel caso in esame, da condotte di violenza e/o minaccia diretta a turbare la gara o allontanare gli offerenti, poiché anche in tale caso si realizza l'evento naturalistico del reato di turbata libertà degli incanti, che può essere costituito oltre che dall'impedimento della gara anche da un suo turbamento, situazione che può verificarsi quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia anche soltanto influito sulla regolare procedura della gara medesima essendo irrilevante che si produca un'effettiva alterazione dei risultati di essa (Sez. 6, n. 41365 del 27/09/2013, Murgolo, Rv. 256276).
Tale situazione è certamente sussistente nel caso in scrutinio in presenza di condotte minacciose poste in essere al fine di allontanare i partecipanti, posto che l'allontanamento di persone interessate alla gara realizza l'evento del reato e la lesione della libera concorrenza che la norma penale intende tutelare a garanzia degli interessi della pubblica amministrazione.
Ne consegue la manifesta infondatezza della prospettazione difensiva secondo cui la qualifica di "offerenti" sarebbe ravvisabile solo in capo a chi, nel corso della gara, ha già formalizzato un'offerta e sia poi stato oggetto delle condotte previste dall'art. 353 cod. pen. (Corte di Cassazione, Sez. feriale penale, sentenza 03.08.2017 n. 38695).

APPALTI: Esclusione non automatica in caso di gravi precedenti inadempimenti contrattuali non contestati in giudizio.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per pregressa risoluzione anticipata del contratto per significative carenze nell’esecuzione – Risoluzione non cointestata in giudizio – Art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 – Non determina l’esclusione automatica.
L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18.04.2016, n. 50 -nella parte in cui dispone che tra i gravi illeciti commessi dal concorrente e che ne determinano l’esclusione rientrano “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio”- non introduce una forma di esclusione automatica, essendo comunque necessaria una compiuta e concreta valutazione della stazione appaltante circa la gravità e rilevanza dell’inadempimento contrattuale pregresso rispetto alla persistenza del rapporto di fiducia (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il comma 5 dell’art. 80, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 contiene anche un indice di riconoscimento delle “significative carenze” ancorato agli effetti giuridici che le stesse hanno prodotto, vale a dire la risoluzione anticipata del contratto, divenuta definitiva perché non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio: il legislatore ha così inteso perseguire finalità di semplificazione probatoria, in quanto la mancata produzione di tali effetti tipicizzati rende ben più complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento è stato significativo. E’ la stazione appaltante a essere gravata dell’onere di dimostrare l’inaffidabilità del concorrente e non quest’ultimo a dover dimostrare la propria affidabilità.
In esecuzione del comma 13 del citato art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 l’Anac ha adottato le Linee guida 20.12.2016, n. 6, con le quali è stato precisato quali mezzi di prova debbano considerarsi adeguati, ovvero quali carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto siano significative ai fini del precedente comma 5, lett. c).
Dopo aver indicato a titolo esemplificativo una serie di comportamenti che, ove abbiano comportato la risoluzione del precedente contratto di appalto, costituiscono gravi illeciti professionali, l’Autorità ha chiarito che i comportamenti gravi e significativi accertati a carico dei concorrenti devono essere valutati dalla stazione appaltante “ai fini dell’eventuale esclusione” e ha dettato i criteri cui le stazioni appaltanti debbono attenersi nell’effettuare detta valutazione.
La gravità del comportamento deve essere valutata con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato, alla stregua di un giudizio discrezionale che deve tenere conto delle circostanze di fatto, della tipologia di violazione, delle conseguenze sanzionatorie, del tempo trascorso e delle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto. Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati.
Non è dunque sufficiente, per disporre l’esclusione, che la stazione appaltante richiami l’esistenza di una risoluzione anticipata non contestata, dovendo invece tale esclusione essere limitata ai soli casi in cui sia dimostrato in concreto, con riferimento alle specifiche esigenze della singola procedura di gara, il nesso causale tra il pregresso illecito professionale e l’esclusione fondata sul giudizio discrezionale di inaffidabilità del concorrente.
In altri termini, non ogni inadempimento pregresso, per quanto grave e tale da aver condotto alla risoluzione di un precedente contratto d’appalto, giustifica l’esclusione dalla partecipazione a gare successive, in assenza di una esplicita valutazione prognostica della stazione appaltante circa la capacità del concorrente di eseguire in maniera corretta le prestazioni oggetto del nuovo affidamento (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 01.08.2017 n. 1011 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
3.1. Il motivo è fondato.
3.1.1. Si è visto che
l’art. 80, co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 identifica il grave illecito professionale, ostativo alla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, con le significative carenze commesse nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione. Come autorevolmente osservato, la norma contiene anche un indice di riconoscimento delle “significative carenze” ancorato agli effetti giuridici che le stesse hanno prodotto, vale a dire la risoluzione anticipata del contratto, divenuta definitiva perché non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio: il legislatore ha così inteso perseguire finalità di semplificazione probatoria, in quanto la mancata produzione di tali effetti tipicizzati (cui si aggiungono la condanna al risarcimento del danno o l’applicazione di altre sanzioni) rende ben più complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento è stato significativo, secondo una scelta che appare in linea con gli orientamenti della giurisprudenza eurounitaria (cfr. Cons. Stato, Commissione speciale, parere 03.11.2016, n. 2286, reso sulle linee-guida ANAC recanti l’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto, in attuazione del comma 13 dello stesso art. 80 cit. Sulle linee guida, v. anche infra).
Ricordato che è la stazione appaltante a essere gravata dell’onere di dimostrare l’inaffidabilità del concorrente e non quest’ultimo a dover dimostrare la propria affidabilità, la condizione minima perché possa configurarsi il presupposto per l’esclusione dalla gara è, dunque, che la risoluzione contrattuale contestata al concorrente abbia assunto carattere di definitività a seguito di verifica giurisdizionale in ordine alla effettiva sussistenza dei comportamenti contestati al concorrente medesimo.
Un tale accertamento manca nella fattispecie in esame, né può sostenersi che l’odierna ricorrente abbia fatto acquiescenza alle contestazioni mosse nei suoi riguardi dalla stazione appaltante S.A.C.. Con nota del 26.03.2016 la società consortile Fo., costituita dalle imprese del raggruppamento aggiudicatario dell’appalto cui si riferisce la dichiarazione resa dalla ricorrente ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, ha contestato di essere responsabile del ritardo nell’esecuzione delle opere; quindi, con diffida notificata il 19.09.2016, l’impresa mandataria del raggruppamento in questione ha contestato a S.A.C. la responsabilità dei ritardi nell’esecuzione delle opere oggetto di appalto e la strumentalità del recesso dal contratto esercitato dalla stessa S.A.C., e il contenzioso è ulteriormente proseguito in sede stragiudiziale con la nota della società Fontanarossa del 26.01.2017, contenente un invito alla composizione bonaria della vertenza.
La non definitività della risoluzione contrattuale autodichiarata dalla ricorrente, non avendo formato oggetto di alcun accertamento giudiziale e non potendo considerarsi altrimenti consolidata, impedisce di valutare come “significative” le supposte carenze commesse dall’appaltatore nell’esecuzione dell’appalto a suo tempo affidato da S.A.C.. Ne risulta pregiudicato, di conseguenza, l’intero ordito motivazionale del provvedimento impugnato, che si incentra in modo pressoché esclusivo proprio sulla mancata impugnativa dell’atto di risoluzione in danno adottato dalla stazione appaltante S.p.a. nei confronti della società Fontanarossa, costituita (anche) da R. S.r.l..
3.1.2. Alle considerazioni esposte, deve aggiungersi che
il rilievo di “significative carenze” nell’esecuzione di un precedente appalto, pur se riscontrato dalla definitiva risoluzione del sottostante rapporto contrattuale, non è di per sé sufficiente a dimostrare l’inaffidabilità dell’operatore economico.
L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, al comma 13, demanda all’ANAC di precisare –mediante l’adozione di specifiche linee guida volte a garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti– quali mezzi di prova debbano considerarsi adeguati, ovvero quali carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto siano significative ai fini del precedente comma 5, lett. c).
Con le linee guida n. 6, pubblicate il 20.12.2016 ed entrate in vigore il 03.01.2017,
l’ANAC ha indicato a titolo esemplificativo una serie di comportamenti che, ove abbiano comportato la risoluzione del precedente contratto di appalto, costituiscono gravi illeciti professionali (l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattuali; le carenze del prodotto o servizio fornito, tali da renderlo inutilizzabile per lo scopo previsto; l’adozione di comportamenti scorretti; il ritardo nell’adempimento; l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione; l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa; qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che abbia determinato una modifica o variante; qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che abbia determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante).
L’Autorità ha altresì chiarito che
i comportamenti gravi e significativi accertati a carico dei concorrenti debbono essere valutati dalla stazione appaltante “ai fini dell’eventuale esclusione”, e ha dettato i criteri cui le stazioni appaltanti debbono attenersi nell’effettuare detta valutazione.
In particolare, il paragrafo VI delle linee guida stabilisce che
la rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando: che le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità; che l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare; che l’esclusione non sia tale da gravare in maniera eccessiva sull'interessato e sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.
La gravità del comportamento deve essere valutata con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato, alla stregua di un giudizio discrezionale che deve tenere conto delle circostanze di fatto, della tipologia di violazione, delle conseguenze sanzionatorie, del tempo trascorso e delle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto. Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati.

Pur affermando di aver tenuto conto delle linee guida n. 6 nel deliberare l’esclusione di R. dalla procedura (si veda la nota del 06.02.2017), la resistente CS. ha frontalmente disatteso le indicazioni dell’ANAC, limitandosi a desumere la sussistenza del grave illecito professionale dal mancato promovimento di iniziative giurisdizionali (o in sede arbitrale) a seguito della anticipata risoluzione dell’appalto conferito dalla S.A.C..
L’illegittimità degli atti impugnati, beninteso, risiede nel contrasto con la superiore norma di legge, prima ancora che con le linee guida, non vincolanti. Nella parte in cui escludono l’esistenza di automatismi espulsivi, le linee guida –per definizione prive di autonomo contenuto normativo– muovono infatti da una lettura del tutto condivisibile dell’art. 80, co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, improntata ai canoni di ragionevolezza e proporzionalità cui il legislatore è tenuto a conformarsi, in modo da limitare l’esclusione dalle gare ai soli casi in cui sia dimostrato in concreto, con riferimento alle specifiche esigenze della singola procedura di gara, il nesso causale tra il pregresso illecito professionale e l’esclusione fondata sul giudizio discrezionale di inaffidabilità del concorrente.
In altri termini,
non ogni inadempimento pregresso, per quanto grave e tale da aver condotto alla risoluzione di un precedente contratto d’appalto, giustifica l’esclusione dalla partecipazione a gare successive, in assenza di una esplicita valutazione prognostica della stazione appaltante circa la capacità del concorrente di eseguire in maniera corretta le prestazioni oggetto del nuovo affidamento (questo potrebbe presentare contenuti del tutto differenti da quello non correttamente adempiuto, così come i comportamenti a suo tempo addebitati al concorrente potrebbero apparire irrilevanti ai fini della stipula di un nuovo contratto, o costituire un’eccezione isolata nell’ambito di un curriculum altrimenti immacolato dell’operatore economico).
Ne discende, in ultima analisi, la correttezza di una interpretazione dell’art. 80, co. 5, lett. c), che si pone in linea con gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sull’art. 38, co. 1, lett. f), dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006 (per tutte, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 05.07.2017, n. 3288; id., 20.02.2017, n. 742).
La diversa formulazione letterale delle due norme (l’art. 38, co. 1, lett. f), rinviava alla “motivata valutazione della stazione appaltante”) è superabile senza difficoltà, ritenendo che
la “dimostrazione con mezzi adeguati” oggi richiesta riguardi non solo gli illeciti professionali commessi in passato, ma anche e soprattutto l’idoneità degli illeciti stessi a mettere in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente: conclusione imposta dalla necessità di leggere in senso costituzionalmente orientato la nuova disciplina.
Sul piano procedimentale, correlativamente, le linee guida n. 6 non fanno altro che esprimere una ovvia esigenza di rispetto delle regole generali che governano l’esercizio della discrezionalità amministrativa, a partire dall’obbligo di motivazione sancito dall’art. 3 della legge n. 241/1990.
Di contro, lo si è detto, gli atti impugnati non espongono alcuna valutazione concreta in ordine alla pretesa inaffidabilità della società ricorrente, riferita alle prestazioni oggetto dell’affidamento. Né la valutazione mancante può dirsi supplita dal generico riferimento della nota CS. in data 07.03.2017 alla “specifica attività” da svolgere “in esecuzione del contratto da affidare”.
4. In forza di tutto quanto precede, il ricorso deve essere accolto. L’esclusione disposta a carico della società ricorrente va pertanto dichiarata illegittima e annullata, nei già chiariti limiti dell’utilità residua dell’annullamento.

luglio 2017

APPALTI: Alla Corte di giustizia dell’Unione europea le conseguenza dell’omessa indicazione nell’offerta dei costi di sicurezza aziendale.
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Appalti pubblici – Oneri di sicurezza aziendale – Omessa indicazione in assenza di espressa prescrizione nella lex specialis – Esclusione dalla gara – Compatibilità con il diritto europeo – Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia U.E.
Deve essere rimessa alla Corte di giustizia dell’UE la seguente questione pregiudiziale ex art. 267 del TFUE:
   a) Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lg.vo n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale (1).

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(1) I. - Il rinvio pregiudiziale è stato occasionato da una controversia in materia di affidamento di servizi sanitari sottosoglia, indetto nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, in cui la commissione di gara, rilevando l’omessa specifica indicazione nell’offerta economica degli oneri di sicurezza, ha consentito la “regolarizzazione” dell’offerta medesima mediante “soccorso istruttorio”.
Il provvedimento di ammissione è stato poi impugnato da una delle imprese concorrenti lamentando la violazione del d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui prevede l’obbligo di indicazione separata, all’atto della predisposizione delle offerte per partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica di affidamento di appalto di servizi, dei costi interni di sicurezza aziendale (ai sensi dell’artt. 95, comma 10, a mente del quale “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”), con divieto di successiva sanatoria (a mente dell’art. 83, comma 9, che esclude la sanabilità delle carenze essenziali della domanda di partecipazione “afferenti all’offerta tecnica e all’offerta economica”), anche qualora siffatta indicazione separata non sia prevista nel modulo predisposto dall’amministrazione per la presentazione delle offerte, secondo l’orientamento giurisprudenziale nazionale allo stato prevalente (v. Tar per la Calabria, Reggio Calabria, 25.02.2017, n. 166; Cons. Stato, sez. V, ord. 15.12.2016, n. 5582; Tar per il Molise, 09.12.2016, n. 513; Tar per la Campania, Salerno, 06.07.2016, n. 1604 citate in motivazione cui adde Tar per la Campania , Napoli, sez. III, 03.05.2017, n. 2358; contra (e con ampia ricostruzione della problematica) si veda di recente Tar per il Lazio, sez. I-bis, 17.05.2017, n. 7042).
La natura inderogabile di siffatto obbligo legale, da assolvere sin dalla fase di predisposizione dell’offerta economica e senza possibilità di successiva integrazione, viene giustificata dalla giurisprudenza amministrativa nazionale al fine di garantire la massima trasparenza dell'offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell'anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene.
Il Tar, richiamati gli orientamenti del giudice nazionale e comunitario formatisi nella vigenza del d.lgs. 163/2006, dubita della compatibilità comunitaria delle sopravvenute disposizioni del d.lgs. 50/2016, che, con portata innovativa rispetto al passato, prevedono oggi espressamente l’obbligo di dichiarazione separata, in sede di predisposizione dell’offerta economica, dei costi aziendali per la sicurezza, vietando in tal caso (stando almeno all’orientamento prevalente anche se non univoco cfr. sul punto Tar per il Lazio n. 7042 del 2017 cit.) il ricorso al soccorso istruttorio.
L’ordinanza di rimessione ritiene, in particolare, che l’inderogabilità di siffatto obbligo legale si ponga in contrasto con il diritto comunitario e, segnatamente, con i principi di tutela dell’affidamento, del favor partecipationis e della proporzionalità, valevoli anche per gli appalti sotto soglia, nei casi in cui l’indicazione separata degli oneri di sicurezza non sia espressamente prevista nel modulo predisposto dall’amministrazione per la presentazione delle offerte.
Ciò in quanto:
   a) L’impresa ha fatto affidamento, per l’appunto, sulle indicazioni fornite dalla stessa stazione appaltante ai fini della partecipazione ad una gara attenendosi alla modulistica a tal fine predisposta sicché è dubbio che possa configurarsi una colpa “sanzionabile” con l’esclusione nel comportamento di chi abbia omesso l’indicazione degli oneri di sicurezza interni sebbene prescritta dalla legge. Tale conseguenza viene ritenuta in contrasto anche con i principi di proporzionalità e di certezza del diritto;
   b) in assenza di espressa e motivata contestazione circa la congruità dell’offerta rispetto ai costi di sicurezza aziendale, la sanzione dell’esclusione verrebbe a configurarsi quale conseguenza di una violazione meramente formale in violazione dei principi comunitari del favor partecipationis e della parità di trattamento sostanziale tra le imprese concorrenti, con l’effetto anche di restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti e, quindi, con sostanziale violazione dei connessi principi di libera concorrenza e di libera prestazione dei servizi nell’ambito del territorio dell’Unione europea.
II. – In relazione alla precedente normativa (europea e nazionale) si sono pronunciate:
   c) Corte giust. UE sez. VI, 10.11.2016, C-162/16, Spinosa (in Appalti & Contratti, 2016, fasc. 12, 22 (m); nonché oggetto della News US in data 25.11.2016 secondo cui «il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice») che, a sua volta, richiama Corte giust. UE, 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo (oggetto della News US in data 05.07.2016 nonché in Foro it., 2017, IV, 206 con nota di CONDORELLI), secondo cui «Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice»);
   d) Ad. plen., 27.07.2016, n. 19 (oggetto della News US in data 01.08.2016, nonché in Foro it., 2017, III, 309, con nota di GAMBINO, cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza), secondo cui <<Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, qualora l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e dalla modulistica allegata ma sia assodato che sostanzialmente l’offerta abbia tenuto conto dei costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio>>, che, a sua volta ha chiarito i principi espressi dalla medesima Adunanza plenaria nelle sentenze 02.11.2015, n. 9 e 20.03.2015, n. 3 (rispettivamente in Foro it., 2016, III, 65 e 114 con note di CONDORELLI e TRAVI cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento), secondo cui rispettivamente:
      I) <<Non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’adunanza plenaria 20.03.2015, n. 3>>;
      II) <<Nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara>>;
   e) Cons. St., sez. III, 09.01.2017, n. 30 secondo cui «E’ illegittima l’esclusione dell’impresa che non abbia indicato nella propria offerta economica gli oneri della sicurezza aziendale, ove la stessa non sia stata invitata dalla stazione appaltante a regolarizzare l’offerta, nel doveroso esercizio dei poteri del soccorso istruttorio al cospetto dalla loro mancata predeterminazione negli atti di gara» (TAR Basilicata, ordinanza 25.07.2017 n. 525 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Alla Corte di giustizia dell’Unione europea le conseguenza dell’omessa indicazione nell’offerta dei costi di sicurezza aziendale.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Costi sicurezza aziendale – Omessa separata indicazione – Conseguenza - Artt. 83, comma 9, e 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 – Esclusione dalla gara – Senza esperimento soccorso istruttorio – Rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
Va rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014 sugli appalti pubblici n. 2014/24/UE dispone, all’art. 18, par. 1, comma 1, che “le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata”; all’art. 56, par. 3, che “se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati a presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”.
Ha aggiunto il Tar che il nuovo Codice dei contratti pubblici ha previsto espressamente l’obbligo di dichiarazione separata in sede di offerta economica dei costi aziendali per la sicurezza e ha vietato in tal caso il ricorso al soccorso istruttorio.
Il Tar ha dubitato della conformità al diritto dell’Unione di siffatta disciplina, qualora l’offerta che non contiene l’indicazione dei costi aziendali per la sicurezza del lavoro sia stata redatta dall’impresa partecipante alla gara di appalto su modulo predisposto dalla stazione appaltante, che non prevede tale indicazione.
Ha quindi rimesso la questione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea. Infatti, tenuto anche conto che non è in discussione il fatto che l’offerta, dal punto di vista sostanziale, rispetti i necessari costi di sicurezza, l’esclusione appare difficilmente compatibile con la tutela del legittimo affidamento, la certezza del diritto e la proporzionalità, che sono principi generali del diritto dell’Unione europea di applicazione trasversale, che, come tali, devono trovare applicazione anche per le procedure pubbliche di affidamento di appalti il cui valore non raggiunga la soglia comunitaria.
L’applicazione rigorosa della legge italiana, nel non ammettere la possibilità del c.d. soccorso istruttorio, conduce dunque all’automatica esclusione delle imprese che abbiano omesso l’indicazione separata, indipendentemente dal fatto che il requisito, nella sostanza, fosse invece posseduto: con la conseguenza di restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti e, quindi, con sostanziale violazione dei connessi principi di libera concorrenza e di libera prestazione dei servizi nell’ambito del territorio dell’Unione sanciti dal TFUE (TAR Basilicata, ordinanza 25.07.2017 n. 525 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il Responsabile del Servizio può ricoprire ai sensi del TUEL il ruolo di Presidente della commissione di gara?
L'art. 107, comma 3, del D.lgs. n. 267/2000 indica tra le funzioni attribuite alle figure dirigenziali degli enti locali la presidenza delle commissioni di gara.
Tale disposizione ben si conciliava con le prescrizioni del previgente d.lgs. n. 163/2006, laddove non si riscontrava un'incompatibilità tra i due ruoli. L'attuale Codice appalti, al contrario, stabilisce all'art. 77, comma 4, che "i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. (...)".
Dunque, nella nuova disciplina prevale il principio l'incompatibilità del dirigente/responsabile del servizio a ricoprire il ruolo di presidente della commissione di gara, in quanto soggetto che ha approvato in precedenza gli atti di gara. La ratio della legge è quella di tutelare il principio di imparzialità dei componenti del collegio valutatore, che devono essere avulsi da alcun tipo di pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa. Ciò trova conferma anche nelle Linee Guida ANAC n. 5 dove si prevede che il ruolo di presidente dovrà essere ricoperto da un soggetto esterno individuato dall'Autorità.
Atteso quanto su detto ed in applicazione del principio cronologico relativo l'interpretazione delle leggi , si deve ritenere che il d.lgs. n. 267/2000, in tema di presidenza della commissione di gara, deve intendersi implicitamente abrogato dal codice dei contratti (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 25.07.2017 n. 187 di http://asmecomm.it).

LAVORI PUBBLICI: Lavori finanziati con fondi europei. Incarico di RUP esterno.
L'affidamento libero-professionale dei compiti di supporto al RUP, di cui all'art. 5, comma 7, della L.R. 14/2002, deve avvenire secondo le procedure previste dal codice dei contratti pubblici (v. art. 31 del D.Lgs. 50/2016).
L'esternalizzazione della funzione di RUP, prevista dal comma 8 della predetta norma regionale, ma inammissibile in base al D.Lgs. 50/2016 richiede, invece, di verificare -e ciò spetta, in via esclusiva, all'amministrazione procedente- quale sia la disciplina applicabile, avuto riguardo ai caratteri propri dell'incarico che si intende affidare e, quindi, alla sua qualificazione giuridica (contratto d'opera intellettuale o appalto di servizi).
Posto che l'art. 5, comma 2, della L.R. 14/2002, si limita a prevedere che «Le amministrazioni aggiudicatrici nominano, secondo i propri ordinamenti, un responsabile unico del procedimento [...]», l'individuazione del RUP esterno spetta al soggetto posto al vertice della struttura amministrativa (che, negli Enti privi di dirigenti, è il titolare della P.O.) competente a realizzare il lavoro, fatte salve le diverse previsioni eventualmente contenute nella convenzione cui il Comune ha aderito.

