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76-PERGOLATO e/o GAZEBO e/o BERCEAU e/o DEHORS e/o POMPEIANA e/o PERGOTENDA
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78-PERMESSO DI COSTRUIRE (decadenza)
79-PERMESSO DI COSTRUIRE (deroga)
80-PERMESSO DI COSTRUIRE (legittimazione richiesta titolo)
81-PERMESSO DI COSTRUIRE (parere commissione edilizia)
82-PERMESSO DI COSTRUIRE (prescrizioni)
83-PERMESSO DI COSTRUIRE (proroga)
84-PERMESSO DI COSTRUIRE (verifica in istruttoria dei limiti privatistici al rilascio)
85
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PERMESSO DI COSTRUIRE (volturazione)
86-
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88-PIANI PIANIFICATORI ED ATTUATIVI (aree a standard)
89-PISCINE
90-PUBBLICO IMPIEGO
91-PUBBLICO IMPIEGO (quota annuale iscrizione ordine professionale)
92-RIFIUTI E BONIFICHE
93-
RINNOVO/PROROGA CONTRATTI
94-RUDERI
95-
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per approfondimenti vedi anche:
A.N.AC. (già Autorità Vigilanza Contratti Pubblici)
* * *
A.N.AC. (massimario dell'Autorità) - A.N.AC. (massimario di giurisprudenza)

anno 2018
maggio 2018

APPALTI: Presupposti applicativi del danno da perdita di chance e della responsabilità precontrattuale alla luce della Adunanza Plenaria n. 5 del 2018.
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Risarcimento danni - Danno da perdita di chance – Presupposti – Individuazione.
  
Risarcimento danni – Presupposti – Annullamento provvedimento amministrativo, con salvezza del riesercizio – Non spetta.
  
Risarcimento danni – Responsabilità precontrattuale –Presupposti – Individuazione.
   Il danno da perdita di chance presuppone "una rilevante probabilità del risultato utile" frustrata dall’agire illegittimo dell'amministrazione, non identificabile nella perdita della semplice possibilità di conseguire il risultato sperato, bensì nella perdita attuale di un esito favorevole, anche solo probabile, se non addirittura la prova certa di una probabilità di successo almeno pari al cinquanta per cento o quella che l’interessato si sarebbe effettivamente aggiudicato il bene della vita cui aspirava (1).
  
L’annullamento di un provvedimento amministrativo, con salvezza del riesercizio, ad esito libero, del potere da parte della medesima amministrazione, non può mai fondare l’accoglimento di una domanda risarcitoria non venendo in rilievo un giudicato di spettanza (2)
  
Ai fini della sussistenza della responsabilità precontrattuale è necessaria la prova del danno patrimoniale (derivante dalla lesione della libertà di autodeterminazione negoziale) rappresentato dalle perdite economiche subite (a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate) diverse da quelle ritraibili a titolo di lucro cessante (c.d. interesse positivo, di cui non si ammette il ristoro). (3)
---------------
   (1) Cons. St., sez. IV, 07.03.2013, n. 1403; id., sez. V, 27.12.2017, n. 6088; id., sez. V, 25.02.2016, n. 762; id., sez. VI, 18.10.2017, n. 4822.
   (2) Cons. St., sez. IV, nn. 1615 del 2018, 826 del 2018.
   (3) Cons. St., A.P., 04.05.2018, n. 5 (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.05.2018 n. 2907 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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4.1)
Quanto al riconoscimento del danno da perdita di chance, deve rammentarsi che esso, per costante giurisprudenza presuppone "una rilevante probabilità del risultato utile" frustrata dall’agire illegittimo dell'amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 07.03.2013, n. 1403 ), non identificabile nella perdita della semplice possibilità di conseguire il risultato sperato, bensì nella perdita attuale di un esito favorevole, anche solo probabile (cfr. Sez. V, 27.12.2017, n. 6088), se non addirittura -secondo più restrittivi indirizzi- la prova certa di una probabilità di successo almeno pari al cinquanta per cento (Sez. V, 25.02.2016, n. 762) o quella che l’interessato si sarebbe effettivamente aggiudicato il bene della vita cui aspirava (Sez. VI, 18.10.2017, n. 4822).

Nel caso di specie, il conseguimento del bene della vita era affatto aleatorio perché condizionato:
   a) all’inserimento dell’intervento nel programma di riqualificazione;
   b) alla presentazione del programma di riqualificazione secondo le indicazioni del bando ministeriale ed entro il termine ivi indicato;
   c) all’ammissione a finanziamento del programma di riqualificazione.
4.2) In ogni caso,
l’annullamento di un provvedimento amministrativo, con salvezza del riesercizio, ad esito libero, del potere da parte della medesima amministrazione, non può mai fondare l’accoglimento di una domanda risarcitoria non venendo in rilievo un giudicato di spettanza (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, nn. 1615 del 2018, 826 del 2018 ivi i richiami applicativi dei principi elaborati sul punto dalla Plenaria n. 2 del 2017).
Nella specie il Tar, con statuizione non impugnata, ha annullato per difetto di motivazione la delibera comunale che ha deciso di abbandonare la partecipazione al programma nazionale di edilizia sperimentale, onerando il comune di esplicitare le ragioni della sua scelta.
4.3.) Quanto al ristoro delle spese sostenute, l’avviso di selezione (mai impugnato in parte qua), all’art. 6, intitolato “Clausola di salvaguardia” -dopo aver precisato al primo comma che “Il presente avviso non costituisce offerta al pubblico ai sensi dell'art.1336 del C.C., non è impegnativo per l'amministrazione comunale e non è impegnativo per i soggetti che dovessero aderire all’invito, prima della formalizzazione dell'offerta, come stabilito nel precedente punto 5”- ha disposto al secondo e terzo comma che:
   - “Nulla è dovuto dall’amministrazione comunale, anche a titolo di rimborso delle spese sostenute, ai soggetti proponenti le cui proposte non dovessero risultare inserite nel programma o per le quali non si dovesse dar corso alla procedura di approvazione, o la stessa procedura di approvazione non si dovesse concludere in senso positivo”.
   - “Il recepimento delle proposte private d'intervento all'interno del programma non costituirà in ogni caso approvazione della proposta d'intervento, la cui effettiva attuabilità è condizionata alla positiva conclusione dell'intera procedura di approvazione e finanziamento del programma stesso”.
Orbene è evidente che se nemmeno il recepimento delle proposte nel programma costituisce approvazione della proposta d’intervento, e che la sua attuabilità è condizionata alla conclusione dell’intera procedura di approvazione e finanziamento del programma (ad opera dell’Amministrazione statale a ciò preposta), non può operarsi alcuna utile distinzione ai fini dell’esclusione di ogni forma di riconoscimento economico per le proposte private presentate, nemmeno nella forma di rimborso delle spese sostenute.
4.4.) Sotto tale angolazione
non possono neppure trovare ingresso i principi elaborati dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. III, n. 2497 del 2016; sez. IV, n. 156 del 2013) circa la inefficacia di clausole del bando di gara che esonerino la p.a. da qualsiasi responsabilità precontrattuale e l’obbligo di interpretare gli atti costitutivi di una procedura di evidenza pubblica secondo buona fede: nella specie, infatti, non si è in presenza di una autentica procedura di evidenza pubblica e la clausola in esame non esonera preventivamente la p.a. dalla responsabilità civile a titolo di responsabilità precontrattuale.
Responsabilità che, in ogni caso –oltre a non essere stata espressamente allegata- non potrebbe ritenersi configurabile alla luce degli stringenti parametri individuati dalla Plenaria n. 5 del 2018; in particolare non si ravvisa l’affidamento incolpevole del soggetto coinvolto nelle trattative, relativamente al mancato rimborso delle spese di progettazione, e non è provato il danno patrimoniale (derivante dalla lesione della libertà di autodeterminazione negoziale) rappresentato dalle perdite economiche subite (a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate) diverse da quelle ritraibili a titolo di lucro cessante (c.d. interesse positivo, di cui non si ammette il ristoro).
5.) In conclusione l’appello in epigrafe, e le domande risarcitorie con esso riproposte, deve essere rigettato.

APPALTI: L’Adunanza plenaria restituisce alla Sezione la decisione della questione rimessale relativa alla spettanza del risarcimento del danno in caso di aggiudicazione dell’appalto senza gara.
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Risarcimento danni – Contratti della Pubblica amministrazione – Risarcimento da perdita di chance - Affidamento senza gara – Impresa del settore – An risarcimento danni – Contrasto di giurisprudenza – Rimessione all’Adunanza plenaria – Restituzione alla Sezione per la decisione della questione rimessa.
E’ restituita alla Sezione la decisione della questione -che era stata rimessa All'Adunanza plenaria- se spetti, in caso di affidamento diretto, senza gara, di un appalto, il risarcimento danni per equivalente derivante da perdita di chance ad una impresa concorrente che avrebbe che potuto concorrere quale operatore del settore economico (1).
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   (1) Il Cons. St., sez. V, 11.01.2018, n. 118 con sentenza non definitiva aveva rimesso all’Adunanza plenaria la questione se spetti, in caso di affidamento diretto, senza gara, di un appalto, il risarcimento danni per equivalente derivante da perdita di chance ad una impresa concorrente che avrebbe che potuto concorrere quale operatore del settore economico.
L’Adunanza plenaria ha ritenuto che la questione ad essa deferita non possa essere utilmente esaminata nell’ambito della presente controversia, ravvisandosi dunque l’opportunità di restituire gli atti alla Sezione, ai sensi dell’art. 99, comma 1, ultimo periodo, c.p.a..
Ha affermato che assume, al riguardo, rilievo significativo il fatto che la questione rimessa all’Adunanza plenaria –quella, cioè, dell’opzione, tra “teoria ontologica” e “teoria eziologica”– non sembra aver riferimento soltanto al problema dell’astratta risarcibilità della chance, ma implica rilevanti conseguenze in ordine alla qualificazione della natura giuridica della figura, all’identificazione degli elementi costitutivi della fattispecie, all’accertamento dell’ingiustizia del danno e del nesso di causalità, all’accertamento probatorio ed al grado di certezza con esso richiesto, alla determinazione della consistenza della situazione soggettiva vantata nei confronti del debitore, agli eventuali criteri di liquidazione del danno.
Ora, come risulta palese dalla lettura della sentenza non definitiva a cui accede l’ordinanza di rimessione, la Quinta Sezione sembrerebbe essersi già pronunciata su diversi dei profili sopra cennati, quali la sussistenza del nesso di causalità tra il comportamento dell’amministrazione –l’affidamento del contratto senza gara– e la perdita di chance, l’esistenza e la consistenza, anche ai fini risarcitori, della chance di aggiudicazione e le connesse valutazioni legate al profilo probatorio. Potrebbero, in tal modo, essere stati toccati profili attinenti, in ultima analisi, alla determinazione stessa della natura giuridica della perdita di chance, nonché al danno risarcibile.
Le affermazioni contenute nella sentenza non definitiva n. 118 del 2018 in ordine alla sussistenza del nesso di causalità ed alla consistenza della chance di aggiudicazione –quest’ultima calcolata secondo una percentuale correlata al numero dei potenziali concorrenti di una gara virtuale– potrebbero, così, implicare l’utilizzazione di un metodo di accertamento dell’illecito e di liquidazione del danno, la cui correttezza potrebbe apparire strettamente correlata ai quesiti prospettati sulla ricostruzione dell’illecito e sulle conseguenze sull’esistenza e sulla liquidazione del danno da perdita di chance; quesiti, peraltro, risolvibili in astratto anche attraverso l’individuazione di percorsi ricostruttivi alternativi ovvero intermedi e comunque eclettici rispetto alla dicotomia tra “teoria ontologica” e “teoria eziologica”.
In una situazione del genere, caratterizzata dall’incertezza sopra descritta, la pronuncia dell’Adunanza plenaria, da una parte, potrebbe inammissibilmente interferire con profili già esaminati dalla Sezione con la sentenza non definitiva; dall’altra, potrebbe risultare in qualche modo condizionata dalle chiavi ricostruttive utilizzate dalla Sezione e dalle scelte già operate con sentenza, così escludendo la possibilità stessa di un esame approfondito dei quesiti prospettati non condizionato da tali scelte.
Verrebbe, in tal modo, esclusa la possibilità dell’affermazione di un principio di diritto conseguente ad un esame pieno delle fattispecie (Consiglio di Stato, A.P., ordinanza 11.05.2018 n. 7
- commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Alla Corte di giustizia UE l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale se in gara ci sono più di due concorrenti non evocati in giudizio o le cui offerte non sono censurate.
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Processo amministrativo - Rito appalti – Ricorso incidentale escludente – Rapporto con ricorso principale – Pluralità di concorrenti non evocati in giudizio o le cui offerte non sono censurate - Esame di entrambi i ricorsi – Autonomia di valutazione del giudice – Rimessione alla Corte di giustizia UE.
Deve essere rimessa alla Corte di giustizia UE la questione se l’art. 1, paragrafi 1, comma 3, e 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989 -che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11.12.2007- possa essere interpretato nel senso che esso consente che, allorché alla gara abbiano partecipato più imprese e le stesse non siano state evocate in giudizio (e comunque avverso le offerte di talune di queste non sia stata proposta impugnazione), sia rimessa al Giudice, in virtù dell’autonomia processuale riconosciuta agli Stati membri, la valutazione della concretezza dell’interesse dedotto con il ricorso principale da parte del concorrente destinatario di un ricorso incidentale escludente reputato fondato, utilizzando gli strumenti processuali posti a disposizione dell’ordinamento, e rendendo così armonica la tutela di detta posizione soggettiva rispetto ai consolidati principi nazionali in punto di domanda di parte (art. 112 c.p.c.), prova dell’interesse affermato (art. 2697 c.c.), limiti soggettivi del giudicato che si forma soltanto tra le parti processuali e non può riguardare la posizione dei soggetti estranei alla lite (art. 2909 c.c.) (1).
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   (1) La questione era stata rimessa da Cons. St., sez. V, ord., 06.11.2017, n. 5103.
Ha premesso l’Alto Consesso che gli sforzi del legislatore nazionale del Codice dei contratti, nella parte in cui ha modificato l’art. 120 c.p.a., per adeguarsi alle prescrizioni dei competenti organismi europei ed il dialogo costante della giurisdizione amministrativa con la Corte di Giustizia non hanno del tutto eliso le incertezze degli interpreti su alcune problematiche in materia di pubblici incanti: tra queste, rientra certamente la tematica dei rapporti intercorrenti tra il ricorso principale ed il ricorso incidentale c.d. “escludente”.
L’Adunanza plenaria, dopo aver tratteggiato una puntuale ricostruzione di tutte le pronunce della stessa Adunanza plenaria e della Corte di giustizia intervenute sulla materia del rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale nella materia delle gare pubbliche ha ricordato con la sentenza della Grande Sezione della Corte di giustizia 05.04.2016 in causa C-689/13 (Puligienica).
La Corte ha affermato che i princìpi enunciati con la sentenza Fastweb del 2013 risultano applicabili anche nel caso di una gara con più di due concorrenti (“il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi, così come il numero di partecipanti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti, sono privi di rilevanza ai fini dell’applicazione del principio giurisprudenziale che risulta dalla sentenza Fastweb” –punto 29 della motivazione-) e che l’interesse del ricorrente principale destinatario del ricorso incidentale escludente non deve essere ricollegato all’iniziativa giurisdizionale, bensì all’operato della stessa amministrazione, che potrebbe agire in autotutela, annullando l’intera procedura (“non è escluso che una delle irregolarità che giustificano l’esclusione tanto dell’offerta dell’aggiudicatario quanto di quella dell’offerente che contesta il provvedimento di aggiudicazione dell’amministrazione aggiudicatrice vizi parimenti le altre offerte presentate nell’ambito della gara d’appalto, circostanza che potrebbe comportare la necessità per tale amministrazione di avviare una nuova procedura” –punto 28 della motivazione-).
Successivamente alla sentenza “Puligienica”, la Corte di giustizia è tornata nuovamente sul tema con due recenti pronunce:
   a) nell’ultima in ordine cronologico, resa dalla Sezione VIII, il 10.05.2017 nella causa C-131/16 (Archus) è stato affermato che la direttiva 92/13 deve essere interpretata nel senso che, nel caso in cui una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico abbia dato luogo alla presentazione di due offerte e all’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due determinazioni che contemporaneamente rigettano l’offerta di uno degli offerenti ed aggiudicano l’appalto all’altro, l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso le due determinazioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario, in modo che la nozione di “un determinato appalto”, ai sensi dell’art. 1, par. 3, della Direttiva 92/13 possa ricomprendere l’eventuale avvio di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico: secondo la giurisprudenza nazionale (si veda Cass. civ., sez. un., 29.12.2017, n. 31226, considerando 3.3.2) in tal modo sarebbe stato “reso ancora più esplicito l'enunciato della sentenza Fastweb relativo alla possibilità che l'amministrazione aggiudicatrice sia indotta a constatare l'impossibilità di procedere alla scelta di un'offerta regolare, spiegando che: "Da un lato, infatti, l'esclusione di un offerente può far sì che un altro offerente ottenga l'appalto direttamente nell'ambito della stessa procedura. D'altro, nell'ipotesi di esclusione di tutti gli offerenti e dell'indizione di una nuova procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, ciascuno degli offerenti potrebbe parteciparvi e, quindi, ottenere indirettamente l'appalto" (punto 52). Con il che è definitivamente chiarito che basta la mera eventualità del rinnovo della gara a radicare l'interesse del ricorrente a contestare l'aggiudicazione.”.
Nella sentenza del 21.12.2016, Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung und Caverion Österreich (C 355/15 punti da 13 a 16, 31 e 36) la Corte ha, invece, affermato che “ad un offerente la cui offerta era stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico poteva essere negato l’accesso a un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico in quanto la decisione di esclusione di tale offerente era stata confermata da una decisione che ha acquisito autorità di cosa giudicata prima che il giudice investito del ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto statuisse, in modo tale che detto offerente doveva essere considerato definitivamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione”.
La giurisprudenza nazionale non è, peraltro, concorde in ordine alle conseguenze da trarre dalle statuizioni della Corte di Giustizia dell’Unione europea citate ai punti V e VI del precedente paragrafo.
Il rilievo attribuito al concetto di “interesse strumentale alla ripetizione della procedura” dalle statuizioni della Corte di Giustizia ha consentito l’affermazione di alcuni punti fermi:
   a) nessuno dubita che, nel caso in cui siano rimasti in gara unicamente due concorrenti e gli stessi propongano ricorsi reciprocamente escludenti, si imponga la disamina di ambedue i mezzi di impugnazione dai medesimi proposti, quali che siano i motivi di censura ivi contenuti;
   b) parimenti, nessuna perplessità sussiste circa l’esattezza dell’affermazione secondo cui ad analoghe conclusioni deve pervenirsi (anche in presenza di una pluralità di contendenti rimasti in gara), ove il ricorso principale contenga motivi che, se accolti, comporterebbero il rinnovo della procedura in quanto:
      I) si censuri la regolarità della posizione -non soltanto dell’aggiudicatario e di tutti gli altri concorrenti rimasti in gara, collocati in posizione migliore della propria ma, anche- dei rimanenti concorrenti collocati in posizione deteriore;
      II) ovvero perché siano proposte censure avverso la lex specialis idonee, ove ritenute fondate, ad invalidare l’intera selezione evidenziale;
   c) in tali casi, si è raggiunta una piena concordanza di opinioni circa l’obbligatorietà dell’esame del ricorso principale, in quanto dall’accoglimento di quest’ultimo discenderebbe con certezza la caducazione integrale della gara e verrebbe così tutelato il subordinato interesse strumentale alla riedizione della procedura.
Sussiste incertezza, viceversa, nell’evenienza in cui, essendo rimasti in gara una pluralità di contendenti:
   a) i ricorsi reciprocamente escludenti non riguardino la posizione di talune delle ditte rimaste in gara di guisa che, anche laddove entrambi i ricorsi (principale ed incidentale) siano scrutinati, e dichiarati fondati, rimarrebbero pur tuttavia alcune offerte non “attinte” dai vizi riscontrati;
   b) al contempo, il ricorso principale non prospetti censure avverso la lex specialis tese ad invalidare l’intera gara e determinanti –ove accolte- la certa ripetizione della procedura.
L’Adunanza ha quindi affermato che sul punto sono enucleabili due filoni interpretativi; entrambi muovono dall’identico punto di partenza (dall’accoglimento del ricorso incidentale “escludente” discende l’insussistenza dell’interesse diretto e immediato del ricorrente principale riguardo all’aggiudicazione perché, essendo stato accertato che lo stesso è stato indebitamente ammesso alla gara, questi certamente non può ottenere l’aggiudicazione), ma divergono nelle conclusioni:
   a) secondo una prima linea esegetica (Cons. St., sez. V, 20.07.2017, n. 3593) la sentenza della Grande Sezione 05.04.2016 in causa C-689/13- Puligienica imporrebbe anche in simili evenienze la disamina del ricorso principale, pur dopo l’avvenuto accoglimento del ricorso incidentale escludente, non dovendosi tenere conto del numero delle imprese partecipanti (e del fatto che alcune siano rimaste estranee al giudizio) né dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale poiché la domanda di tutela può essere evasa soltanto con l’esame di tutti i motivi di ricorso, principale e incidentale: nella descritta situazione non costituirebbe evenienza necessaria l’aggiudicazione del contratto all’impresa successivamente classificata, perché la stazione appaltante potrebbe sempre ritenere opportuno, dinanzi all’esclusione delle prime classificate, riesaminare in autotutela gli atti di ammissione delle altre imprese al fine di verificare se il vizio accertato sia loro comune, di modo che non vi resti spazio effettivo per aggiudicare a un’offerta regolare e si addivenga alla ripetizione della procedura;
   b) secondo un altro approccio ermeneutico, viceversa (Cons. St., sez. III, 26.05.2016, n. 3708), nell’evenienza data, l’esame del ricorso principale si imporrebbe soltanto laddove l’accoglimento dello stesso produca come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento: ma, nel caso di più di due imprese partecipanti alla gara delle quali solo due siano in giudizio, ciò potrebbe avvenire soltanto se fosse rimasto accertato che anche le offerte delle restanti imprese risultino affette dal medesimo vizio che aveva giustificato la statuizione di esclusione dalla procedura dell’offerente parte della controversia.
Tali incertezze interpretative hanno indotto l’Adunanza plenaria, in qualità di giudice di ultima istanza, di disporre in via pregiudiziale il rinvio della questione alla Corte di giustizia (Consiglio di Stato, A.P., ordinanza 11.05.2018 n. 6 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2018

APPALTI: Principio della c.d. invarianza della soglia.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Principio della c.d. invarianza della soglia – Art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 – Impugnazione delle ammissioni ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. – Applicabilità - Esclusione.
Lo sbarramento dell’art. 95, comma 15, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (principio della c.d. invarianza della soglia) non si può applicare nel caso in cui il concorrente abbia tempestivamente impugnato l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., in assenza, al momento, di qualsivoglia “cristallizzazione” della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili –per il rapidissimo susseguirsi degli atti di gara– e, anzi, in pendenza di un subprocedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta risultata prima graduata ancora aperto (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che il coordinamento dell’art. 95, comma 15, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (che ha recepito l’analoga previsione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 introdotta nel 2014) – secondo cui “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte” – con la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. esige anzitutto che il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente –laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti– debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse –in sé del tutto legittimo– di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione –o di una esclusione– illegittima.
Anzi, proprio in questa ipotesi, l’immediata impugnativa dell’ammissione appare necessaria, perché l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 ha inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi (c.d. blocco della graduatoria), un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro non già principaliter per contestarne la legittima ammissione alla gara, in assenza di un valido requisito, ma solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla platea dei concorrenti, spesso molto ampia, ponendo i risultati della gara in una situazione di perenne incertezza e determinando, così, la caducazione, a distanza di molto tempo trascorso e in presenza di molte risorse impiegate, dell’aggiudicazione già intervenuta.
Proprio per questo l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, ha previsto l’immutabilità o invarianza della soglia, una volta cristallizzatasi, e cioè –al pari del suo diretto antecedente storico, l’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, di cui ricalca la formulazione– al fine di “scoraggiare impugnazioni sui provvedimenti di ammissione o esclusione che avessero come obiettivo soltanto quello di modificare la media delle offerte” (C.g.a. 26.06.2017, n. 316).
Ha aggiunto la Sezione che la fase di ammissione e di esclusione delle offerte non possa sicuramente dirsi conclusa, anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni, laddove esse immediatamente incidano sulla determinazione della soglia e siano, quindi, immediatamente lesive per il concorrente interessato (come è nel caso di specie per il brevissimo tempo intercorso tra la fase dell’ammissione e quella di determinazione della soglia), e comunque, laddove le ammissioni e le esclusioni di altri partecipanti non assumano immediata efficacia lesiva, ai fini della determinazione della soglia, con la conseguente impossibilità di impugnare un atto non immediatamente lesivo per il concorrente interessato (essendosi la soglia venuta a determinare, nel corso della gara, in un momento successivo a quello in cui è spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni), finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere “un operatore economico in qualunque momento della procedura” (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto).
Un diverso orientamento, che non considerasse tale potere di intervento in autotutela a procedura ancora aperta, da parte dell’amministrazione, e di esclusione dei concorrenti in qualunque momento della gara (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016), creerebbe un irrigidimento non conforme ai principî costituzionali ed europei, prima ancora che alle disposizioni del codice, determinando una cristallizzazione della soglia insensibile a qualsivoglia illegittimità riscontrata in corso di gara persino dalla stessa stazione appaltante, e, come ogni automatismo che non consenta alla stessa di valutare in concreto le offerte presentate, sarebbe “contrario all’interesse stesso delle amministrazioni aggiudicatrici, in quanto queste ultime non sono in grado di valutare le offerte loro presentate in condizioni di concorrenza effettiva e quindi di assegnare l’appalto in applicazione dei criteri, anch’essi stabiliti nell’interesse pubblico, del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (Corte giust. comm. ue 15.05.2008, in C. 147/06, § 29) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 27.04.2018 n. 2579 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
4. L’appello deve essere respinto.
5. La tesi dell’appellante, sostenuta anche dalla Residenza “Riviera del Brenta”, riposa sull’assunto secondo cui Ca.Di. non avrebbe potuto più impugnare l’ammissione di Po. alla gara, e tanto per il principio di cui all’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale stabilisce che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
5.1.
Come è noto, ampio è stato il dibattito giurisprudenziale, anche nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2016 (che, come si dirà, conteneva analoga disposizione), sul momento in cui debba considerarsi conclusa la fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte.
5.2. Tale regola, secondo l’appellante, si sarebbe dovuta applicare anche al caso di specie, una volta “cristallizzatasi” la graduatoria nel corso della seduta del 21.07.2017, come sopra si è accennato in punto di fatto.
5.3. Il primo giudice ha ritenuto invece che, aderendo alla tesi sostenuta in primo grado dall’Amministrazione e da Eu. & Pr., secondo cui la disposizione dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 cristallizzerebbe sempre e comunque i punteggi già attribuiti e la graduatoria redatta sulla base di questi punteggi, si dovrebbe concludere che la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., introdotta per effetto delle nuove disposizioni sui contratti pubblici, «è stata partorita morta, si dovrebbe assumere che la predetta norma ha una esclusivamente virtuale e nessun effetto reale» (p. 9 della sentenza impugnata).
5.4. Se si vuole dare un senso al comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a. ed eliminare l’apparente antinomia esistente tra la predetta disposizione e quella dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, ritiene il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto nella sentenza qui avversata, si deve interpretare quest’ultima nel senso che l’irrilevanza, ai fini del calcolo delle medie e della soglia di anomalia, di ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione ed esclusione delle offerte, valga non già per la tempestiva impugnazione, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., dell’ammissione dei concorrenti privi dei requisiti di partecipazione, ma esclusivamente per l’impugnazione dell’ammissione dei concorrenti privi dei requisiti effettuata –per l’omessa impugnazione dell’ammissione nei termini di cui al richiamato comma 2-bis– contestualmente con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della gara, quale provvedimento conclusivo della procedura concorsuale e, comunque, per qualsiasi ulteriore esclusione di un concorrente disposta –dalla stazione appaltante o a seguito di apposito giudizio– successivamente alla sua espressa ammissione.
6.
La sentenza, seppure per le ragioni che seguono, merita conferma, condividendosi nella sostanza la conclusione, alla quale è pervenuto il primo giudice, secondo cui lo sbarramento dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (principio della c.d. invarianza della soglia) non si può applicare alla presente controversia.
6.1.
Il coordinamento dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 –che ha recepito l’analoga previsione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 introdotta nel 2014– con la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. esige anzitutto che il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente –laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti– debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse –in sé del tutto legittimo– di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione –o di una esclusione– illegittima.
6.2. Anzi, proprio in questa ipotesi,
l’immediata impugnativa dell’ammissione appare necessaria, perché l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 ha inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi (c.d. blocco della graduatoria), un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro non già principaliter per contestarne la legittima ammissione alla gara, in assenza di un valido requisito, ma solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla platea dei concorrenti, spesso molto ampia, ponendo i risultati della gara in una situazione di perenne incertezza e determinando, così, la caducazione, a distanza di molto tempo trascorso e in presenza di molte risorse impiegate, dell’aggiudicazione già intervenuta.
6.3. Proprio per questo l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, ha previsto l’immutabilità o invarianza della soglia, una volta cristallizzatasi, e cioè –al pari del suo diretto antecedente storico, l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, di cui ricalca la formulazione– al fine di «scoraggiare impugnazioni sui provvedimenti di ammissione o esclusione che avessero come obiettivo soltanto quello di modificare la media delle offerte» (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 26.06.2017, n. 316, ma. v. anche Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 22.12.2015, n. 740 e Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 10.07.2015, n. 456).
6.4.
La consapevole scelta effettuata dal legislatore nel 2014, allorché ha introdotto l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, previsione poi recepita anche nel vigente codice dei contrati pubblici, è stata infatti quella di assicurare preminente interesse alla conservazione degli atti di gara, nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione comunque avvenuta in punto di fatto, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia (Cons. St., sez. V, 23.02.2017, n. 847).
7.
Questa ratio legis deve tenere conto, ora, dell’art. 29, comma 1, del vigente codice dei contratti pubblici e dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., con la conseguenza che l’immediata impugnativa dell’atto di ammissione, in una fase della gara nella quale l’ammissione non si è ancora stabilizzata per essere ancora sub iudice, non può non retroagire, una volta accolta, al momento della illegittima ammissione, tempestivamente impugnata, in quanto, diversamente ritenendo, la stabilizzazione della soglia sarebbe “sterilizzata” da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata.
7.1.
Il concorrente deve poter dunque impugnare immediatamente l’ammissione dell’altro, ove sia a conoscenza di una causa di illegittima ammissione alla stessa, senza attendere l’esito della gara e, in particolare, l’aggiudicazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 05.10.2016, n. 4107, Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisd., 19.02.2018, n. 96), essendo il suo ricorso, in tale caso, inammissibile non solo per difetto di interesse secondo una valutazione già effettuata ope legis dal codice dei contratti pubblici, che vieta nell’art. 95, comma 15, la proposizione di azioni volte solo ad ottenere in modo strumentale, ed ex post, la modifica della soglia, ma anche per l’espressa previsione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., nella parte in cui stabilisce che «l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale».
7.2.
Il principio della c.d. invarianza della soglia e la scelta del c.d. blocco della graduatoria, come si è accennato, sono stati recepiti consapevolmente anche nel nuovo codice dei contratti pubblici e, in particolare, nell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, che si applica al caso di specie.
8. Nella vicenda in esame, tuttavia, Ca.Di. si è attivata immediatamente per contestare l’illegittima ammissione della concorrente, nelle forme del rito superspeciale di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., avendo impugnato con un primo ricorso tale ammissione il 14.09.2017, entro i trenta giorni decorrenti, considerata la sospensione feriale, dall’adozione dell’atto di ammissione di Po., risalente al decreto dirigenziale n. 114 del 13.07.2017.
8.1. Né può sostenersi, come vorrebbe l’appellante, che la graduatoria si fosse “cristallizzata”, al momento in cui il ricorso fu proposto, non solo perché nessuna graduatoria era stata ancora “ufficializzata” dalla stazione appaltante, ma perché la fase di ammissione non poteva dirsi conclusa, in quel momento, anche per la rapida successione degli atti di gara, che avevano visto il 13 luglio l’ammissione delle concorrenti e, solo dopo 8 giorni, l’apertura delle offerte e la loro graduazione, nel verbale della seduta del 21.07.2017, atto endo-procedimentale, quest’ultimo, privo di immediata lesività, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, ult. periodo, c.p.a. e non impugnabile autonomamente nelle forme del rito superspeciale.
8.2. La stessa Po., prima graduata, era stata dalla stazione appaltante, con detto verbale del 21.07.2017, assoggettata alla verifica dell’anomalia, conclusasi di lì a poco con l’esclusione del 19.09.2017 e lo scorrimento della graduatoria, di cui al decreto dirigenziale n. 149 del 19.09.2017, ritualmente impugnato da Ca.Di. con successivo ricorso, connesso al primo e riunito a questo dalla sentenza impugnata.
8.3. Per parte sua, va qui notato, Ca.Di., con l’istanza del 02.08.2017, ancora in pendenza del termine per impugnare l’ammissione di Po. aveva richiesto alla stazione appaltante di rideterminarsi in via di autotutela circa l’illegittima ammissione di Po., proprio rappresentando la sua situazione di irregolarità contributiva che avrebbe dovuto determinarne, in radice e ab origine, l’esclusione dalla gara, come ha statuito correttamente sul punto il primo giudice, con motivazione, peraltro, che non è stata oggetto di specifica impugnazione e sulla quale, conseguentemente, si è formato il giudicato.
8.4. Ma il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, avviato dalla stazione appaltante il precedente 21.07.2017, era proseguito senza che di tale istanza essa avesse tenuto o dato alcun conto, concludendosi, appunto, con il menzionato decreto n. 149 del 19.09.2017, impugnato con successivo autonomo ricorso da Ca.Di..
8.5.
È evidente, dunque, che lo sbarramento, di cui all’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016, non può trovare applicazione ad un caso, come il presente, nel quale la concorrente ha tempestivamente impugnato l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., in assenza, al momento, di qualsivoglia “cristallizzazione” della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili – per il rapidissimo susseguirsi degli atti di gara – e, anzi, in pendenza di un subprocedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta risultata prima graduata ancora aperto, subprocedimento nel corso del quale la concorrente Carpe Diem, terza graduata, pendendo comunque ancora il termine per impugnare l’ammissione di Polima, ha sollecitato la stazione appaltante ad escludere in via di autotutela, evidentemente ai sensi dell’art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016, la prima graduata proprio per un vizio originario – l’irregolarità contributiva – di tale offerta.
8.6.
Coerente con questa impostazione è, del resto, l’orientamento di Cons. St., sez. V, 13.02.2017, n. 590 (e della consolidata giurisprudenza da essa richiamata: v., in particolare, Cons. St., sez. V, 16.03.2016, n. 1052), riguardante la determinazione della soglia direttamente conseguente all’illegittima ammissione disposta in danno dell’impresa partecipante che, prima dell’aggiudicazione, solleciti –come è anche avvenuto nel caso di specie– la stazione appaltante all’esercizio del potere di autotutela, al fine di assicurare e garantire, oltre la correttezza del procedura concorrenziale, il buon andamento dell’azione amministrativa disposto dall’art. 97 Cost.
8.7.
Una diversa interpretazione, quale quella propugnata dall’appellante (e dalla Residenza “Riviera del Brenta”), si porrebbe in contrasto non solo con gli artt. 24 e 113 Cost., ma anche con l’appena richiamato art. 97 Cost., consentendo l’aggiudicazione di una gara sulla base di una determinazione della soglia ottenuta per l’effetto di una ammissione illegittima, tempestivamente impugnata dal concorrente interessato nelle forme e nei tempi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. e altrettanto tempestivamente annullata dal primo giudice.
8.8.
Inoltre tale diversa interpretazione, nel creare una riserva di amministrazione sottratta a qualsivoglia controllo di legalità, anche estrinseco, e nel precludere al giudice amministrativo la possibilità di “accedere” al fatto e di conoscere successive variazioni della soglia ancorché legittimamente contestate, in base al nuovo art. 120, comma 2-bis, c.p.a., con una rituale impugnazione dell’ammissione, si porrebbe in contrasto con il principio di full jurisdiction, costantemente affermato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (v., in tal senso, la sentenza del 07.06.2012, Segame SA c. France), ma anche con la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, che ritiene in via generale non incompatibili con il diritto europeo criterî automatici di determinazione della soglia basati sulla media dell’insieme delle offerte ricevute, purché consentano di valutare in concreto l’anomalia dell’offerta (v., ex plurimis, Corte Giustizia delle Comunità europee, 15.05.2008, in C-147/06), ma al contempo precisa che debba trattarsi di offerte ricevute «valide».
8.9. Anche per questa ragione
il Collegio, nel condividere l’orientamento seguito dalla citata giurisprudenza nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici (v., ex plurimis, Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 22.12.2015, n. 740), ritiene che la fase di ammissione e di esclusione delle offerte non possa sicuramente dirsi conclusa, anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni, laddove esse immediatamente incidano sulla determinazione della soglia e siano, quindi, immediatamente lesive per il concorrente interessato (come è nel caso di specie per il brevissimo tempo intercorso tra la fase dell’ammissione e quella di determinazione della soglia), e comunque, laddove le ammissioni e le esclusioni di altri partecipanti non assumano immediata efficacia lesiva, ai fini della determinazione della soglia, con la conseguente impossibilità di impugnare un atto non immediatamente lesivo per il concorrente interessato (essendosi la soglia venuta a determinare, nel corso della gara, in un momento successivo a quello in cui è spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni), finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere «un operatore economico in qualunque momento della procedura» (art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto).
8.10.
Un diverso orientamento, che non considerasse tale potere di intervento in autotutela a procedura ancora aperta, da parte dell’amministrazione, e di esclusione dei concorrenti in qualunque momento della gara (art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), creerebbe un irrigidimento non conforme ai principî costituzionali ed europei, prima ancora che alle disposizioni del codice, determinando una cristallizzazione della soglia insensibile a qualsivoglia illegittimità riscontrata in corso di gara persino dalla stessa stazione appaltante, e, come ogni automatismo che non consenta alla stessa di valutare in concreto le offerte presentate, sarebbe «contrario all’interesse stesso delle amministrazioni aggiudicatrici, in quanto queste ultime non sono in grado di valutare le offerte loro presentate in condizioni di concorrenza effettiva e quindi di assegnare l’appalto in applicazione dei criteri, anch’essi stabiliti nell’interesse pubblico, del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa» (Corte di Giustizia delle Comunità europee, 15.05.2008, in C. 147/06, § 29).
9.
La ratio dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 mira, invece, ad evitare impugnative strumentali, tendenti a sovvertire il calcolo delle medie o la determinazione della soglia dell’anomalia, ad aggiudicazione ormai avvenuta, sulla base di una platea di concorrenti ormai cristallizzatasi per effetto di ammissioni o esclusioni definitive, non fosse altro perché non impugnate nei termini di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. o, comunque, perché ormai esauritasi la fase amministrativa di riesame dei precedenti atti di ammissione, all’interno della procedura (v. il già citato art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), con l’aggiudicazione, dopo un lungo iter e il dispendio di risorse ingenti da parte dell’amministrazione pubblica nel corso della gara.
9.1. Ma nel caso di specie, per le ragioni sin qui vedute, Ca.Di.ha impugnato tempestivamente in primo grado sia l’ammissione di Po., per la stessa Ca.Di. immediatamente lesiva, sia la successiva esclusione di Po. per (la sola) anomalia dell’offerta.

APPALTI: Omessa indicazione degli oneri di sicurezza nel nuovo Codice dei contratti.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Oneri di sicurezza – Omessa indicazione separata – Conseguenza – Art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 - Non comporta l’esclusione.
L’obbligo di considerare espressamente gli oneri per la sicurezza aziendale (cc.dd. oneri interni) nell’offerta economica, ora codificato dall’art. 95, comma 10, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell’offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la lettera dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 non autorizza in sé la conseguenza dell’esclusione dalla gara del concorrente che non ha indicato separatamente nell’offerta economica gli oneri di sicurezza, non essendo prevista alcuna sanzione di espressa esclusione nel cit. comma 10, che peraltro non prescrive più, a differenza degli abrogati artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, che i suddetti costi siano indicati “specificamente”.
Ad avviso della Sezione l’assenza di una “specifica” indicazione degli oneri per la sicurezza interna nel testo della nuova legge non è del resto causale, perché il legislatore nazionale, nell’attuare la Direttiva 2014/24/UE, non si è realmente discostato dall’orientamento sostanzialistico del diritto eurounitario che, da ultimo ed espressamente nell’art. 57 di tale Direttiva, non ha mai inteso comprendere l’inadempimento di questo mero obbligo formale –la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna separatamente dalle altre voci dell’offerta– tra le cause di esclusione.
La soluzione automaticamente escludente si porrebbe, dunque, in contrasto con l’indirizzo del diritto UE quale consacrato del giudice eurounitario (v., per tutte, Corte giust. comm. ue, sez. VI, 10.11.2016, in C-162/16), secondo cui dal quadro della normativa eurounitaria –quello precedente della direttiva 2004/18/CE che, però, sul punto è stata “replicata” senza alcuna sostanziale modifica dalla direttiva 2014/14/UE– «non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione», ma ora, e maggior ragione, anche con il divieto di goldplating, di cui all’art. 32, comma 1, lett. c), l. n. 234 del 2012 e di cui all’art. 14, commi 24-bis e 24-ter, l. n. 246 del 2005.
Ha infine aggiunto la Sezione che tale conclusione non si pone in violazione del principio del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, il quale esclude dal soccorso istruttorio le incompletezze afferenti all’offerta tecnica ed economica, quando la stazione appaltante consenta all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa in violazione della trasparenza e della parità di trattamento tra i concorrenti (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 27.04.2018 n. 2554 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
5. Tale motivazione non pare al Collegio condivisibile.
5.1.
L’obbligo di considerare espressamente gli oneri per la sicurezza aziendale (cc.dd. oneri interni) nell’offerta economica, ora codificato dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell’offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta.
5.2.
La lettera della legge non autorizza in sé questa drastica conclusione, non essendo prevista alcuna sanzione di espressa esclusione conseguente alla violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, che peraltro non prescrive più, a differenza degli abrogati artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, che i suddetti costi siano indicati «specificamente».
5.3.
L’assenza di una “specifica” indicazione degli oneri per la sicurezza interna nel testo della nuova legge, occorre qui notare, non è del resto causale, perché il legislatore nazionale, nell’attuare la Direttiva 2014/24/UE, non si è realmente discostato dall’orientamento sostanzialistico del diritto eurounitario che, da ultimo ed espressamente nell’art. 57 di tale Direttiva, non ha mai inteso comprendere l’inadempimento di questo mero obbligo formale –la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna separatamente dalle altre voci dell’offerta– tra le cause di esclusione.
5.4.
Non solo dunque la formalistica soluzione escludente contrasta con la lettera dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, che non commina espressamente l’effetto espulsivo della concorrente per l’inadempimento di tale obbligo, ma anche con la sua finalità, che è quella di consentire la verifica della congruità dell’offerta economica anche sotto il profilo degli oneri aziendali «concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro», ritenuto dal codice di particolare importanza per la sicurezza dei lavoratori, in sede di verifica dell’anomalia, in coerenza con le previsioni del legislatore europeo nell’art. 18, par. 2, e nell’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e nel Considerando n. 37 della stessa Direttiva, il quale rimette agli Stati membri l’adozione di misure non predeterminate al fine di garantire il rispetto degli obblighi in materia di lavoro.
5.5.
La soluzione automaticamente escludente si pone, dunque, in contrasto con l’indirizzo del diritto UE quale consacrato del giudice eurounitario (v., per tutte, Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10.11.2016, in C-162/16), secondo cui dal quadro della normativa eurounitaria –quello precedente della direttiva 2004/18/CE che, però, sul punto è stata “replicata” senza alcuna sostanziale modifica dalla direttiva 2014/14/UE– «non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione», ma ora, e maggior ragione, anche con il divieto di goldplating, di cui all’art. 32, comma 1, lett. c), della l. n. 234 del 2012 e di cui all’art. 14, commi 24-bis e 24-ter, della l. n. 246 del 2005.
5.6. L’isolato esame dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 non è, dunque, in sé decisivo, nemmeno sulla base dei principî contenuti nella sentenza n. 9 del 25.02.2014 dell’Adunanza plenaria, per affermare il suo carattere imperativo, a pena di esclusione, e l’effetto ipso iure espulsivo della mancata formale evidenziazione degli oneri per la sicurezza nel contesto dell’offerta economica, poiché esso deve essere letto insieme con l’art. 97, comma 5, lett. c), dello stesso codice, il quale prevede al contrario –e in coerenza con l’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e con tutto l’impianto della nuova normazione europea– che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di spiegazioni richieste dalla stazione appaltante, detti oneri risultino incongrui.
5.7.
Il Collegio, pur nella ovvia consapevolezza che sul punto sussistono nella giurisprudenza nazionale orientamenti non univoci (v. ad esempio, nella diversità dei singoli casi, nel senso dell’automatismo escludente questo stesso Cons. St., sez. V, 07.02.2018, n. 518, TAR per la Campania, sede di Napoli, 27.03.2018, n. 1952 e, in senso contrario, TAR per il Lazio, sede di Roma, 20.07.2017, n. 8819) e che la stessa Corte di Giustizia, investita della questione interpretativa delle nuove norme della Direttiva 2014/24/UE, ha dichiarato irricevibile la questione sollevata dal Tribunale amministrativo regionale della Basilicata per l’assenza di interessi transfrontalieri rilevanti in quel giudizio (Corte di Giustizia UE, sez. VI, 23.11.2017, in C-486/17), ritiene che l’esclusione automatica di una impresa concorrente, nel quadro della nuova legislazione eurounitaria e nazionale, sia illegittima, se l’impresa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprenda gli oneri per la sicurezza e che tali oneri siano congrui, come è avvenuto nel caso in esame ove l’Azienda stessa, al di là della questione formale, mai ha contestato, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 64, comma 2, c.p.a., che detti oneri nella sostanza non fossero congrui.
5.9. E ciò anche a prescindere, nel caso in esame, dalla dibattuta questione della legittimità del soccorso istruttorio, dovendosi comunque osservare che, in ogni caso, non è violato il disposto dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale esclude dal soccorso istruttorio le incompletezze afferenti all’offerta tecnica ed economica, quando la stazione appaltante consenta all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa in violazione della trasparenza e della parità di trattamento tra i concorrenti.
6. L’art. 56, par. 3, della Direttiva 2014/24/UE consente alle stazioni appaltanti, infatti e comunque, di chiedere chiarimenti sulle informazioni già presenti nella documentazione presentata dai concorrenti, informazioni che a pieno titolo rientrerebbero tra le giustificazioni di cui all’art. 69, par. 2, lett. d), della stessa Direttiva, sicché il divieto di ricorrere al soccorso istruttorio per gli elementi dell’offerta tecnica ed economica di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove si intendesse riferito anche ai chiarimenti sul rispetto degli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro, non potrebbe mai costituire quell’eccezione consentita al legislatore interno dall’art. 56, par. 3, della Direttiva in virtù di una «contraria disposizione del diritto nazionale che attua la presente direttiva», poiché il divieto di ammettere qualsivoglia chiarimento sul punto costituirebbe evidentemente una disposizione nazionale violativa e non applicativa di tale Direttiva e, in parte qua, da disapplicarsi.
6.1. Una diversa interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita dal primo giudice, si porrebbe insomma in contrasto con il quadro del diritto eurounitario, siccome interpretato costantemente dalla Corte di Giustizia UE, laddove, come detto, la Corte ha ribadito, proprio con riferimento agli oneri per la sicurezza, che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale dell’offerta, laddove essa abbia sostanzialmente ricompreso nel prezzo dell’offerta detti oneri, pur senza inizialmente specificarli separatamente in essa, ciò che del resto non è espressamente richiesto a pena di esclusione, come si è detto, nemmeno dal vigente art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.
6.2. Tale era del resto, anche nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, il quadro interpretativo consolidatosi dopo la sentenza n. 19 del 27.07.2016 dell’Adunanza plenaria, poiché la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato era ormai costante nell’affermare che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna presenta i caratteri di un errore scusabile che non giustifica la sua immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione, quando non è contestato, sotto il profilo sostanziale, il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 06.02.2017, n. 500, Cons. St., sez. III, 09.01.2017, n. 30, Cons. St., sez. V, 28.12.2016, n. 5475), come non è contestato nel caso di specie ove, come si è detto, mai tale profilo è stato contestato dall’Azienda.
6.3.
Il nuovo quadro normativo, per le ragioni vedute, non presenta dunque, ad un maggior approfondimento, reali e decisivi elementi di “rottura” rispetto al precedente né concretizza una soluzione di continuità rispetto all’assestamento giurisprudenziale, che si era convincentemente realizzato nel vigore dell’ora abrogato d.lgs. n. 163 del 2006.

APPALTI: L’Adunanza plenaria si pronuncia sulla possibilità di impugnare il bando da parte di chi non ha presentato domanda di partecipazione e sulla immediata impugnazione delle clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente.
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Processo amministrativo – Appello – Eccezioni - Sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado – Rilevabilità d’ufficio – Possibilità.
  
Processo amministrativo – Rito appalti – Bando di gara – Impugnazione – Operatore che non ha presentato domanda di gara – Esclusione.
  
Processo amministrativo – Rito appalti – Bando di gara – Impugnazione immediata clausole del bando - Solo quelle escludenti.
  
Sussiste il potere del Giudice di appello di rilevare ex officio la esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado (con particolare riguardo alla condizione rappresentata dalla tempestività del ricorso medesimo), non potendo ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione (1).
  
L’operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione (2).
  
Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura (3).
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   (1) Cons. St., sez. V, 06.09.2017, n. 4215; id., sez. VI, 21.07.2016, n. 3303.
Ha chiarito l’Alto Consesso che anche dopo l’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo non può essere precluso al giudice di appello di rilevare ex officio la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado né può ritenersi che, sul punto, si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione; in sostanza il giudice amministrativo, in qualsiasi stato e grado, ha il potere e il dovere di verificare se ricorrono le condizioni cui la legge subordina la possibilità che egli emetta una decisione nel merito, né l'eventuale inerzia di una delle parti in causa, nel rilevare una questione rilevabile d'ufficio, lo priva dei relativi poteri-doveri officiosi, atteso che la legge non prevede che la mancata presentazione di parte di un'eccezione processuale degradi la sua rilevabilità d'ufficio in irrilevabilità, che equivarrebbe a privarlo dell'autonomo dovere di verifica dei presupposti processuali e delle condizioni dell'azione.
   (2) La questione era stata rimessa da Cons. St., sez. III, ord., 07.11.2017, n. 5138.
L’Alto Consesso ha ricordato le due pronunce della stessa Adunanza plenaria che erano intervenute sulla questione della immediata impugnabilità del bando di gara. Ci si riferisce all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29.01.2003, n. 1 e all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 07.04.2011, n. 4 secondo cui:
   a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; né quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa;
   b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato;
   c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.
La sentenza dell’Adunanza plenaria 25.02.2014, n. 9, dopo avere richiamato i propri precedenti, ha rilevato che, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione "deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione" e che "chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione -per lui res inter alios acta- venga nuovamente bandita".
E’ stato poi ivi precisato che a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando:
   a) si contesti in radice l'indizione della gara;
   b) all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto;
   c) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
La giurisprudenza ha quindi a più riprese puntualizzato che vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:
   a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 07.11.2012, n. 5671);
   b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001);
   c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. St., sez. V, 24.02.2003, n. 980);
   d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21.11.2011, n. 6135; id., sez. III, 23.01.2015, n. 293);
   e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. St., sez. II, 19.02.2003, n. 2222);
   f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. St., sez. III, 03.10.2011, n. 5421).
Le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. St., sez. V, 27.10.2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.
Passando ai quesiti sottoposti, l’Adunanza plenaria ritiene che non sussistano ragioni per ritenere che il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”. L’operatore del settore che non ha partecipato alla gara al più potrebbe essere portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione (ciò, in tesi, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara), ma tale preteso interesse “strumentale” avrebbe consistenza meramente affermata, ed ipotetica: il predetto, infatti, non avrebbe provato e neppure dimostrato quell’“interesse” differenziato che ne avrebbe radicato la legittimazione, essendosi astenuto dal presentare la domanda, pur non trovandosi al cospetto di alcuna clausola “escludente” (nel senso ampliativo fatto proprio dalla giurisprudenza e prima illustrato); ed anzi, tale preteso interesse avrebbe già trovato smentita nella condotta omissiva tenuta dall’operatore del settore, in quanto questi, pur potendo presentare l’offerta si è astenuto dal farlo.
   (3) Quanto al dies a quo a partire dal quale l’offerente debba proporre l’impugnazione avverso le clausole del bando prive di immediata lesività in quanto non “escludenti”, e purtuttavia, in tesi, illegittime.
L’Adunanza ha premesso che l’esigenza di una trattazione unitaria e concentrata nelle controversie in materia di appalti trova conforto nell’art. 120, comma 7, c.p.a. che eccezionalmente, per le sole controversie disciplinate dal c.d. rito appalti, impone il ricorso ai motivi aggiunti c.d. impropri allorquando si debbano impugnare nuovi provvedimenti attinenti alla medesima procedura di gara (mentre sul piano generale l’art. 104, comma 3, circoscrive rigorosamente la proposizione dei motivi aggiunti in appello esclusivamente nei confronti del medesimo atto -o dei medesimi atti- che hanno costituito l'oggetto delle domande proposte in primo grado: si veda sul punto Cons. St., A.P., n. 5 del 17.04.2015, capo 6.1.2.).
Ha aggiunto che né il vecchio Codice dei contratti né il nuovo Codice consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.
Imporre l’immediata impugnazione di qualsiasi clausola del bando, in questo contesto, rischierebbe di produrre le seguenti conseguenze:
   a) tutte le offerenti che ritengano di potere prospettare critiche avverso prescrizioni del bando pur non rivestenti portata escludente sarebbero incentivate a proporre immediatamente l’impugnazione (nella certezza che non potrebbero proporla successivamente);
   b) al contempo, in vista del perseguimento del loro obiettivo primario (quello dell’aggiudicazione) esse sarebbero tentate di dilatare in ogni modo la tempistica processuale, (in primis omettendo di proporre la domanda cautelare), così consentendo alla stazione appaltante di proseguire nell’espletamento della gara, in quanto, laddove si rendessero aggiudicatarie prima che il ricorso proposto avverso il bando pervenga alla definitiva decisione, esse potrebbero rinunciare al detto ricorso proposto avverso il bando, avendo conseguito l’obiettivo primario dell’aggiudicazione;
   c) soltanto laddove non si rendessero aggiudicatarie, a quel punto, coltiverebbero l’interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara incentrato sul ricorso già proposto avverso il bando.
Di converso, le stazioni appaltanti potrebbero ragionevolmente rallentare l’espletamento delle procedure di gara contestate, in attesa della decisione del ricorso proposto avverso il bando.
In ultima analisi, l’effetto pressoché certo dell’abbandono del criterio tradizionale è quello dell’(ulteriore) incremento del contenzioso: quantomeno a legislazione vigente, i possibili vantaggi sembrano del tutto ipotetici.
L’Adunanza plenaria ha quindi concluso nel senso che:
   a) non è possibile affermare che si possa trarre dalla disposizione di cui ai commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a. una tensione espressiva di un principio generale secondo cui tutti i vizi del bando dovrebbero essere immediatamente denunciati, ancorché non strutturantisi in prescrizioni immediatamente lesive in quanto escludenti;
   b) sembra invece che il legislatore abbia voluto perimetrare l’interesse procedimentale (cristallizzazione della platea dei concorrenti, ammissioni ed esclusioni) a di cui favorire l’immediata emersione, attraverso una puntuale e restrittiva indicazione dell’oggetto del giudizio da celebrarsi con il rito superaccelerato;
   c) e tanto ciò è vero che inizialmente, nello schema originario del codice dei contratti pubblici, sottoposto al parere del Consiglio di Stato, si prevedeva un’estensione del detto rito, ma limitata unicamente alla composizione della commissione (come è noto, il testo definitivo ha espunto tale indicazione, recependo i suggerimenti dell’organo consultivo, incentrate sul vincolo imposto dalla legge di delega, che non contemplava tali ipotesi);
   d) come già colto da questo Consiglio di Stato l’intento del legislatore è stato infatti quello di definire prontamente la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte (Cons. St., comm. spec., parere n. 885 dell’01.04.2016), creando un «nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda» (Cons. St., sez. V, ord., n. 1059 del 15.03.2017);
   e) e ciò è avvenuto attraverso l’emersione anticipata di un distinto interesse di natura strumentale (sia pure di nuovo conio, come definito in dottrina) che, comunque, rimane proprio e personale del concorrente, e quindi distinto dall’interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di gara;
   f) né potrebbe sostenersi che la scelta “limitativa” del legislatore possa essere tacciata di illogicità, essendo sufficiente in proposito porre in luce che l’anticipata emersione di tale interesse procedimentale si giustifica in quanto la maggiore o minore estensione della platea dei concorrenti incide oggettivamente sulla chance di aggiudicazione (il che non avviene in riferimento a censure attingenti clausole non escludenti del bando che perseguono semmai la diversa -e subordinata- ottica della ripetizione della procedura).
In conclusione, ad avviso dell’Alto Consesso anche con riferimento al vigente quadro legislativo trova persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo (
Consiglio di Stato, A.P., sentenza 26.04.2018 n. 4 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il tardivo pagamento del contributo all’Anac non comporta la revoca dell’aggiudicazione.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Contributo Anac – Revoca aggiudicazione – Illegittimità.
E’ illegittima la revoca dell’aggiudicazione disposta a causa del tardivo pagamento –in data successiva a quella di scadenza delle offerte- del contributo ex art. 1, comma 67, l. 23.12.2005, n. 266 a favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che la Corte di giustizia UE (02.06.2016, C 27/15) ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara. Il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara.
Ad avviso della Sezione il caso esaminato dalla Corte di giustizia appare dunque in termini con quello oggetto del presente giudizio, dal momento che, in primo luogo, esso verte appunto sul medesimo contributo di cui all’art. 1, comma 67, l. 23.12.2005, n. 266, e in secondo luogo che la lettera di invito con cui la procedura di affidamento è stata indetta non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma.
Quanto al ricorso al c.d. soccorso istruttorio la Sezione ha ricordato che il giudice europeo (28.02.2018, C 523/16 e C 536/16) ha ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (allora previsto dall’art. 38, comma 2 bis, del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12.04.2006, n. 163) inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta.
Ebbene, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’Anac, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce “all’offerta economica e all’offerta tecnica”, per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 è preclusa (nella versione risultante dalle modifiche introdotte con il correttivo al Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 19.04.2017, n. 56, con funzione di chiarificazione rispetto alla versione originaria) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.04.2018 n. 2386 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
5. Deve innanzitutto sottolinearsi che
proprio con riguardo al caso dell’omesso versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione odierna appellante la Corte di giustizia ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara (sentenza della Corte di giustizia UE, 02.06.2016, C 27/15, sopra citata, e posta dall’originaria ricorrente a fondamento delle proprie censure).
Il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara.
6. Il caso esaminato dalla Corte di giustizia appare dunque in termini con quello oggetto del presente giudizio, dal momento che, in primo luogo, esso verte appunto sul medesimo contributo di cui all’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, e in secondo luogo che la lettera di invito con cui la procedura di affidamento è stata indetta non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma.
Inoltre, come evidenziato dal Tribunale amministrativo, conduce a rafforzare questo convincimento la circostanza, non contestata nel presente appello, che l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare non aveva richiesto alla società originaria ricorrente di provvedere al pagamento del contributo allorché la stessa stazione appaltante si era avveduta del mancato versamento ad iniziativa di quest’ultima.
7. Non giova poi alle appellanti richiamare i limiti all’esercizio del potere di soccorso istruttorio previsti dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.
Infatti, sul punto va ancora una volta richiamata in senso contrario la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Con una recente pronuncia
il giudice europeo ha infatti ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (allora previsto dall’art. 38, comma 2-bis, del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163) inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta (cfr. Corte di giustizia UE, sentenza 28.02.2018, C 523/16 e C 536/16 - MA.T.I. SUD s.p.a.).
Ebbene, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce «all’offerta economica e all’offerta tecnica», per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 è preclusa (nella versione risultante dalle modifiche introdotte con il correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, con funzione di chiarificazione rispetto alla versione originaria).
9. Per le ragioni finora esposte l’appello deve pertanto respinto, ma la peculiarità delle questioni controverse giustifica la compensazione integrale delle spese del grado di giudizio.

