e-mail
info.ptpl@tiscali.it

APPALTI
CONVEGNI
FORUM
G.U.R.I. - G.U.U.E. - B.U.R.L.
LINK
NEWS PUBBLICATE:
1-aggiornam. pregressi
2-Corte dei Conti
3-
dite la vostra ...
4-dottrina e contributi
5-funzione pubblica
6-giurisprudenza
7-modulistica
8-news
9-normativa
10-note, circolari e comunicati
11-quesiti & pareri
12-utilità
- - -
DOSSIER
:
13-
ABBAINO
14-
ABUSI EDILIZI
15-
AFFIDAMENTO IN HOUSE
16-AGIBILITA'
17-AMIANTO
18-ANAC (già AVCP)
19
-APPALTI
20-ARIA
21-ASCENSORE
22-ASL + ARPA
23-ATTI AMMINISTRATIVI
24-ATTI AMMINISTRATIVI (accesso esposto e/o permesso di costruire e/o atti di P.G.)
25-ATTI AMMINISTRATIVI (impugnazione-legittimazione)
26-ATTIVITA' COMMERCIALE IN LOCALI ABUSIVI
27-BARRIERE ARCHITETTONICHE
28-BOSCO
29-BOX
30-CAMBIO DESTINAZIONE D'USO (con o senza opere)
31-CANCELLO, BARRIERA, INFERRIATA, RINGHIERA in ferro
32-CANNE FUMARIE e/o COMIGNOLI
33-CARTELLI STRADALI
34-CARTELLO DI CANTIERE - COMUNICAZIONE INIZIO LAVORI
35-CERTIFICATO DESTINAZIONE URBANISTICA
36-CERIFICAZIONE ENERGETICA e F.E.R.
37
-COMPETENZE GESTIONALI
38
-COMPETENZE PROFESSIONALI - PROGETTUALI
39-CONDIZIONATORE D'ARIA
40-CONDOMINIO
41-CONSIGLIERI COMUNALI
42-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE
43-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE (gratuità per oo.pp. e/o private di interesse pubblico)
44-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE (prescrizione termine dare/avere e legittimazione alla restituzione)
45-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE (rateizzato e/o ritardato versamento)
46-DEBITI FUORI BILANCIO
47-DEFINIZIONI INTERVENTI EDILIZI
48-DIA e SCIA
49-DIAP
50-DISTANZA dagli ALLEVAMENTI ANIMALI
51-DISTANZA dai CONFINI
52-DISTANZA dai CORSI D'ACQUA - DEMANIO MARITTIMO/LACUALE
53-DISTANZA dalla FERROVIA

54-DISTANZA dalle PARETI FINESTRATE
55-DURC
56-EDICOLA FUNERARIA
57-EDIFICIO UNIFAMILIARE
58-ESPROPRIAZIONE
59-GESTIONE ASSOCIATA FUNZIONI COMUNALI
60-INCARICHI LEGALI e/o RESISTENZA IN GIUDIZIO
61-INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI
62-INCENTIVO PROGETTAZIONE (ora INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE)
63-INDUSTRIA INSALUBRE
64-L.R. 12/2005
65-L.R. 23/1997
66-LEGGE CASA LOMBARDIA
67-LICENZA EDILIZIA (necessità)
68-LOTTO EDIFICABILE - ASSERVIMENTO AREA - CESSIONE CUBATURA
69-LOTTO INTERCLUSO
70-MAPPE e/o SCHEDE CATASTALI (valore probatorio o meno)
71-MOBBING
72-MURO DI CINTA/RECINZIONE, DI CONTENIMENTO/SOSTEGNO, ECC.
73-OPERE PRECARIE
74-PARERE DI REGOLARITA' TECNICA, CONTABILE E DI LEGITTIMITA'
75-PATRIMONIO
76-PERGOLATO e/o GAZEBO e/o BERCEAU e/o DEHORS e/o POMPEIANA e/o PERGOTENDA
77-PERMESSO DI COSTRUIRE (annullamento e/o impugnazione)
78-PERMESSO DI COSTRUIRE (decadenza)
79-PERMESSO DI COSTRUIRE (deroga)
80-PERMESSO DI COSTRUIRE (legittimazione richiesta titolo)
81-PERMESSO DI COSTRUIRE (parere commissione edilizia)
82-PERMESSO DI COSTRUIRE (prescrizioni)
83-PERMESSO DI COSTRUIRE (proroga)
84-PERMESSO DI COSTRUIRE (verifica in istruttoria dei limiti privatistici al rilascio)
85
-
PERMESSO DI COSTRUIRE (volturazione)
86-
PERTINENZE EDILIZIE ED URBANISTICHE
87-PIANI PIANIFICATORI ED ATTUATIVI
88-PIANI PIANIFICATORI ED ATTUATIVI (aree a standard)
89-PISCINE
90-PUBBLICO IMPIEGO
91-PUBBLICO IMPIEGO (quota annuale iscrizione ordine professionale)
92-RIFIUTI E BONIFICHE
93-
RINNOVO/PROROGA CONTRATTI
94-RUDERI
95-
RUMORE
96-SAGOMA EDIFICIO
97-SANATORIA GIURISPRUDENZIALE E NON (abusi edilizi)
98-SCOMPUTO OO.UU.
99-SEGRETARI COMUNALI
100-SEMINTERRATI
101-SIC-ZSC-ZPS - VAS - VIA
102-SICUREZZA SUL LAVORO
103
-
SILOS
104-SINDACATI & ARAN
105-SOPPALCO
106-SOTTOTETTI
107-SUAP
108-SUE
109-STRADA PUBBLICA o PRIVATA o PRIVATA DI USO PUBBLICO
110-
TELEFONIA MOBILE
111-TENDE DA SOLE
112-TINTEGGIATURA FACCIATE ESTERNE
113-TRIBUTI LOCALI
114-VERANDA
115-VINCOLO CIMITERIALE
116-VINCOLO IDROGEOLOGICO
117-VINCOLO PAESAGGISTICO + ESAME IMPATTO PAESISTICO + VINCOLO MONUMENTALE
118-VINCOLO STRADALE
119-VOLUMI TECNICI / IMPIANTI TECNOLOGICI