Il Comune ha chiesto chiarimenti in tema di esternalizzazione della funzione di responsabile unico del procedimento (RUP)
[1], ai sensi dell'art. 5, comma 8 [2], della legge regionale 31.05.2002, n. 14 («Disciplina organica dei lavori pubblici»), ponendo tre specifiche questioni:
   1) se, nell'ambito della realizzazione di lavori di particolare complessità, finanziati con fondi europei, il cui bando prevede espressamente l'applicazione della normativa europea, sia possibile designare quale RUP un soggetto esterno alla stazione appaltante, atteso che il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 («Codice dei contratti pubblici»), non contempla una tale possibilità;
   2) se l'incarico di cui trattasi si configuri quale prestazione di servizi oppure quale prestazione d'opera, come tale soggetta alle limitazioni di cui all'art. 6, comma 7
[3], del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 30.07.2010, n. 122;
   3) quale soggetto sia competente alla designazione del RUP esterno, qualora la convenzione per la gestione associata della Centrale unica di committenza, approvata dall'Ente, preveda espressamente che il RUP per i lavori sia il titolare della Posizione Organizzativa.
Questo Ufficio ha ritenuto di dover rimettere, per competenza, la risoluzione delle questioni poste al Servizio lavori pubblici, infrastrutture di trasporto e comunicazione della Direzione centrale infrastrutture e territorio
[4].
Il predetto Servizio -che il Comune ha già direttamente investito della questione n. 1), ricevendo una risposta affermativa- ritiene, invece, che spetti a questo Ufficio riscontrare i quesiti formulati ai nn. 2) e 3)
[5].
In relazione a tali quesiti si osserva quanto segue.
L'art. 5
[6] della L.R. 14/2002 oltre a prevedere, analogamente a quanto stabilito dalla disciplina statale allora vigente [7], la possibilità di affidare incarichi libero professionali per lo svolgimento di compiti di supporto al RUP [8], consente anche, al ricorrere di una determinata condizione [9], l'esternalizzazione della funzione [10], mai contemplata dal legislatore statale [11].
Poiché le disposizioni regionali
[12] non forniscono indicazione alcuna circa le modalità di individuazione dei soggetti destinati a svolgere i predetti compiti di supporto o ad assumere la funzione di RUP, si ritiene che, per la prima fattispecie, si debba fare riferimento all'art. 31 del D.Lgs. 50/2016 che, disciplinando gli incarichi [13] e i compiti [14] di supporto all'attività della predetta figura, ne prescrive l'affidamento secondo le procedure previste in tale contesto normativo.
Per quanto attiene, invece, all'esternalizzazione della funzione di RUP, inammissibile in base al codice dei contratti pubblici, occorre verificare -e ciò spetta, in via esclusiva, all'amministrazione procedente- quale sia la disciplina applicabile, avuto riguardo ai caratteri propri dell'incarico che si intende affidare e, quindi, alla sua qualificazione giuridica.
È noto, infatti, che per i contratti d'opera e di opera intellettuale (nel cui ambito sono riconducibili quelli che le disposizioni di finanza pubblica definiscono come 'ricerca', 'studio' e 'consulenza') si pone il problema di individuare la normativa applicabile, atteso che la disciplina statale che regola i contratti pubblici, nel recepire le direttive comunitarie in materia, assimila alcuni di essi agli appalti di servizi
[15].
Sulla tematica è intervenuta tanto la magistratura contabile
[16], quanto quella amministrativa [17], ai cui insegnamenti è opportuno rifarsi per ricavare i parametri che dovrebbero consentire al Comune di stabilire la natura giuridica dell'incarico che intende affidare e, conseguentemente, identificare la procedura da osservare [18].
Gli incarichi a professionisti esterni sono generalmente riconducibili, secondo il diritto civile, al contratto d'opera (v. art. 2222
[19]) e, più precisamente, d'opera intellettuale (v. art. 2229) [20].
Come si è già accennato, il codice dei contratti pubblici, delineando l'ambito oggettivo di applicazione, fornisce una definizione di contratto di appalto di servizi
[21] molto più ampia di quella del codice civile, attraendo anche negozi qualificabili come contratti d'opera o di opera intellettuale.
Secondo il codice civile, la distinzione tra contratti d'opera e di opera intellettuale e contratto d'appalto di servizi (v. art. 1655
[22]) emerge dal carattere personale o intellettuale delle prestazioni nei primi e dalla natura imprenditoriale del soggetto esecutore, nel secondo.
L'appalto di servizi, pur presentando elementi di affinità con il contratto d'opera (autonomia rispetto al committente), si differenzia da questo per il profilo dell'organizzazione, considerato che l'appaltatore esegue la prestazione con mezzi e personale propri, che fanno ritenere sussistente, assieme al requisito della gestione a proprio rischio, la qualità di imprenditore commerciale.
Il prestatore d'opera, invece, pur dovendo anch'egli svolgere, dietro corrispettivo, un servizio a favore del committente, senza vincolo di subordinazione e con assunzione del relativo rischio, si obbliga ad eseguirlo con lavoro prevalentemente proprio, senza una necessaria organizzazione.
Il confine fra contratto d'opera intellettuale e contratto d'appalto di servizi sfuma in sede di applicazione della disciplina sui contratti pubblici, che impone predeterminate procedure, ad evidenza pubblica, prodromiche alla stipulazione dei contratti da parte delle pubbliche amministrazioni.
Il codice dei contratti pubblici adotta certamente una nozione ampia di appalto di servizi che comprende, in alcuni casi, anche l'attività del professionista intellettuale, ma tale nozione è finalizzata ad estendere l'ambito oggettivo di applicazione della relativa disciplina in aderenza alle direttive comunitarie di settore, volte a favorire il confronto concorrenziale fra operatori economici, la libera circolazione di servizi ed il diritto di stabilimento. Pertanto, quella nozione non si ripercuote sulle definizioni di contratto di prestazione d'opera, prestazione d'opera intellettuale e di appalto di servizi delineate dal codice civile, atteso che il codice dei contratti pubblici mira a disciplinare le procedure di affidamento di un'ampia gamma di contratti che, pur definiti come 'appalto', comprendono una serie eterogenea di negozi civilistici (somministrazione, mandato, trasporto, assicurazione, ecc.).
Quanto alla giurisprudenza amministrativa, si segnala che anche il Consiglio di Stato
[23], valorizzando le differenze fra i due contratti ai fini delle conseguenti ricadute in materia di soggezione al codice dei contratti pubblici, ritiene elemento qualificante dell'appalto di servizi, oltre alla complessità dell'oggetto, la circostanza che l'affidatario dell'incarico necessiti, per l'espletamento dello stesso, di apprestare una specifica organizzazione finalizzata a soddisfare i bisogni dell'ente.
Circa, infine, l'ultima questione prospettata, si ritiene che, posto che l'art. 5, comma 2, della L.R. 14/2002, si limita a prevedere che «Le amministrazioni aggiudicatrici nominano
[24], secondo i propri ordinamenti, un responsabile unico del procedimento [...]» [25], l'individuazione del RUP esterno spetti al soggetto posto al vertice della struttura amministrativa [26] competente a realizzare il lavoro, fatte salve le diverse previsioni eventualmente contenute nella convenzione cui il Comune ha aderito.
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[1] Con e-mail del 31.05.2017.
[2] «Qualora le professionalità interne siano insufficienti in rapporto ai lavori programmati, l'amministrazione può nominare responsabile unico del procedimento un professionista esterno ovvero un dipendente di altra amministrazione, con l'obbligo della stipula della polizza assicurativa di cui al comma 6.».
[3] «Al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni, a decorrere dall'anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell'articolo 1 della legge 31.12.2009, n. 196, [...] non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell'anno 2009. L'affidamento di incarichi in assenza dei presupposti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. [...]».
Circa l'applicabilità della disposizione v. l'art. 21-bis del decreto-legge 24.04.2017, n. 50, come inserito dalla legge di conversione 21.06.2017, n. 96, ai sensi del quale:
«1. Per l'anno 2017, ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il rendiconto 2016 entro il 30.04.2017 e che hanno rispettato nell'anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all'articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243, non si applicano le limitazioni e i vincoli di cui:
a) all'articolo 6, commi 7, 8, fatta eccezione delle spese per mostre, 9 e 13, del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.07.2010, n. 122;
[...]
2. A decorrere dall'esercizio 2018 le disposizioni del comma 1 si applicano esclusivamente ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il bilancio preventivo dell'esercizio di riferimento entro il 31 dicembre dell'anno precedente e che hanno rispettato nell'anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all'articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243.».
[4] Nota prot. 5346 del 01.06.2017.
[5] Nota prot. 77889 del 20.07.2017.
[6] Che, ad eccezione del comma 6, irrilevante ai fini dell'odierno esame, è rimasto invariato.
[7] L'art. 7, comma 5, della legge 11.02.1994, n. 109 («Legge quadro in materia di lavori pubblici»).
[8] Il comma 7 della norma regionale dispone, infatti, che «Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare compiti di supporto a professionisti singoli o associati nelle forme di cui alla legge 23.11.1939, n. 1815, e successive modificazioni, o alle società di cui all'articolo 9, comma 1, lettere e) ed f), aventi le necessarie competenze specifiche di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale e che abbiano stipulato a proprio carico adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi di natura professionale.».
[9] Che «le professionalità interne siano insufficienti in rapporto ai lavori programmati».
[10] Tanto a favore di un soggetto privato, quanto di un dipendente di altra amministrazione (v. nota n. 2).
[11] Il quale ha addirittura sancito, da ultimo, che «L'ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato.» (art. 31, comma 1, ultimo periodo, del D.Lgs. 50/2016).
[12] Comprese quelle contenute nel regolamento di attuazione della legge, approvato con decreto del Presidente della Regione 05.06.2003, n. 0165/Pres..
[13] V. i commi 7 e 8, riguardanti gli incarichi a supporto dell'attività del RUP, consentiti per appalti di particolare complessità, in relazione all'opera da realizzare, che richiedono valutazioni e competenze altamente specialistiche.
[14] V. il comma 11, concernente l'affidamento dei compiti di supporto al RUP, ammesso nell'ipotesi di carenze accertate nell'organico della stazione appaltante o di assenza di soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria.
[15] Secondo D. Centrone («Il conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione da parte degli enti locali e delle società partecipate, alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, e del testo unico sulle società pubbliche, d.lgs. n. 175 del 2016», relazione tenuta al Convegno sul tema 'Gli adempimenti in scadenza al 31.01.2017 per la prevenzione della corruzione e le linee-guida per le città metropolitane', organizzato da UPI-ANCI Piemonte e tenutosi a Torino il 20.01.2017) tale assimilazione concerne l'individuazione della procedura di affidamento, «restando impregiudicata la qualificazione della natura del contratto, da effettuare secondo le regole del diritto civile interno».
[16] V., tra i più recenti interventi della Corte dei conti: Sez. reg.le controllo per la Puglia, delib. n. 63/PAR/2014; Sez. reg.le controllo per la Liguria, delib. n. 79/2015/PAR; Sez. reg.le controllo per la Lombardia, delib. n. 51/2013/PAR, n. 178/2014/PAR e n. 162/2016/PAR.
[17] V., per tutte, la sent. del Consiglio di Stato - Sez. V, n. 2730/2012.
[18] Si ritiene utile riferirsi, prevalentemente, alla più copiosa magistratura contabile, che si è espressa anche con riferimento ad incarichi di natura prettamente tecnica.
[19] «Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV.».
[20] «La legge determina le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi o elenchi.
L'accertamento dei requisiti per l'iscrizione negli albi o negli elenchi, la tenuta dei medesimi e il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato, salvo che la legge disponga diversamente.
Contro il rifiuto dell'iscrizione o la cancellazione dagli albi o elenchi, e contro i provvedimenti disciplinari che importano la perdita o la sospensione del diritto all'esercizio della professione è ammesso ricorso in via giurisdizionale nei modi e nei termini stabiliti dalle leggi speciali.».
[21] V. l'art. 3, comma 1, lett. dd), ii) e ss), del D.Lgs. 50/2016.
[22] «L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.».
[23] Sez. V, sent. n. 2730/2012.
[24] L'espressione conferma che la figura viene ordinariamente reperita nell'ambito del personale dipendente dell'amministrazione.
[25] L'art. 31, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 dispone, invece, che «[...] il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell'unità organizzativa, che deve essere di livello apicale [...]».
[26] Che, negli Enti privi di dirigenti, è il titolare della Posizione Organizzativa
(20.07.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla natura ordinaria e non eccezionale dell'affidamento in house.
Stante l'abrogazione referendaria dell'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell'art. 4 d.l. n. 238/2011 "[…] è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica"; ancora, con l'art. 34 del d.l. 18.10.2012, n. 197, sono venute meno le ulteriori limitazioni all'affidamento in house, contenute nell'art. 4, comma 8 del predetto d.l. n. 238 del 2011.
Più di recente, la giurisprudenza ha non solo ribadito la natura ordinaria e non eccezionale dell'affidamento in house, ricorrendone i presupposti, ma ha pure rilevato come la relativa decisione dell'amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l'ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta; motivazione che, nel caso di specie, è stata fornita anche a mezzo della citata relazione allegata alla deliberazione consiliare n. 61 del 2012.
A ciò aggiungasi la chiara dizione del quinto Considerando della direttiva 2014/24/UE, laddove si ricorda che "nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva".
Nel caso di affidamento in house, conseguente all'istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi interamente partecipata […] il requisito del controllo analogo deve essere verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull'ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente .
L'art. 202, c. 6, del Dlgs. 152/2006, prevede che vi sia un passaggio diretto e immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti del personale impiegato a una certa data presso il gestore uscente. La norma si applica espressamente anche nel caso in cui il gestore uscente sia un'impresa privata.
Nel caso di specie, non sussiste la presunta violazione del cit. art. 202 del d.lgs. n. 152/2006, in ordine all'obbligatorio passaggio del personale dal precedente gestore al nuovo, infatti, non si è in presenza di una società terza che subentra ad un'altra (di analoga natura) nell'esecuzione di un contratto, bensì nella riassunzione, da parte della stazione appaltante, della diretta gestione di determinati servizi, sia pure per il tramite di una società operativa.
In ogni caso "la c.d. clausola sociale […] non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria. Pertanto, non sussistono i presupposti fondanti il predetto subentro" (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.07.2017 n. 3554 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sul conflitto di interessi del personale delle stazioni appaltanti ex art. 42, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016.
La fattispecie descritta dall'art. 42, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, sul conflitto di interesse del personale delle stazioni appaltanti, ha portata generale, come emerge dall'uso della locuzione "in particolare", riferita alla casistica di cui al richiamato art. 7 d.P.R. n. 62/2013, avente dunque mero carattere esemplificativo.
Considerate anche le finalità generali di presidio della trasparenza e dell'imparzialità dell'azione amministrativa, l'espressione "personale" di cui alla norma in questione va riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l'attività esterna.
Pertanto, nel caso di specie, è legittima l'esclusione di una società assicurativa da una gara per l'affidamento di servizi assicurativi, disposta ex art. 42, c. 2, d.lgs. n. 50/2017, per i particolari rapporti (societari e personali) tra la compagnia di assicurazione, il suo agente generale territorialmente competente per l'esecuzione del servizio oggetto della gara (in caso di aggiudicazione) ed una terza società - di fatto posseduta da quest'ultimo - a suo tempo incaricata di redigere i capitolati di gara.
Invero, se la norma sul conflitto di interessi si applica sicuramente ai dipendenti "operativi", a maggior ragione andrà applicata anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice (nonché ai dirigenti e amministratori pubblici), come si evince proprio dal richiamo all'art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, per indicare le ampie categorie di soggetti cui fare riferimento (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.07.2017 n. 3415 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Situazioni di conflitto di interessi del personale delle stazioni appaltanti.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Conflitto di interesse – Art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – Ambito di estensione – Individuazione – Fattispecie.
E’ legittima l’esclusione dalla gara per l’affidamento di servizi assicurativi, disposta ai sensi dell’art. 42, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, per conflitto di interesse nascente dai particolari rapporti (societari e personali) tra l’operatore economico (in particolare l’agente generale di una Compagnia di assicurazione territorialmente competente per l’esecuzione del servizio oggetto della gara) ed una terza società incaricata di redigere i Capitolati di gara, avendo la norma portata generale ed essendo la locuzione “personale”, in essa contenuta, riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’espressione “personale”, contenuta nel comma 2 dell’art. 42, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 si riferisce non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.
Diversamente, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dalla portata della norma –dalla manifesta funzione preventiva– proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’operato dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo.
Invero, se la norma sul conflitto di interessi si applica sicuramente ai dipendenti “operativi”, a maggior ragione andrà applicata anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice (nonché ai dirigenti e amministratori pubblici), come si evince proprio dal richiamo all’art. 7, d.P.R. 16.04.2013, n. 62 (Codice di comportamento dei pubblici dipendenti), per indicare le ampie categorie di soggetti cui fare riferimento.
La Sezione ha escluso che tale conclusione sia incompatibile con la previsione dell’art. 67 (Partecipazione precedente di candidati o offerenti) dello stesso Codice dei contratti pubblici, stante la diversità di presupposti delle due norme (l’art. 67, che recepisce l'art. 41 della direttiva 2014/24/UE, in materia di partecipazione precedente di candidati o offerenti, andrebbe infatti letto in stretta correlazione con il precedente art. 66, relativo alla particolare ipotesi della consultazione di mercato per la preparazione dell’appalto), non richiedendosi, in particolare, il profilo di interesse che caratterizza la fattispecie di cui all’art. 42.
Ha ancora ricordato il giudice di appello che le ipotesi previste nel comma 2 dell’art. 42, d.lgs. n. 56 del 2016 (in termini generali ed astratti) si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale. Si verificano quando il “dipendente” pubblico (ad esempio, il Rup ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali ed il provvedimento finale, esecuzione contratto e collaudi) ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni.
La definizione normativa, del resto, appare coerente con lo ius receptum per cui le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della Pubblica amministrazione, ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o meno un risultato illegittimo (Cons. St., sez. VI, 13.02.2004, n. 563) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.07.2017 n. 3415 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Giurisdizione sulla gara di lavori affidati da una società per azioni e incompatibilità dei progettisti.
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Giurisdizione - Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto lavori – gara bandita da s.p.a. e disciplinata dal nuovo Codice dei contratti – Giurisdizione giudice amministrativo.
Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto lavori – Responsabile team progettazione coincidente con professionista che ha redatto il progetto per la stazione appaltante – Art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 - Illegittimità.
Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto di “lavori”, affidati da una società per azioni con procedura ad evidenza pubblica, disciplinata dal d.lgs. 18.04.2016, n. 50, tramite risorse regionali, essendo l’attività ad evidenza pubblica di tale società inquadrabile come affidamento “svolto da soggetto <comunque tenuto> nella scelta del contraente all’applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica”, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), punto 1, c.p.a. (1).
E’ illegittima, per violazione dell’art. 24, comma 7, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, l’ammissione alla gara, per l'affidamento di interventi di realizzazione di un’opera finanziata dalla Regione, del concorrente il cui responsabile del team di progettazione è il professionista che ha redatto il progetto, su incarico della stazione appaltante (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che per definire la sussistenza dell’obbligo ex lege (e non per mera autodisciplina facoltativa e volontaria) occorre considerare le norme del (nuovo) Codice appalti 18.04.2016, n. 50, che definiscono una pluralità di categorie tenute ad applicare la disciplina ad evidenza pubblica.
In particolare l’art. 1 (nel vecchio Codice la disciplina era contenuta nell’art. 32, in versione diversa), ove il legislatore ha individuato, fra le diverse tipologie di “lavori”, all’interno del comma 2: a) alla lett. a) una definizione articolata riferita a lavori (determinati nell’oggetto) conferiti da committenti non soggettivamente individuati, ma i cui lavori risultano caratterizzati da due elementi quantitativi economici (due soglie monetarie); alla lett. d) lavori pubblici (indeterminati nell’oggetto) affidati da soggetti soggettivamente individuati, “concessionari di servizi”, ma solo qualora essi siano “strettamente strumentali” alla gestione del servizio (e le opere pubbliche diventino di proprietà dell’Amministrazione aggiudicatrice).
Trattasi di due ipotesi “autonome” che vanno interpretate in modo indipendente l’una dall’altra. Dunque la prima ipotesi (lett. a) non deve subire condizionamenti in riferimento al vincolo di strumentalità posto alla successiva lett. d).
Il Tar ha ritenuto applicabile, al caso di specie, la lett. a) punto 2 dell’art. 1 del Codice, che impone l’applicazione delle norme pubblicistiche in caso di sussistenza di una duplice condizione (che deve essere riscontrata in forma “abbinata”), sussistente nel caso sottoposto al suo esame: appalti di lavori che superino 1 milione di euro e che siano “sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici”; ma solo qualora tali appalti si riferiscano a lavori determinati in peculiari “settori” (indicati sub nn. 1 e 2); il punto 1 contempla, rendendoli rilevanti, i “lavori di Genio civile di cui all’Allegato I” (il punto 2 si riferisce, invece, agli “edifici destinati a funzioni pubbliche”) .
   (2) Ha ricordato il Tar che l’art. 24, comma 7, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 impone che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione (norma che estende il principio, di terzietà, anche al soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione nonché ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti).
Il conflitto di interesse può essere anche solo potenziale, volendo la norma evitare in via preventiva situazioni di contrasto eventuale, ma anche in considerazione della posizione rilevante che il progettista avrebbe dovuto assumere in sede di controllo della congruità e corrispondenza dell’opera.
Unica possibilità di deroga è nel caso in cui si riesca a dimostrare che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione “non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori” (TAR Valle d’Aosta, ordinanza 11.07.2017 n. 21 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La stazione appaltante può introdurre negli atti di gara una clausola di manleva in proprio favore per l'esecuzione dell'appalto?
L'ordinamento prevede che durante l'esecuzione del contratto, l'appaltatore risponda dei danni provocati a terzi, attesa l'autonomia con cui egli svolge la sua attività nell'esecuzione dell'appalto. Invero, sull'ente appaltante grava un onere di sorveglianza e controllo, nonché verifica della corrispondenza dell'opera o del servizio affidato all'appaltatore con quanto costituisce l'oggetto del contratto (Cass. civ. n. 25758/2013).
La responsabilità verso i terzi, dunque, si concretizza per il committente solo allorquando si dimostri che il fatto lesivo sia stato commesso dall'appaltatore in esecuzione di "un ordine impartitogli dal direttore dei lavori o da altro rappresentante del committente stesso" (Cass. civ, n. 2745/1999, n. 4361/2005), oppure quando sia configurabile in capo al committente "una culpa in eligendo per aver affidato il lavoro ad impresa che palesemente difettava delle necessarie capacità tecniche, ovvero in base al generale principio del neminem laedere di cui all'art. 2043 cod. civ." (Cass. civ. n. 15185/2004; n. 11757) (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 05.07.2017 n. 186 di http://asmecomm.it).

APPALTI: M. Lipari, La soppressione delle raccomandazioni vincolanti e la legittimazione processuale speciale dell'Anac (05.07.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO:
   1. Il potere speciale dell'ANAC di adottare pareri motivati e di impugnare i provvedimenti affetti da gravi violazioni del codice. 1.1. L’art. 52-ter del decreto legge n. 50/2017: dalle ceneri delle raccomandazioni vincolanti sorge il potere di azione dell'ANAC. Il modello della legittimazione processuale speciale dell’AGCM e la fun-zione di “advocacy”. – 1.2. Il confronto con l’art. 21-bis del-la legge n. 287/1990. Le differenze dallo schema proposto dal Consiglio di Stato. – 1.3. Il fondamento della legittima-zione processuale dell’ANAC. Il carattere speciale o straordinario del potere di azione e la giurisdizione di dirit-to oggettivo. – 1.4. I dubbi di legittimità costituzionale del potere di azione speciale dell'AGCM e dell'ANAC.
   2. L'ambito di applicazione della nuova disciplina. 2.1. Lo spazio oggettivo e soggettivo di operatività del nuovo istituto: l'intento limitativo del legislatore. – 2.2. I contratti di rilevante impatto. – 2.3. L’assenza di un potere di azione relativo alla fase di esecuzione dei contratti. L’elenco degli atti impugnabili. – 2.4. Gli appalti e gli altri tipi contrattuali, le concessioni, i contratti esclusi. – 2.5. Il parametro di legittimità delle censure deducibili dall’ANAC: la disciplina dei contratti pubblici e le violazioni “del presente codice”. La nozione di “grave” violazione del codice. L’ANAC ha il potere di denunciare i vizi di incompetenza e di eccesso di potere?
   3. La fase preliminare alla proposizione del ricorso e l'emanazione del parere motivato. – 3.1. Il procedimento preliminare all’esercizio dell’azione. – 3.2. La fase preliminare è sempre condizione di ammissibilità del ricor-so? – 3.3. Il procedimento ha natura giuridica "privata" o amministrativa? Il potere dell'ANAC è libero, discrezionale, doveroso, o eventualmente autovincolato? - 3.4 Le conseguenze della violazione del dovere di procedere dell’ANAC. – 3.5. L’iniziativa di “denuncia” dei soggetti privati. Il Considerando n. 122 e la tutela dei “cittadini-contribuenti” imposta dal diritto UE. – 3.6. Le segnalazioni provenienti da soggetti pubblici qualificati: un dovere di procedere dell’ANAC? Le possibili sovrapposizioni con il potere di azione dell’AGCM – 3.7. Gli atti di preiniziativa adottati da soggetti privati o pubblici possono costituire un obbligo di procedere in capo all’Autorità? – 3.8. Il termine per l'emissione del parere motivato e la sua decorrenza. – 3.9. L’art. 21-nonies della legge n. 241/1990: il parere motivato è soggetto al limite temporale di diciotto mesi e al principio del termine ragionevole? – 3.10. La partecipazione della stazione appaltante e dei terzi al procedimento. – 3.11. La conclusione della prima fase del procedimento preliminare: la natura giuridica del parere motivato e dei suoi effetti – 3.12. Gli effetti sostanziali del parere motiva-to: un dovere della stazione appaltante di attivare l'autotu-tela? – 3.13. Il parere motivato è autonomamente e imme-diatamente impugnabile? - 3.14 I provvedimenti adottati dall’amministrazione in seguito alla pronuncia del parere. – 3.15. Il termine assegnato all’amministrazione per l’adeguamento al parere motivato.
   4. La fase processuale. 4.1. Dal parere motivato alla proposizione del ricorso. L'oggetto del giudizio nel caso di conferma espressa dell’originario provvedimento. – 4.2. L’ANAC deve dimostrare la sussistenza di un concreto di-retto e attuale interesse al ricorso? – 4.3. La competenza territoriale: l’applicazione delle regole generali e la inope-ratività della competenza funzionale del TAR Lazio. Il rito applicabile e il rinvio all’art. 120 del CPA. – 4.4. Le regole processuali: la compatibilità con il rito superspeciale su ammissioni ed esclusioni. – 4.5. Il giudizio cautelare. – 4.6. I motivi aggiunti e l’impugnazione di provvedimenti connessi: è necessaria l’emanazione di un nuovo parere motivato? – 4.7. Il patrocino dell’Avvocatura dello Stato secondo le regole generali. – 4.8. Le domande proponibili al giudice amministrativo. L’azione di annullamento esau-risce la legittimazione speciale dell’ANAC? La corrispon-denza tra i vizi dedotti in giudizio e quelli enunciati nel parere motivato. La proponibilità di questioni incidentali di legittimità costituzionale o comunitaria – 4.9. L’appello e le altre impugnazioni. – 4.10. La fase transitoria e il regolamento attuativo di cui al comma 1-quater.