APPALTI: Interdittiva antimafia e vicinanza ad ambienti mafiosi.
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Informativa antimafia – Presupposti – Vicinanza di soggetto immune a pregiudizi penali con ambienti mafiosi – Sufficienza.
E’ legittima l’interdittiva antimafia adottata sul rilievo che il titolare di impresa individuale immune da pregiudizi penali, ha significativi legami con una famiglia vicina alla cosca mafiosa, operante in zona in cui è particolarmente presente il fenomeno mafioso (1).
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   (1) La Sezione ha richiamato il recente arresto dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 06.04.2018, n. 3, secondo il quale all’interdittiva antimafia deve essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.; costituisce una misura volta –ad un tempo– alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione.
Tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pubblica amministrazione e si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, riconosciuti dall’art. 97 Cost., sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche.
La Sezione ha poi ricordato che –pur essendo necessario che siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la Pubblica amministrazione- non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l’ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo.
Ha aggiunto la Sezione, richiamando i numerosi precedenti in termini della stessa Sezione, che nei contesti sociali, in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una “influenza reciproca” di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza; una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto, che non sia attinto da pregiudizio mafioso, può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione.
Hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza –su un’area più o meno estesa– del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).
La Sezione ha, infine, concluso ricordando che l'ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell'informativa antimafia rimane estraneo l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 13.04.2018 n. 2231 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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3. Al fine del decidere il Collegio ritiene necessario richiamare i principi, ormai consolidati, individuati dalla Sezione nella materia delle interdittive antimafia, perché utili a smentire, in fatto e in diritto, i motivi dedotti in appello.
La Sezione (30.03.2018, n. 2031; 07.02.2018, n. 820; 20.12.2017, n. 5978; 12.09.2017, n. 4295) ha chiarito che l’interdittiva antimafia costituisce una misura preventiva, volta a colpire l’azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti con la Pubblica amministrazione, che prescinde dall’accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con l’Amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente.
Come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 06.04.2018, n. 3, si tratta di provvedimento amministrativo al quale deve essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.; costituisce una misura volta –ad un tempo– alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione.
Tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pubblica amministrazione e si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, riconosciuti dall’art. 97 Cost., sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche.
L’interdittiva esclude, dunque, che un imprenditore, persona fisica o giuridica, pur dotato di adeguati mezzi economici e di una altrettanto adeguata organizzazione, meriti la fiducia delle istituzioni (sia cioè da queste da considerarsi come “affidabile”) e possa essere, di conseguenza, titolare di rapporti contrattuali con le predette amministrazioni, ovvero destinatario di titoli abilitativi da queste rilasciati, come individuati dalla legge, ovvero ancora (come ricorre nel caso di specie) essere destinatario di “contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate”.
Ciò preliminarmente chiarito, va aggiunto che la misura interdittiva, essendo il potere esercitato espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull’esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazione malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell’attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificare il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata.
Ha aggiunto la Sezione terza che –pur essendo necessario che siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la Pubblica amministrazione- non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l’ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo.
Il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del più “probabile che non”, alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, quale è, anzitutto, anche quello mafioso (13.11.2017, n. 5214; 09.05.2016, n. 1743). Pertanto, gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione.
Gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente, dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata.
La Sezione (07.02.2018, n. 820) ha ancora chiarito che -quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose- l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del “più probabile che non”, che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto.
Nei contesti sociali, in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una “influenza reciproca” di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza; una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto, che non sia attinto da pregiudizio mafioso, può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione.
Hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza –su un’area più o meno estesa– del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).
...
5. Tutti gli elementi sopra indicati sono dunque tali da giustificare l’impugnata informativa (senza che sia necessario disporre l’istruttoria richiesta dall’appellante), alla luce del principio, ampiamente argomentato, secondo cui
i fatti che l’autorità prefettizia deve valorizzare prescindono dall’atteggiamento antigiuridico della volontà mostrato dai singoli e finanche da condotte penalmente rilevanti, non necessarie per la sua emissione, ma sono rilevanti nel loro valore oggettivo, storico, sintomatico, perché rivelatori del condizionamento che l’organizzazione mafiosa può esercitare sull’impresa, anche al di là e persino contro la volontà del singolo (Cons. St., sez. III, 10.01.2018, n. 97).
Giova aggiungere che
la valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall'utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto (Cons. St., sez. III, n. 820 del 2018; n. 5130 del 2011; n. 2783 del 2004 e n. 4135 del 2006).
L'ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell'informativa antimafia rimane estraneo l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (Cons. St. n. 4724 del 2001).
Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che, per giurisprudenza costante, può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati (Cons. St. n. 7260 del 2010).

APPALTI: Non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio per la durata del Piano economico finanziario diversa da quella prevista dalla lex specialis di gara.
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Contatti della pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio - Piano economico finanziario – Durata diversa da quella richiesta dalla lex specialis di gara – Impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.
Il Piano economico finanziario (PEF), che ha un riferimento temporale diverso da quello stabilito dalla lex specialis di gara, non configura una mera irregolarità formale o un errore materiale e non è, dunque, sanabile mediante il soccorso istruttorio, che finirebbe per colmare sostanziali carenze dell’offerta (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che il Piano economico finanziario (PEF) è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico–finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa (Cons. Stato, V, 26.09.2013, n. 4760; id., III, 22.11.2011, n. 6144).
È un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10.02.2010, n. 653).
Dalla funzione del PEF consegue che esso non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto. Esso rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto: sicché un vizio intrinseco del PEF –come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito- si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.04.2018 n. 2214 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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3. Per vagliare la prima questione, accanto alle comunque opinabili argomentazioni fondate sul tenore testuale della lex specialis (il tenore letterale del n. 8.3 della lettera di invito parrebbe deporre a favore della integrale pertinenza del PEF all’offerta) e della formulazione dell’offerta,
occorre considerare la funzione del PEF, quale scolpita dalla chiara giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo la quale esso è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico–finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa (cfr. Cons. Stato, V, 26.09.2013, n. 4760; III, 22.11.2011, n. 6144).
È un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10.02.2010, n. 653).
Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto come vorrebbe l’appellante, il quale lo vorrebbe un mero supporto dimostrativo della semplice fondatezza dell’offerta stessa (sì che un’eventuale sua imprecisione non inficerebbe quella e sarebbe sanabile con il soccorso istruttorio).
In realtà, invece, il PEF rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto: sicché un vizio intrinseco del PEF –come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito- si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia.
Questa conclusione può essere confermata dalla considerazione che -come ricorda la resistente- nel corso dell’esercizio della concessione, l’eventuale alterazione degli indicatori del PEF derivante da circostanze sopravvenute può determinare la modifica di elementi essenziali della concessione, quali l’entità del canone o la durata del rapporto; del resto, ciò è richiamato anche dallo schema di contratto attuativo allegato agli atti di gara.
4. Tanto premesso, va condiviso l’assunto della sentenza appellata, che il ricordato vizio del PEF non configuri una mera irregolarità formale o un errore materiale e che dunque non sia sanabile mediante il soccorso istruttorio, come ha dapprima auspicato e poi erroneamente messo in pratica la Provincia.
Muovendo dall’assunto sopra riportato al n. 3, vale il fatto che l’appellante ha elaborato e sottoposto un nuovo PEF, su base quindici anni, nel quale vari significativi parametri sono stati ricalcolati, derivandone una naturale minore remuneratività per Bosch della propria offerta.
Se si considera che invece il soccorso istruttorio può solo, per consolidata giurisprudenza, consentire la sanatoria di difformità e carenze formali e facilmente riconoscibili, ma non supplire a sostanziali carenze dell’offerta (come era quella dell’aver indicato quel diverso arco temporale), diviene evidente che l’Amministrazione ha fatto illegittimo uso di tale strumento; e si conclude che l’ammissione di Bo. al soccorso istruttorio –nel senso di consentirle di sostituire il PEF originariamente presentato con altro- resta comunque un’indebita violazione del fondamentale principio di parità di trattamento dei concorrenti: anche se in ipotesi il nuovo PEF riuscisse, con il ricalcolo di taluni elementi, a sostenere la perdurante convenienza dell’offerta.

APPALTI SERVIZI: Abrogazione tacita, ad opera del nuovo Codice dei contratti pubblici, delle disposizioni incompatibili in materia di concessioni di servizi.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Concessione - Concessione servizi – Disposizioni incompatibili extra Codice dei contratti – Sono state tacitamente abrogate dal Codice dei contratti.
Le disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 18.04.2018, n. 50, in materia di concessioni di servizi abrogano tacitamente tutte le altre disposizioni con esse incompatibili che disciplinano la materia (1).
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   (1) Ha chiarito il C.g.a. che il Codice dei contratti pubblici non ha riordinato le discipline settoriali in materia di concessioni di servizi (non attuando il principio di delega che imponeva il riordino e la semplificazione) ma questo non significa che non si imponga una verifica se esse sopravvivano in tutto o in parte al codice e che non si debba verificare se vi siano state tacite abrogazioni delle disposizioni previgenti: segnatamente, per quel che qui rileva, quanto a requisiti soggettivi, relativi a condanne penali, più severi di quelli previsti dal nuovo Codice.
Tanto più quando i requisiti sono posti da fonte regolamentare anteriore al codice, sicché le disposizioni del codice sembrano determinare abrogazione tacita in base al triplice canone della legge generale, cronologicamente successiva, e di rango superiore nella gerarchia delle fonti.
Sicché, ove così fosse, il bando sarebbe nullo perché prevede cause di esclusione non previste dal Codice dei contratti pubblici (donde la non necessità di impugnare il bando in via immediata e la rilevabilità d’ufficio della nullità del bando), e sarebbe non applicabile, pertanto, in parte qua  (CGARS, sentenza 12.04.2018 n. 217 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIFuori gara tutte le partecipate dell’ente che lancia l’appalto. Tar Campania. Lettura estensiva sui conflitti d’interesse.
Le partecipate dirette e indirette degli enti locali non possono partecipare a gare indette dalle amministrazioni socie perché si trovano in conflitto di interesse.

Il Tar Campania–Salerno, ha affermato questo innovativo principio nella sentenza 06.04.2018 n. 524, analizzando il caso di un appalto indetto da un Comune per l’installazione di luci in cui è risultata affidataria (in Rti con altri operatori) una partecipata indiretta dallo stesso ente.
I giudici rilevano la sussistenza delle condizioni delineate dall’articolo 42 del Codice appalti, che al comma 2 stabilisce che si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che interviene nell’aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità.
In questo quadro normativo assumono rilevanza tutte le ipotesi di contaminazione della posizione dei dipendenti, o di coloro che in base a un qualunque titolo giuridico siano in grado di impegnare l’amministrazione nei confronti dei terzi, o di coloro che comunque rivestano (di fatto o di diritto) un ruolo tale da poter influenzare l’attività esterna della stazione appaltante (o degli organi di amministrazione e controllo).
È quindi necessario che le cautele previste dalla norma e sintetizzate nell’obbligo di astensione siano poste in atto ogni qualvolta un conflitto di interessi tale da mettere in pericolo la concorrenzialità della procedura e l’imparzialità dell’azione amministrativa sia rilevabile immediatamente in capo alla stazione appaltante.
I giudici rilevano che questa situazione ricorre quando la stazione appaltante abbia collegamenti societari con un concorrente. Questi elementi sono rilevabili nella partecipazione (diretta o indiretta) alla società che partecipa alla gara, e nella capacità dell’ente di influenzare le decisioni strategiche dell’azienda con direttive agli amministratori.
Quando sono rilevabili questi elementi c’è una cointeressenza di fatto, che deve essere dichiarata dalla partecipata concorrente e che comunque attiva la causa di esclusione prevista dall’articolo 80, comma 5, lettera d), del Codice.
In tal caso, tra il Comune appaltante e la partecipata concorrente c’è una relazione che determina l’esclusione dalla gara, perché non si può escludere il rischio di distorsioni nell’azione amministrativa e nei poteri esercitati.
Il Tar precisa che sotto questo profilo non rileva l’articolo 2325 del Codice civile, in quanto questa norma attiene al dato formale dell’autonomia patrimoniale delle società, ma non ha nulla a che vedere con il profilo sostanziale del possibile difetto di imparzialità dell’amministrazione nella duplice veste di socio (anche di minoranza) della concorrente e di stazione appaltante.
In termini operativi, la sentenza ha riflessi sulle gare per servizi pubblici (nelle quali la stazione appaltante dovrà avere ruolo terzo, come gli enti di governo degli Ato nei servizi a rete) e sui numerosi affidamenti di attività strumentali, effettuati dagli enti locali al di fuori del modello in house e in base alle regole del Codice dei contratti pubblici (articolo Il Sole 24 Ore 16.04.2018).
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Ciò premesso, con motivo assorbente, la ricorrente si duole della violazione dell’art. 42, d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che: «1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16.04.2013, n. 62 …
».
Quanto alle conseguenze della sussistenza del conflitto di interessi così declinato, il successivo art. 80, co. 5, stabilisce che: «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: … d) la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile; …».
Le richiamate disposizioni del codice attuano l’art. 24, direttiva 2014/24/UE, secondo cui: «Gli Stati membri provvedono affinché le Amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’Amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto
».
Si tratta di una norma di portata estremamente ampia e atipica, destinata a colorarsi in funzione della finalità di tutela della concorrenza e della imparzialità, sicché sulla nozione di “conflitto di interessi” disegnata dal nuovo codice dei contratti pubblici il Consiglio di Stato ha affermato che: «
l’art. 24 della direttiva 2014/24/UE (cui il predetto art. 42, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 dà attuazione), non sembra dettare una disciplina univoca del “conflitto di interesse”, ma indica solamente una soglia minima di contenuto e tutela …
La fattispecie descritta dall’art. 42, comma 2, del d.lgs. 50 del 2016 ha portata generale, come emerge dall’uso della locuzione “in particolare”, riferita alla casistica di cui al richiamato art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013, avente dunque mero carattere esemplificativo.
Ritiene il Collegio -considerate anche le finalità generali di presidio della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa- che bene il primo giudice abbia ritenuto che l’espressione “personale” di cui alla norma in questione vada riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.
Diversamente, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dalla portata della norma -dalla manifesta funzione preventiva- proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’operato dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo.
Invero, se la norma sul conflitto di interessi si applica sicuramente ai dipendenti “operativi”, a maggior ragione andrà applicata anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice (nonché ai dirigenti e amministratori pubblici), come si evince proprio dal richiamo all’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, per indicare le ampie categorie di soggetti cui fare riferimento …
Seppur sia riferito al previgente sistema normativo in materia di contratti pubblici, costituito dal d.lgs. 12.04.2006, n. 163 e dal d.P.R. 10.12.2010, n. 207, dove non vi era una specifica disciplina del conflitto di interessi, il Collegio ritiene di poter fare applicazione, in quanto non contraddetto dalla disciplina attualmente vigente, del costante orientamento giurisprudenzial
e (ex multis, Cons. Stato, V, 19.09.2006, n. 5444) per cui “le situazioni di conflitto di interessi, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite”.
Per l’effetto, al di là delle singole disposizioni normative, ogni situazione che determini un contrasto, anche solo potenziale, tra il soggetto e le funzioni attribuitegli, deve comunque ritenersi rilevante a tal fine: invero, secondo consolidata giurisprudenza, “ogni Pubblica Amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione, al principio generale di imparzialità e di trasparenza ex art. 97 Cost.
(Cons. Stato, sez. IV, 07.10.1998, n. 1291; Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giur., 26.04.1996, n. 83; Cons. Stato, sez. IV, 25.09.1995, n. 775), tanto che le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della Pubblica Amministrazione ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o non un risultato illegittimo (Cons. Stato, sez. VI, 13.02.2004, n. 563)”.
Ritiene il Collegio che in quest’ottica si collochi, senza soluzione di continuità, il principio adesso normativamente espresso dall’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.
In effetti, le ipotesi ivi previste (in termini generali ed astratti) si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale. Si verificano quando il “dipendente” pubblico (ad esempio, il Rup ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali ed il provvedimento finale, esecuzione contratto e collaudi) ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni.
La definizione normativa, del resto, appare coerente con lo ius receptum per cui le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della pubblica amministrazione, ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o meno un risultato illegittimo
(Cons. Stato, VI, 13.02.2004, n. 563) … la nozione di “conflitto di interesse” delineata all’art. 24 della direttiva 2014/24/UE (che, come già anticipato, prevede solamente un livello minimo ed essenziale di tutela, lasciando agli Stati membri la possibilità di predisporre forme più anticipate ed estese di protezione) ha … una portata più indiretta ed ipotetica, essendo integrata allorché il soggetto interveniente -su cui si discute- può già solo “influenzare il risultato di tale procedura o ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità”
» (sez. V, sent. n. 3415/2017).
Ancora, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato che «
un conflitto d’interessi comporta il rischio che l’amministrazione aggiudicatrice pubblica si lasci guidare da considerazioni estranee all’appalto in oggetto e che sia accordata una preferenza a un offerente unicamente per tale motivo. Un conflitto d’interessi del genere è pertanto idoneo a costituire una violazione dell’articolo 2 della direttiva 2004/18 [ora art. 18, Direttiva 2014/24/UE] … Per quanto riguarda il regime probatorio a tale riguardo, si deve rilevare che, conformemente all’articolo 2 della direttiva 2004/18, le Amministrazioni aggiudicatrici devono trattare gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agire con trasparenza. Ne discende che ad esse è attribuito un ruolo attivo nell’applicazione dei menzionati principi di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Poiché tale dovere corrisponde all’essenza stessa delle direttive relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici
(v. sentenza Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, punto 45), ne risulta che l’Amministrazione aggiudicatrice è, in ogni caso, tenuta a verificare la sussistenza di eventuali conflitti di interessi e ad adottare le misure adeguate al fine di prevenire, di individuare i conflitti di interesse e di porvi rimedio. Orbene, sarebbe incompatibile con siffatto ruolo attivo far gravare sulla ricorrente l’onere di provare, nell’ambito del procedimento di ricorso, la parzialità concreta degli esperti nominati dall’Amministrazione aggiudicatrice. Una soluzione del genere sarebbe del pari contraria al principio di effettività e al requisito di un ricorso efficace di cui all’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 89/665, tenuto conto della circostanza che, segnatamente, un offerente, di norma, non è in grado di avere accesso a informazioni e a elementi di prova tali da consentirgli di dimostrare una siffatta parzialità.
Quindi, se l’offerente escluso presenta elementi oggettivi che mettono in dubbio l’imparzialità di un esperto dell’Amministrazione aggiudicatrice, spetta a detta Amministrazione aggiudicatrice esaminare tutte le circostanze rilevanti che hanno condotto all’adozione della decisione relativa all’aggiudicazione dell’appalto al fine di prevenire, di individuare i conflitti di interesse e di porvi rimedio, anche, eventualmente, chiedendo alle parti di fornire talune informazioni e elementi probatori … l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 89/665 e gli articoli 2, 44, paragrafo 1, e 53, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che non ostano, in linea di principio, a che l’illegittimità della valutazione delle offerte degli offerenti sia constatata sulla base della sola circostanza che l’aggiudicatario dell’appalto ha avuto legami significativi con esperti nominati dall’Amministrazione aggiudicatrice che hanno valutato le offerte.
L’Amministrazione aggiudicatrice, in ogni caso, è tenuta a verificare la sussistenza di eventuali conflitti di interessi e ad adottare le misure adeguate al fine di prevenire, di individuare i conflitti di interesse e di porvi rimedio. Nell’ambito dell’esame di un ricorso diretto all’annullamento della decisione di aggiudicazione a causa della parzialità degli esperti non si può richiedere all’offerente escluso di provare concretamente la parzialità del comportamento degli esperti. Spetta, in via di principio, al diritto nazionale determinare se ed in quale misura le Autorità amministrative e giurisdizionali competenti debbano tenere conto della circostanza che un’eventuale parzialità degli esperti abbia avuto o meno un impatto su una decisione di aggiudicazione dell’appalto …
» (sez. V, sent., 12.02.2015, C538/13, cit.)
Sono, dunque, le dichiarate finalità della norma che mira a sterilizzare le ipotesi di conflitto di interesse -i.e. a evitare il pericolo di distorsioni della concorrenza e/o di violazioni della parità di trattamento di tutti gli operatori economici- a riempire di significato la nozione stessa.
Sicché se acquistano rilevanza tutte le ipotesi di “contaminazione” della posizione dei dipendenti, o di coloro che in base a un qualunque titolo giuridico (di fonte normativa o contrattuale) siano in grado di impegnare validamente l’Amministrazione nei confronti dei terzi, o di coloro che comunque rivestano (di fatto o di diritto) un ruolo tale da poter obiettivamente influenzare l’attività esterna della Stazione appaltante, o dei componenti degli organi di amministrazione e controllo -vale a dire dei soggetti che in qualunque modo contribuiscano a formare la volontà dell’Ente e/o ne siano legittimi portatori, in quanto legati allo stesso da un rapporto di identificazione organica- non vi è modo di negare che le medesime cautele debbano essere poste in atto ogni qualvolta un “conflitto di interessi” tale da mettere in pericolo la perfetta concorrenzialità della procedura e l’imparzialità dell’azione amministrativa si appunti immediatamente in capo al soggetto giuridico che riveste il ruolo di Stazione appaltante.

APPALTI: L’Adunanza plenaria esclude che chi è colpito da informativa antimafia possa ricevere il risarcimento del danno riconosciuto da giudicato formatosi dopo l’informativa.
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Informativa antimafia – Effetti - Incapacità ex lege parziale e temporanea.
  
Informativa antimafia – Contributi e finanziamenti – Elargizione – Art. 67, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 159 del 2011 – Divieto a soggetti ai quali è stata applicata con provvedimento definitivo una misura di prevenzione prevista dal libro I, titolo I, capo II – Estensione del divieto a somme dovute a titolo risarcitorio per effetto di giudicato – Giudicato formatosi dopo l’informativa interdittiva antimafia – Irrilevanza ex se.
  
Il provvedimento di cd. “interdittiva antimafia” determina una particolare forma di incapacità ex lege, parziale -in quanto limitata a specifici rapporti giuridici con la Pubblica amministrazione- e tendenzialmente temporanea, con la conseguenza che al soggetto –persona fisica o giuridica– è precluso avere con la Pubblica amministrazione rapporti riconducibili a quanto disposto dall’art. 67, d.lgs. 06.09.2011, n. 159 (1).
  
L’art. 67, comma 1, lett. g), d.lgs. 06.09.2011, n. 159, nella parte in cui prevede il divieto di ottenere, da parte del soggetto colpito dall’interdittiva antimafia, “contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali”, ricomprende anche l’impossibilità di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione all’attività di impresa, riconosciutigli da una sentenza passata in giudicato (2).
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   (1) La questione era stata rimessa all’Adunanza plenaria da Cons. St., sez. V, ord., 28.08.2017, n. 4078.
L’Alto Consesso ha preliminarmente ricostruito la natura e la ratio dell’istituto dell’interdittiva antimafia richiamando la copiosa giurisprudenza della Sezione terza del Consiglio di Stato.
Ha chiarito che l’interdittiva antimafia è provvedimento amministrativo al quale deve essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.; costituisce “una misura volta –ad un tempo– alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione" (Cons. St., sez. III, 03.05.2016, n. 1743).
Tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pubblica amministrazione e si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, riconosciuti dall’art. 97 Cost., sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche.
L’interdittiva esclude, dunque, che un imprenditore, persona fisica o giuridica, pur dotato di adeguati mezzi economici e di una altrettanto adeguata organizzazione, meriti la fiducia delle istituzioni (sia cioè da queste da considerarsi come “affidabile”) e possa essere, di conseguenza, titolare di rapporti contrattuali con le predette amministrazioni, ovvero destinatario di titoli abilitativi da queste rilasciati, come individuati dalla legge, ovvero ancora (come ricorre nel caso di specie) essere destinatario di “contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate”.
Il provvedimento di cd. “interdittiva antimafia” determina una particolare forma di incapacità giuridica, e dunque la insuscettività del soggetto (persona fisica o giuridica) che di esso è destinatario ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che determinino (sul proprio cd. lato esterno) rapporti giuridici con la Pubblica amministrazione (Cons. St. sez. IV, 20.07.2016, n. 3247).
Si tratta di una incapacità giuridica prevista dalla legge a garanzia di valori costituzionalmente garantiti e conseguente all’adozione di un provvedimento adottato all’esito di un procedimento normativamente tipizzato e nei confronti del quale vi è previsione delle indispensabili garanzie di tutela giurisdizionale del soggetto di esso destinatario. Essa è:
   a) parziale, in quanto limitata ai rapporti giuridici con la Pubblica amministrazione, ed anche nei confronti di questa limitatamente a quelli di natura contrattuale, ovvero intercorrenti con esercizio di poteri provvedimentali, e comunque ai precisi casi espressamente indicati dalla legge (art. 67, d.lgs. n. 159 del 2011);
   b) tendenzialmente temporanea, potendo venire meno per il tramite di un successivo provvedimento dell’autorità amministrativa competente (il Prefetto).
   (2) Ha chiarito l'Adunanza plenaria che in relazione al riconosciuto carattere “parziale” dell’incapacità, l’art. 67, d.lgs. 06.09.2011, n. 159 ne circoscrive il “perimetro”, definendo le tipologie di rapporti giuridici in ordine ai quali il soggetto, colpito della misura, non può acquistare o perde la titolarità di posizioni giuridiche soggettive e, dunque, l’esercizio delle facoltà e dei poteri ad esse connessi.
Tutto ciò chiarito, l’Adunanza plenaria ha ritenuto che il cit. art. 67 debba essere inteso nel senso di precludere all’imprenditore (persona fisica o giuridica) la titolarità della posizione soggettiva che lo renderebbe idoneo a ricevere somme dovutegli dalla Pubblica amministrazione a titolo risarcitorio in relazione (come nel caso di specie) ad una vicenda sorta dall’affidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto.
Ad avviso dell’Adunanza –anche sulla scorta della propria precedente decisione n. 9 del 2012- l’espressione usata dal legislatore nell’art. 67, d.lgs. n. 159 del 2011 e concernente il divieto di ottenere (o meglio, l’incapacità a poter ottenere) , da parte del soggetto colpito dall’interdittiva antimafia, “contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali”, ricomprenda anche l’impossibilità di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione all’attività di impresa.
Come già affermato dalla richiamata sentenza n. 9 del 2012, “l’ampia clausola di salvaguardia contenuta nella citata prescrizione è idonea a ricomprendervi quelle ... in cui la matrice indennitaria sia più immediatamente percepibile rispetto a quella compensativa sottesa ad ogni altra tipologia di erogazione”. D’altra parte, “non si vede perché nella suddetta ratio dovrebbero rientrare unicamente le erogazioni dirette ad arricchirlo (l’imprenditore colpito da interdittiva) e non anche quelle dirette a parzialmente compensarlo di una perdita subita sussistendo per entrambe il pericolo che l’esborso di matrice pubblicistica giovi ad un’impresa soggetta ad infiltrazioni criminali”.
In sostanza –ed è questa la ratio della norma– il legislatore intende impedire ogni attribuzione patrimoniale da parte della Pubblica amministrazione in favore di tali soggetti, di modo che l’art. 67, comma 1, lett. g), del Codice delle leggi antimafia non può che essere interpretato se non nel senso di riferirsi a qualunque tipo di esborso proveniente dalla P.A..
E tale finalità –in linea con quanto innanzi affermato in ordine agli effetti della interdittiva antimafia– è perseguita dal legislatore per il tramite di una tendenzialmente (temporanea) perdita, per l’imprenditore, della possibilità di essere titolare, nei confronti della Pubblica amministrazione, delle posizioni giuridiche riferite alle ipotesi puntualmente indicate nell’art. 67 cit..
Viceversa, una volta che venga meno l’incapacità determinata dall’interdittiva, quel diritto di credito, riconosciuto dalla sentenza passata in giudicato, “rientra” pienamente nel patrimonio giuridico del soggetto, con tutte le facoltà ed i poteri allo stesso connessi, ivi compresa l’actio iudicati dal quale era temporaneamente uscito, e ciò non in quanto una “causa esterna” (il provvedimento di interdittiva antimafia) ha inciso sul giudicato, ma in quanto il soggetto che è stato da questo identificato come il titolare dei diritti ivi accertati torna ad essere idoneo alla titolarità dei medesimi.
Né la titolarità del diritto ovvero la concreta possibilità di farlo valere, una volta “recuperata” la piena capacità giuridica, potrebbero risultare compromessi, posto che, come è noto, ai sensi dell’art. 2935 c.c. “la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere” (Consiglio di Stato, A.P., sentenza 06.04.2018 n. 3 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2018

APPALTI: Nelle gare pubbliche il principio di tassatività delle cause di esclusione comporta che l'esclusione dalla gara può essere disposta in modo legittimo solo quando il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali della Pubblica amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti in quanto il suddetto principio “… è finalizzato a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell'evidenza pubblica, conducendo a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della nullità testuale, tutte le ragioni di esclusione dalle gare, incentrate non già sulla qualità della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis. Il legislatore ha così ridotto la discrezionalità della stazione appaltante nella c.d. (auto)regolamentazione del soccorso istruttorio, atteso che essa non ha più il potere di inserire nel bando, al di fuori della legge, la previsione che un determinato adempimento sostanziale, formale o documentale, sia richiesto a pena di esclusione. In quest'ottica è stata eliminata in radice la possibilità per l'Amministrazione di prescindere dall'onere di una preventiva interlocuzione e di escludere il concorrente sulla base della riscontrata carenza documentale, indipendentemente da ogni verifica sulla valenza «sostanziale» della forma documentale risultata carente”.
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La Lu.Co.So. a r.l. ha, in primo luogo, dedotto l’illegittimità dell’aggiudicazione della gara al controinteressato Co.So. Il Mo., in quanto quest’ultimo avrebbe, a suo dire, dovuto essere escluso dalla procedura per non essersi attenuto alle prescrizioni dettate dal bando in relazione alla presentazione dell’offerta, avendo prodotto un documento, denominato “Allegato 3”, non conforme a quanto ivi previsto “perché non riportava il timbro di congiunzione tra le pagine, così come richiesto dal punto 2 delle Istruzioni per la compilazione del modello stesso e in spregio di quanto previsto dall’art. 9 .1 capoverso 3) … che testualmente recita <<Redatto a pena di esclusione conformemente al modello Allegato 3>>”.
...
Tali censure non sono fondate e devono essere rigettate.
Da un lato, proprio a norma delle Istruzioni per la compilazione dell’Allegato n. 3, dettate in calce all’allegato stesso, il timbro di congiunzione tra le pagine di tale documento non era previsto, in realtà, “a pena di esclusione”: all’art. 11 del bando –tra le “Avvertenze”- era, infatti, sì stabilito che “la documentazione di gara … (avrebbe dovuto) … essere prodotta secondo le modalità e le prescrizioni contenute nel bando e nel capitolato e allegati” e che “le dichiarazioni e la documentazione non conforme, parziale, errata o mancata … (avrebbero comportato)… l’automatica esclusione dalla gara”, ma poi, nelle suddette istruzioni, inserite, come anticipato, in calce al modello per l’allegato 3, la richiesta di apposizione del timbro di congiunzione tra le pagine non era più accompagnata –a differenza di altri adempimenti, come l’allegazione alla dichiarazione datata e sottoscritta della fotocopia di un documento d’identità in corso di validità del sottoscrittore, in grado di incidere, evidentemente, sulla individuazione e sulla riferibilità stesse dell’offerta– dalla medesima “sanzione”.
D’altro lato la apposizione del suddetto timbro non risulta neppure prescritta come essenziale dal codice dei contratti, o dal regolamento o da altre disposizioni vigenti e la sua mancanza non appare, in questo caso, idonea a determinare incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, o dubbi sulla non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o, ancora, pregiudizio al principio di segretezza delle offerte, cosicché un’esclusione da parte dell’Amministrazione del Consorzio concorrente per tale circostanza –pur richiesta dalla ricorrente- sarebbe stata certamente illegittima, in quanto contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione introdotto al comma 1-bis dell’art. 46 del Codice dei contratti dal d.l. n. 70/2011, ma, in realtà, codificazione di una regola basilare delle gare, diretta conseguenza dell’applicazione dei principi fondamentali di concorrenza e di massima partecipazione.
Come evidenziato al riguardo dalla costante giurisprudenza amministrativa, “nelle gare pubbliche il principio di tassatività delle cause di esclusione comporta che l'esclusione dalla gara può essere disposta in modo legittimo solo quando il concorrente abbia violato previsioni poste a tutela degli interessi sostanziali della Pubblica amministrazione o a protezione della par condicio tra i concorrenti” (Consiglio di Stato sez. V 30.10.2017 n. 4976), in quanto il suddetto principio “… è finalizzato a ridurre gli oneri formali gravanti sulle imprese partecipanti a procedure di affidamento, quando questi non siano strettamente necessari a raggiungere gli obiettivi perseguiti attraverso gli schemi dell'evidenza pubblica, conducendo a privare di rilievo giuridico, attraverso la sanzione della nullità testuale, tutte le ragioni di esclusione dalle gare, incentrate non già sulla qualità della dichiarazione, ma piuttosto sulle forme con cui questa viene esternata, in quanto non ritenute conformi a quelle previste dalla stazione appaltante nella lex specialis. Il legislatore ha così ridotto la discrezionalità della stazione appaltante nella c.d. (auto)regolamentazione del soccorso istruttorio, atteso che essa non ha più il potere di inserire nel bando, al di fuori della legge, la previsione che un determinato adempimento sostanziale, formale o documentale, sia richiesto a pena di esclusione. In quest'ottica è stata eliminata in radice la possibilità per l'Amministrazione di prescindere dall'onere di una preventiva interlocuzione e di escludere il concorrente sulla base della riscontrata carenza documentale, indipendentemente da ogni verifica sulla valenza «sostanziale» della forma documentale risultata carente” (Consiglio di Stato sez. VI 15.09.2017 n. 4350) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 06.03.2018 n. 2555 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIPer la Pa più poteri nel valutare le imprese. Consiglio di Stato. Le amministrazioni hanno un margine di discrezionalità nel giudicare i curricula.
Più margini per le Pa in fase di valutazione dei requisiti delle imprese che partecipano alle gare: potranno escludere dagli appalti gli operatori economici che abbiano mostrato carenze nell' esecuzione di precedenti contratti. Anche in ipotesi non tipizzate dal Dlgs n. 50 del 2016 (Codice appalti).

È quanto ha spiegato il Consiglio di Stato, con la sentenza 02.03.2018 n. 1299. Nella quale, però, è precisato che, in queste situazioni, sarà richiesta alle amministrazioni una motivazione più approfondita e articolata del consueto.
Palazzo Spada, nella pronuncia appena depositata, analizza uno degli istituti più contestati del nuovo Codice appalti: quello che, tramite l'articolo 80, comma 5, lettera c), consente alla Pa di escludere le imprese per «gravi illeciti professionali». Sono macchie nel curriculum legate all'esecuzione di contratti precedenti, che siano tali da rendere dubbia l'integrità o l'affidabilità della società.
Un tema sul quale, dopo il Codice appalti, si è espressa anche l'Autorità anticorruzione di Raffaele Cantone, con la linea guida n. 6. La legge contiene alcune ipotesi nelle quali è possibile estrarre il cartellino rosso che, però, i giudici del Consiglio di Stato considerano semplicemente «esemplificative».
In sostanza, resta un margine di «valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante» sulla «gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti prodotti, siano tuttavia qualificabili come gravi illeciti professionali e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l' integrità o l' affidabilità del concorrente». Se questa affidabilità viene considerata discutibile, la pubblica amministrazione può escludere dalla partecipazione alla gara l'operatore economico, perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell' elenco del Codice appalti. In questi casi, però, «la stazione appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all'esercizio di siffatta discrezionalità».
Quindi, tramite «mezzi adeguati», bisognerà dimostrare la sussistenza e la gravità dell' illecito professionale a carico dell' impresa. Una ricostruzione che, secondo i giudici, è anche compatibile con i principi del diritto comunitario
(articolo Il Sole 24 Ore del 09.03.2018).

APPALTI: Carattere esemplificativo e non tassativo dell’elencazione contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dei contatti.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Cause di esclusione ex lett. c) del comma 5 dell’art. 80 – Elenco esemplificativo e non tassativo.
L’elencazione contenuta nell’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (rimasto invariato dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 56 del 19.04.2017) –nella parte in cui fa rientrare tra i “gravi illeciti professionali”, dei quali la stazione appaltante deve dimostrare “con mezzi adeguati” che l’operatore economico si sia reso colpevole, anche “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni”– ha carattere meramente semplificativo (1).
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   (1) Ad avviso della Sezione l’elencazione dei gravi illeciti professionali rilevanti contenuta nella lett. c) del comma 5 dell’art. 80 è meramente esemplificativa, per come si evince sia dalla possibilità della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione “con mezzi adeguati”, sia dall’incipit del secondo inciso (“Tra questi -(id est, gravi illeciti professionali- rientrano: […]”) che precede l’elencazione. La norma, oltre ad individuare, a titolo esemplificativo, gravi illeciti professionali rilevanti, ha anche lo scopo di alleggerire l’onere della stazione appaltante di fornirne la dimostrazione con “mezzi adeguati”.
Ha aggiunto la Sezione che “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione” rilevano “[…] se anche singolarmente costituiscono un grave illecito professionale ovvero se sono sintomatici di persistenti carenze professionali”, come specificato al punto 2.2.1.2 e delle linee guida ANAC n. 6 del 2016/2017; il successivo punto 2.2.1.3 delle stesse linee guida comprende nell’elencazione delle significative carenze rilevanti, tra le altre, il singolo inadempimento di una obbligazione contrattuale o l’adozione di comportamenti scorretti o il ritardo nell’adempimento.
La sussistenza e la gravità dell’inadempimento o del ritardo ovvero del comportamento scorretto ai fini dell’esclusione dalla gara sono dimostrate, per tabulas, ed obbligano all’esclusione, ogniqualvolta essi abbiano prodotto gli effetti tipizzati dalla norma; con la precisazione –contenuta al punto 2.2.1.1 delle dette linee guida- che costituisce mezzo adeguato di dimostrazione (da valutarsi a cura della stazione appaltante, ma non automaticamente escludente) anche il provvedimento esecutivo di risoluzione o di risarcimento, prima che esso sia passato in giudicato. Siffatta ricostruzione della portata della norma, tuttavia, non comporta, a parere del Collegio, una preclusione automatica della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, quanto agli effetti prodotti, siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara perché rendono dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente.
Piuttosto, in tale eventualità –vale a dire quando esclude dalla partecipazione alla gara un operatore economico perché considerato colpevole di un grave illecito professionale non compreso nell’elenco dell’art. 80, comma 5, lett. c)- la stazione appaltante dovrà adeguatamente motivare in merito all’esercizio di siffatta discrezionalità (che concerne la gravità dell’illecito, non la conseguenza dell’esclusione, che è dovuta se l’illecito è considerato grave) e dovrà previamente fornire la dimostrazione della sussistenza e della gravità dell’illecito professionale contestato con “mezzi adeguati”.
La Sezione ha escluso un contrasto di tale interpretazione con i principi comunitari.
Ha affermato che la Direttiva 2014/24/UE del 26.02.2014, sugli appalti pubblici, recepita con il nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 57 comma 4, nel prevedere le cause di esclusione facoltative di un concorrente, distingue diverse ipotesi, disponendo che: “4. Le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere, oppure gli Stati membri possono chiedere alle amministrazioni aggiudicatrici, di escludere dalla partecipazione alla procedura di appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni: […omissis…] c) se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, il che rende dubbia la sua integrità; […omissis…]; g) se l’operatore economico ha evidenziato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un requisito sostanziale nel quadro di un precedente contratto di appalto pubblico, di un precedente contratto di appalto con un ente aggiudicatore, o di un precedente contratto di concessione che hanno causato la cessazione anticipata di tale contratto precedente, un risarcimento danni o altre sanzioni comparabili; [...]”.
Sebbene con la direttiva siano state delineate due distinte cause di esclusione facoltative, assoggettate a due differenti regimi probatori, non appare incompatibile la scelta compiuta dal legislatore italiano che ha disciplinato l’esclusione per grave illecito professionale in termini di obbligatorietà ed ha costruito la figura come un genus (pressoché coincidente con la causa di esclusione individuata dall’art. 57, comma 4, lett. c), della direttiva) all’interno della quale è possibile collocare le più diverse fattispecie, alcune delle quali sono esemplificate nello stesso art. 80, comma 5 (con inclusione nell’elenco di ipotesi che la direttiva ha considerato separatamente).
La scelta del Codice dei contratti pubblici, oltre a non contrastare con la previsione dell’art. 57, comma 4, della direttiva (che, d’altronde, contempla ipotesi escludenti facoltative) è conforme ai principi desumibili dal considerando 101 della stessa direttiva.
In particolare, rileva l’indicazione ivi contenuta che le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, tra l’altro a causa di grave violazione dei doveri professionali (col chiarimento che “una grave violazione dei doveri professionali può mettere in discussione l’integrità di un operatore economico e dunque rendere quest’ultimo inidoneo ad ottenere l’aggiudicazione di un appalto pubblico indipendentemente dal fatto che abbia per il resto la capacità tecnica ed economica per l’esecuzione dell’appalto”) e rileva altresì il riconoscimento alle amministrazioni aggiudicatrici della “facoltà di ritenere che vi sia stata grave violazione dei doveri professionali qualora, prima che sia stata presa una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori, possano dimostrare con qualsiasi mezzo idoneo che l’operatore economico ha violato i suoi obblighi”.
In coerenza con la giurisprudenza della Corte di Giustizia formatasi sulla previgente direttiva del 2004/18/UE, del 31.03.2004, art. 45 (cfr., per tutte, la sentenza 14.12.2016, in causa C-171/15) il considerando 101 si conclude con esplicito richiamo del principio di proporzionalità, al fine di escludere qualsivoglia automatismo nei confronti della stazione appaltante, consentendole di esercitare, sia pure entro limiti definiti, i propri poteri discrezionali nella valutazione della sussistenza dell’elemento fiduciario nella controparte contrattuale (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.03.2018 n. 1299 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2018

APPALTIOk al soccorso istruttorio. La sanatoria non deve gravare sull'operatore. La Corte di giustizia europea giudica conforme l'istituto del Codice appalti.
Il Soccorso istruttorio previsto dal codice appalti italiano è conforme al diritto comunitario, ma non deve comportare oneri per l'operatore economico e non deve essere il mezzo per ammettere la presentazione di una nuova offerta.

È quanto stabilisce la
sentenza 28.02.2018, nn. C-523/16 e C-536/16 della Corte di giustizia europea in merito alla compatibilità della disciplina del soccorso istruttorio del codice appalti italiano (nella versione precedente al decreto 56/2017) rispetto alla disciplina europea che prevede le modalità con cui l'impresa offerente può sanare gli errori o le incompletezze delle informazioni o dei documenti da lei stessa forniti all'amministrazione in vista della partecipazione alla gara.
In base al diritto europeo è infatti esclusa la previsione di un onere finanziario, come invece era previsto dal codice appalti fino al l'emanazione del primo decreto correttivo del nuovo codice, entrato in vigore il 20.05.2017. In particolare in base alla normativa italiana sul «soccorso istruttorio», fino all'anno scorso era possibile procedere alla «sanatoria» versando una sanzione pecuniaria (garantita da una cauzione provvisoria) pari a un importo fisso, determinato dall'amministrazione in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50 mila euro.
I casi decisi dalla Corte europea riguardavano due appalti in cui due raggruppamenti di concorrenti erano stati esclusi per la presenza di alcune irregolarità sostanziali. Da qui il ricorso al Tar Lazio, il quale, in entrambe le cause, ha chiesto in via pregiudiziale alla Corte di giustizia se la normativa italiana sul «soccorso istruttorio» sia compatibile con la direttiva appalti e con i principi di massima apertura del mercato alla concorrenza e di proporzionalità, in ragione della previsione di una sanzione pecuniaria quale presupposto per poter effettuare la sanatoria. Inoltre il Tar Lazio chiedeva anche se fosse legittimo prevedere la sanzione in modo fisso e predeterminato per qualsiasi tipo di errore o incompletezza, senza poterla graduare in rapporto alla situazione concreta da disciplinare e alla gravità dell'irregolarità sanabile.
La Corte ritiene compatibile con le direttive appalti una disciplina come quella italiana che consente alla stazione appagante di invitare l'impresa a regolarizzare l'offerta pagando una sanzione, purché sia rispettato il principio di proporzionalità tra l'entità della sanzione e l'irregolarità da sanare, ciò che il giudice nazionale (in questo caso il TAR Lazio) dovrà verificare. Invece i giudici europei censurano il fatto che l'ente aggiudicatore possa chiedere all'impresa di regolarizzare, dietro pagamento di una sanzione, l'omesso deposito di un documento, quando proprio tale omesso deposito comporta, per espressa previsione delle regole dell'appalto, l'esclusione dell'offerente dalla gara.
Inoltre, sempre secondo la Corte, il diritto dell'Unione non consente che l'ente aggiudicatore possa chiedere all'impresa di correggere o modificare l'offerta, quando le correzioni o modificazioni sarebbero in realtà tali da costituire la presentazione di una nuova offerta
(articolo ItaliaOggi dell'01.03.2018).

APPALTI: Appalti, la Pa può «sanare» le offerte. Per le imprese possibilità di rettificare parzialmente atti e documenti.
Corte di giustizia. Promosso l'istituto del soccorso istruttorio nato per correggere gli errori di gara.

Promosso a pieni voti il soccorso istruttorio nelle gare di appalto: lo afferma la Corte di giustizia dell'Unione europea nella
sentenza 28.02.2018, nn. C-523/16 e C-536/16.
La pronuncia applica il regime (articolo 38, comma 2-bis, Dlgs 163/ 2006) del precedente codice dei contratti pubblici, ma contiene principi validi anche nell'attuale versione dell'articolo 83, comma 9, del codice appalti (Dlgs 50/2016), come modificato dall'articolo 52 Dlgs 56/2017 (attuale Codice).
Identica è infatti la finalità di garantire buon andamento e rapidità delle procedure, evitando la caccia all'errore, cioè la ricerca degli sbagli e delle inesattezze che potrebbero, per meri motivi formali, condurre all'esclusione dei concorrenti avversari. La Corte di giustizia si esprime in senso favorevole anche nei confronti del soccorso istruttorio «a pagamento», meccanismo oggi (dal Dlgs 56/2017) non più applicabile, che prevedeva un ticket da pagare (fino a 5mila euro) per ottenere la possibilità di rettificare parzialmente atti e documenti di gara.
Il ragionamento svolto dai giudici europei distingue tra rettifica, correzione e completamento dei documenti di gara, ammettendo chiarimenti e correzioni di errori materiali manifesti. Il confine da non superare è rappresentato dai requisiti richiesti espressamente dal bando di gara: questi, se non rispettati, non possono essere forniti successivamente. Occorre quindi evitare che, attraverso chiarimenti e correzioni, si costruisca una nuova offerta, alterando la par condicio tra concorrenti.
Quasi contemporaneamente a questa pronuncia, con la stessa logica i giudici amministrativi nazionali si stanno occupando del soccorso istruttorio applicato agli oneri di sicurezza (Consiglio di Stato 28.02.2018 n. 1228). In particolare, i principi del soccorso istruttorio che la Corte di giustizia ritiene diretta proiezione di esigenze di trasparenza, proporzionalità e parità di trattamento, stanno modificando anche lo stile delle sentenze nazionali, poiché quando il giudice si rende conto di essere in presenza di un errore sanabile sollecita l'amministrazione ad esercitare il soccorso istruttorio.
In tal modo, il potere di soccorso si converte in dovere di soccorso perché, prima di arrivare ad una sentenza (che si limiterebbe ad annullare la gara perché non è stato esercitato il soccorso istruttorio), è possibile che il giudice ordini all'amministrazione di riesaminare gli atti ed applicare il soccorso al concorrente che abbia fornito dati solo incompleti (Tar Napoli, ordinanza 253/2018; Trga Trento 5/2018 ).
Princìpi analoghi, inoltre, si fanno strada anche in altri settori, come ad esempio nell'edilizia, dove il responsabile del procedimento può suggerire lievi rettifiche alle istanze di permesso di costruire, applicando l'articolo 6, comma 1, lettera B, della legge 241/1990 e l'articolo 20 del Testo unico dell'edilizia 380/2001. Il buon andamento è infatti matrice comune di tutti i provvedimenti amministrativi
(articolo Il Sole 24 Ore dell'01.03.2018 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: La Corte di giustizia UE fissa i limiti di ammissibilità del soccorso istruttorio
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Contratti pubblici – Gara - Soccorso istruttorio – Onerosità – Legittimità – Misura – Proporzionalità.
  
Contratti pubblici – Gara - Soccorso istruttorio – Sanatoria di elemento essenziale dell’offerta – Esclusione.
  
Il diritto dell’Unione, in particolare l’articolo 51 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, i principi relativi all’aggiudicazione degli appalti pubblici, tra i quali figurano i principi di parità di trattamento e di trasparenza di cui all’articolo 10 della direttiva 2004/17/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, e all’articolo 2 della direttiva 2004/18, nonché il principio di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano, in linea di principio, a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può, nel contesto di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, invitare l’offerente la cui offerta sia viziata da irregolarità essenziali, ai sensi di detta normativa, a regolarizzare la propria offerta previo pagamento di una sanzione pecuniaria, purché l’importo di tale sanzione rimanga conforme al principio di proporzionalità, circostanza questa che spetta al giudice del rinvio verificare (1).
  