120-ZONA AGRICOLA
121-ZONA SISMICA E CEMENTO ARMATO

NORMATIVA:
dt.finanze.it
entilocali.leggiditalia.it

leggiditaliaprofessionale.it

simone.it

SITI REGIONALI
STAMPA
 
C.A.P.
Codice Avviamento Postale

link 1 - link 2
CONIUGATORE VERBI
COSTO DI COSTRUZIONE
(ag
g. indice istat):

link 1-BG - link 2-MI
link 3-CR
DIZIONARI
indici ISTAT:
link 1 - link 2-BG
link 3-MI

interessi legali:
link 1
MAPPE CITTA':
link 1 - link 2 - link 3
link 4 - link 5
METEO
1 - PAGINE bianche
2 - PAGINE gialle
PREZZI:
osservatorio prezzi e tariffe

prodotti petroliferi
link 1
- link 2
PUBBLICO IMPIEGO:
1 - il portale pubblico per il lavoro
2
- mobilità
 

CORTE DEI CONTI

Alcuni files sono in formato Acrobat (pdf): se non riesci a leggerli, scarica gratuitamente il programma Acrobat Reader (clicca sull'icona a fianco riportata).  -      segnala un errore nei links                                                                                

ANNO 2017

* * * * *

SINO ALL'ANNO 2016

SINO ALL'ANNO 2013

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANNO 2017

per approfondimenti vedi anche:
Corte dei Conti

Banca dati sentenze delle Sezz. giurisdizionali <---> Banca dati pareri delle Sezz. di controllo
Sezione delle Autonomie

ottobre 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Richiesta di parere in materia di regolamento ex art. 93, comma 7-bis e ss., del D.Lgs. 163/2006 in particolare sull’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016.
Interrogativi posti:
   1.
è possibile approvare il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016??
   RISPOSTA: NO, con specifico riferimento alle fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti laddove
trova applicazione il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto.
Dunque,
in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire. Conseguentemente, il comune non può adottare un regolamento le cui disposizioni esplichino forza retroattiva.
   2.
è possibile
corrispondere incentivi per attività svolte dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 attraverso l’applicazione del regolamento ex art. 18 L. n. 109/1994 a suo tempo approvato??
   RISPOSTA: NO, in ragione della avvenuta abrogazione della L. n. 109/1994, norma primaria da cui discende il regolamento di cui si tratta.
Invero, attesa la eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 163/2006, una “reviviscenza” della prima parrebbe esclusa, non solo in ossequio al divieto di ultrattività delle norme ma anche in ragione del carattere eccezionale della disciplina incentivante (in quanto derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico).

   3.
a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente può corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo??
  