APPALTI: Al G.O. la giurisdizione sulla azione risarcitoria da parte dalla stazione appaltante nei confronti delle imprese appaltatrici per condotte fraudolente durante la procedura di scelta del contraente.
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Giurisdizione e competenza – Appalti pubblici – Azione di risarcimento danni proposta dalla stazione appaltante contro le imprese aggiudicatarie per condotte scorrette poste in essere nella fase di affidamento dei lavori – Giurisdizione dell’A.G.O.
Rientra nella giurisdizione dell’A.G.O. l’azione di risarcimento danni, a titolo di responsabilità precontrattuale, proposta dalla stazione appaltante nei confronti delle imprese aggiudicatarie per condotte asseritamente fraudolente realizzatesi nella fase di affidamento dei lavori e per il conseguente ritardo nell’esecuzione dei lavori (1)
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(1) I. - La pronuncia è stata resa dalle Sezioni unite della Corte di cassazione in sede di regolamento preventivo di giurisdizione proposto da un’impresa convenuta dinanzi al giudice ordinario, adito da un’azienda regionale per l’edilizia residenziale pubblica che aveva chiesto la condanna al risarcimento del danno -a titolo di responsabilità precontrattuale e contrattuale- per condotte asseritamente fraudolente tenute da alcune ditte appaltatrici di lavori edili, durante la procedura di gara, che avevano comportato un grave ritardo nell'affidamento definitivo e nell'esecuzione dei predetti lavori.
La Corte, rilevata l’assenza di precedenti di legittimità e la sussistenza di un contrasto nella giurisprudenza dei TAR, attribuisce, lapidariamente, al giudice ordinario la cognizione della domanda risarcitoria attraverso un percorso argomentativo che oblitera l’art. 133, comma 1, lett. e) c.p.a. (che riserva alla giurisdizione esclusiva del G.A. tutte le controversie in tema di “procedure di affidamento di lavori pubblici, ivi incluse quelle risarcitorie"), sebbene espressamente invocato dalla impresa ricorrente per giustificare la devoluzione della cognizione della controversia al giudice amministrativo.
Il ragionamento della Corte lascia sullo sfondo le circostanze di fatto relative alla materia del contendere, anche in ordine alla loro collocazione temporale rispetto al provvedimento di aggiudicazione ed alla stipula del contratto, e si incentra sulle seguenti motivazioni:
   a) premette la peculiarità del caso concreto ravvisata nella circostanza che parte attrice è una pubblica amministrazione (si veda tuttavia Corte cost. 15.07.2016, n. 179, in Foro it., 2016, I, 3407, con nota di TRAVI e oggetto della News US in data 20.07.2016, che ha sancito il divieto di “giurisdizione frazionata” e conseguentemente ha ammesso la proponibilità, nei casi di giurisdizione esclusiva, della domanda da parte della P.A. nei confronti del privato, conformandosi per altro ad un consolidato indirizzo della giurisprudenza civile ed amministrativa, tra cui si richiama Cass. civ., sez. un., 09.03.2015, n. 4683 che ha confermato Cons. Stato, Ad. plen., 20.07.2012, n. 28 e Cons. Stato, Sez. IV, 11.12.2007 n. 6358 in Dir. e pratica amm., 2008, fasc. 2, 15 (m), con nota di DI BENEDETTO in materia di concessioni ex art. 5, l. Tar);
   b) rammenta che, in situazioni perfettamente speculari -allorquando cioè è il privato ad invocare la tutela risarcitoria precontrattuale nei confronti della P.A.- non si è mai dubitato della competenza giurisdizionale del G.O., trattandosi di domanda risarcitoria afferente non alla fase pubblicistica della gara, ma a quella prodromica nella quale si lamenta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza, con conseguente rilevanza del criterio di riparto di giurisdizione fondato sulla natura e sulla consistenza della situazione soggettiva dedotta in giudizio (la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di responsabilità precontrattuale è però stata affermata –almeno nei casi di annullamento e revoca dell’aggiudicazione- a partire da Cons. Stato, Ad. Plen., 05.09.2005, n. 6, in Foro it., 2009, III, 124, con nota di A. TRAVI, e successivamente ribadita dal giudice amministrativo –cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. IV, 15.09.2014, n. 4674, in Foro it., 2015, III, 106 con nota da di G. GALLI cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza– con l’avallo della medesima Corte regolatrice della giurisdizione, cfr. Cass. civ., sez. un., 30.07.2008, n. 20596);
   c) evidenzia che il giudice ordinario è chiamato a decidere ogni controversia avente ad oggetto un diritto soggettivo la cui lesione sia stata non conseguente, bensì soltanto occasionata –come nel caso di specie-, da un procedimento amministrativo di affidamento di lavori o servizi;
   d) esistono orientamenti contrastanti nella giurisprudenza amministrativa di primo grado; sul punto deve tuttavia evidenziarsi che Cons. Stato, sez. V, 21.12.2014, n. 6455 ha ammesso la domanda riconvenzionale a titolo di responsabilità precontrattuale proposta dalla stazione appaltante nei confronti dell’impresa; inoltre Cons. Stato, sez. III, 31.08.2016, n. 3755, in Guida al dir., 2016, fasc. 40, 84, con nota di MEZZACAPO, ha affermato che <<La controversia instaurata da una stazione appaltante contro un soggetto privato per il risarcimento del danno derivante dalla mancata stipula, in difetto di idonea giustificazione, del contratto da parte del privato aggiudicatario rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo>> (nella specie, si trattava di gara finalizzata alla stipula di contratto di mutuo).
II. - Sulla giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici si segnalano in dottrina e giurisprudenza:
   e) nel senso dell’ampia portata della clausola sulla giurisdizione esclusiva del g.a., R. DE NICTOLIS, in Codice del processo amministrativo commentato, 2017, IV ed., Milano, 1998 ss.; della stessa autrice, Il riparto di giurisdizione, in CARINGELLA - DE NICTOLIS – GAROFOLI - POLI, Milano, II ed., 2008, 531 ss.; per una ricostruzione delle posizioni di dottrina e giurisprudenza in punto di ammissibilità dell’ampliamento dell’ambito della giurisdizione esclusiva del g.a. fino a comprendere le cause introdotte dalla P.A., cfr. V. POLI, ibidem, 371 ss.;
   f) la posizione assunta dalla recente pronuncia della Adunanza plenaria 12.05.2017, n. 2, oggetto della News US in data 16.05.2017, circa l’estensione e i limiti della giurisdizione del G.A. in materia risarcitoria relativamente alle procedure di affidamento di appalti;
   g) sui criteri generali di riparto della giurisdizione in materia di contratti della P.A., Cass. civ, sez. un., ordinanza 10.04.2017, n. 9149, secondo cui appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario «la cognizione delle domande di risoluzione o di nullità di un contratto d'appalto pubblico (Cass., sez. un., 31/01/2017, n. 2482, Cass., sez. un., 14/05/2015, n. 9861), perché "rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto, cioè non solo quelle che attengono al suo adempimento e quindi concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, ma anche quelle volte ad accertare le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti, accertabili incidentalmente da detto giudice, al quale le parti possono rivolgersi senza necessità del previo annullamento da parte del giudice amministrativo" (Cass., sez. un., 05/04/2012, n. 5446, Cass., sez. un., 31/05/2016, n. 11366).
Anche "la controversia in tema di appalto pubblico, avente ad oggetto la valutazione di una clausola penale, la quale si configura come strumento di commisurazione del danno, comunque riducibile ove ecceda in misura palese dalla concreta entità del pregiudizio, e che presuppone l'esistenza dell'inadempimento, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente ai diritti derivanti dal predetto contratto" (Cass., sez. un., 22/12/2011, n. 28342), come la controversia "relativa all'inadempimento degli obblighi di collaborazione nascenti dal contratto d'appalto" (Cass., sez. un., 03/05/2013, n. 10301)
»;
   h) sulla giurisdizione in materia di esecuzione del contratto, Cass. civ., sez. un., ordinanza 18.11.2016 n. 23468 (oggetto della News US 29.11.2016), secondo cui «Successivamente alla stipula del contratto, conseguente ad un procedimento di evidenza pubblica, tutte le controversie insorte durante la fase di esecuzione del contratto, rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e, dunque, della natura di diritto soggettivo che qualifica la posizione del contraente privato, a meno che l’Amministrazione committente non eserciti poteri autoritativi attraverso provvedimenti espressione di discrezionalità valutativa, a fronte dei quali la posizione soggettiva del privato si atteggia a interesse legittimo. La controversia promossa dalla cessionaria del ramo di azienda per ottenere l’annullamento del provvedimento con cui la stazione appaltante ha respinto la richiesta di sostituzione della mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese affidatario dell’appalto, è devoluta alla cognizione del giudice ordinario. Collocandosi nella fase esecutiva del contratto, tale controversia esula dalla giurisdizione esclusiva riconosciuta al giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera e), numero 1), cod. proc. amm., non venendo, inoltre, in rilievo l’esercizio di poteri discrezionali» (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, ordinanza 04.07.2017 n. 16419 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Persistenza dell’interesse ad impugnare l’ammissione di un concorrente se sopraggiunge l’aggiudicazione della gara – Specificazione delle parti del servizio in termini percentuali di esecuzione ascritte a ciascuna impresa raggruppanda.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione concorrente in gara – Impugnazione ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. – Aggiudicazione disposta in corso di causa – Improcedibilità del ricorso avverso l’ammissione.
Contratti della Pubblica amministrazione - Raggruppamento temporaneo di imprese – Indicazione parti che ciascun operatore eseguirà – Art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 – Obbligo – Modalità – Individuazione.
L’avvenuta aggiudicazione in favore di un concorrente viene ad incidere sulla persistenza dell’interesse a ricorrere avverso le ammissioni altrui; pertanto, è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. avverso gli atti di ammissione dei concorrenti alla gara da parte di un operatore che, all’esito dell’espletamento della gara stessa, risulta nel frattempo collocato in seconda posizione (1).
L’operatore economico che partecipa alla gara in R.T.I. deve indicare la parte dei servizi che eseguirà ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, obbligo da ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia, in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali (2).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che anche a ritenere ininfluente, sotto il profilo della permanenza del particolare interesse al ricorso ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., la circostanza dell’intervenuta aggiudicazione, essendo tale relativo rito specialissimo finalizzato a definire in modo definitivo la platea dei soggetti ammessi alla gara, cristallizzandone la situazione al fine della rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della gara (Cons. St., sez. V, ord., 14.03.2017, n. 1059), pur tuttavia detto particolare interesse al ricorso non può, anche durante il processo, essere valutato in modo avulso dalla realtà storica costituita dalla graduatoria formulata, e dunque nell’indifferenza della posizione ivi conseguita dalle singole imprese partecipanti alla gara.
Ciò in quanto la distinzione e la separatezza del giudizio ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis, rispetto a quello ordinario del medesimo art. 120 non contempla per il giudice del primo un divieto di prendere in considerazione i fatti storici medio tempore verificatisi e risultanti dai suoi atti processuali, come, appunto, l’avvenuta aggiudicazione della gara e gli effetti di eventuali impugnazioni di quest’ultima. Ne consegue che detti atti, pur non formanti oggetto del medesimo rito specialissimo, si riflettono parzialmente sulla persistenza dell’interesse a ricorrere in quest’ultimo.
   (2) Cons. St., A.P., 05.07.2012, n. 26 (
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.07.2017 n. 3257 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: L’Adunanza plenaria si pronuncia sulla conservazione dell’attestazione sull’attestazione Soa in caso di cessione di ramo di azienda.
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Processo amministrativo – Intervento – Ad adiuvandum - Interventore parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga – Inammissibilità.
Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Cessione di ramo di azienda – Perdita automatica della qualificazione – Art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207 del 2010 – Esclusione.
Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Cessione di ramo di azienda – Mantenimento requisiti qualificazione della cedente – Accertamento positivo della SOA – Conseguenza - Conservazione dell’attestazione senza soluzione di continuità
Non è sufficiente a consentire l’intervento ad adiuvandum la sola circostanza per cui il proponente tale istanza sia parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella divisata nell’ambito del giudizio principale; laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di ‘interesse’ del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, in toto scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce (1).
L’art. 76, comma 11, d.P.R. 05.10.2010, n. 207 deve essere interpretato nel senso che la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento (2).
In ipotesi di cessione di un ramo d’azienda, l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità (3).
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   (1) Cons. St., A.P., 04.11.2016, n. 23.
Ha aggiunto l’Alto Consesso che il vincolo nascente dalle pronunce della Plenaria non è assoluto (art. 99, comma 3, c.p.a.) e che, comunque, l’assenza di un meccanismo procedurale che preveda la costituzione nei giudizi dinanzi alla Plenaria per coloro i quali, coinvolti in controversie analoghe, possano essere pregiudicati dalla decisione di diritto, è il frutto di una scelta discrezionale del legislatore, che tiene conto anche di esigenze di efficienza processuale.
   (2) Le questioni -rimesse all’Adunanza plenaria dalla sez. III con ord. 13.03.2017, n. 1152– erano:
a) se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, d.P.R. 05.10.2010, n. 207 debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza di nuova richiesta di attestazione SOA, la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che, alla luce di una valutazione in concreto, limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che, in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cedente se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cessionario di ottenere la qualificazione;
b) se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità.
Con riferimento alla prima questione l’Adunanza plenaria ha ricordato i due diversi orientamenti della giurisprudenza del giudice amministrativo.
Secondo un primo orientamento (c.d. tesi “formalistica”, perché rigidamente ancorata al principio del consenso traslativo ed alla concezione astratta della causa contrattuale: Cons. St., sez. IV, 29.02.2016, n. 811, n. 812 e n. 813; id., sez. III, 07.05.2015, n. 2296; id. 12.11.2014, n. 5573), nel caso di cessione di ramo d’azienda il cedente perde automaticamente le qualificazioni, ancorché resti “per avventura” in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione, poiché ciò non lo esonera dal chiedere a una Società Organismo di Attestazione l’attestazione di qualificazione che, a norma dell’art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici.
Secondo questo orientamento non potrebbe darsi rilievo alla conferma ex post dei requisiti operati dalla SOA in sede di verifica triennale, poiché essa giammai potrebbe avere un effetto sanante, stante l’effetto traslativo della cessione. Al contempo l’importanza e l’entità del compendio ceduto non potrebbe essere accertata mediante verifica ex post, bensì dovrebbe essere necessariamente sottoposta a specifica valutazione ex ante da parte della SOA a mezzo del procedimento ex art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207 del 2010.
Un secondo orientamento (c.d. tesi “sostanzialistico” –alla quale aderisce l’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria– perché si fonda su un approccio concreto al contenuto negoziale e sulla vincolatività della conferma dell’attestazione SOA: Cons. St., sez. III, 09.01.2017, n. 30; id., sez. V, 18.10.2016, n. 4347 e n. 4348; id. 17.12.2015, n. 5706) ha invece affermato che occorre escludere in linea di principio a danno del cedente qualsiasi automatismo decadenziale conseguente alla cessione d’azienda, occorrendo aver riguardo alla causa in concreto del negozio di cessione e al sottostante regolamento di interessi voluto dalle parti, in tutta la sua ampiezza, complessità e particolarità, per determinare se la cessione dei beni aziendali comporti, o meno, la perdita dei requisiti di cui alle attestazioni SOA in capo alla cedente.
L’Adunanza Plenaria ha condiviso la tesi sostanzialistica, ancorché per argomenti in parte diversi da quelli richiamati.
Ha, in particolare, affermato che la facoltà, prevista dall’art. 76, comma 11, secondo periodo, d.P.R. n. 207 del 2010, per l’impresa cedente di chiedere una nuova attestazione SOA per i requisiti oggetto di trasferimento non può essere trasformata nella previsione della automatica decadenza all’atto della cessione, tanto più che essa non sarebbe sufficiente ad evitare il venir meno della qualificazione durante la gara, atteso che la richiesta di nuova attestazione può avvenire “esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
Ne discende che in caso di trasferimento del ramo d’azienda non sono automaticamente trasferiti anche i requisiti di cui all’art. 79, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010. In particolare, è ben possibile che la cessione di parti dell’azienda, ancorché qualificate come ramo aziendale, si riferisca a porzioni prive di autonomia funzionale nel contesto dell’impresa e comunque non significative, quindi non sia tale da generare la perdita in capo al cedente (e il correlato acquisto in capo al cessionario) dei requisiti di qualificazione. Se non sono trasferiti i requisiti di qualificazione, non possono esserlo le qualificazioni che ad essi si riferiscono.
   (3) Con riferimento alla seconda questione l’Adunanza plenaria ha preliminarmente affermato che la soluzione del primo quesito rende necessaria la riperimetrazione del secondo: se, infatti, nessun automatismo decadenziale è previsto nel caso di cessione del ramo d’azienda, il problema di stabilire l’efficacia (ex nunc o ex tunc) della positiva verifica posteriore operata dalla SOA assume diverso significato.
Ha tra l’altro chiarito l’Alto Consesso che la verifica operata dall’organismo attestatore ha un’efficacia probatoria e non già sostanziale e che gli atti di accertamento hanno intrinseca valenza retroattiva, perché dichiarano una realtà giuridica preesistente. Ne discende che postulare l’efficacia ex nunc della verifica positiva da parte dell’organismo SOA sarebbe in contrasto con la sua natura.
Essa, inoltre, darebbe luogo al paradosso di ritenere che l’attestazione, pur valida, non sia utile a conservare senza soluzione di continuità la qualificazione, ammettendosi dunque una sorta di effetto intermittente, del tutto anomalo (
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 03.07.2017 n. 3 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: R. De Nictolis, I poteri dell’ANAC dopo il correttivo (01.07.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: 1. Quadro di sintesi. - 2. Le previsioni della legge delega sull’ANAC. - 3. Confronto con la disciplina previgente: i compiti nuovi. - 4. L’ANAC e il decreto correttivo. - 5. I compiti di regolazione e di partecipazione ai processi normativi. - 5.1. Compiti “normativi” in senso lato. - 5.2. La natura giuridica delle linee guida dell’ANAC. - 5.3. Il procedimento di formazione e pubblicità delle LG. - 5.4. La giustiziabilità. - 5.5. I comunicati del Presidente dell’ANAC. - 5.6. Le novità del correttivo in ordine alle LG ANAC. - 6. I poteri di organizzazione, di vigilanza e sanzionatori dell’ANAC. - 7. Dalle raccomandazioni vincolanti alla legittimazione straordinaria dell’ANAC. - 7.1. Introduzione. - 7.2. Le previgenti raccomandazioni vincolanti e le criticità. - 8. La nuova disciplina della vigilanza collaborativa. - 8.1. Fonti e profili generali. - 8.2. La legittimazione ad agire in giudizio dell’ANAC. - 8.2.a) Ambito oggettivo e soggettivo. - 8.2.b) Rapporto tra legittimazione attiva e impugnazione per gravi violazioni. - 9. Il parere motivato e il ricorso dell’ANAC per gravi violazioni. - 9.1. L’ambito. - 9.2. Il parere motivato. - 9.2.a) Profili generali. - 9.2.b) Il dies a quo per l’emissione del parere. - 9.2.c) La motivazione del parere: i vizi di legittimità, il merito amministrativo, la valutazione dell’interesse pubblico concreto e attuale. - 9.2.d) L’interlocuzione precedente l’emissione del parere. - 9.2.e) I destinatari del parere. - 9.3. Le attività della stazione appaltante destinataria del parere. - 9.4. Il ricorso dell’ANAC. - 9.4.a) Profili generali. - 9.4.b) Giurisdizione e competenza. - 9.4.c) Il termine per l’azione. - 9.4.d) Il rito. Le questioni. - 9.4.e) L’impugnazione principale o incidentale del parere dell’ANAC. - 9.4.f) L’intervento in giudizio. - 9.4.g) La riunione dei giudizi. - 9.4.h) Il ricorso dell’ANAC e il rito immediato contro ammissioni ed esclusioni. - 9.4.i) La tutela cautelare. - 9.4.l) Il contributo unificato, le spese di lite e la tutela risarcitoria. - 9.4.m) L’ambito della controversia davanti al g.a. - 9.5. Rapporto tra legittimazione straordinaria e parere precontenzioso. - 10. Conclusioni.
giugno 2017

APPALTI: Incompatibilità del Presidente della commissione di gara che ha sottoscritto l’Avviso pubblico di indizione della procedura.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Commissione di gara – Incompatibilità – Presidente che ha approvato Avviso pubblico di indizione della gara – E’ incompatibile.
E’ illegittima la composizione della commissione di gara il cui presidente ha approvato e sottoscritto l’Avviso pubblico di indizione della procedura, ponendosi tale nomina in violazione dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, secondo cui i commissari componenti la Commissione giudicatrice non devono aver svolto né possono svolgere altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la preventiva redazione dell’atto inditivo della gara è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare. E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77, comma 4, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 29.06.2017 n. 1074 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Il ricorso è meritevole di accoglimento con riferimento alla censura di illegittima composizione della Commissione di aggiudicazione della procedura ad evidenza pubblica in esame.
Ed invero, malgrado sia stata prospettata una pluralità di censure, rileva il Collegio che la mancata graduazione dei motivi di ricorso determina la possibilità, per il Giudicante, di accoglimento del gravame limitatamente ad un profilo di criticità ritenuto assorbente per ragioni di economia processuale (v. Ad. Plen. Cons. St. n. 5/2015)
Con la sopra citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è, infatti, sancito il principio di diritto in forza del quale <<nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, non vale a graduare i motivi di ricorso o le domande di annullamento il mero ordine di prospettazione degli stessi>>; e, ancora, che <<nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, in mancanza di rituale graduazione dei motivi e delle domande di annullamento, il giudice amministrativo, in base al principio dispositivo e di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, è obbligato ad esaminarli tutti, salvo che non ricorrano i presupposti per disporne l’assorbimento nei casi ascrivibili alle tre tipologie precisate in motivazione (assorbimento per legge, per pregiudizialità necessaria e per ragioni di economia>>.
Passando dunque alla disamina in concreto della censura concernente l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, si osserva che
nella fattispecie portata al vaglio del G.A. si è effettivamente consumata la violazione dell’art. 77, comma 4, del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50.
La disposizione richiamata stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
E’ invece emerso, come correttamente dedotto dalla difesa dell’associazione, che il Presidente della Commissione, dottor Ma., nominato in tale veste con determina dirigenziale n. 642 del 15.09.2016 ha redatto, approvato e sottoscritto l’Avviso Pubblico di indizione della gara, di cui alla determina n. 423/2016 del 22.06.2016, e tanto nella distinta veste di Dirigente al Patrimonio.
La preventiva redazione dell’atto inditivo della gara controversa è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare.
E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77, comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.
Ritiene il Collegio di dover precisare, sul punto, che
il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.
Tale pregiudizio può essere agevolmente rintracciato in un caso come quello qui in esame, posto che la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara.
Dall’accertamento del suddetto vizio di composizione della gara deriva l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva, atteso il nesso di consequenzialità che avvince gli atti impugnati, per come sottoposti allo scrutinio del G.a..
Il ricorso è dunque accolto alla stregua delle suesposte argomentazioni, con assorbimento delle ulteriori censure e con conseguente obbligo di rinnovazione della gara a partire dalla presentazione delle offerte (sul punto, Tar Lecce, II Sezione, 1040/2016).
Va anche annullato il contratto nelle more eventualmente stipulato tra l’Amministrazione e l’Ati aggiudicataria.

APPALTI FORNITURE: Acquisto autovettura in sostituzione di altra vetusta.
L'art. 1, c. 143, L. n. 228/2012, ha stabilito il divieto di acquisto di autovetture, da ultimo fino alla data del 31.12.2016; detto divieto non è stato prorogato dal D.L. n. 244/2016 (decreto milleproroghe 2016).
Rimangono ferme, peraltro, le misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti richiamate dal suddetto comma 143: e dunque, i tetti di spesa per l'acquisto delle autovetture previsti dal D.L. n. 78/2010 e dal D.L. n. 95/2012.
In proposito, la Corte dei conti, sulla scia della Corte costituzionale, si è espressa nel senso che gli enti locali possono considerare le norme finalizzate alla riduzione delle spese per consumi intermedi in un'ottica complessiva, con possibilità di compensazione tra le singole voci, nel rispetto di un tetto massimo di spesa stanziabile a bilancio.

Il Comune chiede se può sostituire una vetusta auto utilizzata da un gruppo di volontari per effettuare un servizio di trasporto di anziani e di persone limitate nella mobilità presso i vicini ospedali e case di cura, avuto riguardo alle vigenti norme di contenimento della spesa pubblica. Il Comune specifica che il servizio di trasporto di cui si tratta non rientra tra quelli demandabili all'ambito distrettuale di appartenenza.
In via preliminare si precisa che l'interpretazione delle norme statali spetta esclusivamente ai competenti Uffici dello Stato. Per cui, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue, in via meramente collaborativa.
L'art. 1, c. 143, L. n. 228/2012, ha stabilito per le pubbliche amministrazioni, ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti, il divieto di acquistare autovetture e di stipulare contratti di locazione finanziaria aventi ad oggetto autovetture, da ultimo, fino alla data del 31.12.2016
[1].
Peraltro, il richiamo contenuto nel comma 143 alle misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti lascia tuttora in vigore i precedenti tetti di spesa per l'acquisto delle autovetture previsti dal D.L. n. 78/2010 e dal D.L. n. 95/2012
[2].
L'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, prevede che le pp.aa. non possono effettuare spese di ammontare superiore all'80% della spesa sostenuta nell'anno 2009 per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio di autovetture, nonché per l'acquisto di buoni taxi.
L'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 15, c. 1, D.L. n. 66/2014, prevede che le pp.aa., a decorrere dal 01.05.2014, non possono effettuare spese di ammontare superiore al 30% della spesa sostenuta nell'anno 2011 per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio di autovetture, nonché per l'acquisto di buoni taxi.
Da tale limite di spesa, l'art. 5, c. 2, DL n. 95/2012, esclude, tra l'altro, le spese per le autovetture utilizzate per i servizi istituzionali di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica e per i servizi sociali e sanitari svolti per garantire i livelli essenziali di assistenza
[3].
Le Sezioni Riunite della Corte dei conti per la Regione siciliana, chiamate a pronunciarsi sul contenuto dell'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, hanno affermato che il limite di spesa posto per le autovetture dall'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, deve essere interpretato alla stregua di quanto chiarito dalla Corte costituzionale nella pronuncia 04.06.2012, n. 139, con possibilità di compensazioni nell'ambito delle singole voci di spesa (in quel caso, la richiesta di parere faceva riferimento alle tipologie di spesa di cui all'art. 6, D.L. n. 78/2010), entro il limite complessivo che è quello previsto dall'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010 (80% della spesa sostenuta nell'anno 2009), che coesiste col limite previsto dal sopravvenuto art. 5, D.L. n. 95/2012
[4].
Dette riflessioni sono state rese dalle Sezioni riunite per la Regione siciliana sulla scia delle affermazioni della Corte costituzionale con riferimento alle disposizioni di contenimento della spesa di funzionamento amministrativo contenute nell'art. 6, DL n. 78/2010. Per la Corte costituzionale, il legislatore statale può legittimamente imporre agli enti autonomi, per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali, condizionati anche dagli obblighi comunitari, vincoli alle politiche di bilancio. Questi vincoli possono considerarsi rispettosi dell'autonomia delle Regioni e degli enti locali quando stabiliscono un limite complessivo, che lascia agli enti stessi ampia libertà di allocazione delle risorse fra le varie voci di spesa incise dal legislatore
[5].
Diversamente, la Corte dei conti Lombardia ha affermato che non risulta possibile compensare il limite di spesa per autovetture, posto dall'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, con quelli previsti da pregresse disposizioni di legge (e, in particolare, dall'art. 6, D.L. n. 78/2010).
Sul contrasto di posizioni è intervenuta la Sezione delle Autonomie
[6] che, con specifico riferimento all'art. 1, c. 141, L. n. 228/2012 [7], in tema di limitazioni di acquisto di mobili e arredi, ha osservato come il suo inciso iniziale 'Ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle vigenti disposizioni...', tende a considerare le norme finalizzate alla riduzione delle spese per consumi intermedi in un'ottica complessiva, con possibilità di compensazione tra le singole voci, nel rispetto di un tetto massimo di spesa stanziabile a bilancio.
Conseguentemente e venendo al quesito dell'Ente, nel ribadire la competenza degli Uffici statali a pronunciarsi sull'applicazione ed interpretazione delle norme statali di cui si discute (art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010 e art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012), sembra potersi ritenere che i limiti di spesa ivi previsti possano essere considerati dall'Ente alla luce dei principi espressi dalla Corte dei conti, sulla scia della Corte costituzionale: e dunque con riferimento ad un limite complessivo derivante dalle diverse norme di contenimento della spesa, nell'ambito del quale gli enti locali restano liberi di allocare le risorse tra i diversi ambiti o obiettivi di spesa
[8].
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[1] Il divieto, originariamente previsto dalla data di entrata in vigore della L. n. 228/2012 (01.01.2013) fino al 31.12.2014, è stato dapprima prorogato fino al 31.12.2015 dall'art. 1, c. 1, primo periodo, D.L. n. 101/2013, e poi fino al 31.12.2016 dall'art. 1, c. 636, L. 28.12.2015, n. 208. Il decreto legge 30.12.2016, n. 244 'Proroga e definizione di termini' (c.d. Decreto milleproroghe 2016), convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, c. 1, L. 27.02.2017, n. 19, non ha prorogato il termine di cui all'art. 1, c. 1, D.L. n. 101/2013.
[2] La Corte dei conti ha osservato che la L. n. 228/2012 ha introdotto un divieto generale di acquisto di autovetture, sebbene temporaneo, confermando la vigenza degli artt. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, e 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, in materia di contenimento del tetto complessivo della spesa concernente le autovetture (Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, 12.02.2016, n. 86. Conformi: Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 18.06.2015, n. 106; Corte dei conti, sez. reg. contr. Umbria, 19.12.2014, n. 194).
[3] Nel caso di specie, l'acquisto del mezzo per il servizio di trasporto di anziani e persone disabili si ritiene non possa ricondursi alla deroga prevista specificamente per i servizi comunali finalizzati a garantire i livelli essenziali di assistenza.
[4] Corte dei conti Sez. riunite per la Regione siciliana, parere n. 94 del 30.11.2012.
[5] Corte costituzionale, n. 139/2012, cit..
[6] Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, delibera 30.12.2013, n. 26.
[7] Norma non più in vigore, non essendone stato prorogato il termine temporale di applicazione dal D.L. n. 244/2016 cit..
[8] Corte costituzionale, n. 139/2012, cit.
(28.06.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

APPALTI - INCARICHI PROFESSIONALISussiste l'onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole di loro impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara.
In siffatti casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione ma non può farlo a causa della barriera all’ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso; il che comporta per lui un arresto procedimentale perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili.

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Il motivo, ritiene qui il Collegio, è infondato.
Vanno condivise le giuste considerazioni della sentenza di prime cure sull’onere di immediata impugnazione del bando di gara, che opera allorché –come nel caso presente- le clausole della lex specialis prevedano requisiti di partecipazione ex se ostativi all'ammissione dell'interessato, vale a dire autonomamente ed immediatamente escludenti.
La giurisprudenza da tempo assume che sussiste l'onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole di loro impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara. In siffatti casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione ma non può farlo a causa della barriera all’ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso; il che comporta per lui un arresto procedimentale perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili (da ultimo Cons. Stato, V, 16.01.2015, n. 92; V, 20.11.2015, n. 5296; V, 06.06.2016 n. 2359).
Nella specie, una tale preclusione all’accesso alla contesa è costituita, per un avvocato –vale a dire, per un esercente la professione cui è per legge riservato il tipo giuridico della prestazione in gara di consulenza legale e che dunque è per ciò solo legittimato ad ambire all’aggiudicazione- dalla richiesta del requisito di un fatturato globale di ingenti entità, corrispondenti a non meno di € 20.000.000, iva esclusa, per consulenze strategico-organizzative e un fatturato per servizi legali nel diritto amministrativo non inferiore a €. 2.000.000,00, iva esclusa, di cui almeno €. 1.000.000,00 conseguiti per prestazioni di assistenza e di consulenza stragiudiziale legale in materia di contratti pubblici all’interno di tre esercizi finanziari ed un oggetto di gara.
Sulla base di siffatti livelli economici –di dimensioni tali da superare una proporzione che sia indice di qualità professionale- la sommatoria delle pregresse prestazioni richieste restringe effettivamente la platea dei concorrenti a un numero limitatissimo: sicché l’effetto di sbarramento del mercato con conseguente onere di immediata impugnazione diviene palese; la presentazione della domanda di partecipazione avrebbe avuto solo un carattere formale e dunque non necessario a radicare il bisogno di giustizia (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.06.2017 n. 3110 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Esclusione dalla gara per gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente – Art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2016 – Presupposti - Individuazione
L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18.04.2016, n. 50 –che consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”– innovando rispetto al previgente assetto normativo, prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che tra i “gravi illeciti professionali” rientrano le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero che hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. Il dato assiologico che emerge appare incentrarsi sulla circostanza che, per effetto degli indicati fattori o di ulteriori elementi valutativi, emerga a carico dell’operatore economico un quadro tale da rendere dubbia la sua affidabilità.
La ratio della norma de qua risiede dunque nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.
Ha aggiunto il Tar che persiste in capo alla Stazione appaltante un coefficiente di discrezionalità, il cui esercizio –ed il cui correlato sindacato in sede giurisdizionale- comporta la esatta riconduzione della fattispecie astratta contemplata dalla norma (grave illecito professionale) a quella concretamente palesatasi nella singola gara.
Il conferimento alle stazioni appaltanti di un diaframma di discrezionalità in sede applicativa –il quale attiene non all’individuazione delle fattispecie espulsive, che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa, bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati– affiora, pur in mancanza di una formulazione della norma di segno univoco come quella contenuta nel previgente Codice appalti (laddove si discorreva di “motivata valutazione”), da quanto statuito a proposito della consacrata necessità di dare “dimostrazione con mezzi adeguati” della sussistenza della fattispecie espulsiva, nonché dall’uso di locuzione generiche (“dubbia”, “gravi”) e dalla omessa precisa elencazione di ipotesi escludenti, che il legislatore infatti si limita ad individuare a fini meramente esemplificativi (TAR Valle d’Aosta, sentenza 23.06.2017 n. 36 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
La censura non può essere condivisa
In diritto deve osservarsi che
l’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, recante il codice dei contratti pubblici, consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità», con la precisazione, ai fini che qui interessano, che in tali ipotesi rientrano, tra l’altro, «significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata».
La citata disposizione codicistica, innovando rispetto al previgente assetto normativo, prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Tra questi rientrano:
le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.
Il dato assiologico che emerge appare incentrarsi sulla circostanza che, per effetto degli indicati fattori o di ulteriori elementi valutativi, emerga a carico dell’operatore economico un quadro tale da rendere dubbia la sua affidabilità.
La ratio della norma de qua risiede dunque nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale
Orbene, nel caso di specie, non solo non viene in rilievo un profilo immediatamente correlato al momento esecutivo di un pregresso rapporto contrattuale in termini di specifico inadempimento al complesso di obbligazioni dallo stesso scaturente; ma deve anche rilevarsi come la censurata carenza di requisito alla partecipazione, pur astrattamente non sottratto in quanto tale ad un più ampio giudizio di inadempimento mediato o di rimbalzo, in concreto non possa in alcun modo qualificarsi in tali termini.
...
Né infine può, secondo la traiettoria ermeneutica proposta dal ricorrente, riconnettersi al precedente dictum giudiziale un effetto di automatismo espulsivo ai presenti fini: deve al riguardo ribadirsi che anche in siffatta evenienza
persiste in capo alla Stazione appaltante un coefficiente di discrezionalità, il cui esercizio –ed il cui correlato sindacato in sede giurisdizionale- comporta la esatta riconduzione della fattispecie astratta contemplata dalla norma (grave illecito professionale) a quella concretamente palesatasi nella singola gara.
Il conferimento alle stazioni appaltanti di un diaframma di discrezionalità in sede applicativa –il quale attiene non alla individuazione delle fattispecie espulsive, che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa, bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati- affiora, pur in mancanza di una formulazione della norma di segno univoco come quella contenuta nel previgente Codice Appalti (laddove si discorreva di “motivata valutazione”), da quanto statuito a proposito della consacrata necessità di dare “dimostrazione con mezzi adeguati” della sussistenza della fattispecie espulsiva, nonché dall’uso di locuzione generiche (“dubbia”, “gravi”) e dalla omessa precisa elencazione di ipotesi escludenti, che il legislatore infatti si limita ad individuare a fini meramente esemplificativi.
Ne consegue, anche per questa via ed alla luce dei rilievi di cui sopra, la correttezza della valutazione qui in esame, ove si consideri che l’intervenuto giudicato non espleta la propria efficacia accertativo-preclusiva su di un specifico fatto di inadempimento in sede propriamente posto in diretta relazione causale con la conseguente risoluzione del rapporto contrattuale, ma, come prima detto, sulla diversa dimensione di una carenza di requisito partecipativo che solo indirettamente e di rimbalzo ha comportato, non ex se ma in via derivata e mediata, l’incidenza su di un momento esecutivo-prestazionale peraltro connotato da comprovata e non contestata conformità tutti gli obblighi contrattualmente assunti.

LAVORI PUBBLICIIl leasing finanziario in PPP non è sempre indebitamento. Sezione autonomie: ciò che conta è che i rischi siano in capo all'operatore economico.
Non basta il nome per qualificare il partenariato pubblico privato come «leasing operativo» e in quanto tale non impattante sull'indebitamento. Per evitare di peggiorare i propri conti e gravare sul tetto massimo all'indebitamento, gli enti dovranno dimostrare «rigorosamente» che è il partner privato ad accollarsi i rischi dell'operazione, in coerenza con i principi dettati da Eurostat.