Per contro, queste stesse disposizioni e questi stessi principi devono essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale che istituisce un meccanismo di soccorso istruttorio in forza del quale l’amministrazione aggiudicatrice può imporre a un offerente, dietro pagamento da parte di quest’ultimo di una sanzione pecuniaria, di porre rimedio alla mancanza di un documento che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, deve portare alla sua esclusione, o di eliminare le irregolarità che inficiano la sua offerta in modo tale che le correzioni o modifiche apportate finirebbero con l’equivalere alla presentazione di una nuova offerta (2).
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   (1-2) I. - Con la sentenza in rassegna la Corte di giustizia dell’Unione europea, nell’esaminare le questioni ad essa rimesse dal Tar per il Lazio–Roma, in sede di rinvio pregiudiziale, con due distinte ordinanze, fissa alcuni importanti principi in tema di soccorso istruttorio in materia di procedure di appalto, sia con riferimento al c.d. <soccorso a pagamento> (previsto dall’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, oggetto di esame da parte della Corte, oggi non più contemplato dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, a seguito delle modifiche operate dal d.lgs. n. 56 del 2017), sia più in generale sull’ambito di operatività dell’istituto del <soccorso istruttorio>, prendendo a riferimento la disciplina europea di cui alle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.
Le fattispecie poste all’esame del giudice del rinvio riguardavano procedure di gara nelle quali la stazione appaltante, riscontrate irregolarità essenziali in ordine a dichiarazioni sostitutive da presentare da parte degli offerenti, ha proceduto alla attivazione del soccorso istruttorio di cui all’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, invitando gli offerenti a porre fine alle irregolarità in un termine assegnato nonché disponendo il pagamento di sanzione pecuniaria, come stabilita dalla disciplina di gara.
Più in particolare nel primo caso (causa C-253/16) si trattava di procedura indetta da società facente parte del Gruppo Ferrovie dello Stato, avente ad oggetto l’aggiudicazione di appalto per “attività integrate di manutenzione ordinaria e straordinaria, nonché del servizio energia presso i complessi immobiliari delle stazioni ferroviarie” e l’elemento mancante era la <dichiarazione di impegno>, sottoscritta da tutte le imprese facenti parte di costituendo RTI, a conferire mandato speciale collettivo con rappresentanza alla impresa capogruppo; nel secondo caso (causa C-536/16) si trattava invece della gara indetta dalla Cassa di Previdenza e Assistenza dei Ragionieri e Periti commerciali (CNPR) per la stipula di accordo quadro per la gestione di patrimonio immobiliare e l’elemento mancante era la <dichiarazione sull’onore> circa l’assenza di condanne penali a carico dei legali rappresentanti dell’offerente. Gli operatori economici interessati, in entrambi i casi, provvedevano a integrare la documentazione mancante, ma contestavano in sede giurisdizionale l’obbligo di pagamento della sanzione.
Il Tar per il Lazio–Roma sez. III, rispettivamente con l’ordinanza n. 10012 del 03.10.2016 nel primo caso (oggetto della News US in data 05.10.2016) e con l’ordinanza n. 10222 del 13.10.2016 nel secondo caso, ha investito la Corte di giustizia dell’Unione europea, in sede di rinvio pregiudiziale, dei seguenti identici quesiti:
   I) “se, pur essendo facoltà degli Stati membri imporre il carattere oneroso del soccorso istruttorio con efficacia sanante, sia, o meno, contrastante con il diritto comunitario l’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo vigente alla data del bando di cui trattasi laddove è previsto il pagamento di una “sanzione pecuniaria”, nella misura che deve essere fissata dalla stazione appaltante (“non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria”), sotto il profilo dell’importo eccessivamente elevato e del carattere predeterminato della sanzione stessa, non graduabile in rapporto alla situazione concreta da disciplinare, ovvero alla gravità dell’irregolarità sanabile”;
   II) “se, al contrario, il medesimo art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 sia contrastante con il diritto comunitario, in quanto la stessa onerosità del soccorso istruttorio può ritenersi in contrasto con i principi di massima apertura del mercato alla concorrenza, cui corrisponde il predetto istituto, con conseguente riconducibilità dell’attività, al riguardo imposta alla commissione aggiudicatrice, ai doveri imposti alla medesima dalla legge, nell’interesse pubblico al perseguimento della finalità sopra indicata”.
   II. - La Corte di giustizia dell’Unione europea, sez. VIII, nella sentenza 28.02.2018, nelle cause riunite C-523/16 e 536/16, procede in primo luogo, in seno alle “osservazioni preliminari“, alla esatta ricognizione della normativa europea applicabile nelle fattispecie in esame, passando quindi ad affrontare le “questioni pregiudiziali”, nel qual contesto la Corte risponde ai quesiti posti con le ordinanze di rimessione e svolge importanti considerazioni sull’ambito oggettivo di operatività del <soccorso istruttorio>.
In sede di “osservazioni preliminari” la Corte UE rileva quanto segue:
   a) sebbene nelle ordinanze di rimessione il giudice del rinvio abbia precisato di nutrire dubbi circa la compatibilità dell’articolo 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, sia con l’articolo 51 della direttiva 2004/18 sia con l’articolo 59, paragrafo 4, secondo comma, della direttiva n. 2014/24/UE, che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve evidenziarsi che, tenuto conto delle date di pubblicazione dei bandi di gara di cui trattasi, vale a dire gennaio 2016 per la causa C 523/16 e ottobre 2014 per la causa C 536/16, la direttiva 2014/24, il cui termine di trasposizione, ai sensi del suo articolo 90, è scaduto il 18.04.2016, non è applicabile ratione temporis alle controversie principali; infatti, secondo la giurisprudenza costante della Corte, la direttiva applicabile nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici è, in linea di principio, quella vigente nel momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice opera la scelta della procedura da indire, mentre sono inapplicabili le disposizioni di una direttiva il cui termine di trasposizione sia scaduto dopo tale data;
   b) tenuto conto dell’oggetto dell’appalto di cui al procedimento principale nella causa C 523/16 (“attività integrate di manutenzione ordinaria e straordinaria, nonché del servizio energia presso i complessi immobiliari delle stazioni ferroviarie”), in relazione ad essa è verosimilmente la direttiva 2004/17, e non la direttiva 2004/18, che trova applicazione;
   c) sebbene la direttiva 2004/17 non contenga disposizioni equivalenti a quelle dell’articolo 51 della direttiva 2004/18, tuttavia la Corte ha ammesso che l’amministrazione aggiudicatrice possa invitare un concorrente a chiarire un’offerta o a rettificare un errore materiale manifesto contenuto in quest’ultima, a patto di rispettare determinati requisiti e, in particolare, che un tale invito sia rivolto a qualsiasi offerente che si trovi nella stessa situazione, che tutti gli offerenti siano trattati in modo uguale e leale e che tale chiarimento o tale rettifica non possa essere assimilato alla presentazione di una nuova offerta;
   d) sebbene il giudice del rinvio abbia, dal punto di vista formale, limitato le sue domande di pronuncia pregiudiziale all’interpretazione dell’articolo 51 della direttiva 2004/18, tale circostanza non osta a che la Corte gli fornisca tutti gli elementi interpretativi del diritto dell’Unione che possano essere utili per la soluzione delle controversie di cui è investito, indipendentemente dal fatto che esso vi abbia fatto o meno riferimento nella formulazione delle suddette questioni.
Nella disamina delle questioni propriamente pregiudiziali la Corte svolge il seguente percorso argomentativo:
   e) sulla ammissibilità del <soccorso a pagamento>:
      e1) l’articolo 51 della direttiva 2004/18 prevede che, nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico, l’amministrazione aggiudicatrice può invitare gli operatori economici a integrare o chiarire i certificati e i documenti presentati ai sensi degli articoli da 45 a 50 di tale direttiva, ma né tale disposizione né alcun altra disposizione della direttiva 2004/18 contengono precisazioni sulle modalità in base alle quali una siffatta regolarizzazione può avvenire o sulle condizioni alle quali essa può eventualmente essere soggetta;
      e2) ne consegue che, nell’ambito delle misure di trasposizione della direttiva 2004/18 che gli Stati membri devono adottare, questi ultimi sono liberi, in linea di principio, non solo di prevedere una siffatta possibilità di regolarizzazione delle offerte nel loro diritto nazionale, ma anche di regolamentarla e quindi, a tale titolo, gli Stati possono decidere di subordinare la possibilità di regolarizzazione al pagamento di una sanzione pecuniaria, come prevede nella fattispecie l’articolo 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006;
      e3) tuttavia gli Stati membri devono fare in modo di non compromettere la realizzazione degli obiettivi perseguiti da tale direttiva e di non pregiudicare né l’effetto utile delle sue disposizioni né le altre disposizioni e gli altri principi pertinenti del diritto dell’Unione, in particolare i principi di parità di trattamento e di non discriminazione, di trasparenza e di proporzionalità;
   f) sui limiti entro i quali un’offerta può essere regolarizzata o chiarita:
      f1) l’articolo 51 della direttiva 2004/18 non può essere interpretato nel senso di consentire all’amministrazione aggiudicatrice di ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell’appalto, devono portare all’esclusione dell’offerente, e a conclusioni analoghe la Corte è giunta in relazione all’applicazione della direttiva 2004/17; la Corte ha infatti chiarito che nessuna delle due direttive ostava a che i dati relativi a un’offerta potessero essere corretti o chiariti (specie per correggere errori materiali manifesti), fatto salvo tuttavia il rispetto di una serie di requisiti;
      f2) una richiesta di chiarimenti non può così ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione fosse richiesta dai documenti dell’appalto, dovendo l’amministrazione aggiudicatrice osservare rigorosamente i criteri da essa stessa fissati né una siffatta richiesta può condurre alla presentazione, da parte dell’offerente interessato, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta;
      f3) spetta al giudice del rinvio, il solo competente ad accertare e valutare i fatti delle controversie principali, esaminare se, tenuto conto delle circostanze, le regolarizzazioni richieste dalle amministrazioni aggiudicatrici riguardassero la comunicazione di documenti la cui mancanza doveva comportare l’esclusione degli offerenti o se, al contrario, costituissero con tutta evidenza semplici richieste di chiarimenti in merito a offerte che dovevano essere corrette o completate su singoli punti o essere oggetto di una correzione di errori materiali manifesti;
      f4) ciò premesso, si deve constatare che la nozione stessa di irregolarità essenziale, che non è definita nell’articolo 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, non appare compatibile né con le disposizioni dell’articolo 51 della direttiva 2004/18 né con i requisiti ai quali è subordinato, ai sensi della giurisprudenza della Corte, il chiarimento di un’offerta nell’ambito di un appalto pubblico soggetto alla direttiva 2004/17;
      f5) soltanto nell’ipotesi in cui il giudice del rinvio dovesse pervenire alla conclusione che le domande di regolarizzazione o di chiarimento formulate dalle amministrazioni aggiudicatrici soddisfacevano i requisiti richiamati, egli sarà tenuto ad esaminare se le sanzioni pecuniarie inflitte nei due procedimenti principali, in applicazione dell’articolo 38, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, rispettino il principio di proporzionalità;
   g) sulla proporzionalità delle sanzioni inflitte:
      g1) è vero che la fissazione anticipata da parte dell’amministrazione aggiudicatrice dell’importo della sanzione nel bando di gara risponde alle esigenze derivanti dai principi di parità di trattamento tra gli offerenti, di trasparenza e di certezza del diritto, in quanto oggettivamente consente di evitare qualsiasi trattamento discriminatorio o arbitrario di questi ultimi da parte della suddetta amministrazione aggiudicatrice; cionondimeno, l’applicazione automatica della sanzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni operate dall’offerente negligente e quindi anche in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità;
      g2) importi di sanzioni come quelli stabiliti nei bandi di gara da parte delle amministrazioni aggiudicatrici nei due procedimenti principali appaiono di per sé manifestamente esorbitanti, tenuto conto dei limiti entro i quali devono mantenersi sia la regolarizzazione di un’offerta a titolo dell’articolo 51 della direttiva 2004/18 sia il chiarimento di un’offerta nell’ambito della direttiva 2004/17;
      g3) ciò è particolarmente evidente nel caso di una sanzione, come quella inflitta dall’amministrazione aggiudicatrice nella causa C-523/16, che appare manifestamente eccessiva rispetto ai fatti censurati, vale a dire l’omessa firma di una dichiarazione di impegno recante la designazione della società capogruppo del raggruppamento offerente.
   III. - Per completezza si segnala quanto segue:
      h) sulla precedente giurisprudenza della Corte UE, coerente con le statuizioni della sentenza in rassegna:
         h1) Corte di giustizia UE, sez. VIII, sentenza 10.05.2017, C-131/16, Archus (oggetto della News US in data 19.05.2017) in Foro amm. 2017, 999 che, nel dettare i requisiti del soccorso istruttorio, esclude espressamente, da un lato, che la richiesta di chiarimenti possa condurre alla presentazione di quella che sarebbe in realtà una nuova offerta e, dall’altro, che essa possa ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto;
         h2) Corte di giustizia UE, sez. VI, sentenza 02.06.2016, in causa C-27/15, Pippo Pizzo (oggetto della News US in data 05.07.2016, in Foro it., 2017, IV, 206 con nota di CONDORELLI), in punto di necessaria chiarezza della disciplina di gara e sulla conseguente necessità di soccorso istruttorio ove l’operatore economico sia caduto in errore per ambiguità della normativa di gara o errore della stazione appaltante;
          h3) Corte di giustizia UE, sez. X, 06.11.2014, C-42/13, Cartiera d’Adda in Urb. e app., 2015, 137 con nota di PATRITO e Dir. proc. amm., 2015, 1006 con nota di MAMELI;
      i) sulla applicabilità del soccorso istruttorio alla fattispecie della esclusione dalla gara per mancata separata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale interni:
         i1) Cons. Stato, Ad. plen., 20.03.2015, n. 3, in Foro it., 2016, III, 114, con nota di TRAVI, secondo cui l’omessa specificazione nelle offerte per lavori dei costi di sicurezza interni comporta la loro esclusione dalla gara, senza possibilità di ricorrere al soccorso istruttorio ed a prescindere dal fatto che la lex specialis di gara esplicitasse o meno l’obbligo di allegazione dei suddetti costi;
          i2) Cons. Stato, Ad. plen. 02.11.2015, n. 9, in Foro it., 2016, III, 65, con nota di CONDORELLI, ove si chiarisce la portata meramente interpretativa della sopra citata sentenza n. 3 del 2015, con conseguente applicabilità del principio da quest’ultima sancito anche alle gare bandite prima della sua emanazione;
         i3) Cons. Stato, Ad. plen., 27.07.2016, n. 19 (oggetto della News US in data 01.08.2016, in Foro it., 2017, III, 309 con nota di GAMBINO) la quale, facendo tesoro delle considerazioni di cui alla già citata sentenza della Corte di giustizia UE del 02.06.2016, Pippo Pizzo, ha affermato il principio di diritto secondo cui “per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. 18.04.2016 n. 50, nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio”;
         i4) Corte di giustizia UE, sez. VI, sentenza 10.11.2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, Spinosa (oggetto della News US in data 25.11.2016, in Appalti & Contratti, 2016, fasc. 12, 80 (m), che ha avallato nella sostanza la soluzione raggiunta dalla sentenza della Adunanza plenaria n. 19 del 2016 (statuendo che le norme europee “ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice”);
         i5) nel nuovo codice degli appalti pubblici la materia trova una più puntuale disciplina nell’art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016:
            I) il Consiglio di Stato ha affermato che ai sensi dell’art. 95, comma 10, cit. l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale nell’ambito dell’offerta economica è doverosa, con l’effetto che l’eventuale carente indicazione non può essere sanata mediante il potere di soccorso istruttorio, espressamente escluso dall’art. 83, comma 9, del medesimo codice, per elementi relativi all’offerta (Cons. Stato, sez. V, 07.02.2018, n. 815 e Cons. Stato, sez. V, 28.02.2018, n. 1228);
            II) è invece divisa la giurisprudenza di primo grado: un orientamento, in linea di continuità con la giurisprudenza anteriore all’entrata in vigore del nuovo codice appalti, ammette, a certe condizioni, anche in relazione alla disciplina del nuovo codice il soccorso istruttorio per la mancata indicazione degli oneri della sicurezza aziendale (Tar per il Lazio-Roma - Sez. II-ter, 20.07.2017, n. 8819; Tar per il Lazio–Roma - sez. I-bis, 15.06.2017, n. 7042; Tar per la Sicilia–Catania - sez. III, 20.11.2017, n. 2705); altro orientamento ritiene invece operante l’esclusione automatica per il concorrente che non abbia specificato gli oneri della sicurezza interna nell’offerta economica (Tar per la Calabria-Reggio Calabria - 25.02.2017, n. 166, Tar per la Campania–Salerno - 06.07.2016 n. 1604, Tar per il Molise 09.12.2016, n. 513);
      j) sull’evoluzione normativa dell’istituto del soccorso istruttorio e del correlato principio di tassatività delle cause di esclusione si veda R. DE NICTOLIS, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 1054-1088, che analizza dettagliatamente i singoli passaggi disciplinari ed interpretativi, la cui scansione può essere sintetizzata con richiamo alle fonti succedutisi nel tempo:
         j1) art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 nella sua originaria versione, sulla quale si è pronunciato Cons. Stato, Ad. plen., 25.02.2014, n. 9 (in Foro it., 2014, III, 429 con note di TRAVI e SIGISMONDI e Dir. proc. amm., 2014, 544, nota di BERTONAZZI), ove è esposta una lettura dell’istituto del soccorso istruttorio in materia di appalti che corrisponde a quella fatta propria dalla Corte di giustizia nella sentenza in rassegna (infatti nella richiamata pronuncia dell’Adunanza Plenaria si afferma che il potere di soccorso “non consente la produzione tardiva del documento o della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano prescritti a pena di esclusione dal codice dei contratti pubblici o dal suo regolamento d'attuazione o dalle leggi dello Stato”);
         j2) disciplina del d.lgs. n. 163 del 2006 novellata dal decreto-legge n. 90 del 2014, che introduce il comma 1-ter all’art. 46 e il comma 2-bis all’art. 38, ampliando significativamente le possibilità di soccorso istruttorio e introducendo il soccorso a pagamento; è la disciplina sulla quale si è pronunciata la Corte di giustizia nella sentenza in esame; su tale disciplina A. CASTELLI, Il soccorso istruttorio <a pagamento> tra contrasti giurisprudenziali e riforma codicistica in Urb. e app., 2016, 1251;
         j3) artt. 56, par. 3, direttiva 2014/24/UE e 76, par. 4, direttiva 2014/25/UE su cui C. LAMBERTI e S. VILLAMENA, Nuove direttive appalti: <sistemi di selezione> e <criteri di aggiudicazione> in Urb. e app. 2015, 873;
         j4) art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, sulla quale S. USAI, Il soccorso istruttorio integrativo nel nuovo codice degli appalti in Urb. e app., 2016, 1139 e L. TARANTINO, Il soccorso istruttorio nel vecchio e nel nuovo codice dei contratti pubblici in Urb. e app. 2017, 127;
         j5) infine la disciplina del codice del 2016 novellata dal d.lgs. n. 57 del 2017, sul quale F.A BELLA, Le novità in tema di soccorso istruttorio in M.A. SANDULLI, M. LIPARI, F. CARDARELLI (a cura di), Il correttivo al codice dei contratti pubblici, Milano, 2017, 227 e F. MASTRAGOSTINO, Motivi di esclusione e soccorso istruttorio dopo il correttivo al codice dei contratti pubblici in Urb. e app., 2017, 745;
      k) sui più recenti orientamenti giurisprudenziali:
         k1) per una panoramica generale: S. CRESTA e L. POLITO, Percorsi di giurisprudenza – Il soccorso istruttorio nella contrattualistica pubblica in Giur. it., 2017, 2516 e, per gli anni precedenti, A. MANZI, Percorsi di giurisprudenza – il soccorso istruttorio negli appalti e negli altri procedimenti in Giur. it., 2016, 2520;
         k2) Cons. Stato, sez. V, 14.07.2017, n. 3645, ove si afferma che, rispetto ai requisiti di partecipazione, la stazione appaltante è libera di attivare il soccorso istruttorio in favore dell’impresa concorrente anche in un momento successivo all’aggiudicazione in favore di quest’ultima, configurando quindi una sorta di soccorso istruttorio “postumo”;
         k3) in tema di c.d. <soccorso istruttorio processuale>:
            I) Cons. Stato, sez. III, 02.03.2017, n. 976, affronta funditus il tema della ammissibilità anche di un soccorso istruttorio “processuale”, con riferimento all’ipotesi in cui la stazione appaltante abbia illegittimamente ammesso alla gara un’offerta carente, sotto il profilo meramente formale, del prescritto supporto documentale e si evidenzi che la riscontrata carenza documentale e probatoria, se accertata tempestivamente nel corso dello svolgimento della procedura di gara, non avrebbe consentito l’immediata esclusione dell’offerta, ma avrebbe imposto alla stazione appaltante l’attivazione del procedimento del soccorso istruttorio; a fronte della contestazione in sede giudiziaria della altrui ammissione alla procedura, per carenza formale, ad avviso della sentenza in esame, il giudice non ha il potere di rilevare d’ufficio la sanabilità del vizio di forma e la concreta sussistenza del requisito controverso, non è neppure necessario però che l’aggiudicatario illegittimamente ammesso alla gara articoli un ricorso incidentale, teso ad evidenziare l’ulteriore illegittimità commessa dalla stazione appaltante, consistente nella omessa attivazione del procedimento di soccorso istruttorio, potendosi invece limitare ad una deduzione difensiva, in seno alla quale però deve assolvere l’onere della prova (ex art. 2697 c.c.) circa la sanabilità o meno dell’irregolarità commessa;
            II) l’ammissibilità del c.d. “soccorso istruttorio processuale” è stato successivamente confermata anche da Cons. Stato, sez. V, 27.12.2017, n. 6078 e da Cons. Stato, sez. V, 11.12.2017, n. 5826 (
Corte giust. comm. ue, sez. VIII, sentenza 28.02.2018, nn. C-523/16 e C-536/16 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Soccorso istruttorio in caso di pagamento del contributo ANAC per un lotto diverso da quello per il quale è stata presentata offerta.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio – Contributo Anac – Pagamento per lotto diverso da quello per il quale è stata presentata offerta – Obbligo di soccorso istruttorio - Sussiste.
Il pagamento del contributo Anac per un lotto diverso da quello per il quale è stata presentata offerta, dovuto ad evidente errore materiale nell'inserimento nel sistema on-line del codice identificativo della gara (C.I.G.), deve essere oggetto di soccorso istruttorio al fine della regolarizzazione mediante il versamento dell'esatto ammontare (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che rilevante, ai fini del riconoscimento del soccorso istruttorio, è stato il preliminare adempimento consistente nella registrazione presso i servizi informatici per la riscossione dei contributi dell’Anac, che denota il preciso intendimento dell’operatore economico di rispettare l’obbligo richiesto e che è stato perfezionato prima della scadenza del termine per partecipare alla gara.
L’accertata sussistenza della natura materiale dell’errore commesso, non volontariamente preordinato ad omettere o diminuire il versamento, non consente di valorizzare, in negativo, il principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 27.02.2018 n. 44 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Applicabilità del rito super accelerato solo se sono stati rispettati gli obblighi di pubblicazioni.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione – Impugnazione – Dies a quo – Individuazione – Data della seduta pubblica di apertura delle offerte – Esclusione.
  
Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione ed esclusioni – Impugnazione – Rito superaccelerato ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. – Individuazione – Pubblicazione sul profilo della stazione appaltante - Mancanza – Inapplicabilità del rito superaccelerato.
  
Il termine di impugnazione delle ammissioni degli altri concorrenti in una gara di appalto non può decorrere dalla data della seduta pubblica di apertura delle offerte, ancorchè fosse presente un rappresentante dell’impresa ricorrente.
  
Lo speciale rito previsto dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. individua espressamente il dies a quo dell’impugnativa anticipata di ammissioni ed esclusioni nella pubblicazione sul profilo della stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, d.lgs. 18.04.2016, n. 50; in mancanza di tale adempimento il rito superacelerato, per la natura derogatoria ed eccezionale che presenta, non può operare; infatti l’eccezionalità della previsione ne impone, in caso di dubbio, una interpretazione favorevole all’esercizio del diritto di difesa, nel rispetto degli artt. 24, 111 e 113 Cost. (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il nuovo comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a. è norma processuale di stretta interpretazione, derogatoria dei principi tradizionalmente affermati nel contenzioso sui pubblici appalti. Pertanto, in difetto del contestuale funzionamento del meccanismo di pubblicità degli atti di cui si impone l’immediata impugnazione, le relativa decadenza processuale non può operare, a causa della carenza del presupposto adempimento pubblicitario che garantisca la tempestiva informazione degli interessati circa l’identità delle imprese ammesse e la decorrenza del termine accelerato per l’impugnativa.
In presenza di dubbi esegetici sull’applicabilità del più rigoroso regime decadenziale, gli stessi devono essere risolti preferendo l’opzione meno sfavorevole per l’esercizio del diritto di difesa e, quindi, maggiormente conforme ai principi costituzionali espressi dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., nonché al principio di effettività della tutela giurisdizionale nel settore degli appalti pubblici secondo le direttive europee (si veda, in proposito, Tar Piemonte, sez. I, 17.01.2018, n. 88, ove sono denunciati i profili di possibile incompatibilità del nuovo rito speciale con la direttiva 1989/665/CE e con l’art. 47 della Carta dei diritti UE).
Pertanto, una volta esclusa l’applicazione del nuovo rito accelerato di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., non vi è che da richiamare l’orientamento giurisprudenziale consolidato che ha sempre negato valore provvedimentale autonomo all’atto di ammissione alla gara, consentendone l’impugnazione solo unitamente al provvedimento finale di aggiudicazione definitiva dell’appalto.
E ciò vale anche in presenza di quelle norme sostanziali e processuali di recente introduzione (l’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, l’art. 120 c.p.a.), che pretendono di qualificare alla stregua di “provvedimento” l’ammissione alla gara dei concorrenti, a conclusione della fase di verifica della documentazione amministrativa e dei requisiti di partecipazione. Il legislatore, nella sua discrezionalità, può sì perseguire la maggiore celerità del procedimento di gara e prevedere più ristretti termini di impugnazione, sempre che siano rispettati i principi del giusto processo e dell’effettività della tutela. Ma il legislatore non può arbitrariamente alterare la natura delle cose. L’ammissione alla gara, come l’ammissione a qualsivoglia procedura concorsuale di evidenza pubblica, conserva il carattere di atto endoprocedimentale, che non attribuisce alcuna immediata utilità ai concorrenti ammessi e non arreca alcun pregiudizio immediato agli altri concorrenti.
L’onere di immediata impugnazione delle ammissioni altrui previsto dall’art. 120 c.p.a., anche qualora il nuovo rito speciale superi il vaglio di legittimità comunitaria e costituzionale, non vale a conferire natura provvedimentale all’atto di ammissione.
Ne consegue che, in assenza dell’adempimento pubblicitario prescritto dall’art. 29, d.lgs. n. 50 del 2016, nessun onere di impugnazione sorge in capo ai concorrenti fino al momento dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto, allorquando l’interesse ad estromettere (in via principale o incidentale) altri concorrenti può invece assumere consistenza reale, in vista del conseguimento dell’utilità correlata all’aggiudicazione del contratto (
TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 26.02.2018 n. 262 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIAffidamento senza gara se c'è interesse comune. Sentenza Cds.
È legittimo un affidamento di servizi senza gara fra due amministrazioni se riguarda interessi comuni.

Lo afferma il Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza 22.02.2018 n. 1132 in merito alla legittimità di un accordo di cooperazione fra due amministrazioni pubbliche.
In particolare era stata impugnato un provvedimento con il quale la Regione Liguria aveva affidato senza gara il servizio di elisoccorso al Corpo nazionale dei vigili del fuoco, ai sensi dell'articolo 8, comma 6, del decreto-legge n. 101 del 2013 (che ammetteva l'affidamento in «contesti di particolare difficoltà operativa e di pericolo per l'incolumità delle persone»).
L'affidamento sarebbe stato disposto peraltro a condizioni economiche peggiori di quelle dei precedenti affidamenti (dal 2007 in poi) e di quelle derivanti da un aperto confronto concorrenziale. Il Tar Liguria ha rigettato il ricorso e il Consiglio di stato ha confermato la decisione di primo grado affermando che il Corpo nazionale dei vigili del fuoco, sia per la sua natura che in relazione all'attività oggetto dell'accordo, non riveste la qualità di «operatore economico», cioè di un soggetto che offre in generale i suoi servizi sul mercato e, certamente, non i servizi oggetto della convenzione.
Pertanto, il servizio reso in materia dai Vigili del fuoco non può essere assoggettato alla disciplina prevista dalla direttiva 2004/18/Ce, art. 1, par. 8 perché l'art. 4, n. 1, della stessa direttiva riconosce agli Stati membri la valutazione circa la compatibilità o meno, rispetto ai fini istituzionali propri di ciascun soggetto pubblico, di consentire allo stesso di offrire i propri beni o servizi sul mercato. Il giudice di primo grado ha anche escluso che la convezione in esame comporti una duplicazione di costi per i cittadini atteso che, ciò che viene riconosciuto nella convenzione è soltanto il costo vivo per il servizio di elisoccorso prestato.
I giudici aggiungono che alla luce della valenza generale rivestita dagli accordi organizzativi di cui all'art. 15 della legge 241/1990, gli enti pubblici possono «sempre» utilizzare lo strumento convenzionale per concludere tra loro accordi organizzativi volti a disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune
(articolo ItaliaOggi del 02.03.2018).
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MASSIMA
Il motivo non è suscettibile di positiva valutazione.
Non rileva, nel caso in esame, accertare se la norma in questione abbia o meno natura interpretativa, essendo evidente che proprio il tenore letterale della stessa non consente di pervenire alle conclusioni di parte appellante. L’inciso “in contesti di particolare difficoltà operativa e di pericolo per l’incolumità delle persone” limita, infatti, l’attività di elisoccorso che i Vigili del fuoco possono svolgere alle ipotesi di “difficoltà operative”, ma solo se sono “particolari”, e alle situazioni “di pericolo per l’incolumità delle persone”; nella prima ipotesi non sono circoscritte le “particolari difficoltà operative” agli eventi di gravi calamità naturali e, nella seconda ipotesi, le situazioni “di pericolo per l’incolumità delle persone” non devono essere eccezionali o particolarmente gravi.
Si tratta di previsione al quale la convenzione si è strettamente attenuta, atteso che, come si è detto, il servizio affidato ai Vigili del fuoco è finalizzato ad assicurare il tempestivo intervento di soccorso per garantire l’incolumità e la tutela delle funzioni vitali delle persone che, per condizioni sanitarie e/o ambientali, necessitano di un urgente intervento di soccorso tecnico e sanitario, nonché l’eventuale trasporto assistito al presidio ospedaliero idoneo a consentire nel modo più rapido e razionale l’intervento diagnostico–terapeutico. “L’intervento dell’elicottero in sostituzione di altri mezzi di emergenza dovrà realizzarsi unicamente in funzione di estrema urgenza, legata alle condizioni sanitarie e/o ambientali, per cui deve essere portato il primo soccorso alla persona e alla rapidità del trasporto ai fini della tutela delle funzioni vitali”.
Tale essendo l’oggetto normativamente e pattiziamente previsto per gli interventi di elisoccorso da parte dei Vigili del fuoco, il Collegio ritiene che siano ancora attuali –nonché condivisibili– le osservazioni rese dalla sez. III (16.12.2013, n. 6014, che ha, a sua volta, richiamato il precedente della sez. V 13.07.2010, n. 4539) in occasione dell’impugnazione della delibera della Giunta regionale ligure n. 318/2009, concernente una precedente approvazione di schema di convenzione per l'effettuazione del servizio di elisoccorso integrato tecnico sanitario 2009-2011 tra la stessa Regione ed il Ministero dell'Interno, Dipartimento dei vigili del fuoco.
Ha affermato la Sezione che,
alla luce della normativa comunitaria, il Corpo dei vigili del fuoco non rientra nel concetto di operatore economico rilevante ai fini dell’applicazione della direttiva n. 2004/18/CE, in quanto esso non è soggetto che offra servizi sul mercato o, quantomeno, che offra sul mercato i servizi oggetto della convenzione impugnata.
Ha aggiunto che
l’attività oggetto della convenzione è riconducibile ad interventi di soccorso pubblico, caratterizzati dal requisito dell'immediatezza della prestazione, che i Vigili del fuoco, a differenza dei servizi a pagamento per soccorso non urgente previsti dal secondo periodo del comma 1 dell'art. 25, d.lgs. 08.03.2006, n. 139 (sul riassetto delle disposizioni relative alle funzioni ed ai compiti del Corpo nazionale dei vigili del fuoco), sono tenuti ad assicurare alla collettività (al fine, tra l'altro, di salvaguardare l'incolumità delle persone), senza "oneri finanziari per il soggetto o l'ente che ne beneficia" (primo periodo del comma 1, cit.).
Il servizio oggetto di convenzione non può considerarsi attività che il Corpo nazionale dei vigili del fuoco è autorizzato dalla normativa nazionale ad offrire sul mercato, sì che, in relazione al suo espletamento, non può ravvisarsi, in capo a detto Corpo, la qualità di operatore economico che, sola, come si è detto, può valere a configurare un appalto di servizi assoggettato alla disciplina della direttiva 2004/18/CE e a quella codicistica.
Ha aggiunto il giudice di appello che,
a livello di normativa nazionale, l'art. 15, comma 1, l. 07.08.1990, n. 241, richiamato nelle premesse della convenzione di cui si tratta, dispone che "le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune". L’accordo tra amministrazioni rappresenta lo strumento utile per soddisfare il pubblico interesse, il coordinamento, in un quadro unitario, di interessi pubblici di cui ciascuna amministrazione è portatrice.
Del resto, in materia di accordi tra Pubbliche amministrazioni, al di fuori dell’ipotesi più ricorrente di svolgimento di funzioni comuni (quali, ad esempio, la costituzione di un consorzio tra enti per la gestione tecnica ed amministrativa di aree industriali o la gestione di un servizio comune), è possibile ricorrere all’art. 15, l. n. 241 del 1990 quando una Pubblica amministrazione intenda affidare a titolo oneroso ad altra Amministrazione un servizio, ove questo ricada tra i compiti dell’ente.
In tale quadro è stato, ad esempio, ritenuto legittimo l’affidamento del servizio di trasporti intra–inter ospedalieri da parte di un’azienda ospedaliera alla Croce Rossa Italiana, ente di diritto pubblico avente, tra i propri compiti, quello di effettuare, con propria organizzazione, il servizio di pronto soccorso e trasporto infermi, concorrendo all’adempimento delle finalità del Servizio sanitario nazionale attraverso apposite convenzioni
(Cons. St., sez. V, 12.04.2007, n. 1707; 16.09.2011, n. 5207).
Alla luce, quindi, della valenza generale rivestita dagli accordi organizzativi di cui al citato art. 15,
gli enti pubblici possono "sempre" utilizzare lo strumento convenzionale per concludere tra loro accordi organizzativi volti a disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune e in particolare, per quanto qui ne occupa, al fine di programmare e di realizzare un servizio pubblico di soccorso alla persona in situazioni di emergenza.
Ha ancora chiarito la sez. III (sentenza n. 6014 del 2013) che
una cooperazione del genere tra autorità pubbliche non può interferire con l'obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l'apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri, "poiché l'attuazione di tale cooperazione è retta unicamente da considerazioni e prescrizioni connesse al perseguimento di obiettivi d'interesse pubblico e poiché viene salvaguardato il principio della parità di trattamento degli interessati di cui alla direttiva 92/50, cosicché nessun impresa privata viene posta in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti" (Corte giust. Comm. ue 09.06.2009 in C480/06, Stadt Halle e RPL Lochau, punti 50 e 51).
In conclusione, sia applicando i principi comunitari che tracciano i casi in cui non è obbligatorio l’affidamento di un servizio tramite gara pubblica, che i principi della legge sul procedimento amministrativo in materia di accordi tra Pubbliche amministrazioni, era possibile affidare direttamente, con convenzione, al Corpo nazionale dei vigili del fuoco il servizio di elisoccorso, nei casi previsti.
Per completezza espositiva il Collegio ricorda come, con sentenza 18.12.2007, in C532/03, la Corte di Giustizia, pronunciandosi su una fattispecie del tutto analoga a quella qui in trattazione, abbia ritenuto non contrastante con gli obblighi nascenti dal Trattato un accordo tra un'amministrazione pubblica ed il servizio dei Vigili del fuoco a Dublino per il trasporto d'urgenza in ambulanza nell'esercizio delle rispettive competenze, come nella specie derivanti dalla legge, con contestuale corresponsione di un contributo destinato a coprire parte dei costi del servizio.

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: APPALTI - Contratto di appalto - Rovina e difetti di cose immobili ex art. 1669 cod. civ. - Gravi difetti - Costruttore committente - Obblighi delle società partecipanti alla fusione - Chiamata in manleva - Acquirente contro venditore - Responsabilità extracontrattuale di ordine pubblico - DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Difetti dell'immobile - Risarcimento danni subiti dal Condominio.
La disposizione di cui all'art. 1669 c.c., configura una responsabilità extracontrattuale di ordine pubblico, sancita per finalità di interesse generale, che trascende i confini dei rapporti negoziali tra le parti.
Pertanto, l'azione di responsabilità prevista dalla suddetta norma può essere esercitata, non solo dal committente contro l'appaltatore, ma anche dall'acquirente contro il venditore che abbia costruito l'immobile sotto la propria responsabilità, allorché lo stesso venditore abbia assunto nei confronti dei terzi e degli stessi acquirenti una posizione di diretta responsabilità nella costruzione dell'opera e sempre che si tratti di gravi difetti i quali al di fuori dell'ipotesi di rovina ed evidente pericolo di rovina, pur senza influire sulla stabilità dell'edificio, pregiudicano o menomano in modo rilevante il normale godimento, la funzionalità o l'abitabilità del medesimo (v. Cass. n. 9370 del 2013 n. 8140 del 2004).
In altri termini, l'art. 1669 cod. civ. trova applicazione, oltre che nei casi in cui il venditore abbia provveduto alla costruzione con propria gestione di uomini e mezzi, anche nelle ipotesi in cui, pur avendo utilizzato l'opera di soggetti estranei, la costruzione sia, comunque, a lui riferibile in tutto o in parte per avere ad essa partecipato in posizione di autonomia decisionale, mantenendo il potere di coordinare lo svolgimento dell'altrui attività o di impartire direttive o di sorveglianza, sempre che la rovina o i difetti dell'opera siano riconducibili all'attività da lui riservatasi (Cass. n. 16202/2007).
Con l'ulteriore specificazione che chi abbia deciso di far costruire un immobile da destinare alla successiva vendita (intera o frazionata) a terzi, e che per far questo appalti l'opera ad un diverso soggetto (impresa edile) è tenuto alla garanzia prevista dall'art. 1669 cod. civ. (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 20.02.2018 n. 4055 - link a
www.ambientediritto.it).

APPALTI: Impugnazione della segnalazione all’A.N.A.C..
Il TAR Milano ritiene che l’impugnazione della segnalazione all’A.N.AC. ai fini dell’annotazione nel casellario risulta inammissibile, per difetto di un interesse attuale e concreto; soltanto con l’iscrizione della notizia segnalata nel casellario, infatti, il soggetto riceverà un danno diretto e concreto rispetto alle future gare cui intende partecipare nei termini di un potenziale pregiudizio alla partecipazione stessa, previa valutazione della stazione appaltante.
L’eventuale vincolo valutativo imposto all’ANAC va considerato unicamente sotto il profilo dei vizi rilevabili e non anche sotto il profilo della possibilità di impugnazione immediata di un atto che ha semplicemente dato avvio ad un iter procedimentale complesso, in quanto coinvolgente due diverse amministrazioni
(commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it)
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... per l'annullamento della comunicazione inviata dal Comune convenuto in data 20/07/2016, in pretesa applicazione dell'art. 8 del D.P.R. 207/2010, per notizie ritenute utili riguardanti la fase di esecuzione di contratti pubblici di lavori e in relazione dalla precedente determina dirigenziale n. 470 del 21/03/2014,
...
Preliminarmente, occorre rilevare che il ricorso in esame non concerne l’affidamento di gara pubbliche (trattandosi di segnalazione successiva ad una risoluzione contrattuale per inadempimento) e che quindi i termini da rispettare erano quelli imposti dal rito ordinario del codice del processo amministrativo; ne consegue che la memoria di merito del Comune di Monza è stata depositata tardivamente.
Ad ogni modo, l’amministrazione convenuta ha eccepito formalmente, mettendola a verbale, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse all’udienza pubblica di trattazione del merito, e su tale eccezione, rilevabile peraltro anche di ufficio, il difensore della società ricorrente ha potuto adeguatamente articolare le proprie controdeduzioni nel corso della discussione, come risultante anche dal verbale di udienza.
Nello specifico, la difesa di Impresa Sa. ha sostenuto che la successiva annotazione dell’A.N.AC. costituirebbe atto dovuto e che quindi la corrispondente segnalazione effettuata dalla stazione appaltante sarebbe già di per sé lesiva dell’interesse sostanziale della ricorrente.
Il Collegio ritiene tale tesi infondata, con conseguente dichiarazione di inammissibilità del proposto gravame, per quanto di ragione.
La comunicazione impugnata è stata inviata dal Comune resistente all’A.N.AC. ai sensi dell’art. 8, comma 2, lett. dd), ovvero rientra nella categoria delle “altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall'esecuzione dei lavori, sono dall'Autorità ritenute utili ai fini della tenuta del casellario”.
Tale comunicazione, per sua natura, non presenta una immediata e autonoma lesività, configurandosi quale atto prodromico ed endoprocedimentale, come tale non impugnabile, potendo essere fatti valere suoi eventuali vizi solo in via derivata, tramite l’impugnazione del provvedimento finale dell’A.N.AC. di iscrizione nel casellario.
Il Collegio ritiene pertanto di conformarsi, anche nel caso di specie, alla giurisprudenza consolidata secondo cui l’impugnazione della segnalazione all’A.N.AC. ai fini dell’annotazione nel casellario risulta inammissibile, per difetto di un interesse attuale e concreto.
La circostanza che il successivo provvedimento dell’Autorità (peraltro non ancora emesso) possa essere un atto dovuto non ha alcun rilievo sull’attualità della lesione dell’interesse perseguito in giudizio.
Soltanto con l’iscrizione della notizia segnalata nel casellario, infatti, la società ricorrente riceverà un danno diretto e concreto rispetto alle future gare cui intende partecipare –nei termini di un potenziale pregiudizio alla partecipazione stessa, previa valutazione della stazione appaltante-, dovendosi considerare l’eventuale vincolo valutativo imposto all’A.N.AC. unicamente sotto il profilo dei vizi rilevabili (che, nel caso di specie, e nella prospettazione della ricorrente, sarebbero soltanto quelli afferenti alla legittimità della segnalazione) e non anche sotto il profilo della possibilità di impugnazione immediata di un atto che ha semplicemente dato avvio ad un iter procedimentale complesso, in quanto coinvolgente due diverse amministrazioni.
Deve dunque essere dichiarata l’inammissibilità del ricorso, con spese del giudizio che seguono la soccombenza, liquidate come da dispositivo (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 20.02.2018 n. 488 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Principio dell’invarianza della soglia di anomalia dell’offerta.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Variazioni della soglia indotte da modifiche della platea dei concorrenti – Art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 – Esclusione.
L’art. 95, comma 15, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, in tema di cosiddetta “invarianza della soglia”, si interpreta nel senso che esso osta a variazioni della soglia di anomalia, con indiretti effetti sull’aggiudicazione, indotte da modifiche della platea dei concorrenti in esito a contenziosi ovvero a interventi in autotutela dell’amministrazione, qualora gli stessi comportino un regresso a precedenti fasi procedimentali (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la corretta interpretazione dell’art. 95, comma 15, del nuovo Codice dei contratti, che sancisce il cosiddetto principio dell’invarianza della soglia, è ampiamente controversa in giurisprudenza; si dibatte in particolare se la soglia cristallizzata ex lege sia immune anche da interventi in autotutela da parte dell’amministrazione e soprattutto a partire da quale momento del procedimento di gara si realizzi l’effetto di “sterilizzazione”.
La tensione interpretativa che investe la norma è l’inevitabile conseguenza del concentrarsi sulla stessa di opposte e pur meritevoli esigenze di buona gestione delle gare: la semplificazione, la legalità, la non prevedibilità del risultato a presidio della trasparenza.
Il Tar Piemonte si è orientato in favore di una lettura tendenzialmente rigorosa del “principio di invarianza della soglia”, volta ad anticiparne quanto più possibile gli effetti rispetto al momento di cognizione delle offerte economiche, ciò in particolare per scoraggiare iniziative strumentali dei concorrenti che, successivamente alla ammissione delle offerte (sulla base della valutazione della documentazione amministrativa), intentino un contenzioso strumentalizzabile al fine di ottenere vantaggi indiretti dalla modifica della soglia di anomalia una volta che la stessa è nota.
La soluzione tiene anche conto della natura sostanzialmente convenzionale che la normativa assegna alla soglia di anomalia (in quanto frutto di un sorteggio suscettibile di modificare l’esito della gara in modo significativo senza relazione con oggettivi parametri economici, proprio alla luce della casualità intrinseca che caratterizza la disposizione), sicché non si comprende quale tassonomia di valori resterebbe lesa dalla cristallizzazione, in un senso o in un altro e ad un definito punto della gara, della soglia di anomalia.
Ancora, la disposizione ha la funzione di evitare veri e propri regressi procedimentali frutto di (pur legittimi ad ogni altro fine) ripensamenti successivi della stazione appaltante con effetto di semplificazione, coerentemente con una delle finalità proprie della riforma indicate anche dalla legge delega (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 16.02.2018 n. 238 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Compatibilità comunitaria dell’informativa antimafia.
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Informativa antimafia – Presupposti – Art. 84, comma 4, d.lgs. n. 159 del 2011 – Quadro indiziario – Sufficienza.
  
Informativa antimafia – Presupposti – Art. 84, comma 4, d.lgs. n. 159 del 2011 - Violazione art. 117 Cost. in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla CEDU – Esclusione.
  
Ai sensi dell’art. 84, comma 4, d.lgs. 06.09.2011, n. 159, ai fini della legittima adozione dell’informativa antimafia occorre un quadro indiziario più che sufficiente –in base alla regola causale del ‘più probabile che non– a ingenerare un ragionevole convincimento sulla sussistenza di un condizionamento mafioso in capo all’impresa ricorrente (1).
  
E’ manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 84, comma 4, d.lgs. 06.09.2011, n. 159 nella parte in cui, individuando i presupposti per l’emissione dell’informativa interdittiva, si porrebbe in contrasto con l’art. 117 Cost., in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale 1 alla CEDU (2).
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   (1) Ha ricordato il Tar che l’interdittiva antimafia, per la sua natura cautelare e per la sua funzione di massima anticipazione della soglia di prevenzione, non richiede la prova di un fatto, ma solo la presenza di una serie di indizi in base ai quali non sia illogico o inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento con organizzazioni mafiose o di un condizionamento da parte di queste. Pertanto, ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non già provare l'intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali –secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale– sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata; d’altro lato, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicché ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri.
   (2) Ha affermato il Tar che l’informativa interdittiva antimafia è oggettivamente insuscettibile di comprimere la libertà fondamentale di circolazione né il diritto fondamentale di proprietà, parzialmente) incidendo, piuttosto, sulla libertà di iniziativa economica, la quale non trova, però, specifica tutela nella CEDU, mentre è contemplata dall’art. 41 Cost..
Ha osservato ancora il Tar che la formula ‘elastica’ adottata dal legislatore nel disciplinare l’informativa interdittiva antimafia su base indiziaria riviene dalla ragionevole ponderazione tra l’interesse privato al libero esercizio dell’attività imprenditoriale e l’interesse pubblico alla salvaguardia del sistema socio-economico dagli inquinamenti mafiosi, dove il primo, siccome non specificamente tutelato dalla CEDU né riconducibile alla sfera dei diritti costituzionali inviolabili, si rivela recessivo rispetto al secondo, siccome collegato alle preminenti esigenze di difesa dell’ordinamento contro l’azione antagonistica della criminalità organizzata.
Ha aggiunto che tale formula ‘elastica’ riflette l’obiettivo di apprestare all’autorità amministrativa statale competente strumenti di contrasto alle organizzazioni malavitose, tanto più efficaci, quanto più adattabili –in virtù di apprezzamenti discrezionali modulabili caso per caso– ai peculiari fenomeni proteiformi, occulti, impenetrabili e pervasivi di infiltrazione mafiosa nelle imprese operanti nel mercato, potenzialmente destinate a instaurare rapporti negoziali con la pubblica amministrazione.
A dimostrazione della compatibilità dell’istituto dell’informativa interdittiva antimafia ex artt. 84, comma 4, lett. e, e 91, comma 6, d.lgs. n. 159 del 2011 rispetto alle garanzie fondamentali della persona, del suo patrimonio e della sua attività imprenditoriale, sancite dalla CEDU e/o della Costituzione – militano le seguenti considerazioni, formulate da Cons. St., sez. III, n. 565 del 2017, n. 672 del 2017, n. 1080 del 2017 e n. 1109 del 2017, sia pure con riguardo alla distinta questione di legittimità costituzionale dell’art. 89-bis, d.lgs. 159 del 2011 (ritenuta infondata da Corte cost. n. 4 del 2018, a conferma dell’indirizzo già invalso nella giurisprudenza amministrativa):
   a) la valutazione prefettizia deve fondarsi su elementi gravi, precisi e concordanti che, alla stregua della logica del ‘più probabile che non’, consentano di ritenere razionalmente credibile il pericolo di infiltrazione mafiosa in base ad un complessivo, oggettivo, e sempre sindacabile in sede giurisdizionale, apprezzamento dei fatti nel loro valore sintomatico;
   b) gli elementi di inquinamento mafioso, ben lungi dal costituire un numerus clausus, assumono forme e caratteristiche diverse secondo i tempi, i luoghi e le persone e sfuggono, per l’insidiosa pervasività e mutevolezza, innanzitutto sul piano sociale, del fenomeno della criminalità organizzata, ad un preciso inquadramento (Cons. St., sez. III, n. 1743 del 2016), ma devono pur sempre essere ricondotti ad una valutazione unitaria e complessiva, che imponga all’autorità e consenta al giudice di verificare la ragionevolezza o la logicità dell’apprezzamento discrezionale, costituente fulcro e fondamento dell’informativa, in ordine al serio rischio di condizionamento mafioso.
   c) In questo senso, il criterio civilistico del ‘più probabile che non’ si pone quale regola, garanzia e, insieme, strumento di controllo, fondato anche su irrinunciabili dati di esperienza, della valutazione prefettizia e, in particolare, consente di verificare la correttezza dell’inferenza causale che da un insieme di fatti sintomatici, di apprezzabile significato indiziario, perviene alla ragionevole conclusione di permeabilità mafiosa, secondo una logica che nulla ha a che fare con le esigenze del diritto punitivo e del sistema sanzionatorio, laddove vige la regola della certezza al di là di ogni ragionevole dubbio per pervenire alla condanna penale.
   d) Quest’ultima regola si palesa consentanea alla garanzia fondamentale della ‘presunzione di non colpevolezza’ di cui all’art. 27, comma 2, Cost., alla quale è ispirato anche l’art. 6 CEDU, cosicché è evidente che l’istituto dell’informativa antimafia non possa in alcun modo ricondursi all’alveo della garanzia anzidetta, in quanto non attiene ad ipotesi di affermazione di responsabilità penale, ma riguarda la prevenzione amministrativa antimafia.
   e) L’equilibrata ponderazione dei contrapposti valori costituzionali in gioco –la libertà di impresa, da un lato, e la salvaguardia della legalità sostanziale delle attività economiche dalle infiltrazioni mafiose, d’altro lato– richiede, piuttosto, all’autorità prefettizia un’attenta valutazione degli elementi indiziari acquisiti, che devono offrire un quadro chiaro, completo e convincente del pericolo di condizionamento da parte della criminalità organizzata, e impone, nel contempo, al giudice amministrativo un altrettanto approfondito esame di tali elementi, singolarmente e nella loro intima connessione, per assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva contro ogni eventuale eccesso di potere da parte dell’organo governativo nell’esercizio del suo ampio, ma non indeterminato, potere discrezionale.
I cennati valori costituzionali trovano, peraltro, nella previsione dell’aggiornamento, ai sensi dell’art. 91, comma 5, d.lgs. n. 159 del 2011, un punto di equilibrio fondamentale e uno snodo della disciplina di settore, sia in senso favorevole che sfavorevole all’impresa, nella misura in cui si impone all’autorità prefettizia di considerare i fatti nuovi, laddove sopravvenuti, o anche precedenti –se non noti– e si consente all’impresa stessa di rappresentarli all’autorità stessa, laddove da questa non conosciuti (Cons. St., sez. III, n. 4121 del 2016).
   f) L’ordinamento ha voluto apprestare, per l’individuazione del tentativo di infiltrazione mafiosa nell’economia e nelle imprese, strumenti sempre più idonei e capaci di consentire valutazioni e accertamenti tanto variegati e adeguabili alle circostanze, quanto variabili e diversamente atteggiati sono i mezzi che le mafie usano per cercare di moltiplicare i loro illeciti profitti.
   g) Nella ponderazione degli interessi in gioco –tra cui quello del soggetto ‘indiziato’ a godere delle proprie garanzie di libertà e di difesa– non può pensarsi che l’autorità statale contrasti con ‘armi impari’ la pervasiva diffusione delle organizzazioni mafiose, che hanno, nei sistemi globalizzati, vaste reti di collegamento e profitti criminali quale ‘ragione sociale’ per tendere al controllo di interi territori (
TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 14.02.2018 n. 1017 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sulla distinzione tra avvalimento di garanzia e operativo.
Il Consiglio di Stato chiarisce la distinzione tra avvalimento di garanzia e operativo e precisa:
   - l’avvalimento di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento; è tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico–finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico;
   - nell’avvalimento di garanzia, avendo ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza;
   - l’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico–organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto; è tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico–professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria;
   - nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione per cui l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico, non legittima né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. requisito della forma-contenuto;
   - con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, occorre la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli
(commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it)
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MASSIMA
9. Con unico motivo di appello Ac. s.p.a. contesta la sentenza di primo grado per violazione e falsa applicazione dell’art. 89 d.lgs. 18.07.2016 n. 50 e dell’art. 88 d.P.R. 05.10.2010 n. 207 oltre che dei principi generali in materia di avvalimento come affermati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza 04.112016 n. 23.
L’appellante sostiene che la sentenza impugnata avrebbe erroneamente ritenuto la validità del contratto di avvalimento intervenuto tra la Pr.se. s.r.l. e la Nu.Si. s.r.l., pur in mancanza di espressa individuazione delle risorse che l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata per l’esecuzione dell’appalto.
Afferma Ac. s.p.a. che nel contratto ricorre solo l’indicazione del requisito mancante in capo all’ausiliata, con l’affermazione che l’ausiliaria si impegna a metterlo a disposizione della prima, ma che tale formulazione altro non è che una clausola di stile, la quale, certo, non può equivalere all’indicazione delle risorse prestate per l’esecuzione dell’appalto. L’ammissibilità di siffatta equivalenza ai fini della validità del contratto di avvalimento, del resto, non può ricavarsi neppure dalla detta sentenza dell’Adunanza Plenaria 04.11.2016 n. 23.
La conclusione dell’appellante è che si è in presenza di un avvalimento meramente “cartolare”, che finisce con il consentire la partecipazione alla procedura di concorrenti che presentano un deficit di qualificazione e, comunque, impedisce alla stazione appaltante il controllo sull’effettivo impiego delle risorse prestate.
10. Benché l’ordinanza cautelare 06.07.2017 n. 2852 di questa Sezione abbia rilevato ragioni di fumus boni iuris nel motivo di appello proposto da Ac. s.p.a., per sospendere gli effetti della sentenza di primo grado, la valutazione piena propria del vaglio nel merito conduce a ritenere il motivo di appello infondato con conseguente integrale conferma della sentenza di primo grado.
11. Occorre esaminare il contenuto del contratto di avvalimento.
I passaggi rilevanti sono i seguenti: “- l’impresa ausiliata intende partecipare alla gara n. 88000000077 indetta da Ac. s.p.a….; - la medesima ditta ausiliata, sebbene tecnicamente ed economicamente organizzata, è carente del requisito relativo a fatturato globale realizzato negli ultimi 3 esercizi non inferiore a € 15.000.000 … e carente nel triennio 2013–2014–2015 di aver avuto alle proprie dipendenze un numero medio di GPG non inferiore a 200 unità; - l’ausiliata intende acquisire, come in effetti con il presente atto acquisisce, i requisiti di cui è carente facendo affidamento sul fatturato globale realizzato negli ultimi tre esercizi, ai contratti per servizi di vigilanza privata e al numero medio di GPG assunte nell’ultimo triennio, possedute dall’ausiliaria al fine di soddisfare quanto richiesto dai documenti di gara l’ausiliaria, presa visione ed esatta conoscenza del bando di gara e di tutti i documenti di gara ha dichiarato di essere in possesso una cifra di affari nel triennio 2013–2014–2015 complessiva di Euro 10.630.000 per il raggiungimento di Euro 15.000.000 (quindicimilioni/00) e nel triennio 2013/2014/2015 un numero medio di GPG di 93 per superare le 200 unità idoneo a soddisfare i requisiti di cui è carente l’ausiliata nonché delle attrezzature tecniche necessarie e ha altresì dichiarato di volersi obbligare a mettere a disposizione della stessa e della stazione appaltante i predetti requisiti in fase di gara e per tutta la durata dell’appalto in caso di aggiudicazione”.
Si discute se il contratto di avvalimento, con il contenuto riportato, sia conforme alla previsione dell’art. 89, comma 1, ult. per., d.lgs. 18.04.2016 n. 50 per cui: “…il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall’impresa ausiliaria” e dell’art. 88 d.P.R. 05.10.2010 n. 207 per il quale il contratto di avvalimento deve riportare: “…a) oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; b) durata; c) ogni altro utile elemento ai fini dell'avvalimento”.
11.1. La sentenza di primo grado ha ritenuto il contratto di avvalimento caratterizzato da sufficiente descrizione dei requisiti di capacità economica e finanziaria messe a disposizione dell’impresa ausiliata per l’esecuzione dell’appalto, in quanto dal documento si ricavano agevolmente le carenze dell’impresa ausiliata per le quali viene chiesto l’avvalimento (vale a dire il fatturato globale dell’ultimo triennio e la mancanza alle proprie dipendenze di un numero medio di GPG non inferiore a 200 unità), e l’impresa ausiliaria si impegna a tenere a disposizione dell’ausiliata proprio quei requisiti in maniera piena e incondizionata senza limitazioni di sorta e, in caso di aggiudicazione, per la durata dell’appalto.
12. Ritiene il Collegio che la valutazione del giudice di primo grado sia da condividere sia pure con talune precisazioni.
12.1. La validità del contratto di avvalimento concluso dalla Pr.se. s.r.l. con la Nu.Si. s.r.l. va verificata alla luce della distinzione, recepita in giurisprudenza, tra i cc.dd. avvalimento di garanzia e avvalimento operativo.
L’avvalimento di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria mette a disposizione dell’ausiliata la sua solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento (Cons. Stato, III, 07.07.2015 n. 3390; 17.06.2014 n. 3057).
È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di carattere economico–finanziario e, in particolare, per quanto d’interesse nel presente giudizio, il fatturato globale o specifico.
L’avvalimento operativo ricorre invece quando l’ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell’ausiliata le risorse tecnico–organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto. È tale l’avvalimento che ha ad oggetto i requisiti di capacità tecnico–professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale dell’ausiliaria.
12.2.
Riguardo all’avvalimento di garanzia, la giurisprudenza costantemente afferma il principio per il quale, avendo ad oggetto l’impegno dell’ausiliaria a garantire con proprie risorse economiche l’impresa ausiliata, non è necessario che nel contratto siano specificatamente indicati i beni patrimoniali o gli indici materiali della consistenza patrimoniale dell’ausiliaria, essendo sufficiente che essa si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria e il suo patrimonio di esperienza (cfr. con specifico riguardo al requisito del fatturato globale o specifico, Cons. Stato, V 30.10.2017, n. 4973; III, 11.07.2017, n. 3422; V, 22.12.2016, n. 5423; III, 17.11.2015, n. 5703; III, 04.11.2015, nn. 5038 e 5041).
Diversamente, nell’avvalimento operativo è imposto alle parti di indicare nel contratto i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto con la precisazione, di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 04.11.2016, n. 23, per cui: “l’articolo 88 del d.P.R. 207 del 2010, per la parte in cui prescrive che il contratto di avvalimento debba riportare “in modo compiuto, esplicito ed esauriente […] le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico”, non legittim[a] né un’interpretazione volta a sancire la nullità del contratto a fronte di un oggetto che sia stato esplicitato in modo (non determinato, ma solo) determinabile, né un’interpretazione volta a riguardare l’invalidità del contratto connessa alle modalità di esplicitazione dell’oggetto sulla base del c.d. ‘requisito della forma-contenuto’.”.
Con particolare riguardo, poi, all’avvalimento operativo che ha ad oggetto il prestito di personale, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato richiede la disponibilità effettiva del personale dell’ausiliaria, onde evitare avvalimenti meramente astratti o cartolari, vale a dire potenzialmente ingannevoli (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.02.2018 n. 953 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La proroga del contratto.
Domanda
È possibile avere una sintesi delle prerogative connesse con la proroga del contratto?
Risposta
Il nuovo codice dei contratti –per la prima volta– disciplina la fattispecie della proroga come opzione di prosecuzione del contratto delineandone i caratteri essenziali che esigono l’attento rispetto da parte del RUP per evitare una affidamento illegittimo.
Il comma 11 dell’art. 106 prevede espressamente che “La durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
Da quanto, sotto il profilo istruttorio, si deve desumere:
   a) che un differimento del termine di scadenza del contratto deve essere preventivamente fissato già in fase di bando/lettera di invito e che il relativo “costo” deve essere compreso nella base d’asta per evitare l’elusione delle norme del sopra soglia comunitario. Si pensi al caso non infrequente in cui sommando base d’asta (relativa alla durata ordinaria dell’appalto) ed il costo della proroga –al netto dell’IVA– la cifra complessiva risulti pari o superiore ai 40 mila euro. In tale ipotesi il RUP non potrà suggerire l’affidamento diretto ai sensi della lett. a), comma 2, art. 36 ma, al massimo –fatta salva la possibilità dell’evidenza pubblica– l’ipotesi successiva ad inviti (lett. b) comma 2, art. 36);
   b) la previsione nel bando/lettera di invito, non da luogo ad alcun “diritto” per l’affidatario ma semplicemente ad una aspettativa nei confronti della quale il RUP –la stazione appaltante– deve tenere un comportamento corretto comunicando all’appaltatore l’intenzione o meno di prorogare (in caso di necessità) secondo tempistica fisiologica (non attendere mai l’imminenza della scadenza);
   c) riguarda alla previsione espressa dell’opzione proroga non si pone –evidentemente– alcun problema di rotazione in quanto l’affidatario, nell’aggiudicarsi l’appalto, si è aggiudicato anche la possibilità dell’estensione;
   d) la proroga deve essere temporalmente limitata all’espletamento della nuova gara ed al “reperimento” del nuovo affidatario, pertanto ben difficilmente si potrà ammettere una proroga di durata annuale o addirittura reiterata. Il tempo della durata della proroga andrà proporzionato al tipo di procedimento che il RUP intende avviare. In base all’esperienza si ritiene che una proroga non possa andare oltre i 3 o 4 mesi. Può essere tollerabile una previsione di proroga per un massimo di 6 mesi dalla scadenza del contratto. E’ chiaro –pur nella consapevolezza che le implicazioni pratiche sono tantissime anche a causa di carenza negli organici– che il RUP si deve attivare per evitare uno “sforamento” dei termini di durata del contratto ed in ogni caso aggiudicare entro e non oltre il periodo di proroga.
Particolare attenzione occorre porre sull’inciso finale della norma a memoria del quale in caso di prevista proroga “il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
Questa indicazione deve essere chiaramente esplicitata nel bando/lettera di invito anche se –a parere di chi scrive– non si può affatto ritenere che il contraente sia obbligato ad eseguire la richiesta di proroga. Si pensi al caso di un rapporto contrattuale biennale e a prezzi che, oggettivamente, sono diventati insostenibili per il contraente. Pare logico pensare che innanzi ad una situazione di eccessiva onerosità sopravvenuta, l’affidatario possa declinare la proposta (non potendo al contempo avere un aumento dei prezzi circostanza che integrerebbe una ipotesi di affidamento diretto e non di continuazione del rapporto contrattuale).
Proprio per evitare che la stazione appaltante si trovi in difficoltà nell’assicurare la prestazione è necessario che la richiesta di utilizzazione del periodo di proroga, il RUP la espliciti in maniera chiara nel momento in cui si renda conto che non è possibile concludere la nuova gara ed avere il nuovo affidatario entro i termini di scadenza (originaria) dell’affidamento.
Al di fuori della disposizione normativa delineata non si può parlare di proroga –in senso tecnico– ma, caso mai, di un affidamento diretto (o con procedura negoziata senza pubblicazione di bando) che dovrà rispettare le norme codicistiche non ultimo, il RUP si dovrà porre la questione della rotazione (14.02.2018 - link a www.publika.it).

APPALTI: Quesito: Nell'ipotesi di procedure ristretta, è possibile ridurre il termino minimo di ricezione delle offerte se tutte le ditte sono d'accordo? E se una dovesse rifiutare la riduzione dei termini?
Risposta: È senz'altro possibile nell'ipotesi di procedura ristretta concordare con le ditte da invitare a presentare offerta un termine inferiore a quello previsto dall'art. 61.
Con il nuovo Codice dei contratti pubblici tale ipotesi è stata espressamente disciplinata al comma 5 nel quale si dispone che "Le amministrazioni aggiudicatrici di cui all'articolo 3, comma 1, lettera c), possono fissare il termine per la ricezione delle offerte di concerto con i candidati selezionati, purché questi ultimi dispongano di un termine identico per redigere e presentare le loro offerte".
L'ultimo periodo disciplina anche l'ipotesi di rifiuto da parte di uno o alcuni dei concorrenti e dispone che "In assenza di un accordo sul termine per la presentazione delle offerte, il termine non può essere inferiore a dieci giorni dalla data di invio dell'invito a presentare offerte" (tratto dalla newsletter 14.02.2018 n. 195 di http://asmecomm.it).

APPALTIStazioni appaltanti certificate. Contratti pubblici/il dpcm attuativo del codice.
Presenza di un sistema di qualità certificato, basso livello di soccombenza nel contenzioso, laureati in economia per affidare gare di concessione o Ppp (Partenariato pubblico privato).

Sono questi alcuni dei requisiti previsti per qualificare le stazioni appaltanti contenuti nell'atteso dpcm (ex art. 38 del codice dei contratti pubblici) che si applicherà agli appalti di servizi e forniture oltre 40 mila e di lavori oltre i 150 mila euro e consentirà anche di ridurne il numero in attuazione dei principi della legge delega 1/2016.
Si tratta però di un provvedimento che, come altri previsti nel codice, ha una applicazione alquanto lenta: una volta approvato il dpcm –e per arrivarci bisognerà acquisire il parere dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac), del Consiglio di stato e della Conferenza unificata- serviranno ancora altri due provvedimenti: uno dell'Anac finalizzato a definire (ex art. 38, comma 6 del codice dei contratti) le «modalità attuative del sistema di qualificazione» prevedendo anche «un congruo termine per dotarsi dei requisiti necessari alla qualificazione».
Una volta approvato questo atto, nei 90 giorni successivi il sistema entrerà a regime. Quindi senza queste indicazioni tutta la macchina rimarrà bloccata. Nel frattempo dovrà essere adottato un secondo provvedimento (entro 90 giorni dall'entrata in vigore del dpcm) che rimane in capo al ministero dell'economia e servirà a mettere a punto «apposite linee guida esplicative» dei criteri adottati per la verifica degli adempimenti organizzativi.
Assai articolata è anche la disciplina transitoria delineata nel testo che, come detto, presuppone che Anac emani l'atto di sua competenza. Si lasciano infatti 18 mesi alle stazioni appaltanti che hanno fatto domanda per attrezzarsi, quindi per un anno e mezzo potranno conservare «la capacità di espletare la propria attività, e di acquisire il codice identificativo di gara (Cig)».
Nel merito il testo uscito da Palazzo Chigi, trasmesso a regioni e comuni per acquisire l'intesa in sede di conferenza unificata, prevede requisiti di qualificazione minimi che le amministrazioni dovranno soddisfare, legati a tre ambiti operativi: programmazione e progettazione; gestione e controllo della fase di affidamento; gestione e controllo di esecuzione, collaudo e messa in opera. Le stazioni appaltanti saranno qualificate in quattro fasce di importo e in relazione alla stabilità dell'organizzazione deputata a gestire le gare in un determinato ambito territoriale (ad esempio è rilevante la presenza di sedi decentrate). Per quel che concerne le qualifiche del personale, ad esempio, viene prevista l'obbligatoria presenza di un laureato in scienze economiche per gestire affidamenti in concessione o in Ppp.
Per i lavori il personale dovrà assicurare l'utilizzo di proprio personale nell'esecuzione e nel collaudo dei lavori Per quel che riguarda il sistema di formazione interno alla stazione appaltante si fa riferimento anche alle conoscenze in materia di anticorruzione e trasparenza. Vengono previsti anche dei requisiti premianti legati alla presenza di sistemi di gestione della qualità ISO 9001 certificati da organismi accreditati, dall'utilizzo di metodi e strumenti elettronici (esempio il Bim, Building information modelling), alla valutazione da parte di Anac sull'adozione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione e promozione della legalità.
Sarà valutato anche il livello di soccombenza nel contenzioso negli ultimi tre anni (non più del 30%). Le amministrazioni senza requisiti potranno scegliere se dotarsi di quanto previsto nel decreto o delegare una stazione appaltante qualificata (articolo ItaliaOggi del 13.02.2018).

APPALTI: Appalti, altra stretta sulle rotazioni.
Senza pace il principio di rotazione nelle gare di appalto, in particolare per i servizi «sotto soglia» (articolo 36 del Dlgs 50/2016). La norma, che prevede fluidità e alternanza tra soggetti esecutori, è oggetto di sentenze, pareri e linee guida, come quella dell’Anac 4/2016 in corso di revisione.
L’Anac predispone linee guida che poi il Consiglio di Stato rilegge, proponendo modifiche: questo è avvenuto con il
parere 12.02.2018 n. 361.
Questioni generali
Sui principi generali sentenze, Anac e Consiglio di Stato sono concordi, ostacolando il consolidarsi di rendite ed evitando la rinnovazione di rapporti a imprese già aggiudicatarie per i lavori sotto soglia. Il principio di rotazione impone infatti di coinvolgere sempre nuovi concorrenti, bilanciando precedenti scelte avvenute con gare a base ristretta. Fino a oggi, la rotazione è stata attuata escludendo dagli inviti il gestore uscente, ma lasciando libera la possibilità di invitare le imprese che avessero partecipato alla selezione, senza risultare aggiudicatarie.
Rotazione ed esclusione
Ora, secondo il Consiglio di Stato, rotazione ed esclusione si dovrebbero estendere anche agli operatori economici invitati e non affidatari nella precedente gara. Rotazione, infatti, significa completa sostituzione della squadra concorrente, comprensiva sia del vincitore che delle imprese collocatesi alle spalle. Quindi, ogni gara avrebbe una nuova compagine.
La severità di questo principio non è assoluta: l’amministrazione infatti può aprire la gara a qualsiasi concorrente motivando in relazione al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, alle caratteristiche del mercato stesso, alla soddisfazione generata nel precedente rapporto contrattuale.
Può escludersi la rotazione, se occorre mettere in gara un diverso genere di prodotto o servizio, se muta l’oggetto del contratto, se la commessa non è identica o analoga a quella precedente, se infine cambia la fascia di valore. Si tratta di valutazioni complesse, perché l’obbligo di rotazione riemerge se, tenendo presenti gli ultimi tre anni solari, vi sono commesse arbitrariamente frazionate o identiche fasce di valore, se vi sono ingiustificate aggregazioni nel calcolo del valore stimato dell’appalto o, infine, se vi è un’insolita alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti.
In ogni caso, l’obbligo di rotazione scatta solo quando l’amministrazione decide di limitare il numero delle imprese da invitare, perché se la gara è stata aperta, l’impresa aggiudicataria ha lealmente conquistato sul campo l’aggiudicazione. In conseguenza, il vantaggio di essere già stato aggiudicatario non è macchiato da ipotetico favoritismo e consente all’impresa, senza rotazione, di partecipare a una successiva gara (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.02.2018).

APPALTIAppalti con rotazione flessibile. Il principio vale solo se la p.a. ha limitato gli operatori. Nel parere sulle linee guida Anac, il Consiglio di stato smentisce il Tar Toscana.
Il Consiglio di stato smentisce indirettamente il Tar Toscana sul tema della rotazione negli appalti. Col parere 12.02.2018 n. 361 sulle Linee guida 4 dell'Anac in merito agli affidamenti semplificati sotto soglia (disciplinati dall'articolo 36 del dlgs 50/2016), la Commissione speciale di Palazzo Spada approfondisce il delicatissimo tema del principio di rotazione, che da mesi divide in modo molto netto dottrina e giurisprudenza.
Le interpretazioni sull'attuazione del principio di rotazione, infatti, oscillano da letture meno rigorose, tendenti a consentire in determinati casi, sempre con adeguata e preventiva motivazione, il reinvito all'operatore economico precedentemente affidatario, a teorie molto più rigorose, anzi radicali, secondo le quali un operatore economico non potrebbe mai partecipare a nessuna procedura di gara, di nessun genere, qualora avesse in precedenza condotto con l'amministrazione appaltante un contratto avente il medesimo oggetto.
Tale posizione radicale è stata assunta di recente dal TAR Toscana - Sez. I, con la sentenza 02.01.2018, n. 17, ove il collegio ha ritenuto che la «ratio del principio di rotazione (rappresentata dall'esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione) induce a ritenere che il gestore uscente vada escluso dalla procedura negoziata a prescindere dai modi in cui aveva ottenuto il precedente affidamento, e quindi anche se l'affidamento della concessione scaduta sia scaturito, come nel caso in esame, dall'adesione della stazione appaltante a una convenzione Consip e dall'aggiudicazione a seguito di procedura aperta». Quindi, anche se il precedente contratto fosse derivato da una procedura totalmente rivolta al mercato ed alla concorrenza, l'operatore economico andrebbe comunque escluso da affidamenti successivi, con procedure negoziate.
La Commissione speciale di Palazzo Spada la vede diversamente.
Dopo aver evidenziato che il principio di rotazione sarebbe da evincere dalle direttive europee sui contratti pubblici e dallo stesso Trattato Ue (ma il parere non risolve l'antinomia tra massima apertura alla concorrenza e restrizione alla stessa derivante proprio dalla rotazione), il parere si sofferma sulla necessità di non intendere il principio in modo eccessivamente rigoroso, sì da travisare i fini del legislatore.
Il Consiglio di stato, di conseguenza, apprezza il passaggio contenuto nella valutazione di impatto normativo redatta dall'Anac ad accompagnamento della bozza delle nuove Linee guida 4, ove l'autorità afferma che «la rotazione opera solo in relazione ad affidamenti nei quali la stazione appaltante, in ossequio a disposizioni di legge o per opzione, eserciti limitazioni al numero di operatori da invitare». In effetti, la rotazione è un rimedio parziale alla circostanza che la stazione appaltante, invece di rivolgersi al mercato aperto, decide di rivolgersi ad un numero ristretto di operatori economici. In questo caso, la rotazione scongiura il pericolo di una rendita di posizione di colui che abbia già beneficiato di un precedente affidamento.
Secondo il Consiglio di stato, quindi, coerentemente con quanto afferma l'Anac, occorre concludere per la «conseguente esclusione della applicabilità della limitazione conseguente alla rotazione nelle procedure aperte».
Pertanto, la rotazione non può applicarsi laddove la stazione appaltante invece di selezionare un numero limitato di possibili partecipanti alle gare si affidi al mercato. Ciò vale non solo per le procedure aperte, ma anche per quelle «ristrette», la cui apertura al mercato è identica alle prime. Ed è da ritenere che anche laddove le amministrazioni si avvalgano delle procedure «semplificate» regolate dall'articolo 36, ma non selezionino da se stesse gli operatori (per esempio estraendoli da un albo), bensì li invitino, con avviso pubblico, a manifestare l'interesse a partecipare alla successiva negoziazione, il principio di rotazione non possa essere applicato.
In ogni caso, un operatore economico che abbia ottenuto l'aggiudicazione a seguito di una procedura aperta ben difficilmente potrebbe essere legittimamente escluso da procedure negoziate in virtù della rotazione, dal momento che l'affidamento precedente non avvenne usufruendo delle opportunità derivanti da una restrizione del mercato, bensì dalla prevalenza in una competizione del tutto rispettosa dei principi di concorrenza, trasparenza e pubblicità (articolo ItaliaOggi del 16.02.2018).

LAVORI PUBBLICIPalazzo Spada smonta il dibattito pubblico. Per il Consiglio di stato il dpcm va cambiato in più punti.
Pesanti critiche sulla bozza di dpcm in materia di dibattito pubblico: per il Consiglio di stato va cambiato se no si vanifica l'operatività dell'istituto; non va la disciplina transitoria; troppo elevate le soglie di applicazione; il coordinatore del dibattito pubblico deve essere un soggetto terzo rispetto alla stazione appaltante ancorché facente parte di altra amministrazione.
È quanto si legge nel parere 12.02.2018 n. 359 emesso dal Consiglio di Stato sullo schema di dpcm in materia di dibattito pubblico (
Atto del Governo n. 494 - Schema di decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri recante modalità di svolgimento, tipologie e soglie dimensionali delle opere sottoposte a dibattito pubblico, ai sensi dell’articolo 22, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), testo peraltro anche all'attenzione delle commissioni parlamentari competenti che avrebbero dovuto emettere il loro parere entro fine gennaio ma si sono fermate per attendere il verdetto di palazzo Spada.
Sullo schema di decreto, predisposto dalla presidenza del consiglio dei ministri in attuazione dell'articolo 22, comma 2, del Codice dei contratti (dlgs n. 50/2016), i giudici evidenziano due questioni, la prima relativa alle soglie economiche. Per il Consiglio di stato, in rapporto alle tipologie di opere e ai parametri dimensionali delle stesse «sono di importo così elevato da finire per rendere, nella pratica, minimale il ricorso al dibattito pubblico, che rappresenta invece una delle novità di maggior rilievo del nuovo Codice dei contratti e che, se bene utilizzato, potrebbe costituire anche un valido strumento deflattivo del contenzioso».
Una seconda critica arriva poi con riguardo al monitoraggio della Commissione nazionale per il dibattito pubblico istituita dall'articolo 4 dello schema di decreto, che per il Consiglio di stato andrebbe potenziata per renderla più incisiva. Nel merito dei 10 articoli di cui si compone lo schema, diverse sono le osservazioni a partire dal numero dei componenti la Commissione nazionale per il dibattito pubblico che dovrebbero essere in numero dispari «al fine evitare situazioni di stallo nei casi in cui una decisione debba essere presa a maggioranza».
Importante anche la notazione relativa alla figura del coordinatore del dibattito pubblico: per garantire l'indipendenza e la terzietà il Consiglio di Stato propone che tale compito venga svolto «da soggetto esterno all'amministrazione aggiudicatrice o all'ente aggiudicatore, ma pur sempre da soggetto appartenente allo Stato-apparato».
Per i giudici si tratta di compiti «di estrema delicatezza che incidono direttamente sui bisogni e le aspettative dei cittadini e delle istituzioni interessate, coinvolgendo margini di valutazione e di apprezzamento che esulano da un semplice incarico tecnico professionale». Deve poi essere previsto un termine entro il quale si deve avviare il dibattito.
Si chiede anche di modificare la disciplina transitoria prevedendo che se il provvedimento o la determina a contrarre sono stati adottati prima dell'entrata in vigore del presente decreto sia consentita l'indizione volontaria del dibattito pubblico. Dal punto di vista della pubblicità del dibattito pubblico nel parere si ritiene opportuno procedimentalizzare le attività di pubblicità della indizione del dibattito pubblico, non nella fase della mera intenzione, ma in quella della indizione
(articolo ItaliaOggi del 23.02.2018).

APPALTIServizi assicurativi, sì a offerte indipendenti. Corte di giustizia ue sulle esclusioni.
In caso di firma di più offerte per lo stesso appalto da parte di un rappresentante generale di una compagnia assicurativa, l'esclusione può essere disposta se si prova che le offerte non sono state presentate in maniera indipendente.

Lo ha affermato la Corte di giustizia europea (sezione VI) con la
sentenza 08.02.2018 n. C-144/17 su un rinvio pregiudiziale riguardante la conformità al Trattato e alla direttiva (allora vigente) 2004/18 di una norma del codice appalti del 2006 in base al quale era stata disposta l'esclusione da un bando di gara per un appalto pubblico di servizi assicurativi cui avevano partecipato, tra gli altri, due sindacati membri dei Lloyd's, le cui offerte erano sottoscritte entrambe dal procuratore speciale del rappresentante generale per l'Italia dei Lloyd's.
L'amministrazione aveva escluso le offerte per violazione dell'articolo 38, comma 1, lettera m-quater), del dlgs n. 163/2006 in quanto «oggettivamente imputabili a un unico centro decisionale, giacché presentate, formulate e sottoscritte dalla medesima persona». Il problema della compatibilità della normativa del codice appalti veniva posta anche rispetto alla direttiva 2009/138 che riconoscerebbe i Lloyd's quale peculiare forma di impresa di assicurazione, i cui sottoscrittori sono abilitati a operare nell'Unione europea mediante un unico rappresentante generale per lo Stato membro interessato.
I giudici europei hanno affermato che i principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 Tfue e previsti all'articolo 2 della direttiva appalti pubblici 2004/18, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella in esame nel procedimento principale, che non consente l'esclusione di due syndicates membri dei Lloyd's of London dalla partecipazione a un medesimo appalto pubblico di servizi assicurativi per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state entrambe sottoscritte dal rappresentante generale dei Lloyd's of London per tale Stato membro, ma che invece consente di escluderli se risulta, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente (articolo ItaliaOggi del 16.02.2018).

APPALTI: La Corte di giustizia riconosce la possibilità che due sindacati (consorzi) siano esclusi dalla partecipazione ad una gara pubblica se le rispettive offerte non sono state formulate in maniera indipendente
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Contratti pubblici – Gara – Esclusione – Partecipazione di più sindacati dei Lloyd’s of London – Sottoscrizione delle offerte da parte del medesimo rappresentante – Principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione
I principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 TFUE e previsti all’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro, come quella in esame nel procedimento principale, che non consente l’esclusione di due «syndicates» membri dei Lloyd’s of London dalla partecipazione a un medesimo appalto pubblico di servizi assicurativi per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state entrambe sottoscritte dal rappresentante generale dei Lloyd’s of London per tale Stato membro, ma che invece consente di escluderli se risulta, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente (1).
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   (1) I.- Con la pronuncia in epigrafe la Corte di giustizia ha risposto ai dubbi sollevati dal Tar per la Calabria-Catanzaro (cfr. ordinanza 09.03.2017, n. 385), in ordine alla compatibilità coi principi europei in tema di evidenza pubblica (trasparenza, parità di trattamento e proporzionalità) dell’esclusione da un gara d’appalto di servizi di due offerte sottoscritte dal medesimo rappresentante generale dei Lloyd’s di Londra, nonostante si trattasse di due consorzi (syndacate) distinti.
La Corte ammette la compatibilità della prevista esclusione laddove, senza alcun inammissibile automatismo, risulti in base ad elementi di prova incontestabili, l’assenza di indipendenza nelle offerte.
   II.- La fattispecie sottoposta alla Corte riguardava una controversia sorta nell’ambito di una procedura aperta per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi assicurativi, in vista della copertura del rischio derivante dalla responsabilità civile di tale agenzia verso i terzi e gli operai per il periodo relativo agli anni dal 2016 al 2018. L’appalto doveva essere aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
A tale procedura partecipavano, tra gli altri concorrenti, due consorzi membri dei Lloyd’s, ed entrambe le offerte risultavano sottoscritte dal procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s.
La stazione appaltante procedeva quindi all’esclusione delle due offerenti per violazione dell’articolo 38, comma 1, lettera m-quater), del vecchio dei codice dei contratti pubblici (decreto legislativo n. 163/2006).
Nel rimettere la questione alla C.g.e. il Tar, adito con ricorso dalle imprese escluse, sottoponeva alcuni dubbi esegetici concernenti la conformità della normativa italiana in esame, quale interpretata dalla giurisprudenza nazionale, con il diritto dell’Unione ed i relativi principi in tema di evidenza pubblica.
   III. - La sentenza, al fine di giungere alla soluzione di cui alla massima in epigrafe, parte dalla verifica della disciplina applicabile, individuata nella previgente direttiva 2004/18.
In proposito la sentenza richiama la propria costante giurisprudenza secondo cui, in linea di principio, la direttiva applicabile è quella in vigore alla data in cui l’amministrazione aggiudicatrice sceglie il tipo di procedura da seguire risolvendo definitivamente la questione se sussista o no un obbligo di indire preventivamente una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico.
Nel merito la sentenza parte dall’interpretazione dell’articolo 45 della direttiva 2004/18 secondo cui la norma non esclude la facoltà, per gli Stati membri, di mantenere o di stabilire, in aggiunta a tali cause di esclusione, norme sostanziali dirette, in particolare, a garantire, in materia di appalti pubblici, il rispetto dei principi di parità di trattamento di tutti gli offerenti e di trasparenza, che costituiscono la base delle direttive dell’Unione relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, a condizione che venga rispettato il principio di proporzionalità (sentenza del 19.05.2009, C‑538/07, Assitur; punto 21).
In tale ottica la norma italiana, come interpretata dalla giurisprudenza interna, viene reputata dalla Corte come diretta a tutelare la parità di trattamento dei candidati e la trasparenza della procedura.
Viene peraltro individuato il limite del principio di proporzionalità, nel senso che la normativa in esame non deve eccedere quanto necessario per raggiungere l’obiettivo perseguito. A fronte della ratio sottesa alle regole dell’evidenza pubblica di garantire la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto, la sentenza richiama il proprio consolidato orientamento per cui l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una situazione di controllo o di collegamento con altri offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l’applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell’obbligo di trasparenza.
In termini applicativi, la Corte richiama i precedenti in cui ha già rilevato che i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti.
In definitiva, il rispetto del principio di proporzionalità richiede che l’amministrazione aggiudicatrice, lungi dal poter disporre l’esclusione automatica, sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, e la constatazione di una simile influenza, in qualunque forma, è sufficiente affinché le suddette imprese possano essere escluse dalla procedura.
Applicando i parametri alla fattispecie in oggetto, secondo la Corte il diritto dell’Unione osta a che i sindacati dei Lloyd’s siano automaticamente esclusi dalla gara d’appalto di cui al procedimento principale per il solo motivo che le loro rispettive offerte sono state sottoscritte dal procuratore speciale del rappresentante generale per l’Italia dei Lloyd’s. Spetta, tuttavia, al giudice del rinvio assicurarsi che le offerte in questione siano state presentate in maniera indipendente da ciascuno di tali sindacati.
   IV. Per completezza si segnala quanto segue:
      a) sulla nozione e disciplina dell’”unico centro di interesse” nel nuovo codice dei contratti (art. 80, comma 5, lett. m), v. DE NICTOLIS, I nuovi appalti pubblici, Bologna, 2017, 887 ss.;
      b) in tema di esclusione automatica da gare di appalto, Corte di giustizia UE, sez. I, 14.09.2017 n. 223, secondo cui “ai sensi di quanto disposto dall'articolo 47, par. 2, e dall'art. 48, par. 3, direttiva 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, il diritto dell'Unione consente alla normativa nazionale di escludere che l'operatore economico, che partecipa a una gara d'appalto, possa sostituire un'impresa ausiliaria, in ragione della perdita da parte di quest'ultima delle qualificazioni richieste successivamente al deposito della sua offerta, anche a pena di esclusione automatica del suddetto operatore”; Corte di giustizia UE, sez. VI, 10.11.2016 n. 162 e 02.06.2016, C-27/15, Pizzo, secondo cui “la direttiva 2004/18/CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, osta all'esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito della sua inosservanza dell'obbligo di indicare separatamente nell'offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, in un'ipotesi in cui la sanzione dell'esclusione dalla procedura per il mancato rispetto di tale obbligo non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un'interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare le lacune presenti in tali documenti, con l'intervento del giudice nazionale di ultima istanza (nel caso di specie, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato). D'altra parte, i principi della parità di trattamento e di proporzionalità non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice”;
      c) sulla nozione di collegamento rilevante ai fini della correttezza delle gare di appalto, Corte di giustizia UE, sez. X, 22.10.2015 n. 425, secondo cui “l'esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in situazioni di controllo o di collegamento con altri candidati o offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l'applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell'obbligo di trasparenza. Una siffatta esclusione automatica costituisce, infatti, una presunzione irrefragabile d'interferenza reciproca nelle rispettive offerte, per uno stesso appalto, di imprese legate da una situazione di controllo o di collegamento ed esclude la possibilità per tali candidati o offerenti di dimostrare l'indipendenza delle loro offerte, in contrasto con l'interesse dell'Unione a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d'appalto”;
      d) sotto l’egida della vecchia normativa, Cons. Stato, sez. VI, 22.02.2013, n. 1091, in Contratti Stato e enti pubbl., 2013, fasc. 2, 38, con nota di BOTTEON secondo cui “è legittima l’esclusione dalla gara dell’impresa che -pur avendone dichiarato l’assenza in sede di partecipazione e di sottoscrizione della specifica previsione del patto di integrità- si trovi in una situazione di collegamento sostanziale con altri concorrenti alla medesima gara, risultante da indici presuntivi gravi, precisi e concordanti, costituiti, in primis, dagli intrecci personali tra gli assetti societari delle imprese in questione, quali evincibili dalla documentazione acquisita al giudizio”;
      e) sugli intrecci societari e la presunzione di alterazione della gara, Cons. Stato, sez. V, 24.11.2016, n. 4959 in Guida al diritto 2017, 2, 66, secondo cui “premesso che la prova di una concreta alterazione della selezione non deve essere fornita dalla stazione appaltante, ma può essere presunta sulla base degli intrecci familiari, societari o di interesse esistenti tra gli operatori, tali da fare ritenere che le loro offerte siano riconducibili a un unico centro decisionale ai sensi dell'art. 38, comma 2, penultimo periodo, d.lgs. n. 163 del 2006; pertanto, una volta ricostruiti gli elementi indiziari gravi e precisi di collegamento sostanziale in un quadro complessivo tale da ritenere provata questa situazione, l'alterazione del risultato della gara è legittimamente presunta dalla stazione appaltante, tanto più quando la selezione delle offerte avviene sulla base del massimo ribasso e la determinazione della soglia di anomalia viene effettuata secondo il meccanismo del cosiddetto taglio delle ali di cui all'articolo 86, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006, in cui l'incidenza delle offerte sulla graduatoria finale deriva dagli automatismi insiti nel criterio selettivo in questione, potendo invece essere in ipotesi escluso dal fatto che le due offerte economiche sono del tutto divergenti, atteso che la fattispecie di collegamento sostanziale cui alla lett. m-quater) del comma 1 dell'art. 38 del codice è qualificabile come di "pericolo presunto", in coerenza con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure a evidenza pubblica, e con la circostanza che la concreta alterazione degli esiti della selezione non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l'entità dei ribassi. Pertanto, solo una prova certa e irrefutabile può escludere l'ipotesi prevista dalla citata lett. m-quater)”; Cons. Stato, sez. V, 09.12.2004, n. 7894, secondo cui “è legittimo il provvedimento di esclusione dalla partecipazione alla gara d'appalto di lavori di imprese che, pur non integrando gli estremi civilistici del collegamento e del controllo societario, in ragione degli elementi emersi nel corso del procedimento di gara (indicazione nelle buste spedite dalle imprese della medesima sede amministrativa; stessa data, luogo e modalità di spedizione dei plichi; cauzione provvisoria rilasciata dalla medesima agenzia assicurativa in orari data e con numerazione progressiva; coincidenza del numero di fax e dell'indirizzo di posta elettronica; altre circostanze basate sull'esame dei documenti allegati; rapporti di parentela tra gli amministratori unici di suddette società; intrecci azionari esistenti e facenti capo agli stessi soggetti), appaiono comunque riconducibili ad un medesimo centro decisionale, tale da ritenere plausibile una reciproca conoscenza o condizionamento delle offerte presentate, inficiando in tal modo i principi di regolarità e correttezza della gara stessa”;
      f) in tema di collegamento sostanziale, Cons. Stato sez. V, 15.05.2013 n. 2633, secondo cui “il cd. «collegamento sostanziale» fra imprese partecipanti a gare pubbliche incide negativamente sul rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, non avendo le imprese partecipanti ad una gara presentato offerte serie, indipendenti e segrete, e giustifica quindi la loro esclusione dalla procedura comparativa”; Tar per il Lazio, sezione III-bis, 30.04.2008, n. 3594 in Foro it., 2008, III, 592, con nota di richiami, secondo cui “l'appartenenza di due imprese partecipanti alla gara al medesimo gruppo societario non è di per sé espressiva del collegamento sostanziale delle imprese e della soggezione di queste all'altrui attività di direzione e di coordinamento, essendo necessaria la dimostrazione degli indici rivelatori (connotati dal carattere della gravità, precisione e concordanza) che, considerati nel loro complesso e con riferimento alla specifica situazione concreta, facciano ragionevolmente ritenere che si sia potuto verificare l'alterazione della par condicio dei concorrenti” (Corte di giustizia, comm. ue, sez. VI, sentenza 08.02.2018, n. C-144/17 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTINo al soccorso istruttorio sugli oneri di sicurezza. Sentenza cds.
È inapplicabile il soccorso istruttorio alla mancata indicazione degli oneri di sicurezza interni o aziendali.

Lo afferma il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 07.02.2018 n. 815.
La vicenda riguardava la mancata indicazione degli oneri di sicurezza aziendali in una gara indetta nella vigenza del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice degli appalti pubblici) in quanto la lettera di invito è stata inviata alle imprese potenzialmente interessate in data 29.09.2016 cui si applicava quindi l'articolo 83, comma 9, del nuovo Codice che ammette il soccorso istruttorio ad eccezione delle incompletezze e mancanze dell'offerta economica o tecnica.
In base al nuovo codice e a quanto previsto dall'articolo 95, comma 10, del decreto 50, dicono i giudici, per le gare indette all'indomani dell'entrata in vigore del nuovo codice (come quella esaminata) non vi sono più i presupposti per ricorrere al soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione degli oneri di cui all'articolo 95, comma 10. Ciò, in quanto il codice ha definitivamente rimosso ogni possibile residua incertezza sulla sussistenza di tale obbligo.
Più in generale, notano i giudici, il decreto 50 non ammette comunque che il soccorso istruttorio possa essere utilizzato nel caso di incompletezze e irregolarità relative all'offerta economica (in tal senso, e in modo espresso, l'articolo 95, comma 10, cit.). D'altro canto, si legge nella sentenza, l'esclusione è anche intesa ad evitare che il rimedio del soccorso istruttorio (istituto che corrisponde al rilievo non determinante di violazioni meramente formali) possa contrastare il generale principio della par condicio concorrenziale, consentendo in pratica a un concorrente (cui è riferita l'omissione) di modificare ex post il contenuto della propria offerta economica.
Non trovano applicazione i principi di diritto formulati dalla sentenza dell'Adunanza plenaria di questo Consiglio di stato, 27.07.2016, n. 19 in tema di ammissibilità del soccorso istruttorio per il caso di mancata indicazione degli oneri per la sicurezza cosiddetti interni o aziendali
(articolo ItaliaOggi del 23.02.2018).

APPALTI: Formulazione dell'offerta in sede di gara e sua correzione.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Omessa indicazione di più di un sovrapprezzo – Validità dell’offerta – Condizione.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Correzione degli errori di calcolo – Possibilità - Condizione.
  
Nel ricostruire la concreta volontà dell’offerente, l’amministrazione aggiudicatrice può valutare positivamente l’offerta ove risulti la mancata indicazione di più di un sovraprezzo; conseguentemente l’offerta economica sarà valutata come se l’offerente avesse voluto escludere a priori l’applicazione di un sovrapprezzo (1).
  
Se previsto dal bando e dal disciplinare, la commissione di gara può provvedere a correggere gli errori di calcolo e, su quella rettifica, determinare le procedure di calcolo delle soglie di anomalia senza porsi in contrasto con i principi di evidenza pubblica.
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   (1) Ha chiarito il Tar che, nel caso in cui l’offerente ometta di compilare più di una voce relativa al sovrapprezzo dei beni forniti, non possa trovare riscontro l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, se nell'offerta manca l'indicazione di più di un prezzo, essa non è valida.
Se, di norma, non è possibile ricostruire la volontà dell’offerente quando si ravvisi la mancanza di più voci di costo, riguardo alle quali spetta soltanto a quest’ultimo graduare quanto richiedere in relazione a ciascuna, trattandosi di valutazioni espressive di scelte tecniche ed economiche sue proprie, insurrogabili dall'ufficio, è altrettanto vero che, nel caso in cui manchi l’indicazione del solo sovrapprezzo, l’offerente abbia voluto ragionevolmente presentare un’offerta escludendone l’applicazione.
Tali omissioni, pertanto, non determinano alcuna incertezza nell’identificazione dell’offerta economica della società concorrente, potendosi agevolmente e ragionevolmente inferire che essa ha escluso l’applicazione di un sovrapprezzo nella fornitura.
   (2) Ha chiarito il Tar che la clausola del disciplinare di gara secondo cui il soggetto che presiede la gara possa provvedere a correggere gli errori di calcolo e, su quella rettifica, determinare le procedure di calcolo delle soglie di anomalia non si ponga in contrasto con i principi di evidenza pubblica. In tali casi, infatti, l’amministrazione non sostituisce l’offerta formulata dai singoli concorrenti, ma si limita a correggere gli errori di calcolo riscontrati.
Ha ancora ricordato il Tar che costituisce principio consolidato quello per cui le offerte di gara, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate alla ricerca dell'effettiva volontà del dichiarante, con la conseguenza che tale attività interpretativa può consistere anche nella individuazione e nella rettifica di eventuali errori di scritturazione e di calcolo e a condizione che alla rettifica si possa pervenire con ragionevole certezza, e, comunque, senza attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente, che non sono ammesse (
TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 07.02.2018 n. 338 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: R. Casini - G. Gagliardini - B. Biancardi, L’onere di immediata impugnazione del bando e la necessità (o meno) di partecipare alla gara: dall’Adunanza plenaria n. 1/2003 ai recenti sviluppi giurisprudenziali (07.02.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario:
A. Sull’onere di immediata impugnazione del bando di gara. 
   1. L’ordinanza n. 2406 del 06.05.2002  – 2. La sentenza n. 1 del 29.01.2003 dell’Adunanza plenaria – 2.1. Il principio di  attualità e concretezza della lesione  – 2.2. Le clausole soggettivamente escludenti  – 2.3. Quale interesse  leso?  – 2.4. Ulteriore ipotesi limite in caso di  “oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente  sproporzionati” – 3. L’evoluzione giurisprudenziale dopo la sentenza n. 1 del 2003 dell’Adunanza plenaria – 3.1. L’ampliamento delle ipotesi limite  “escludenti” – 3.2. Gli ulteriori interventi dell’Adunanza plenaria  – 4. Il recente revirement del Consiglio di Stato: la sentenza n. 2014 del 02.05.2017 ed il riemergere  della prospettiva concorrenziale  – 5. Contrasti successivi e nuova rimessione all’Adunanza plenaria:  l’ordinanza n. 5138 del 07.11.2017  – 6. Considerazioni conclusive.
B. Sulla necessità o meno di  partecipare alla gara.
   1.  La legittimazione al ricorso avverso il bando di gara  – 2.  L’onere di partecipazione  alla gara sussiste per l’impugnazione della clausola del bando sul criterio di aggiudicazione?  – 3. Considerazioni conclusive.
APPALTI: Appalti: l'impegno di spesa definitivo non può che derivare dalla sottoscrizione del contratto, non dall'aggiudicazione (02.02.2018 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).
gennaio 2018

APPALTI: Quesito: Nella verifica dei requisiti, la Stazione appaltante è tenuta sempre ad acquisire oltre al certificato del casellario giudiziale anche il certificato dei carichi pendenti?
Risposta: Le Linee guida ANAC n. 6/2016, aggiornate con delibera ANAC n.1008/2017 prevedono espressamente, al punto 4.2, che “la dichiarazione sostitutiva del concorrente deve avere ad oggetto tutti i provvedimenti astrattamente idonei a porre in dubbio l'integrità o l'affidabilità del concorrente, anche se non ancora inseriti nel casellario informatico. E’ infatti rimesso in via esclusiva alla stazione appaltante il giudizio in ordine alla rilevanza in concreto dei comportamenti accertati ai fini dell’esclusione”.
Dunque, il concorrente mediante il DGUE deve indicare tutti i provvedimenti esecutivi e anche le condanne non definitive relative. La stazione appaltante dunque è tenuta ad effettuare «la verifica delle autodichiarazioni attraverso il casellario informatico istituito presso l'ANAC di cui all'articolo 213, comma 10, del D.lgs. 50/2016».
Ancora, la verifica della sussistenza dei carichi pendenti è effettuata dalle stazioni appaltanti “soltanto nel caso in cui venga dichiarata la presenza di condanne non definitive per i reati di cui agli artt. artt. 353, 353-bis, 354, 355 e 356 c.p. oppure nel caso in cui sia acquisita in qualsiasi modo notizia della presenza di detti provvedimenti di condanna o vi siano indizi in tal senso” (tratto dalla newsletter 31.01.2018 n. 194 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Termine di impugnazione dell’aggiudicazione nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2016.
Il TAR Milano (in fattispecie regolata dal d.lgs. n. 163 del 2006) ha rigettato un’eccezione di irricevibilità del ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione notificato oltre il termine di trenta giorni, ma entro il quarantesimo giorno dalla comunicazione dell’aggiudicazione alla controinteressata (comunicazione che non conteneva le motivazioni dell’aggiudicazione medesima), concordando con l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, ai sensi dell'art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di regola deve essere proposto nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006, accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c), dello stesso art. 79.
Di conseguenza, nel caso di comunicazione incompleta, la conoscenza utile ai fini della decorrenza del termine coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione del cit. art. 79, senza che sia necessaria l'estrazione delle relative copie.
Il ricorso non può comunque essere proposto oltre il termine di quaranta giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione (quest'ultimo termine si ottiene sommando al succitato termine di 30 giorni quello di 10 giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, nel quale è consentito l'accesso semplificato e accelerato agli atti ai sensi dell'art. 79, comma 5-quater, d.lgs. n. 163 del 2006, sempre che l'amministrazione ottemperi tempestivamente all'istanza di accesso)
(commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it)
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MASSIMA
In ragione dell’infondatezza del ricorso di ottemperanza, il collegio, previa conversione del giudizio nel rito ordinario e previa rinuncia delle parti ai termini a difesa, passa a scrutinare le censure subordinate di cognizione, con le quali l’istante ha chiesto l’annullamento del nuovo provvedimento di aggiudicazione dei lotti 2 e 3 della gara alla II. S.r.l.
In relazione a tali censure, deve, in via preliminare, essere disattesa l’eccezione di irricevibilità delle medesime, essendo stato il ricorso notificato entro il quarantesimo giorno dalla comunicazione dell’aggiudicazione alla controinteressata ai sensi dell’art. 79 del d.lgs. n. 163/2006, comunicazione che non conteneva le motivazioni dell’aggiudicazione medesima, ai sensi del comma 5-bis della stessa disposizione normativa.
Il collegio concorda, invero, con l’orientamento giurisprudenziale formatosi sulla base dell’interpretazione del combinato disposto dei commi 5-bis e 5-quater dell’art. 79 del d.lgs. succitato, per il quale, in materia di appalti pubblici, ai sensi dell'art. 120, comma 5, c.p.a., il ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva di regola deve essere proposto nel termine di 30 giorni, decorrente dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 79, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lett. c), dello stesso art. 79; di conseguenza, nel caso di comunicazione incompleta, la conoscenza utile ai fini della decorrenza del termine, coincide con la cognizione, acquisita in sede di accesso, degli elementi oggetto della comunicazione dell'art. 79, senza che sia necessaria l'estrazione delle relative copie.
Il ricorso non può comunque essere proposto oltre il termine di quaranta giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.
Quest'ultimo termine si ottiene sommando al succitato termine di 30 giorni quello di 10 giorni dalla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione nel quale è consentito l'accesso semplificato e accelerato agli atti ai sensi dell'art. 79, comma 5-quater, d.lgs. n. 163 del 2006, sempre che l'amministrazione ottemperi tempestivamente all'istanza di accesso
(cfr. Cons. Stato, sez. V, 03.02.2016, n. 408; 06.05.2015, n. 2274).
Le censure sono, peraltro, inammissibili.
Ed invero, secondo la granitica giurisprudenza amministrativa,
nelle gare pubbliche di norma è inammissibile una contestazione delle valutazioni operate dalla commissione di gara volta a sollecitare l'esercizio di un sindacato di merito sull'attribuzione del punteggio alle offerte tecniche, salvo che queste non siano manifestamente illogiche, irrazionali, irragionevoli, arbitrarie, ovvero fondate su di un palese e manifesto travisamento dei fatti (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 22.01.2018 n. 173 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Finalità e contenuti dell’istituto dell’avvalimento e distinzione tra avvalimento operativo e di garanzia.
Il TAR Milano richiama e fa proprio l’orientamento in materia di avvalimento secondo cui:
   - l’istituto dell’avvalimento è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese; il principio generale che permea l’istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche, nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell'appalto e richiesti dal relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione di un apposito contratto di avvalimento;
   - l’avvalimento può essere utilizzato per tutti i requisiti soggettivi di partecipazione, a eccezione di quelli che sono intrinsecamente legati al soggetto ed alla sua idoneità a porsi quale valido e affidabile contraente per l’amministrazione;
   - si può ricorrere a tale istituto anche per dimostrare la disponibilità di requisiti soggettivi o oggettivi, relativi alla capacità tecnica o economica, perché la disciplina del codice degli appalti pubblici non contiene alcun divieto in proposito, fermo restando l’onere del concorrente di dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo e quindi, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in dipendenza dell’oggetto dell’appalto;
   - l’avvalimento non deve risolversi nel prestito di un valore teorico e cartolare, ma è necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del particolare requisito, sicché risulta insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle risorse necessarie di cui è carente il concorrente, o espressioni equivalenti;
   - ai fini della validità del contratto di avvalimento, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia quantomeno agevolmente determinabile sulla base del tenore complessivo dell’atto, dovendosi pertanto escludere la ricorrenza delle necessarie caratteristiche di determinatezza o determinabilità, laddove dal complesso del regolamento pattizio non sia possibile ricavare quali fossero mezzi e personale messi a disposizione
(commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it)
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MASSIMA
4) Sono fondate le censure articolate contro l’ammissione del RTI composto da Al. S.r.l., mandante e Ed. S.r.l., mandataria, con le quali si lamenta la genericità del contratto di avvalimento utilizzato da Al. srl.
Dalla documentazione prodotta in giudizio, emerge che Al. srl ha utilizzato l’istituto dell’avvalimento al fine di dimostrare il possesso del requisito di capacità tecnica relativo allo svolgimento nell’ultimo triennio di “...un servizio di cremazione salme resti mortali (gestione dell’impianto) svolto per 12 mesi continuativi, esclusivamente presso un impianto cimiteriale di cremazione della portata annuale di n. 2000 cremazioni”.
Come è noto,
l’istituto dell’avvalimento è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi, di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese; il principio generale che permea l’istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche, nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell'appalto e richiesti dal relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione di un apposito contratto di avvalimento (tra le tante Consiglio di Stato, sez. V, 19.05.2015, n. 2547; Consiglio di Stato, sez. V, 13.03.2014, n. 1251).
L’avvalimento può essere utilizzato per tutti i requisiti soggettivi di partecipazione, ad eccezione di quelli di cui agli artt. 38 e 39 del codice dei contratti, che sono intrinsecamente legati al soggetto ed alla sua idoneità a porsi quale valido e affidabile contraente per l’amministrazione (sul punto si vedano Consiglio di Stato, sez. V, 30.04.2015, n. 2191; Consiglio di Stato, sez. VI, 15.05.2015, n. 2486).
E’ pacifico, pertanto, che si possa ricorrere a tale istituto anche per dimostrare la disponibilità di requisiti soggettivi o oggettivi, relativi alla capacità tecnica o economica, perché la disciplina del codice degli appalti pubblici non contiene alcun divieto in proposito, fermo restando “l’onere del concorrente di dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto, quale mero valore astratto, ma assume l'obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25.02.2014, n. 887; Consiglio di Stato, sez. III, 07.04.2014, n. 1636; Consiglio di Stato, sez. IV, 16.01.2014, n. 135; Consiglio di Stato, sez. V, 27.04.2015, n. 2063) e quindi, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti in dipendenza dell’oggetto dell’appalto.
L’avvalimento non deve risolversi nel prestito di un valore teorico e cartolare, ma è necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell'impresa ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del particolare requisito, sicché risulta “insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle "risorse necessarie di cui è carente il concorrente", o espressioni equivalenti (cfr. giur. cit).
Insomma,
ai fini della validità del contratto di avvalimento, è necessario che questo abbia un oggetto che, seppur non determinato, sia, tuttavia, quantomeno, agevolmente determinabile sulla base del tenore complessivo dell’atto”, dovendosi pertanto escludere la ricorrenza delle “necessarie caratteristiche di determinatezza o determinabilità”, laddove “dal complesso del regolamento pattizio non è possibile ricavare quali fossero mezzi e personale messi a disposizione" (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 30.03. 2017 n. 1456; Consiglio di Stato, Sez. III, 19.06.2017, n. 2985).
Il contratto di avvalimento stipulato da Al. srl con Se. Srl non rispecchia i principi ora indicati, perché risulta privo dei requisiti di specificità richiesta dalla disciplina normativa di riferimento.
Invero, l’oggetto dell’avvalimento viene individuato dal contratto, da un lato, prevedendo che “l’Ausiliaria mette a disposizione della Avvalente i requisiti tecnici e professionali richiesti dal bando relativo alla procedura avviata dal Comune di Pavia”, dall’altro, dichiarando che “le risorse e mezzi messi a disposizione sono rappresentati da: - Know how dell’ausiliaria in merito alla conduzione di impianti crematori...; - Attrezzature utili allo svolgimento del servizio non in possesso del concorrente...; - Unità lavorative adeguatamente formate che dovessero rendersi necessarie per la formazione del personale assunto da Al. Srl in caso di aggiudicazione...”.
La semplice lettura del documento contrattuale rende evidente la genericità delle indicazioni relative alle risorse e ai mezzi concretamente messi a disposizione.
Sul punto è sufficiente considerare che ci si impegna a mettere a disposizione “attrezzature”, di cui non viene indicata la natura, la qualità e la quantità e, nel contempo, si offrono “unità lavorative adeguatamente formate”, senza precisarne il numero, la qualifica, le mansioni e il tipo di formazione di cui dispongono; non solo, tali unità sono asseritamente destinate alla formazione del personale della concorrente, ma non si precisa il contenuto della formazione da svolgere, né la sua consistenza oraria e le modalità di esecuzione della relativa prestazione.
La spiccata genericità del contratto di avvalimento in questione rende il relativo oggetto non solo indeterminato, ma pure indeterminabile, in quanto dal contratto non emergono elementi tali da consentirne la specificazione sulla base del tenore complessivo del documento (cfr. in argomento, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 04.11.2016, n. 23).
Del resto,
la genericità del contratto di avvalimento non è superabile invocando il c.d. soccorso istruttorio.
Invero,
tale genericità, rendendo l’oggetto del contratto indeterminato ed indeterminabile, si traduce nella nullità radicale del contratto stesso e non in una mera irregolarità formale o documentale e, del resto, la nullità -operando ovviamente ab origine- comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l’esclusione dalla procedura medesima (cfr. di recente Consiglio di Stato, Sez. III, 19.06.2017, n. 2985).
Va, pertanto, ribadito che in ragione dell’indeterminatezza del contratto di avvalimento utilizzato, la società Al. srl era priva del requisito di partecipazione di cui si tratta e doveva essere esclusa dalla procedura ad evidenza pubblica, con conseguente fondatezza della censura in esame (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 22.01.2018 n. 157 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Quesito: In qualità di Rup, possono affidare un lavoro di importo sottosoglia attraverso una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando?
Risposta: Sebbene l’art. 63 disponga che le amministrazioni aggiudicatrici “possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti” esclusivamente nei casi tassativamente indicati al comma 2, la disposizione va letta in combinato disposto con l’art. 36 del Codice che disciplina specificamente le procedure sotto-soglia.
Nello stesso si prevede che, fatta salva la possibilità della Stazione Appaltante di espletare una procedura ordinaria, è data la possibilità di procedere in base all’importo ad affidamento diretto, o a procedura negoziata con invito rivolto ad almeno 10 (fino a 150.000 euro) o 15 operatori economici (fino a 1.000.000 euro).
Tuttavia, in assenza di idonea qualificazione della Stazione Appaltante, il RUP potrà procedere in autonomia solo per i lavori di manutenzione ordinaria, avvalendosi di piattaforme telematiche centralizzate; negli altri casi dovrà operare attraverso una forma aggregativa di centralizzazione costituita ai sensi dell’art. 37 comma 4.
In conclusione, ad eccezione delle ipotesi di cui all’art. 63, comma 2, si potrà indire una procedura negoziata senza bando limitatamente a lavori di importo non superiore a 1.000.000 euro e non fino alla soglia europea (tratto dalla newsletter 12.01.2018 n. 193 di http://asmecomm.it).

anno 2017
dicembre 2017

LAVORI PUBBLICI: Nel caso in esame, la realizzazione ex novo di un corpo interrato di consistente volumetria (> 800 mc), ancorché destinato alla allocazione degli impianti tecnici, sfugge alla qualificazione di semplice miglioria rispetto alla originaria ipotesi progettuale, costituendo ad avviso del Collegio una vera e propria variante.
In altri termini, non appare quindi coerente con le prescrizioni della lex specialis e con il divieto -normativamente previsto- di apportare varianti al progetto posto a base di gara, rubricare come semplice soluzione migliorativa degli aspetti funzionali e distributivi (criterio A.2, punto 4, del Disciplinare di gara) la realizzazione di una nuova cubatura interrata ove allocare gli impianti.
Correttamente parte ricorrente richiama la recente pronuncia del TAR Sardegna che, in relazione alla sostanziale differenza tra “soluzioni tecniche migliorative” e “variante” e facendo applicazione dell’insegnamento del Consiglio di Stato ritiene come le prime “si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati "aperti" a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione”.
Anche per il Consiglio di Stato, pur nell’ambito del pregresso quadro normativo, si tratta di "variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche", direttamente riferibili alle singole forniture e le lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virtù delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi, come predeterminati nel progetto preliminare ai sensi dell’art. 17 d.p.r. n. 207/2010.
Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 d.lgs. n. 163/2006, sopra citato, e l’individuazione dei relativi requisiti minimi (comma 3 della citata disposizione), che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione, pur tuttavia consentito.
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Con la prima censura parte ricorrente si duole della mancata esclusione della proposta progettuale presentata dalla aggiudicataria Re.Co.St., nella qualità sopra indicata, avendo in considerazioni alcune delle ipotesi progettuali prospettate che, lungi dal costituire semplici migliorie, previste dal disciplinare, avrebbero essere valutate come vere e proprie inammissibili varianti.
La censura, nei termini che seguono, risulta fondata.
Ebbene, osserva il Collegio che il progetto esecutivo posto oggetto di gara prevedeva la collocazione delle unità impiantistiche (relative al trattamento dell’aria, alla climatizzazione ecc.) sul lastrico solare di copertura, previa demolizione del volume/lucernario esistente e l'inserimento di lucernari a cupola (poco invasivi).
Il progetto presentato dalla controinteressata Re.Co.St. prevede rispettivamente:
   a) il mantenimento (previa ristrutturazione) del volume/lucernario già esistente sulla copertura;
   b) la creazione di un nuovo vano interrato (adiacente il limitrofo fabbricato B) ove collocare il complesso degli apparati tecnologici;
   c) l'eliminazione delle schermature previste in progetto.
Ritiene il Collegio che la soluzione progettuale sub. b) costituisca, come opinato dalla ricorrente, una effettiva variante al progetto esecutivo posto a base di gara ed in quanto tale risulta inammissibile.
Ed invero la soluzione proposta dalla aggiudicataria implica la realizzazione di un nuovo volume interrato, non previsto dal progetto posto a base di gara, di non trascurabili dimensioni (S>200 mq — V>800 mc) e posto in aderenza al viciniore edificio “B”, per la realizzazione del quale sono necessari importanti opere di scavo (stimate in circa 400cm dalla quota piano posa). Per la realizzazione del nuovo vano tecnico interrato, nella proposta progettuale della controinteressata si prevede la riduzione della capacità della vasca destinata alla riserva idrica antincendio del realizzando complesso (pari di mc. 50 nel progetto a base di gara e quindi ridotta soli 26,30 mc nell'offerta di controparte).
A differenti conclusioni non potrebbe giungersi, ad avviso del Collegio, mercé il richiamo al fatto che le nuove opere previste, siccome destinate alla allocazione di impianti tecnici a servizio dell’edificio, non possano costituire una variante essenziale o un nuovo volume in senso tecnico. Invero, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. VI, 08/20/2016, n. 507, con cui si conferma la sentenza del TAR Lazio, Roma, Sez. I-quater, n. 291/2015) la nozione di “volume tecnico” non computabile nella volumetria non ricorre se non quando non sussistano modalità alternative di costruzione non implicanti aumenti di volumetria o comunque incrementi volumetrici del tutto contenuti.
Nel caso in esame, la realizzazione ex novo di un corpo interrato di consistente volumetria (> 800 mc), ancorché destinato alla allocazione degli impianti tecnici, sfugge alla qualificazione di semplice miglioria rispetto alla originaria ipotesi progettuale, costituendo ad avviso del Collegio una vera e propria variante.
Opportunamente parte ricorrente rimarca come la stazione appaltante, nel progetto posto a base gara e nel CSA, si premurava di attenzionare i concorrenti sul fatto che "i lavori di recupero riguardano unità edilizie limitrofe ed adiacenti ad unità abitate...", rimarcando la necessità "di evitare danni alle cose ed agli immobili non oggetto di intervento in questa sede" per non intaccare la tenuta strutturale dei fabbricati viciniori.
In altri termini, non appare quindi coerente con le prescrizioni della lex specialis e con il divieto -normativamente previsto- di apportare varianti al progetto posto a base di gara, rubricare come semplice soluzione migliorativa degli aspetti funzionali e distributivi (criterio A.2, punto 4, del Disciplinare di gara) la realizzazione di una nuova cubatura interrata ove allocare gli impianti.
Correttamente parte ricorrente richiama la recente pronuncia del TAR Sardegna (Sez. I, 19.04.2017, n. 262) che, in relazione alla sostanziale differenza tra “soluzioni tecniche migliorative” e “variante” e facendo applicazione dell’insegnamento del Consiglio di Stato (Sez. V, 21.12.2012, n. 6615) ritiene come le primesi differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati "aperti" a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione”.
Anche per il Consiglio di Stato (Sez. V, sentenza 29.03.2011, n. 1925), pur nell’ambito del pregresso quadro normativo, si tratta di "variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche", direttamente riferibili alle singole forniture e le lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virtù delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi, come predeterminati nel progetto preliminare ai sensi dell’art. 17 d.p.r. n. 207/2010.
Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 d.lgs. n. 163/2006, sopra citato, e l’individuazione dei relativi requisiti minimi (comma 3 della citata disposizione), che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione, pur tuttavia consentito... (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 20.12.2017 n. 2942 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Occorre rammentare la sussistenza di una sostanziale differenza tra “soluzioni tecniche migliorative” e “variante”, e la giurisprudenza amministrativa ritiene come le prime “si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati "aperti" a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione”.
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Le censure possono essere congiuntamente scrutinate e risultano entrambe infondate in relazione alle doglianza mosse nei confronti della I.Co.Ser..
Valgano a tal fine le seguenti considerazioni:
   - in primo luogo, quanto alla attribuzione del punteggio per le migliorie relativi ai criteri C.1 e C.2 (organizzazione del cantiere) la non perfetta coincidenza tra le soluzioni proposte dalla ricorrente e dalla I.Co.Ser. non fa emergere quella palese irrazionalità entro i cui margini può essere esercitato il controllo giurisdizionale dal parte del Giudice rispetto alle valutazioni tecnico discrezionali formulate dalla Commissione (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 11/12/2015 n. 5655; TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 12/04/2016, n. 951): invero a fronte di soluzioni differenti il Consorzio Stabile Galileo qui ricorrente ha avuto assegnato per le predette voci punti 11,43 rispetto ai punti 14,15 riconosciuti alla I.Co.Ser.;
   - in relazione alla attribuzione di punti 6,23 per il criterio B.1, quanto la soluzione proposta per il pacchetto di copertura (strato di marmittoni in graniglia di marmo posti su strato di sabbia di 3 cm di spessore, in luogo del previsto massetto in calcestruzzo con areanti dello spessore di cm. 10 del progetto a base di gara) osserva il Collegio che l’ipotesi progettuale della I.Co.Ser. (relativa allo sola copertura e non anche agli altri impalcati, come invece contestato alla prima graduata Research) correttamente sia stata qualificata dalla stazione appaltante quale “miglioria” ammissibile, tenuto conto altresì che -quanto al range del maggior peso della soluzione proposta- è rimasta incontestata la prospettazione di parte resistente secondo cui si rientra nei limiti “previsti dalla normativa per i solai di copertura calpestabili”: invero occorre rammentare la sussistenza di una sostanziale differenza tra “soluzioni tecniche migliorative” e “variante”, e la giurisprudenza amministrativa (cfr. di recente TAR Sardegna, Sez. I, 19.04.2017, n. 262; Cons. di Stato, Sez. V, 21/12/2012, n. 6615) ritiene come le primesi differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati "aperti" a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione” (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 20.12.2017 n. 2941 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Quesito: In una gara per l’affidamento dei servizi di mensa scolastica è obbligatorio che il concorrente indichi nella propria offerta i costi di manodopera?
Risposta: Il D.Lgs n. 56/2107 ha modificato l’art. 95 del D.lgs. n. 50/2016 introducendo al comma 10 “nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a). Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell'aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all'articolo 97, comma 5, lettera d)”.
L’appalto oggetto di quesito non rientra tra le deroghe previste dal codice, pertanto, quand’anche il bando non esplicitasse tale onere, i concorrenti sono tenuti a specificare non solo gli oneri aziendali,ma anche i costi di manodopera che dovrà sostenere per l’esecuzione dell’appalto (tratto dalla newsletter 15.12.2017 n. 192 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Quesito: Si può procedere all’aggiudicazione di una gara senza aver eseguito le verifiche dei requisiti sulla ditta prima in graduatoria?
Risposta: La Stazione Appaltante non può procedere alla fase aggiudicazione definitiva senza aver eseguito la verifica dei requisiti richiesti si concorrenti.
L’art. 32, comma 5, del D.Lgs n. 50/2016 ha precisato che “la stazione appaltante, previa verifica della proposta di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 33, comma 1, provvede all’aggiudicazione”. Il successivo comma 7 specifica che “l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (tratto dalla newsletter 15.12.2017 n. 192 di http://asmecomm.it).

novembre 2017

LAVORI PUBBLICIPpp, rischio operativo è trasferito ai privati. Partenariato pubblico privato.
In un Ppp (partenariato pubblico-privato) l'elemento essenziale è il trasferimento del rischio operativo in capo al soggetto privato.

È quanto ha stabilito la Corte dei Conti (sezione regionale di controllo per la Lombardia) con il parere 20.11.2017 n. 320 in merito ad un contratto di partenariato pubblico privato per la realizzazione e gestione di un'opera.
L'ente locale chiedeva ai giudici contabili se potesse configurare un Ppp un contratto che prevedesse il pagamento di un canone, che è in grado di ripagare l'investimento e gli interessi e se questa operazione potesse essere considerata neutra ai fini della contabilizzazione nel bilancio dell'ente e non rilevante ai fini degli equilibri di finanza pubblica.
La Corte ha affermato che in base al codice dei contratti, un contratto di joint venture fra un privato e una amministrazione rientra nella categoria dei contratti di Ppp se con esso si attiva il trasferimento in capo all'operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera (art. 180, comma 3).
Il regime dei rischi e il suo trasferimento all'operatore privato deve ritenersi, ha aggiunto la Corte, presupposto necessario per la qualificazione del contratto in termini di partenariato pubblico privato ai sensi dell'art. 180 del dlgs n. 50 del 2016. Qualora, lo specifico contratto stipulato, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato, non preveda un regolamento convenzionale delle prestazioni che integri i requisiti previsti dal codice dei contratti pubblici per la sussunzione del medesimo nella categoria dei contratti di partenariato pubblico privato, comprensivi del trasferimento dei rischi in capo all'operatore economico nei termini anzidetti, il relativo contratto non rientra nella categoria dei contratti di partenariato pubblico privato così come definita dal dlgs n. 50 del 2016.
Deve pertanto risultare verificato il rispetto delle condizioni contrattuali con riguardo alle specifiche clausole fattuali che determinino il trasferimento reale dei rischi in capo al soggetto privato; diversamente non si può parlare di contratto di Ppp (articolo ItaliaOggi dell'01.12.11.2017).
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MASSIMA
La stessa Sezione delle autonomie ha, così, concluso che “Le operazioni di locazione finanziaria di opere pubbliche di cui all’art. 187 se pienamente conformi nel momento genetico-strutturale ed in quello funzionale alla regolamentazione contenuta negli artt. 3 e 180 del codice dei contratti, ai fini della registrazione nelle scritture contabili, non sono considerate investimenti finanziati da debito”.
Pertanto, laddove la realizzazione dell’opera, la sua disponibilità e la percezione delle sue utilità da parte dell’operatore economico corrispondano allo schema negoziale tipico del partenariato di cui all’art. 180 d.lgs. n. 50/2016, in particolare in relazione all’assunzione dei rischi da parte dell’operatore economico, il contratto non può essere qualificato in termini di indebitamento.
Ai fini di quanto sopra risulta determinante la correttezza della qualificazione del contratto in termini di paternariato pubblico privato ai sensi del nuovo codice dei contratti pubblici.
Il rischio (e il suo trasferimento all’operatore privato) costituisce l’elemento che caratterizza il partenariato pubblico privato non solo nel suo momento genetico, ma anche per tutta la durata della sua esecuzione e deve ritenersi presupposto necessario per la qualificazione del contratto in termini di paternariato pubblico privato ai sensi dell’art. 180 del d.lgs. n. 50 del 2016.