Lo ha chiarito con la deliberazione 23.06.2017 n. 15 la sezione autonomie della Corte dei conti, ponendo così fine a una situazione di incertezza interpretativa che, in assenza di norme certe e univoche, grava sulla materia da anni.
A sollevare la questione dinanzi alla sezione autonomie è stata la sezione regionale di controllo della Lombardia, a sua volte chiamata a rispondere a un quesito del comune di Orio al Serio (Bg) che intendeva realizzare una palestra in partenariato pubblico privato, qualificando e contabilizzando l'operazione come «leasing operativo».
Uno schema giuridico che prevedendo per l'ente solo il godimento del bene, senza trasferimento della proprietà dello stesso al termine dell'operazione, non è annoverabile tra le forme di indebitamento. Diverso, invece, il caso del «leasing finanziario», il cui elemento caratterizzante, come chiarito dalla Cassazione, «è proprio l'effetto traslativo della proprietà al termine dell'operazione», il che lo qualifica come finanziamento e quindi come operazione impattante sull'indebitamento.
La sezione autonomie ha chiarito che, in via generale, il contratto riconducibile allo schema del leasing finanziario costituisce indebitamento, salvo che l'amministrazione, previa valutazione della convenienza ed economicità dell'operazione, non dimostri che i rischi siano allocati in capo al contraente privato.
Ciò dovrà risultare sia negli atti preparatori del contratto, sia in modo chiaro e puntuale nel contratto redatto ai sensi dell'art. 180 del codice appalti. Dunque la presunzione legale circa la qualificazione del leasing finanziario come fonte di indebitamento non può, secondo la Corte conti, continuare a essere definita assoluta (iuris et de iure), ma bensì solo relativa (iuris tantum), quindi ammessa salvo prova contraria.
«Non è sufficiente, insomma», scrive la Corte, «che un contratto venga nominalmente qualificato come contratto di partenariato pubblico privato, né che vi siano clausole di mero stile ma prive di chiaro contenuto esplicativo dei rischi e della loro allocazione tra le parti per escluderne l'annoverazione tra le fonti di indebitamento, con quello che ne consegue in termini di modalità di contabilizzazione, di computo ai fini del calcolo del tetto del debito massimo ammissibile, di responsabilità per quanti contribuiscano a porre in essere atti negoziali elusivi del limite di indebitamento».
Quello che conta, invece, è l'allocazione dei rischi in capo all'operatore economico. Essa rappresenta infatti una «condizione tipica» e quindi un parametro indispensabile per escludere l'operazione tra quelle di indebitamento puro. «Altre forme di realizzazione in partenariato latu sensu di opere e servizi il cui regolamento sia frutto dell'autonomia negoziale delle parti», conclude la Corte, «sono ascrivibili in via presuntiva alla figura del leasing finanziario, fattispecie riconducibile al contratto di finanziamento a fini di investimento che costituisce indebitamento per l'ente appaltante» (articolo ItaliaOggi del 29.06.2017).
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MASSIMA
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione di regionale di controllo per la Lombardia con la deliberazione n. 36/2017/QMIG, enuncia i seguenti principi di diritto:
  
“1. Le operazioni di locazione finanziaria di opere pubbliche di cui all’art. 187 se pienamente conformi nel momento genetico-strutturale ed in quello funzionale alla regolamentazione contenuta negli artt. 3 e 180 del codice dei contratti, ai fini della registrazione nelle scritture contabili, non sono considerate investimenti finanziati da debito.
   2. Le procedure di realizzazione in partenariato di opere pubbliche e servizi che non siano sostanzialmente corrispondenti alla regolamentazione tipica generale, definita nelle surricordate norme del codice dei contratti, devono considerarsi rientranti nel novero dei contratti e delle operazioni assimilate al contratto di leasing finanziario, ai sensi dell’art. 3, comma 17, della l. n. 350/2003, indipendentemente dalla qualificazione formale attribuita dalle parti, secondo le disposizioni contenute nel punto 3.25 del principio contabile applicato all. 4/2 al d.lgs. n. 118/2011, con ogni coerente conseguenza in termini di modalità di contabilizzazione, di computo ai fini del calcolo del tetto del debito massimo ammissibile, di responsabilità per quanti contribuiscano a porre in essere atti negoziali elusivi del limite di indebitamento”.

LAVORI PUBBLICI: Il Consiglio di Stato ha reso il parere in ordine alla competenza, a seguito del primo correttivo al Codice dei contratti pubblici, ad adottare gli atti di attuazione del sistema di qualificazione del contraente generale.
1. Oggetto del parere
Il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha chiesto al Consiglio di Stato un parere in ordine alla portata degli artt. 197 e 199 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici).
Il quesito ha ad oggetto la competenza, a seguito del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), ad adottare gli atti di attuazione del sistema di qualificazione del contraente generale: in particolare, il dubbio è sorto in quanto dalla lettura del citato articolo 197 sembra che la competenza sia dell’ANAC mediante l’adozione di linee guida, mentre dalla lettura del citato articolo 199 sembra che la competenza sia del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti mediante l’adozione di un decreto.
Si è trattato, pertanto, di stabilire se sia estensibile anche al sistema di qualificazione del contraente generale l’art. 83, coma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal decreto correttivo, nella parte in cui, recependo i rilievi prospettati dal Consiglio di Stato, con il parere 01.04.2016, n. 855, prevede che il sistema generale di qualificazione degli operatori economici debba avvenire mediante decreto ministeriale in ragione della natura “intrinsecamente normativa” del suo contenuto.
2. La risposta del Consiglio di Stato
Nel fornire la risposta al quesito nel parere è stata ricostruita la normativa che nel tempo si è succeduta in relazione al sistema di qualificazione degli operatori economici e del contraente generale.
Alla luce della ricostruzione effettuata la Commissione Speciale ha ritenuto che la volontà del legislatore sia stata quella di “estendere” anche al contraente generale la modifica che ha riguardato le disposizioni generali di qualificazione.
A tale conclusione, il Consiglio di Stato è pervenuto all’esito dell’analisi del dato letterale e della ragione sistematica dell’intervento correttivo.
Sul piano letterale, il legislatore ha modificato espressamente il regime transitorio di cui agli artt. 199 e 216, comma 27-bis, relativi al contraente generale, mediante un espresso richiamo al decreto di cui al secondo comma dell’art. 83. La mancata modifica anche dell’art. 197, per quanto si tratti della norma che pone la disciplina a regime, non può avere valenza determinante, proprio in ragione del fatto che la stessa non è stata oggetto di modifiche.
Sul piano della ragione sistematica, il legislatore del 2016 ha effettuato una chiara opzione a favore del sistema “unitario” che eviti differenziazioni di regime del sistema qualificazione dipendenti dalla presenza di un qualsiasi operatore economico ovvero di un contraente generale. In questo senso depone l’attribuzione alle SOA dei compiti di attestazione che nel precedente sistema erano affidati, per il solo contraente generale, ad un decreto ministeriale.
Deve, pertanto, presumersi che il legislatore del 2017 abbia inteso continuare lungo questo percorso unitario, estendendo anche al contraente generale la modifica che ha riguardato la natura delle fonti di regolazione. Del resto, si sottolinea nel parere, è la valenza intrinsecamente normativa dell’atto che giustifica la sua veste regolamentare. Ed è indubbio che tale valenza l’atto l’abbia anche quando esso trovi applicazione nell’ambito della disciplina del contraente generale.
3. Misure da adottare
In relazione al sistema di qualificazione nel parere sono stati segnalati alcuni errori materiali, conseguenza di un mancato coordinamento normativo che possono essere corretti con un avviso di rettifica.
In particolare, tale avviso dovrà sostituire i riferimenti alle linee guida contenuti nell’art. 83, comma 2, e nell’art. 216 con il riferimento al “decreto di cui all’art. 83, comma 2”.
In relazione al sistema di qualificazione del contraente generale, che è l’oggetto specifico del parere, la Commissione speciale ha sottolineato come la misura più idonea per ridare coerenza al sistema sia rimessa al legislatore. In questo caso, infatti, la difficoltà del ricorso al mero avviso di rettifica deriva dal fatto che non è sufficiente una mera sostituzione delle espressioni “linee guida” con “decreto di cui al secondo comma dell’art. 83”.
Ciò in quanto, il sistema di qualificazione rimane comunque affidato ad una pluralità di atti (linee guida e decreti regolamentari) che presentano un contenuto eterogeneo. E’ dunque necessaria una modifica sostanziale della norma (Consiglio di Stato, Comm. spec., parere 21.06.2017 n. 1479 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Giustificazione della non anomalia dell'offerta di gara pubblica.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Giustificazioni – Oggetto - Individuazione.
Ai sensi dell’art. 97, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, le giustificazioni rese dall’offerente nell’ambito del giudizio di anomalia della propria offerta devono riguardare elementi che concernono l’offerta stessa, tra cui l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti (1).
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   (1) Il Tar ha ritenuto inidonee a giustificare il notevole ribasso offerto dalla ricorrente le giustificazioni che si basano su elementi aleatori e futuri estranei all’offerta stessa, quali gli eventuali introiti che sarebbe possibile ricavare dalla vendita di un terreno ovvero dalla vendita di appartamenti da costruire sul terreno medesimo (TAR Umbria, sentenza 16.06.2017 n. 457 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. Viene all’esame del Collegio la legittimità degli atti riguardanti la procedura di gara per l’affidamento “dei lavori di realizzazione della Piazza dell’Archeologia con parte del corrispettivo costituito da trasferimento dell’immobile”, da effettuarsi presso il Comune di Città di Castello.
2. Con il primo motivo di ricorso, la società ricorrente sostiene che in sede di valutazione dell’anomalia della propria offerta, la stazione appaltante avrebbe errato nel ritenere insufficienti ed incongruenti le giustificazioni prodotte in ordine agli introiti derivanti dalla vendita del terreno che costituisce parte del corrispettivo, ovvero in relazione agli appartamenti che sarebbe possibile costruire e poi vendere su detto terreno.
2.1. Il motivo è infondato e va respinto.
2.2. Osserva infatti il Collegio che
ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, le giustificazioni rese dall’offerente nell’ambito del giudizio di anomalia della propria offerta, devono riguardare elementi che concernono l’offerta stessa, tra cui: l’economia del processo di fabbricazione dei prodotti, dei servizi prestati o del metodo di costruzione; le soluzioni tecniche prescelte o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per fornire i prodotti, per prestare i servizi o per eseguire i lavori; infine, l’originalità dei lavori, delle forniture o dei servizi proposti.
2.3. Contrariamente al suesposto dato normativo, la società ricorrente ha invece tentato di giustificare il notevole ribasso offerto, facendo affidamento su elementi aleatori e futuri estranei all’offerta stessa, quali gli eventuali introiti che sarebbe possibile ricavare dalla vendita del terreno facente parte della remunerazione della ditta aggiudicataria, ovvero dalla vendita di appartamenti da costruire sul terreno medesimo.
2.4. Appare pertanto corretta la valutazione effettuata dalla stazione appaltante, secondo cui deve ritenersi “infondata l’impostazione dell’impresa che ritiene di poter coprire costi derivanti dall’esecuzione del contratto mediante utili conseguibili eventualmente solo in un tempo successivo per mezzo di un negozio giuridico differente”.

APPALTI SERVIZI: Esclusione dalla gara per l’affidamento in concessione di un servizio per omesso versamento del contributo all’Anac.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per omesso versamento del contributo all’Anac – Gara per l’affidamento in concessione di un servizio – Non comporta l’esclusione.
L’omesso versamento, da parte del concorrente di una gara pubblica per l’affidamento in concessione di un servizio, del contributo all’Anac, previsto dall’art. 1, comma 67, l. 23.12.2005, n. 266, non comporta l’esclusione dalla procedura, non essendo il cit. comma 67 dell’art. 1 applicabile alla concessione di servizi (1).

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   (1) Ha chiarito il Tar che l’art. 1, comma 67, l. 23.12.2005, n. 266 pone il versamento del contributo all’Anac come condizione di ammissibilità dell’offerta unicamente per gli appalti di opere pubbliche. Ne consegue che, in difetto di espressa previsione di legge, tale previsione non può estendersi alle concessioni di servizi, perché una simile estensione risulterebbe incompatibile con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara previsto dall’art. 83, comma 8, d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
Ad avviso del Tribunale, inoltre, l’estensione alle concessioni di servizi della causa di esclusione dagli appalti pubblici consistente nel mancato versamento del contributo all’Anac si porrebbe in contrasto anche con il principio generalissimo che non consente l’applicazione di una norma eccezionale fuori dai casi da essa espressamente contemplati.
Il Tar ha quindi concluso che in base all’ora vista pronuncia dei giudici comunitari, il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, dell’obbligo di pagamento di un contributo (nel caso di specie: il contributo all’Anac) che non risulti espressamente dai documenti di gara o da norme di legge, bensì da una loro interpretazione (non condivisibile, per quanto sopra detto): infatti, in tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità non ostano a che si consenta al citato operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere a tale obbligo entro un termine fissatogli dall’amministrazione aggiudicatrice (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 15.06.2017 n. 563 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
- Considerato, in particolare, che nel merito le censure della ricorrente si incentrano, a ben guardare, tutte sulla stessa questione, cioè sul mancato versamento nella gara de qua, da parte della S.. S.r.l., del contributo all’Autorità di Vigilanza (ora all’A.N.A.C.) di cui all’art. 1, comma 67, della l. n. 266/2005;
- Considerato, tuttavia, che come già accennato in sede cautelare, l
’art. 1, comma 67, della l. n. 266 cit. non è applicabile alla fattispecie all’esame, avente ad oggetto una concessione di servizi, poiché la disposizione in parola pone il versamento del ridetto contributo come condizione di ammissibilità dell’offerta unicamente per gli appalti di opere pubbliche: la succitata condizione di ammissibilità non può, in difetto di espressa previsione di legge, estendersi alle concessioni di servizi, perché una simile estensione risulterebbe incompatibile con il principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara (v. art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016 ed in passato art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163/2006);
- Osservato, inoltre, che
l’estensione alle concessioni di servizi della causa di esclusione dagli appalti pubblici consistente nel mancato versamento del contributo all’A.N.A.C. si porrebbe in contrasto, oltre che con la lettera della legge, con il principio generalissimo che non consente l’applicazione di una norma eccezionale fuori dai casi da essa espressamente contemplati;
- Considerato, ancora, che
anche ove si volesse sostenere la doverosità del versamento del contributo nel caso di specie e che, pertanto, la S. S.r.l. fosse tenuta a versarlo, ne deriverebbe non già l’esclusione di detta società per il mancato versamento del contributo, ma soltanto la fissazione alla società stessa di un termine per regolarizzare la propria posizione (così il recentissimo arresto della Corte Giust. UE, 02.06.2016, n. 27);
- Considerato, infatti, che, in base all’ora vista pronuncia dei giudici comunitari,
il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, dell’obbligo di pagamento di un contributo (nel caso di specie: il contributo all’AVCP) che (come nella vicenda qui in esame) non risulti espressamente dai documenti di gara o da norme di legge, bensì da una loro interpretazione (non condivisibile, per quanto sopra detto): infatti, in tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità non ostano a che si consenta al citato operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere a tale obbligo entro un termine fissatogli dall’amministrazione aggiudicatrice;
- Ritenuto in definitiva, alla luce di quanto si è esposto, di dover dichiarare il ricorso manifestamente infondato ai sensi dell’art. 74 c.p.a..

APPALTI: In una gara per l'affidamento di lavori pubblici un plico contenente l'offerta presenta, sul lembo, una banda adesiva trasparente al di sotto della quale si trovano tre punti di sigillatura, apposti con ceralacca, non integri. Inoltre, sulla stessa chiusura sono presenti due timbri, recanti il logo della ditta, non coincidenti.
In tal caso il concorrente può essere ammesso in virtù dell'integrità della banda adesiva posta sul lembo?

Nonostante l'integrità dell'adesivo trasparente apposto sul lembo di chiusura del plico, si ritiene che il concorrente debba essere escluso. Come affermato da consolidata giurisprudenza, pur dovendo garantire il favor partecipationis, l'integrità del plico è requisito irrinunciabile della gara. In particolare "deve ritenersi necessaria e sufficiente una modalità di sigillatura del plico tale da impedire che il plico potesse essere aperto e manomesso senza che ne restasse traccia visibile".
Ne deriva che "anche in caso di mancata osservanza pedissequa e cumulativa di ciascuna delle singole modalità di chiusura contemplate dal disciplinare di gara, deve ritenersi preclusa l'esclusione di un'impresa concorrente in presenza di una modalità di sigillatura comunque idonea a garantire l'ermetica e inalterabile chiusura del plico" (Cons. di Stato, sez. IV, 21.01.2013, sent. n. 319).
Questa posizione è stata più volte confermata anche dall'ANAC la quale inserisce le irregolarità incidenti sulla segretezza delle offerte tra le irregolarità insanabili, che quindi producono come effetto l'esclusione del concorrente (ANAC, determinazione n. 1, dell'08.01.2015) anche a seguito dell'entrata in vigore del nuovo Codice degli Appalti D.lgs. 50/2016 (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 15.06.2017 n. 185 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Risarcimento danni per revoca di aggiudicazione conseguente a informativa antimafia poi annullata giudizialmente se prima della revoca dell'aggiudicazione è intervenuta la cessione di ramo di azienda.
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Risarcimento danni – Contratti della Pubblica amministrazione – Aggiudicazione – Revoca Conseguente ad informativa antimafia – Annullamento in sede giurisdizionale – Istanza risarcitoria - Intervenuta cessione d’azienda - Difetto di legittimazione della società cedente.
E’ inammissibile per difetto di legittimazione attiva, la domanda di risarcimento dei danni subiti per effetto dell'informativa antimafia e della conseguente revoca dell'aggiudicazione dell'appalto di lavori, successivamente annullati in sede giurisdizionale, ove –prima della revoca dell’aggiudicazione– sia intervenuta cessione del ramo d’azienda.
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   (1) Ha chiarito il Tar che la cessione dell’azienda, infatti, comporta (ai sensi dell’art. 2558, comma 1, cod. civ.) il trasferimento al cessionario dei rapporti contrattuali relativi all’azienda e, soprattutto, di ogni credito verso terzi relativo all’azienda stessa, per effetto di quanto previsto dall’art. 2559, comma 1, cod. civ., secondo cui “La cessione dei crediti relativi all'azienda ceduta, anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, ha effetto, nei confronti dei terzi, dal momento dell'iscrizione del trasferimento nel registro delle imprese”.
Regime giuridico che opera senz’altro anche in relazione ai crediti da fatto illecito, come chiarito dalla Corte di cassazione (sez. III, 31.07.2012, n. 13692) secondo cui “Tra i crediti che, nel caso di cessione d'azienda, si trasferiscono automaticamente al cessionario rientrano anche quelli derivanti da fatti illeciti commessi in danno dell'impresa cedente, a nulla rilevando che gli stessi consistano nella lesione di interessi legittimi pretensivi od oppositivi per condotta illegittima della p.a.” (TAR Sardegna, sentenza 14.06.2017 n. 403 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI Sulla sinteticità degli atti nel giudizio amministrativo e sulla natura sanzionatoria della condanna alle spese di cui all'art. 26, c. 2 c.p.a..
Sul criterio della c.d. doppia riparametrazione per le gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta più vantaggiosa.
In tema di chiarezza e sinteticità degli atti amministrativi di cui all'art. 3, c. 2, c.p.a. il limite dimensionale degli atti giudiziari può essere superato ottenendo l'autorizzazione preventiva ex art. 6 del decreto del Segretariato generale della giustizia amministrativa del 22.12.2016, recante "Disciplina dei criteri di redazione e dei limiti dimensionali dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel processo amministrativo".
In assenza di tale autorizzazione, la parte dell'atto eccedente i limiti non è esaminabile.
Inoltre, l'art. 26, c. 2, c.p.a. dispone che "Il giudice condanna d'ufficio la parte soccombente al pagamento di una sanzione pecuniaria, in misura non inferiore al doppio e non superiore al quintuplo del contributo unificato dovuto per il ricorso introduttivo del giudizio, quando la parte soccombente ha agito o resistito temerariamente in giudizio. Al gettito delle sanzioni previste dal presente comma si applica l'articolo 15 delle norme di attuazione".
Tale norma si lega a quanto sancito dall'art. 26, c. 1, c.p.a., secondo cui "Quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli artt. 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del c.p.c., tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all'art. 3, c. 2".
E' pacifica la natura sanzionatoria della misura pecuniaria in esame, che tipizza uno dei casi di temerarietà del giudizio e che prescinde da una specifica domanda nonché dalla prova del danno subito, ed il cui gettito, commisurato a predeterminati limiti edittali, è destinato al bilancio della giustizia amministrativa, atteso che lo scopo della norma è quello di tutelare la rarità della risorsa giudiziaria, un bene non suscettibile di usi sovralimentati o distorti, soprattutto a presidio dei casi in cui il suo uso è davvero necessario
Nel sistema degli appalti pubblici nessuna norma di carattere generale impone, per le gare da aggiudicare con il criterio dell'offerta più vantaggiosa, l'obbligo della stazione appaltante di attribuire alla migliore offerta tecnica in gara il punteggio massimo previsto dalla lex specialis, mediante il criterio della c.d. doppia riparametrazione atteso che nelle gare da aggiudicarsi con detto criterio la riparametrazione ha la funzione di ristabilire l'equilibrio fra i diversi elementi qualitativi e quantitativi previsti per la valutazione dell'offerta solo se e secondo quanto voluto e disposto dalla stazione appaltante con il bando, con la conseguenza che l'operazione di riparametrazione deve essere espressamente prevista dalla legge di gara per poter essere applicata e non può tradursi in una modalità di apprezzamento delle offerte facoltativamente introdotta dalla commissione giudicatrice.
Infatti, la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione che, avendo la funzione di preservare l'equilibro fra i diversi elementi stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell'offerta (e perciò di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla stazione appaltante), non può che dipendere dalla stessa volontà e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.06.2017 n. 2852 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: I portatori di un interesse specifico hanno diritto di accesso agli atti amministrativi per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, intendendo, per tali, le situazioni giuridiche soggettive che presentino un collegamento diretto ed attuale con gli atti cui la richiesta si riferisce.
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Nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell'istante; inoltre il diritto all'accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata d'interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale.
Inoltre: “E' da escludere che la titolarità del diritto d'accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all'esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attività dell'Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un'immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all'impugnazione»”.
“Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell'interesse tutelato".
Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. b), l. 07.08.1990 n. 241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall'Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell'attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all'esercizio dell'attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell' ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l'esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l'esercizio della potestà di amministrazione”
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In sede di accesso agli atti non è dato pretendere che l’istante indichi specifici dati (quali il numero di protocollo e la data di formazione di un atto) di atti e documenti non in suo possesso.
“L'esigenza di una puntuale indicazione degli estremi degli atti oggetto della domanda di accesso deve intendersi in modo flessibile e non formalistico, non occorrendo dunque l'indicazione di tutti gli estremi identificativi (organo emanante, numero di protocollo, data di adozione dell'atto), ma potendosi ritenere l'onere assolto con l'indicazione dell'oggetto e dello scopo cui l'atto è indirizzato, sì da mettere l'Amministrazione in condizione di comprendere la portata ed il contenuto della domanda”.
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Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato nei seguenti limiti, sussistendo il concreto interesse della ricorrente al riconoscimento in suo favore del diritto di accesso a tutti gli atti concernenti l’esecuzione dei lavori di cui all’oggetto, con particolare riferimento a quelli posti a fondamento della delibera di CME con cui è stata decisa la revoca dell’assegnazione ad -OMISSIS- della medesima esecuzione dei lavori.
Ed invero, il contratto di appalto è stato stipulato dal consorzio CME nell’interesse e per conto della deducente consorziata designata, che è stata la materiale esecutrice dei lavori sino alla sua estromissione.
Sussiste dunque la legittimazione di -OMISSIS- all’accesso a tutti i documenti concernenti l’esecuzione dei lavori di cui all’oggetto, con particolare riferimento a quelli prodromici alla revoca dei lavori di esecuzione dell’appalto.
E’ stato, in proposito, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa che i portatori di un interesse specifico hanno diritto di accesso agli atti amministrativi per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, intendendo, per tali, le situazioni giuridiche soggettive che presentino un collegamento diretto ed attuale con gli atti cui la richiesta si riferisce.
Il collegio richiama, sul punto, il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa in base al quale: “nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell'istante; inoltre il diritto all'accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata d'interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27.04.2015, n. 2096).
Inoltre: “E' da escludere che la titolarità del diritto d'accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all'esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attività dell'Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un'immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all'impugnazione»” (Cons. Stato, sez. V, 17.03.2015, n. 1370).
Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell'interesse tutelato” (Cons. Stato, sez. VI, 10.02.2015, n. 714).
Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. b), l. 07.08.1990 n.241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall'Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell'attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all'esercizio dell'attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell' ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l'esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l'esercizio della potestà di amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 22.12.2014, n. 6352).
Ne consegue, dunque, la possibilità dell’ostensione da parte della ricorrente anche di atti di natura privatistica, purché connessi all’esercizio della potestà autoritativa dell’amministrazione.
La legittimazione di -OMISSIS- all’accesso ai documenti richiesti si appalesa nel caso di specie in maniera ancor più evidente, posto che il consorzio CME ha disposto la revoca dell’assegnazione dell’appalto sulla base di presunti inadempimenti connessi con l’esecuzione del medesimo, cosicché è interesse della deducente prendere visione ed estrarre copia di tutti i documenti inerenti l’esecuzione dei lavori al fine di dimostrare, in sede giudiziale, la correttezza del proprio operato.
Riguardo all’asserzione avversaria secondo la quale il contenuto dell’istanza di -OMISSIS- non consentirebbe di individuare l’oggetto della stessa, gli atti di cui è stato richiesto l’accesso sono precisamente individuabili in relazione allo specifico appalto cui si riferiscono, espressamente indicato nella pertinente istanza («Intervento di ristrutturazione edilizia (OP 1.03 e OP 1.07) di cui al contratto d’appalto stipulato con l’Azienda Lombarda Edilizia Residenziale Milano (ALER MILANO), REP. 80/2008 – Q.re Molise/Calvairate – Lotto C – Fabbr. 8 – Via Tomei n. 2 e Piazza Insubria 1. Finanziamento “Contratti di Quartiere II” D.G.R. VII/13861 del 29/07/2003 – D.G.R. VII/14845 del 31/10/2003 CUP: I46I05000050007 – CIG. 02952331F»).
Inoltre, per insegnamento giurisprudenziale consolidato, in sede di accesso agli atti non è dato pretendere che l’istante indichi specifici dati (quali il numero di protocollo e la data di formazione di un atto) di atti e documenti non in suo possesso.
L'esigenza di una puntuale indicazione degli estremi degli atti oggetto della domanda di accesso deve intendersi in modo flessibile e non formalistico, non occorrendo dunque l'indicazione di tutti gli estremi identificativi (organo emanante, numero di protocollo, data di adozione dell'atto), ma potendosi ritenere l'onere assolto con l'indicazione dell'oggetto e dello scopo cui l'atto è indirizzato, sì da mettere l'Amministrazione in condizione di comprendere la portata ed il contenuto della domanda” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.01.2016, n. 28; TAR Lazio, Roma, sez. III., 17.01.2012, n. 487).
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato e va disposta la condanna dell’Amministrazione al riconoscimento in favore della società ricorrente del diritto di accesso a tutti gli atti concernenti l’esecuzione dei lavori di cui all’oggetto, con particolare riferimento a quelli posti a fondamento della delibera di CME con cui è stata decisa la revoca dell’assegnazione ad -OMISSIS- della medesima esecuzione dei lavori (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 12.06.2017 n. 1311 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Ostensione dell’offerta nella parte in cui contiene informazioni che costituiscano segreti tecnici o commerciali.
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Accesso ai documenti – Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione relativa – Art. 53, comma 5, lett. a, d.lgs. n. 50 del 2016 - Informazioni che costituiscano segreti tecnici o commerciali – Condizione.
Accesso ai documenti – Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione relativa – Art. 53, comma 5, lett. a, d.lgs. n. 50 del 2016 – Limiti – Prevalenza della difesa in giudizio – Decorso del termine per impugnare l’aggiudicazione – Irrilevanza ex se.
L’art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. 18.04.2016, n. 50 –che disciplina i casi di esclusione “relativa” all’accesso ai documenti di gara– non fa riferimento all’offerta nel suo complesso, che in linea di principio è accessibile, ma soltanto alla parte di essa che contiene informazioni che costituiscano segreti tecnici o commerciali, parti che devono essere indicate, motivate e comprovate da una espressa dichiarazione dell’offerente, contenuta nell’offerta stessa (1).
Il divieto di accesso ai documenti di gara, previsto dalla lett. a) del comma 5 dell’art. 53, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, non è assoluto, essendo infatti consentito, dal successivo comma 6, l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso, senza che tale possibilità venga meno a seguito del decorso del termine utile per intraprendere azioni giurisdizionali volte alla contestazione dell’esito della procedura di gara avanti il Tar competente (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che tale dichiarazione costituisce un onere per l’offerente che voglia mantenere riservate e sottratte all’accesso tali parti dell’offerta. Peraltro tale manifestazione di volontà è comunque suscettiva di autonomo e discrezionale apprezzamento da parte della stazione appaltante sotto il profilo della validità e pertinenza delle ragioni prospettate a sostegno dell’opposto diniego.
   (2) Ad avviso del Tar la tutela impugnatoria ai fini caducatori (soggetta allo stringente termine decadenziale dimezzato) non esaurisce lo spettro di forme di difese in giudizio del concorrente non aggiudicatario, ben potendo, anche nella stessa sede giurisdizional-amministrativa, azionare l’autonoma e concorrente tutela risarcitoria nel più ampio spatium temporis ivi previsto.
Ha aggiunto il tribunale che costituendo la previsione normativa de qua un’eccezione all’eccezione di esclusione (relativa) e di conseguente ripristinando il principio generale espresso dal primo comma dell’art. 53, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (in linea con un univoco trend normativo volto ad ampliare in termini quali-quantitativi il valore della trasparenza amministrativa sia con riguardo alla generale azione della Pubblica amministrazione, sia nello specifico settore dei contratti pubblici), della stessa deve esser data un’opzione ermeneutica non restrittivo-limitativa, ma al contrario ampliativo-estensiva, nel senso appunto di ricondurre al concetto di “difesa in giudizio” degli interessi del concorrente, in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso, come comprensiva di ogni forma di tutela delle proprie posizioni giuridiche.
In altri termini, se l’accesso è diritto dell’interessato ammesso in via generale dalla norma della l. 07.08.1990, n. 241, le compressioni di cui ai commi 2 e 5 dell’art. 53 del Codice rappresentano norme speciali e, comunque, eccezionali, da interpretarsi in modo restrittivo (attenendosi a quanto tassativamente ed espressamente contenuto in esse); mentre le deroghe a tali eccezioni, contenute nel comma 6 di tale ultima disposizione, consentendo una riespansione e riaffermazione del diritto generalmente riconosciuto nel nostro ordinamento di accedere agli atti, possono ben essere considerate “eccezioni all’eccezione” e, dunque, nuovamente regola (TAR Valle d’Aosta, sentenza 05.06.2017 n. 34 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2017

APPALTI: Mentre le linee guida dell'ANAC si distinguono in vincolanti e non vincolanti, va invece senz’altro affermata la natura di meri pareri dei comunicati del Presidente dell’ANAC, privi di qualsivoglia efficacia vincolante per le stazioni appaltanti, trattandosi di meri opinamenti inerenti l’interpretazione della normativa in tema di appalti pubblici.
Invero, non può ammettersi nel vigente quadro costituzionale, in tal delicato settore, un generale vincolante potere interpretativo con effetto erga omnes affidato ad organo monocratico di Autorità Amministrativa Indipendente, i cui comunicati ermeneutici -per quanto autorevoli- possono senz’altro essere disattesi.
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Nessuna decisiva rilevanza può attribuirsi al comunicato del Presidente dell’ANAC del 05.10.2016 pervicacemente invocato dalla difesa della ricorrente.
Come noto,
il Codice degli appalti pubblici approvato con D.lgs. 50 del 2016 ha previsto per la relativa attuazione, in completa rottura rispetto al sistema precedente, non più un’unica fonte regolamentare avente forma e sostanza di regolamento governativo bensì una pluralità di atti, di natura eterogenea, tra cui per quello che qui interessa, le linee guida approvate dall’ANAC.
Tali linee guida, costituendo una novità assoluta nella contrattualistica pubblica, si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31, comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti, quest’ultime invero molto più frequenti e assimilabili -secondo una tesi- alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law” oppure -seconda altra opzione- alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36, comma 7, D.lgs. 50/2016).
Senza dover affrontare tale tematica, per quel che qui rileva
va invece senz’altro affermata la natura di meri pareri dei comunicati del Presidente dell’ANAC, privi di qualsivoglia efficacia vincolante per le stazioni appaltanti, trattandosi di meri opinamenti inerenti l’interpretazione della normativa in tema di appalti pubblici.
Infatti, per quanto a norma dell’art. 213 del D.lgs. 50 del 2016 il novero dei poteri e compiti di vigilanza affidati all’ANAC sia invero penetrante ed esteso, a presidio della più ampia legalità nell’attività contrattuale delle stazioni appaltanti e della prevenzione della corruzione,
non può ammettersi nel vigente quadro costituzionale, in tal delicato settore, un generale vincolante potere interpretativo con effetto erga omnes affidato ad organo monocratico di Autorità Amministrativa Indipendente, i cui comunicati ermeneutici -per quanto autorevoli- possono senz’altro essere disattesi.
Diversamente dalle linee guida, per la cui formazione è previsto un percorso procedimentalizzato e partecipato (vedi art. 213, comma 2, D.lgs. 50 del 2016) -nel solco d’altronde degli stessi principi affermati dalla giurisprudenza in tema di esercizio di poteri di tipo normativo o regolatorio da parte di Autorità Indipendenti- i comunicati del Presidente dell’ANAC sono dunque pareri atipici e privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici.
Alla stregua delle suesposte considerazioni
nessuna rilevanza può dunque avere, ai fini del presente giudizio, il comunicato ANAC del 05.10.2016 da cui la Regione Umbria poteva discostarsi senza dover fornire alcuna motivazione.
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Viene all’esame del Collegio la corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. e), del D.lgs. 50/2016 ed in particolare la questione se nel caso di offerte recanti l’identico ribasso, ai fini del c.d. taglio delle ali, devono essere conteggiati o meno tutti i ribassi, con conseguente possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del 10% delle offerte di maggiore o minor ribasso.
Ritiene il Collegio la suindicata questione interpretativa particolarmente problematica sicché ritiene, altresì, di dover sospendere il giudizio sino alla pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria a seguito della rimessione operata dalla V Sezione del Consiglio di Stato.
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1.- Con il ricorso in epigrafe Ri.Co. s.r.l. impugna gli atti inerenti la gara d’appalto indetta dalla Regione Umbria ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. 50/2016 per l’affidamento delle opere di urbanizzazione primaria per le soluzioni abitative d’emergenza presso il Comune di Norcia in seguito agli eventi sismici che hanno recentemente colpito anche il territorio umbro.
Con ordinanza n. 394 del 19.09.2016 a firma del Capo Dipartimento della Protezione civile, la Regione Umbria è stata indicata quale soggetto attuatore delle attività preliminari all’insediamento delle soluzioni abitative d’emergenza, anche in parziale deroga alla vigente disciplina in materia di appalti pubblici (art. 5 cit. ordinanza).
Il bando è stato pubblicato sulla G.U.R.I. V Serie Speciale Contratti Pubblici n. 151 del 30.12.2016 con importo a base d’asta di 3.222.326,55 euro e criterio di aggiudicazione del prezzo più basso ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. 50 del 2016.
Alla procedura aperta hanno partecipato 265 concorrenti (tra cui l’impresa ricorrente) e il calcolo della soglia di anomalia sorteggiato dalla Commissione è risultato quello previsto dalla lett. e) dell’art. 97, comma 2, del D.lgs. 50/2016 (c.d. taglio delle ali).
Nell’individuare le offerte con minor ribasso da accantonare nella percentuale del 10% la Commissione escludeva 28 offerte in luogo delle 27, ritenendo come unica offerta le pervenute due offerte identiche tra quelle con minor ribasso (13,2230% proposte da Ni. s.r.l. e dall’a.t.i. Im.Ed.Ma. s.r.l.) entrambe dunque accantonate nel taglio delle ali, con conseguente determinazione della soglia di anomalia nel ribasso pari a 25,699%.
Con determinazione dirigenziale n. 902 del 03.02.2017 la gara è stata definitivamente aggiudicata in favore della Ma.Co. s.r.l. con un ribasso del 25,695% e in data 27.02.2017 è stato stipulato il contratto il quale allo stato attuale risulta in gran parte eseguito (in misura dell’85% secondo quanto risultante dagli atti di causa e rappresentato dalla difesa regionale all’udienza pubblica).
La Ri.Co., impugna il suddetto provvedimento di aggiudicazione unitamente ai verbali di gara, deducendo il seguente unico motivo di diritto:
   - Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 comma 2, lett. e), del D.lgs. 50/2016 e delle “direttive” ANAC del 05.10.2016; violazione del principio di selezione della miglior offerta in tema di gare pubbliche; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento e sviamento: lamenta la Ri.Co. l’erroneità del calcolo della soglia di anomalia operato dalla stazione appaltante, poiché essa avrebbe dovuto escludere soltanto 27 delle offerte con il minor ribasso, ossia un numero di offerte pari al 10% arrotondato all’unità superiore (265 x 10% = 26,5 = 27) dovendo considerare le pervenute due offerte identiche “uti singulis” ovvero idonee ad essere considerate singolarmente ai fini della percentuale di offerte da inserire nel taglio delle ali.
La Commissione e la stazione appaltante non avrebbero correttamente applicato l’art. 92, comma secondo, lett. e), del nuovo Codice degli appalti pubblici approvato con D.lgs. 50 del 2016, perpetrando nell’applicazione del criterio previsto dall’art. 121 del d.P.R. 207/2010 abrogato per effetto dell’art. 217, c. 1, lett. u), del citato D.lgs. 50/2016. Pertanto nel caso di offerte di ugual valore, tutte dovrebbero essere considerate come offerte singole che vanno a formare il limite massimo del 10%.
La Ri.Co. lamenta pertanto la lesione del proprio interesse legittimo al conseguimento dell’aggiudicazione, dal momento che laddove le imprese escluse fossero state 27 (anziché 28) la soglia di anomalia sarebbe stata pari a 25,6846, si che la propria offerta diverrebbe con certezza quella con il minor ribasso percentuale tra le offerte non anomale. Cita a supporto della propria tesi anche il Comunicato del Presidente dell’ANAC del 05.10.2016 secondo cui sotto la vigenza del D.lgs. 50/2016 l’art. 121 del d.P.R. 207 del 2010 non può più essere applicato con conseguente non applicabilità del criterio c.d. relativo ivi previsto, dovendosi fare esclusivo riferimento al dato numerico delle offerte e non al valore delle stesse.
Si è costituita la Regione Umbria eccependo l’infondatezza del gravame, poiché in sintesi:
   - l’art. 121 del d.P.R. 207 del 2010 avrebbe carattere non già innovativo ma di norma interpretativa dell’art. 86 comma 1, del D.lgs. 163/2006, il cui testo coincide con l’art. 97, comma 2, del D.lgs. 50/2016;
   - la lettura fornita dal Presidente dell’ANAC nel comunicato del 05.10.2010 sarebbe del tutto errata;
   - la stessa ANAC avrebbe in realtà avallato l’operato della Regione Umbria avendo ricevuto il 20.02.2017 tutta la documentazione di gara nell’ambito del protocollo d’intesa siglato con la stessa Autorità di Vigilanza senza nulla eccepire in merito al calcolo della soglia di anomalia;
   - la propria assoluta mancanza di colpa in riferimento alla domanda risarcitoria ex adverso formulata.
...
2.-
Viene all’esame del Collegio la corretta interpretazione dell’art. 97, comma 2, lett. e), del D.lgs. 50/2016 ed in particolare la questione se nel caso di offerte recanti l’identico ribasso, ai fini del c.d. taglio delle ali, devono essere conteggiati o meno tutti i ribassi, con conseguente possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del 10% delle offerte di maggiore o minor ribasso.
Trattasi di questione invero ben nota in riferimento all’omologo disposto di cui all’art. 86, c. 1, del D.lgs. 163 del 2006 e relativa norma di attuazione contenuta nell’art. 121 del d.P.R. 207 del 2010, in passato oggetto di contrasti giurisprudenziali.
3. - Secondo un primo orientamento infatti,
nel caso in cui siano state presentate due o più offerte aventi la medesima riduzione percentuale che si trovino nella fascia delle imprese rientranti nel 10% ogni offerta deve essere considerata individualmente (c.d. criterio assoluto) poiché la soluzione opposta comporterebbe il superamento del limite fissato dal legislatore nel 10% e si porrebbe in contrasto con il dato letterale dell’art. 86, c. 1, del D.lgs. 163 del 2006 in assenza di ragioni sostenibili o ispirate all’interesse pubblico (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 28.08.2014, n. 4429).
Al contrario, secondo un diverso orientamento giurisprudenziale avvalorato anche dai pareri della Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (cfr. parere Autorità vigilanza contratti pubblici n. 133 del 24.07.2013; parere Anac n. 87 del 23.04.2014),
nel caso vi siano offerte portanti lo stesso ribasso nella fascia delle ali, devono essere conteggiati tutti i ribassi con conseguente possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del 10% delle offerte di maggiore o minore ribasso (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 18.06.2001, n. 3216; id. sez. V, 06.07.2012, n. 3953; 15.10.2009, n. 6323; id. sez. V, 15.03.2006, n. 1373; C.G.A.S., 26.07.2006, n. 439; id. 21.07.2008, n. 608; 15.10.2009, n. 6323; TAR Liguria, sez. II, 12.04.2006, n. 364; TAR Umbria, 11.04.2013, n. 230).
Si è infatti osservato che con il taglio delle ali la norma persegue l’intento di eliminare in radice l’influenza che possono avere sulla media dei ribassi, offerte manifestamente distanti dai valori medi e il ribasso, così individuato, ha natura oggettiva, nel senso che riporta ad unica categoria anche più offerte quando, casualmente o meno, esse hanno la medesima misura; pertanto l’indicazione del 10% delle offerte da escludere dalla media non deve essere inteso in senso soltanto numerico, ma anche in senso logico, cosicché a determinare il valore medio in questione concorrono offerte che, per la loro oggettiva consistenza, siano identiche ad altra ritenuta per definizione ininfluente o fuorviante, venendo altrimenti a mancare, nello scarto degli estremi, la funzione correttiva sostanziale sia del computo della media, sia del calcolo dello scarto aritmetico medio dei ribassi percentuali, cui l’articolo 86 del Codice fa riferimento.
I dubbi interpretativi -secondo la richiamata giurisprudenza- dovevano comunque ritenersi superati alla luce della norma regolamentare di cui all’articolo 121, primo comma, del d.P.R. n. 207 del 2010, a mente del quale “Qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’art. 86, comma 1, del codice, siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia”.
Una volta ammesso, infatti, che il tenore letterale dell’articolo 86, comma 1, del D.lgs. n. 163 del 2006 può essere superato per via interpretativa per le offerte ‘a cavallo’ delle ali, non vi sono ragioni per non applicare lo stesso criterio alle offerte uguali che si collocano all’interno delle ali (entro l’ala superiore o entro l’ala inferiore, ovvero nel 10% delle offerte con maggior ribasso o nel 10% delle offerte con minor ribasso), criterio del c.d. “blocco unitario”.
Identificare ciascuna offerta con uno specifico ribasso (accorpando le offerte con valori identici) consente, nella fase del taglio delle ali, di depurare la base di calcolo dai ribassi effettivamente marginali (definiti ex lege nel limite del 10% superiore e inferiore di oscillazione delle offerte). In questa prospettiva è irrilevante che i ribassi identici siano a cavallo o all’interno delle ali, perché si tratta comunque di valori che se considerati distintamente limitano l’utilità dell’accantonamento e ampliano eccessivamente la base di calcolo della media aritmetica e dello scarto medio aritmetico, rendendo inaffidabili i risultati.
L’articolo 121, comma 1, del d.P.R. n. 207 del 2010 aveva dunque eliminato (secondo la prevalente giurisprudenza) ogni dubbio interpretativo, specificando che le offerte da accantonare sono quelle identiche, senza distinzione tra ribassi ‘a cavallo’ o all’interno delle ali. Il che equivale a dire che le offerte identiche devono essere considerate, in questa fase, come un’offerta unica, mentre nella fase successiva, calcolando la media aritmetica e lo scarto medio aritmetico, si utilizzano tutte le offerte, anche quelle con valori identici.
E, infatti, quando sia stato circoscritto in modo rigoroso l’intervallo dei ribassi attendibili ai fini del calcolo della soglia di anomalia, è ragionevole che alla definizione delle medie partecipino tutte le offerte non accantonate.
Tale interpretazione, tra l’altro, è stata correttamente ritenuta più garantista dell’interesse pubblico e previene manipolazioni della gara e del suo esito ostacolando condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso (ex plurimis Consiglio di Stato sez. V, 08.06.2015 n. 2813; id. sez. IV, 29.02.2016, n. 818).
3.1. - Tanto premesso
va evidenziato -come correttamente prospettato dalla difesa della Ri.Co.- che la descritta questione è stata recentemente nuovamente posta in discussione e rimessa, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., all’Adunanza Plenaria (Consiglio di Stato, sez. III, ordinanza 13.03.2017 n. 1151).
Precisamente sono stati proposti i seguenti quesiti:
   a)
se nel calcolo del 10% delle offerte aventi maggiore e/o minore ribasso, ai sensi dell’art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, occorra computare tutte le offerte aventi medesimo valore (e, dunque, medesimo ribasso) singolarmente una ad una o, invece, quale unica offerta (c.d. blocco unitario), facendo detta disposizione riferimento, letteralmente, all’esclusione del 10% delle offerte aventi maggiore e minore ribasso e non dei singoli ribassi;
   b)
se la disposizione regolamentare dell’art. 121, comma 1, secondo periodo, del d.P.R. n. 207 del 2010, nel prevedere che «qualora nell’effettuare il calcolo del dieci per cento di cui all’articolo 86, comma 1, del Codice siano presenti una o più offerte di eguale valore rispetto alle offerte da accantonare, dette offerte sono altresì da accantonare ai fini del successivo calcolo della soglia di anomalia», intenda o, comunque, presupponga che le offerte aventi eguale valore rispetto a quelle da accantonare siano considerate, “accantonate” e accorpate come un’unica offerta o, invece, si limiti a prevedere solo che debbano essere escluse (“accantonate”) dal calcolo della soglia di anomalia le offerte che, pur non rientrando nella quota algebrica del 10%, abbiano tuttavia eguale valore rispetto a quelle da accantonare e cioè, per logica necessità, a quelle situate al margine estremo delle ali (c.d. offerte a cavallo).
3.2. - Come evidenziato dalla difesa della ricorrente trattasi di questione inerente l’applicazione dell’art. 86, comma 1, del D.lgs. 163/2006 e non già dell’art. 97, comma 2, lett. e), del nuovo Codice degli appalti pubblici approvato con D.lgs. 2016 n. 50 applicabile “ratione temporis” alla gara di che trattasi, ma nondimeno rilevante, in considerazione della sostanziale identità delle due norme.
Infatti a norma della prima “Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.
Secondo il citato art. 97, comma 2, lett. e), del citato D.lgs. 50/2016 “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: …omissis …… e) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all’atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4;”.
3.3. - Dovendosi dar atto della sostanziale identità di contenuto tra le due norme (fatta eccezione per l’applicazione del coefficiente sorteggiato dalla Commissione) ritiene la Ri.Co. elemento decisivo l’intervenuta abrogazione (ad opera dell’art. 217, c. 1, lett. u), del D.lgs. 50 del 2016) dell’art. 121 del d.P.R. 207 del 2010, dal momento che il criterio c.d. relativo ai fini del calcolo delle ali traeva il proprio presupposto da tal innovativo disposto regolamentare.
Ritiene il Collegio la suindicata questione interpretativa particolarmente problematica.
3.4. - Infatti, da un lato potrebbe aderirsi alla motivata tesi della Regione che fa leva sul descritto orientamento pretorio formatosi prima dell’entrata in vigore del Regolamento attuativo del Codice dei Contratti pubblici del 2006, secondo cui sulla base del citato art. 86 (e ancor prima dell’art. 21, c. 1-bis, della legge “Merloni” n. 109/1994 e s.m.) va dato peso al valore delle offerte e non solo al relativo numero, considerando in modo unitario quelle aventi il medesimo ribasso, dando la stura alla possibile esclusione di un numero di offerte superiore alla percentuale del dieci per cento delle offerte di maggiore o minor ribasso.
La ragione di tale interpretazione era stata individuata -come visto- nella prevenzione di manipolazioni della gara frustrando altrimenti la ricerca voluta dal citato art. 86 di un indicatore ragionevole della soglia di anomalia, così vanificando in definitiva la ricerca del miglior contraente per la P.A.
Ne consegue, così opinando, la natura puramente interpretativa e non già innovativa della pur abrogata disposizione contenuta nell’art. 121 del d.P.R. 207/2010, limitandosi a chiarire il contenuto della disposizione della norma primaria secondo un significato affermatosi nella prassi e ormai diventato regola di diritto vivente.
Ne sarebbe dimostrazione poi la stessa natura esecutiva ed attuativa del Regolamento approvato con d.P.R. 207 del 2010 (Consiglio di Stato sez. affari normativi, 17.09.2007, n. 3262/2007) si da impedire in subiecta materia l’introduzione di disposizioni praeter legem.
3.5. - Al contempo anche la tesi prospettata dalla ricorrente non manca invero di elementi persuasivi, primo fra tutti l’intervenuta abrogazione dell’art. 121 del d.P.R. 207/2010, norma che anche a non volerne riconoscere il carattere innovativo aveva comunque assunto un indubbio valore sul piano ermeneutico.
Osserva poi il Collegio come la finalità di ostacolare condotte collusive in sede di formulazione delle percentuali di ribasso e prevenire manipolazioni della gara sia in realtà già a monte affrontata e disciplinata dal nuovo Codice degli appalti pubblici approvato con D.lgs. 50/2016, dal momento che il previsto (art. 97) innovativo meccanismo di sorteggio tra ben 5 diversi metodi per il calcolo della soglia di anomalia rende oltremodo difficoltosa tale manipolazione, a beneficio della effettività del confronto concorrenziale.
Con la conseguenza che venendo meno le ragioni di interesse pubblico alla base di tale lettura logico-sistematica, il criterio c.d. assoluto elaborato dalla giurisprudenza potrebbe in quanto in ipotesi maggiormente aderente al tenore letterale (art. 12, comma 1, disp. Prel. c.c.) riprendere corpo (vedi sul punto le analoghe argomentazioni del Consiglio di Stato nella citata ordinanza n. 1151 del 2017).
3.6. - D’altronde
nessuna decisiva rilevanza può attribuirsi al comunicato del Presidente dell’ANAC del 05.10.2016 pervicacemente invocato dalla difesa della Ri.Co..
Come noto,
il Codice degli appalti pubblici approvato con D.lgs. 50 del 2016 ha previsto per la relativa attuazione, in completa rottura rispetto al sistema precedente, non più un’unica fonte regolamentare avente forma e sostanza di regolamento governativo bensì una pluralità di atti, di natura eterogenea, tra cui per quello che qui interessa, le linee guida approvate dall’ANAC.
Tali linee guida, costituendo una novità assoluta nella contrattualistica pubblica, si distinguono in vincolanti (vedi ad es. art. 31, comma 5, D.lgs. 50/2016) e non vincolanti, quest’ultime invero molto più frequenti e assimilabili -secondo una tesi- alla categoria di stampo internazionalistico della c.d. “soft law (Consiglio di Stato parere n. 1767 del 02.08.2016) oppure -seconda altra opzione- alle circolari intersoggettive interpretative con rilevanza esterna, operando il Codice appalti un rinvio formale alle linee guida (es. art. 36, comma 7, D.lgs. 50/2016).
Senza dover affrontare tale tematica, per quel che qui rileva
va invece senz’altro affermata la natura di meri pareri dei comunicati del Presidente dell’ANAC, privi di qualsivoglia efficacia vincolante per le stazioni appaltanti, trattandosi di meri opinamenti inerenti l’interpretazione della normativa in tema di appalti pubblici.
Infatti, per quanto a norma dell’art. 213 del D.lgs. 50 del 2016 il novero dei poteri e compiti di vigilanza affidati all’ANAC sia invero penetrante ed esteso, a presidio della più ampia legalità nell’attività contrattuale delle stazioni appaltanti e della prevenzione della corruzione,
non può ammettersi nel vigente quadro costituzionale, in tal delicato settore, un generale vincolante potere interpretativo con effetto erga omnes affidato ad organo monocratico di Autorità Amministrativa Indipendente, i cui comunicati ermeneutici -per quanto autorevoli- possono senz’altro essere disattesi.
Diversamente dalle linee guida, per la cui formazione è previsto un percorso procedimentalizzato e partecipato (vedi art. 213, comma 2, D.lgs. 50 del 2016) -nel solco d’altronde degli stessi principi affermati dalla giurisprudenza in tema di esercizio di poteri di tipo normativo o regolatorio da parte di Autorità Indipendenti (Consiglio di Stato sez. atti normativi, 06.02.2006; TAR Lombardia Milano, 04.02.2006, n. 246)- i comunicati del Presidente dell’ANAC sono dunque pareri atipici e privi di efficacia vincolante per la stazione appaltante e gli operatori economici.
3.7. - Alla stregua delle suesposte considerazioni
nessuna rilevanza può dunque avere, ai fini del presente giudizio, il comunicato ANAC del 05.10.2016 da cui la Regione Umbria poteva discostarsi senza dover fornire alcuna motivazione.
4. - Per i suesposti motivi
ritiene il Collegio la sussistenza di peculiari ragioni di opportunità tali da sospendere il giudizio in attesa della decisione dell’Adunanza Plenaria, dal momento che in considerazione della particolare complessità della questione -nonché dello stesso interesse pubblico al completamento dei lavori e al contenimento della spesa pubblica stante la responsabilità oggettiva sussistente in subiecta materia (C.G.U.E. 30.09.2010 C - 314/09)- la sentenza resa dall’adito Tribunale rischierebbe di risultare “inutiliter data” ove in contrasto con le indicazioni dell’organo nomofilattico.
4.1. - E ciò anche nella pur consapevole mancanza sia di una previsione normativa (del tipo di quella recentemente introdotta in via sperimentale per il solo PAT) che autorizzi anche il Tribunale Amministrativo a deferire direttamente la questione alla Plenaria, riferendosi come noto l’art. 99 cod. proc. amm. al solo giudizio d’appello, sia invero di una norma che consenta nel caso di specie la sospensione del giudizio, non sussistendo i presupposti tipici indicati dagli artt. 295 e 296 c.p.c. (richiamati dall’art. 79 cod. proc. amm.) stante la stessa opposizione manifestata dalla difesa regionale al rinvio dell’udienza.
5. – Per tutti i suesposti motivi ritiene
il Collegio di dover sospendere il giudizio sino alla pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria a seguito della rimessione operata dalla V Sezione del Consiglio di Stato (TAR Umbria, ordinanza 31.05.2017 n. 428 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Impugnazione immediata dell’ammissione di altro concorrente o unitamente all'aggiudicazione.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Rito superaccelerato – Impugnazione immediata ammissione di altro concorrente – Presupposto – Individuazione – Mancata pubblicità ex art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016 – Impugnazione dell’ammissione unitamente all’aggiudicazione.
L'onere di immediata impugnazione del provvedimento di ammissione ad una gara d'appalto ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. risulta esigibile solo a fronte della contestuale operatività della disposizione che consente l’immediata conoscenza di tale ammissione da parte delle imprese partecipanti e, segnatamente, dell’art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (pubblicazione sul profilo del committente nella sezione “Amministrazione trasparente”), in mancanza della quale tale ammissione deve essere impugnata unitamente all’aggiudicazione (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che in difetto del contestuale funzionamento delle regole che assicurano la pubblicità e la comunicazione dei provvedimenti di cui si introduce l’onere di immediata impugnazione -che devono, perciò, intendersi legate da un vincolo funzionale inscindibile- la relativa prescrizione processuale si rivela del tutto inattuabile, per la mancanza del presupposto logico della sua operatività e, cioè, la predisposizione di un apparato regolativo che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa il contenuto del provvedimento da gravare nel ristretto termine di decadenza ivi stabilito.
Una volta esclusa l’applicazione del nuovo rito superaccelerato di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., trova applicazione il costante orientamento giurisprudenziale, formatosi prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, che nega valenza procedimentale autonoma all’atto di ammissione alla gara e che ne ammette l’impugnazione solo unitamente al provvedimento di aggiudicazione (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 29.05.2017 n. 2843 - commento tratto da  link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIAi sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), del D.Lgs. 12/04/2006, n. 163, sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici quanti “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.
Costituisce ius receputm che la regolarità contributiva postulata dalla trascritta norma deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva.
Tale principio, già chiaramente espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 04/05/2012, n. 8, non è superato dall’articolo 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, del D.L. 21/06/2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla L. 09/08/2013, n. 98, sull’invito alla regolarizzazione, a norma del quale, ai fini della verifica per il rilascio del DURC, «in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato […] a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità».
Ciò è stato recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con le sentenza 29/02/2016, n. 5 e 6, con le quali si è chiarito che anche dopo detto art. 31 non sono consentite regolarizzazioni postume delle posizioni previdenziali, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante: sicché rimane irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24/10/2007 e ora recepito dall’art. 31 predetto, opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), del Codice dei contratti pubblici ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
Nessun argomento contrario può trarsi, poi, dall’art. 4 del D.M. 30/01/2015, recante norme di “Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC)”.
Come rilevato dalla citata Adunanza Plenaria n. 6 del 2016: “Appurato, infatti, che a livello di normativa primaria, la disciplina dell'affidamento degli appalti pubblici non consente la regolarizzazione postuma della irregolarità contributiva, deve certamente escludersi che tale forma di regolarizzazione possa essere stata introdotta da una fonte di rango regolamentare, quale è il decreto ministeriale 30.01.2015.
È fin troppo evidente che il generale principio di gerarchia delle fonti normative non permette ad una norma regolamentare di introdurre una forma di regolarizzazione incompatibile con la disciplina di rango legislativo”.
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Può, pertanto, procedersi ad esaminare nel merito i due motivi di gravame che risultano infondati.
In punto di diritto occorre premettere che, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), del D.Lgs. 12/04/2006, n. 163 (applicabile ratione temporis), sono esclusi dalle procedure di gara per i contratti pubblici quanti “hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”.
Costituisce ius receputm che la regolarità contributiva postulata dalla trascritta norma deve sussistere fin dalla presentazione dell’offerta e permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando irrilevanti eventuali adempimenti tardivi dell’obbligazione contributiva (cfr. da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 29/04/2016, n. 1650; Sez. III, 09/03/2016, n. 955).
Tale principio, già chiaramente espresso dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 04/05/2012, n. 8, non è superato dall’articolo 31 (Semplificazioni in materia di DURC), comma 8, del D.L. 21/06/2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla L. 09/08/2013, n. 98, sull’invito alla regolarizzazione, a norma del quale, ai fini della verifica per il rilascio del DURC, «in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato […] a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità».
Ciò è stato recentemente ribadito dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, con le sentenza 29/02/2016, n. 5 e 6, con le quali si è chiarito che anche dopo detto art. 31 non sono consentite regolarizzazioni postume delle posizioni previdenziali, perché l’impresa dev’essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali e assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante: sicché rimane irrilevante l’eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, posto che l’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del D.M. 24/10/2007 e ora recepito dall’art. 31 predetto, opera solo nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i), del Codice dei contratti pubblici ai fini della partecipazione alla gara d’appalto.
Nessun argomento contrario può trarsi, poi, dall’art. 4 del D.M. 30/01/2015, recante norme di “Semplificazione in materia di documento unico di regolarità contributiva (DURC)”.
Come rilevato dalla citata Adunanza Plenaria n. 6 del 2016: “Appurato, infatti, che a livello di normativa primaria, la disciplina dell'affidamento degli appalti pubblici non consente la regolarizzazione postuma della irregolarità contributiva, deve certamente escludersi che tale forma di regolarizzazione possa essere stata introdotta da una fonte di rango regolamentare, quale è il decreto ministeriale 30.01.2015.
È fin troppo evidente che il generale principio di gerarchia delle fonti normative non permette ad una norma regolamentare di introdurre una forma di regolarizzazione incompatibile con la disciplina di rango legislativo
”.
I principi di diritto poc’anzi espressi si attagliano perfettamente alla fattispecie controversa, nella quale le stazioni appaltanti, in sede di verifica dell’autodichiarazione resa dal concorrente, hanno appurato l’esistenza di un’irregolarità contributiva a carico della R.C.B.
Al riguardo giova puntualizzare che nessuna rilevanza può avere il fatto che l’autocertificazione risalga al settembre 2012 e la verifica sia stata compiuta nel 2014, in quanto, come sopra osservato, la regolarità contributiva deve sussistere continuativamente dal momento della presentazione della domanda di partecipazione sino alla conclusione del rapporto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 29.05.2017 n. 2529 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Dall’esclusione dalla gara consegue automaticamente l’escussione della cauzione provvisoria, senza che all’uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato il provvedimento espulsivo, ricollegandosi la detta escussione soltanto alla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell'offerta e al conseguente provvedimento di esclusione.
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Ritiene, infine, il Collegio, in linea con un consolidato orientamento giurisprudenziale, che dall’esclusione dalla gara consegua automaticamente l’escussione della cauzione provvisoria, senza che all’uopo possano rilevare gli stati soggettivi del concorrente in ordine alle circostanze che hanno determinato il provvedimento espulsivo, ricollegandosi la detta escussione soltanto alla mancata prova del possesso dei requisiti di partecipazione dichiarati con la presentazione dell'offerta e al conseguente provvedimento di esclusione (cfr, fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 15/03/2017, n. 1172; 13/06/2016, n. 2531; 01/10/2015 n. 4587; 28/04/2014, n. 2201; 16/04/2013, n. 2114; Sez. IV, 19/11/2015, n. 5280).
La reiezione delle censure sin qui esaminate consente di prescindere dall’affrontare le restanti doglianze prospettate, potendo l’impugnata sentenza reggersi sui capi risultati immuni da vizi.
L’appello va, in definitiva, respinto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 29.05.2017 n. 2529 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE: Sulla possibilità di acquistare, al di fuori del Mercato elettronico (MePa) e della convenzione stipulata attraverso la Consip, il gasolio e la benzina per i mezzi comunali, a prezzi più vantaggiosi (-10%).
Obbligo Consip per le forniture di carburante anche senza risparmio di spesa.
Per rifornirsi di carburante il Comune non può approvvigionarsi in autonomia sul mercato e sottrarsi al meccanismo delle convenzioni-quadro, a prescindere dall'onerosità e dalla minor convenienza che l'acquisizione centralizzata di beni e servizi presso la Consip può comportare.