APPALTIRapporti tra avvalimento e soccorso istruttorio integrativo.
Domanda
È possibile avere un chiarimento sui rapporti tra il soccorso istruttorio integrativo (previsto ora nel comma 9 dell’art. 83 del nuovo codice) ed il mancato inserimento del contratto stipulato tra ausiliario e ausiliato? In quali limiti è consentita la regolarizzazione?
Risposta
La questione dei rapporti tra l’avvalimento e soccorso istruttorio integrativo (ora non più a pagamento per effetto delle modifiche apportate con il d.lgs. correttivo 56/2017) risulta oggettivamente complicato a seguito della determinazione dell’ANAC n. 1/2015, che dettava le prime indicazioni pratico/applicative relativamente al soccorso istruttorio integrativo, così come disciplinato dall’art. 36, comma 2-bis e l’art. 46, comma 1-ter del pregresso codice degli appalti.
Nella determinazione citata si rileva che “Anche il contratto di avvalimento è evidentemente funzionale al possesso dei requisiti prescritti dal bando. Tuttavia, in ordine allo stesso si ritiene che possa operare l’istituto del nuovo soccorso istruttorio limitatamente all’ipotesi di mancata allegazione, per mera dimenticanza, del contratto che, in ogni caso, sia stato già siglato alla data di presentazione dell’offerta”.
Intesa in questo senso la norma –tanto la pregressa quanto l’attuale previsione di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. 50/2016– l’ambito del soccorso risulta molto ampio non evidenziando, tra l’altro, nessuna informazione sulla forma che deve rivestire il contratto di avvalimento.
Non può sfuggire che se il contratto di avvalimento riveste la forma di una “scrittura privata” tra le parti l’atto può essere prodotto in qualunque momento con i riferimenti retrodatati.
La lacuna non affrontata dall’ANAC è stata “colmata” dalla giurisprudenza che ha chiarito che deve ritenersi ammessa l’integrazione “postuma” grazie all’applicazione del soccorso istruttorio integrativo (art. 83, comma 9, del codice) ma è necessario che risulti una data certa di stipula ante scadenza del termine per presentare l’offerta.
Con la conseguenza ovvia che non è possibile integrare la carenza producendo una scrittura privata “semplice” (non autenticata) se l’appaltatore non riesca a provare con certezza la data di sottoscrizione.
In questo senso si è espresso, in tempi recenti, il Tar Lazio – sede di Roma, sez. II-quater – con sentenza n. 8704/2017. In specie, il giudice ha escluso la possibilità di ricorrere all’integrazione considerato che il contratto risultava “privo di luogo di sottoscrizione” recando “una data non validata da una evidenza notarile” (15.11.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Omessa indicazione degli oneri di sicurezza negli appalti nei settori speciali.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Oneri di sicurezza – Omessa indicazione - Appalto in settori speciali – Soccorso istruttorio – Mancanza - Illegittimità – Fattispecie.
In assenza di una specifica clausola del bando che espliciti l’onere dichiarativo e di dubbi in ordine all’applicabilità ad un appalto in settori speciali del disposto dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, è illegittima l’esclusione del concorrente che non ha indicato nell’offerta gli oneri di sicurezza, senza che sia stato attivato il soccorso istruttorio (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che rispetto agli effetti della previsione di cui all’art. 95, comma 10, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, la giurisprudenza si è divisa tra chi ritiene che tale previsione espressa giustifichi l’automatica esclusione del concorrente il quale non abbia evidenziato la specifica voce di costo nell’offerta (Tar Napoli, sez. III, 03.05.2017, n. 2358; Tar Reggio Calabria 25.02.2017, n. 166; Cons. St., sez. V, ord., 15.12.2016, n. 5582) e chi invece sostiene che, nell’ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione di tale obbligo e della sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza e in cui non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta, neppure l’art. 95, comma 10, serva a superare i rilievi ripetutamente sollevati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea e ribaditi, da ultimo, nelle ordinanze della sezione sesta, 10.11.2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che richiamano i principi espressi nella precedente sentenza della stessa sezione 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo (Tar Napoli, sez. VIII, 03.10.2017, n. 4611; Tar Lazio, sez. I-bis, 15.06.2017, n. 7042, nonché la delibera dell’ANAC 11.01.2017, n. 2) (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 14.11.2017 n. 1161 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
3. Nel merito, il ricorso proposto per contestare l’esclusione deve essere accolto, nella parte in cui la società istante si duole della mancata attivazione del soccorso istruttorio.
È noto che la questione dell’indicazione dei costi interni di sicurezza e dell’eventuale soccorso istruttorio in caso di mancata dichiarazione era stata dibattuta nella vigenza del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 per essere definita infine dalle decisioni dell’Adunanza plenaria 27.07.2016, n. 19 e n. 20.
Nel frattempo veniva emanato il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, che, all’articolo 95, comma 10, contiene un’apposita previsione [“
Nell'offerta economica l'operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera a) (…)”]. A tale novità normativa si sono riferite anche le citate pronunce dell’Adunanza plenaria, ai punti 37 e 39, le quali evidenziano che essa “ora risolve la questione” della mancanza di “una norma che, in maniera chiara ed univoca, prescrivesse espressamente la doverosità della dichiarazione relativa agli oneri di sicurezza”.
Anche rispetto agli effetti della previsione di cui all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50,
la giurisprudenza si è divisa tra chi ritiene che tale previsione espressa giustifichi l’automatica esclusione del concorrente il quale non abbia evidenziato la specifica voce di costo nell’offerta (TAR Campania, Sez. III, 03.05.2017, n. 2358; TAR Calabria, Reggio Calabria, 25.02.2017, n. 166; Consiglio di Stato, Sez. V, ord., 15.12.2016, n. 5582; TAR Molise, 09.12.2016, n. 513; TAR Campania, Salerno, 06.07.2016, n. 1604) e chi invece sostiene che, nell’ipotesi in cui gli atti di gara non contengano l’espressa menzione di tale obbligo e della sanzione espulsiva collegata alla sua inosservanza e in cui non siano adombrati dubbi sulla congruità dell’offerta, neppure l’articolo 95, comma 10, serva a superare i rilievi ripetutamente sollevati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea e ribaditi, da ultimo, nelle ordinanze della sezione sesta, 10.11.2016, C-140/16, C-697/15, C-162/16, che richiamano i principi espressi nella precedente sentenza della stessa sezione 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo (TAR Campania, Sez. VIII, 03.10.2017, n. 4611; TAR Lazio, Sez. I-bis, 15.06.2017, n. 7042; TAR Sicilia, Catania, sez. III, sentenza 12.12.2016, n. 3217, nonché la delibera dell’ANAC 11.01.2017 n. 2).
Tale divaricazione dei risultati ermeneutici ha indotto il TAR Basilicata a rimettere nuovamente la questione alla Corte di giustizia con ordinanza n. 525 pubblicata il 25.07.2017.
Al proposito si deve ricordare che le menzionate ordinanze della Corte di giustizia hanno chiaramente delimitato l’ambito della compatibilità della legislazione nazionale con le direttive di settore.
In particolare, nella ivi evocata sentenza Pippo Pizzo, è stato affermato, al punto 36, che
l’obbligo di trasparenza, che costituisce il corollario della principio di parità di trattamento, “ha come scopo quello di eliminare i rischi di favoritismo e di arbitrio da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Tale obbligo implica che tutte le condizioni e le modalità della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nel bando di gara o nel capitolato d’oneri, così da permettere, da un lato, a tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti di comprenderne l’esatta portata e d’interpretarle allo stesso modo e, dall’altro, all’amministrazione aggiudicatrice di essere in grado di verificare effettivamente se le offerte degli offerenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v., in tal senso, sentenza del 06.11.2014, Cartiera dell’Adda, C‑42/13, EU:C:2014:2345, punto 44 e giurisprudenza citata)”.
Di conseguenza, “
nell’ipotesi in cui, come nel procedimento principale, una condizione per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione, a pena di esclusione da quest’ultima, non sia espressamente prevista dai documenti dell’appalto e possa essere identificata solo con un’interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale, l’amministrazione aggiudicatrice può accordare all’offerente escluso un termine sufficiente per regolarizzare la sua omissione”.
Sotto altro aspetto, si deve rammentare che,
secondo la costante giurisprudenza della Corte, nell’applicare il diritto interno, i giudici nazionali (così come tutte le altre autorità interne) sono tenuti ad interpretarlo, per quanto possibile, alla luce del testo e dello scopo della direttiva trasposta, così da conseguire il risultato perseguito da quest’ultima e conformarsi, pertanto, all’art. 288, terzo comma, TFUE. Tale obbligo d’interpretazione conforme, che assicura la piena efficacia del diritto dell’Unione, riguarda l’insieme delle disposizioni del diritto nazionale, sia anteriori che posteriori alla direttiva di cui trattasi (sentenze 13.11.1990, causa C‑106/89, Marleasing, e 23.04.2009, C-378/07 a C-380/07, Angelidaki).
In particolare,
il collegio non può sottrarsi a tale principio (peraltro corrispondente al dettato dell’articolo 117, primo comma, della Costituzione) il quale “esige che i giudici nazionali si adoperino al meglio nei limiti del loro potere, prendendo in considerazione il diritto interno nel suo insieme ed applicando i metodi di interpretazione riconosciuti da quest’ultimo, al fine di garantire la piena efficacia della direttiva di cui trattasi e di pervenire ad una soluzione conforme allo scopo perseguito da quest’ultima (sentenza Angelidaki, cit., punto 200).
Quanto premesso già sarebbe sufficiente per dubitare che la mera introduzione all’articolo 95, comma 10, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (in assenza di una specifica clausola del bando che espliciti l’onere dichiarativo) possa rendere compatibile con il diritto dell’Unione l’automatica esclusione del concorrente, laddove, nell’offerta, manchi l’indicazione specifica degli oneri di sicurezza aziendali.
In realtà, nella fattispecie concreta, non è neppure chiara e inequivocabile la possibilità di applicare l’articolo 95, nelle parti d’interesse, direttamente alla gara in esame, ovvero senza l’intermediazione di un’interpretazione della norma nazionale che ne precisi la portata. Ciò sotto due distinti punti di vista.
Quanto al primo, si deve rimarcare che, mentre l’articolo 95 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 regola i criteri di aggiudicazione dell'appalto per i settori ordinari, a norma dell’articolo 118 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, la procedura contestata in questa sede è soggetta alla disciplina dedicata ai settori speciali.
Nello specifico, l’articolo 95 trova applicazione nei settori speciali in forza del rinvio operato dal primo comma dell’articolo 133 (“Principi generali per la selezione dei partecipanti”), per il quale “Per la selezione dei partecipanti e delle offerte nelle procedure di scelta del contraente nei settori speciali si applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente sezione, le disposizioni di cui ai seguenti articoli: 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 95, 96 e 97”. A tale norma si aggiunge poi il sesto comma dello stesso articolo 133 che prevede: “Gli enti aggiudicatori verificano la conformità delle offerte presentate dagli offerenti così selezionati alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse e aggiudicano l'appalto secondo i criteri di cui agli articoli 95 e 97”.
È evidente perciò che il detto amplissimo rinvio non si presenta diretto ed immediato ma necessita di un’ulteriore verifica, come emerge dalle locuzioni “per quanto compatibili” (al primo comma dell’articolo 133) e “conformità delle offerte (…) alle norme e ai requisiti applicabili alle stesse” (al sesto comma).
Quanto al secondo punto di vista, sotto il quale non è chiara e inequivocabile la riferibilità dell’articolo 95 direttamente alla gara in esame, è opportuno considerare la relativa formulazione nel suo insieme.
Nell’ambito dell’articolato, solo il quarto e quinto comma sono dedicati espressamente al criterio di aggiudicazione del minor prezzo, mentre, per la maggioranza dei successivi, occorre verificare partitamente se si riferiscano solo agli appalti assegnabili in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero comprendano anche quelle al massimo ribasso.
In particolare, non è chiaro se il comma 10, laddove menziona l’offerta attribuendole la qualità di “economica”, presupponga o meno che essa si accompagni ad un’offerta tecnica.
Di riflesso, non può neppure escludersi una lettura dell’invito alla gara controversa che spieghi l’assenza di qualsiasi accenno agli oneri di sicurezza interni come conseguenza di una ritenuta estraneità di questa procedura negoziata alla sfera di applicazione dell’articolo 95.
In conclusione,
nel caso in esame, in cui ricorre una situazione di affidamento ingenerato, per molteplici ragioni già illustrate, dalla stazione appaltante, la carenza della quota di prezzo corrispondente agli oneri di sicurezza interni deve reputarsi non sostanziale, bensì solo formale, sicché il soccorso istruttorio diventa doveroso, come chiarito dalle decisioni dell’Adunanza plenaria nn. 19 e 20 del 2016. Né esso è precluso dal disposto dell’articolo 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici poiché, per quanto sopra osservato, la lacuna nelle dichiarazioni del concorrente non si presenta essenziale, non introducendo un elemento di effettiva incertezza dell'offerta.
L’esclusione della St.El. dalla procedura di affidamento del servizio di manutenzione quindi è illegittima e pertanto va annullata.
4. Infine, stanti i presupposti per una pronuncia immediata, ai sensi dell’articolo 60 del codice del processo amministrativo, sono da annullare altresì i successivi atti di gara, ivi compresa l'aggiudicazione disposta in favore della società Bo.Co., travolti dall’invalidità della fase valutativa illegittimamente condotta senza l’esame dell’offerta della società istante.
A ciò consegue, a norma dell’articolo 122 del codice del processo amministrativo, la declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, da differirsi, però, al momento dell'eventuale esito favorevole alla ricorrente della rinnovazione in parte qua delle operazioni di gara, cui la stazione appaltante è obbligata in quanto effetto conformativo della sentenza.
5. Ai sensi dell’articolo 34, primo comma, lettera e), del codice del processo amministrativo, inoltre,
il Tribunale dispone che le operazioni relative al soccorso istruttorio e le valutazioni conseguenti sia relative all’offerta della ricorrente sia relative all’intera gara siano effettuate entro 15 giorni dalla pubblicazione della presente sentenza.

APPALTI: Quesito. Durante la valutazione dell'anomalia dell'offerta, ex art. 97, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 50/2016, sono state escluse 4 delle 18 ditte concorrenti: le due con il maggior ribasso e le due con il ribasso minore.
In base alla graduatoria provvisoria, ho aggiudicato l'appalto alla prima concorrente con il maggior ribasso, posizionata oltre la soglia di anomalia. Dopo aver pubblicato la graduatoria, la ditta XXX che aveva presentato l'offerta con maggior ribasso ha richiesto la riformulazione della graduatoria e la propria riammissione, pena il ricorso al TAR.
Devo riammettere la ditta concorrente?

Risposta. La ditta va riammessa in graduatoria.
Nella fattispecie, la prima considerazione da farsi riguarda la scelta della Stazione Appaltante di aggiudicare la gara ai sensi dell'art. 97, comma 2, lett. e), del D.Lgs. n. 50/2016, senza alcun rinvio alla clausola, prevista nel successivo comma 8, relativa all'eventuale applicazione dell'esclusione automatica delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 (ndr: rinvio invece esplicitato negli atti di gara nel caso che leggiamo in questa newsletter nella sezione Focus CDS).
Dottrina e giurisprudenza definiscono "anomala" l'offerta che suscita il sospetto di una scarsa serietà e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale "per il fatto di non assicurare all'imprenditore un profitto adeguato". Tale meccanismo di verifica è "teso ad evitare che possa risultare aggiudicataria una ditta che, per l'esiguità del prezzo offerto, non sia poi in grado di assicurare una prestazione adeguata alle esigenze che l'Amministrazione vuole soddisfare con l'appalto indetto".
Tutti i concorrenti esclusi durante la verifica, "rientrano" poi in graduatoria secondo i ribassi offerti.
In particolare, ai sensi del comma 1 dell'art. 97: "quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia" e di conseguenza tali operatori "forniscono, su richiesta della stazione appaltante, spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti nelle offerte se queste appaiono anormalmente basse, sulla base di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta".
È il RUP che richiede al concorrente di indicare, in modo puntuale, le spiegazioni e/o giustificazioni sugli aspetti descritti alle lettere a), b) e c) del comma 4 dell'art. 97, ed "esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l'offerta è anormalmente bassa".
In questo caso, l'aggiudicazione passerebbe al concorrente posto nella seconda posizione e, qualora anche tale offerta risulti "sospetta", quest'ultimo sarà chiamato a rendere giustificazioni. Il RUP procederà con questa modalità fino a individuare o un concorrente che sia in grado di giustificare la propria offerta o un concorrente che abbia presentato un offerta posizionata oltre la soglia di anomalia.
Il RUP, dunque, deve riammettere il concorrente precedentemente escluso, con un provvedimento di rideterminazione della graduatoria conseguente il riesame della stessa, dietro esplicita richiesta presentata da un concorrente, come previsto dalla L. 241/1990 e dallo stesso Codice degli Appalti all'art. 32, comma 8 (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 14.11.2017 n. 191 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Decorrenza del termine per impugnare, con ricorso incidentale l’ammissione di altro concorrente in gara.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ricorrente incidentale – Impugnazione ammissione di altro concorrente – Dies a quo – Dalla notifica del ricorso principale ex art. 42 c.p.a.
Il dies a quo per proporre il ricorso incidentale avverso l’ammissione di altro concorrente dalla gara decorre, in applicazione del principio dettato dall’art. 42, comma 1, c.p.a., dalla notifica del ricorso principale e non dalla conoscenza del provvedimento di ammissione pubblicato sul profilo del committente, ferma restando la preclusione all’attivazione di tale rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione (1).
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   (1) Ad avviso Collegio che la decorrenza del termine di introduzione dell’impugnativa incidentale dalla notifica del ricorso principale, come previsto in via di principio dall’art. 42, comma 1, c.p.a., non compromette il conseguimento dell’obiettivo essenziale avuto di mira dal legislatore del rito superaccelerato, restando comunque ferma -anche a voler accogliere tale impostazione- la preclusione all’attivazione del rimedio processuale quale strumento per dedurre, in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, le censure riferite alla fase di ammissione (“L'omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l'illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”).
E che questa fosse la vera e sostanziale utilità perseguita con l’introduzione del nuovo rito è circostanza desumibile dallo stesso testo della legge nell’esercizio della cui delega è stato adottato l’art. 204, comma 1, lett. d), d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (si veda in tal senso l’art. 1, comma 1, lett. bbb), l. 28.01.2016, n. 11, ove si prevede: “revisione e razionalizzazione del rito abbreviato per i giudizi di cui alla lett. a) del comma 1 dell’art. 119 c.p.a., di cui all’allegato 1 annesso al d.lgs. 02.07.2010, n. 104, anche mediante l’introduzione di un rito speciale in camera di consiglio che consente l’immediata risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione; previsione della preclusione della contestazione di vizi attinenti alla fase di esclusione dalla gara o ammissione alla gara nel successivo svolgimento della procedura di gara e in sede di impugnazione dei successivi provvedimenti di valutazione delle offerte e di aggiudicazione, provvisoria e definitiva”).
Ha aggiunto la Sezione che in termini di rapidità di celebrazione del contenzioso, la posposizione del ricorso incidentale alla notifica del ricorso principale importa un incremento dei tempi processuali non significativo (30 gg.) e, comunque, del tutto equivalente all’analogo differimento tollerato in caso di proposizione dei motivi aggiunti (art. 120, comma 6-bis, c.p.a.).
Dal punto di vista testuale, poi, il fatto stesso che l’art. 120, comma 6-bis, c.p.a., nel contesto di una norma espressamente riferita al rito sulle ammissioni ed esclusioni, faccia menzione del ricorso incidentale, induce a ritenere che la portata di tale rimedio processuale sia da intendersi estesa (quantomeno anche) agli atti che costituiscono l’oggetto proprio di questa tipologia di rito.
Sempre sul piano testuale e nel medesimo senso, è apprezzabile il fatto che l’art. 120, comma 2-bis, precluda, in caso di mancata impugnativa nel ristretto termine ivi previsto, la sola facoltà di far valere con ricorso incidentale «l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento», con ciò riferendosi espressamente ad attività ulteriori e posteriori rispetto ai provvedimenti di ammissione ed esclusione dei candidati (quali l’esito della valutazione delle offerte o l’aggiudicazione); e che, a contrario, alcuna espressa preclusione sia prevista con riferimento ad ulteriori modalità di esplicazione del rimedio incidentale. Il che porta a ritenere che il comma 2-bis non abbia voluto in alcun modo limitare l’attivazione del rimedio nelle modalità ordinarie tracciate dall’art. 42, comma 1, c.p.a..
Esaminati questi aspetti, il Consiglio di Stato ha affermato che è dal punto di vista sistematico che l’opzione ermeneutica qui contestata mostra maggiormente il fianco a obiezioni, venendosi con essa a determinare una sostanziale espunzione del “ricorso incidentale” propriamente detto dal contesto del rito concernente le ammissioni alla gara.
Ed invero, ove il dies a quo decorresse dalla conoscenza dei provvedimenti di ammissione, il rimedio processuale azionato dal concorrente convenuto in giudizio finirebbe per risultare del tutto svincolato e indipendente dal ricorso principale, sia sotto il già esaminato profilo del termine decadenziale della sua introduzione in giudizio; sia sotto il profilo della essenzialità della sua cognizione, poiché il giudice sarebbe chiamato in ogni caso a scrutinare il mezzo incidentale anche in ipotesi di acclarata infondatezza del rimedio principale. Più in generale, il giudice dovrebbe esaminare entrambe le impugnative, indipendentemente dai loro esiti rispettivi, trattandole alla stregua di azioni del tutto autonome e prive di reciproche implicazioni.
Dunque, non di “ricorso incidentale” in senso proprio potrebbe discorrersi, una volta sterilizzatene tutte le più specifiche proprietà che lo configurano come strumento di difesa riconvenzionale, proponibile in via consequenziale all’impugnativa principale; di più, del ricorso incidentale non resterebbe nemmeno il nomen, poiché al giudizio di primo grado è del tutto estranea -in quanto nota solo al grado d’appello- la variante del ricorso “incidentale nella forma ma principale nella sostanza”.
Sennonché, l’espunzione della modalità procedurale prevista dall’art. 42 c.p.a. comporta -in danno della parte resistente- una considerevole compromissione delle sue facoltà di difesa, non bilanciata da vantaggi o ragioni sistematiche di analogo rilievo. Ed invero, la parte intimata in giudizio, vista contestata la sua ammissione in gara, non potrebbe paralizzare in via riconvenzionale l’iniziativa avversaria; più in generale, il concorrente ammesso alla procedura che volesse tutelarsi da eventuali iniziative avversarie miranti a provocarne l’esclusione dalla gara, non avrebbe altra via che quella di agire in via preventiva, impugnando le altrui ammissioni prima ancora di avere notizia di analoghe iniziative proposte nei suoi confronti e senza poter saggiare l’utilità difensiva della sua iniziativa processuale.
Il che val quanto negare -in contrasto con l’art. 24 Cost.- l’idea di un esercizio proporzionato e consapevole del diritto di difesa, commisurato cioè ad una valutazione di necessità e di preventiva stima dei costi e dei benefici che, correlandosi ad ogni intrapresa processuale, ne suggeriscono o sconsigliano l’onerosa attivazione.
Per converso, la soluzione qui perorata preserva l’esigenza di concentrare in un unico giudizio, caratterizzato dalla snellezza e celerità di cui al comma 6-bis dell’art. 120, tutte le questioni attinenti alla fase di ammissione ed esclusione dei concorrenti, nella piena esplicazione dei principi della “parità delle armi” e della “effettività del contraddittorio”; e al contempo salvaguarda la natura dell’impugnazione incidentale quale mezzo di tutela dell’interesse che sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 10.11.2017 n. 5182 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il giudizio sull'anomalia delle offerte ha natura globale e sintetica, ha ad oggetto la serietà delle stesse nel loro complesso, ed "...è ampiamente discrezionale e sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, con la conseguenza che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, con conseguente invasione della sfera propria della P.A.".
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I motivi sono infondati.
Va, innanzi tutto, premesso che il giudizio sull'anomalia delle offerte ha natura globale e sintetica, ha ad oggetto la serietà delle stesse nel loro complesso, ed "...è ampiamente discrezionale e sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, con la conseguenza che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, con conseguente invasione della sfera propria della P.A." (Cons. Stato, sez. V, n. 2524/2016; nello stesso senso Adunanza Plenaria n. 36/2012; Cons. Stato sez. V n. 2900/2017; Cons. Stato sez. V n. 1370/2017).
Il Tribunale ritiene che nella fattispecie, contrariamente a quanto dedotto dalla ricorrente, il giudizio di anomalia effettuato dalla stazione appaltante sia scevro da vizi sindacabili in sede giurisdizionale (TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, sentenza 09.11.2017 n. 11151 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La disposizione che prevede la nomina della commissione dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (oggi, art. 77, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 e, prima, art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163/2006) non codifica un principio di carattere generale in materia di appalti e, di conseguenza, non trova applicazione nelle gare indette con il criterio del prezzo più basso, atteso che si tratta di sistemi di aggiudicazione ontologicamente distinti, sì da comportare una distinta disciplina di gara, la quale trova giustificazione nel fatto che l'applicazione del criterio della "offerta economicamente più vantaggiosa" implica l'esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del "prezzo più basso" consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara.
Pertanto, “appare conseguenziale che solo all'esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria del sistema della <offerta economicamente più vantaggiosa> deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa del comma 10 dell'art. 84 Cost. in ordine alla costituzione della Commissione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non configurandosi tale esigenza per il sistema del <prezzo più basso> in ragione della rilevata automaticità della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarità della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità dell'attività della Commissione”.
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Le stesse considerazioni valgono per la prospettata incompatibilità tra le qualifiche di RUP e componente della commissione desunta dalla ricorrente dal disposto dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016 (nel testo vigente “ratione temporis”) da ritenersi, però, applicabile, in base a quanto detto, ai soli casi in cui la nomina della commissione è obbligatoria perché chiamata ad effettuare attività valutativa conseguente all’utilizzazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
In proposito, non merita condivisione la contraria tesi di parte ricorrente secondo la quale la rilevanza delle violazioni, prospettate nella censura, sarebbe desumibile dal carattere “valutativo/discrezionale” che caratterizzerebbe il procedimento di verifica dell’anomalia.
Ed, infatti, come ha avuto modo di specificare l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 36/2012, riferibile alla disciplina previgente, la fase di valutazione di anomalia è attribuita alla competenza del RUP (il quale può procedervi direttamente o avvalersi della commissione) anche nel caso in cui viene adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ciò proprio perché “ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell'ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle offerte. Infatti, mentre alla stregua dell'art. 84 del Codice la commissione è chiamata… soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualità dell'offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece sull'offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell'offerta come previsto dall'art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un'offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all'affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati”.
La sentenza del Consiglio di Stato evidenzia, pertanto, che il giudizio di anomalia ha natura ed oggetto ben diversi rispetto alla valutazione delle offerte tecniche e proprio per questo motivo la competenza primaria in ordine a tale adempimento spetta al RUP ovvero ad un soggetto che viene nominato sin dalla programmazione o, al più tardi, con l’atto d’indizione dell’appalto e, quindi, ben prima del termine di scadenza delle offerte; ne consegue che, contrariamente a quanto prospettato nel gravame, non vi è alcun significativo nesso tra valutazione di anomalia e momento in cui viene nominato il soggetto competente a provvedere alla stessa.
In materia, la disciplina non è mutata a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 come è confermato dalle linee guida n. 3, aventi ad oggetto i compiti e requisiti del RUP, adottate con determina n. 1096 del 26/10/2016 con cui l’ANAC attribuisce direttamente al RUP la verifica dell’anomalia dell’offerta nel caso di prezzo più basso (punto 5.3).
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Con la terza censura, espressamente proposta in via subordinata ed il cui esame s’impone in ragione della ritenuta infondatezza delle prime due doglianze, la ricorrente prospetta la violazione degli artt. 4 e 77 d.lgs. n. 50/2016, il vizio di eccesso di potere e la violazione dei principi generali d’imparzialità e trasparenza in quanto la commissione sarebbe stata nominata prima del termine di scadenza per la presentazione delle offerte e della stessa farebbe parte, quale presidente, un soggetto incompatibile in quanto svolgente la funzione di responsabile unico del procedimento.
Il motivo è infondato.
L’art. 77 d.lgs. n. 50/2016 prevede la nomina obbligatoria della commissione di gara nel solo caso in cui il criterio di selezione dell’offerta sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Come ha avuto modo di specificare la giurisprudenza, la disposizione che prevede la nomina della commissione dopo la scadenza del termine di presentazione delle offerte (oggi, art. 77, comma 7, d.lgs. n. 50/2016 e, prima, art. 84, comma 10, d.lgs. n. 163/2006) non codifica un principio di carattere generale in materia di appalti e, di conseguenza, non trova applicazione nelle gare indette con il criterio del prezzo più basso, atteso che si tratta di sistemi di aggiudicazione ontologicamente distinti, sì da comportare una distinta disciplina di gara, la quale trova giustificazione nel fatto che l'applicazione del criterio della "offerta economicamente più vantaggiosa" implica l'esercizio di un adeguato potere di scelta tecnico-discrezionale, mentre al criterio del "prezzo più basso" consegue una scelta di carattere sostanzialmente automatico da effettuare mediante il mero utilizzo dei tassativi parametri prescritti dal disciplinare di gara.
Pertanto, “appare conseguenziale che solo all'esercizio della discrezionalità tecnica valutativa propria del sistema della <offerta economicamente più vantaggiosa> deve ritenersi correlata la prescrizione cautelativa del comma 10 dell'art. 84 Cost. in ordine alla costituzione della Commissione dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, non configurandosi tale esigenza per il sistema del <prezzo più basso> in ragione della rilevata automaticità della scelta, che rende indifferente, ai fini della regolarità della procedura concorsuale, il momento di nomina della Commissione giudicatrice, ferma restando la necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità dell'attività della Commissione” (Cons. Stato sez. IV n. 4613/2008; nello stesso senso TAR Campania–Napoli n. 4724/2015; per l’inapplicabilità dell’art. 84 d.lgs. n. 163/2006, in materia di requisiti di esperienza, alla commissione nominata in caso di prezzo più basso si veda TAR Lazio–Roma n. 11754/2016).
Le stesse considerazioni valgono per la prospettata incompatibilità tra le qualifiche di RUP e componente della commissione desunta dalla ricorrente dal disposto dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 50/2016 (nel testo vigente “ratione temporis”) da ritenersi, però, applicabile, in base a quanto detto, ai soli casi in cui la nomina della commissione è obbligatoria perché chiamata ad effettuare attività valutativa conseguente all’utilizzazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (così anche TAR Lombardia–Milano n. 57/2012).
In proposito, non merita condivisione la contraria tesi di parte ricorrente secondo la quale la rilevanza delle violazioni, prospettate nella censura, sarebbe desumibile dal carattere “valutativo/discrezionale” che caratterizzerebbe il procedimento di verifica dell’anomalia (pag. 14 dell’atto introduttivo).
Ed, infatti, come ha avuto modo di specificare l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 36/2012, riferibile alla disciplina previgente, la fase di valutazione di anomalia è attribuita alla competenza del RUP (il quale può procedervi direttamente o avvalersi della commissione) anche nel caso in cui viene adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e ciò proprio perché “ben diverse sono le valutazioni da compiersi nell'ambito del subprocedimento di verifica di anomalia, rispetto a quelle compiute dalla commissione aggiudicatrice in sede di esame delle offerte. Infatti, mentre alla stregua dell'art. 84 del Codice la commissione è chiamata… soprattutto a esprimere un giudizio sulla qualità dell'offerta, concentrando pertanto la propria attenzione soprattutto sugli elementi tecnici di essa, il giudizio di anomalia si concentra invece sull'offerta economica, e segnatamente su una o più voci di prezzo considerate non in linea con i valori di mercato o comunque con i prezzi ragionevolmente sostenibili; inoltre, mentre la valutazione delle offerte tecniche dei concorrenti è compiuta dalla commissione su base comparativa, dovendo i punteggi essere attribuiti attraverso la ponderazione di ciascun elemento dell'offerta come previsto dall'art. 83 del Codice, al contrario il giudizio di congruità o non congruità di un'offerta economica è formulato in assoluto, avendo riguardo all'affidabilità dei prezzi praticati ex se considerati”.
La sentenza del Consiglio di Stato evidenzia, pertanto, che il giudizio di anomalia ha natura ed oggetto ben diversi rispetto alla valutazione delle offerte tecniche e proprio per questo motivo la competenza primaria in ordine a tale adempimento spetta al RUP ovvero ad un soggetto che viene nominato sin dalla programmazione o, al più tardi, con l’atto d’indizione dell’appalto e, quindi, ben prima del termine di scadenza delle offerte; ne consegue che, contrariamente a quanto prospettato nel gravame, non vi è alcun significativo nesso tra valutazione di anomalia e momento in cui viene nominato il soggetto competente a provvedere alla stessa.
In materia, la disciplina non è mutata a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 come è confermato dalle linee guida n. 3, aventi ad oggetto i compiti e requisiti del RUP, adottate con determina n. 1096 del 26/10/2016 con cui l’ANAC attribuisce direttamente al RUP la verifica dell’anomalia dell’offerta nel caso di prezzo più basso (punto 5.3).
Nella fattispecie la verifica dell’anomalia è stata dalla stazione appaltante, nell’ambito della sua potestà di auto-organizzazione, demandata direttamente alla commissione (si veda il punto f della parte dispositiva della disposizione presidenziale n. 171 del 14/10/2016) ma ciò, in ragione di quanto in precedenza evidenziato, non implica che a quest’ultima debbano essere applicate le disposizioni dell’art. 77 d.lgs. n. 50/2016 in punto di tempistica di nomina della stessa.
In senso favorevole alla ricorrente non assumono, poi, significativa rilevanza i precedenti richiamati nella doglianza in quanto le sentenze dell’Adunanza Plenaria n. 13/2013 e del Consiglio di Stato n. 3352/2015 hanno ad oggetto concessioni di servizi affidate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, diverso, quindi, da quello (prezzo più basso) utilizzato per l’affidamento oggetto di causa, mentre dall’esame delle sentenze del Consiglio di Stato n. 3370/16 e n. 3743/2016 non è possibile evincere il criterio di selezione dell’offerta con cui è stato aggiudicato l’appalto.
Per questi motivi il ricorso è infondato e deve essere respinto (TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, sentenza 09.11.2017 n. 11151 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Varianti migliorative, riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio, sono ammissibili purché:
   - non si violino le caratteristiche essenziali e requisiti minimi previsti dalla progettazione a base di gara e sempre che non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall'Amministrazione;
   - la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base e l'offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l'adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, dando prova dell'efficienza del progetto e del rispetto delle esigenze dell'Amministrazione sottese alla prescrizione variata.
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Con specifico riferimento all'appalto integrato, è stato precisato che le “varianti progettuali migliorative”, qualora ammesse dalla legge di gara, pur incidendo normalmente su aspetti in grado di incidere in maniera rilevante e consistente sulla qualità dell'opera, non devono tuttavia alterare l'essenza strutturale e prestazionale, così come fissate dal progetto a base di gara, onde non ledere lo stesso interesse della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalità perseguite.
La valutazione rimessa alla discrezionalità della Commissione giudicatrice implica, quindi, la previa individuazione dei caratteri essenziali delle opere oggetto dell'appalto, come definiti dal progetto posto a base di gara, e la successiva valutazione delle proposte migliorative dei concorrenti, onde accertare se queste ultime abbiano o meno incidenza sui caratteri essenziali predetti.
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9.2 Il motivo è fondato.
9.2.1 Gioverà in premessa richiamare condivisa giurisprudenza che ha chiarito che varianti migliorative, riguardanti le modalità esecutive dell'opera o del servizio, sono ammissibili purché non si violino le caratteristiche essenziali e requisiti minimi previsti dalla progettazione a base di gara e sempre che non si traducano in una diversa ideazione dell'oggetto del contratto, del tutto alternativo rispetto a quello voluto dall'Amministrazione; la proposta tecnica sia migliorativa rispetto al progetto base e l'offerente dia contezza delle ragioni che giustificano l'adattamento proposto e le variazioni alle singole prescrizioni progettuali, dando prova dell'efficienza del progetto e del rispetto delle esigenze dell'Amministrazione sottese alla prescrizione variata (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 29.03.2011, n. 1925 - Id. sez. V, 12.02.2010, n. 743; Cons. Stato, sez. V, 19.02.2003, n. 923).
Con specifico riferimento all'appalto integrato, che è quello che qui occupa il Collegio, è stato precisato che le “varianti progettuali migliorative”, qualora ammesse dalla legge di gara, pur incidendo normalmente su aspetti in grado di incidere in maniera rilevante e consistente sulla qualità dell'opera, non devono tuttavia alterare l'essenza strutturale e prestazionale, così come fissate dal progetto a base di gara, onde non ledere lo stesso interesse della stazione appaltante al conseguimento delle funzionalità perseguite (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 23.01.2012, n. 285).
La valutazione rimessa alla discrezionalità della Commissione giudicatrice implica, quindi, la previa individuazione dei caratteri essenziali delle opere oggetto dell'appalto, come definiti dal progetto posto a base di gara, e la successiva valutazione delle proposte migliorative dei concorrenti, onde accertare se queste ultime abbiano o meno incidenza sui caratteri essenziali predetti (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 09.11.2017 n. 1151 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Natura servizio di tesoreria.
Domanda
Il nostro comune deve affidare il servizio di tesoreria e, stante la difficoltà nel reperire sul mercato banche interessate alla gestione, si prevede di riconoscere in aggiunta alle commissioni per le singole operazioni anche un canone annuale per l’esecuzione della prestazione, per un valore complessivo quinquennale presunto dell’affidamento stimato in € 19.000.
E’ possibile considerare l’affidamento come concessione? Quale criterio di aggiudicazione può essere utilizzato?
Risposta
Il contratto di tesoreria è stato qualificato per anni come rapporto “concessorio” secondo differenti criteri interpretativi giurisprudenziali.
Una prima qualificazione è basata “sul conferimento di funzioni pubblicistiche quali il maneggio del denaro pubblico e il controllo sulla regolarità dei mandati” e, successivamente, in considerazione della definizione stessa di concessione data dal codice De Lise, “contratto in cui il corrispettivo della prestazione consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi”.
Nella nuova definizione di “concessione”, prevista dal d.lgs. 50/2016, si richiede espressamente la necessaria assunzione in capo al concessionario del “rischio operativo” legato alla gestione dei servizi, “che si considera presente nel caso in cui, in condizioni operative normali, per tali intendendosi l’insussistenza di eventi non prevedibili non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione” (art. 3, comma 1, lett. zz), del d.lgs. 50/2016).
In tale contesto normativo, venendo meno la definizione di concessione quale traslazione delle funzioni pubbliche, è difficile poter qualificare il servizio di tesoreria quale contratto di concessione, proprio per l’assenza di un effettivo rischio operativo, soprattutto nel caso di specie dove l’amministrazione ritiene di prevedere un corrispettivo per l’esecuzione della prestazione in termini di commissioni e di canone.
Il nuovo codice consente, dunque, di poter definire il “servizio di tesoreria” anche come appalto di servizi.
Con riferimento al criterio di aggiudicazione, è possibile utilizzare il minor prezzo, sia ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. c), in ragione del valore dell’affidamento, ma anche ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), in quanto la prestazione richiesta può essere ricondotta a quegli appalti le cui “condizioni sono definite dal mercato”, e a condizione che gli elementi oggetto di valutazione siano di carattere esclusivamente quantitativo/economico (commissioni, tasso di interesse, valuta, sponsorizzazioni, ecc.) (08.11.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: All’Adunanza plenaria l’impugnazione immediata della clausola del bando che prevede l’aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso.
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Processo amministrativo – Appello – Eccezioni – Sono sempre rilevabili – Deroga ex art. 9 c.p.a. per il difetto di giurisdizione.
  
Processo amministrativo – Rito appalti – Bando di gara – Impugnazione immediata clausole sulla scelta del criterio di aggiudicazione – Dubbi in giurisprudenza – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
  
L’art. 9 c.p.a. è norma speciale che solo ed esclusivamente per il difetto di giurisdizione valorizza in via di eccezione il principio del giudicato implicito, correlativamente ed indirettamente confermando, per le altre cause di inammissibilità, l’assolutezza del potere di rilievo ufficioso del giudice in ogni stato e grado del procedimento.
  
Deve essere rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione:
   a) se, avuto anche riguardo al mutato quadro ordinamentale, i principi espressi dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003 possano essere ulteriormente precisati nel senso che l’onere di impugnazione immediata del bando sussiste anche per il caso di erronea adozione del criterio del prezzo più basso, il luogo del miglior rapporto tra qualità e prezzo;
   b) se l’onere di immediata impugnazione del bando possa affermarsi più in generale per tutte le clausole attinenti le regole formali e sostanziali di svolgimento della procedura di gara, nonché con riferimento agli altri atti concernenti le fasi della procedura precedenti l’aggiudicazione, con la sola eccezione delle prescrizioni generiche e incerte, il cui tenore eventualmente lesivo è destinato a disvelarsi solo con i provvedimenti attuativi;
   c) se, nel caso in cui l’Adunanza Plenaria affermi innovativamente il principio della immediata impugnazione delle clausole del bando di gara riguardanti la definizione del criterio di aggiudicazione, e, individui, eventualmente, ulteriori ipotesi in cui sussiste l’onere di immediata impugnazione di atti della procedura precedenti l’aggiudicazione, la nuova regola interpretativa si applichi, alternativamente:
      c’) con immediatezza, anche ai giudizi in corso, indipendentemente dall’epoca di indizione della gara;
      c’’) alle sole gare soggette alla disciplina del nuovo codice dei contratti pubblici;
      c’’’) ai soli giudizi proposti dopo la pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria, in conformità alle regole generali dell’errore scusabile e della irretroattività dei mutamenti di giurisprudenza incidenti sul diritto viventi (secondo i principi dell’overruling);
   d) se, nel caso di contestazione del criterio di aggiudicazione o, in generale, della impugnazione di atti della procedura immediatamente lesivi, sia necessario, ai fini della legittimazione a ricorrere, che l’operatore economico abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura, ovvero sia sufficiente la dimostrazione della qualità di operatore economico del settore, in possesso dei requisiti generali necessari per partecipare alla selezione(1).

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   (1) Ha ricordato la Sezione che di recente, la stessa Sezione III, con sentenza 02.05.2017, n. 2014, ha messo nuovamente in dubbio i limiti dell’onere di immediata impugnazione del bando, con specifico riferimento alle clausole relative ai criteri di aggiudicazione, discostandosi consapevolmente dagli esiti manifestati dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2003. Più in generale, la Sezione ha evidenziato la necessità di adeguare la teoria della dimensione sostanziale dell’interesse legittimo e della sua tutela, al mutato contesto normativo, che esige un’attualizzazione dei canoni ermeneutici fissati dalla Plenaria del 2003.
La Sezione, nella sentenza citata, pur richiamando l’autorevolezza e la validità degli insegnamenti dell’Adunanza Plenaria, ha focalizzato l’attenzione sull’evoluzione del quadro ordinamentale, ed ha ritenuto che i principi affermati nel 2003 e costituenti diritto vivente, necessitassero di interpretazione evolutiva, idonea a conservarne la coerenza rispetto alle profonde trasformazioni che hanno investito il diritto degli appalti, mutandone impostazione e prospettive.
La prima innovazione di rilievo che la Sezione ha registrato è, in particolare, “l’espressa comminazione di nullità delle clausole espulsive autonomamente previste dalla stazione appaltante". Il riferimento è al vecchio comma 1-bis dell'art. 46 del codice dei contratti pubblici ed all’art. 83, comma 8, del nuovo codice che ne reitera la previsione, il quale, nel delineare una fattispecie di nullità, prescrive che “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Secondo la Sezione, “l'aver inquadrato il vizio nelle cause di nullità, ex art. 21-septies, l. 07.08.1990, n. 241, costituisce un indizio della vocazione generale ed autonoma dell’interesse partecipationis. Il legislatore ha ritenuto nel caso di specie di abdicare all’ordinario schema dell’annullabilità –in cui l’effetto di ripristino della legittimità è realizzato attraverso la cooperazione e sulla base della dimensione esclusivamente individuale dell’interesse privato leso- a favore dello schema della nullità, in cui invece l’interesse trascende la dimensione meramente individuale sino a giustificare il rilievo d’ufficio da parte del giudice e l’opposizione senza limiti di tempo della parte del resistente”.
L’altra significativa ed innovativa previsione considerata dalla Sezione è stata introdotta dall’art. 211, comma 2, del nuovo codice (peraltro, oggi abrogato dall'art. 123, comma 1, lett. b), d.lgs. 19.04.2017, n. 56), riguardante l’istituto delle raccomandazioni vincolanti dell’Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC. Secondo la più accreditata ricostruzione (elaborata dal parere della Commissione speciale del Consiglio di Stato, n. 2777 del 28.12.2016), si trattava di un’ipotesi qualificata di autotutela “doverosa”, attivabile dalla stazione appaltante, su impulso dell’Autorità di vigilanza, al fine del ripristino della legalità procedurale, che “prescinde dall’interesse del singolo partecipante all’aggiudicazione e mira invece al corretto svolgimento delle procedure di appalto nell’interesse di tutti i partecipanti e finanche di quello collettivo dei cittadini, interesse quest’ultimo che và via via emancipandosi dallo schema del mero interesse di fatto (sul punto cfr. considerando 122 della direttiva 24/2014)”.
Ha aggiunto la Sezione che se non c’è dubbio che l’avere previsto, il comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a, aggiunto dall’art. 204 del Codice dei contratti, una legittimazione “anticipata” del concorrente, svincolata dall’altrui chances di aggiudicazione, oltre che dalle proprie, ha significato riconoscere un bene della vita diverso, autonomo anche se strumentale rispetto a quello squisitamente personale dell’aggiudicazione (ossia l’interesse a competere esclusivamente con chi ne ha titolo), è parimenti pacifico che questo bene della vita si colloca, su di un piano gerarchico, in posizione gradata rispetto all’interesse del concorrente ad una disciplina della gara che sia conforme ai criteri di legge in base ai quali l’operatore si è attrezzato per competere (su tutti il criterio di aggiudicazione).
Le sopravvenienze normative concorrono in definitiva a profilare –secondo la sentenza citata- una nozione di “bene della vita” meritevole di protezione, più ampia di quella tradizionalmente riferita all’aggiudicazione, che sebbene non coincidente con il generale interesse alla mera legittimità dell’azione amministrativa, è nondimeno comprensiva del “diritto” dell’operatore economico a competere secondo i criteri predefiniti dal legislatore, e conseguentemente a formulare un’offerta che possa validamente rappresentare la qualità delle soluzioni elaborate ed essere giudicata in relazione anche a tali aspetti, oltre che sulla limitativa e limitante (se isolatamente considerata) prospettiva dello “sconto” (Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza 07.11.2017 n. 5138 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Tardivo versamento del contributo Anac.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Contributo Anac – Condizione di ammissibilità dell’offerta – Limiti – Tardivo versamento – Condizione.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Principi regolatori - Principio di massima partecipazione e di par condicio – Prevalenza del principio di massima partecipazione.
  
L’art. 1, comma 67, l. 23.12.2005, n. 266, secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento del contributo Anac, non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata (da ultimo alla luce della sentenza della CGUE 02.06.2016, C-27/15), che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, qualora il requisito sostanziale della registrazione ai servizi informatici dell’Anac (AVCPass), per il successivo rilascio del PASSOE (pacificamente producibile anche in corso di gara), sia tempestivo rispetto ai termini di gara e la lex specialis non prescriva anch’essa il versamento a pena di esclusione (1).
  
Nel rapporto sempre esistente in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e di par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente, alla luce del disposto dell’art. 83, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, che consente sia sanata la mancanza essenziale di elementi formali –rectius, la mancanza di elementi essenziali-, purché non riguardino le offerte tecnica ed economica, ovvero non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto proponente, e ciò mediante apposita richiesta della stazione appaltante entro un termine perentorio, scaduto invano il quale l’offerta va esclusa.
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   (1) Ha chiarito il Tar che per la legittima ammissione alla gara, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), purché il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’Anac, AVCpass) sia stato perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (Tar Palermo 15.01.2016, n. 150).
A seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice identificativo della gara (il C.I.G.) cui intende partecipare per poter generare il relativo PassOE, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione. Dunque, mentre la registrazione ai servizi informatici dell'Anac è un atto unico, la generazione del PassOE deve essere ripetuta per ogni gara (
TAR Lazio-Roma, Sez. III-bis, sentenza 06.11.2017 n. 11031 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Considerato:
   - che con ordinanza cautelare la sezione aveva affermato come "
Vista la giurisprudenza ante codice contratti pubblici secondo cui “Da tanto consegue che la dimostrazione del pagamento del contributo costituisce, ex se, requisito di partecipazione e la sua mancanza è causa di esclusione, indipendentemente se tale adempimento sia previsto, o meno, nel bando di gara: è noto, infatti, il principio secondo cui le disposizioni imperative, quale quella che impone detto versamento a titolo di onere per la stessa partecipazione ad una pubblica gara, costituiscono parte integrante, anche per quanto attiene alla loro cogenza, del bando di gara, attesa la totale assenza di discrezionalità dell'amministrazione in ordine alla applicabilità ed efficacia” (TAR Lazio, sez. III, 08.01.2015, n. 213)”;
ritenuto:
   - che
tale arresto non sia più in linea con quanto emerge dalle decisioni della CGUE, la quale nella sentenza 02.06.2016 C-27/15 ha affermato la possibilità di regolarizzazione mediante fissazione di un termine le quante volte una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialispossa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale”;
   - che
dunque l’invito a fornire l’attestazione dell’avvenuto pagamento, formulato in sede di gara dal RUP al rappresentante dell’impresa, vada qualificato come invito alla regolarizzazione de qua, a prescindere dal momento in cui essa sia effettuata;
   - che dunque la domanda cautelare vada accolta e per l’effetto sospesa l’efficacia del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione (così ord. 4107/2017);
   - che la questione discendeva dal provvedimento di revoca dell’aggiudicazione a favore della ricorrente per effetto del mancato pagamento del contributo ANAC ex art. 1.67 L. n. 266/2005, avvenuto solo a seguito di invito della S.A., ma certamente e inconfutabilmente una volta scaduti i termini per la presentazione dell’offerta;
   - che la ricorrente, oltre a censurare la determinazione per violazione dell’impalcato normativo costituente il c.d. soccorso istruttorio, solleva anche questione di compatibilità della predetta norma con il nuovo assetto eurounitario discendente dalle direttive 23, 24 e 25/2014, ovvero di costituzionalità, laddove la disposizione valida per gli appalti di lavori si intendesse estesa anche a servizi e forniture;
viste le memorie delle parti costituite;
ritenuto:
   - che
per la legittima ammissione alla gara, il PassOE può essere prodotto pure in seguito (in particolare, in esito alla procedura del soccorso istruttorio), purché il prerequisito fondamentale (cioè la registrazione presso i servizi informatici dell’Anac, AVCpass) sia stato perfezionato. In caso contrario, ossia di registrazione non completata prima della scadenza del termine per partecipare alla gara, non si ravvisano margini per procedere al soccorso istruttorio, perché non si tratta più di rendere ex novo, ovvero di integrare o regolarizzare ex post, una dichiarazione, ma, viceversa, di adempiere tardivamente ad un obbligo di legge (cfr. Tar Palermo 15.01.2016, n. 150);
   - che
a seguito dell’accesso al sistema con le credenziali ricevute dall’Autorità, l’operatore economico deve inserire, volta per volta, il Codice identificativo della gara (il C.I.G.) cui intende partecipare per poter generare il relativo PassOE, strumento necessario alle stazioni appaltanti per procedere alla verifica, tramite interfaccia web, dei menzionati requisiti e che, dunque, deve essere incluso nella documentazione amministrativa prodotta dal concorrente in uno con la domanda di partecipazione;
   - che dunque,
mentre la registrazione ai servizi informatici dell'Anac è un atto unico, la generazione del PassOE deve essere ripetuta per ogni gara;
   - che
nel rapporto sempre esistente in materia di contratti pubblici fra principio di massima partecipazione e di par condicio è ormai il primo a essere considerato prevalente, alla luce del disposto dell’art. 83 D.Lgs. n. 50/2016 che consente sia sanata la mancanza essenziale di elementi formali –rectius: la mancanza di elementi essenziali-, purché non riguardino le offerte tecnica ed economica, ovvero non consentano l’individuazione del contenuto dell’offerta o del soggetto proponente, e ciò mediante apposita richiesta della stazione appaltante entro un termine perentorio, scaduto invano il quale l’offerta va esclusa;
   - che nel caso di specie la ditta ricorrente aveva presentato il Passoe e la resistente, verificato il mancato versamento, aveva richiesto copia dell’attestazione, senza alcuna altra precisazione, sicché a ragione la ricorrente riteneva che ciò estendesse la possibilità di sanatoria non solo alla produzione di un versamento già effettuato, ma anche al versamento stesso, pur se tardivo;
   - che, in tale quadro,
la ricordata statuizione secondo cui "una condizione di esclusione non espressamente menzionata nella lex specialis possa essere identificata solo con interpretazione giurisprudenziale del diritto nazionale” si attaglia al caso concreto, non richiedendo la lex specialis il suddetto versamento;
   - che difatti
la norma richiamata secondo cui è condizione di ammissibilità dell’offerta l’obbligo di versamento non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo, costituendo a un tempo violazione formale e di elemento essenziale;
   - che conseguentemente il ricorso deve essere accolto, con annullamento della disposta revoca;