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Il Sindaco del Comune di Pettorazza Grimani (RO) ha presentato richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, formulando un quesito sulla possibilità di acquistare, al di fuori del Mercato elettronico (MePa) e della convenzione stipulata attraverso la Consip, il gasolio e la benzina per i mezzi comunali, considerato che i prezzi applicati in forza della convenzione sarebbero molto più alti di quelli praticati dai locali distributori di carburante, con una differenza di oltre il 10%.
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Il quesito formulato dal Sindaco del Comune di Pettorazza Grimani, tuttavia, poiché espresso in termini non propriamente generali ed astratti, può essere affrontato limitatamente all’interpretazione delle summenzionate disposizioni ed all’ambito di operatività delle specifiche deroghe previste in materia.
L’acquisizione centralizzata di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni mediante le c.d. centrali di committenza e la Consip, in particolare (individuata dall’art. 58 della L. 388/2000 quale centrale di acquisti nazionale), ossia mediante convenzioni-quadro, già prevista dalla L. n. 488/1999, è stata ulteriormente disciplinata dalla L. n. 296/2006, la quale ha imposto alle Amministrazioni statali il ricorso a tali convenzioni per qualunque categoria merceologica, sancendo l’obbligo per la quasi totalità delle amministrazioni statali e periferiche di ricorrere al Mercato Elettronico della PA (MePa) per gli acquisti sotto la soglia di rilievo comunitario (art. 1, commi 449-450).
Successivamente, il D.L. n. 95/2012 (conv. nella L. n. 135/2012) ha esteso a tutte le pubbliche amministrazioni ed alle società inserite nel conto economico consolidato della PA l’obbligo di utilizzare le convenzioni Consip per particolari categorie merceologiche di beni, compresi i carburanti, prevedendo la nullità dei contratti stipulati in violazione di tale obbligo, oltre ad una connessa ipotesi di responsabilità disciplinare e per danno erariale in capo agli autori della violazione medesima.
Da ultimo, la L. n. 208/2015 ha introdotto una serie di disposizioni, sempre in materia di acquisti delle pubbliche amministrazioni, disciplinando ulteriormente la possibilità di deroga al regime dianzi sinteticamente descritto, che era stata introdotta dalla L. n. 228/2013.
In primo luogo,
il comma 510 dell’art. 1 della Legge di stabilità per il 2016, ha riconosciuto alle pubbliche amministrazioni obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni Consip -o attraverso quelle stipulate con altre centrali di committenza regionali- la facoltà di procedere ad acquisti autonomi, esclusivamente nel caso in cui “il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali” ed a condizione che vi sia la previa autorizzazione motivata dell’organo di vertice amministrativo, da trasmettere al competente ufficio della Corte dei conti.
In secondo luogo,
il comma 494 del medesimo art. 1 della citata Legge di stabilità, modificando il comma 7 dell’art. 1 del D.L. n. 95/2012, ha fatta salva la possibilità, introdotta dall’art. 1, comma 151, della L. n. 228/2013, di procedere ad affidamenti al di fuori della convenzione Consip conseguenti “ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica”, ma ha disposto, altresì, che gli stessi debbano prevedere “corrispettivi inferiori almeno del 10 per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile e del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali”.
La disposizione, inoltre, ha confermato la necessità di apporre ai relativi contratti una clausola risolutiva espressa, fissando, però, ad una soglia (più del 10 per cento) la percentuale di maggior vantaggio economico ai fini dell’adeguamento del contraente ai “migliori corrispettivi” offerti dalla Consip ed ha individuato un “periodo sperimentale” di tre anni (dal 01.01.2017 al 31.12.2019), nel quale la facoltà per le amministrazioni di svincolarsi dalle convenzioni Consip non è operante.
La ratio delle modifiche appena illustrate è quella di rafforzare il sistema di acquisizione centralizzata, disincentivando gli acquisti autonomi anche attraverso la “disapplicazione” della deroga con riguardo ad alcune categorie merceologiche, tra le quali proprio i carburanti.
Così definito il quadro normativo di riferimento,
occorre accertare se ed in che termini un ente locale possa effettuare acquisti di carburante in via diretta, sottraendosi, cioè, al meccanismo della convenzione-quadro, ove questa comporti l’applicazione di un corrispettivo (prezzo) sensibilmente più elevato rispetto a quello rinvenibile sul mercato locale, avente, tra l’altro, il vantaggio della vicinanza dei luoghi di rifornimento (distributori presenti sul territorio comunale).
In merito si sono già espresse altre Sezioni regionali di controllo, soffermandosi, in particolare, sulla interpretazione delle citate norme derogatorie (Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, parere 20.04.2016 n. 38 e Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia, parere 25.03.2016 n. 35).
La prima, ossia quella che prevede la possibilità di procedere, in generale, ad acquisti autonomi, laddove il bene o servizio offerto in forza della convenzione non soddisfi lo specifico fabbisogno dell’amministrazione acquirente (comma 510 della L. n. 208/2015), correttamente è stata ritenuta non applicabile al caso di acquisto di beni fungibili (qual è, di norma e per natura, il carburante) (Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia, deliberazione cit.). La seconda, che riguarda, invece, il reperimento sul mercato di alcune categorie di prodotti, tra i quali proprio il carburante (art. 1, comma 7, del D.L. n. 95/2012, come modificato dal comma 494 della L. n. 208/2015) è senz’altro applicabile.
La deroga, come emerge dal testo di tale ultima disposizione, è sottoposta a limiti ed a condizioni ben precisi, concretizzandosi nell’alternativa del ricorso ad altre centrali di committenza o dell’esperimento di apposita procedura ad evidenza pubblica. E’ richiesto, in entrambi i casi, il conseguimento di un risparmio apprezzabile che, per quanto riguarda il carburante (ed altre tipologie di beni individuati dal legislatore), non può essere inferiore del 3 per cento rispetto ai prezzi fissati nelle convenzioni Consip.
Non esistono, allo stato, possibilità di approvvigionamento alternative diverse da quelle previste da tali disposizioni, le quali, tra l’altro, avendo carattere derogatorio e, quindi, eccezionale, devono considerarsi di stretta interpretazione.
Per quanto riguarda l’acquisto di carburante, in generale ed ad eccezione degli esercizi 2017, 2018 e 2019, dunque, il ricorso diretto al mercato, laddove sia suscettibile di determinare un effettivo risparmio di spesa, potrà avvenire in presenza dei presupposti individuati dal legislatore e nei limiti da quest’ultimo fissati.

Ne consegue che,
qualora una amministrazione pubblica non volesse far ricorso ad altre centrali di committenza per l’acquisto di carburante, sottraendosi al meccanismo delle convenzioni-quadro, e volesse, invece, stabilire un rapporto diretto con un fornitore, non potrebbe proprio farlo nel presente esercizio (come negli altri due successivi), mentre al di fuori del periodo di sospensione della deroga, avrebbe l’obbligo di individuare tale fornitore mediante procedura ad evidenza pubblica, secondo i principi generali e secondo le modalità previste dal citato comma 494 dell’art. 1 della L. n. 208/2015.
Ciò a prescindere dall’onerosità e dalla minor convenienza che, nel caso concreto rappresentato dall’ente, sono certamente imputabili al sistema di acquisto previsto dalle norme vigenti, alle quali codesta Sezione, al pari delle amministrazioni pubbliche destinatarie della normativa medesima, tuttavia, è tenuta a dare applicazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 29.05.2017 n. 348).

APPALTI: Accesso alle offerte di gara e azione incidentale avverso il diniego del ricorrente e del controinteressato.
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Processo amministrativo – Accesso ai documenti – Azione ex art. 116, comma 2, c.p.a. – soggetto legittimato – Controinteressato – Esclusione.
Accesso ai documenti – Contratti della Pubblica amministrazione – Differimento dopo l’aggiudicazione – Art. 53, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – Interpretazione – Differimento del solo contenuto delle offerte – Documentazione amministrativa – E’ immediatamente accessibile.
La facoltà di azionare la tutela in materia di accesso ai documenti anche in pendenza di giudizio ex art. 116, comma 2, c.p.a., attesa la finalità istruttoria di tale strumento processuale, può essere riconosciuta solo alla parte ricorrente nel giudizio principale e non anche al controinteressato, stante la natura strumentale rispetto ad un’azione già incardinata, ferma restando, ovviamente la possibilità di proporre un autonomo processo di accesso.
L'art. 53, comma 2, lett. c), d.lgs. 18.04.2016, n. 50, secondo cui l'accesso in relazione alle offerte è differito fino al momento dell’aggiudicazione, deve essere interpretato nel senso che tale norma si riferisce solamente al contenuto delle offerte, essendo posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti, essendo peraltro la conoscenza di tale documentazione elemento imprescindibile per l’esercizio del diritto di difesa in relazione al nuovo sistema delineato dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che onera i concorrenti dell’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni (1).
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   (1) Tar Lazio, sez. III, 28.03.2017, n. 3971.
Il Tar ha anche ricordato l’art. 29, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, il quale detta i principi generali sulla trasparenza e impone la pubblicità di tutti gli atti delle procedure di affidamento sul sito delle stazioni appaltanti, nella sezione amministrazione trasparente, e inoltre sulla piattaforma digitale ANAC e sul sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, nonché il comma 3 dell’art. 76 (nel testo ante correttivo attualmente vigente) che, in aggiunta alle pubblicazioni previste dall’art. 29, stabilisce che debba essere dato “avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti”; laddove per “atti” si devono intendere, i verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti e la documentazione amministrativa di cui si è detto sopra utile al fine della verificazione della sussistenza dei requisiti soggettivi dei concorrenti (
TAR Veneto, Sez. I, ordinanza 26.05.2017 n. 512 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Nel merito,
il diniego di accesso alla documentazione amministrativa opposto all’Impresa di Costruzioni Ga.Ro. è illegittimo, non essendo condivisibile l’assunto dell’Amministrazione secondo cui l’accesso alla documentazione amministrativa, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016, è differito fino al momento dell’aggiudicazione;
Infatti,
tale ultima norma si riferisce solamente al contenuto delle offerte, ed è chiaramente posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti, essendo peraltro la conoscenza di tale documentazione elemento imprescindibile per l’esercizio del diritto di difesa in relazione al nuovo sistema delineato dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che onera i concorrenti dell’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni;
Giova considerare, inoltre, non solo l’art. 29 del D.lgs. 50/2016, il quale detta i principi generali sulla trasparenza e impone la pubblicità di tutti gli atti delle procedure di affidamento sul sito delle stazioni appaltanti, nella sezione amministrazione trasparente, e inoltre sulla piattaforma digitale ANAC e sul sito del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, ma anche il comma 3 dell’art. 76 (nel testo ante correttivo attualmente vigente) che in aggiunta alle pubblicazioni previste dall’art. 29, stabilisce che debba essere dato “avviso ai concorrenti, mediante PEC o strumento analogo negli altri Stati membri, del provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti”; laddove per “atti” si devono intendere, i verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti e la documentazione amministrativa di cui si è detto sopra utile al fine della verificazione della sussistenza dei requisiti soggettivi dei concorrenti;
Ed invero,
è proprio il nuovo regime diversificato di impugnazione previsto dal citato art. 120, comma 2-bis, del cpa, introdotto nel 2016, che impone una tale interpretazione, nel senso cioè che l’operatore economico possa accedere alla documentazione amministrativa e ai verbali di gara relativi alla fase di ammissione dei concorrenti, già nella fase iniziale della procedura selettiva (senza attendere cioè quella finale di aggiudicazione, come era previsto nel vecchio regime di cui al D.lgs. n. 163 del 2006) e che il differimento previsto dall’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs. n. 50 del 2016 sia ormai limitato alle buste della proposta che contengono le offerte tecniche e economiche (cfr. in tal senso, TAR Lazio, sez. III, n. 3971 del 28.03.2017);
D’altro canto,
non sussiste alcuna esigenza di differimento delle richieste di accesso a tale documentazione amministrativa una volta conclusa la fase delle ammissioni e delle esclusioni, né verrebbe violata alcuna esigenza di riservatezza essendo noto il contenuta della busta contenente la documentazione amministrativa una volta aperta la stessa, né, quindi, potrebbe in alcun modo configurarsi alcuna violazione da parte dei pubblici ufficiali rilevante ai sensi dell’art. 326 c.p., richiamato dal comma 4 dell’art. 53 del D.lgs. 50/2016;
Pertanto, l’istanza avanzata dalla Ga.Ro. deve essere accolta e deve essere ordinato all’Amministrazione resistente di consentire alla stessa l’accesso alla documentazione amministrativa richiesta relativa alla Fr. e ai verbali di gara, entro il termine di 15 giorni dalla comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza ovvero dalla notifica, se antecedente.

APPALTI: Gli operatori economici che intendono partecipare alla gare, su quali di documenti dovranno apporre la marca da bollo? La Stazione appaltante è tenuta a richiederla per qualsiasi documento presentata dai concorrenti?
La richiesta dell' imposta di bollo trova il suo fondamento nell'art. 2 D.P.R. 26.10.1972, n. 642 rubricato "Atti soggetti a bollo sin dall'origine o in caso d'uso", ove il Legislatore effettua una distinzione tra tre categorie di atti:
   a) atti soggetti ad imposta di bollo fin dall'origine;
   b) atti soggetti solo in caso d'uso;
   c) atti esenti in modo assoluto;
In particolare, l'art. 2 recita "L'imposta di bollo è dovuta fin dall'origine per gli atti, i documenti e i registri indicati nella parte prima della tariffa, se formati nello Stato, ed in caso d'uso per quelli indicati nella parte seconda. Si ha caso d'uso quando gli atti, i documenti e i registri sono presentati all'ufficio del registro per la registrazione".
L'articolo rimanda poi ad un Allegato (lettera A) all'interno del quale vengono dettagliatamente elencati gli atti ricadenti nel primo, nel secondo o nel terzo gruppo di cui sopra.
Al fine di individuare se i documenti interlocutori tra il concorrente e la stazione appaltante siano o meno soggetti all'imposta di bollo è necessario procedere ad una analisi degli stessi verificando che questi posseggano i requisiti indicati all'art. 2.
Sia l'istanza che l'offerta economica "sono atti, documenti formati nello Stato" ma nessuno dei due può definirsi scrittura privata -mancano gli elementi essenziali per potersi definire un accordo tra le parti- tuttavia entrambi, possono qualificarsi, senza ombra di dubbio, una "dichiarazione anche unilaterale".
Al fine di giungere ad una definitiva identificazione è necessario, però, verificare la presenza dell'ultimo degli elementi indicato nell'Allegato A, di cui sopra e cioè accertare che i documenti "creano, modificano, estinguono accertano o documentano rapporti giuridici di ogni specie". Essendo il rapporto giuridico la relazione tra due o più soggetti, è necessario verificare che tra questi sussistano gli elementi del rapporto giuridico, i quali devono essere: il soggetto, l'oggetto, il fatto, e la tutela del diritto.
In genere, l'istanza di partecipazione non contiene tutti questi elementi perché il suo scopo è quello di fare una serie di dichiarazioni grazie alle quali l'amministratore/concorrente sostiene di poter partecipare alla gara ed avere i requisiti per l'esecuzione dei lavori, l'erogazione del servizio o la fornitura degli articoli.
In merito, invece, all'offerta economica, spesso predisposta dalla Stazione Appaltante, la situazione è del tutto diversa perché, generalmente, contiene l'indicazione del soggetto (l'individuazione del soggetto, il quale avendone il potere, impegna il ditta/struttura), l'oggetto (elenco dettagliato delle opere da realizzare, dei servizi da erogare o degli articoli da fornire con i relativi prezzi), il fatto giuridico (la dichiarazione di colui che avendone il potere vincola la ditta/struttura, al momento dell'aggiudicazione, ad effettuare le opere, ad erogare i servizi o a fornire gli articoli, entro certi termini) ed infine la tutela diritto (che nella fattispecie esiste in quanto i contratti pubblici sono relazioni degne di essere difese).
Appare dunque evidente che non potendo definire a priori se l'istanza o l'offerta economica sono sottoposti all'obbligo dell'imposta di bollo è necessario analizzarne i contenuti e nel caso in cui il documento contenga in sé tutti gli elementi descritti e indicati dall'Allegato A sarà possibile stabilirlo.
La questione assume diversa connotazione nel caso di gara telematiche.
Per concludere è necessario ricordare che se da un lato il Presidente di gara è obbligato ad accogliere il documento privo della marca da bollo così come previsto dall'art 19 del D.P.R. n. 642/1972, dall'altro deve provvedere, entro trenta giorni a segnalare all'Agenzia delle Entrate, competente nel territorio dove ha sede la ditta, tale mancanza per la relativa regolarizzazione (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 25.05.2017 n. 184 di http://asmecomm.it).

APPALTICommissione di gara, presidenza non al Rup. Regola applicabile subito.
Il Rup (Responsabile unico del procedimento) non può essere nominato presidente della commissione giudicatrice; la regola è applicabile anche adesso e non occorre attendere l'istituzione dell'albo Anac dei commissari di gara.
Lo ha affermato il TAR Lazio-Latina, Sez. I, con la
sentenza 23.05.2017 n. 325 che esamina alcuni profili inerenti il ruolo del Rup nelle commissioni giudicatrici.
Nel caso esaminato dai giudici il Rup era stato nominato presidente della commissione di gara e aveva anche svolto la funzione di componente di un'altra commissione di gara per l'affidamento di un analogo servizio presso un diverso comune (gara vinta da un partecipante alla gara oggetto di esame da parte del Tar).
Rispetto a tali censure i giudici hanno accolto il ricorso affermando che il Rup non può essere membro della commissione; benché la compatibilità tra le due funzioni sia stata di recente affermata in giurisprudenza. Per i giudici laziali ciò si desume dal confronto tra la previsione del soppresso articolo 84, dlgs 12.04.2006, n. 163 secondo cui «i commissari diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta» e la formulazione dell'articolo 77, comma 4, dlgs. 19.04.2016, n. 50 secondo cui «i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».
Per il Tar la mancata esclusione del presidente dalla regola prevista dall'articolo 77 implica chiaramente che il Rup non possa essere componente della commissione nemmeno quale presidente. Ciò comporta il superamento della giurisprudenza formatasi sotto il codice De Lise e, ha sottolineato il Tar, l'applicazione immediata dell'art. 77, comma 4, che di fatto vieta la nomina del Rup, come nel caso esaminato, a presidente della commissione anche in assenza dell'istituzione dell'albo dei commissari previsto dall'articolo 77, comma 3, del codice, norma «formulata in termini generali e pertanto immediatamente efficace».
Da notare, però, che il decreto correttivo rimette a una valutazione specifica la possibilità di nomina del Rup a commissario di gara (articolo ItaliaOggi del 02.06.2017).

APPALTI - CONSIGLIERI COMUNALI:  Risponde di danno erariale il sindaco che assume iniziative per il comune senza seguire l'iter formale giuridico contabile.
Risponde di danno erariale il sindaco che, con una condotta del tutto difforme dalla normativa vigente, assume iniziative estranee alle finalità istituzionali assegnate dalla legge.
Nell'ordinamento degli enti locali le obbligazioni contratte per acquisto di beni e servizi senza atto di impegno contabile registrato sul competente capitolo di bilancio ovvero senza attestazione di copertura finanziaria non vincolano l'Amministrazione, bensì intercorrono tra il terzo e l'amministratore o funzionario che le ha stipulate e/o ne ha consentito l'esecuzione.
Va, pertanto, dichiarato danno ingiusto il pagamento -a titolo di debito fuori bilancio- delle somme richieste per prestazioni non collegate all'esercizio di funzioni o servizi di competenza dell'ente e delle somme cui non corrisponda un "arricchimento" dell'ente ai sensi dell'art. 2041 c.c.
(Corte dei conti, Sez. giurisdiz. Toscana, sentenza 23.05.2017 n. 133 - massima tratta da www.dirittodeiservizipubblici.it).
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MASSIMA
Non essendo state poste questioni preliminari, il Collegio entrando nel merito ritiene che la richiesta di parte attorea sia fondata e sia da accogliere nei sensi di cui in motivazione.
La Procura contesta all’odierno convenuto di aver assunto una iniziativa estranea alle finalità istituzionali dell’ente, con un uso della comunicazione istituzionale che, nella specie, poteva definirsi comunicazione politica.
Osserva il Collegio che nell’ambito degli indirizzi di modernizzazione delle Amministrazioni Pubbliche assume rilevanza l’adozione di iniziative e strumenti di trasparenza, relazione, comunicazione ed informazione diretti a realizzare un rapporto aperto con i cittadini.
Alcune iniziative di legge, e tra esse la legge 07.08.1990 n. 241 e la legge 07.06.2000 n. 150, nell’ottica di tale orientamento, hanno introdotto principi operativi e strutture organizzative volti a questo scopo.
Tra le iniziative adottate dalle Amministrazioni vi è quello della rendicontazione sociale che risponde alle esigenze conoscitive dei diversi interlocutori (singoli cittadini, famiglie, imprese, associazioni, altre istituzioni pubbliche e private), cui è consentito di comprendere e valutare gli effetti dell’azione amministrativa.
Nella specie la base normativa primaria di riferimento è costituita dall’art. 1 della l. 07.06.2000 n. 150 che prevede (comma 5): ”le attività di formazione e comunicazione sono, in particolare, finalizzate a: a) illustrare e favorire la conoscenza delle disposizioni normative al fine di facilitarne l’ applicazione; b) illustrare le attività delle istituzioni e il loro funzionamento; c) favorire l’accesso ai servizi pubblici, promuovendone la conoscenza; d) promuovere conoscenze allargate ed approfondite su temi di rilevante interesse pubblico e sociale; e) favorire processi interni di semplificazione delle procedure e di modernizzazione degli apparati amministrativi nonché la conoscenza dell’avvio e del percorso dei procedimenti amministrativi; f) promuovere l’ immagine delle amministrazioni , nonché quella dell’ Italia, in Europa e nel mondo, conferendo conoscenza e visibilità ad eventi di importanza locale, regionale, nazionale ed internazionale”.
Date queste finalità,
il volume dato alle stampe dal sig. Au.Pe. non appare certamente sussumibile in una delle tipologie previste dalla normativa e la condotta identifica, secondo la parte attorea, un danno erariale in quanto costituente un atto politico che può dichiararsi di parte e imputato e traslato come costo sul bilancio dell’Amministrazione.
Osserva il Collegio che
senza dubbio non appare sempre agevole lo scrutinio del contenuto della pubblicazione con la individuazione dell’assenza della finalità della comunicazione istituzionale e la strumentalizzazione della pubblicazione al fine della propaganda politica atteso che la propaganda (politica) in quanto caratterizzata da una valenza manipolativa e persuasiva -poiché il messaggio che a suo mezzo viene trasmesso ha la finalità di provocare l’adesione dei destinatari verso l’opzione enunciata dall’autore della comunicazione– che si distingue concettualmente dall’informazione, ma la distinzione, agevole in astratto, può in concreto presentare difficoltà nei casi limite: cfr. Cass. Sez. I Civ. 20.01.1998 n. 477.
Tuttavia in ogni caso
la finalità istituzionale disegnata dal quadro normativo suddetto è stata implementata dal convenuto con un uso scorretto delle risorse finanziarie e con consequenziale danno erariale per avere il soggetto convenuto violato l’iter formale giuridico contabile destinato ad esitare nel previo impegno di spesa, siccome è confermato dalla nota del segretario comunale del 23.10.2014, il quale confermava che non risultavano agli atti del Comune impegni di spesa inerenti l’acquisto del libro di cui si tratta.
In altri termini
il convenuto ha assunto, con condotta gravemente colposa, un’iniziativa che non solo può qualificarsi estranea alle finalità istituzionali assegnate dalla legge, in conseguenza della decisione di impegnare i fondi pubblici per la pubblicazione del volume in assenza dei presupposti previsti dalla richiamata normativa, ma ha agito anche in assenza di un impegno di spesa violando i doverosi passaggi procedurali giuscontabili comportamento sanzionato sistematicamente dalla giurisprudenza contabile (cfr. Sez. I Centr. 18.01.2016 n. 22 e Sez. II Centr. 05.04.2002 n. 114), con consequenziale assunzione di un debito fuori bilancio causativo di un danno erariale.
Pertanto, vista la ritenuta responsabilità per i menzionati motivi, gli oneri sostenuti dal Comune costituiscono danno erariale in quanto i relativi oneri non potevano essere posti a carico del Comune e devono essere rifusi dal convenuto che ha adottato l’iniziativa in questione: cfr. Sezione giurisdizionale Trentino Alto Adige 13.05.2015 n. 14.
Indiscusso il rapporto di servizio sussistente per il sindaco Pe., il danno erariale deriva e si configura definitivamente in forza del decreto ingiuntivo n. 36/2013 la cui cogenza esclude ogni responsabilità di coloro che espressero voto favorevole alla adozione della citata delibera n. 49/2014.
Osserva correttamente la parte attorea che il vincolo giuridico derivante dall’ obbligazione (di pagamento del corrispettivo) contratta nei confronti della Fe.Ed.Ar. srl, sarebbe gravato, come per legge, sul sig. Pe. se vi fosse stata opposizione al decreto ingiuntivo in modo da impedire allo stesso di divenire definitivo con traslazione dei costi sul bilancio pubblico.
Infatti
nell’ordinamento degli enti locali le obbligazioni contratte per acquisto di beni e servizi senza atto di impegno contabile registrato sul competente capitolo di bilancio ovvero senza attestazione di copertura finanziaria non vincolano l’Amministrazione, bensì intercorrono tra il terzo e l’amministratore o funzionario che le ha stipulate e/o ne ha consentito l’esecuzione (art. 23 D.L. n. 66/1989, riprodotto nell’ art. 37 D.Lgs. 77/1995 e nell’art. 191 D.Lgs. n. 267/2000), né vi è una parte “riconoscibile” o “riconosciuta” da parte dell’Ente che avrebbe potuto sanare l’assenza dell’atto di impegno con esperibilità da parte del privato di un’azione di indebito arricchimento antecedentemente non consentita (cfr. Sez. I Centr. 27.03.2008 n. 7966).
Va, pertanto, dichiarato danno ingiusto il pagamento –a titolo di debito fuori bilancio- delle somme richieste per prestazioni non collegate all’esercizio di funzioni o servizi di competenza dell’ente e delle somme cui non corrisponda un “arricchimento” dell’ente ai sensi dell’art. 2041 c.c..
Il danno erariale, sotto il profilo dell’efficienza causale, va attribuito all’odierno convenuto in quanto autore della condotta del tutto difforme dalla normativa vigente.
Il sig. Au.Pe. deve, pertanto, essere condannato al pagamento, in favore del Comune di Montescudaio, della somma sopra indicata, della somma di € 7.640,34, oltre rivalutazione monetaria fino alla data di pubblicazione della presente pronuncia, e con gli interessi legali sulla somma così rivalutata decorrenti dalla decisione sino al soddisfo.