APPALTI: All’Adunanza plenaria la vexata quaestio del rapporto fra ricorso incidentale escludente e ricorso principale in materia di gare d’appalto.
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Giustizia amministrativa – Appalti pubblici – Ricorso incidentale escludente – Ricorso principale – Ordine di esame – In presenza di pluralità di offerte non impugnate – Deferimento all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
Va rimessa all’Adunanza plenaria la questione se, in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica, il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate (1).
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   (1) I.- La controversia.
Con l’ordinanza in epigrafe la quinta sezione del Consiglio di Stato, rimette all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99 cod. proc. amm., la questione riassunta in massima, concernente la dibattuta questione dell’ordine di esame del ricorso incidentale escludente e del ricorso principale in controversie sottoposte al c.d. rito appalti.
La questione è sorta nell’ambito di un giudizio di appello proposto avverso la sentenza di primo grado che, su ricorso proposto dall’impresa terza classificata di una gara d’appalto avverso l’ammissione alla procedura di gara tanto dell’aggiudicataria quanto della seconda classifica, accoglieva il ricorso incidentale escludente -esaminato prioritariamente– e, in conseguenza, dichiarava improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso principale.
Con l’appello, l’impresa originaria ricorrente contestava la violazione dei principi dettati dalla sentenza della Corte di giustizia UE, Grande sezione, 05.04.2016, C-689/13, Puligienica (oggetto della News US in data 07.04.2016 e in Foro it., 2016, IV, 324, con nota di SIGISMONDI cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento) in materia di esame del ricorso principale e incidentale proposti all’interno del medesimo giudizio di impugnazione degli atti di una procedura di affidamento di appalto pubblico.
   II.- La rimessione.
L’ordinanza di rimessione prende le mosse dall’affermazione dell’esistenza di un contrasto nella giurisprudenza del Consiglio di Stato in relazione all’attuazione della sentenza Puligienica.
Secondo un primo orientamento, il giudice che, esaminato prioritariamente il ricorso incidentale, lo abbia ritenuto fondato, è tenuto ad esaminare anche il ricorso principale solo se dal suo accoglimento può derivare un vantaggio in capo al ricorrente principale. Tale vantaggio non potrà consistere nella mera aggiudicazione del contratto in quanto, avendo accolto il ricorso incidentale escludente, il giudice ha già statuito sulla sua necessaria esclusione dalla procedura; pertanto, non potrà che essere l’accoglimento di un mezzo che per suo contenuto retroagisce fino a comportare la ripetizione della procedura.
Secondo un diverso orientamento, la domanda, introdotta col ricorso principale, di tutela dell’interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura di gara con esclusione di tutte le offerte che, in quanto affette da vizi, non potevano essere esaminate dalla stazione appaltante, merita di essere esaminata anche se, per ipotesi, la stessa offerta del ricorrente andava esclusa dalla procedura. In questa prospettiva, il giudice non tiene conto del numero delle imprese partecipanti (e del fatto che alcune siano rimaste fuori dal giudizio) come dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale, poiché la domanda di tutela può essere evasa soltanto con l’esame di tutti i motivi di ricorso, principale come incidentale.
La soluzione del contrasto viene reputata rilevante in relazione alla fattispecie controversa (gara d’appalto con tredici imprese partecipanti, con quelle graduatesi successivamente al terzo posto che non hanno proposto impugnativa e le cui offerte non sono state oggetto di contestazione), caratterizzata dal fatto che le ragioni di esclusione prospettate nei confronti dell’aggiudicataria attengono alla mancanza dei requisiti di progettazione in capo alla società che è stata indicata in sede di offerta come incaricata della progettazione, mentre le ragioni di esclusione prospettate nei confronti della seconda graduata attengono alla mancanza dei requisiti di qualificazione S.O.A. in capo alle imprese ausiliarie.
Secondo l’ordinanza in tal caso, se dovesse applicarsi il primo orientamento, in presenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, per stabilire se procedere all’esame congiunto del ricorso principale e del ricorso incidentale, si dovrebbe valutare se i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso possano, in via astratta, dirsi comuni anche alle altre offerte rimaste estranee al giudizio, di modo che possa figurarsi, in ipotesi, un possibile intervento in autotutela dell’amministrazione idoneo a fondare l’interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale; se invece dovesse applicarsi il secondo orientamento, pur in presenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, si dovrebbe sempre e comunque procedere all’esame di entrambi i ricorsi, spettando all’amministrazione poi, all’esito del giudizio, valutare la comunanza dei vizi alle restanti offerte e decidere, ove ciò abbia accertato, di annullare l’intera procedura di aggiudicazione, piuttosto che procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa successivamente classificata. Vi sarebbe, dunque, pur sempre un interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale, poiché la valutazione dell’identità dei vizi sarebbe compiuta, concluso il giudizio, dalla stazione appaltante
   III.- In ordine alla legittimazione al ricorso nel c.d. rito appalti ed al rapporto fra ricorso incidentale e ricorso principale, devono richiamarsi i seguenti precedenti (non menzionati dalla ordinanza in esame), resi in fattispecie che, tuttavia, se pure non identiche, attengono nella sostanza al (limite del) riconoscimento nel processo amministrativo del c.d. interesse strumentale (sganciato cioè, nel contenzioso sugli appalti, dal conseguimento diretto del bene della vita rappresentato dalla aggiudicazione del contratto):
      a) Corte di giustizia dell’UE, Sez. VIII, 10.05.2017, C- 131/16, Archus (oggetto della News US 19.05.2017), che, ritornando sulla questione della legittimazione dell’impresa “non definitamente” esclusa da una gara di appalto con soli due concorrenti ad impugnarne gli esiti, afferma che la normativa europea deve essere interpretata in linea generale nel senso che, in una situazione come quella di cui al procedimento principale (una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico caratterizzata dalla presentazione di due offerte e dall’adozione, da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, di due decisioni in contemporanea recanti rispettivamente rigetto dell’offerta di uno degli offerenti e aggiudicazione dell’appalto all’altro), l’offerente escluso, che ha presentato un ricorso avverso tali due decisioni, deve poter chiedere l’esclusione dell’offerta dell’aggiudicatario, in modo tale che la nozione di «un determinato appalto», ai sensi dell’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 92/13, come modificata dalla direttiva 2007/66, può, se del caso, riguardare l’eventuale avvio di una nuova procedura di gara; tuttavia al contempo evidenzia che a un offerente la cui offerta sia stata esclusa dall’amministrazione aggiudicatrice da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico può tuttavia essere negato l’accesso a un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora la decisione di esclusione di tale offerente sia stata confermata da una decisione che ha acquisito autorità di cosa giudicata prima che il giudice investito del ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto si pronunci, in modo tale che detto offerente debba essere considerato definitivamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico in questione; a tale esito non potrebbe pervenirsi, però, là dove le due decisioni di ammissione ed esclusione fossero state adottate contemporaneamente;
      b) Corte di giustizia UE, Sez. VII, 21.12.2016, C-355/15, GesmbH (oggetto della News US in data 04.01.2017 cui si rinvia per i relativi approfondimenti), secondo cui «L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11.12.2007, dev’essere interpretato nel senso che esso non osta a che a un offerente escluso da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico con una decisione dell’amministrazione aggiudicatrice divenuta definitiva sia negato l’accesso ad un ricorso avverso la decisione di aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi e la conclusione del contratto, allorché a presentare offerte siano stati unicamente l’offerente escluso e l’aggiudicatario e detto offerente sostenga che anche l’offerta dell’aggiudicatario avrebbe dovuto essere esclusa»;
      c) Corte cost., 22.11.2016 n. 245 (oggetto della News US in data 19.01.2017 e in Foro it., 2017, I, 75 ai cui approfondimenti si rinvia), secondo la quale è inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 9, comma 1, e 14, comma 1, della legge della Regione Liguria 07.11.2013, n. 33 (Riforma del sistema di trasporto pubblico regionale e locale), promossa dal Tribunale amministrativo regionale per la Liguria in riferimento agli artt. 3, 97 e 117, primo e secondo comma, lettere e) e s), della Costituzione; la Consulta fonda il giudizio di inammissibilità condividendo i principi affermati dal giudice amministrativo sulla carenza di legittimazione a ricorrere delle imprese che impugnano procedure di gara alle quali non hanno preso parte, negando per tale via la tutela del c.d. interesse strumentale;
      d) Tar per la Liguria, sez. II, ordinanza 29.03.2017, n. 263 (oggetto della News US in data 04.04.2017 ai cui approfondimenti si rinvia) che ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: <<se gli artt. 1, parr. 1, 2 e 3, e l’art. 2, par. 1, lett. b), della direttiva n. 89/665 CEE, avente ad oggetto il coordinamento delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, ostino ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli operatori economici che abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara stessa, anche qualora la domanda giudiziale sia volta a sindacare in radice la procedura, derivando dalla disciplina della gara un’altissima probabilità di non conseguire l’aggiudicazione>>.
   IV.- Prima della sentenza Puligienica, il complesso quadro delle norme e dei principi che governano i rapporti fra ricorso principale ed incidentale risultava essenzialmente delineato dalle seguenti pronunce:
      e) Corte giustizia UE, Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12, Fastweb, in Foro it., 2014, IV, 3395 con nota di TRAVI, secondo cui “qualora per mezzo di un ricorso incidentale l'aggiudicatario di una procedura di assegnazione di un appalto deduca che l'offerta del ricorrente principale sarebbe stata da escludere dalla gara a causa del mancato rispetto delle specifiche tecniche prescritte dalla stazione appaltante, sì da rendere inammissibile l'impugnazione (a sua volta incentrata sulla non conformità dell'offerta dell'aggiudicatario alle medesime specifiche tecniche) proposta dallo stesso, il diritto dei partecipanti a una gara a una tutela giurisdizionale effettiva delle rispettive ragioni esige che entrambe le domande siano esaminate nel merito da parte del giudice investito della controversia”;
      f) Cons. Stato, Ad. plen., 25.02.2014, n. 9 - in Foro it., 2014, III, 429, con nota di SIGISMONDI cui si rinvia per ogni approfondimento, che, all’indomani della sentenza Fastweb aveva raggiunto il punto di equilibrio (recepito esplicitamente anche da Cass. civ., sez. un., 06.02.2015, n. 2242, in Foro it., 2016, I, 327) fra istanze europee e caratteristiche ineludibili dell’ordinamento processuale amministrativo – secondo cui, in estrema sintesi, l’obbligo di esaminare sempre e comunque entrambi i ricorsi (con il risultato certo di fare cadere l’intera procedura di gara arrecando gravi danni all’economia nazionale e incrementando gli esborsi a titolo di risarcimento del danno), limitando l’obbligo dell’esame congiunto, in puntuale applicazione degli argomenti sviluppati dalla sentenza Fastweb, alle stringenti condizioni che:
I) si versi all’interno del medesimo procedimento;
II) gli operatori rimasti in gara siano solo due;
III) il vizio che affligge le offerte sia identico per entrambe (c.d. simmetria invalidante); questo costrutto è stato poi rimesso in discussione dalla sentenza Puligienica nella parte in cui ha stabilito (§§ 28–30), superando le conclusioni cui era giunta la precedente decisione Fastweb (§§ 31-33), che l’obbligo del giudice di esaminare entrambi i ricorsi prescinde dal numero di imprese rimaste in gara e dalla natura del vizio.
   V.- Circa la impossibilità di configurare la tutela del c.d. interesse strumentale nell’attuale ordinamento del processo amministrativo, caratterizzato dalla peculiare disciplina delle condizioni delle azioni (in particolare interesse ad agire e legittimazione), strumentale alla realizzazione del giusto processo ex art. 111 Cost., si veda:
      g) Cons. Stato, Ad. plen., 27.04.2015, n. 5 (specie §§ 5 ss., e 9.2. ss., in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI; Riv. dir. proc., 2015, 1256, con nota di FANELLI; Giur. it., 2015, 2192 con nota di FOLLIERI; Dir. proc. ammin., 2016, 205, con nota di ERFETTI e TROPEA, cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza); Sez. V, 22.01.2015, n. 272, in Foro it., 2015, III, 345 cui si rinvia per ogni riferimento di dottrina e giurisprudenza; tutte nel senso:
I) di non consentire la tutela del c.d. interesse strumentale perché in contrasto con le esigenze di evitare l’abuso del processo ed il sindacato su poteri non ancora esercitati dalla stazione appaltante;
II) di considerare il processo quale risorsa scarsa da attingere solo dopo essere stato superato il filtro delle condizioni dell’azione in cui è insito un giudizio di meritevolezza della pretesa;
III) di esigere che il processo sia volto a tutelare interessi concreti ed attuali e non futuri ed incerti, di mero fatto quando non emulativi, per giunta rimessi ad una incoercibile nuova determinazione dell’Amministrazione;
      h) successivamente alla pubblicazione della sentenza Puligienica, le conclusioni cui è pervenuta la sentenza GesmbH, sono state anticipate dal Consiglio di Stato in una sequela di pronunce, fra cui si segnalano: Cons. Stato, sez. IV, 11.10.2016, n. 4180; sez. IV, 25.08.2016, n. 3688; sez. IV, 20.04.2016, n. 1560; per tali arresti, è inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’impresa che non abbia partecipato ab imis alla procedura, ovvero sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell'esclusione o della mancata presentazione della domanda, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali; il suo interesse protetto, invero, da qualificare interesse di mero fatto o strumentale, non è diverso da quello di qualsiasi operatore del settore che, non avendo partecipato alla gara, non ha titolo a impugnare gli atti, essendo portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara; Cons. Stato sez. III, 26.08.2016, n. 3708, secondo cui non potrebbe ammettersi l’impugnativa dell’aggiudicazione di una gara da parte di un’impresa che certamente da un tale annullamento non potrebbe ricavare alcun vantaggio (anche di ordine strumentale in quanto relativo alla possibilità di ripetizione della gara), perché non ha partecipato alla medesima gara, o non ha proposto censure nei confronti di tutte le imprese che la precedono in graduatoria (ovvero non le ha evocate in giudizio) e di cui si lamenta, però la illegittimità della mancata esclusione;
      i) in dottrina R. DE NICTOLIS, Codice del processo amministrativo, IV ed., Milano, 2017, 759 ss., 2056 ss., nega in radice che l’interesse strumentale sia configurabile quale interesse legittimo; SIGISMONDI, Ricorso incidentale escludente: l’ultimo orientamento della Corte di giustizia porta all’emersione di un contrasto più profondo, in Foro it., 2016, IV, 336, secondo cui il punto di maggiore criticità nell’indirizzo a base della sentenza Puligienica, consiste nel fatto che esso <<…si pone in contrasto diretto con i principî di fondo del nostro ordinamento processuale, del quale vengono disgregati la coerenza interna e i principî fondanti. Si pone allora una seria questione di compatibilità tra la prospettiva comunitaria e il sistema di principî (e per certi aspetti di valori) definito dalla Costituzione italiana (che disegna il diritto alla tutela giurisdizionale e il principio di azionabilità nei confronti delle decisioni dell’amministrazione in chiave espressamente soggettiva e in modo non condizionato dalla materia): un problema che sta emergendo in modo sempre più consistente, nonostante la dichiarata autonomia riconosciuta agli Stati membri nella definizione delle proprie regole processuali (come esempio problematico, v. quanto ora previsto dall’art. 95 d.lgs. 16.11.2015 n. 180, che, nell’ambito del contenzioso relativo alle procedure di risoluzione degli enti creditizi, da un lato esclude espressamente la possibilità di far ricorso alla consulenza tecnica, limitando oggettivamente le possibilità di conoscenza del fatto da parte del giudice e, dall’altro, consente che gli effetti di una eventuale illegittimità della procedura si producano esclusivamente sul piano risarcitorio, recependo in questo modo le previsioni espressamente stabilite dall’art. 85, § 3, secondo periodo, e § 4, 2° comma, della direttiva 2014/59/Ue). Un ordine di limitazioni simili previste da una disposizione di legge nazionale, infatti, erano state considerate costituzionalmente illegittime da Corte cost. 22.12.1961, n. 70, Foro it., 1962, I, 13, e Giur. cost., 1961, 1282, con nota di CAPPELLETTI, Diritto di azione e di difesa e funzione concretizzatrice della giurisprudenza costituzionale (art. 24 Cost. e «due process of law clause»)>> (Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 06.11.2017 n. 5103 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: All’Adunanza plenaria l’ordine di esame del ricorso principale e di quello incidentale se in gara ci sono più di due concorrenti le cui offerte non sono censurate.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ricorso incidentale escludente – Rapporto con ricorso principale – Pluralità di concorrenti le cui offerte non sono censurate - Esame di entrambi i ricorsi - Dubbi in giurisprudenza – Rimessione all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Va rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se in un giudizio di impugnazione degli atti di procedura di gara ad evidenza pubblica il giudice sia tenuto ad esaminare congiuntamente il ricorso principale e il ricorso incidentale escludente proposto dall’aggiudicatario, anche se alla procedura abbiano preso parte altri concorrenti le cui offerte non sono state oggetto di impugnazione e verifichi che i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso siano propri delle sole offerte contestate (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che le statuizioni della Corte di Giustizia dell’Unione europea 05.04.2016, C-689/13 (c.d. sentenza Puligienica;
Il ricorso incidentale dell'aggiudicatario non può comportare il rigetto del ricorso di un offerente escluso nell'ipotesi in cui la legittimità dell'offerta di entrambi gli operatori venga contestata nell'ambito del medesimo procedimento, in quanto in una situazione del genere ciascuno dei concorrenti può far valere un analogo interesse legittimo all'esclusione dell'offerta degli altri, che può indurre l'amministrazione aggiudicatrice a constatare l'impossibilità di procedere alla scelta di un'offerta regolare. Quindi l'articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665 osta a che il ricorso di un offerente la cui offerta non è stata prescelta sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell'esame preliminare dell'eccezione di inammissibilità sollevata nell'ambito del ricorso incidentale dell'aggiudicatario, senza che ci si pronunci sulla conformità delle due offerte in discussione con le specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni - ndr: massima tratta da www.neldiritto.it), in materia di esame del ricorso principale e incidentale proposti all’interno del medesimo giudizio di impugnazione degli atti di una procedura di affidamento di appalto pubblico, sono state diversamente intese, dando luogo a due orientamenti all’interno di questo Consiglio di Stato.
Un primo indirizzo interpretativo, che fa capo alla sentenza del St., sez III, 26.08.2016, n. 3708, ha affermato che il giudice che, esaminato per primo il ricorso incidentale, lo abbia ritenuto fondato, è tenuto ad esaminare anche il ricorso principale solo se dal suo accoglimento può derivare un vantaggio in capo al ricorrente principale. Tale vantaggio non potrà consistere nella mera aggiudicazione del contratto in quanto, avendo accolto il ricorso incidentale escludente, il giudice ha già statuito sulla sua necessaria esclusione dalla procedura; pertanto, non potrà che essere l’accoglimento di un mezzo che per suo contenuto retroagisce fino a comportare la ripetizione della procedura. La ripetizione della procedura è concretamente ipotizzabile –per non restare una possibilità astratta e priva di effettiva utilità– se le imprese in gara siano state soltanto due; ovvero, in caso di più di due imprese delle quali solo due siano in giudizio, se anche le offerte delle restanti imprese risultino affette dal medesimo vizio che, in giustizia, ha giustificato la statuizione di esclusione dalla procedura dell’offerente che è parte della controversia.
Un diverso indirizzo interpretativo è stato espresso da Cons. St., sez. V, 20.07.2017, n. 3593. Secondo questo diverso orientamento, la domanda di tutela del proprio interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura di gara con esclusione di tutte le offerte che, in quanto affette da vizi, non potevano essere esaminate dalla stazione appaltante, rivolta dal ricorrente principale al giudice amministrativo, merita di essere esaminata anche se, per ipotesi, la stessa offerta del ricorrente andava esclusa dalla procedura. In questa prospettiva, il giudice non tiene conto del numero delle imprese partecipanti (e del fatto che alcune siano rimaste fuori dal giudizio) come dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale, poiché la domanda di tutela può essere evasa soltanto con l’esame di tutti i motivi di ricorso, principale come incidentale.
Ciò premesso, ha chiarito la Sezione che nella fattispecie proposta al suo esame le ragioni di esclusione prospettate dall’appellante nei confronti dell’aggiudicataria attengono alla mancanza dei requisiti di progettazione in capo alla società che è stata indicata in sede di offerta come incaricata della progettazione. Invece, le ragioni di esclusione prospettate nei confronti della seconda graduata attengono alla mancanza dei requisiti di qualificazione S.O.A. in capo alle imprese ausiliarie.
Se nel decidere questa controversia si dovesse applicare il primo orientamento, in presenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, per stabilire se procedere all’esame congiunto del ricorso principale e del ricorso incidentale, si dovrebbe valutare se i vizi delle offerte prospettati come motivi di ricorso possano, in via astratta, dirsi comuni anche alle altre offerte rimaste estranee al giudizio, di modo che possa figurarsi, in ipotesi, un possibile intervento in autotutela dell’amministrazione idoneo a fondare l’interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale.
Qualora, invece, si dovesse fare applicazione del secondo orientamento, pur in presenza di altri concorrenti rimasti estranei al giudizio, si dovrebbe procedere all’esame di entrambi i ricorsi, spettando all’amministrazione poi, all’esito del giudizio, valutare la comunanza dei vizi alle restanti offerte e decidere, ove ciò abbia accertato, di annullare l’intera procedura di aggiudicazione, piuttosto che procedere all’aggiudicazione a favore dell’impresa successivamente classificata. Vi sarebbe, dunque, pur sempre un interesse c.d. strumentale del ricorrente alla decisione del ricorso principale, poiché la valutazione dell’identità dei vizi sarebbe compiuta, concluso il giudizio, dalla stazione appaltante (Consiglio di Stato, Sez. V, ordinanza 06.11.2017 n. 5103 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E’ oramai ripetuta, nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, l’affermazione che anche in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie può sussistere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza, inducendo le imprese concorrenti o aggiudicatarie a confidare nell’esito positivo del procedimento di gara.
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La responsabilità della stazione appaltante per la cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione di gara si configura nei confronti dell’aggiudicatario (provvisorio o definitivo), che veda leso il suo legittimo affidamento nella conclusione positiva del procedimento, come responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 cod. civ..
Nel dibattito, dottrinale e giurisprudenziale, sulla natura di questa responsabilità si contrappongono la posizione, che -per comodità espositiva- può definirsi tradizionale, che la ascrive al paradigma generale della responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 cod. civ. e la posizione -di recente seguita anche dalla Corte di Cassazione- che, valendosi appunto del sintagma della responsabilità da <<contatto qualificato>>, ne ritiene la matrice contrattuale, pur se in riferimento all’inadempimento di un’obbligazione, di lealtà e correttezza, di fonte legale (ex art. 1173 cod. civ.).
Pertanto, il Tribunale è incorso in una sorta di contraddizione in termini quando ha ritenuto che nel caso di specie si sia in presenza <<di un’ipotesi di responsabilità da contatto qualificato, attualmente ricadente nella figura generale di cui all’art. 2043 c.c., specificamente come paradigma di cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione del procedimento>>.
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Va ascritta al paradigma della responsabilità precontrattuale, ai sensi della norma citata, la responsabilità del Comune, appaltante, per non aver condotto secondo buona fede la fase di scelta del contraente, mal gestendo tempi ed organizzazione della gara, sì da porsi colpevolmente nella posizione di perdere i finanziamenti indispensabili per l’attuazione dei lavori da appaltare ed essere perciò costretto a revocare gli atti di gara.
E’ oramai scontata l’applicabilità dell’art. 1337 cod. civ. nei confronti della pubblica amministrazione, gravando anche su quest’ultima l’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative, vale a dire nella fase di scelta del contraente e formativa del contratto, sia essa di natura privatistica ovvero condotta secondo un procedimento di evidenza pubblica.
Come detto sopra, la responsabilità precontrattuale è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, sicché prescinde dalla (verifica della) legittimità di questo e non incide sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali.
Alla responsabilità precontrattuale è ricondotto l’ingiustificato (od ingiustificabile) recesso dalle trattative, quale si è avuto nel caso –qui in esame- di revoca della procedura di gara e dell’aggiudicazione provvisoria per perdita dei finanziamenti imputabile a fatto dell’amministrazione.
Proprio perché il danno del privato non consiste nella mancata aggiudicazione, non rileva, ai fini dell’an debeatur, la verifica della sussistenza in concreto, in capo al danneggiato, dei requisiti per conseguire l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto, su cui insiste il Comune di Ischia qui appellante.
Il danno risarcibile è limitato al c.d. interesse negativo, da intendersi, appunto, come interesse a non investire inutilmente tempo e risorse economiche partecipando a gare d’appalto non portate a compimento per il comportamento scorretto dell’amministrazione. Tutt’al più, potrebbe la stazione appaltante fornire la prova della mancanza in capo all’aggiudicatario provvisorio dei detti requisiti, quale fatto impeditivo o estintivo dell’obbligo risarcitorio delle voci di danno corrispondenti agli esborsi che il danneggiato avrebbe finito per sopportare a suo carico, anche se la gara fosse giunta al suo esito fisiologico.
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La responsabilità precontrattuale come sopra delineata non è esclusa per il solo fatto che il procedimento di gara si sia arrestato dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva.
E’ noto il dibattito giurisprudenziale, tuttora vivace, sulla possibilità di configurare la culpa in contrahendo della p.a. nella fase anteriore alla scelta dei contraente, nei confronti cioè di coloro che sono soltanto partecipanti alla gara. Vi sono infatti dei precedenti in senso contrario cui se ne contrappongono altri in senso favorevole.
Sebbene questo secondo orientamento sia da preferire (avendo di recente anche la Corte di Cassazione superato con la sentenza n. 15260 del 03.07.2014, un’oramai datata diversa giurisprudenza, risalente alle Sezioni Unite del 26.05.1997, n. 4673), va a maggior ragione evidenziato come la posizione dell’aggiudicatario provvisorio sia diversa da quella del mero concorrente, in quanto vi è stata già l’individuazione del potenziale futuro contraente.
Ne consegue che la circostanza che la procedura pubblicistica di scelta del contraente avviata non fosse ancora pervenuta all’aggiudicazione definitiva non vale, di per sé sola, ad escludere la configurabilità di una responsabilità precontrattuale in capo all’amministrazione revocante, occorrendo invece all’uopo verificare in concreto sia la condotta da questa tenuta alla luce del parametro di diritto comune della correttezza nelle trattative sia la situazione di affidamento del privato nella loro positiva conclusione.
Con l’aggiudicatario provvisorio la stazione appaltante instaura infatti una relazione –definibile, se si vuole, come “contatto qualificato”- che vale ad attribuirgli una posizione individuale differenziata, rispetto ad altri, nei rapporti con la p.a. appaltante, anche in relazione allo stadio, oramai, avanzato del procedimento e quindi alla sua idoneità ad ingenerare un affidamento, di norma ragionevole, nella positiva conclusione (fatta salva la prova, spettante alla p.a. di specifiche circostanze atte ad inficiare, in concreto, l’affidamento riposto dall’impresa).
Queste considerazioni non sono affatto smentite dalla giurisprudenza richiamata dall’appellante a sostegno del motivo col quale assume che l’aggiudicazione provvisoria non costituirebbe posizione giuridicamente tutelabile con il risarcimento del danno, stante la sua relativa instabilità.
Siffatta affermazione è vera se si ha riguardo all’esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere discrezionale di disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di motivi di interesse pubblico che rendano anche solo inopportuna la prosecuzione del procedimento: in tale eventualità, non è prospettabile alcun affidamento dell’aggiudicatario provvisorio nell’aggiudicazione definitiva e quindi nella stipulazione del contratto, tutelabile a mezzo di risarcimento del danno, poiché l’agire dell’amministrazione è legittimo; né tutelabile anche solo col riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, poiché l’aggiudicazione provvisoria non è atto amministrativo “ad effetti durevoli” come previsto da questa norma.
Gran parte della giurisprudenza richiamata dall’appellante sull’instabilità del provvedimento di aggiudicazione provvisoria attiene ai profili anzidetti, nonché a quello connesso del rispetto delle garanzie partecipative, che va escluso per la mancanza, appunto, di un legittimo affidamento dell’aggiudicatario provvisorio nella favorevole conclusione del procedimento amministrativo.
E però qui non si sta discorrendo del procedimento amministrativo nel quale si compendia la fase di scelta del contraente, sul versante pubblicistico, né è in discussione il risarcimento del danno direttamente derivato dal provvedimento di revoca assunto come illegittimo (già escluso dal primo giudice, e non più in contestazione). Trattasi piuttosto del risarcimento del danno derivato da (modalità e tempi di) conduzione della fase di formazione della volontà negoziale, secondo il contestuale procedimento negoziale regolato da norme di diritto privato.
In riferimento a questa fattispecie di responsabilità le posizioni dell’aggiudicatario provvisorio e dell’aggiudicatario definitivo si equivalgono quanto alla legittimazione attiva, potendo tutt’al più rilevare lo stadio di sviluppo del procedimento al fine di verificare la sussistenza del legittimo affidamento del privato nell’esito, a lui favorevole, della stipulazione del contratto.
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3. Nel merito, l’appello principale è solo parzialmente fondato.
Va, in primo luogo, sgomberato il campo dal motivo col quale si sostiene la pregiudizialità necessaria della dichiarazione di illegittimità dell’atto amministrativo rispetto al riconoscimento della sussistenza di un danno risarcibile.
L’assunto è infondato poiché nel caso di specie non è (più) in discussione il risarcimento del danno per l’atto di revoca della procedura di gara e dell’aggiudicazione provvisoria: accertata la legittimità della revoca, ne è seguito l’implicito rigetto dell’azione risarcitoria avanzata per il danno corrispondente, senza che il Consorzio abbia impugnato la statuizione esplicita di rigetto dell’azione impugnatoria e quella (implicita) di rigetto dell’azione risarcitoria per il danno che si assumeva essere derivato direttamente dalla revoca.
Piuttosto, è in discussione la domanda risarcitoria -pure avanzata dal Consorzio in primo grado, nei termini di cui si dirà- per il comportamento illecito tenuto dall’amministrazione nella conduzione del procedimento di gara per l’affidamento dei lavori pubblici. Trattasi di azione proponibile anche in via autonoma (arg. ex art. 30 e 133, lett. e), n. 1 c.p.a.), per la quale non rileva l’atto amministrativo –sia esso o meno contestualmente impugnato- bensì il comportamento tenuto dall’amministrazione, che si assume lesivo di posizioni di diritto soggettivo dei privati.
E’ oramai ripetuta, nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, l’affermazione che anche in caso di revoca legittima degli atti di aggiudicazione di gara per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie può sussistere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che abbia tenuto un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza, inducendo le imprese concorrenti o aggiudicatarie a confidare nell’esito positivo del procedimento di gara (Cons. Stato, V, 01.02.2013, n. 633; id., V, 06.05.2015, n. 2270; id., V, 05.05.2016, n. 1797).
...
3.2. Il Comune appellante sostiene che la sentenza sarebbe viziata per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., in quanto il Consorzio avrebbe agito nel presupposto che detta aggiudicazione fosse definitiva e che la sua revoca avrebbe comportato responsabilità ex art. 1337 cod. civ. per la mancata stipulazione del contratto, mentre il Tribunale ha ritenuto che si sia trattato di aggiudicazione soltanto provvisoria e che la responsabilità della stazione appaltante sia da qualificarsi come responsabilità da “contatto qualificato” e sia riconducibile al disposto dell’art. 2043 cod. civ.
La censura di ultrapetizione è infondata, anche se la motivazione della sentenza va corretta, nei termini che seguono.
La responsabilità della stazione appaltante per la cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione di gara si configura nei confronti dell’aggiudicatario (provvisorio o definitivo), che veda leso il suo legittimo affidamento nella conclusione positiva del procedimento, come responsabilità precontrattuale ai sensi dell’art. 1337 cod. civ..
Nel dibattito, dottrinale e giurisprudenziale, sulla natura di questa responsabilità si contrappongono la posizione, che -per comodità espositiva- può definirsi tradizionale, che la ascrive al paradigma generale della responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 cod. civ. e la posizione -di recente seguita anche dalla Corte di Cassazione (in termini espliciti, da ultimo Cass., sez. I, 12.07.2016, n. 14188, nonché Cons. Stato, V, 02.03.2017, n. 1979) - che, valendosi appunto del sintagma della responsabilità da <<contatto qualificato>>, ne ritiene la matrice contrattuale, pur se in riferimento all’inadempimento di un’obbligazione, di lealtà e correttezza, di fonte legale (ex art. 1173 cod. civ.).
Pertanto, il Tribunale è incorso in una sorta di contraddizione in termini quando ha ritenuto che nel caso di specie si sia in presenza <<di un’ipotesi di responsabilità da contatto qualificato, attualmente ricadente nella figura generale di cui all’art. 2043 c.c., specificamente come paradigma di cattiva gestione dei tempi e dell’organizzazione del procedimento>>.
Per la decisione del caso di specie non è affatto necessario prendere posizione sulla natura contrattuale o extracontrattuale della responsabilità ex art. 1337 cod. civ., non essendo in contestazione né termini di prescrizione né criteri di riparto dell’onere della prova (profili rispetto ai quali rileva l’individuazione della natura della responsabilità in questione).
E’ sufficiente ribadire che –al di là dell’inesatta qualificazione adottata dal TAR- va ascritta al paradigma della responsabilità precontrattuale, ai sensi della norma citata, la responsabilità del Comune di Ischia, appaltante, per non aver condotto secondo buona fede la fase di scelta del contraente, mal gestendo tempi ed organizzazione della gara, sì da porsi colpevolmente nella posizione di perdere i finanziamenti indispensabili per l’attuazione dei lavori da appaltare ed essere perciò costretto a revocare gli atti di gara.
E’ oramai scontata l’applicabilità dell’art. 1337 cod. civ. nei confronti della pubblica amministrazione, gravando anche su quest’ultima l’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative, vale a dire nella fase di scelta del contraente e formativa del contratto, sia essa di natura privatistica ovvero condotta secondo un procedimento di evidenza pubblica (già Cons. Stato, Ad. Plen., 05.09.2005, n. 6, nonché Cons. Stato, V, n. 633/2013 cit. e numerose altre successive, tra cui: Cons. Stato, IV, 15.09.2014, n. 4674 e 16.01.2014, n. 142; id., V, 14.04.2015, n. 1864).
Come detto sopra, la responsabilità precontrattuale è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, sicché prescinde dalla (verifica della) legittimità di questo e non incide sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali.
Alla responsabilità precontrattuale è ricondotto l’ingiustificato (od ingiustificabile) recesso dalle trattative, quale si è avuto nel caso –qui in esame- di revoca della procedura di gara e dell’aggiudicazione provvisoria per perdita dei finanziamenti imputabile a fatto dell’amministrazione.
Proprio perché il danno del privato non consiste nella mancata aggiudicazione, non rileva, ai fini dell’an debeatur, la verifica della sussistenza in concreto, in capo al danneggiato, dei requisiti per conseguire l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto, su cui insiste il Comune di Ischia qui appellante.
Il danno risarcibile è limitato al c.d. interesse negativo, da intendersi, appunto, come interesse a non investire inutilmente tempo e risorse economiche partecipando a gare d’appalto non portate a compimento per il comportamento scorretto dell’amministrazione. Tutt’al più, potrebbe la stazione appaltante fornire la prova della mancanza in capo all’aggiudicatario provvisorio dei detti requisiti, quale fatto impeditivo o estintivo dell’obbligo risarcitorio delle voci di danno corrispondenti agli esborsi che il danneggiato avrebbe finito per sopportare a suo carico, anche se la gara fosse giunta al suo esito fisiologico.
Ma siffatta eventualità non ricorre nel caso di specie.
3.3. Ancora, contrariamente a quanto sostiene la parte appellante la responsabilità precontrattuale come sopra delineata non è esclusa per il solo fatto che il procedimento di gara si sia arrestato dopo l’aggiudicazione provvisoria e prima di quella definitiva.
E’ noto il dibattito giurisprudenziale, tuttora vivace, sulla possibilità di configurare la culpa in contrahendo della p.a. nella fase anteriore alla scelta dei contraente, nei confronti cioè di coloro che sono soltanto partecipanti alla gara. Vi sono infatti dei precedenti in senso contrario (tra i quali, Cons. Stato, V, n. 3393 del 28.05.2010 e n. 6489 dell’08.09.2010, nonché di recente id., V, n. 4272 del 2014, n. 3748 del 2015, n. 1599 del 2016) cui se ne contrappongono altri in senso favorevole (Cons. Stato, VI, n. 5638 del 07.11.2012 e n. 4236 del 25.07.2012, nonché id., V, 15.07.2013, 3831).
Sebbene questo secondo orientamento sia da preferire (avendo di recente anche la Corte di Cassazione superato con la sentenza n. 15260 del 03.07.2014, un’oramai datata diversa giurisprudenza, risalente alle Sezioni Unite del 26.05.1997, n. 4673), va a maggior ragione evidenziato come la posizione dell’aggiudicatario provvisorio sia diversa da quella del mero concorrente, in quanto vi è stata già l’individuazione del potenziale futuro contraente.
Ne consegue che la circostanza che la procedura pubblicistica di scelta del contraente avviata non fosse ancora pervenuta all’aggiudicazione definitiva non vale, di per sé sola, ad escludere la configurabilità di una responsabilità precontrattuale in capo all’amministrazione revocante, occorrendo invece all’uopo verificare in concreto sia la condotta da questa tenuta alla luce del parametro di diritto comune della correttezza nelle trattative sia la situazione di affidamento del privato nella loro positiva conclusione.
Con l’aggiudicatario provvisorio la stazione appaltante instaura infatti una relazione –definibile, se si vuole, come “contatto qualificato”- che vale ad attribuirgli una posizione individuale differenziata, rispetto ad altri, nei rapporti con la p.a. appaltante, anche in relazione allo stadio, oramai, avanzato del procedimento e quindi alla sua idoneità ad ingenerare un affidamento, di norma ragionevole, nella positiva conclusione (fatta salva la prova, spettante alla p.a. di specifiche circostanze atte ad inficiare, in concreto, l’affidamento riposto dall’impresa: cfr. Cons. Stato, III, 15.04.2016, n. 1532).
Queste considerazioni non sono affatto smentite dalla giurisprudenza richiamata dall’appellante a sostegno del motivo col quale assume che l’aggiudicazione provvisoria non costituirebbe posizione giuridicamente tutelabile con il risarcimento del danno, stante la sua relativa instabilità.
Siffatta affermazione è vera se si ha riguardo all’esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere discrezionale di disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, in presenza di motivi di interesse pubblico che rendano anche solo inopportuna la prosecuzione del procedimento: in tale eventualità, non è prospettabile alcun affidamento dell’aggiudicatario provvisorio nell’aggiudicazione definitiva e quindi nella stipulazione del contratto, tutelabile a mezzo di risarcimento del danno, poiché l’agire dell’amministrazione è legittimo; né tutelabile anche solo col riconoscimento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, poiché l’aggiudicazione provvisoria non è atto amministrativo “ad effetti durevoli” come previsto da questa norma (cfr. Cons. Stato, V, 09.07.2015, 3453).
Gran parte della giurisprudenza richiamata dall’appellante sull’instabilità del provvedimento di aggiudicazione provvisoria attiene ai profili anzidetti, nonché a quello connesso del rispetto delle garanzie partecipative (cfr. Cons. Stato, V, 09.07.2015, n. 3453; id., III, 28.02.2014, n. 942; id., VI, 19.01.2012, n. 195), che va escluso per la mancanza, appunto, di un legittimo affidamento dell’aggiudicatario provvisorio nella favorevole conclusione del procedimento amministrativo.
E però qui non si sta discorrendo del procedimento amministrativo nel quale si compendia la fase di scelta del contraente, sul versante pubblicistico, né è in discussione il risarcimento del danno direttamente derivato dal provvedimento di revoca assunto come illegittimo (già escluso dal primo giudice, e non più in contestazione). Trattasi piuttosto del risarcimento del danno derivato da (modalità e tempi di) conduzione della fase di formazione della volontà negoziale, secondo il contestuale procedimento negoziale regolato da norme di diritto privato.
In riferimento a questa fattispecie di responsabilità le posizioni dell’aggiudicatario provvisorio e dell’aggiudicatario definitivo si equivalgono quanto alla legittimazione attiva, potendo tutt’al più rilevare lo stadio di sviluppo del procedimento al fine di verificare la sussistenza del legittimo affidamento del privato nell’esito, a lui favorevole, della stipulazione del contratto.
3.4. Consegue a quanto sin qui detto che la sentenza impugnata non è viziata per aver riconosciuto tutela risarcitoria a soggetto non legittimato né per violazione dell’art. 112 cod. proc. civ.
Quanto a quest’ultimo profilo giova aggiungere che risulta dal ricorso proposto in primo grado che il Consorzio ha agito (in via subordinata al risarcimento in forma specifica) espressamente per il risarcimento del danno per equivalente ovvero, in alternativa, per il risarcimento del danno precontrattuale per violazione delle regole di correttezza e buona fede ex art. 1337 cod. civ. <<per avere coinvolto in inutili trattative il consorzio ricorrente […]>>.
Sussistendo siffatta responsabilità precontrattuale del Comune di Ischia, non vizia certo la sentenza la non corretta qualificazione dell’azione data dal Tribunale, cui si è posto rimedio nella presente sede d’appello.
Né il vizio di extra-petizione sussiste perché il primo giudice ha ritenuto che l’aggiudicazione fosse provvisoria, anziché definitiva. Dato che ciò che rileva, ai fini della qualificazione dell’azione, sono i fatti posti a fondamento della domanda (causa petendi) e l’idoneità di questi fatti a determinare il riconoscimento del petitum risarcitorio, sussiste, per quanto detto sopra, la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante e il dispositivo di condanna è corretto in punto di an debeatur.
Vanno perciò rigettati i motivi dell’appello principale fin qui esaminati (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.11.2017 n. 5091 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ottobre 2017

APPALTI: Quesito: Nell'analisi della documentazione amministrativa e nello specifico della cauzione provvisoria, uno dei soggetti della RTI costituendo non ha firmato la polizza, è possibile attivare il soccorso istruttorio o i concorrenti devono essere automaticamente esclusi?
Risposta. Il concorrente può essere ammesso alla fase successiva, previo soccorso istruttorio, senza ulteriori oneri.
Nella fideiussione è il fideiussore (come disposto dall'art. 1936 c.c.) che garantisce per l'obbligazione altrui e, pur essendovi tre soggetti coinvolti -garante, garantito e beneficiario- il garantito non è parte necessaria, perché la fideiussione è efficace anche se il garantito non ne è a conoscenza (art. 1936, comma 2, c.c.) e si perfeziona con la comunicazione al beneficiario (art. 1333 c.c.).
Ne consegue che anche se uno dei soggetti parte dell'RTI costituendo non ha apposto la sua firma in calce alla polizza non assume di per sé rilievo, come confermato da consolidata giurisprudenza (ex multis, CdS A.P. 04.10.2005, n. 8).
Il garantito (nella specie l'A.T.I. costituenda) non è parte necessaria. La fideiussione è, infatti, efficace anche se il garantito non è a conoscenza del contratto (art. 1936, secondo comma, c.c.). Il fatto che nella polizza fideiussoria di specie non compaia la sottoscrizione del garantito (né della capogruppo né della associata della ATI costituenda) non assume quindi di per sé alcun rilievo.
Ciò premesso, vale la pena aggiungere un elemento importante che riguarda le polizze fideiussorie e cioè che è fondamentale l'indicazione del/dei soggetti garantiti.
Va rilevato in proposito come l'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che "l'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria" e che, "in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo". Al successivo comma 8, prevede inoltre che "l'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l'offerente risultasse affidatario".
Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all'impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l'aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.
L'impegno deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese (TAR Lazio Roma, sez. I-ter, n. 878, 18.01.2017) (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 25.10.2017 n. 190 di http://asmecomm.it).

APPALTI: Procedure semplificate e numero manifestazioni interesse.
Domanda
Nelle procedure semplificate (art. 36 del Codice dei contratti) la stazione appaltante può procedere, ai fini dell’individuazione dei potenziali contraenti, con la pubblicazione di un proprio avviso “a manifestare interesse”.
Se in seguito alla pubblicazione di tale avviso, il numero degli appaltatori che manifesta interesse risulti inferiore al numero minimo stabilito nell’art. 36, è possibile comunque procedere con la gara (ad inviti) o è necessario che il RUP “implementi” la consistenza dei soggetti da invitare con lettere di invito “mirate”?
Risposta
Il quesito, effettivamente, coinvolge un aspetto importante del procedimento semplificato considerato che queste competizioni esigono un numero minimo di partecipanti (es. 5 operatori per forniture e servizi per importi pari o superiori ai 40mila euro fino al sotto soglia e n. 10 per i lavori per importi pari o superiori ai 40mila ed inferiori ai 150mila e n. 15 –sempre per i lavori– per importi tra i 150 mila ed il milione di euro).
Le disposizioni del codice, dell’art. 36, impongono quindi la consultazione del numero minimo degli appaltatori “ove esistenti”.
L’inciso ultimo riportato esige un comportamento attento e responsabile da parte del RUP. Non può sfuggire che, se in seguito all’avviso pubblico –a cui deve essere assicurata una reale visibilità– la partecipazione risulti esigua ed inferiore al numero minimo fissato dalle disposizioni della norma, il responsabile unico del procedimento deve oggettivamente analizzare la condizione del mercato in relazione alla commessa/lavoro/servizio da acquisire.
Anche in base all’esperienza, o addirittura di banche dati presenti nella stazione appaltante (per precedenti appalti o appalti effettuati da stazioni appaltanti limitrofe) è possibile comprendere se il mercato sia in grado di esprimere un numero diverso di operatori che, magari, non hanno avuto modo di partecipare alla manifestazione di interesse per vari motivi.
La consapevolezza del RUP, in sostanza, che nel mercato siano effettivamente presenti più operatori deve indurre, a parere di chi scrive, ad implementare il numero dei potenziali contraenti con gli inviti diretti (ad es. nel mercato elettronico è possibile aumentare il numero delle RDO) fino ad un numero che oggettivamente consenta una reale competizione,
Da una reale competizione, ovviamente, possono ottenersi prestazioni migliori a prezzi competitivi.
Non deve essere assolutamente sottovalutata la circostanza che la disposizione normativa evidenzia che gli inviti devono essere “almeno” nel numero indicato.
L’avverbio indica, semplificando, che il RUP non può avviare/proporre una competizione con un numero di appaltatori inferiore a quello indicato dalla norma salvo che “dimostri” (attraverso una congrua motivazione) che il mercato non può esprimere altri operatori. Ipotesi, onestamente, abbastanza rara.
La conclusione è che la manifestazione di interesse può essere sufficiente ad individuare gli operatori da invitare se, oggettivamente, ha avuto una pubblicità adeguata ed in ogni caso il RUP deve “esprimersi” nel senso che a fronte di una partecipazione esigua deve valutare se esistano o meno soggetti comunque potenzialmente interessati.
L’operazione corretta, pertanto, sarebbe quella di provare ad implementare la partecipazione esigua fino a giungere, almeno, al numero minimo stabilito per legge (di candidati da invitare).
La stazione appaltante o gli stessi dirigenti in conferenza di servizi (o lo stesso segretario comunale) potrebbe anche predisporre uno specifico indirizzo sul modo di procedere e sul numero minimo di inviti da effettuare in modo da assicurare una effettiva concorrenzialità.
Nel caso di implementazione del numero degli operatori da invitare, ovviamente, il RUP dovrà seguire un percorso oggettivo e motivato (dovrà essere chiaro, per intendersi, perché è stato invitata l’impresa A piuttosto che l’impresa B, considerato che entrambe non hanno “aderito” alla manifestazione di interesse).
I criteri di scelta –anche la localizzazione geografica– risultano chiaramente ribaditi anche nelle recenti guide CONSIP alla redazione delle RDO (nel MEPA) del 09.10.2017 (25.10.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Principio di rotazione degli affidamenti.
Domanda
È possibile invitare ad una gara il contraente uscente, nel caso specifico affidatario diretto di un servizio, alla luce del principio di rotazione degli inviti?
Risposta
Il Codice dei contratti pubblici, all’art. 36, rubricato “Contratti sotto soglia”, come modificato dal correttivo, prevede che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 avvengano, tra gli altri, nel rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti.
Sul principio di rotazione degli inviti un’interessante ricostruzione è stata effettuata dal Consiglio di Giustizia Amministrativa della Regione Sicilia, con sentenza n. 188 del 12.04.2017, il quale dopo aver evidenziato la non univocità della giurisprudenza amministrativa sul punto, ha osservato “come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato”.
Prosegue, poi, la sentenza nell’affermare “che se il vecchio gestore abbia già beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, è ragionevole che il principio di rotazione imponga una regola di non immediata (ri)candidabilità”.
Pertanto, fermi restando quei casi eccezionali e specifici che giustificano la possibilità, se non addirittura la necessità, di invitare l’operatore uscente (si pensi, ad esempio, a prestazioni fornite unicamente da un numero ristretto di operatori), si ritiene che non possano esserci preclusioni di sorta alla partecipazione a procedure di gare del contraente uscente, affidatario diretto, nelle seguenti ipotesi:
   • nel caso di lavori/forniture/servizi approvvigionabili sulla piattaforma Mepa mediante RDO aperta, quale strumento telematico di negoziazione diretto a tutti gli abilitati e a coloro che riescono o possono abilitarsi nel frattempo;
   • nel caso di avviso pubblico finalizzato alla ricezione di manifestazioni di interesse alla partecipazione ad una procedura di gara, da pubblicare sul sito nella sezione “Amministrazione trasparente”, nel quale sia previsto l’invito a tutti gli operatori manifestanti interesse, oppure nel caso in cui sia previsto il sorteggio, e il contrante uscente sia stato pubblicamente estratto (18.10.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Il codice unico di progetto.
DOMANDA:
IL CUP, codice unico di progetto per gli investimenti, deve essere richiesto solo nel caso di lavori pubblici o anche per l'acquisto di beni mobili, arredi .... spesa in conto capitale?
RISPOSTA:
L’articolo 11 della legge 3/2003 stabilisce che il CUP deve essere richiesto per ogni progetto d’investimento pubblico e non indica un tetto minimo di spesa. Tra gli interventi rientranti nei “progetti di investimento pubblico” ci sono anche i progetti di ammodernamento della strumentazione della Pubblica Amministrazione (realizzabili, come natura, sia come acquisto di beni, sia come acquisto di servizi da imprese private, sia come produzione di servizi, nel caso il soggetto responsabile provveda direttamente).
Ai fini dell’obbligo di collegamento a un CUP è determinante non la tipologia contabile delle spese (correnti o in conto capitale) ma la loro riconducibilità ad un progetto d’investimento pubblico. Un “progetto di investimento pubblico” (o intervento di sviluppo) può comprendere anche “spese di gestione” o “spese di parte corrente” (es. compensi a personale, spese di progettazione). Così come un intervento di funzionamento può comprendere anche “spese in conto capitale” (es. sostituzione di un computer obsoleto. Se invece la sostituzione è con macchinari più moderni o diversamente performanti, si ha una spesa in conto capitale di sviluppo). Quindi occorre sempre verificare non tanto la spesa ma il suo obiettivo, il contesto in cui si inquadra, e desumere se detta spesa costituisce, o fa parte, di un progetto di investimento pubblico.
Tale verifica va fatta considerando che le spese che rientrano nell’intervento di sviluppo (investimento pubblico), sono quelle che:
   - apportano miglioramenti funzionali o strutturali all’Ente che ha deciso di realizzarli, e alla sua capacità di produrre servizi;
   - aumentano il patrimonio dell’Ente;
   - sono finanziate con risorse comunitarie o con fondi FAS;
   - sono realizzate con risorse finanziarie derivanti da concessioni (esempio: lavori pubblici realizzati con operazioni di finanza di progetto “pura”).
Se nel caso concreto si tratta di acquisto di arredi volti a sostituirne altri obsoleti, si ritiene che -pur trattandosi di spesa in conto capitale- l’intervento sia di gestione/funzionamento e non di investimento e quindi non serva il CUP (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

LAVORI PUBBLICI: Sull'operazione di leasing immobiliare in costruendo.
La giurisprudenza contabile è, a più riprese, intervenuta a precisare le caratteristiche di detta figura contrattuale precisandone la corretta qualificazione giuridica nonché i presupposti per la contabilizzazione dei relativi oneri.
In tali occasioni, nell’evidenziare come il ricorso agli strumenti di partenariato pubblico privato non debba risolversi in una surrettizia elusione di discipline vincolistiche, è stato, altresì, sottolineato come “
la scelta dello strumento da utilizzare per la costruzione di un’opera pubblica deve essere compiuta dall’ente pubblico interessato in concreto, valutando le diverse possibilità di realizzazione e finanziamento, in base ai parametri dell’efficienza, efficacia ed economicità che devono presiedere allo svolgimento dell’azione amministrativa.
Pertanto, la scelta di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo può essere effettuata, unicamente ed esclusivamente, se più vantaggiosa sia dal punto di vista finanziario che economico, rispetto alle altre modalità in astratto utilizzabili, ivi compreso il ricorso ad indebitamento” e come “la valutazione deve essere compiuta non solo sulla base degli interessi che devono essere corrisposti per l’impegno finanziario del mutuante ovvero del finanziatore dell’opera, ma anche in relazione a tutti i costi, direttamente o indirettamente, collegati all’intervento, a seconda della modalità contrattuale prescelta
”.
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Alcune considerazioni si impongono, da ultimo, in relazione all’operazione di leasing immobiliare in costruendo posta in essere per la realizzazione di un edificio da adibirsi a residenza mista giovani-anziani.
Pur potendo, in ragione del mutato quadro normativo e delle deduzioni svolte dall’ente, ritenersi superate le raccomandazioni formulate con la citata deliberazione n. 154/2012/PRSP circa la rilevanza della stessa operazione ai fini del rispetto dei vincoli in tema di indebitamento –e fermi gli ambiti di discrezionalità dell’Amministrazione– la Sezione non può esimersi da alcune valutazioni sotto il profilo della convenienza economica.
Come noto
la giurisprudenza contabile è, a più riprese, intervenuta a precisare le caratteristiche di detta figura contrattuale precisandone la corretta qualificazione giuridica nonché i presupposti per la contabilizzazione dei relativi oneri (cfr., tra le altre, SS.RR. in sede di controllo deliberazione n. 49/2011 e di recente deliberazione n. 15/SEZAUT/2017/QMIG).
In tali occasioni, nell’evidenziare come il ricorso agli strumenti di partenariato pubblico privato non debba risolversi in una surrettizia elusione di discipline vincolistiche, è stato, altresì, sottolineato come “
la scelta dello strumento da utilizzare per la costruzione di un’opera pubblica deve essere compiuta dall’ente pubblico interessato in concreto, valutando le diverse possibilità di realizzazione e finanziamento, in base ai parametri dell’efficienza, efficacia ed economicità che devono presiedere allo svolgimento dell’azione amministrativa. Pertanto, la scelta di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo può essere effettuata, unicamente ed esclusivamente, se più vantaggiosa sia dal punto di vista finanziario che economico, rispetto alle altre modalità in astratto utilizzabili, ivi compreso il ricorso ad indebitamento” e come “la valutazione deve essere compiuta non solo sulla base degli interessi che devono essere corrisposti per l’impegno finanziario del mutuante ovvero del finanziatore dell’opera, ma anche in relazione a tutti i costi, direttamente o indirettamente, collegati all’intervento, a seconda della modalità contrattuale prescelta” (cfr. SRC Lombardia deliberazione n. 1139/2009 richiamata nella citata deliberazione SS.RR. n. 49/2011).
Ebbene, in disparte le perplessità circa l’effettivo costo dell’opera che, peraltro, l’istruttoria non ha completamente fugato (cfr. § 12), rileva il Collegio come d’altro canto le risultanze istruttorie abbiano evidenziato vistosi ritardi nell’utilizzazione delle unità abitative in oggetto talché risulterebbero disattese le previsioni dell’Ente circa la possibilità di finanziare una rilevante percentuale degli oneri correlati all’intervento con i ricavi rivenienti dall’affitto degli alloggi e dalla cessione dell’energia elettrica prodotta dall’impianto fotovoltaico.
Sul punto le attestazioni dell’Ente hanno comprovato come sia stato incassato unicamente l’importo di euro 113.742,12 derivante dai canoni di locazione della Farmacia comunale nel periodo 01.05.2012–31.12.2016, mentre nessun altro introito è stato conseguito dall’affitto degli alloggi –su cui avrebbe inciso negativamente il trasferimento della sede del corso di laurea in mediazione linguistica– ovvero per la menzionata cessione dell’energia elettrica.
Di qui il delinearsi di un quadro fattuale ben lontano dalle valutazioni poste dall’Amministrazione a fondamento delle proprie scelte in parola in ragione del quale, conclusivamente, deve formularsi, allo stato, un giudizio negativo per ciò che attiene il profilo della convenienza economica dell’operazione in parola.
In questa prospettiva si sollecita l’Amministrazione a porre in essere ogni iniziativa per la valorizzazione e la messa a reddito dell’opera di cui trattasi
(Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 13.10.2017 n. 82).

APPALTI: Omissione indicazione oneri sicurezza e soccorso istruttorio.
Domanda
Nel caso in cui l’appaltatore non abbia indicato separatamente, nell’offerta economica, gli oneri della sicurezza interni (aziendali) –nonostante il bando di gara abbia chiaramente esplicitato l’esigenza della stima separata– è possibile che il RUP utilizzi il soccorso istruttorio integrativo, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei Contratti?
Risposta
I rapporti tra la mancata indicazione degli oneri aziendali in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro [con esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura “intellettuale” quali, ad esempio, i servizi legali, e degli affidamenti nell’ambito dei 40 mila euro, ex art. 36, comma 2, lett. a)] e soccorso istruttorio integrativo (art. 83, comma 9, del Codice dei Contratti) risultano, nel nostro paese, effettivamente dibattuti.
La giurisprudenza sembrava orientata nell’ammettere almeno una possibilità di soccorso –anche in vigenza del nuovo codice– nel caso in cui il bando/lettera di invito, sul punto, non specificasse chiaramente l’adempimento a cui è tenuto l’appaltatore.
In tali casi, evidentemente, si potrebbe sostenere che l’offerente non sia stato debitamente informato sulle modalità di predisposizione dell’offerta e non sono mancati casi in cui si è ritenuta ammissibile l’integrazione.
Questo modus operandi, o meglio la sua legittimità –e si giunge pertanto alla giurisprudenza più recente che a sommesso avviso il RUP deve presidiare ed ossequiare– è stato formalmente posto alla Corte di Giustizia Europea con l’ordinanza del TAR Basilicata – sez. I – del 25.07.2017, n. 525.
Semplificando, il giudice lucano pone alla Corte la questione della compatibilità comunitaria del “nostro” sistema ad esclusione automatica nel caso in cui, appunto, il bando nulla evidenzi e, soprattutto, se dall’offerta effettivamente emerga il rispetto sostanziale della disposizione.
In attesa del riscontro, si ritiene però –a parere di chi scrive– che il RUP debba seguire le più recenti e rigorose indicazioni giurisprudenziali. Si allude, almeno, alla sentenza del TRGA – sezione autonoma di Bolzano – n. 281 del 18.09.2017, che applica “alla lettera” –e quindi in senso rigoroso– la clausola di esclusione prevista dal comma 10 dell’art. 95 del Codice.
L’altro indirizzo giurisprudenziale recente è quello del TAR Sardegna – sede di Cagliari, sez. I – n. 577 del 07.09.2017, che ritiene irrilevante il fatto che il bando di gara, o il modello di offerta economica predisposto dalla stazione appaltante, preveda o meno “la dichiarazione separata di tali oneri” atteso che la sanzione dell’esclusione in caso di omesso adempimento discende “direttamente ed inequivocabilmente dalla legge” (11.10.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Compatibilità RUP e commissione gara.
Domanda
Quando il RUP può far parte della commissione di gara?
Risposta
La questione della presenza del RUP in commissione di gara ha costituito oggetto di infinito dibattito e, correlate, difficoltà pratico-operative per le stazioni appaltanti.
L’orientamento giurisprudenziale, in realtà, restava diviso tra posizioni estreme, per cui il responsabile unico del procedimento avendo “progettato” la legge di gara non poteva far parte della commissione di gara (in questo senso anche l’ANAC) ed un orientamento più attento a distinguere le funzioni propositive del RUP da quelle “decisorie” del dirigente/responsabile del servizio.
In sostanza da una funzione meramente propositiva non può scaturire una incompatibilità assoluta del RUP a far parte della commissione di gara (circostanza ribadita anche dal Consiglio di Stato con il parere 1767/2016 sullo schema di linee guida n. 3/2016 dell’ANAC dedicate al RUP).
Nel dibattito si è inserito il legislatore che, con il decreto legislativo correttivo del codice n. 56/2017 (in particolare con l’articolo 46, comma 1, lett. d)) ha aggiunto un nuovo periodo al comma 4 prevedendo che “la nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura”.
Il legislatore, pertanto, rimette alla stazione appaltante o, meglio, al dirigente/responsabile del servizio la decisione sul ruolo del responsabile unico e se questo possa o meno far parte della commissione.
Siamo in presenza di una questione molto delicata anche perché, alla luce dello sterminato contenzioso in materia e delle interpretazioni rigorose del giudice, una eventuale decisione positiva deve essere motivata –e la motivazione andrà inserita nella determinazione di nomina della commissione-; in secondo luogo occorre interrogarsi sul tenore della motivazione.
L’aspetto “negativo” della partecipazione del RUP, secondo l’ANAC e la più rigorosa giurisprudenza, è che “chi fa le regole del gioco” non può occuparsi anche dell’applicazione in quanto portatore di una posizione precostituita. Il soggetto che si preoccupa di applicare le regole deve essere assolutamente imparziale ed al di sopra delle parti.
Alla luce di questa constatazione, sintetizzata da un punto di vista pratico, sembra corretto far partecipare il RUP alla commissione solo nel caso in cui non vi sia attività discrezionale da compiere quando, ad esempio, i criteri di valutazione consentano una attribuzione dei punteggi “automatica” o comunque si sia in presenza di discrezionalità contenuta.
E’ chiaro che in caso di ampia discrezionalità (autentiche valutazioni qualitative) far partecipare alle decisioni il soggetto che ha predisposto i criteri potrebbe –anche se andrebbe sempre dimostrato– condizionare l’esito della gara ed è bene che la stazione appaltante, a sommesso avviso, non corra questo rischio (04.10.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Quesito: In una procedura negoziata previa pubblicazione di manifestazione di interesse per l'affidamento di un appalto di servizi di pulizia, posso aggiudicare la gara alla ditta uscente se è l'unica ad aver presentato offerta valida alla luce del recente orientamento del Consiglio di Stato sul principio di rotazione?
Risposta. La sentenza del Consiglio di Stato n. 4125 del 31.08.2017, sancisce il divieto per la S.A. di invitare nelle procedure negoziate l'aggiudicatario dell'appalto uscente «nel primo affidamento successivo» prevedendo, in caso di deroga, che l'amministrazione aggiudicatrice motivi tale scelta.
Va precisato che tale sentenza si riferisce ai casi in cui la SA promuova una procedura negoziata senza pubblicazione del bando/avviso, ossia a quei casi in cui gli operatori economici vengono individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi.
Tuttavia, pur introducendo un divieto generale anche in per tali procedure, il CDS non esclude tassativamente la possibilità di invitare l'aggiudicatario uscente, prevedendo la possibilità per la SA di derogare, attraverso un'adeguata motivazione, detto divieto.
Dunque, nulla di diverso da quanto già indicato nelle Linee guida ANAC n. 4 (delibera n. 1097/2016 ): "ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. b), del Codice la stazione appaltante è tenuta al rispetto del principio di rotazione degli inviti, al fine di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei e di evitare il consolidarsi di rapporti esclusivi con alcune imprese".
Pertanto, "l'invito all'affidatario uscente ha carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento)".
Nel caso di specie, si ritiene che nessuna contestazione potrebbe essere sollevata per l'affidamento del servizio all'aggiudicatario uscente, in quanto:
   1. la SA ha proceduto a dare pubblicità alla gara attraverso manifestazione di interesse;
   2. il solo aggiudicatario uscente ha risposto alla manifestazione di interesse;
   3. nel bando era prevista la possibilità di affidare anche in presenza di un'unica offerta.
Si ritiene possibile procedere all'aggiudicazione dell'appalto, motivando in ogni caso la scelta effettuata dalla SA (tratto dalla newsletter 04.10.2017 n. 189 di http://asmecomm.it).

settembre 2017

APPALTI: Compatibilità dirigente-PO e commissione gara.
Domanda
Il responsabile del servizio può presiedere le commissioni di gara degli appalti del proprio servizio ai sensi del comma 4 dell’articolo 77 del codice?
Risposta
Il decreto legislativo 50/2016 (nel prosieguo solo nuovo codice dei contratti) ha modificato profondamente la questione della compatibilità –e quindi della possibilità di far parte della commissione giudicatrice– del responsabile dei servizi e dei soggetti che comunque hanno svolto “incarichi” tecnico/amministrativi rispetto al contratto che si sta appaltando.
La modifica di rilievo attiene, in primo luogo, alla stessa redazione del comma 4 dell’articolo 77 del nuovo codice dei contratti che oggi dispone –primo periodo– che “I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
La pregressa versione –desumibile dal comma 4 dell’articolo 84 del decreto legislativo 163/2006– disponeva invece che “I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
La differenza emerge con evidenza: se nel pregresso regime normativo il legislatore, per una fictio iuris , riteneva possibile che a presiedere la commissione potesse essere il responsabile del servizio in quanto ritenuto “in grado” di svolgere funzioni differenti (di impulso e di controllo) mantenendo la propria “terzietà”; con l’attuale ordinamento giuridico dei contratti la scelta è completamente differente e l’eccezione non opera più.
L’interpretazione della disposizione è stata fornita dall’ANAC con il parere espresso con la deliberazione n. 27/2017. In particolare l’Autorità Anticorruzione chiarisce la portata applicativa della nuova disposizione puntualizzando che essa rappresenterebbe “un’evoluzione di quanto previsto dal comma 4 dell’articolo 84, del previgente DLgs 163/2006 in quanto estende al Presidente della commissione la causa di incompatibilità dello svolgimento di altro incarico o funzione in relazione al contratto oggetto della gara, che il vecchio Codice prevedeva nei soli confronti dei commissari diversi dal Presidente”.
In sostanza, il dirigente/responsabile del servizio non può né presiedere né far parte della commissione di gara in quanto comunque coinvolto tecnicamente/amministrativamente nell’appalto sia per l’approvazione degli atti di gara (e quindi in funzione di controllo) sia per una funzione comunque collegata alla stessa esecuzione del contratto.
In giurisprudenza questa posizione è stata sostenuta dal Tar Puglia, Lecce, sez. II, con la sentenza del 25.05.2017 n. 825 in cui si legge che “il Presidente” avendo “partecipato alla redazione di atti dell’appalto” determinando “la conseguenza che questo non poteva assumere il ruolo in questione
Il rigore con cui viene interpretata la previsione –al di là di non pochi dubbi rispetto al dettato di cui all’articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 che assegna il ruolo di presidente al dirigente responsabile del servizio– impone più di una difficoltà operativa al RUP ed al responsabile del servizio (se non coincidessero) su come costituire la commissione di gara.
Il dato normativo che nel caso di specie sopravviene, a disciplinare la fase transitoria fino alla predisposizione dell’albo dei commissari ai sensi di quanto previsto nell’articolo 78 del nuovo codice dei contratti, è il comma 12 dell’articolo 216.
Ai sensi del citato, fino all’adozione della disciplina in materia di iscrizione all’albo dei commissari “la commissione continua ad essere nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, secondo regole di competenza e trasparenza preventivamente individuate da ciascuna stazione appaltante”.
In primo luogo, quindi, è opportuno che gli enti locali definiscano una disciplina generale univoca per i vari servizi (magari con una direttiva del segretario o un atto giuntale) prevedendo –oltre alla regola della rotazione– che ogni dirigente/responsabile del servizio presieda le commissioni di gara non del proprio settore.
La nomina della commissione di gara, come anche si evince dal comma 12 (in maniera invero ambigua), compete al dirigente/responsabile del servizio che procederà su proposta del RUP (27.09.2017 - link a www.publika.it).

APPALTI: Quesito: Posso autorizzare il subappalto sulla base di un contratto che, in merito alle lavorazioni, si limita ad indicare la quota del subappalto e nulla più?
Risposta. Si rende parere negativo sul quesito proposto.
L'art. 105, comma 7, del Codice degli Appalti detta chiare regole in merito al rapporto tra aggiudicatario e subappaltatore: "il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l'ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici".
Il subappalto è oggetto di particolare attenzione nella più recente normativa comunitaria perché la fase dell'esecuzione dei lavori pubblici risulta particolarmente sensibile a potenziali attività illegali. Nel Considerando 105 della direttiva 2014/24/UE viene esplicitato che è "necessario garantire una certa trasparenza nella catena dei subappalti, in quanto ciò fornisce alle amministrazioni aggiudicatrici informazioni su chi è presente nei cantieri edili nei quali si stanno eseguendo i lavori per loro conto".
Nel caso di specie, al momento dell'autorizzazione al subappalto la stazione appaltante deve accertare che il relativo contratto contenga l'indicazione puntuale delle lavorazioni e, a fianco di ogni prestazione, riportare il prezzo praticato.
Inoltre il Legislatore ha previsto che detto contratto deve essere corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica. In tal modo tutelando la stazione appaltante e mettendola al riparo da generici affidamenti a soggetti esterni al contratto principale tra PA e aggiudicatario che renderebbero impossibile effettuare controlli in fase di esecuzione delle lavorazioni (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 15.09.2017 n. 188 di http://asmecomm.it).

agosto 2017

APPALTI: Decorrenza del termine per impugnare le ammissioni ed esclusioni dalla gara e compatibilità comunitaria della relativa disciplina processuale.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Rito super accelerato – Impugnazione di ammissioni e esclusioni – Dies a quo – Individuazione.
Processo amministrativo – Rito appalti – Rito super accelerato – Proposizione di due ricorsi, uno avverso ammissione e l’altro avverso aggiudicazione – Aggravio processuale – Rinvio alla Corte di giustizia ue – Esclusione.
La presenza di un rappresentante la società concorrente ad una gara pubblica alla seduta durante la quale sono disposte le ammissioni e le esclusioni non fa decorrere il termine di trenta giorni per la relativa impugnazione, che decorre, invece, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., dalla pubblicazione del provvedimento che determina esclusioni/ammissioni sul profilo della stazione appaltante (1).
Il sistema del rito c.d. super accelerato previsto dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., nella parte in cui obbliga alla proposizione di due ricorsi, uno avverso l'ammissione e l’altro avverso l'aggiudicazione, non si pone in contrasto con il principio di miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di cui alla direttiva 89/665/CE (2).

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   (1) Ha chiarito il Tar che stante la specialità della previsione contenuta nel comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., essa inevitabilmente è destinata a prevalere su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale.
In altre parole, anche a voler ammetter che il termine di reazione processuale decorra, in caso di aggiudicazione, dalla piena conoscenza della determinazione lesiva della PA, ossia dal momento in cui si conclude la seduta di gara in cui sono eventualmente presenti i legali rappresentanti della società che si ritiene lesa, in caso di ammissione/esclusione vale comunque il diverso momento della pubblicazione sul sito della stazione appaltante del relativo provvedimento che tale decisione formalizza. E ciò in quanto il dies a quo per le suddette impugnazioni di esclusione/ammissione è assistito da un regime di specialità rispetto ad ogni altra tipologia di impugnazione in materia di gare pubbliche.
   (2) Ha chiarito il Tar che non viola i principi comunitari di effettività della tutela e di efficacia dei mezzi di ricorso giurisdizionale l’assenza di una fase cautelare, all’interno di tale particolare rito. Come chiarito dal Consiglio di Stato, in sede di parere (comm. spec., 01.04.2016, n. 855) sullo schema di decreto delegato poi sfociato nel Codice dei contratti pubblici, “con riguardo al rito «super speciale» previsto per le ammissioni e le esclusioni … la tutela cautelare diventa, di fatto e nella ordinarietà dei casi, superflua, attesi i tempi strettissimi in cui si perviene alla decisione di merito, di cui può anche essere anticipata la pubblicazione del dispositivo. Sicché la funzione anticipatoria che è propria e tipica della tutela cautelare non troverà ordinariamente possibilità di pratica esplicazione”.
A ciò si aggiunga che lo stesso Codice del processo amministrativo, nel momento in cui ha provveduto a disciplinare determinati istituti di carattere processuale caratterizzati dall’estrema semplicità e celerità del sotteso procedimento giurisdizionale (cfr. ottemperanza, accesso agli atti, silenzio inadempimento), non ha parimenti previsto una fase cautelare quale quella invocata dalla difesa di parte ricorrente. E ciò pur sempre nella dirimente considerazione per cui determinati riti speciali risultano ipso iure idonei ad assorbire e comunque a rendere del tutto superflua l’adozione di determinate decisioni di natura provvisoria ed interinale.
Il Tar ha poi escluso che l’onere di proporre due distinti ricorsi, il primo avverso le ammissioni ed il secondo avverso l’aggiudicazione, possa costituire un evidente aggravio di natura processuale ed economica. Aderendo a precedenti in termini (Tar Napoli, sez. VIII, 19.01.2017, n. 434; Tar Bari, sez. I, 07.12.2016, n. 1367), ha affermato che sarebbe ben possibile ricorrere all’istituto dei motivi aggiunti, da proporre avverso il successivo provvedimento di aggiudicazione.
E ciò in quanto:
1) il comma 7 dell’art. 120 c.p.a. deve essere interpretato nel senso di riconoscere alla parte ricorrente la facoltà (e non l’obbligo) di proporre autonoma impugnativa avverso il provvedimento di aggiudicazione della gara, ove questo sia sopraggiunto all’introduzione del non ancora definito giudizio ex art. 120, comma 6-bis, c.p.a.;
2) una eventuale preclusione di questo genere (obbligo e non facoltà di proporre giudizi separati) sarebbe contraria a fondamentali principi di “economia processuale”;
3) in questa stessa direzione depone tra l’altro il principio generale della cumulabilità delle azioni connesse soggette a riti diversi di cui all'art. 32, comma 1, c.p.a. (TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 22.08.2017 n. 9379 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIUna volta rilevata l’assenza in atti della mancata sottoscrizione della dichiarazione sostitutiva relativa all’assenza di condanne ostative ex articolo 38, comma 1, lettera c), la stazione appaltante non può escludere dalla gara il partecipante ma piuttosto deve –nel doveroso esercizio del ‘soccorso istruttorio’– mettere il medesimo in condizione di rendere la dichiarazione carente e, comunque, disporre l’esclusione soltanto se emerga la presenza in concreto di condanne ostative.
Infatti, si sensi dell’articolo 38, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici del 2006 (si tratta della disposizione sul c.d. ‘soccorso istruttorio' a pagamento ratione temporis rilevante ai fini del presente giudizio), “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2” avrebbe comunque imposto all’amministrazione di ammettere il concorrente al beneficio del soccorso istruttorio.
L’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi di cui all’articolo 38, comma 2, lettera c), lungi dal rappresentare una ‘falsa dichiarazione’ (di per sé idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara), si configurava appunto come “mancanza di una dichiarazione sostitutiva”, in quanto tale certamente ammissibile al soccorso istruttorio.