APPALTI: Offerta anomala, non c'è audizione. Tar Lazio su procedure di verifica.
Non deve essere più convocato in audizione il concorrente di una gara di appalto che ha presentato un'offerta dichiarata anomala; i termini per presentare le giustificazioni non sono perentori e la verifica va condotta sul complesso dell'offerta.
Lo ha precisato il Tar Lazio-Roma, Sez. III-quater, con la sentenza 19.05.2017 n. 5979 nella quale si discuteva delle modalità di svolgimento della procedura di verifica delle offerte anomale.
Un primo punto sollevato riguardava la necessità o meno di convocare in audizione il concorrente anomalo; veniva contestata la violazione di legge per omessa convocazione della ricorrente, in audizione, nell'ambito del giudizio di anomalia. Sul punto, i giudici osservano come, in seguito all'entrata in vigore del nuovo codice degli appalti (decreto legislativo n. 50 del 2016) quest'obbligo procedimentale, precedentemente previsto, al ricorrere di determinati presupposti, dall'art. 88, comma 4, dell'abrogato dlgs 163/2006, non sia più altrimenti contemplato in seno all'art. 97 del nuovo codice.
Rispetto all'effetto derivante dal tardivo riscontro alle richieste di giustificazione dell'offerta nella sentenza ribadisce che nelle gare pubbliche la mancata o anche la sola tardiva produzione delle giustificazioni dell'offerta e degli eventuali chiarimenti non possono comportare l'automatica esclusione dell'offerta sospettata di anomalia e che i termini a tal fine previsti non sono perentori, ma sollecitatori, avendo lo scopo di contemperare gli interessi del concorrente a giustificare l'offerta e quelli dell'amministrazione alla rapida conclusione del procedimento di gara.
Sul tema delle modalità di svolgimento delle verifiche di anomalia il Tar laziale ha affermato che nelle gare pubbliche di appalto il giudizio d'insostenibilità e anomalia dell'offerta del concorrente deve essere complessivo, nel senso di tener conto di tutti gli elementi favorevoli o negativi, tanto da poter giungere a ritenere credibili voci di prezzo eccessivamente basse perché accompagnate da altre voci sulle quali sono possibili e realizzabili risparmi, al fine di giungere ad una compensazione che lasci l'offerta affidabile e seria a prescindere dalla gestione interna dell'impresa offerente (articolo ItaliaOggi del 26.05.2017).

APPALTILe mere questioni formali non escludono l'impresa.
Non si può escludere l'impresa dall'appalto solo perché nell'offerta manca l'impegno del fideiussore per l'esecuzione del contratto previsto dal bando di gara: scatta infatti il soccorso istruttorio a pagamento in favore dell'azienda partecipante. E il merito è anche del decreto correttivo al codice dei contratti pubblici che mostra come la legislazione in materia si evolva nel senso di evitare l'estromissione dalla procedura a evidenza pubblica per mere omissioni formali.

È quanto emerge dalla sentenza 19.05.2017 n. 1125, pubblicata dalla IV Sez. del TAR Lombardia-Milano.
Par condicio
Accolto il ricorso della società che si candida a gestire i servizi di manutenzione e riparazione di un termovalorizzatore, nell'ambito della gara a procedura aperta bandita da un organismo di diritto pubblico che opera nel settore della gestione ambientale.
È vero: nell'offerta dell'impresa esclusa manca l'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia prevista dall'articolo 103 del decreto legislativo 50/2016 in caso di aggiudicazione dell'appalto. Ma l'azienda può pagare la sanzione pecuniaria e ottenere così un termine per mettersi in regola: deve infatti escludersi la violazione della par condicio per i partecipanti all'appalto perché l'omissione non incide sull'offerta tecnica o economica e dunque sull'attribuzione dei punteggi che decreta la vittoria nella gara.
Lo stesso nuovo testo dell'articolo 83, comma 9, del decreto legislativo 50/2016, introdotto dal dlgs correttivo 56/2017, indica che il legislatore guarda con favore all'ampliamento del ricorso al soccorso istruttorio (articolo ItaliaOggi del 31.05.2017).
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MASSIMA
2. Il ricorso è fondato, per le ragioni che seguono.
La società istante è stata esclusa dalla procedura per la mancanza del requisito di cui all’art. 15 del disciplinare di gara, il quale –in conformità alla previsione dell’art. 93, comma 8, del D.Lgs. 50/2016– impone che l’offerta contenente la cauzione provvisoria del 2% dell’importo dell’appalto sia corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto, di cui all’art. 103 del D.Lgs. 50/2016, qualora l’offerente risultasse aggiudicatario.
In effetti, nel caso di specie, l’offerta della ricorrente non riporta tale impegno; tuttavia, come sostenuto nel gravame,
tale omissione non comporta l’automatica esclusione dell’offerta, bensì l’onere per la stazione appaltante di attivare il procedimento di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, secondo periodo, del D.Lgs. 50/2016 (c.d. soccorso istruttorio a pagamento).
Infatti, la norma dell’art. 93, comma 8, che pure contiene l’inciso “a pena di esclusione”, deve essere letta alla luce dell’ulteriore disposizione dell’art. 83, comma 9, che prevede (nel testo applicabile ratione temporis alla presente fattispecie) il soccorso istruttorio con pagamento di una sanzione pecuniaria, in caso di incompletezza, di mancanza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi della domanda, “con esclusione di quelli afferenti all’offerta tecnica ed economica”.
Nel caso di specie, l’impegno di un terzo –vale a dire il fideiussore– al rilascio della garanzia per l’esecuzione del contratto non costituisce certamente un elemento dell’offerta tecnica o economica, bensì un differente elemento della domanda di partecipazione, riguardante il regime delle cauzioni da rilasciarsi da parte degli operatori, ma non incide sul concreto contenuto dell’offerta tecnica o economica da valutarsi da parte della stazione appaltante ai fini dell’attribuzione del punteggio ai partecipanti alla procedura di gara.
La possibilità di regolarizzare la mancanza del succitato elemento (vale a dire l’impegno al rilascio della garanzia definitiva), non viola quindi il principio della “par condicio” dei concorrenti ed è anzi volta ad evitare l’esclusione per difetto di un elemento meramente formale.
Le conclusioni alle quali lo scrivente Collegio giunge con l’attuale pronuncia trovano conferma nella giurisprudenza formatasi nella vigenza del pregresso codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 163/2006), il cui articolo 75, comma 8, ricalcava l’attuale art. 93, comma 8 (cfr. sul punto, TAR Liguria, sez. II, 17.10.2016, n. 1023).
Parimenti, le medesime conclusioni sono confermate dalla circostanza che l’evoluzione legislativa è nel senso dell’ampliamento degli spazi del soccorso istruttorio, per evitare l’esclusione dalle pubbliche gare per omissioni meramente formali e prive di sostanziale rilevanza (cfr. il nuovo testo dell’art. 83, comma 9, così come introdotto dal D.Lgs. 56/2017 di correzione del D.Lgs. 50/2016).
Per effetto dell’accoglimento del presente gravame, deve essere annullato il provvedimento di esclusione, con conseguente onere di Ac. Spa di avviare il soccorso istruttorio.

APPALTIIl danno da perdita di chance (che è da intendersi quale lesione della concreta occasione favorevole di conseguire un determinato bene, che non è mera aspettativa di fatto, ma entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione) può essere in concreto ravvisato e risarcito solo con specifico riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto di conseguire il bene della vita e, cioè, in ragione della maggiore o minore probabilità dell'occasione perduta, con conseguente necessità di distinguere, fra probabilità di riuscita, che va considerata quale “chance risarcibile” e mera possibilità di conseguire l'utilità sperata, da ritenersi “chance irrisarcibile”.
Il risarcimento del danno da perdita di chance richiede infatti l'accertamento di indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno, dovendo viceversa escludersi tale risarcimento nel caso in cui l'atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una "eventualità" di conseguimento del bene della vita.
Comunque è da rilevare che, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di chance, incombe sulla parte ricorrente l'onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni ed al calcolo delle probabilità, l'esistenza della richiamata probabilità di conseguimento del risultato sperato.
Non sono dovuti neppure i danni, pure richiesti, connessi ai costi per la partecipazione alla selezione, in quanto, per consolidato indirizzo giurisprudenziale, tali costi costituiscono una voce di spesa che resta comunque a carico del partecipante.
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E. – Deve, comunque, essere esaminata la domanda risarcitoria, sulla quale fa leva parte ricorrente al fine di mantenere integra la sua posizione di interesse.
La predetta ha chiesto il risarcimento dei danni da perdita di chance per l’ipotesi in cui non riesca ad ottenere l’aggiudicazione del servizio (avente durata annuale), a causa del mancato espletamento della procedura; circostanza ormai verificatasi.
La domanda risarcitoria non può trovare accoglimento.
Invero, sebbene deve darsi atto che il Comune, un volta pubblicato l’avviso –e, quindi, ritenuto di avviare una procedura trasparente per l’individuazione dei destinatari dell’incarico- ha poi deviato da tale paradigma, affidando l’incarico al precedente difensore senza dare adeguata contezza delle ragioni, né indicare una minima attività valutativa dei curricula di tutti gli aspiranti, deve tuttavia rilevarsi la carenza di prova di taluni degli elementi costitutivi dell’illecito aquiliano (danno; nesso di causalità).
E’ stato rilevato che “il danno da perdita di chance (che è da intendersi quale lesione della concreta occasione favorevole di conseguire un determinato bene, che non è mera aspettativa di fatto, ma entità patrimoniale a sé stante, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione) può essere in concreto ravvisato e risarcito solo con specifico riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto di conseguire il bene della vita e, cioè, in ragione della maggiore o minore probabilità dell'occasione perduta (Consiglio di Stato, sez. V, 30.06.2015, n. 3249), con conseguente necessità di distinguere, fra probabilità di riuscita, che va considerata quale “chance risarcibile” e mera possibilità di conseguire l'utilità sperata, da ritenersi “chance irrisarcibile” (Consiglio di Stato, sez. IV, 23.06.2015, n. 3147).
Il risarcimento del danno da perdita di chance richiede infatti l'accertamento di indefettibili presupposti di certezza dello stesso danno, dovendo viceversa escludersi tale risarcimento nel caso in cui l'atto, ancorché illegittimo, abbia determinato solo la perdita di una "eventualità" di conseguimento del bene della vita (Consiglio di Stato, sez. IV, 20.01.2015, n. 131).
Comunque è da rilevare che, in caso di domanda di risarcimento danni per perdita di chance, incombe sulla parte ricorrente l'onere di provare, anche facendo ricorso a presunzioni ed al calcolo delle probabilità, l'esistenza della richiamata probabilità di conseguimento del risultato sperato (Consiglio di Stato, sez. IV, 23.06.2015, n. 3147)
” (Consiglio di Stato, Sez. V, 22.09.2015, n. 4431; nello stesso senso: Consiglio di Stato, Sez. IV, 07.01.2013, n. 23).
Nel caso in esame la ricorrente non ha prospettato alcun elemento, né ha allegato alcuna circostanza dalla quale far discendere un giudizio probabilistico e comparativo nei confronti dei partecipanti alla procedura: si presenta, pertanto, debole la prova della stessa probabilità (meno che mai rilevante) di conseguimento del bene della vita, di cui la predetta non fornisce alcun dato, venendo dunque in rilievo una “mera eventualità di conseguimento dello stesso bene della vita” (v. Consiglio di Stato n. 23/2013 cit.; TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 06.02. 2017, n. 40).
Deve, inoltre, rilevarsi che la mancata impugnazione degli atti di affidamento dell’incarico in interesse all’avv. An. –su cui ci si è soffermati nel superiore punto D)- ha quantomeno contribuito ad elidere il nesso di causalità tra la condotta tenuta dall’ente locale e il danno asseritamente subito dalla ricorrente.
Non sono dovuti neppure i danni, pure richiesti, connessi ai costi per la partecipazione alla selezione, in quanto, per consolidato indirizzo giurisprudenziale, tali costi costituiscono una voce di spesa che resta comunque a carico del partecipante (v. Consiglio di Stato, Sez. VI, 17.02.2017, n. 731).
La domanda risarcitoria deve, quindi, essere respinta (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 15.05.2017 n. 1316 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIAggiudicazione mancata, scatta il risarcimento. Danno per mancato profitto.
In caso di mancata aggiudicazione, ritenuta illegittima, al concorrente spetta il risarcimento del danno per lucro cessante individuato come mancato profitto e come «danno curriculare».

Lo ha chiarito l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 12.05.2017 n. 2 che ha approfondito il tema della quantificazione del danno nel caso di mancata aggiudicazione del contratto.
In particolare la sentenza ha chiarito che il danno conseguente al lucro cessante si identifica con l'interesse cosiddetto positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto), sia il danno cosiddetto curriculare (cioè il pregiudizio subìto dall'impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell'immagine professionale per non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto).
Dal punto di vista dell'onere della prova, spetta, in ogni caso, all'impresa danneggiata offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto. Questo perché, dice il collegio, nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento di cui all'articolo 64, commi 1 e 3, del codice di procedura amministrativa; inoltre la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 del codice civile, è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità, o di estrema difficoltà, di una precisa prova sull'ammontare del danno.
Il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell'aggiudicazione impugnata e di certezza dell'aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa. In difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l'impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori acquisiti o acquisibili da altri committenti (articolo ItaliaOggi del 19.05.2017).
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MASSIMA
50. In conclusione, l’Adunanza plenaria enuncia i seguenti principi di diritto:
   1. Dal giudicato amministrativo, quando riconosce la fondatezza della pretesa sostanziale, esaurendo ogni margine di discrezionalità nel successivo esercizio del potere, nasce ex lege, in capo all’amministrazione, un’obbligazione, il cui oggetto consiste nel concedere “in natura” il bene della vita di cui è stata riconosciuta la spettanza.
   2. L’impossibilità (sopravvenuta) di esecuzione in forma specifica dell’obbligazione nascente dal giudicato –che dà vita in capo all’amministrazione ad una responsabilità assoggettabile al regime della responsabilità di natura contrattuale, che l’art. 112, comma 3, c.p.a., sottopone peraltro ad un regime derogatorio rispetto alla disciplina civilistica– non estingue l’obbligazione, ma la converte, ex lege, in una diversa obbligazione, di natura risarcitoria, avente ad oggetto l’equivalente monetario del bene della vita riconosciuto dal giudicato in sostituzione della esecuzione in forma specifica; l’insorgenza di tale obbligazione può essere esclusa solo dalla insussistenza originaria o dal venir meno del nesso di causalità, oltre che dell’antigiuridicità della condotta.
   3. In base agli articoli 103 Cost. e 7 c.p.a., il giudice amministrativo ha giurisdizione solo per le controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione o un soggetto ad essa equiparato, con la conseguenza che la domanda che la parte privata danneggiata dall’impossibilità di ottenere l’esecuzione in forma specifica del giudicato proponga nei confronti dell’altra parte privata, beneficiaria del provvedimento illegittimo, esula dall’ambito della giurisdizione amministrativa.
   4.
Nel caso di mancata aggiudicazione, il danno conseguente al lucro cessante si identifica con l’interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l’impresa avrebbe ricavato dall’esecuzione dell’appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall’impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell’immagine professionale per non poter indicare in esso l’avvenuta esecuzione dell’appalto).
Spetta, in ogni caso, all’impresa danneggiata offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell’appalto, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.), e la valutazione equitativa, ai sensi dell’art. 1226 cod. civ., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità -o di estrema difficoltà- di una precisa prova sull’ammontare del danno.

   5.
Il mancato utile spetta nella misura integrale, in caso di annullamento dell’aggiudicazione impugnata e di certezza dell’aggiudicazione in favore del ricorrente, solo se questo dimostri di non aver utilizzato o potuto altrimenti utilizzare maestranze e mezzi, in quanto tenuti a disposizione in vista della commessa.
In difetto di tale dimostrazione, può presumersi che l’impresa abbia riutilizzato o potuto riutilizzare mezzi e manodopera per altri lavori, a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum.

APPALTIAvvalimento infragruppo, il contratto è da produrre. Gare: per la disponibilità dei requisiti.
Anche nell'avvalimento infragruppo è necessaria la produzione del contratto con il quale si mettono a disposizione i requisiti; il principio vale anche nei settori speciali.

È quanto ha precisato il TAR Lazio-Roma, III Sez., con la sentenza 09.05.2017 n. 5545 rispetto ad una fattispecie di avvalimento infragruppo, per una gara di appalto successiva all'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici (dlgs 50/2016).
I giudici hanno messo in evidenza la discontinuità del nuovo codice rispetto al codice De Lise del 2006, segnalando che in base all'articolo 49, comma 2, lett. g), del vecchio codice era previsto che per le imprese appartenenti al medesimo gruppo, in luogo del contratto di avvalimento si potesse presentare una dichiarazione sostitutiva attestante il legame giuridico ed economico esistente nel gruppo, dal quale fare discendere gli obblighi di messa a disposizione dei requisiti oggetto di avvalimento per tutta la durata del contratto.
Ebbene, dicono i giudici laziali, «nessuna norma di analogo tenore trova oggi collocazione nel nuovo codice degli appalti pubblici»; quindi si applica sempre il generale obbligo di allegare il relativo contratto.
La norma del vecchio codice, dicono i giudici, non era peraltro «espressione di un particolare principio eurounitario di primaria rilevanza o cogente», il che avrebbe potuto portare a sostenere la diretta applicazione, né, ancora, i giudici ritengono che sia possibile desumere una eccezione per i cosiddetti «settori speciali» (acqua, energia e trasporti) con riferimento al comma 2 dell'art. 89 del nuovo codice. Il rinvio al comma 1 della stessa norma non consente di ammettere una deroga all'obbligo di stipulare e produrre in gara un contratto scritto di avvalimento.
La sentenza ha precisato, in particolare, che occorre depositare la dichiarazione dell'ausiliaria, «adempimento certamente non derogabile, non essendo altrimenti ipotizzabile altro documento idoneo a comprovare il rapporto di avvalimento e costituendo la suddetta dichiarazione da sempre la prova principale del rapporto di avvalimento, anche nel regime previgente» (articolo ItaliaOggi del 12.05.2017).
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MASSIMA
19.5.
Com’è noto, senza sostanziali differenze tra nuovo e vecchio Codice, l’istituto in questione (avvalimento), di derivazione comunitaria, consente che un imprenditore possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei necessari requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi –nonché di attestazione della certificazione SOA– a fini di partecipazione ad una gara, facendo riferimento alle capacità di altro soggetto (ausiliario), che assume contrattualmente con lo stesso –impegnandosi nei confronti della stazione appaltante– una responsabilità solidale.
I caratteri e le finalità di fondo dell’istituto (per come delineati dall’articolo 47 della direttiva 2004/18/CE) sono stati da ultimo sostanzialmente confermati dall’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE (cui corrispondono le analoghe previsioni dell’articolo 38, paragrafo 2 della direttiva 2014/23/UE in tema di concessioni e dell’articolo 79 della direttiva 2014/25/UE in tema di cc.dd. ‘settori speciali’), recepito nel nostro ordinamento dall’art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016.
L’avvalimento, pertanto, può riguardare anche, come accaduto nella specie, un requisito di capacità tecnica, relativo ad una determinata esperienza tecnico-professionale maturata nella installazione di una specifica tipologia di macchine radiogene e, in casi di questo genere, deve ritenersi che “
l’impresa ausiliaria deve assumere l’impegno di mettere a disposizione dell’impresa ausiliata le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in termini di mezzi, personale e di ogni altro elemento aziendale qualificante (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. Stato, VI, 31.07.2014, n. 4056; V, 22.01.2015, n. 257, 27.01.2014, n. 412, 04.11.2014, n. 5446, 23.05.2011, n. 3066 e 12.06.2009, n. 3762; III, 07.04.2014, n. 1636 e 11.07.2014, n. 3599; IV, 09.02.2015, n. 662). (…..) Nella situazione in esame, la società appellata richiama i requisiti di capacità tecnica ed economica, riferiti al fatturato ed ai contratti pregressi della ditta ausiliaria, ma non richiama in alcun modo la messa a disposizione –da parte di quest’ultima– della propria struttura organizzativa...” (è quanto si legge in Cons. Stato, sez. VI, 15.05.2015, n. 2486).
Il Collegio ritiene che, anche nel caso in esame, il requisito esperienziale di cui al punto III.1.3., lett. a), del bando non sia un mero requisito immateriale o “cartolare” ma che, al contrario, comporti l’effettiva prestazione di risorse, personale e mezzi, da parte della He..
In effetti la specifica esperienza tecnico-professionale delineata dalla clausola serve a garantire alla stazione appaltante la effettiva e concreta capacità della concorrente di svolgere adeguatamente le prestazioni contrattuali assunte, con particolare riguardo alla installazione delle macchine radiogene del tipo voluto dal bando e, più nel dettaglio dal Capitolato Speciale d’Appalto.
Seguendo, in altri termini, la differenziazione tipologica invalsa in tema di avvalimento, quello che viene in considerazione nella specie appare avvicinarsi, quanto meno per il profilo attinente alla installazione dei macchinari dedotti in appalto, ad un avvalimento di tipo “operativo” piuttosto che di mera “garanzia” (figura che, viceversa, ricorre in caso di messa a disposizione di un requisito patrimoniale o del solo fatturato, ad integrazione di una solidità finanziaria altrimenti non adeguata in capo alla concorrente ausiliata).
Pertanto, seguendo quanto recentemente affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 04.11.2016, n. 23 laddove si richiama adesivamente (par. 3.4.) l’opinione secondo cui “
il contratto di avvalimento (qualificabile come contratto atipico) presenta tratti propri: i) del contratto di mandato di cui agli articoli 1703 e seguenti del codice civile, ii) dell’appalto di servizi, nonché iii) aspetti di garanzia atipica nei rapporti fra l’impresa ausiliaria e l’amministrazione aggiudicatrice per ciò che riguarda l’assolvimento delle prestazioni dedotte in contratto”, deve ritenersi che, nella specie, ai fini dell’integrazione del requisito in capo alla concorrente, nel contratto di avvalimento debbano necessariamente ricorrere elementi propri anche dell’appalto di servizi (prestazione di mezzi e risorse), che appaiono prevalenti rispetto agli aspetti di “mera garanzia patrimoniale”.

APPALTI: In una gara per la ristrutturazione di una scuola elementare di importo a base di gara di € 345.000,00, durante la prima seduta di gara, ho aperto il plico contenente la documentazione amministrativa, al fine di verificarne la completezza e il possesso dei requisiti da parte dei partecipanti.
Scopro, mio malgrado, che nessuno dei partecipanti, che intende concorrere presentano contratto di avvalimento, ha presentato un PassOe con l'indicazione dell'ausiliaria. Il concorrente va escluso o no?
Va applicato il Soccorso Istruttorio e se si sì a pagamento o no?

Il concorrente che accede alla piattaforma ANAC, se non può indicare l'ausiliaria, è "vittima" di un piccolo errore commesso dall'operatore della Stazione appaltante, il quale in fase di redazione della scheda SIMOG, in particolare nella definizione dei requisiti, ha omesso di indicare la possibilità di concedere in avvalimento alcune lavorazioni previste per l'esecuzione dell'appalto.
E' necessario sospendere la seduta di gara ed è importante non completare la fase di acquisizione del partecipante (prima fase, esperita dalla stazione appaltante, all'interno della procedura di gara nella piattaforma ANAC), ammesso che sia stata aperta contestualmente alla seduta di gara pubblica. Personalmente preferisco, durante la seduta di gara pubblica, provvedere contestualmente all'acquisizione dei partecipanti e verificare in tempo reale la correttezza dei PassOe e delle informazioni in essi contenuti.
Durante la fase di acquisizione dei partecipanti si acquisiscono solo i PassOe corretti e gli altri verranno lasciati in sospeso nella sezione "elenco pass da acquisire"
È auspicabile il ricorso al Soccorso Istruttorio, in quanto è necessario provvedere a chiedere una integrazione documentale.
Tutte le richieste verranno inoltrate ai concorrenti tramite PEC, a seguito di protocollazione e sarà opportuno concedere agli operatori non meno di 7/10 giorni, vista la difficoltà e la tempistica dell'ANAC; suggerisco, infine, di indicare nei verbali di gara tutto l'accaduto.
In presenza di questa fattispecie le soluzioni sono due:
   - Soluzione A - è necessario inoltrare all'ANAC, a firma del RUP, una richiesta di sblocco della gara a seguito della quale l'operatore della stazione appaltante potrà correggere l'errore all'interno della scheda SIMOG e segnalare agli operatori economici l'avvenuto sblocco. In seguito, i concorrenti entreranno in ANAC e prenderanno un nuovo PassOe che conterrà i loro dati e quelli dell'ausiliaria, tale documento verrà inviato, preferibilmente tramite PEC, alla stazione appaltante entro i termini.
   - Soluzione B - la Stazione Appaltante contatta i concorrenti informandoli della problematica e indicando loro che devono riaccedere nella piattaforma ANAC e prendere un nuovo PassOe indicando il concorrente principale come mandante e l'ausiliaria come mandataria. Il nuovo PassOe verrà inviato alla Stazione Appaltante, preferibilmente a mezzo PEC. Questa soluzione poggia sulla previsione normativa, presente nel Codice degli Appalti, che prevede la fattispecie dei raggruppamenti temporanei.
Si ritiene preferibile la Soluzione A che corrisponde alla situazione contrattuale reale tra concorrente principale, ausiliaria e Stazione Appaltante. Nel caso della Soluzione B invece si rappresenterebbe una situazione non corrispondente alla realtà perché il rapporto contrattuale che lega i due soggetti -aggiudicatario/Stazione Appaltante- sono totalmente diversi; va ricordato che nel caso dell'avvalimento la stazione appaltante affida direttamente e solamente al concorrente risultato aggiudicatario -pur consapevole che parte delle lavorazioni verranno eseguiti da altro soggetto- mentre nel caso di RTI la Stazione Appaltante affida e due soggetti che nell'esecuzione dei lavori o del servizio eseguono una parte distinta e predeterminata ex ante delle opere o del servizio.
Qualunque sia la soluzione scelta dal RUP o dal presidente del seggio di gara alla data prestabilita, in seduta pubblica, verrà ripresa la gara prendendo atto dell'avvenuto invio dei PassOe. Evidentemente nella piattaforma ANAC ed in particolare nella sezione "elenco pass da acquisire" resteranno dei PassOe -quelli incompleti presentati dai concorrenti ma anche quelli di concorrenti che hanno prelevato un PassOe e successivamente non hanno presentato un offerta- che non verranno caricati dall'operatore della stazione appaltante, ma questo non rappresenta un problema.
Si procederà ad ammettere tutti i concorrenti con PassOe conforme e a chiudere la fase Acquisizione del partecipante mentre in fase di gara si procederà all'apertura dell'offerta economica per i soggetti ammessi, ovviamente (a cura di Marco Terrei) (tratto dalla newsletter 08.05.2017 n. 183 di http://asmecomm.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Nella fattispecie, l’istanza di accesso è assolutamente generica e indeterminata, facendo riferimento a “tutta la corrispondenza interna fra DL, RUP, ufficio affari legali M.M. e Consiglio di Amministrazione”.
Deve, dunque, ricevere applicazione la costante giurisprudenza sull’inesistenza in capo all’istante del concreto interesse all’accesso in tutti i casi in cui lo stesso miri ad un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione, inammissibile ai sensi dell’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990.
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Ai sensi dell'art. 13, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell'istante; inoltre il diritto all'accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata d'interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale.
Inoltre “E' da escludere che la titolarità del diritto d'accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all'esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attività dell'Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un'immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all'impugnazione»”.
“Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell'interesse tutelato”.
Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. b), l. 07.08.1990 n.241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall'Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell'attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all'esercizio dell'attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell' ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l'esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l'esercizio della potestà di amministrazione”.
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Il collegio ritiene che il ricorso sia fondato solo in parte, sussistendo il concreto interesse della ricorrente all’accesso esclusivamente riguardo al verbale del CdA di MM che concerne la sua posizione con riferimento alla risoluzione del contratto in questione.
Ed invero, riguardo alla porzione dell’istanza concernente la copia della corrispondenza privata interna intercorsa tra la DL e il RUP, la DL e la DT, la DT e la progettazione, nonostante l’astratta configurabilità della possibilità dell’ostensione anche di atti di natura privatistica, purché connessi all’esercizio della potestà autoritativa dell’amministrazione, nella fattispecie in questione l’istanza è assolutamente generica e indeterminata, facendo riferimento a “tutta la corrispondenza interna fra DL, RUP, ufficio affari legali M.M. e Consiglio di Amministrazione”. Deve, dunque, ricevere applicazione la costante giurisprudenza sull’inesistenza in capo all’istante del concreto interesse all’accesso in tutti i casi in cui lo stesso miri ad un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione, inammissibile ai sensi dell’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990 (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 12.01.2016, n. 68).
Riguardo alla documentazione detenuta da ANAC, l’accesso è stato legittimamente negato da MM in virtù del differimento già dalla stessa Autorità disposto con nota del 12.12.2016 su analoga istanza di accesso presentatagli dalla odierna ricorrente, poiché ai sensi del Regolamento concernente l’accesso ai documenti formati o detenuti stabilmente dall’Autorità, l’accesso è differito a una data successiva all’adozione della delibera conclusiva del Consiglio, che non è ancora intervenuta.
Riguardo, invece, al verbale del Consiglio di Amministrazione di MM, il Collegio ritiene che sia rinvenibile l’interesse della ricorrente all’ostensione del medesimo, anche se non specificato nell’istanza, atteso che nel provvedimento di risoluzione si fa menzione di un’autorizzazione alla risoluzione medesima da parte del Consiglio di Amministrazione, risultando, dunque, lo stesso facilmente individuabile.
Il Collegio richiama, in proposito, il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa in base al quale: “Ai sensi dell'art. 13, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell'istante; inoltre il diritto all'accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata d'interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27.04.2015, n. 2096).
Inoltre “E' da escludere che la titolarità del diritto d'accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all'esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attività dell'Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un'immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all'impugnazione»” (Cons. Stato, sez. V, 17.03.2015, n. 1370).
Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell'interesse tutelato” (Cons. Stato, sez. VI, 10.02.2015, n. 714).
Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. b), l. 07.08.1990 n. 241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall'Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell'attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all'esercizio dell'attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell' ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l'esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l'esercizio della potestà di amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 22.12.2014, n. 6352).
Ne consegue, dunque, la possibilità dell’ostensione anche di atti di natura privatistica, purché connessi all’esercizio della potestà autoritativa dell’amministrazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 05.05.2017 n. 1035 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIAppalti, essenziale la sicurezza. Esclusa l'impresa che non indica i costi anti-infortuni. Il Tar Campania: non attivabile il soccorso istruttorio per un obbligo previsto dalla legge.
Il soccorso istruttorio non salva dall'esclusione dalla gara l'impresa che nell'offerta economica manca di indicare i costi di sicurezza interna. Con il nuovo codice dei contratti pubblici, infatti, l'obbligo scaturisce direttamente dalla legge, che indica come elemento economico essenziale gli oneri sostenuti dell'azienda per tutelare la salute dei lavoratori: l'estromissione della società inadempiente dalla gara scatta dunque al di là delle previsioni ad hoc contenute nello stesso bando emesso dall'ente.

È quanto emerge dalla
sentenza 03.05.2017 n. 2358, pubblicata dalla III Sez. del TAR Campania-Napoli.
Parla chiaro l'articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 50/2016: «Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro». Resta fuori, quindi, dalla procedura a evidenza pubblica la società che puntava a gestire la raccolta dei rifiuti urbani in un comune del Napoletano.
È escluso che l'impresa candidata possa ottenere il termine di dieci giorni per mettersi in regola previsto dall'articolo 83, nono comma, del decreto legislativo 50/2016: il soccorso istruttorio, infatti, si può ottenere soltanto per sanare le carenze formali del documento di gara unico europeo, mentre la partecipante alla procedura pubblica che non espone i costi necessari agli adempimenti per la sicurezza sui luoghi di lavoro viene meno a un obbligo imposto dalla legge che integra di per sé gli atti di gara. Non conta allora se il bando, il disciplinare oppure lo stesso modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante prevedano la dichiarazione separata degli oneri sostenuti per tutelare la salute dei dipendenti.
Già prima del decreto legislativo 50/2016 la giurisprudenza di legittimità è intervenuta sull'esclusione dalla gara l'impresa che in sede di offerta economica non ha indicato gli oneri necessari a evitare gli infortuni, anche se un incombente del genere non risulta richiesto dal bando. E ha chiarito che si tratta di un precetto imperativo per qualsiasi tipo di procedura pubblica, quale che sia la posta in palio: lavori, servizi o forniture.
Deve ritenersi che il principio secondo cui ogni impresa che partecipa a un appalto pubblico deve indicare gli oneri di sicurezza aziendali è un obbligo che integra «dall'esterno» la legge di gara. Se non si adegua, dunque, l'azienda resta fuori dalla procedura benché il bando non preveda l'estromissione ad hoc, il tutto in base al principio di «tassatività attenuata» delle cause di esclusione dalle gare, sancito dall'articolo 46 del codice dei contratti pubblici. Il Consiglio di stato con la sentenza 5873/2015, pubblicata dalla quinta sezione, dà continuità all'orientamento di giurisprudenza espresso dall'adunanza plenaria di Palazzo Spada.
Resta da motivare perché in caso di mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio: nella specie, anche si dovesse ritenere che il bando abbia escluso l'obbligo delle imprese di indicare i costi di sicurezza aziendale in sede di offerta, la legge di gara risulta comunque impugnata sul punto da un'impresa partecipante (articolo ItaliaOggi Sette del 29.05.2017).

aprile 2017

APPALTI: Non si possono imporre iscritti a particolari ordini.
Annullata. Va posta nel nulla l'aggiudicazione dell'appalto se si scopre che la lettera d'invito impone alla società partecipante di avere un dipendente iscritto a uno specifico ordine professionale, titolato ai lavori messi a gara, mentre l'impresa vincitrice ha solo un consulente con quei requisiti, per quanto legato all'azienda da un contratto in esclusiva.
E ciò perché non si può disattendere il requisito indicato nella lettera d'invito agli operatori economici: l'amministrazione ha infatti interesse a che il professionista sia a diretta disposizione dell'aggiudicataria.
È quanto emerge dalla sentenza 28.04.2017 n. 150, pubblicata dalla I Sez. del TAR Molise.
Potere e intensità
Accolto il ricorso dello studio professionale associato, che fa bloccare la gara vinta dal competitor per il piano di assestamento forestale del comune: per realizzarlo, infatti, ci vuole un agronomo, mentre il titolare dell'aggiudicataria è un geologo e solo il consulente esterno ha il requisito indicato.
Ai fini dell'appalto il rapporto di lavoro subordinato non può essere equiparato alla prestazione d'opera per le evidenti differenze fra gli istituti ex articoli 2094 c.c. e 2222 c.c.: nel primo caso risulta evidente la maggiore intensità del potere che il creditore vanta nel pretendere l'esecuzione della prestazione dal professionista.
Senza dimenticare che un'eventuale equiparazione delle due figure è contraria alla par condicio fra i partecipanti alla procedura: penalizza chi sostiene i costi dell'assunzione e paga i contributi rispetto all'altro che con la consulenza risparmia (articolo ItaliaOggi del 31.05.2017).

APPALTIGiustificare i prezzi corregge l'anomalia. Valutazione congruità offerte in gara.
È illegittima l'esclusione per anomalia dell'offerta laddove l'offerente abbia documentato gli scostamenti tra prezzi indicati in offerta e prezzi indicati in sede di giustificazione.

Lo ha precisato il TAR Lombardia-Milano, I Sez., con la sentenza 27.04.2017 n. 963 analizzando la disciplina della verifica della congruità delle offerte.
In particolare, i giudici hanno affermato che nelle gare pubbliche la valutazione della congruità dell'offerta, pur essendo espressione di discrezionalità cosiddetta tecnica della stazione appaltante è tuttavia suscettibile di sindacato esterno da parte del giudice amministrativo nei profili dell'eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, e contraddittorietà; diversamente, il provvedimento che valuta un'offerta non anomala non abbisogna di una motivazione analitica, essendo sufficiente anche un rinvio alle argomentazioni e giustificazioni della parte che l'ha formulata, quello che la ritiene anomala, deve essere invece puntualmente motivato.
Ciò premesso, era accaduto che gli importi dell'analisi dei prezzi delle lavorazioni più significative indicati dall'offerente in sede di giustificazione non coincidessero con i prezzi inseriti in sede di offerta; inoltre, non erano stati dimostrati i fattori e le circostanze che avevano prodotto tali scostamenti. Da qui l'esclusione per anomalia da parte della stazione appaltante che però i giudici ritengono illegittima in quanto l'impresa aveva documentato gli scostamenti tra i prezzi indicati in sede di offerta e i prezzi indicati in sede di giustificazione.
Nella fattispecie esaminata dal Tar, la ricorrente non aveva sostanzialmente modificato la ripartizione delle voci, riducendone alcune ed aumentandone altre, per riuscire a giustificare il prezzo complessivamente offerto né quello relativo a singole voci, essendosi invece limitata a dimostrare la loro congruità, sostenendo a tal fine che i valori indicati in sede di gara erano addirittura eccedenti rispetto ai costi che la stessa avrebbe sostenuto nell'esecuzione dell'appalto di che trattasi, potendo infatti anche essere ulteriormente ribassati, rimanendo tuttavia idonei a coprire le spese, e ad assicurare un utile di impresa (articolo ItaliaOggi del 05.05.2017).
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MASSIMA
I.1) In via preliminare, osserva il Collegio che,
nelle gare pubbliche, la valutazione della congruità dell'offerta, pur essendo espressione di discrezionalità c.d. tecnica della stazione appaltante, è tuttavia suscettibile di sindacato esterno da parte del giudice amministrativo nei profili dell'eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, e contraddittorietà (C.S., Sez. V, 29.04.2016, n. 1652).
Inoltre, per giurisprudenza pacifica,
mentre il provvedimento che valuta un’offerta non anomala non abbisogna di una motivazione analitica, essendo sufficiente anche un rinvio alle argomentazioni e giustificazioni della parte che l’ha formulata, quello che la ritiene anomala, deve essere invece puntualmente motivato (TAR Campania, Napoli, Sez. III, 10.10.2013, n. 4532).
In particolare,
il giudizio negativo sul piano dell'attendibilità deve riguardare voci che, per la loro incidenza complessiva, rendano l'intera operazione economica non plausibile, e per l'effetto, non suscettibile di accettazione da parte della stazione appaltante (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 16.12.2015 n. 14142), con irrilevanza di eventuali singole voci di scostamento, non avendo ad oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell'offerta economica (TAR Umbria, Sez. I, 14.03.2015 n. 114, C.S., Sez. IV, 26.02.2015, n. 963), quanto invece la dimostrazione della complessiva inaffidabilità dell’offerta, e dunque la sua inidoneità a garantire la serietà nell'esecuzione del contratto (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 02.12.2016, n. 12066, TAR Puglia, Bari, Sez. I, 23.02.2017, n. 184, TAR Campania, Napoli, Sez. IV, 06.10.2016, n. 4619, C.S. Sez. V, 13.09.2016, n. 3855).
...
II) In aggiunta a quanto precede, di per sé risolutivo ai fini dell’accoglimento del ricorso, ritiene il Collegio che le motivazioni addotte nel citato verbale n. 2/2016, oltreché insufficienti, siano altresì errate.
Come sopra evidenziato, secondo detto provvedimento, l’offerta della ricorrente andava esclusa, sostanzialmente, poiché le giustificazioni fornite, e riferite a 8 voci, “non coincidono per difetto con i prezzi inseriti nella lista delle lavorazioni e fornitura” (v. punto n. 1).
II.1) Osserva il Collegio che,
in linea generale, nella fase del controllo dell’anomalia, non è effettivamente possibile un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica, con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, ponendosi ciò in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della struttura dei costi, finendo altrimenti per snaturarsi completamente la funzione ed i caratteri del subprocedimento di anomalia (C.S., Sez. III, 15.04.2016 n. 1533, C.S., Sez. III, 10.03.2016 n. 962).
E’ tuttavia consentito al concorrente di dimostrare, in sede di verifica di anomalia, che determinate voci di prezzo erano eccessivamente basse, mentre altre, per converso, erano sopravvalutate, pervenendo così ad un rimaneggiamento, volto a documentare per alcune di esse un risparmio idoneo a compensare il maggior costo di altre, incidendo finanche anche sull'utile esposto (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 26.09.2016, n. 9927), al fine di giungere ad una compensazione tra sottostime e sovrastime, che lasci l’offerta affidabile e seria (C.S., Sez. V, 06.08.2015 n. 3859, TAR Veneto, Sez. I, 12.10.2015, n. 1033).
II.2) Con riferimento alla fattispecie per cui è causa, in via preliminare, osserva il Collegio che le compensazioni operate dalla ricorrente sono di modesto importo, limitandosi a circa Euro 9.000,00, e riferite a sole 8 voci su 23, dubitandosi pertanto che le stesse fossero idonee a stravolgere l’impianto complessivo dell’offerta.
Inoltre, il Collegio evidenzia che, malgrado la stessa ricorrente abbia affermato di aver effettuato, mediante le proprie giustificazioni, una “compensazione” tra le voci di costo oggetto di verifica, in realtà, più semplicemente, si è limitata a dare conto della composizione della propria offerta, cercando inoltre di dimostrare che la stessa era addirittura complessivamente eccedente rispetto ai costi da sostenersi nell’esecuzione dell’appalto. Infatti, poiché le giustificazioni sono risultate superiori ai prezzi offerti per un importo irrisorio (voci art. 9E e 11E, Euro 36,36), essendo invece inferiori di quasi 9000 Euro, deve concludersi che la ricorrente non ha sostanzialmente effettuato tanto una compensazione, in aumento ed in diminuzione, delle voci di costo indicate in sede di offerta, avendo al contrario cercato di dimostrare che le stesse erano in realtà sovrastimate rispetto ai costi effettivamente necessari.
Conseguentemente, malgrado la non coincidenza tra i valori delle voci di costo indicate nelle giustificazioni, e quelli offerti in gara, erroneamente assunta dal provvedimento impugnato quale causa di esclusione della ricorrente, ed a prescindere dalla loro entità quantitativa, la stazione appaltante avrebbe dovuto pronunciarsi sulla congruità dell’offerta, alla luce delle risultanze del procedimento di anomalia.
L’indirizzo giurisprudenziale, implicitamente posto a fondamento del provvedimento impugnato, e che il Collegio condivide, secondo cui
il concorrente sottoposto a verifica di anomalia non può fornire giustificazioni tali da integrare un’operazione di “finanza creativa”, modificando, in aumento o in diminuzione, le voci di costo (TAR Lazio, Roma, Sez. II 26.09.2016 n. 9927, TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 01.06.2015, n. 1287, C.S., Sez. VI, 07.02.2012 n. 636), non è infatti applicabile alla fattispecie, essendosi formato in una casistica in cui il rimaneggiamento delle voci è finalizzato a mantenere fermo l’importo finale, al solo scopo di “far quadrare i conti”, ossia di assicurare che il prezzo complessivo offerto resti immutato, per superare le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo.
Come detto, nella fattispecie per cui è causa, la ricorrente non ha invece sostanzialmente modificato la ripartizione delle voci, riducendone alcune ed aumentandone altre, per riuscire a giustificare il prezzo complessivamente offerto, né quello relativo a singole voci, essendosi invece limitata a dimostrare la loro congruità, sostenendo a tal fine che i valori indicati in sede di gara erano addirittura eccedenti rispetto ai costi che la stessa avrebbe sostenuto nell’esecuzione dell’appalto di che trattasi, potendo infatti anche essere ulteriormente ribassati, rimanendo tuttavia idonei a coprire le spese, ed ad assicurare un utile di impresa.
Paradossalmente, se la ricorrente si fosse limitata a formulare le proprie giustificazioni per un importo identico a quello offerto in gara, la stazione appaltante si sarebbe pronunciata sulla loro congruità. Poiché invece nel caso di specie, mediante dette giustificazioni, la ricorrente ha sostanzialmente inteso comprovare non solo che il prezzo offerto in gara era congruo, ma anche che il medesimo era addirittura eccedente ai costi effettivi, del tutto irragionevolmente, la Commissione ha invece ritenuto che l’offerta andasse esclusa, sic et simpliciter.

APPALTILe stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis parametri di capacità tecnica dei partecipanti e requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l'esercizio di un'ampia discrezionalità, fatti salvi i limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità, i quali consentono il sindacato giurisdizionale sull'idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto.
In definitiva, in sede di predisposizione della lex specialis di gara d'appalto, l'Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito.

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14. La ricorrente ha, infine, dedotto, in via subordinata, l’illegittimità, per eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà, dell’art. 9 dell’avviso d’asta nella parte in cui prevede, a pena di esclusione, tra i requisiti di partecipazione, “un’esperienza professionale di almeno tre anni nell’ambito della conduzione di impianti sportivi o di pubblici esercizi”.
A suo avviso, avendo il Comune individuato l’uso per il quale il bene è dato in concessione nella “gestione di uno stabilimento balneare, quale attività principale, oltre ad attività di somministrazione di alimenti e bevande accessorie alle suddette attività” (art. 2 dell’avviso d’asta) e avendo richiesto ai concorrenti il possesso del requisito dell’iscrizione alla competente camera di commercio “per le specifiche attività oggetto della concessione”, sarebbe illegittimo richiedere, a dimostrazione della capacità tecnica, una generica esperienza professionale nell’ambito della conduzione di ogni tipo di impianto sportivo o di pubblico esercizio e non esigere, invece, una specifica esperienza nella conduzione degli stabilimenti balneari.
La conduzione di uno stabilimento balneare, con due piscine, necessiterebbe di specifiche competenze e capacità che spaziano dall’assistenza ai bagnanti, alla manutenzione degli impianti natatori, alla gestione degli attracchi per l’ormeggio delle imbarcazioni, alla balneabilità o meno dello specchio lacuale, alla tutela dell’ambiente lacustre.
15. La censura è infondata.
Per costante giurisprudenza "le stazioni appaltanti hanno il potere di fissare nella lex specialis parametri di capacità tecnica dei partecipanti e requisiti soggettivi specifici di partecipazione attraverso l'esercizio di un'ampia discrezionalità, fatti salvi i limiti imposti dai principi di ragionevolezza e proporzionalità, i quali consentono il sindacato giurisdizionale sull'idoneità ed adeguatezza delle clausole del bando rispetto alla tipologia e all'oggetto dello specifico appalto. In definitiva, in sede di predisposizione della lex specialis di gara d'appalto, l'Amministrazione è legittimata ad introdurre disposizioni atte a limitare la platea dei concorrenti onde consentire la partecipazione alla gara stessa di soggetti particolarmente qualificati, specie per ciò che attiene al possesso di requisiti di capacità tecnica e finanziaria, tutte le volte in cui tale scelta non sia eccessivamente quanto irragionevolmente limitativa della concorrenza, in quanto correttamente esercitata attraverso la previsione di requisiti pertinenti e congrui rispetto allo scopo perseguito" (TAR Campania, Napoli, sez. V, 03.05.2016 n. 2185; Cons. di St., sez. V, 23.09.2015, n. 4440; TAR Lazio, Roma, sez. II, 02.09.2015, n. 11008).
Nel caso di specie, la decisione dell’amministrazione di consentire la partecipazione alla gara a soggetti iscritti alla camera di commercio per “le specifiche attività oggetto di concessione” ed aventi un’esperienza professionale nella conduzione, in generale, di impianti sportivi o anche di pubblici esercizi, anziché ai soli soggetti aventi una specifica esperienza nella conduzione di stabilimenti balneari non può ritenersi viziata per manifesta illogicità né per contraddittorietà.
La scelta dell’amministrazione è, invero, adeguata in considerazione dell’oggetto della concessione (gestione di uno stabilimento balneare ed esercizio dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande), della tipologia di beni di cui è composto il compendio immobiliare (biglietteria, due piscine scoperte e solarium, cabine, guardaroba, docce, servizi igienici, locali deposito e sale macchine e dehor-bar) e delle destinazioni funzionali ammesse (ludico/ricreativo e bar nell’ambito del lido).
Le attività che dovranno essere svolte dal concessionario sono dunque plurime e riguardano l’attività di ristorazione, la gestione di impianti sportivi (le due piscine) e la gestione dello stabilimento balneare, attività, quest’ultima, che consta di prestazioni già ricomprese nelle prime due (come l’attività di assistenza ai bagnanti, richiamata dalla stessa ricorrente): ciò giustifica che il requisito di esperienza non sia limitato esclusivamente a quest’ultima attività.
Inoltre, consentire la partecipazione alla gara ai soli soggetti che hanno maturato la propria esperienza nella conduzione di stabilimenti balneari, e non al più ampio numero di gestori di impianti sportivi in genere, avrebbe, invece, ristretto eccessivamente ed ingiustificatamente la platea dei partecipanti, in netto contrasto con i principi del favor partecipationis e dell’apertura al mercato di settori dai quali finora sono rimasti esclusi tutti quegli operatori non affidatari di provvedimenti concessori rilasciati senza gara (
TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 27.04.2017 n. 959).

APPALTIIntegrazione documentale tramite la Pec.
Nelle gare d'appalto la richiesta di integrazione documentale ai fini del soccorso istruttorio deve essere comunicata alla ditta mediante posta elettronica certificata.

Lo ha stabilito il TAR Toscana, Sez. III, con la sentenza 26.04.2017 n. 609.
La vicenda nasce dall'esclusione di un raggruppamento temporaneo «reo» di non aver trasmesso una serie di atti richiesti dal committente pubblico. La p.a. inoltre non aveva voluto concedere la rimessione in termini, anche se era stato addotto che la domanda di ulteriore carteggio ex art. 83, comma 9, dlgs n. 50 del 2016 non era stata ricevuta e che comunque era partita da un semplice indirizzo di posta elettronica.
Il Collegio ha risolto la quaestio iuris interpretando in termini più ampi l'art. 76, comma 3, citato dlgs, il quale prescrive l'utilizzo della Pec in caso di «provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento».
L'organo giudicante vi ha fatto rientrare non solo i provvedimenti di esclusione in senso stretto, ma anche quegli atti che pongono a carico dei concorrenti degli incombenti il cui mancato rispetto comporta come sanzione l'esclusione dalla gara. In tale quadro rientra anche l'atto con il quale la stazione appaltante assegna al concorrente un termine non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o completate le dichiarazioni necessarie alla partecipazione.
Infine il Tar ha ribadito che la posta elettronica ordinaria non garantisce certezza in ordine all'inoltro e al recepimento dell'atto, per cui in questo caso non poteva dirsi maturata la decadenza a carico del ricorrente (articolo ItaliaOggi Sette del 29.05.2017).
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MASSIMA
9 – Il Collegio ritiene fondata la prima censura di cui al ricorso introduttivo del giudizio, ove parte ricorrente censura la erronea applicazione della lex specialis e delle norme vigenti in materia di comunicazioni ai concorrenti ai sensi del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’art. 8 del Disciplinare di gara -in disparte le “comunicazioni aventi carattere generale”, per le quali prevede la sola pubblicazione sul sito START nell’area riservata alla gara- contiene per le comunicazioni aventi specifica valenza per il singolo concorrente due distinte previsioni, che devono essere tra loro armonizzate; da un lato stabilisce che le comunicazioni di valenza individuale “sono eseguite ai sensi dell’art. 76 d.lgs. 50/2016”, dall’altro lato aggiunge che le comunicazioni “comunque avvengono e si danno per eseguite mediante spedizione di messaggi alla casella di posta elettronica o alla casella di posta elettronica certificata indicata dal concorrente ai fini della procedura telematica di acquisto nella domanda di partecipazione”, con l’aggiunta dell’inserimento delle comunicazioni stesse in area riservata del sistema START.
Le due richiamate previsioni disciplinari hanno diversa portata applicativa, dal momento che l’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016, espressamente richiamato dall’art. 8 del Disciplinare, prevede per alcune tipologie di comunicazioni l’uso esclusivo della pec, essendo questo uno degli elementi innovativi in materia del Codice del 2016, mentre la restante previsione dell’art. 8 del Disciplinare contempla l’alternativa tra pec o posta elettronica ordinaria.
Invero il coordinamento tra i due contenuti dell’art. 8 cit. è agevole, ancorché lo stesso avrebbe potuto essere formulato in termini maggiormente perspicui; cioè
il Disciplinare di gara, nel richiamare l’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016, vincola la stazione appaltante all’utilizzo della pec per le comunicazioni per le quali la norma del Codice preveda tale strumento in via esclusiva, con l’effetto che l’ulteriore previsione di alternatività tra pec e posta elettronica ordinaria vale solo per le comunicazioni diverse da quelle per le quali l’art. 76 d.lgs. n. 50 del 2016 impone l’uso della pec.
Tale lettura del sistema normativo comporta, quale ulteriore passaggio esegetico, la necessità di chiarire se la comunicazione di integrazione documentale in sede di soccorso istruttorio, di cui all’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, rientri o meno tra quelle per le quali era necessario l’utilizzo in via esclusiva della pec, ovvero se tale richiesta di integrazione sia legittimamente comunicabile anche con mezzo diverso.
Ritiene il Collegio che
la risposta al quesito passi attraverso la corretta interpretazione dell’art. 76, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, laddove l’utilizzo della pec è imposto con riferimento al “provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento”. L’Amministrazione resistente sembra leggere la suddetta previsione normativa come riferita ai provvedimenti di esclusione in senso stretto, avendo infatti comunicato l’esclusione della concorrente dalla gara a mezzo pec e non utilizzando la casella di posta elettronica ordinaria, pur indicata da parte ricorrente nella domanda di partecipazione alla selezione.
Ritiene tuttavia il Collegio che la suddetta previsione normativa debba essere letta in termini più ampi, sì da comprendere cioè non solo i provvedimenti di esclusione in senso stretto, ma anche quegli atti che pongono a carico dei concorrenti degli incombenti il cui mancato rispetto comporta come sanzione l’esclusione dalla gara, parlando infatti la norma di provvedimento “che determina” l’esclusione, cioè il cui esito finale può essere l’esclusione dalla gara.
In tal quadro rientra dunque anche l’atto di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, con il quale la stazione appaltante assegna al concorrente un termine non superiore a dieci giorni perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie alla partecipazione alla gara, con la precisazione che “in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara”.
Si tratta anche in questo caso, dunque, di un atto “che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento”, cioè dotato di forte potenzialità lesiva per il concorrente, stante la perentorietà del termine che viene assegnato per la regolarizzazione, che cade nella disciplina del combinato disposto degli artt. 83, comma 9, e 76, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, e di cui quindi deve essere dato avviso ai concorrenti a mezzo pec.
Nel caso di specie, invece, come già chiarito, l’atto di soccorso istruttorio è stato comunicato a mezzo posta elettronica ordinaria, che non garantisce certezza in ordine al suo inoltro e recepimento, per cui non può dirsi maturata a decadenza a carico del concorrente, risultando quindi illegittima la disposta esclusione dalla gara.

APPALTI: Quesito: Nella procedura di gara aperta, laddove il bando non preveda l'indicazione degli oneri aziendali nell'offerta economica, è giusto escludere il concorrente che non li abbia inseriti nella proposta? Posso applicare il Soccorso Istruttorio?
L'art. 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/2016, stabilisce la necessità per i concorrenti la gara di indicare gli oneri aziendali nella propria offerta economica.
Laddove gli atti di gara non introducano tale prescrizione, si ritiene corretta procedere all'esclusione dell'operatore che abbia presentato l'offerta carente di tale onere.
Si condivide, infatti, l'orientamento di maggior rigore espresso dalle Adunanze Plenarie nelle sentenza n. 3 e n. 9 del 2015 laddove si chiarisce che "in caso di carente indicazione di tali oneri l'esclusione del concorrente deve essere disposta. Inoltre, con la decisione n. 3/2015 è stata espressamente esclusa la sanabilità con il soccorso istruttorio dell'omissione dell'indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un'inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell'offerta". Principio perfettamente in linea con l'istituto introdotto dall'arto 83 comma 9 D.Lgs. n. 50/2016.
Con la successiva sentenza n. 9, l'Adunanza Plenaria ha infine chiarito che "non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell'Adunanza Plenaria n. 3 del 2015" (tratto dalla newsletter 20.04.2017 n. 182 di http://asmecomm.it).

APPALTIBandi di gara e formulazione delle offerte. Clausole escludenti da impugnare subito.
Le clausole di un bando di gara escludenti la partecipazione devono essere immediatamente impugnate; le altre potenzialmente lesive devono essere impugnate al momento dell'aggiudicazione definitiva.

È quanto ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza 18.04.2017 n. 1809 relativamente all'onere di tempestiva impugnazione delle clausole di atti di gare per l'affidamento di contratti pubblici.
La sentenza si pronuncia in merito all'impugnativa della clausola del bando di gara nella quale veniva precisato il criterio di calcolo delle offerte teso a premiare l'impresa concorrente che avrebbe offerto un ribasso maggiore sulla parte di fornitura che rappresentava il più alto impegno economico per l'amministrazione. I giudici ricostruiscono in termini generali le regole sull'impugnazione precisando che l'onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico «escludenti», che prevedono requisiti soggetti di partecipazione, ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell'offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano impossibile la presentazione di una offerta.
La sentenza ricorda quali siano le fattispecie che devono essere immediatamente oggetto di impugnativa, fra cui: le regole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; le previsioni che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.
Pertanto, dicono i giudici, le rimanenti tipologie di clausole «asseritamente ritenute lesive devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva». È quello il momento in cui viene definita la procedura concorsuale e identificato in concreto il soggetto leso dal provvedimento, così rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva e postulano la preventiva partecipazione alla gara (articolo ItaliaOggi del 28.04.2017).
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6.11. La previsione del disciplinare di gara infatti, proprio per il tenore della censura e indipendentemente dall’esito della gara, appariva immediatamente lesiva per la ricorrente, che proprio in base alla sua stessa prospettazione sarebbe stata costretta dalla legge di gara a formulare una offerta asseritamente illogica sul piano della convenienza economica oltre che, come deduce l’appellante (p. 20 del ricorso), asseritamente irragionevole e illogica, per la stessa stazione appaltante, anche rispetto al dichiarato intento di configurare a lotto unico indivisibile.
6.12. Occorre al riguardo rammentare, infatti, che
l’onere di impugnare immediatamente le previsioni della legge di gara non concerne solo quelle in senso classico “escludenti”, che prevedono requisiti soggetti di partecipazione (Ad. plen., 29.01.2003, n. 1), ma anche le clausole afferenti alla formulazione dell’offerta, sia sul piano tecnico che economico, laddove esse rendano (