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4. Ma anche a prescindere dalla decettività delle indicazioni desumibili dal richiamato allegato al Bando di gara, il Collegio osserva che la mancata sottoscrizione da parte dei due soci della Eu. s.r.l. delle dichiarazioni sostitutive relative all’assenza di condanne ostative ex articolo 38, comma 1, lettera c), non avrebbe comunque potuto condurre ex se all’esclusione del Consorzio appellante dalla gara.
Infatti, una volta rilevata l’assenza in atti di tali dichiarazioni, la stazione appaltante non avrebbe potuto escludere dalla gara il Consorzio appellante, ma avrebbe piuttosto dovuto –nel doveroso esercizio del ‘soccorso istruttorio’– mettere il Consorzio in condizione di rendere la dichiarazione carente e, comunque, disporre l’esclusione soltanto se fosse emersa la presenza in concreto di condanne ostative.
Infatti, si sensi dell’articolo 38, comma 2-bis, del Codice dei contratti pubblici del 2006 (si tratta della disposizione sul c.d. ‘soccorso istruttorio' a pagamento ratione temporis rilevante ai fini del presente giudizio), “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2” avrebbe comunque imposto all’amministrazione di ammettere il concorrente al beneficio del soccorso istruttorio.
L’omessa presentazione in gara della dichiarazione sostitutiva in ordine all’assenza dei reati ostativi di cui all’articolo 38, comma 2, lettera c), lungi dal rappresentare una ‘falsa dichiarazione’ (di per sé idonea a giustificare l’esclusione del concorrente dalla gara), si configurava appunto come “mancanza di una dichiarazione sostitutiva”, in quanto tale certamente ammissibile al soccorso istruttorio.
Al contrario (e diversamente da quanto affermato dal primo giudice) la richiamata omissione non era riconducibile alla nozione di “incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, [di] difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali” di cui al successivo articolo 46, comma 1-bis (ipotesi in cui la lacuna imputabile al concorrente non ammette il ricorso al ‘soccorso istruttorio’ e comporta ex se l’esclusione dalla gara).
Del resto, l’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, nell’interpretare la portata innovativa dell’articolo 39 del decreto-legge n. 90 del 2014 (che ha introdotto il richiamato comma 2-bis nell’ambito del decreto legislativo n. 163 del 2006) ha chiarito che esso testimonia “[la] chiara volontà del legislatore di evitare (nella fase del controllo delle dichiarazioni e, quindi, dell’ammissione alla gara delle offerte presentate) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni), di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni (prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda), e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, all’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)”.
In definitiva (e contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice), l’amministrazione non avrebbe potuto escludere dalla gara il Consorzio in ragione della richiamata carenza dichiarativa imputabile a una sua consorziata, ma avrebbe dovuto riconoscere le garanzie procedimentali e sostanziali del c.d. ‘soccorso istruttorio a pagamento’.
4.1. La sentenza va dunque in parte qua riformata e va disposto l’annullamento del provvedimento di esclusione impugnato in primo grado (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.08.2017 n. 4048 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Anche in vigenza dell’articolo 676 del codice penale Vassalli [la] giurisprudenza più attenta [ha rilevato] che l’effetto estintivo operi ex lege per effetto del decorso inattivo del tempo e non abbisogni di alcun provvedimento, non rilevando in contrario l’attribuzione al giudice dell’esecuzione della competenza a decidere in merito all’estinzione del reato dopo la condanna.
Invero, con la sentenza n. 2 del 2014 le Sezioni Unite della Cassazione, seppure con riferimento al tema dell’indulto, hanno ritenuto maggiormente coerente con i criteri ermeneutici che sottendono il codice processuale il principio secondo cui, quando un determinato effetto giuridico si verifichi per decorso inattivo del tempo, esso si verifica ope legis al momento in cui siano per legge maturate le condizioni cui è condizionato l’effetto.
Corollario di tale approccio ermeneutico è che il provvedimento dichiarativo dell’estinzione, successivo e ricognitivo di un effetto già verificatosi, resta estraneo ai fini dell’estinzione del reato e si pone in funzione meramente formale e ricognitiva di un effetto già verificato, nel mentre l’automatismo degli effetti dell’estinzione del reato si pone in coerenza con i principi comunitari di ragionevole durata dei processi, sollecita definizione e di minor sacrificio esigibile, evincibili dagli articoli 5 e 6 CEDU.

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5. Con il quarto motivo di appello il CTA lamenta che erroneamente il primo giudice abbia respinto il motivo di ricorso che censurava il provvedimento di esclusione, atteso che i reati commessi dai due soci della consorziata Eu. erano da considerarsi estinti ope legis prima ancora della presentazione della domanda di partecipazione.
L’appellante osserva che l’assenza del provvedimento che dichiara l’estinzione del reato non rileverebbe in senso preclusivo atteso che l’effetto estintivo opererebbe ex lege per effetto del decorso del tempo.
5.1. Il motivo è meritevole di accoglimento, potendosi fare applicazione dei principi enunciati da Cons. Stato, V, 13.11.2015, n. 5192.
Il precedente ha infatti chiarito che “anche in vigenza dell’articolo 676 del codice penale Vassalli [la] giurisprudenza più attenta [ha rilevato] che l’effetto estintivo operi ex lege per effetto del decorso inattivo del tempo e non abbisogni di alcun provvedimento, non rilevando in contrario l’attribuzione al giudice dell’esecuzione della competenza a decidere in merito all’estinzione del reato dopo la condanna” (vengono richiamate al riguardo: Cass. pen., V, 14.05.2015, n. 20068; Cass., SS.UU., 30.10.2014, n. 2).
Il precedente prosegue osservando che “con la sentenza n. 2 del 2014 le Sezioni Unite della Cassazione, seppure con riferimento al tema dell’indulto, hanno ritenuto maggiormente coerente con i criteri ermeneutici che sottendono il codice processuale il principio secondo cui, quando un determinato effetto giuridico si verifichi per decorso inattivo del tempo, esso si verifica ope legis al momento in cui siano per legge maturate le condizioni cui è condizionato l’effetto.
Corollario di tale approccio ermeneutico è che il provvedimento dichiarativo dell’estinzione, successivo e ricognitivo di un effetto già verificatosi, resta estraneo ai fini dell’estinzione del reato e si pone in funzione meramente formale e ricognitiva di un effetto già verificato, nel mentre l’automatismo degli effetti dell’estinzione del reato si pone in coerenza con i principi comunitari di ragionevole durata dei processi, sollecita definizione e di minor sacrificio esigibile, evincibili dagli articoli 5 e 6 CEDU
”.
Ma anche a tacere del rilievo (pur dirimente) di quanto osservato, resta che, in sede di rivalutazione della posizione dell’appellante nel doveroso esercizio del soccorso istruttorio, la stazione appaltante dovrebbe comunque valutare la risalenza nel tempo dei reati di cui è stata omessa la dichiarazione, la loro complessiva tenuità e la non riconducibilità al novero dei “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale” (infatti, in un caso di trattava di una condanna per guida in stato di ebbrezza e in un altro caso della conseguenza di un insoluto contributivo pari ad appena 123 euro).
5.2. Anche per tale ragione l’appello è meritevole di accoglimento (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 21.08.2017 n. 4048 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTIAnche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse.
Più volte è stato ribadito che, anche se nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna normalmente il momento dell’incontro delle volontà dell’amministrazione e del privato in ordine alla conclusione del contratto (volontà che per quanto riguarda la posizione dell’amministrazione si è manifestata con la individuazione dell’offerta ritenuta migliore), non è tuttavia precluso all’amministrazione di procedere con successivo atto (e con un richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico) all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione.
Tale potere di autotutela trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività della pubblica amministrazione, ai sensi dell’articolo 97 Cost., in attuazione dei quali l’amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire; fermo l’obbligo nell’esercizio di tale potere, anche in considerazione del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato, di rendere effettive le garanzie procedimentali, di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che giustificano la differente determinazione e di una ponderata valutazione degli interessi, pubblici e privati, in gioco.
Pertanto, il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce di per sé ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso annullamento, anche in autotutela, oltre che all’annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il presupposto.
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Quanto alla verifica in concreto del potere esercitato dall’amministrazione con i provvedimenti emessi in autotutela ed impugnati, deve osservarsi che, sempre secondo il già ricordato consolidato indirizzo giurisprudenziale, in linea generale, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione di avvio del procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi, la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione (che non può ridursi all’esigenza del mero ripristino della legalità violata), la comparazione tra quest’ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione.

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11. In generale, è opportuno premettere che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è motivo per discostarsi, anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di annullare il bando, le singole operazioni di gara e lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorché definitivo, in presenza di gravi vizi dell’intera procedura, dovendo tener conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, n. 8554 del 2010, sez. V, n. 7273 del 2010; sez. IV, n. 5374 del 2006).
Più volte è stato ribadito che, anche se nei contratti della pubblica amministrazione l’aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente, segna normalmente il momento dell’incontro delle volontà dell’amministrazione e del privato in ordine alla conclusione del contratto (volontà che per quanto riguarda la posizione dell’amministrazione si è manifestata con la individuazione dell’offerta ritenuta migliore), non è tuttavia precluso all’amministrazione di procedere con successivo atto (e con un richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico) all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione. Tale potere di autotutela trova fondamento nei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, cui deve essere improntata l’attività della pubblica amministrazione, ai sensi dell’articolo 97 Cost., in attuazione dei quali l’amministrazione deve adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire; fermo l’obbligo nell’esercizio di tale potere, anche in considerazione del legittimo affidamento eventualmente ingeneratosi nel privato, di rendere effettive le garanzie procedimentali, di fornire un’adeguata motivazione in ordine alle ragioni che giustificano la differente determinazione e di una ponderata valutazione degli interessi, pubblici e privati, in gioco (Cons. Stato, sez. V, n. 11 del 2011; sez. VI, n. 4864 del 2010; sez. IV, n. 6456 del 2006).
Pertanto, il provvedimento di aggiudicazione definitiva non costituisce di per sé ostacolo giuridicamente insormontabile al suo stesso annullamento, anche in autotutela, oltre che all’annullamento degli atti amministrativi che ne costituiscono il presupposto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.08.2017 n. 4027 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Proprio in riferimento alle procedure di evidenza pubblica e alla posizione differenziata dell’aggiudicatario, ai fini dell’applicazione delle garanzie partecipative di cui agli articoli 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990, la giurisprudenza ha più volte osservato che non sussiste la violazione dell’articolo 7 cit. se all'interessato sia stata comunque data aliunde informazione dell'avvio del procedimento, con conseguente possibilità di rappresentarvi le proprie valutazioni; ciò in quanto l’invocata disposizione non deve essere interpretata ed applicata in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio, di assicurare la partecipazione del privato interessato al procedimento amministrativo, con la conseguenza che l'eventuale omissione dell'adempimento non determina illegittimità dell'azione amministrativa, laddove il destinatario abbia avuto, comunque e aliunde, conoscenza del procedimento in corso, con conseguente possibilità di parteciparvi.
D’altra parte, tale interpretazione è coerente con la finalità sostanziale di tali norme, finalizzata all'emanazione di un provvedimento "giusto" e cioè conforme ai principi costituzionali di cui all'art. 97 Cost., così che alla loro violazione (o omissione) non consegue necessariamente l'illegittimità del provvedimento emanato quando il suo contenuto non sarebbe stato diverso, anche con la partecipazione degli interessati, ovvero anche quando questi ultimi non provino ovvero non forniscano elementi, ancorché indiziari, ma certi, precisi ed univoci che quella violazione o omissione non ha consentito la completa emersione degli interessi privati in conflitto ed il conseguente corretto, adeguato e completo accertamento del substrato materiale (e giuridico) su cui avrebbe inciso con i propri effetti il provvedimento amministrativo.
Inoltre, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi.
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Allorquando il provvedimento di autotutela è fondato sulla necessità di prevenire ingiustificati esborsi di denaro pubblico tale circostanza esclude in radice la configurabilità della tutela dell’affidamento del privato.

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17. Come detto (§10.2.), il primo giudice, nel verificare in concreto il potere di autotutela esercitato, ha ritenuto sussistenti tutti gli altri presupposti previsti; le relative statuizioni sono state censurate con i motivi di appello dal quinto all’ottavo.
17.1. Innanzitutto, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata alla comunicazione di avvio del procedimento.
17.1.1. Il primo giudice ha ritenuto sussistente tale requisito sulla base di due argomentazioni: a) l’avvio del procedimento di autotutela coincide con gli atti conosciuti ed impugnati con il ricorso principale, contenenti il primo la sospensione dell’ultima delibera della procedura, il secondo una mozione di indirizzo per procedere alla verifica in autotutela; b) comunque, i provvedimenti adottati non avrebbero potuto essere differenti, come risulta chiaro dalle plurime illegittimità rilevate.
17.1.2. Il giudice ha fatto corretta applicazione di principi consolidati nella giurisprudenza, e non ha alcun pregio la tesi dell’impresa appellante (ottavo motivo), secondo la quale la comunicazione non potrebbe identificarsi con gli atti impugnati con il ricorso principale, quantomeno per la mancanza di identità tra l’oggetto e le motivazioni alla base del provvedimento di sospensione e quelli di annullamento.
17.1.3. Infatti, proprio in riferimento alle procedure di evidenza pubblica e alla posizione differenziata dell’aggiudicatario, ai fini dell’applicazione delle garanzie partecipative di cui agli articoli 7 e seguenti della legge n. 241 del 1990, la giurisprudenza ha più volte osservato che non sussiste la violazione dell’articolo 7 cit. se all'interessato sia stata comunque data aliunde informazione dell'avvio del procedimento, con conseguente possibilità di rappresentarvi le proprie valutazioni (Cons. Stato, sez. V, n. 5032 del 2011; sez. VI, n. 1476 del 2011; n. 7607 del 2009; sez. IV, n. 1207 del 2009); ciò in quanto l’invocata disposizione non deve essere interpretata ed applicata in modo formalistico, ma con riferimento alla sua ratio, di assicurare la partecipazione del privato interessato al procedimento amministrativo, con la conseguenza che l'eventuale omissione dell'adempimento non determina illegittimità dell'azione amministrativa, laddove il destinatario abbia avuto, comunque e aliunde, conoscenza del procedimento in corso, con conseguente possibilità di parteciparvi.
D’altra parte, tale interpretazione è coerente con la finalità sostanziale di tali norme, finalizzata all'emanazione di un provvedimento "giusto" e cioè conforme ai principi costituzionali di cui all'art. 97 Cost., così che alla loro violazione (o omissione) non consegue necessariamente l'illegittimità del provvedimento emanato quando il suo contenuto non sarebbe stato diverso, anche con la partecipazione degli interessati, ovvero anche quando questi ultimi non provino ovvero non forniscano elementi, ancorché indiziari, ma certi, precisi ed univoci che quella violazione o omissione non ha consentito la completa emersione degli interessi privati in conflitto ed il conseguente corretto, adeguato e completo accertamento del substrato materiale (e giuridico) su cui avrebbe inciso con i propri effetti il provvedimento amministrativo (Cons. Stato, sez. V, n. 5863 del 2015).
17.2. Inoltre, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi.
17.2.1. Il primo giudice, in più occasioni nel corpo della sentenza, ha dato atto correttamente che le illegittimità acclarate dei provvedimenti annullati risultavano anche dai provvedimenti di annullamento emessi in autotutela. In particolare, in riferimento ad una specifica censura dell’originaria ricorrente, ha precisato che non sussiste l’obbligo dell’amministrazione di richiedere il parere di altre amministrazioni, nella specie la Provincia, o di legali esterni, rientrando l’atto di autotutela nelle competenze specifiche del Comune.
Tanto più questo è vero allorquando il provvedimento di autotutela è fondato, come nel caso di specie, sulla necessità di prevenire ingiustificati esborsi di denaro pubblico, circostanza questa che esclude in radice la configurabilità della tutela dell’affidamento del privato (cfr. sul punto, proprio con riferimento all’autoannullamento di un bando di ERS, Cons. Stato, sez. V, n. 5862 del 2015 cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.)
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.08.2017 n. 4027 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVIQuanto alla verifica in concreto del potere esercitato dall’amministrazione con i provvedimenti emessi in autotutela ed impugnati, deve osservarsi che, sempre secondo il già ricordato consolidato indirizzo giurisprudenziale, in linea generale, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione di avvio del procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi, la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione (che non può ridursi all’esigenza del mero ripristino della legalità violata), la comparazione tra quest’ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione.
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11.1. Quanto alla verifica in concreto del potere esercitato dall’amministrazione con i provvedimenti emessi in autotutela ed impugnati, deve osservarsi che, sempre secondo il già ricordato consolidato indirizzo giurisprudenziale, in linea generale, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione di avvio del procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi, la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione (che non può ridursi all’esigenza del mero ripristino della legalità violata, Cons. Stato, n. 7125 del 2010), la comparazione tra quest’ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, n. 7273 del 2010; sez. VI, n. 2178 del 2010; su tutti questi profili, sez. V, n. 5032 del 2011) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.08.2017 n. 4027 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale se in gara ci sono più di due concorrenti.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ricorso principale e ricorso incidentale – Rapporto – Con più di due concorrenti in gara – Individuazione.
Nel caso di accoglimento del ricorso incidentale proposto per la mancata esclusione dalla gara, alla quale hanno partecipato otto concorrenti, del ricorrente principale persiste l’interesse di quest’ultimo all’accoglimento della sua domanda di annullamento dei provvedimenti di ammissione del ricorrente incidentale e di aggiudicazione dell’appalto in favore di quest’ultimo (1).
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   (1) Il Tar richiama, a supporto delle conclusioni cui è pervenuto, la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. III, 26.08.2016, n. 3708, nella quale è stata chiarita l’effettiva portata conformativa del principio di diritto affermato nella nota pronuncia della Corte di Giustizia UE 05.04.2016, C-689/13 (sentenza c.d. Puligienica), secondo il quale il diritto dell’Unione «osta a che un ricorso principale proposto da un offerente, il quale abbia interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono tale diritto, e diretto a ottenere l’esclusione di un altro offerente, sia dichiarato irricevibile in applicazione di norme processuali nazionali che prevedono l’esame prioritario del ricorso incidentale presentato dall’altro offerente».
Ha chiarito il giudice di appello che un’interpretazione del richiamato principio di diritto che ammettesse sempre l’obbligo dell’esame del ricorso principale, a prescindere da qualsivoglia scrutinio in concreto della sussistenza di un interesse (anche strumentale) alla sua decisione, deve essere rifiutata “perché si rivelerebbe del tutto incoerente sia con il richiamo, ivi operato, all’art. 1 della direttiva n. 89/665 CEE, quale norma che resterebbe violata da una regola che preludesse l’esame del ricorso principale, sia con il rispetto del principio generale, di ordine processuale, codificato dall’art. 100 c.p.c. (e da intendersi richiamato nel processo amministrativo dall’art. 39, comma 1, c.p.a.)”.
Ha aggiunto che il “principio, del tutto compatibile con la formulazione della regola contenuta nella sentenza c.d. Puligienica, per cui l’esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doveroso, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale, tale dovendosi intendere anche quello al successivo riesame, in via di autotutela, delle offerte affette dal medesimo vizio riscontrato con la sentenza di accoglimento, mentre resta compatibile con il diritto europeo sull’effettività della tutela in subiecta materia una regola nazionale che impedisce l’esame del ricorso principale nelle ipotesi in cui dal suo accoglimento il ricorrente principale non ricavi, con assoluta certezza, alcuna utilità (neanche in via mediata e strumentale)”.
Alla luce di tali principi di diritto il Tar ha ritenuto –preso atto che il seggio di gara non aveva provveduto ad escludere dalla gara le due concorrenti che hanno presentato offerte tecniche affette da carenze progettuali così gravi da configurare ipotesi di aliud pro alio- che non si possa escludere “con assoluta certezza” che il seggio di gara abbia assunto anche nei confronti degli altri concorrenti inseriti nella graduatoria finale decisioni parimenti illegittime.
Ha quindi concluso che persiste l’interesse della ricorrente principale all’esame della sua domanda, quantomeno nei limiti dell’interesse strumentale connesso al successivo riesame da parte della stazione appaltante, in via di autotutela, delle altre offerte al fine di verificare se le stesse siano affette da vizi analoghi a quelli già riscontrati con l’esame dei fatti di causa (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 08.08.2017 n. 252 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' noto che in materia di turbata libertà degli incanti, la turbativa può realizzarsi non solo nel momento preciso in cui la gara si svolge, ma anche nel complesso procedimento che porta alla gara, del quale sono protagonisti gli stessi concorrenti, o fuori della gara medesima, assumendo rilievo la sola lesione della libera concorrenza che la norma penale intende tutelare a garanzia degli interessi della pubblica amministrazione.
Quanto alle condotte, tassativamente indicate dall'art. 353 cod. pen., il reato è integrato da comportamenti collusivi, fraudolenti o, come nel caso in esame, da condotte di violenza e/o minaccia diretta a turbare la gara o allontanare gli offerenti, poiché anche in tale caso si realizza l'evento naturalistico del reato di turbata libertà degli incanti, che può essere costituito oltre che dall'impedimento della gara anche da un suo turbamento, situazione che può verificarsi quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia anche soltanto influito sulla regolare procedura della gara medesima essendo irrilevante che si produca un'effettiva alterazione dei risultati di essa.
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MASSIMA
4. Entrambi i ricorsi sono, pur per ragioni diverse, inammissibili.
5. Il ricorso di Ru.Ma. appare, quanto al primo motivo attinente al merito dell'affermazione di responsabilità per il reato di cui all'art. 353 cod.pen., inammissibile perché diretto, come chiaramente desumibile dal riepilogo del contenuto del motivo (vedi supra n. 2.1.1. del ritenuto in fatto), a richiedere una lettura dei fatti alternativa a quella già effettuata dai giudici di appello in punto accertamento del momento nel quale il Russo ha proferito la minacce ai Ro. al fine di allontanarli dalla gara, ed anche ripetitivo della stessa censura già devoluta nei motivi di appello e da quei giudici disattesa con motivazione congrua, adeguata e priva di illogicità.
6. A prescindere da tale assorbente considerazione, la sentenza impugnata ponendosi in continuità con quella del Tribunale, ha disatteso la censura difensiva, in punto individuazione del momento temporale della condotta del Ru., evidenziando che la discussione tra il Sindaco Ru. e i fratelli Ro., nel corso della quale era stata proferita la minaccia di effettuare controlli ai cantieri di costoro al fine di farli desistere dalla partecipazione alla gara e la minaccia di chiedere, nel caso di esito a loro favorevole della gara, l'immediato pagamento del prezzo, era avvenuta dopo che Ro.Nu. si era recato in Comune per acquisire informazioni in merito al bando di gara, sicché era destituito di fondamento l'assunto difensivo secondo cui non sarebbe configurabile la condotta materiale del reato perché la minaccia proferita ai fratelli Ro. non sarebbe stata rivolta nei confronti di "offerenti" perché costoro, non avendo presentato alcuna offerta, non avevano partecipato alla gara.
Ora i ricorrenti ripropongono la medesima censura che muove dall'interpretazione della norma di cui all'art. 353 cod. pen. non conforme alla giurisprudenza di legittimità.
E' noto che in materia di turbata libertà degli incanti, la turbativa può realizzarsi non solo nel momento preciso in cui la gara si svolge, ma anche nel complesso procedimento che porta alla gara, del quale sono protagonisti gli stessi concorrenti, o fuori della gara medesima, assumendo rilievo la sola lesione della libera concorrenza che la norma penale intende tutelare a garanzia degli interessi della pubblica amministrazione (cfr. ex multis Sez. 6, n. 18161 del 05/04/2012, P.G. in proc. Bevilacqua Rv. 252638).
Quanto alle condotte, tassativamente indicate dall'art. 353 cod. pen., il reato è integrato da comportamenti collusivi, fraudolenti o, come nel caso in esame, da condotte di violenza e/o minaccia diretta a turbare la gara o allontanare gli offerenti, poiché anche in tale caso si realizza l'evento naturalistico del reato di turbata libertà degli incanti, che può essere costituito oltre che dall'impedimento della gara anche da un suo turbamento, situazione che può verificarsi quando la condotta fraudolenta o collusiva abbia anche soltanto influito sulla regolare procedura della gara medesima essendo irrilevante che si produca un'effettiva alterazione dei risultati di essa (Sez. 6, n. 41365 del 27/09/2013, Murgolo, Rv. 256276).
Tale situazione è certamente sussistente nel caso in scrutinio in presenza di condotte minacciose poste in essere al fine di allontanare i partecipanti, posto che l'allontanamento di persone interessate alla gara realizza l'evento del reato e la lesione della libera concorrenza che la norma penale intende tutelare a garanzia degli interessi della pubblica amministrazione.
Ne consegue la manifesta infondatezza della prospettazione difensiva secondo cui la qualifica di "offerenti" sarebbe ravvisabile solo in capo a chi, nel corso della gara, ha già formalizzato un'offerta e sia poi stato oggetto delle condotte previste dall'art. 353 cod. pen. (Corte di Cassazione, Sez. feriale penale, sentenza 03.08.2017 n. 38695).

APPALTI: Esclusione non automatica in caso di gravi precedenti inadempimenti contrattuali non contestati in giudizio.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per pregressa risoluzione anticipata del contratto per significative carenze nell’esecuzione – Risoluzione non cointestata in giudizio – Art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 – Non determina l’esclusione automatica.
L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18.04.2016, n. 50 -nella parte in cui dispone che tra i gravi illeciti commessi dal concorrente e che ne determinano l’esclusione rientrano “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio”- non introduce una forma di esclusione automatica, essendo comunque necessaria una compiuta e concreta valutazione della stazione appaltante circa la gravità e rilevanza dell’inadempimento contrattuale pregresso rispetto alla persistenza del rapporto di fiducia (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il comma 5 dell’art. 80, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 contiene anche un indice di riconoscimento delle “significative carenze” ancorato agli effetti giuridici che le stesse hanno prodotto, vale a dire la risoluzione anticipata del contratto, divenuta definitiva perché non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio: il legislatore ha così inteso perseguire finalità di semplificazione probatoria, in quanto la mancata produzione di tali effetti tipicizzati rende ben più complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento è stato significativo. E’ la stazione appaltante a essere gravata dell’onere di dimostrare l’inaffidabilità del concorrente e non quest’ultimo a dover dimostrare la propria affidabilità.
In esecuzione del comma 13 del citato art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 l’Anac ha adottato le Linee guida 20.12.2016, n. 6, con le quali è stato precisato quali mezzi di prova debbano considerarsi adeguati, ovvero quali carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto siano significative ai fini del precedente comma 5, lett. c).
Dopo aver indicato a titolo esemplificativo una serie di comportamenti che, ove abbiano comportato la risoluzione del precedente contratto di appalto, costituiscono gravi illeciti professionali, l’Autorità ha chiarito che i comportamenti gravi e significativi accertati a carico dei concorrenti devono essere valutati dalla stazione appaltante “ai fini dell’eventuale esclusione” e ha dettato i criteri cui le stazioni appaltanti debbono attenersi nell’effettuare detta valutazione.
La gravità del comportamento deve essere valutata con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato, alla stregua di un giudizio discrezionale che deve tenere conto delle circostanze di fatto, della tipologia di violazione, delle conseguenze sanzionatorie, del tempo trascorso e delle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto. Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati.
Non è dunque sufficiente, per disporre l’esclusione, che la stazione appaltante richiami l’esistenza di una risoluzione anticipata non contestata, dovendo invece tale esclusione essere limitata ai soli casi in cui sia dimostrato in concreto, con riferimento alle specifiche esigenze della singola procedura di gara, il nesso causale tra il pregresso illecito professionale e l’esclusione fondata sul giudizio discrezionale di inaffidabilità del concorrente.
In altri termini, non ogni inadempimento pregresso, per quanto grave e tale da aver condotto alla risoluzione di un precedente contratto d’appalto, giustifica l’esclusione dalla partecipazione a gare successive, in assenza di una esplicita valutazione prognostica della stazione appaltante circa la capacità del concorrente di eseguire in maniera corretta le prestazioni oggetto del nuovo affidamento (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 01.08.2017 n. 1011 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
3.1. Il motivo è fondato.
3.1.1. Si è visto che
l’art. 80, co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 identifica il grave illecito professionale, ostativo alla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, con le significative carenze commesse nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione. Come autorevolmente osservato, la norma contiene anche un indice di riconoscimento delle “significative carenze” ancorato agli effetti giuridici che le stesse hanno prodotto, vale a dire la risoluzione anticipata del contratto, divenuta definitiva perché non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio: il legislatore ha così inteso perseguire finalità di semplificazione probatoria, in quanto la mancata produzione di tali effetti tipicizzati (cui si aggiungono la condanna al risarcimento del danno o l’applicazione di altre sanzioni) rende ben più complesso fornire la prova incontestabile che il pregresso inadempimento è stato significativo, secondo una scelta che appare in linea con gli orientamenti della giurisprudenza eurounitaria (cfr. Cons. Stato, Commissione speciale, parere 03.11.2016, n. 2286, reso sulle linee-guida ANAC recanti l’indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto d’appalto, in attuazione del comma 13 dello stesso art. 80 cit. Sulle linee guida, v. anche infra).
Ricordato che è la stazione appaltante a essere gravata dell’onere di dimostrare l’inaffidabilità del concorrente e non quest’ultimo a dover dimostrare la propria affidabilità, la condizione minima perché possa configurarsi il presupposto per l’esclusione dalla gara è, dunque, che la risoluzione contrattuale contestata al concorrente abbia assunto carattere di definitività a seguito di verifica giurisdizionale in ordine alla effettiva sussistenza dei comportamenti contestati al concorrente medesimo.
Un tale accertamento manca nella fattispecie in esame, né può sostenersi che l’odierna ricorrente abbia fatto acquiescenza alle contestazioni mosse nei suoi riguardi dalla stazione appaltante S.A.C.. Con nota del 26.03.2016 la società consortile Fo., costituita dalle imprese del raggruppamento aggiudicatario dell’appalto cui si riferisce la dichiarazione resa dalla ricorrente ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c), d.lgs. n. 50/2016, ha contestato di essere responsabile del ritardo nell’esecuzione delle opere; quindi, con diffida notificata il 19.09.2016, l’impresa mandataria del raggruppamento in questione ha contestato a S.A.C. la responsabilità dei ritardi nell’esecuzione delle opere oggetto di appalto e la strumentalità del recesso dal contratto esercitato dalla stessa S.A.C., e il contenzioso è ulteriormente proseguito in sede stragiudiziale con la nota della società Fontanarossa del 26.01.2017, contenente un invito alla composizione bonaria della vertenza.
La non definitività della risoluzione contrattuale autodichiarata dalla ricorrente, non avendo formato oggetto di alcun accertamento giudiziale e non potendo considerarsi altrimenti consolidata, impedisce di valutare come “significative” le supposte carenze commesse dall’appaltatore nell’esecuzione dell’appalto a suo tempo affidato da S.A.C.. Ne risulta pregiudicato, di conseguenza, l’intero ordito motivazionale del provvedimento impugnato, che si incentra in modo pressoché esclusivo proprio sulla mancata impugnativa dell’atto di risoluzione in danno adottato dalla stazione appaltante S.p.a. nei confronti della società Fontanarossa, costituita (anche) da R. S.r.l..
3.1.2. Alle considerazioni esposte, deve aggiungersi che
il rilievo di “significative carenze” nell’esecuzione di un precedente appalto, pur se riscontrato dalla definitiva risoluzione del sottostante rapporto contrattuale, non è di per sé sufficiente a dimostrare l’inaffidabilità dell’operatore economico.
L’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, al comma 13, demanda all’ANAC di precisare –mediante l’adozione di specifiche linee guida volte a garantire omogeneità di prassi da parte delle stazioni appaltanti– quali mezzi di prova debbano considerarsi adeguati, ovvero quali carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto siano significative ai fini del precedente comma 5, lett. c).
Con le linee guida n. 6, pubblicate il 20.12.2016 ed entrate in vigore il 03.01.2017,
l’ANAC ha indicato a titolo esemplificativo una serie di comportamenti che, ove abbiano comportato la risoluzione del precedente contratto di appalto, costituiscono gravi illeciti professionali (l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattuali; le carenze del prodotto o servizio fornito, tali da renderlo inutilizzabile per lo scopo previsto; l’adozione di comportamenti scorretti; il ritardo nell’adempimento; l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione; l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa; qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che abbia determinato una modifica o variante; qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che abbia determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante).
L’Autorità ha altresì chiarito che
i comportamenti gravi e significativi accertati a carico dei concorrenti debbono essere valutati dalla stazione appaltante “ai fini dell’eventuale esclusione”, e ha dettato i criteri cui le stazioni appaltanti debbono attenersi nell’effettuare detta valutazione.
In particolare, il paragrafo VI delle linee guida stabilisce che
la rilevanza delle situazioni accertate ai fini dell’esclusione deve essere valutata nel rispetto del principio di proporzionalità, assicurando: che le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che offrano garanzia di integrità e affidabilità; che l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità dell’operatore economico in considerazione della specifica attività che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da affidare; che l’esclusione non sia tale da gravare in maniera eccessiva sull'interessato e sia disposta all’esito di una valutazione che operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla specifica prestazione affidata.
La gravità del comportamento deve essere valutata con riferimento all’idoneità dell’azione a incidere sull’interesse della stazione appaltante a contrattare con l’operatore economico interessato, alla stregua di un giudizio discrezionale che deve tenere conto delle circostanze di fatto, della tipologia di violazione, delle conseguenze sanzionatorie, del tempo trascorso e delle eventuali recidive, il tutto in relazione all’oggetto e alle caratteristiche dell’appalto. Il provvedimento di esclusione deve essere adeguatamente motivato con riferimento agli elementi indicati.

Pur affermando di aver tenuto conto delle linee guida n. 6 nel deliberare l’esclusione di R. dalla procedura (si veda la nota del 06.02.2017), la resistente CS. ha frontalmente disatteso le indicazioni dell’ANAC, limitandosi a desumere la sussistenza del grave illecito professionale dal mancato promovimento di iniziative giurisdizionali (o in sede arbitrale) a seguito della anticipata risoluzione dell’appalto conferito dalla S.A.C..
L’illegittimità degli atti impugnati, beninteso, risiede nel contrasto con la superiore norma di legge, prima ancora che con le linee guida, non vincolanti. Nella parte in cui escludono l’esistenza di automatismi espulsivi, le linee guida –per definizione prive di autonomo contenuto normativo– muovono infatti da una lettura del tutto condivisibile dell’art. 80, co. 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016, improntata ai canoni di ragionevolezza e proporzionalità cui il legislatore è tenuto a conformarsi, in modo da limitare l’esclusione dalle gare ai soli casi in cui sia dimostrato in concreto, con riferimento alle specifiche esigenze della singola procedura di gara, il nesso causale tra il pregresso illecito professionale e l’esclusione fondata sul giudizio discrezionale di inaffidabilità del concorrente.
In altri termini,
non ogni inadempimento pregresso, per quanto grave e tale da aver condotto alla risoluzione di un precedente contratto d’appalto, giustifica l’esclusione dalla partecipazione a gare successive, in assenza di una esplicita valutazione prognostica della stazione appaltante circa la capacità del concorrente di eseguire in maniera corretta le prestazioni oggetto del nuovo affidamento (questo potrebbe presentare contenuti del tutto differenti da quello non correttamente adempiuto, così come i comportamenti a suo tempo addebitati al concorrente potrebbero apparire irrilevanti ai fini della stipula di un nuovo contratto, o costituire un’eccezione isolata nell’ambito di un curriculum altrimenti immacolato dell’operatore economico).
Ne discende, in ultima analisi, la correttezza di una interpretazione dell’art. 80, co. 5, lett. c), che si pone in linea con gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sull’art. 38, co. 1, lett. f), dell’abrogato d.lgs. n. 163/2006 (per tutte, cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. V, 05.07.2017, n. 3288; id., 20.02.2017, n. 742).
La diversa formulazione letterale delle due norme (l’art. 38, co. 1, lett. f), rinviava alla “motivata valutazione della stazione appaltante”) è superabile senza difficoltà, ritenendo che
la “dimostrazione con mezzi adeguati” oggi richiesta riguardi non solo gli illeciti professionali commessi in passato, ma anche e soprattutto l’idoneità degli illeciti stessi a mettere in dubbio l’integrità o affidabilità del concorrente: conclusione imposta dalla necessità di leggere in senso costituzionalmente orientato la nuova disciplina.
Sul piano procedimentale, correlativamente, le linee guida n. 6 non fanno altro che esprimere una ovvia esigenza di rispetto delle regole generali che governano l’esercizio della discrezionalità amministrativa, a partire dall’obbligo di motivazione sancito dall’art. 3 della legge n. 241/1990.
Di contro, lo si è detto, gli atti impugnati non espongono alcuna valutazione concreta in ordine alla pretesa inaffidabilità della società ricorrente, riferita alle prestazioni oggetto dell’affidamento. Né la valutazione mancante può dirsi supplita dal generico riferimento della nota CS. in data 07.03.2017 alla “specifica attività” da svolgere “in esecuzione del contratto da affidare”.
4. In forza di tutto quanto precede, il ricorso deve essere accolto. L’esclusione disposta a carico della società ricorrente va pertanto dichiarata illegittima e annullata, nei già chiariti limiti dell’utilità residua dell’annullamento.

luglio 2017

APPALTI: Alla Corte di giustizia dell’Unione europea le conseguenza dell’omessa indicazione nell’offerta dei costi di sicurezza aziendale.
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Appalti pubblici – Oneri di sicurezza aziendale – Omessa indicazione in assenza di espressa prescrizione nella lex specialis – Esclusione dalla gara – Compatibilità con il diritto europeo – Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia U.E.
Deve essere rimessa alla Corte di giustizia dell’UE la seguente questione pregiudiziale ex art. 267 del TFUE:
   a) Se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, del D. Lg.vo n. 50/2016, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale (1).

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(1) I. - Il rinvio pregiudiziale è stato occasionato da una controversia in materia di affidamento di servizi sanitari sottosoglia, indetto nella vigenza del nuovo codice dei contratti pubblici, in cui la commissione di gara, rilevando l’omessa specifica indicazione nell’offerta economica degli oneri di sicurezza, ha consentito la “regolarizzazione” dell’offerta medesima mediante “soccorso istruttorio”.
Il provvedimento di ammissione è stato poi impugnato da una delle imprese concorrenti lamentando la violazione del d.lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui prevede l’obbligo di indicazione separata, all’atto della predisposizione delle offerte per partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica di affidamento di appalto di servizi, dei costi interni di sicurezza aziendale (ai sensi dell’artt. 95, comma 10, a mente del quale “nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro”), con divieto di successiva sanatoria (a mente dell’art. 83, comma 9, che esclude la sanabilità delle carenze essenziali della domanda di partecipazione “afferenti all’offerta tecnica e all’offerta economica”), anche qualora siffatta indicazione separata non sia prevista nel modulo predisposto dall’amministrazione per la presentazione delle offerte, secondo l’orientamento giurisprudenziale nazionale allo stato prevalente (v. Tar per la Calabria, Reggio Calabria, 25.02.2017, n. 166; Cons. Stato, sez. V, ord. 15.12.2016, n. 5582; Tar per il Molise, 09.12.2016, n. 513; Tar per la Campania, Salerno, 06.07.2016, n. 1604 citate in motivazione cui adde Tar per la Campania , Napoli, sez. III, 03.05.2017, n. 2358; contra (e con ampia ricostruzione della problematica) si veda di recente Tar per il Lazio, sez. I-bis, 17.05.2017, n. 7042).
La natura inderogabile di siffatto obbligo legale, da assolvere sin dalla fase di predisposizione dell’offerta economica e senza possibilità di successiva integrazione, viene giustificata dalla giurisprudenza amministrativa nazionale al fine di garantire la massima trasparenza dell'offerta economica nelle sue varie componenti, evitando che la stessa possa essere modificata ex post nelle sue componenti di costo, in sede di verifica dell'anomalia, con possibile alterazione dei costi della sicurezza al fine di rendere sostenibili e quindi giustificabili le voci di costo riferite alla fornitura del servizio o del bene.
Il Tar, richiamati gli orientamenti del giudice nazionale e comunitario formatisi nella vigenza del d.lgs. 163/2006, dubita della compatibilità comunitaria delle sopravvenute disposizioni del d.lgs. 50/2016, che, con portata innovativa rispetto al passato, prevedono oggi espressamente l’obbligo di dichiarazione separata, in sede di predisposizione dell’offerta economica, dei costi aziendali per la sicurezza, vietando in tal caso (stando almeno all’orientamento prevalente anche se non univoco cfr. sul punto Tar per il Lazio n. 7042 del 2017 cit.) il ricorso al soccorso istruttorio.
L’ordinanza di rimessione ritiene, in particolare, che l’inderogabilità di siffatto obbligo legale si ponga in contrasto con il diritto comunitario e, segnatamente, con i principi di tutela dell’affidamento, del favor partecipationis e della proporzionalità, valevoli anche per gli appalti sotto soglia, nei casi in cui l’indicazione separata degli oneri di sicurezza non sia espressamente prevista nel modulo predisposto dall’amministrazione per la presentazione delle offerte.
Ciò in quanto:
   a) L’impresa ha fatto affidamento, per l’appunto, sulle indicazioni fornite dalla stessa stazione appaltante ai fini della partecipazione ad una gara attenendosi alla modulistica a tal fine predisposta sicché è dubbio che possa configurarsi una colpa “sanzionabile” con l’esclusione nel comportamento di chi abbia omesso l’indicazione degli oneri di sicurezza interni sebbene prescritta dalla legge. Tale conseguenza viene ritenuta in contrasto anche con i principi di proporzionalità e di certezza del diritto;
   b) in assenza di espressa e motivata contestazione circa la congruità dell’offerta rispetto ai costi di sicurezza aziendale, la sanzione dell’esclusione verrebbe a configurarsi quale conseguenza di una violazione meramente formale in violazione dei principi comunitari del favor partecipationis e della parità di trattamento sostanziale tra le imprese concorrenti, con l’effetto anche di restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti e, quindi, con sostanziale violazione dei connessi principi di libera concorrenza e di libera prestazione dei servizi nell’ambito del territorio dell’Unione europea.
II. – In relazione alla precedente normativa (europea e nazionale) si sono pronunciate:
   c) Corte giust. UE sez. VI, 10.11.2016, C-162/16, Spinosa (in Appalti & Contratti, 2016, fasc. 12, 22 (m); nonché oggetto della News US in data 25.11.2016 secondo cui «il principio della parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza, come attuati dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31.03.2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un offerente dalla procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico a seguito dell’inosservanza, da parte di detto offerente, dell’obbligo di indicare separatamente nell’offerta i costi aziendali per la sicurezza sul lavoro, obbligo il cui mancato rispetto è sanzionato con l’esclusione dalla procedura e che non risulta espressamente dai documenti di gara o dalla normativa nazionale, bensì emerge da un’interpretazione di tale normativa e dal meccanismo diretto a colmare, con l’intervento del giudice nazionale di ultima istanza, le lacune presenti in tali documenti. I principi della parità di trattamento e di proporzionalità devono inoltre essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di concedere a un tale offerente la possibilità di rimediare alla situazione e di adempiere detto obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice») che, a sua volta, richiama Corte giust. UE, 02.06.2016, C-27/15, Pippo Pizzo (oggetto della News US in data 05.07.2016 nonché in Foro it., 2017, IV, 206 con nota di CONDORELLI), secondo cui «Il principio di parità di trattamento e l’obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all’esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un’interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all’operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall’amministrazione aggiudicatrice»);
   d) Ad. plen., 27.07.2016, n. 19 (oggetto della News US in data 01.08.2016, nonché in Foro it., 2017, III, 309, con nota di GAMBINO, cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza), secondo cui <<Per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, qualora l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara e dalla modulistica allegata ma sia assodato che sostanzialmente l’offerta abbia tenuto conto dei costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio>>, che, a sua volta ha chiarito i principi espressi dalla medesima Adunanza plenaria nelle sentenze 02.11.2015, n. 9 e 20.03.2015, n. 3 (rispettivamente in Foro it., 2016, III, 65 e 114 con note di CONDORELLI e TRAVI cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento), secondo cui rispettivamente:
      I) <<Non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’adunanza plenaria 20.03.2015, n. 3>>;
      II) <<Nelle procedure di affidamento di lavori, i partecipanti alla gara devono indicare nell’offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l’esclusione dell’offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara>>;
   e) Cons. St., sez. III, 09.01.2017, n. 30 secondo cui «E’ illegittima l’esclusione dell’impresa che non abbia indicato nella propria offerta economica gli oneri della sicurezza aziendale, ove la stessa non sia stata invitata dalla stazione appaltante a regolarizzare l’offerta, nel doveroso esercizio dei poteri del soccorso istruttorio al cospetto dalla loro mancata predeterminazione negli atti di gara» (TAR Basilicata, ordinanza 25.07.2017 n. 525 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Alla Corte di giustizia dell’Unione europea le conseguenza dell’omessa indicazione nell’offerta dei costi di sicurezza aziendale.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Costi sicurezza aziendale – Omessa separata indicazione – Conseguenza - Artt. 83, comma 9, e 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 – Esclusione dalla gara – Senza esperimento soccorso istruttorio – Rimessione alla Corte di giustizia dell’Unione europea.
Va rimessa alla Corte di giustizia dell’Unione europea la questione se i principi comunitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, unitamente ai principi di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi, di cui al Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), nonché i principi che ne derivano, come la parità di trattamento, la non discriminazione, il mutuo riconoscimento, la proporzionalità e la trasparenza, di cui alla direttiva n. 2014/24/UE, ostino all’applicazione di una normativa nazionale, quale quella italiana derivante dal combinato disposto degli artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, secondo la quale l’omessa separata indicazione dei costi di sicurezza aziendale, nelle offerte economiche di una procedura di affidamento di appalti pubblici, determina, in ogni caso, l’esclusione della ditta offerente senza possibilità di soccorso istruttorio, anche nell’ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata non sia stato specificato nell’allegato modello di compilazione per la presentazione delle offerte, ed anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014 sugli appalti pubblici n. 2014/24/UE dispone, all’art. 18, par. 1, comma 1, che “le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono in maniera trasparente e proporzionata”; all’art. 56, par. 3, che “se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati a presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza”.
Ha aggiunto il Tar che il nuovo Codice dei contratti pubblici ha previsto espressamente l’obbligo di dichiarazione separata in sede di offerta economica dei costi aziendali per la sicurezza e ha vietato in tal caso il ricorso al soccorso istruttorio.
Il Tar ha dubitato della conformità al diritto dell’Unione di siffatta disciplina, qualora l’offerta che non contiene l’indicazione dei costi aziendali per la sicurezza del lavoro sia stata redatta dall’impresa partecipante alla gara di appalto su modulo predisposto dalla stazione appaltante, che non prevede tale indicazione.
Ha quindi rimesso la questione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea. Infatti, tenuto anche conto che non è in discussione il fatto che l’offerta, dal punto di vista sostanziale, rispetti i necessari costi di sicurezza, l’esclusione appare difficilmente compatibile con la tutela del legittimo affidamento, la certezza del diritto e la proporzionalità, che sono principi generali del diritto dell’Unione europea di applicazione trasversale, che, come tali, devono trovare applicazione anche per le procedure pubbliche di affidamento di appalti il cui valore non raggiunga la soglia comunitaria.
L’applicazione rigorosa della legge italiana, nel non ammettere la possibilità del c.d. soccorso istruttorio, conduce dunque all’automatica esclusione delle imprese che abbiano omesso l’indicazione separata, indipendentemente dal fatto che il requisito, nella sostanza, fosse invece posseduto: con la conseguenza di restringere indebitamente la platea dei possibili concorrenti e, quindi, con sostanziale violazione dei connessi principi di libera concorrenza e di libera prestazione dei servizi nell’ambito del territorio dell’Unione sanciti dal TFUE (TAR Basilicata, ordinanza 25.07.2017 n. 525 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il Responsabile del Servizio può ricoprire ai sensi del TUEL il ruolo di Presidente della commissione di gara?
L'art. 107, comma 3, del D.lgs. n. 267/2000 indica tra le funzioni attribuite alle figure dirigenziali degli enti locali la presidenza delle commissioni di gara.
Tale disposizione ben si conciliava con le prescrizioni del previgente d.lgs. n. 163/2006, laddove non si riscontrava un'incompatibilità tra i due ruoli. L'attuale Codice appalti, al contrario, stabilisce all'art. 77, comma 4, che "i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta. (...)".
Dunque, nella nuova disciplina prevale il principio l'incompatibilità del dirigente/responsabile del servizio a ricoprire il ruolo di presidente della commissione di gara, in quanto soggetto che ha approvato in precedenza gli atti di gara. La ratio della legge è quella di tutelare il principio di imparzialità dei componenti del collegio valutatore, che devono essere avulsi da alcun tipo di pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa. Ciò trova conferma anche nelle Linee Guida ANAC n. 5 dove si prevede che il ruolo di presidente dovrà essere ricoperto da un soggetto esterno individuato dall'Autorità.
Atteso quanto su detto ed in applicazione del principio cronologico relativo l'interpretazione delle leggi , si deve ritenere che il d.lgs. n. 267/2000, in tema di presidenza della commissione di gara, deve intendersi implicitamente abrogato dal codice dei contratti (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 25.07.2017 n. 187 di http://asmecomm.it).

LAVORI PUBBLICI: Lavori finanziati con fondi europei. Incarico di RUP esterno.
L'affidamento libero-professionale dei compiti di supporto al RUP, di cui all'art. 5, comma 7, della L.R. 14/2002, deve avvenire secondo le procedure previste dal codice dei contratti pubblici (v. art. 31 del D.Lgs. 50/2016).
L'esternalizzazione della funzione di RUP, prevista dal comma 8 della predetta norma regionale, ma inammissibile in base al D.Lgs. 50/2016 richiede, invece, di verificare -e ciò spetta, in via esclusiva, all'amministrazione procedente- quale sia la disciplina applicabile, avuto riguardo ai caratteri propri dell'incarico che si intende affidare e, quindi, alla sua qualificazione giuridica (contratto d'opera intellettuale o appalto di servizi).
Posto che l'art. 5, comma 2, della L.R. 14/2002, si limita a prevedere che «Le amministrazioni aggiudicatrici nominano, secondo i propri ordinamenti, un responsabile unico del procedimento [...]», l'individuazione del RUP esterno spetta al soggetto posto al vertice della struttura amministrativa (che, negli Enti privi di dirigenti, è il titolare della P.O.) competente a realizzare il lavoro, fatte salve le diverse previsioni eventualmente contenute nella convenzione cui il Comune ha aderito.

Il Comune ha chiesto chiarimenti in tema di esternalizzazione della funzione di responsabile unico del procedimento (RUP)
[1], ai sensi dell'art. 5, comma 8 [2], della legge regionale 31.05.2002, n. 14 («Disciplina organica dei lavori pubblici»), ponendo tre specifiche questioni:
   1) se, nell'ambito della realizzazione di lavori di particolare complessità, finanziati con fondi europei, il cui bando prevede espressamente l'applicazione della normativa europea, sia possibile designare quale RUP un soggetto esterno alla stazione appaltante, atteso che il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 («Codice dei contratti pubblici»), non contempla una tale possibilità;
   2) se l'incarico di cui trattasi si configuri quale prestazione di servizi oppure quale prestazione d'opera, come tale soggetta alle limitazioni di cui all'art. 6, comma 7
[3], del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, della legge 30.07.2010, n. 122;
   3) quale soggetto sia competente alla designazione del RUP esterno, qualora la convenzione per la gestione associata della Centrale unica di committenza, approvata dall'Ente, preveda espressamente che il RUP per i lavori sia il titolare della Posizione Organizzativa.
Questo Ufficio ha ritenuto di dover rimettere, per competenza, la risoluzione delle questioni poste al Servizio lavori pubblici, infrastrutture di trasporto e comunicazione della Direzione centrale infrastrutture e territorio
[4].
Il predetto Servizio -che il Comune ha già direttamente investito della questione n. 1), ricevendo una risposta affermativa- ritiene, invece, che spetti a questo Ufficio riscontrare i quesiti formulati ai nn. 2) e 3)
[5].
In relazione a tali quesiti si osserva quanto segue.
L'art. 5
[6] della L.R. 14/2002 oltre a prevedere, analogamente a quanto stabilito dalla disciplina statale allora vigente [7], la possibilità di affidare incarichi libero professionali per lo svolgimento di compiti di supporto al RUP [8], consente anche, al ricorrere di una determinata condizione [9], l'esternalizzazione della funzione [10], mai contemplata dal legislatore statale [11].
Poiché le disposizioni regionali
[12] non forniscono indicazione alcuna circa le modalità di individuazione dei soggetti destinati a svolgere i predetti compiti di supporto o ad assumere la funzione di RUP, si ritiene che, per la prima fattispecie, si debba fare riferimento all'art. 31 del D.Lgs. 50/2016 che, disciplinando gli incarichi [13] e i compiti [14] di supporto all'attività della predetta figura, ne prescrive l'affidamento secondo le procedure previste in tale contesto normativo.
Per quanto attiene, invece, all'esternalizzazione della funzione di RUP, inammissibile in base al codice dei contratti pubblici, occorre verificare -e ciò spetta, in via esclusiva, all'amministrazione procedente- quale sia la disciplina applicabile, avuto riguardo ai caratteri propri dell'incarico che si intende affidare e, quindi, alla sua qualificazione giuridica.
È noto, infatti, che per i contratti d'opera e di opera intellettuale (nel cui ambito sono riconducibili quelli che le disposizioni di finanza pubblica definiscono come 'ricerca', 'studio' e 'consulenza') si pone il problema di individuare la normativa applicabile, atteso che la disciplina statale che regola i contratti pubblici, nel recepire le direttive comunitarie in materia, assimila alcuni di essi agli appalti di servizi
[15].
Sulla tematica è intervenuta tanto la magistratura contabile
[16], quanto quella amministrativa [17], ai cui insegnamenti è opportuno rifarsi per ricavare i parametri che dovrebbero consentire al Comune di stabilire la natura giuridica dell'incarico che intende affidare e, conseguentemente, identificare la procedura da osservare [18].
Gli incarichi a professionisti esterni sono generalmente riconducibili, secondo il diritto civile, al contratto d'opera (v. art. 2222
[19]) e, più precisamente, d'opera intellettuale (v. art. 2229) [20].
Come si è già accennato, il codice dei contratti pubblici, delineando l'ambito oggettivo di applicazione, fornisce una definizione di contratto di appalto di servizi
[21] molto più ampia di quella del codice civile, attraendo anche negozi qualificabili come contratti d'opera o di opera intellettuale.
Secondo il codice civile, la distinzione tra contratti d'opera e di opera intellettuale e contratto d'appalto di servizi (v. art. 1655
[22]) emerge dal carattere personale o intellettuale delle prestazioni nei primi e dalla natura imprenditoriale del soggetto esecutore, nel secondo.
L'appalto di servizi, pur presentando elementi di affinità con il contratto d'opera (autonomia rispetto al committente), si differenzia da questo per il profilo dell'organizzazione, considerato che l'appaltatore esegue la prestazione con mezzi e personale propri, che fanno ritenere sussistente, assieme al requisito della gestione a proprio rischio, la qualità di imprenditore commerciale.
Il prestatore d'opera, invece, pur dovendo anch'egli svolgere, dietro corrispettivo, un servizio a favore del committente, senza vincolo di subordinazione e con assunzione del relativo rischio, si obbliga ad eseguirlo con lavoro prevalentemente proprio, senza una necessaria organizzazione.
Il confine fra contratto d'opera intellettuale e contratto d'appalto di servizi sfuma in sede di applicazione della disciplina sui contratti pubblici, che impone predeterminate procedure, ad evidenza pubblica, prodromiche alla stipulazione dei contratti da parte delle pubbliche amministrazioni.
Il codice dei contratti pubblici adotta certamente una nozione ampia di appalto di servizi che comprende, in alcuni casi, anche l'attività del professionista intellettuale, ma tale nozione è finalizzata ad estendere l'ambito oggettivo di applicazione della relativa disciplina in aderenza alle direttive comunitarie di settore, volte a favorire il confronto concorrenziale fra operatori economici, la libera circolazione di servizi ed il diritto di stabilimento. Pertanto, quella nozione non si ripercuote sulle definizioni di contratto di prestazione d'opera, prestazione d'opera intellettuale e di appalto di servizi delineate dal codice civile, atteso che il codice dei contratti pubblici mira a disciplinare le procedure di affidamento di un'ampia gamma di contratti che, pur definiti come 'appalto', comprendono una serie eterogenea di negozi civilistici (somministrazione, mandato, trasporto, assicurazione, ecc.).
Quanto alla giurisprudenza amministrativa, si segnala che anche il Consiglio di Stato
[23], valorizzando le differenze fra i due contratti ai fini delle conseguenti ricadute in materia di soggezione al codice dei contratti pubblici, ritiene elemento qualificante dell'appalto di servizi, oltre alla complessità dell'oggetto, la circostanza che l'affidatario dell'incarico necessiti, per l'espletamento dello stesso, di apprestare una specifica organizzazione finalizzata a soddisfare i bisogni dell'ente.
Circa, infine, l'ultima questione prospettata, si ritiene che, posto che l'art. 5, comma 2, della L.R. 14/2002, si limita a prevedere che «Le amministrazioni aggiudicatrici nominano
[24], secondo i propri ordinamenti, un responsabile unico del procedimento [...]» [25], l'individuazione del RUP esterno spetti al soggetto posto al vertice della struttura amministrativa [26] competente a realizzare il lavoro, fatte salve le diverse previsioni eventualmente contenute nella convenzione cui il Comune ha aderito.
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[1] Con e-mail del 31.05.2017.
[2] «Qualora le professionalità interne siano insufficienti in rapporto ai lavori programmati, l'amministrazione può nominare responsabile unico del procedimento un professionista esterno ovvero un dipendente di altra amministrazione, con l'obbligo della stipula della polizza assicurativa di cui al comma 6.».
[3] «Al fine di valorizzare le professionalità interne alle amministrazioni, a decorrere dall'anno 2011 la spesa annua per studi ed incarichi di consulenza, inclusa quella relativa a studi ed incarichi di consulenza conferiti a pubblici dipendenti, sostenuta dalle pubbliche amministrazioni di cui al comma 3 dell'articolo 1 della legge 31.12.2009, n. 196, [...] non può essere superiore al 20 per cento di quella sostenuta nell'anno 2009. L'affidamento di incarichi in assenza dei presupposti di cui al presente comma costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale. [...]».
Circa l'applicabilità della disposizione v. l'art. 21-bis del decreto-legge 24.04.2017, n. 50, come inserito dalla legge di conversione 21.06.2017, n. 96, ai sensi del quale:
«1. Per l'anno 2017, ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il rendiconto 2016 entro il 30.04.2017 e che hanno rispettato nell'anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all'articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243, non si applicano le limitazioni e i vincoli di cui:
a) all'articolo 6, commi 7, 8, fatta eccezione delle spese per mostre, 9 e 13, del decreto-legge 31.05.2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.07.2010, n. 122;
[...]
2. A decorrere dall'esercizio 2018 le disposizioni del comma 1 si applicano esclusivamente ai comuni e alle loro forme associative che hanno approvato il bilancio preventivo dell'esercizio di riferimento entro il 31 dicembre dell'anno precedente e che hanno rispettato nell'anno precedente il saldo tra entrate finali e spese finali di cui all'articolo 9 della legge 24.12.2012, n. 243.».
[4] Nota prot. 5346 del 01.06.2017.
[5] Nota prot. 77889 del 20.07.2017.
[6] Che, ad eccezione del comma 6, irrilevante ai fini dell'odierno esame, è rimasto invariato.
[7] L'art. 7, comma 5, della legge 11.02.1994, n. 109 («Legge quadro in materia di lavori pubblici»).
[8] Il comma 7 della norma regionale dispone, infatti, che «Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare compiti di supporto a professionisti singoli o associati nelle forme di cui alla legge 23.11.1939, n. 1815, e successive modificazioni, o alle società di cui all'articolo 9, comma 1, lettere e) ed f), aventi le necessarie competenze specifiche di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale e che abbiano stipulato a proprio carico adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi di natura professionale.».
[9] Che «le professionalità interne siano insufficienti in rapporto ai lavori programmati».
[10] Tanto a favore di un soggetto privato, quanto di un dipendente di altra amministrazione (v. nota n. 2).
[11] Il quale ha addirittura sancito, da ultimo, che «L'ufficio di responsabile unico del procedimento è obbligatorio e non può essere rifiutato.» (art. 31, comma 1, ultimo periodo, del D.Lgs. 50/2016).
[12] Comprese quelle contenute nel regolamento di attuazione della legge, approvato con decreto del Presidente della Regione 05.06.2003, n. 0165/Pres..
[13] V. i commi 7 e 8, riguardanti gli incarichi a supporto dell'attività del RUP, consentiti per appalti di particolare complessità, in relazione all'opera da realizzare, che richiedono valutazioni e competenze altamente specialistiche.
[14] V. il comma 11, concernente l'affidamento dei compiti di supporto al RUP, ammesso nell'ipotesi di carenze accertate nell'organico della stazione appaltante o di assenza di soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria.
[15] Secondo D. Centrone («Il conferimento di incarichi di consulenza e collaborazione da parte degli enti locali e delle società partecipate, alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, e del testo unico sulle società pubbliche, d.lgs. n. 175 del 2016», relazione tenuta al Convegno sul tema 'Gli adempimenti in scadenza al 31.01.2017 per la prevenzione della corruzione e le linee-guida per le città metropolitane', organizzato da UPI-ANCI Piemonte e tenutosi a Torino il 20.01.2017) tale assimilazione concerne l'individuazione della procedura di affidamento, «restando impregiudicata la qualificazione della natura del contratto, da effettuare secondo le regole del diritto civile interno».
[16] V., tra i più recenti interventi della Corte dei conti: Sez. reg.le controllo per la Puglia, delib. n. 63/PAR/2014; Sez. reg.le controllo per la Liguria, delib. n. 79/2015/PAR; Sez. reg.le controllo per la Lombardia, delib. n. 51/2013/PAR, n. 178/2014/PAR e n. 162/2016/PAR.
[17] V., per tutte, la sent. del Consiglio di Stato - Sez. V, n. 2730/2012.
[18] Si ritiene utile riferirsi, prevalentemente, alla più copiosa magistratura contabile, che si è espressa anche con riferimento ad incarichi di natura prettamente tecnica.
[19] «Quando una persona si obbliga a compiere verso un corrispettivo un'opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente, si applicano le norme di questo capo, salvo che il rapporto abbia una disciplina particolare nel libro IV.».
[20] «La legge determina le professioni intellettuali per l'esercizio delle quali è necessaria l'iscrizione in appositi albi o elenchi.
L'accertamento dei requisiti per l'iscrizione negli albi o negli elenchi, la tenuta dei medesimi e il potere disciplinare sugli iscritti sono demandati alle associazioni professionali, sotto la vigilanza dello Stato, salvo che la legge disponga diversamente.
Contro il rifiuto dell'iscrizione o la cancellazione dagli albi o elenchi, e contro i provvedimenti disciplinari che importano la perdita o la sospensione del diritto all'esercizio della professione è ammesso ricorso in via giurisdizionale nei modi e nei termini stabiliti dalle leggi speciali.».
[21] V. l'art. 3, comma 1, lett. dd), ii) e ss), del D.Lgs. 50/2016.
[22] «L'appalto è il contratto col quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un'opera o di un servizio verso un corrispettivo in danaro.».
[23] Sez. V, sent. n. 2730/2012.
[24] L'espressione conferma che la figura viene ordinariamente reperita nell'ambito del personale dipendente dell'amministrazione.
[25] L'art. 31, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 dispone, invece, che «[...] il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell'unità organizzativa, che deve essere di livello apicale [...]».
[26] Che, negli Enti privi di dirigenti, è il titolare della Posizione Organizzativa
(20.07.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

APPALTI SERVIZI: Sulla natura ordinaria e non eccezionale dell'affidamento in house.
Stante l'abrogazione referendaria dell'art. 23-bis d.l. n. 112/2008 e la declaratoria di incostituzionalità dell'art. 4 d.l. n. 238/2011 "[…] è venuto meno il principio, con tali disposizioni perseguito, della eccezionalità del modello in house per la gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica"; ancora, con l'art. 34 del d.l. 18.10.2012, n. 197, sono venute meno le ulteriori limitazioni all'affidamento in house, contenute nell'art. 4, comma 8 del predetto d.l. n. 238 del 2011.
Più di recente, la giurisprudenza ha non solo ribadito la natura ordinaria e non eccezionale dell'affidamento in house, ricorrendone i presupposti, ma ha pure rilevato come la relativa decisione dell'amministrazione, ove motivata, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salva l'ipotesi di macroscopico travisamento dei fatti o di illogicità manifesta; motivazione che, nel caso di specie, è stata fornita anche a mezzo della citata relazione allegata alla deliberazione consiliare n. 61 del 2012.
A ciò aggiungasi la chiara dizione del quinto Considerando della direttiva 2014/24/UE, laddove si ricorda che "nessuna disposizione della presente direttiva obbliga gli Stati membri ad affidare a terzi o a esternalizzare la prestazione di servizi che desiderano prestare essi stessi o organizzare con strumenti diversi dagli appalti pubblici ai sensi della presente direttiva".
Nel caso di affidamento in house, conseguente all'istituzione da parte di più enti locali di una società di capitali da essi interamente partecipata […] il requisito del controllo analogo deve essere verificato secondo un criterio sintetico e non atomistico, sicché è sufficiente che il controllo della mano pubblica sull'ente affidatario, purché effettivo e reale, sia esercitato dagli enti partecipanti nella loro totalità, senza che necessiti una verifica della posizione di ogni singolo ente .
L'art. 202, c. 6, del Dlgs. 152/2006, prevede che vi sia un passaggio diretto e immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti del personale impiegato a una certa data presso il gestore uscente. La norma si applica espressamente anche nel caso in cui il gestore uscente sia un'impresa privata.
Nel caso di specie, non sussiste la presunta violazione del cit. art. 202 del d.lgs. n. 152/2006, in ordine all'obbligatorio passaggio del personale dal precedente gestore al nuovo, infatti, non si è in presenza di una società terza che subentra ad un'altra (di analoga natura) nell'esecuzione di un contratto, bensì nella riassunzione, da parte della stazione appaltante, della diretta gestione di determinati servizi, sia pure per il tramite di una società operativa.
In ogni caso "la c.d. clausola sociale […] non comporta invece alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria. Pertanto, non sussistono i presupposti fondanti il predetto subentro" (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 18.07.2017 n. 3554 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Sul conflitto di interessi del personale delle stazioni appaltanti ex art. 42, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016.
La fattispecie descritta dall'art. 42, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, sul conflitto di interesse del personale delle stazioni appaltanti, ha portata generale, come emerge dall'uso della locuzione "in particolare", riferita alla casistica di cui al richiamato art. 7 d.P.R. n. 62/2013, avente dunque mero carattere esemplificativo.
Considerate anche le finalità generali di presidio della trasparenza e dell'imparzialità dell'azione amministrativa, l'espressione "personale" di cui alla norma in questione va riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l'attività esterna.
Pertanto, nel caso di specie, è legittima l'esclusione di una società assicurativa da una gara per l'affidamento di servizi assicurativi, disposta ex art. 42, c. 2, d.lgs. n. 50/2017, per i particolari rapporti (societari e personali) tra la compagnia di assicurazione, il suo agente generale territorialmente competente per l'esecuzione del servizio oggetto della gara (in caso di aggiudicazione) ed una terza società - di fatto posseduta da quest'ultimo - a suo tempo incaricata di redigere i capitolati di gara.
Invero, se la norma sul conflitto di interessi si applica sicuramente ai dipendenti "operativi", a maggior ragione andrà applicata anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice (nonché ai dirigenti e amministratori pubblici), come si evince proprio dal richiamo all'art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, per indicare le ampie categorie di soggetti cui fare riferimento (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.07.2017 n. 3415 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Situazioni di conflitto di interessi del personale delle stazioni appaltanti.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Conflitto di interesse – Art. 42, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016 – Ambito di estensione – Individuazione – Fattispecie.
E’ legittima l’esclusione dalla gara per l’affidamento di servizi assicurativi, disposta ai sensi dell’art. 42, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, per conflitto di interesse nascente dai particolari rapporti (societari e personali) tra l’operatore economico (in particolare l’agente generale di una Compagnia di assicurazione territorialmente competente per l’esecuzione del servizio oggetto della gara) ed una terza società incaricata di redigere i Capitolati di gara, avendo la norma portata generale ed essendo la locuzione “personale”, in essa contenuta, riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’espressione “personale”, contenuta nel comma 2 dell’art. 42, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 si riferisce non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.
Diversamente, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dalla portata della norma –dalla manifesta funzione preventiva– proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’operato dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo.
Invero, se la norma sul conflitto di interessi si applica sicuramente ai dipendenti “operativi”, a maggior ragione andrà applicata anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice (nonché ai dirigenti e amministratori pubblici), come si evince proprio dal richiamo all’art. 7, d.P.R. 16.04.2013, n. 62 (Codice di comportamento dei pubblici dipendenti), per indicare le ampie categorie di soggetti cui fare riferimento.
La Sezione ha escluso che tale conclusione sia incompatibile con la previsione dell’art. 67 (Partecipazione precedente di candidati o offerenti) dello stesso Codice dei contratti pubblici, stante la diversità di presupposti delle due norme (l’art. 67, che recepisce l'art. 41 della direttiva 2014/24/UE, in materia di partecipazione precedente di candidati o offerenti, andrebbe infatti letto in stretta correlazione con il precedente art. 66, relativo alla particolare ipotesi della consultazione di mercato per la preparazione dell’appalto), non richiedendosi, in particolare, il profilo di interesse che caratterizza la fattispecie di cui all’art. 42.
Ha ancora ricordato il giudice di appello che le ipotesi previste nel comma 2 dell’art. 42, d.lgs. n. 56 del 2016 (in termini generali ed astratti) si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale. Si verificano quando il “dipendente” pubblico (ad esempio, il Rup ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali ed il provvedimento finale, esecuzione contratto e collaudi) ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni.
La definizione normativa, del resto, appare coerente con lo ius receptum per cui le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della Pubblica amministrazione, ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o meno un risultato illegittimo (Cons. St., sez. VI, 13.02.2004, n. 563) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.07.2017 n. 3415 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Giurisdizione sulla gara di lavori affidati da una società per azioni e incompatibilità dei progettisti.
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Giurisdizione - Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto lavori – gara bandita da s.p.a. e disciplinata dal nuovo Codice dei contratti – Giurisdizione giudice amministrativo.
Contratti della Pubblica amministrazione – Appalto lavori – Responsabile team progettazione coincidente con professionista che ha redatto il progetto per la stazione appaltante – Art. 24, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016 - Illegittimità.
Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto di “lavori”, affidati da una società per azioni con procedura ad evidenza pubblica, disciplinata dal d.lgs. 18.04.2016, n. 50, tramite risorse regionali, essendo l’attività ad evidenza pubblica di tale società inquadrabile come affidamento “svolto da soggetto <comunque tenuto> nella scelta del contraente all’applicazione della normativa comunitaria o al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica”, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), punto 1, c.p.a. (1).
E’ illegittima, per violazione dell’art. 24, comma 7, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, l’ammissione alla gara, per l'affidamento di interventi di realizzazione di un’opera finanziata dalla Regione, del concorrente il cui responsabile del team di progettazione è il professionista che ha redatto il progetto, su incarico della stazione appaltante (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che per definire la sussistenza dell’obbligo ex lege (e non per mera autodisciplina facoltativa e volontaria) occorre considerare le norme del (nuovo) Codice appalti 18.04.2016, n. 50, che definiscono una pluralità di categorie tenute ad applicare la disciplina ad evidenza pubblica.
In particolare l’art. 1 (nel vecchio Codice la disciplina era contenuta nell’art. 32, in versione diversa), ove il legislatore ha individuato, fra le diverse tipologie di “lavori”, all’interno del comma 2: a) alla lett. a) una definizione articolata riferita a lavori (determinati nell’oggetto) conferiti da committenti non soggettivamente individuati, ma i cui lavori risultano caratterizzati da due elementi quantitativi economici (due soglie monetarie); alla lett. d) lavori pubblici (indeterminati nell’oggetto) affidati da soggetti soggettivamente individuati, “concessionari di servizi”, ma solo qualora essi siano “strettamente strumentali” alla gestione del servizio (e le opere pubbliche diventino di proprietà dell’Amministrazione aggiudicatrice).
Trattasi di due ipotesi “autonome” che vanno interpretate in modo indipendente l’una dall’altra. Dunque la prima ipotesi (lett. a) non deve subire condizionamenti in riferimento al vincolo di strumentalità posto alla successiva lett. d).
Il Tar ha ritenuto applicabile, al caso di specie, la lett. a) punto 2 dell’art. 1 del Codice, che impone l’applicazione delle norme pubblicistiche in caso di sussistenza di una duplice condizione (che deve essere riscontrata in forma “abbinata”), sussistente nel caso sottoposto al suo esame: appalti di lavori che superino 1 milione di euro e che siano “sovvenzionati direttamente in misura superiore al 50% da amministrazioni aggiudicatrici”; ma solo qualora tali appalti si riferiscano a lavori determinati in peculiari “settori” (indicati sub nn. 1 e 2); il punto 1 contempla, rendendoli rilevanti, i “lavori di Genio civile di cui all’Allegato I” (il punto 2 si riferisce, invece, agli “edifici destinati a funzioni pubbliche”) .
   (2) Ha ricordato il Tar che l’art. 24, comma 7, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 impone che gli affidatari di incarichi di progettazione per progetti posti a base di gara non possono essere affidatari degli appalti per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione (norma che estende il principio, di terzietà, anche al soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione nonché ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico e ai loro dipendenti, nonché agli affidatari di attività di supporto alla progettazione e ai loro dipendenti).
Il conflitto di interesse può essere anche solo potenziale, volendo la norma evitare in via preventiva situazioni di contrasto eventuale, ma anche in considerazione della posizione rilevante che il progettista avrebbe dovuto assumere in sede di controllo della congruità e corrispondenza dell’opera.
Unica possibilità di deroga è nel caso in cui si riesca a dimostrare che l'esperienza acquisita nell'espletamento degli incarichi di progettazione “non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori” (TAR Valle d’Aosta, ordinanza 11.07.2017 n. 21 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La stazione appaltante può introdurre negli atti di gara una clausola di manleva in proprio favore per l'esecuzione dell'appalto?
L'ordinamento prevede che durante l'esecuzione del contratto, l'appaltatore risponda dei danni provocati a terzi, attesa l'autonomia con cui egli svolge la sua attività nell'esecuzione dell'appalto. Invero, sull'ente appaltante grava un onere di sorveglianza e controllo, nonché verifica della corrispondenza dell'opera o del servizio affidato all'appaltatore con quanto costituisce l'oggetto del contratto (Cass. civ. n. 25758/2013).
La responsabilità verso i terzi, dunque, si concretizza per il committente solo allorquando si dimostri che il fatto lesivo sia stato commesso dall'appaltatore in esecuzione di "un ordine impartitogli dal direttore dei lavori o da altro rappresentante del committente stesso" (Cass. civ, n. 2745/1999, n. 4361/2005), oppure quando sia configurabile in capo al committente "una culpa in eligendo per aver affidato il lavoro ad impresa che palesemente difettava delle necessarie capacità tecniche, ovvero in base al generale principio del neminem laedere di cui all'art. 2043 cod. civ." (Cass. civ. n. 15185/2004; n. 11757) (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 05.07.2017 n. 186 di http://asmecomm.it).

APPALTI: M. Lipari, La soppressione delle raccomandazioni vincolanti e la legittimazione processuale speciale dell'Anac (05.07.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO:
   1. Il potere speciale dell'ANAC di adottare pareri motivati e di impugnare i provvedimenti affetti da gravi violazioni del codice. 1.1. L’art. 52-ter del decreto legge n. 50/2017: dalle ceneri delle raccomandazioni vincolanti sorge il potere di azione dell'ANAC. Il modello della legittimazione processuale speciale dell’AGCM e la fun-zione di “advocacy”. – 1.2. Il confronto con l’art. 21-bis del-la legge n. 287/1990. Le differenze dallo schema proposto dal Consiglio di Stato. – 1.3. Il fondamento della legittima-zione processuale dell’ANAC. Il carattere speciale o straordinario del potere di azione e la giurisdizione di dirit-to oggettivo. – 1.4. I dubbi di legittimità costituzionale del potere di azione speciale dell'AGCM e dell'ANAC.
   2. L'ambito di applicazione della nuova disciplina. 2.1. Lo spazio oggettivo e soggettivo di operatività del nuovo istituto: l'intento limitativo del legislatore. – 2.2. I contratti di rilevante impatto. – 2.3. L’assenza di un potere di azione relativo alla fase di esecuzione dei contratti. L’elenco degli atti impugnabili. – 2.4. Gli appalti e gli altri tipi contrattuali, le concessioni, i contratti esclusi. – 2.5. Il parametro di legittimità delle censure deducibili dall’ANAC: la disciplina dei contratti pubblici e le violazioni “del presente codice”. La nozione di “grave” violazione del codice. L’ANAC ha il potere di denunciare i vizi di incompetenza e di eccesso di potere?
   3. La fase preliminare alla proposizione del ricorso e l'emanazione del parere motivato. – 3.1. Il procedimento preliminare all’esercizio dell’azione. – 3.2. La fase preliminare è sempre condizione di ammissibilità del ricor-so? – 3.3. Il procedimento ha natura giuridica "privata" o amministrativa? Il potere dell'ANAC è libero, discrezionale, doveroso, o eventualmente autovincolato? - 3.4 Le conseguenze della violazione del dovere di procedere dell’ANAC. – 3.5. L’iniziativa di “denuncia” dei soggetti privati. Il Considerando n. 122 e la tutela dei “cittadini-contribuenti” imposta dal diritto UE. – 3.6. Le segnalazioni provenienti da soggetti pubblici qualificati: un dovere di procedere dell’ANAC? Le possibili sovrapposizioni con il potere di azione dell’AGCM – 3.7. Gli atti di preiniziativa adottati da soggetti privati o pubblici possono costituire un obbligo di procedere in capo all’Autorità? – 3.8. Il termine per l'emissione del parere motivato e la sua decorrenza. – 3.9. L’art. 21-nonies della legge n. 241/1990: il parere motivato è soggetto al limite temporale di diciotto mesi e al principio del termine ragionevole? – 3.10. La partecipazione della stazione appaltante e dei terzi al procedimento. – 3.11. La conclusione della prima fase del procedimento preliminare: la natura giuridica del parere motivato e dei suoi effetti – 3.12. Gli effetti sostanziali del parere motiva-to: un dovere della stazione appaltante di attivare l'autotu-tela? – 3.13. Il parere motivato è autonomamente e imme-diatamente impugnabile? - 3.14 I provvedimenti adottati dall’amministrazione in seguito alla pronuncia del parere. – 3.15. Il termine assegnato all’amministrazione per l’adeguamento al parere motivato.
   4. La fase processuale. 4.1. Dal parere motivato alla proposizione del ricorso. L'oggetto del giudizio nel caso di conferma espressa dell’originario provvedimento. – 4.2. L’ANAC deve dimostrare la sussistenza di un concreto di-retto e attuale interesse al ricorso? – 4.3. La competenza territoriale: l’applicazione delle regole generali e la inope-ratività della competenza funzionale del TAR Lazio. Il rito applicabile e il rinvio all’art. 120 del CPA. – 4.4. Le regole processuali: la compatibilità con il rito superspeciale su ammissioni ed esclusioni. – 4.5. Il giudizio cautelare. – 4.6. I motivi aggiunti e l’impugnazione di provvedimenti connessi: è necessaria l’emanazione di un nuovo parere motivato? – 4.7. Il patrocino dell’Avvocatura dello Stato secondo le regole generali. – 4.8. Le domande proponibili al giudice amministrativo. L’azione di annullamento esau-risce la legittimazione speciale dell’ANAC? La corrispon-denza tra i vizi dedotti in giudizio e quelli enunciati nel parere motivato. La proponibilità di questioni incidentali di legittimità costituzionale o comunitaria – 4.9. L’appello e le altre impugnazioni. – 4.10. La fase transitoria e il regolamento attuativo di cui al comma 1-quater.

APPALTI: Al G.O. la giurisdizione sulla azione risarcitoria da parte dalla stazione appaltante nei confronti delle imprese appaltatrici per condotte fraudolente durante la procedura di scelta del contraente.
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Giurisdizione e competenza – Appalti pubblici – Azione di risarcimento danni proposta dalla stazione appaltante contro le imprese aggiudicatarie per condotte scorrette poste in essere nella fase di affidamento dei lavori – Giurisdizione dell’A.G.O.
Rientra nella giurisdizione dell’A.G.O. l’azione di risarcimento danni, a titolo di responsabilità precontrattuale, proposta dalla stazione appaltante nei confronti delle imprese aggiudicatarie per condotte asseritamente fraudolente realizzatesi nella fase di affidamento dei lavori e per il conseguente ritardo nell’esecuzione dei lavori (1)
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(1) I. - La pronuncia è stata resa dalle Sezioni unite della Corte di cassazione in sede di regolamento preventivo di giurisdizione proposto da un’impresa convenuta dinanzi al giudice ordinario, adito da un’azienda regionale per l’edilizia residenziale pubblica che aveva chiesto la condanna al risarcimento del danno -a titolo di responsabilità precontrattuale e contrattuale- per condotte asseritamente fraudolente tenute da alcune ditte appaltatrici di lavori edili, durante la procedura di gara, che avevano comportato un grave ritardo nell'affidamento definitivo e nell'esecuzione dei predetti lavori.
La Corte, rilevata l’assenza di precedenti di legittimità e la sussistenza di un contrasto nella giurisprudenza dei TAR, attribuisce, lapidariamente, al giudice ordinario la cognizione della domanda risarcitoria attraverso un percorso argomentativo che oblitera l’art. 133, comma 1, lett. e) c.p.a. (che riserva alla giurisdizione esclusiva del G.A. tutte le controversie in tema di “procedure di affidamento di lavori pubblici, ivi incluse quelle risarcitorie"), sebbene espressamente invocato dalla impresa ricorrente per giustificare la devoluzione della cognizione della controversia al giudice amministrativo.
Il ragionamento della Corte lascia sullo sfondo le circostanze di fatto relative alla materia del contendere, anche in ordine alla loro collocazione temporale rispetto al provvedimento di aggiudicazione ed alla stipula del contratto, e si incentra sulle seguenti motivazioni:
   a) premette la peculiarità del caso concreto ravvisata nella circostanza che parte attrice è una pubblica amministrazione (si veda tuttavia Corte cost. 15.07.2016, n. 179, in Foro it., 2016, I, 3407, con nota di TRAVI e oggetto della News US in data 20.07.2016, che ha sancito il divieto di “giurisdizione frazionata” e conseguentemente ha ammesso la proponibilità, nei casi di giurisdizione esclusiva, della domanda da parte della P.A. nei confronti del privato, conformandosi per altro ad un consolidato indirizzo della giurisprudenza civile ed amministrativa, tra cui si richiama Cass. civ., sez. un., 09.03.2015, n. 4683 che ha confermato Cons. Stato, Ad. plen., 20.07.2012, n. 28 e Cons. Stato, Sez. IV, 11.12.2007 n. 6358 in Dir. e pratica amm., 2008, fasc. 2, 15 (m), con nota di DI BENEDETTO in materia di concessioni ex art. 5, l. Tar);
   b) rammenta che, in situazioni perfettamente speculari -allorquando cioè è il privato ad invocare la tutela risarcitoria precontrattuale nei confronti della P.A.- non si è mai dubitato della competenza giurisdizionale del G.O., trattandosi di domanda risarcitoria afferente non alla fase pubblicistica della gara, ma a quella prodromica nella quale si lamenta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza, con conseguente rilevanza del criterio di riparto di giurisdizione fondato sulla natura e sulla consistenza della situazione soggettiva dedotta in giudizio (la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di responsabilità precontrattuale è però stata affermata –almeno nei casi di annullamento e revoca dell’aggiudicazione- a partire da Cons. Stato, Ad. Plen., 05.09.2005, n. 6, in Foro it., 2009, III, 124, con nota di A. TRAVI, e successivamente ribadita dal giudice amministrativo –cfr. tra le tante Cons. Stato, sez. IV, 15.09.2014, n. 4674, in Foro it., 2015, III, 106 con nota da di G. GALLI cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza– con l’avallo della medesima Corte regolatrice della giurisdizione, cfr. Cass. civ., sez. un., 30.07.2008, n. 20596);
   c) evidenzia che il giudice ordinario è chiamato a decidere ogni controversia avente ad oggetto un diritto soggettivo la cui lesione sia stata non conseguente, bensì soltanto occasionata –come nel caso di specie-, da un procedimento amministrativo di affidamento di lavori o servizi;
   d) esistono orientamenti contrastanti nella giurisprudenza amministrativa di primo grado; sul punto deve tuttavia evidenziarsi che Cons. Stato, sez. V, 21.12.2014, n. 6455 ha ammesso la domanda riconvenzionale a titolo di responsabilità precontrattuale proposta dalla stazione appaltante nei confronti dell’impresa; inoltre Cons. Stato, sez. III, 31.08.2016, n. 3755, in Guida al dir., 2016, fasc. 40, 84, con nota di MEZZACAPO, ha affermato che <<La controversia instaurata da una stazione appaltante contro un soggetto privato per il risarcimento del danno derivante dalla mancata stipula, in difetto di idonea giustificazione, del contratto da parte del privato aggiudicatario rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo>> (nella specie, si trattava di gara finalizzata alla stipula di contratto di mutuo).
II. - Sulla giurisdizione esclusiva del g.a. in materia di procedure di affidamento di contratti pubblici si segnalano in dottrina e giurisprudenza:
   e) nel senso dell’ampia portata della clausola sulla giurisdizione esclusiva del g.a., R. DE NICTOLIS, in Codice del processo amministrativo commentato, 2017, IV ed., Milano, 1998 ss.; della stessa autrice, Il riparto di giurisdizione, in CARINGELLA - DE NICTOLIS – GAROFOLI - POLI, Milano, II ed., 2008, 531 ss.; per una ricostruzione delle posizioni di dottrina e giurisprudenza in punto di ammissibilità dell’ampliamento dell’ambito della giurisdizione esclusiva del g.a. fino a comprendere le cause introdotte dalla P.A., cfr. V. POLI, ibidem, 371 ss.;
   f) la posizione assunta dalla recente pronuncia della Adunanza plenaria 12.05.2017, n. 2, oggetto della News US in data 16.05.2017, circa l’estensione e i limiti della giurisdizione del G.A. in materia risarcitoria relativamente alle procedure di affidamento di appalti;
   g) sui criteri generali di riparto della giurisdizione in materia di contratti della P.A., Cass. civ, sez. un., ordinanza 10.04.2017, n. 9149, secondo cui appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario «la cognizione delle domande di risoluzione o di nullità di un contratto d'appalto pubblico (Cass., sez. un., 31/01/2017, n. 2482, Cass., sez. un., 14/05/2015, n. 9861), perché "rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto, cioè non solo quelle che attengono al suo adempimento e quindi concernenti l'interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti, ma anche quelle volte ad accertare le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti, accertabili incidentalmente da detto giudice, al quale le parti possono rivolgersi senza necessità del previo annullamento da parte del giudice amministrativo" (Cass., sez. un., 05/04/2012, n. 5446, Cass., sez. un., 31/05/2016, n. 11366).
Anche "la controversia in tema di appalto pubblico, avente ad oggetto la valutazione di una clausola penale, la quale si configura come strumento di commisurazione del danno, comunque riducibile ove ecceda in misura palese dalla concreta entità del pregiudizio, e che presuppone l'esistenza dell'inadempimento, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto inerente ai diritti derivanti dal predetto contratto" (Cass., sez. un., 22/12/2011, n. 28342), come la controversia "relativa all'inadempimento degli obblighi di collaborazione nascenti dal contratto d'appalto" (Cass., sez. un., 03/05/2013, n. 10301)
»;
   h) sulla giurisdizione in materia di esecuzione del contratto, Cass. civ., sez. un., ordinanza 18.11.2016 n. 23468 (oggetto della News US 29.11.2016), secondo cui «Successivamente alla stipula del contratto, conseguente ad un procedimento di evidenza pubblica, tutte le controversie insorte durante la fase di esecuzione del contratto, rientrano, di regola, nella giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto della condizione di parità tra le parti e, dunque, della natura di diritto soggettivo che qualifica la posizione del contraente privato, a meno che l’Amministrazione committente non eserciti poteri autoritativi attraverso provvedimenti espressione di discrezionalità valutativa, a fronte dei quali la posizione soggettiva del privato si atteggia a interesse legittimo. La controversia promossa dalla cessionaria del ramo di azienda per ottenere l’annullamento del provvedimento con cui la stazione appaltante ha respinto la richiesta di sostituzione della mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese affidatario dell’appalto, è devoluta alla cognizione del giudice ordinario. Collocandosi nella fase esecutiva del contratto, tale controversia esula dalla giurisdizione esclusiva riconosciuta al giudice amministrativo in materia di procedure di affidamento di appalti pubblici, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera e), numero 1), cod. proc. amm., non venendo, inoltre, in rilievo l’esercizio di poteri discrezionali» (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, ordinanza 04.07.2017 n. 16419 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Persistenza dell’interesse ad impugnare l’ammissione di un concorrente se sopraggiunge l’aggiudicazione della gara – Specificazione delle parti del servizio in termini percentuali di esecuzione ascritte a ciascuna impresa raggruppanda.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Ammissione concorrente in gara – Impugnazione ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. – Aggiudicazione disposta in corso di causa – Improcedibilità del ricorso avverso l’ammissione.
Contratti della Pubblica amministrazione - Raggruppamento temporaneo di imprese – Indicazione parti che ciascun operatore eseguirà – Art. 48, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 – Obbligo – Modalità – Individuazione.
L’avvenuta aggiudicazione in favore di un concorrente viene ad incidere sulla persistenza dell’interesse a ricorrere avverso le ammissioni altrui; pertanto, è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso proposto ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. avverso gli atti di ammissione dei concorrenti alla gara da parte di un operatore che, all’esito dell’espletamento della gara stessa, risulta nel frattempo collocato in seconda posizione (1).
L’operatore economico che partecipa alla gara in R.T.I. deve indicare la parte dei servizi che eseguirà ai sensi dell’art. 48, comma 4, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, obbligo da ritenersi assolto sia in caso di indicazione, in termini schiettamente descrittivi, delle singole parti del servizio da cui sia evincibile il riparto di esecuzione tra le imprese associate, sia, in caso di indicazione quantitativa, in termini percentuali (2).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che anche a ritenere ininfluente, sotto il profilo della permanenza del particolare interesse al ricorso ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., la circostanza dell’intervenuta aggiudicazione, essendo tale relativo rito specialissimo finalizzato a definire in modo definitivo la platea dei soggetti ammessi alla gara, cristallizzandone la situazione al fine della rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della gara (Cons. St., sez. V, ord., 14.03.2017, n. 1059), pur tuttavia detto particolare interesse al ricorso non può, anche durante il processo, essere valutato in modo avulso dalla realtà storica costituita dalla graduatoria formulata, e dunque nell’indifferenza della posizione ivi conseguita dalle singole imprese partecipanti alla gara.
Ciò in quanto la distinzione e la separatezza del giudizio ex art. 120, commi 2-bis e 6-bis, rispetto a quello ordinario del medesimo art. 120 non contempla per il giudice del primo un divieto di prendere in considerazione i fatti storici medio tempore verificatisi e risultanti dai suoi atti processuali, come, appunto, l’avvenuta aggiudicazione della gara e gli effetti di eventuali impugnazioni di quest’ultima. Ne consegue che detti atti, pur non formanti oggetto del medesimo rito specialissimo, si riflettono parzialmente sulla persistenza dell’interesse a ricorrere in quest’ultimo.
   (2) Cons. St., A.P., 05.07.2012, n. 26 (
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 04.07.2017 n. 3257 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: L’Adunanza plenaria si pronuncia sulla conservazione dell’attestazione sull’attestazione Soa in caso di cessione di ramo di azienda.
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Processo amministrativo – Intervento – Ad adiuvandum - Interventore parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga – Inammissibilità.
Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Cessione di ramo di azienda – Perdita automatica della qualificazione – Art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207 del 2010 – Esclusione.
Contratti della Pubblica amministrazione – Qualificazione – Cessione di ramo di azienda – Mantenimento requisiti qualificazione della cedente – Accertamento positivo della SOA – Conseguenza - Conservazione dell’attestazione senza soluzione di continuità
Non è sufficiente a consentire l’intervento ad adiuvandum la sola circostanza per cui il proponente tale istanza sia parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella divisata nell’ambito del giudizio principale; laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di ‘interesse’ del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, in toto scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce (1).
L’art. 76, comma 11, d.P.R. 05.10.2010, n. 207 deve essere interpretato nel senso che la cessione del ramo d’azienda non comporta automaticamente la perdita della qualificazione, occorrendo procedere a una valutazione in concreto dell’atto di cessione, da condursi sulla base degli scopi perseguiti dalle parti e dell’oggetto del trasferimento (2).
In ipotesi di cessione di un ramo d’azienda, l’accertamento positivo effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, in ordine al mantenimento dei requisiti di qualificazione da parte dell’impresa cedente, comporta la conservazione dell’attestazione da parte della stessa senza soluzione di continuità (3).
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   (1) Cons. St., A.P., 04.11.2016, n. 23.
Ha aggiunto l’Alto Consesso che il vincolo nascente dalle pronunce della Plenaria non è assoluto (art. 99, comma 3, c.p.a.) e che, comunque, l’assenza di un meccanismo procedurale che preveda la costituzione nei giudizi dinanzi alla Plenaria per coloro i quali, coinvolti in controversie analoghe, possano essere pregiudicati dalla decisione di diritto, è il frutto di una scelta discrezionale del legislatore, che tiene conto anche di esigenze di efficienza processuale.
   (2) Le questioni -rimesse all’Adunanza plenaria dalla sez. III con ord. 13.03.2017, n. 1152– erano:
a) se, ai sensi dell’art. 76, comma 11, d.P.R. 05.10.2010, n. 207 debba affermarsi il principio per il quale, in mancanza di nuova richiesta di attestazione SOA, la cessione del ramo d’azienda comporti sempre, in virtù dell’effetto traslativo, il venir meno della qualificazione, o piuttosto, se debba prevalere la tesi che, alla luce di una valutazione in concreto, limita le fattispecie di cessione, contemplate dalla disposizione, solo a quelle che, in quanto suscettibili di da dar vita ad un nuovo soggetto e di sostanziarne la sua qualificazione, presuppongono che il cedente se ne sia definitivamente spogliato, ed invece esclude le diverse fattispecie di cessione di parti del compendio aziendale, le quali, ancorché qualificate dalle parti come trasferimento di “rami aziendali”, si riferiscano, in concreto, a porzioni prive di autonomia funzionale e risultano pertanto inidonee a consentire al soggetto cessionario di ottenere la qualificazione;
b) se l’accertamento effettuato dalla SOA, su richiesta o in sede di verifica periodica, valga sempre e solo per il futuro, oppure se, nei casi in cui l’organismo SOA accerti ex post il mantenimento dei requisiti speciali in capo al cedente, nonostante l’avvenuta cessione di una parte del compendio aziendale, l’attestazione possa anche valere ai fini della conservazione della qualificazione senza soluzione di continuità.
Con riferimento alla prima questione l’Adunanza plenaria ha ricordato i due diversi orientamenti della giurisprudenza del giudice amministrativo.
Secondo un primo orientamento (c.d. tesi “formalistica”, perché rigidamente ancorata al principio del consenso traslativo ed alla concezione astratta della causa contrattuale: Cons. St., sez. IV, 29.02.2016, n. 811, n. 812 e n. 813; id., sez. III, 07.05.2015, n. 2296; id. 12.11.2014, n. 5573), nel caso di cessione di ramo d’azienda il cedente perde automaticamente le qualificazioni, ancorché resti “per avventura” in dotazione di requisiti sufficienti per una determinata qualificazione, poiché ciò non lo esonera dal chiedere a una Società Organismo di Attestazione l’attestazione di qualificazione che, a norma dell’art. 60, comma 2, d.P.R. n. 207 del 2010, costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici.
Secondo questo orientamento non potrebbe darsi rilievo alla conferma ex post dei requisiti operati dalla SOA in sede di verifica triennale, poiché essa giammai potrebbe avere un effetto sanante, stante l’effetto traslativo della cessione. Al contempo l’importanza e l’entità del compendio ceduto non potrebbe essere accertata mediante verifica ex post, bensì dovrebbe essere necessariamente sottoposta a specifica valutazione ex ante da parte della SOA a mezzo del procedimento ex art. 76, comma 11, d.P.R. n. 207 del 2010.
Un secondo orientamento (c.d. tesi “sostanzialistico” –alla quale aderisce l’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria– perché si fonda su un approccio concreto al contenuto negoziale e sulla vincolatività della conferma dell’attestazione SOA: Cons. St., sez. III, 09.01.2017, n. 30; id., sez. V, 18.10.2016, n. 4347 e n. 4348; id. 17.12.2015, n. 5706) ha invece affermato che occorre escludere in linea di principio a danno del cedente qualsiasi automatismo decadenziale conseguente alla cessione d’azienda, occorrendo aver riguardo alla causa in concreto del negozio di cessione e al sottostante regolamento di interessi voluto dalle parti, in tutta la sua ampiezza, complessità e particolarità, per determinare se la cessione dei beni aziendali comporti, o meno, la perdita dei requisiti di cui alle attestazioni SOA in capo alla cedente.
L’Adunanza Plenaria ha condiviso la tesi sostanzialistica, ancorché per argomenti in parte diversi da quelli richiamati.
Ha, in particolare, affermato che la facoltà, prevista dall’art. 76, comma 11, secondo periodo, d.P.R. n. 207 del 2010, per l’impresa cedente di chiedere una nuova attestazione SOA per i requisiti oggetto di trasferimento non può essere trasformata nella previsione della automatica decadenza all’atto della cessione, tanto più che essa non sarebbe sufficiente ad evitare il venir meno della qualificazione durante la gara, atteso che la richiesta di nuova attestazione può avvenire “esclusivamente sulla base dei requisiti acquisiti successivamente alla cessione del complesso aziendale o del suo ramo”.
Ne discende che in caso di trasferimento del ramo d’azienda non sono automaticamente trasferiti anche i requisiti di cui all’art. 79, comma 1, d.P.R. n. 207 del 2010. In particolare, è ben possibile che la cessione di parti dell’azienda, ancorché qualificate come ramo aziendale, si riferisca a porzioni prive di autonomia funzionale nel contesto dell’impresa e comunque non significative, quindi non sia tale da generare la perdita in capo al cedente (e il correlato acquisto in capo al cessionario) dei requisiti di qualificazione. Se non sono trasferiti i requisiti di qualificazione, non possono esserlo le qualificazioni che ad essi si riferiscono.
   (3) Con riferimento alla seconda questione l’Adunanza plenaria ha preliminarmente affermato che la soluzione del primo quesito rende necessaria la riperimetrazione del secondo: se, infatti, nessun automatismo decadenziale è previsto nel caso di cessione del ramo d’azienda, il problema di stabilire l’efficacia (ex nunc o ex tunc) della positiva verifica posteriore operata dalla SOA assume diverso significato.
Ha tra l’altro chiarito l’Alto Consesso che la verifica operata dall’organismo attestatore ha un’efficacia probatoria e non già sostanziale e che gli atti di accertamento hanno intrinseca valenza retroattiva, perché dichiarano una realtà giuridica preesistente. Ne discende che postulare l’efficacia ex nunc della verifica positiva da parte dell’organismo SOA sarebbe in contrasto con la sua natura.
Essa, inoltre, darebbe luogo al paradosso di ritenere che l’attestazione, pur valida, non sia utile a conservare senza soluzione di continuità la qualificazione, ammettendosi dunque una sorta di effetto intermittente, del tutto anomalo (
Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 03.07.2017 n. 3 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: R. De Nictolis, I poteri dell’ANAC dopo il correttivo (01.07.2017 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: 1. Quadro di sintesi. - 2. Le previsioni della legge delega sull’ANAC. - 3. Confronto con la disciplina previgente: i compiti nuovi. - 4. L’ANAC e il decreto correttivo. - 5. I compiti di regolazione e di partecipazione ai processi normativi. - 5.1. Compiti “normativi” in senso lato. - 5.2. La natura giuridica delle linee guida dell’ANAC. - 5.3. Il procedimento di formazione e pubblicità delle LG. - 5.4. La giustiziabilità. - 5.5. I comunicati del Presidente dell’ANAC. - 5.6. Le novità del correttivo in ordine alle LG ANAC. - 6. I poteri di organizzazione, di vigilanza e sanzionatori dell’ANAC. - 7. Dalle raccomandazioni vincolanti alla legittimazione straordinaria dell’ANAC. - 7.1. Introduzione. - 7.2. Le previgenti raccomandazioni vincolanti e le criticità. - 8. La nuova disciplina della vigilanza collaborativa. - 8.1. Fonti e profili generali. - 8.2. La legittimazione ad agire in giudizio dell’ANAC. - 8.2.a) Ambito oggettivo e soggettivo. - 8.2.b) Rapporto tra legittimazione attiva e impugnazione per gravi violazioni. - 9. Il parere motivato e il ricorso dell’ANAC per gravi violazioni. - 9.1. L’ambito. - 9.2. Il parere motivato. - 9.2.a) Profili generali. - 9.2.b) Il dies a quo per l’emissione del parere. - 9.2.c) La motivazione del parere: i vizi di legittimità, il merito amministrativo, la valutazione dell’interesse pubblico concreto e attuale. - 9.2.d) L’interlocuzione precedente l’emissione del parere. - 9.2.e) I destinatari del parere. - 9.3. Le attività della stazione appaltante destinataria del parere. - 9.4. Il ricorso dell’ANAC. - 9.4.a) Profili generali. - 9.4.b) Giurisdizione e competenza. - 9.4.c) Il termine per l’azione. - 9.4.d) Il rito. Le questioni. - 9.4.e) L’impugnazione principale o incidentale del parere dell’ANAC. - 9.4.f) L’intervento in giudizio. - 9.4.g) La riunione dei giudizi. - 9.4.h) Il ricorso dell’ANAC e il rito immediato contro ammissioni ed esclusioni. - 9.4.i) La tutela cautelare. - 9.4.l) Il contributo unificato, le spese di lite e la tutela risarcitoria. - 9.4.m) L’ambito della controversia davanti al g.a. - 9.5. Rapporto tra legittimazione straordinaria e parere precontenzioso. - 10. Conclusioni.
giugno 2017

APPALTI: Incompatibilità del Presidente della commissione di gara che ha sottoscritto l’Avviso pubblico di indizione della procedura.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Commissione di gara – Incompatibilità – Presidente che ha approvato Avviso pubblico di indizione della gara – E’ incompatibile.
E’ illegittima la composizione della commissione di gara il cui presidente ha approvato e sottoscritto l’Avviso pubblico di indizione della procedura, ponendosi tale nomina in violazione dell’art. 77, comma 4, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, secondo cui i commissari componenti la Commissione giudicatrice non devono aver svolto né possono svolgere altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la preventiva redazione dell’atto inditivo della gara è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare. E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77, comma 4, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 29.06.2017 n. 1074 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Il ricorso è meritevole di accoglimento con riferimento alla censura di illegittima composizione della Commissione di aggiudicazione della procedura ad evidenza pubblica in esame.
Ed invero, malgrado sia stata prospettata una pluralità di censure, rileva il Collegio che la mancata graduazione dei motivi di ricorso determina la possibilità, per il Giudicante, di accoglimento del gravame limitatamente ad un profilo di criticità ritenuto assorbente per ragioni di economia processuale (v. Ad. Plen. Cons. St. n. 5/2015)
Con la sopra citata pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è, infatti, sancito il principio di diritto in forza del quale <<nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, non vale a graduare i motivi di ricorso o le domande di annullamento il mero ordine di prospettazione degli stessi>>; e, ancora, che <<nel giudizio impugnatorio di legittimità in primo grado, in mancanza di rituale graduazione dei motivi e delle domande di annullamento, il giudice amministrativo, in base al principio dispositivo e di corrispondenza fra chiesto e pronunciato, è obbligato ad esaminarli tutti, salvo che non ricorrano i presupposti per disporne l’assorbimento nei casi ascrivibili alle tre tipologie precisate in motivazione (assorbimento per legge, per pregiudizialità necessaria e per ragioni di economia>>.
Passando dunque alla disamina in concreto della censura concernente l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, si osserva che
nella fattispecie portata al vaglio del G.A. si è effettivamente consumata la violazione dell’art. 77, comma 4, del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50.
La disposizione richiamata stabilisce che “i commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
E’ invece emerso, come correttamente dedotto dalla difesa dell’associazione, che il Presidente della Commissione, dottor Ma., nominato in tale veste con determina dirigenziale n. 642 del 15.09.2016 ha redatto, approvato e sottoscritto l’Avviso Pubblico di indizione della gara, di cui alla determina n. 423/2016 del 22.06.2016, e tanto nella distinta veste di Dirigente al Patrimonio.
La preventiva redazione dell’atto inditivo della gara controversa è tale da determinare la situazione di incompatibilità che la norma sopra richiamata ha inteso scongiurare.
E’ infatti evidente la finalità, perseguita dall’art. 77, comma 4 citato, di evitare che uno dei componenti della Commissione, proprio per il fatto di avere svolto in precedenza attività strettamente correlata al contratto del cui affidamento si tratta, non sia in grado di esercitare la delicatissima funzione di giudice della gara in condizione di effettiva imparzialità e di terzietà rispetto agli operatori economici in competizione tra di loro.
Ritiene il Collegio di dover precisare, sul punto, che
il principio di imparzialità dei componenti del seggio di gara va declinato nel senso di garantire loro la cd virgin mind, ossia la totale mancanza di un pregiudizio nei riguardi dei partecipanti alla gara stessa.
Tale pregiudizio può essere agevolmente rintracciato in un caso come quello qui in esame, posto che la predisposizione, da parte del Presidente della Commissione di gara, addirittura delle c.d. regole del gioco può influenzare la successiva attività di arbitro della gara.
Dall’accertamento del suddetto vizio di composizione della gara deriva l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva, atteso il nesso di consequenzialità che avvince gli atti impugnati, per come sottoposti allo scrutinio del G.a..
Il ricorso è dunque accolto alla stregua delle suesposte argomentazioni, con assorbimento delle ulteriori censure e con conseguente obbligo di rinnovazione della gara a partire dalla presentazione delle offerte (sul punto, Tar Lecce, II Sezione, 1040/2016).
Va anche annullato il contratto nelle more eventualmente stipulato tra l’Amministrazione e l’Ati aggiudicataria.

APPALTI FORNITURE: Acquisto autovettura in sostituzione di altra vetusta.
L'art. 1, c. 143, L. n. 228/2012, ha stabilito il divieto di acquisto di autovetture, da ultimo fino alla data del 31.12.2016; detto divieto non è stato prorogato dal D.L. n. 244/2016 (decreto milleproroghe 2016).
Rimangono ferme, peraltro, le misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti richiamate dal suddetto comma 143: e dunque, i tetti di spesa per l'acquisto delle autovetture previsti dal D.L. n. 78/2010 e dal D.L. n. 95/2012.
In proposito, la Corte dei conti, sulla scia della Corte costituzionale, si è espressa nel senso che gli enti locali possono considerare le norme finalizzate alla riduzione delle spese per consumi intermedi in un'ottica complessiva, con possibilità di compensazione tra le singole voci, nel rispetto di un tetto massimo di spesa stanziabile a bilancio.

Il Comune chiede se può sostituire una vetusta auto utilizzata da un gruppo di volontari per effettuare un servizio di trasporto di anziani e di persone limitate nella mobilità presso i vicini ospedali e case di cura, avuto riguardo alle vigenti norme di contenimento della spesa pubblica. Il Comune specifica che il servizio di trasporto di cui si tratta non rientra tra quelli demandabili all'ambito distrettuale di appartenenza.
In via preliminare si precisa che l'interpretazione delle norme statali spetta esclusivamente ai competenti Uffici dello Stato. Per cui, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si esprime quanto segue, in via meramente collaborativa.
L'art. 1, c. 143, L. n. 228/2012, ha stabilito per le pubbliche amministrazioni, ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti, il divieto di acquistare autovetture e di stipulare contratti di locazione finanziaria aventi ad oggetto autovetture, da ultimo, fino alla data del 31.12.2016
[1].
Peraltro, il richiamo contenuto nel comma 143 alle misure di contenimento della spesa già previste dalle disposizioni vigenti lascia tuttora in vigore i precedenti tetti di spesa per l'acquisto delle autovetture previsti dal D.L. n. 78/2010 e dal D.L. n. 95/2012
[2].
L'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, prevede che le pp.aa. non possono effettuare spese di ammontare superiore all'80% della spesa sostenuta nell'anno 2009 per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio di autovetture, nonché per l'acquisto di buoni taxi.
L'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 15, c. 1, D.L. n. 66/2014, prevede che le pp.aa., a decorrere dal 01.05.2014, non possono effettuare spese di ammontare superiore al 30% della spesa sostenuta nell'anno 2011 per l'acquisto, la manutenzione, il noleggio e l'esercizio di autovetture, nonché per l'acquisto di buoni taxi.
Da tale limite di spesa, l'art. 5, c. 2, DL n. 95/2012, esclude, tra l'altro, le spese per le autovetture utilizzate per i servizi istituzionali di tutela dell'ordine e della sicurezza pubblica e per i servizi sociali e sanitari svolti per garantire i livelli essenziali di assistenza
[3].
Le Sezioni Riunite della Corte dei conti per la Regione siciliana, chiamate a pronunciarsi sul contenuto dell'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, a seguito dell'entrata in vigore dell'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, hanno affermato che il limite di spesa posto per le autovetture dall'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, deve essere interpretato alla stregua di quanto chiarito dalla Corte costituzionale nella pronuncia 04.06.2012, n. 139, con possibilità di compensazioni nell'ambito delle singole voci di spesa (in quel caso, la richiesta di parere faceva riferimento alle tipologie di spesa di cui all'art. 6, D.L. n. 78/2010), entro il limite complessivo che è quello previsto dall'art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010 (80% della spesa sostenuta nell'anno 2009), che coesiste col limite previsto dal sopravvenuto art. 5, D.L. n. 95/2012
[4].
Dette riflessioni sono state rese dalle Sezioni riunite per la Regione siciliana sulla scia delle affermazioni della Corte costituzionale con riferimento alle disposizioni di contenimento della spesa di funzionamento amministrativo contenute nell'art. 6, DL n. 78/2010. Per la Corte costituzionale, il legislatore statale può legittimamente imporre agli enti autonomi, per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali, condizionati anche dagli obblighi comunitari, vincoli alle politiche di bilancio. Questi vincoli possono considerarsi rispettosi dell'autonomia delle Regioni e degli enti locali quando stabiliscono un limite complessivo, che lascia agli enti stessi ampia libertà di allocazione delle risorse fra le varie voci di spesa incise dal legislatore
[5].
Diversamente, la Corte dei conti Lombardia ha affermato che non risulta possibile compensare il limite di spesa per autovetture, posto dall'art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, con quelli previsti da pregresse disposizioni di legge (e, in particolare, dall'art. 6, D.L. n. 78/2010).
Sul contrasto di posizioni è intervenuta la Sezione delle Autonomie
[6] che, con specifico riferimento all'art. 1, c. 141, L. n. 228/2012 [7], in tema di limitazioni di acquisto di mobili e arredi, ha osservato come il suo inciso iniziale 'Ferme restando le misure di contenimento della spesa già previste dalle vigenti disposizioni...', tende a considerare le norme finalizzate alla riduzione delle spese per consumi intermedi in un'ottica complessiva, con possibilità di compensazione tra le singole voci, nel rispetto di un tetto massimo di spesa stanziabile a bilancio.
Conseguentemente e venendo al quesito dell'Ente, nel ribadire la competenza degli Uffici statali a pronunciarsi sull'applicazione ed interpretazione delle norme statali di cui si discute (art. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010 e art. 5, c. 2, D.L. n. 95/2012), sembra potersi ritenere che i limiti di spesa ivi previsti possano essere considerati dall'Ente alla luce dei principi espressi dalla Corte dei conti, sulla scia della Corte costituzionale: e dunque con riferimento ad un limite complessivo derivante dalle diverse norme di contenimento della spesa, nell'ambito del quale gli enti locali restano liberi di allocare le risorse tra i diversi ambiti o obiettivi di spesa
[8].
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[1] Il divieto, originariamente previsto dalla data di entrata in vigore della L. n. 228/2012 (01.01.2013) fino al 31.12.2014, è stato dapprima prorogato fino al 31.12.2015 dall'art. 1, c. 1, primo periodo, D.L. n. 101/2013, e poi fino al 31.12.2016 dall'art. 1, c. 636, L. 28.12.2015, n. 208. Il decreto legge 30.12.2016, n. 244 'Proroga e definizione di termini' (c.d. Decreto milleproroghe 2016), convertito in legge, con modificazioni, dall'art. 1, c. 1, L. 27.02.2017, n. 19, non ha prorogato il termine di cui all'art. 1, c. 1, D.L. n. 101/2013.
[2] La Corte dei conti ha osservato che la L. n. 228/2012 ha introdotto un divieto generale di acquisto di autovetture, sebbene temporaneo, confermando la vigenza degli artt. 6, c. 14, D.L. n. 78/2010, e 5, c. 2, D.L. n. 95/2012, in materia di contenimento del tetto complessivo della spesa concernente le autovetture (Cfr. Corte dei conti, sez. reg. contr. Veneto, 12.02.2016, n. 86. Conformi: Corte dei conti, sez. reg. contr. Piemonte, 18.06.2015, n. 106; Corte dei conti, sez. reg. contr. Umbria, 19.12.2014, n. 194).
[3] Nel caso di specie, l'acquisto del mezzo per il servizio di trasporto di anziani e persone disabili si ritiene non possa ricondursi alla deroga prevista specificamente per i servizi comunali finalizzati a garantire i livelli essenziali di assistenza.
[4] Corte dei conti Sez. riunite per la Regione siciliana, parere n. 94 del 30.11.2012.
[5] Corte costituzionale, n. 139/2012, cit..
[6] Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, delibera 30.12.2013, n. 26.
[7] Norma non più in vigore, non essendone stato prorogato il termine temporale di applicazione dal D.L. n. 244/2016 cit..
[8] Corte costituzionale, n. 139/2012, cit.
(28.06.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

APPALTI - INCARICHI PROFESSIONALISussiste l'onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole di loro impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara.
In siffatti casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione ma non può farlo a causa della barriera all’ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso; il che comporta per lui un arresto procedimentale perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili.

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Il motivo, ritiene qui il Collegio, è infondato.
Vanno condivise le giuste considerazioni della sentenza di prime cure sull’onere di immediata impugnazione del bando di gara, che opera allorché –come nel caso presente- le clausole della lex specialis prevedano requisiti di partecipazione ex se ostativi all'ammissione dell'interessato, vale a dire autonomamente ed immediatamente escludenti.
La giurisprudenza da tempo assume che sussiste l'onere d’immediata impugnazione del bando di gara pubblica per contestare clausole di loro impeditive dell'ammissione dell'interessato alla gara, o anche solo impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale, ovvero che rendano ingiustificatamente più difficoltosa per i concorrenti la partecipazione alla gara. In siffatti casi già la pubblicazione del bando genera una lesione della situazione giuridica per chi intenderebbe partecipare alla competizione ma non può farlo a causa della barriera all’ingresso a quello specifico mercato provocata da clausole del bando per lui insuperabili perché immediatamente escludenti o che assume irragionevoli o sproporzionate per eccesso; il che comporta per lui un arresto procedimentale perché gli si rendono inconfigurabili successivi atti applicativi utili (da ultimo Cons. Stato, V, 16.01.2015, n. 92; V, 20.11.2015, n. 5296; V, 06.06.2016 n. 2359).
Nella specie, una tale preclusione all’accesso alla contesa è costituita, per un avvocato –vale a dire, per un esercente la professione cui è per legge riservato il tipo giuridico della prestazione in gara di consulenza legale e che dunque è per ciò solo legittimato ad ambire all’aggiudicazione- dalla richiesta del requisito di un fatturato globale di ingenti entità, corrispondenti a non meno di € 20.000.000, iva esclusa, per consulenze strategico-organizzative e un fatturato per servizi legali nel diritto amministrativo non inferiore a €. 2.000.000,00, iva esclusa, di cui almeno €. 1.000.000,00 conseguiti per prestazioni di assistenza e di consulenza stragiudiziale legale in materia di contratti pubblici all’interno di tre esercizi finanziari ed un oggetto di gara.
Sulla base di siffatti livelli economici –di dimensioni tali da superare una proporzione che sia indice di qualità professionale- la sommatoria delle pregresse prestazioni richieste restringe effettivamente la platea dei concorrenti a un numero limitatissimo: sicché l’effetto di sbarramento del mercato con conseguente onere di immediata impugnazione diviene palese; la presentazione della domanda di partecipazione avrebbe avuto solo un carattere formale e dunque non necessario a radicare il bisogno di giustizia (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 26.06.2017 n. 3110 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Esclusione dalla gara per gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Per gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o l’affidabilità del concorrente – Art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2016 – Presupposti - Individuazione
L’art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18.04.2016, n. 50 –che consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”– innovando rispetto al previgente assetto normativo, prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che tra i “gravi illeciti professionali” rientrano le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero che hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione. Il dato assiologico che emerge appare incentrarsi sulla circostanza che, per effetto degli indicati fattori o di ulteriori elementi valutativi, emerga a carico dell’operatore economico un quadro tale da rendere dubbia la sua affidabilità.
La ratio della norma de qua risiede dunque nell’esigenza di verificare l’affidabilità complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrarre con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale.
Ha aggiunto il Tar che persiste in capo alla Stazione appaltante un coefficiente di discrezionalità, il cui esercizio –ed il cui correlato sindacato in sede giurisdizionale- comporta la esatta riconduzione della fattispecie astratta contemplata dalla norma (grave illecito professionale) a quella concretamente palesatasi nella singola gara.
Il conferimento alle stazioni appaltanti di un diaframma di discrezionalità in sede applicativa –il quale attiene non all’individuazione delle fattispecie espulsive, che senz’altro compete al legislatore, in materia di requisiti generali, secondo una elencazione da considerare tassativa, bensì alla riconduzione della fattispecie concreta a quella astratta, siccome descritta genericamente mediante l’uso di concetti giuridici indeterminati– affiora, pur in mancanza di una formulazione della norma di segno univoco come quella contenuta nel previgente Codice appalti (laddove si discorreva di “motivata valutazione”), da quanto statuito a proposito della consacrata necessità di dare “dimostrazione con mezzi adeguati” della sussistenza della fattispecie espulsiva, nonché dall’uso di locuzione generiche (“dubbia”, “gravi”) e dalla omessa precisa elencazione di ipotesi escludenti, che il legislatore infatti si limita ad individuare a fini meramente esemplificativi (TAR Valle d’Aosta, sentenza 23.06.2017 n. 36 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
La censura non può essere condivisa
In diritto deve osservarsi che
l’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, recante il codice dei contratti pubblici, consente alle stazioni appaltanti di escludere i concorrenti da una procedura di affidamento di contratti pubblici in presenza di «gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità», con la precisazione, ai fini che qui interessano, che in tali ipotesi rientrano, tra l’altro, «significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata».
La citata disposizione codicistica, innovando rispetto al previgente assetto normativo, prevede che l’esclusione del concorrente è condizionata al fatto che la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità.

Tra questi rientrano:
le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il