RISPOSTA: NO, in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto.
---------------
Con nota del 11.08.2017 acquisita al protocollo della Sezione al n. 7001, il Consiglio delle Autonomie Locali inoltrava la richiesta di parere formulata dal Comune di Collesalvetti (LI).
In particolare l’ente, premesso che non ha adottato il regolamento ex art. 93, comma 7-bis e ss., D.Lgs. 163/2006 (pur avendo concordato in sede di contrattazione decentrata criteri e modalità di riparto del fondo di cui all’art. 93 cit. ed aver previsto nei progetti delle opere nel frattempo approvati le risorse da destinare a detto fondo, poi accantonate nel Fondo Pluriennale Vincolato e nel Fondo delle risorse decentrate del personale) e neppure il regolamento ex art. 113 D.Lgs. 50/2016, chiede:
   1. se possa approvare ora –con efficacia retroattiva– il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016;
   2. in caso di risposta negativa al quesito che precede, se possa procedere alla compensazione dell’attività svolta dal personale nel periodo sopra citato in base al previgente regolamento, adottato sulla base della L. 109/1994;
   3. se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113, sia possibile corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento.
...
Per quanto attiene al merito, si osserva quanto segue.
Con riferimento al primo quesito, ovvero
se sia possibile approvare il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016, la Sezione ritiene di dare risposta negativa, sulla scorta delle argomentazioni che seguono.
Anzitutto, e
con specifico riferimento alle fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti (come nel caso di specie), trova applicazione il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto).
Nella specie, dunque,
in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire. Conseguentemente, il comune non può adottare un regolamento le cui disposizioni esplichino forza retroattiva.
Con riferimento al secondo quesito,
inerente la possibilità di corrispondere incentivi per attività svolte dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 attraverso l’applicazione del regolamento ex art. 18 L. n. 109/1994 a suo tempo approvato, parimenti la Sezione ritiene di dare parere negativo, e tanto in ragione della avvenuta abrogazione della L. n. 109/1994, norma primaria da cui discende il regolamento di cui si tratta.
Invero, attesa la eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 163/2006, una “reviviscenza” della prima parrebbe esclusa, non solo in ossequio al divieto di ultrattività delle norme ma anche in ragione del carattere eccezionale della disciplina incentivante (in quanto derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico).

Con riferimento infine al terzo quesito, ossia
se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente possa corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo, la Sezione esprime parere negativo, in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 26.10.2017 n. 177).

ENTI LOCALI: Niente fai-da-te sui volontari. I comuni possono impiegarli solo tramite gli enti no profit. Per la Corte conti Lombardia il divieto permane anche dopo la riforma del Terzo settore.
Divieto per i comuni di avvalersi direttamente di volontari da rimborsare e da assicurare. Le attività di interesse sociale possono essere svolte con il coinvolgimento di volontari solo passando attraverso convenzioni con gli enti del cosiddetto Terzo settore.

La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, col parere 24.10.2017 n. 281, chiude le porte alla possibilità che gli enti locali si avvalgano direttamente di volontari per lo svolgimento di attività di interesse generale, anche a seguito dell'entrata in vigore del nuovo testo unico sul Terzo settore, dlgs 117/2017.
Il comune che ha presentato il quesito alla Corte dei conti riteneva possibile che la magistratura contabile, a seguito della riforma del volontariato operata appunto col dlgs 117/2017, modificasse il proprio orientamento, formatosi in vigenza della legge 266/2001, secondo il quale non è possibile intrattenere rapporti diretti con singole persone fisiche volontarie.
Secondo il comune, l'articolo 17, comma 2, del dlgs 117/2017, ove si prevede che «il volontario è una persona che, per sua libera scelta, svolge attività in favore della comunità e del bene comune, anche per il tramite di un ente del Terzo settore», potrebbe essere interpretato nel senso che la congiunzione «anche» ammetterebbe sia la possibilità per i comuni di avvalersi dell'attività dei volontari nell'ambito di convenzioni con gli enti, sia di convenzionarsi direttamente con volontari come persone fisiche.
La sezione Lombardia rigetta questa interpretazione e sottolinea che il dlgs 117/2017 non solo conferma quanto già previsto nel precedente regime normativo, ma addirittura finisce per rafforzare il divieto in capo agli enti locali di incaricare direttamente persone fisiche come volontari.
Il parere ricorda il rischio sottostante all'impiego diretto di volontari: la creazione di rapporti di lavoro precari, simulati da attività di volontariato. Con l'ulteriore rischio di violare l'obbligo di costituire rapporti di lavoro esclusivamente a pubblico concorso e di ledere i diritti del lavoratore subordinato, visto che il rapporto di lavoro è necessariamente oneroso e oneroso e retribuito in maniera proporzionata alla qualità e quantità del lavoro prestato, come garantito dall'articolo 36 della Costituzione.
Inoltre, la Sezione evidenzia che ai sensi dell'articolo 56 del dlgs 117/2017 le pubbliche amministrazioni «possono sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.
Con ogni evidenza tale norma autorizza la pubblica amministrazione ad avvalersi solo delle organizzazioni di volontariato e non direttamente di volontari; sono, quindi, le organizzazioni di volontariato a dover provvedere ad assicurare i propri associati e ad avvalersene nell'ambito delle attività oggetto delle convenzioni.
Per altro, sempre l'articolo 56 dispone che «l'individuazione delle organizzazioni di volontariato e delle associazioni di promozione sociale con cui stipulare la convenzione è fatta nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, mediante procedure comparative riservate alle medesime». Il che esclude ogni tipo genere di fiduciarietà nelle relazioni tra p.a. e soggetti del Terzo settore, quella fiduciari età che, indubbiamente, si porrebbe alla base di incarichi direttamente rivolti a volontari persone fisiche.
Il parere, quindi, conclude ribadendo quanto indicato nel parere della Corte dei conti sez. Toscana (Par 141/2016), secondo il quale deve «ritenersi escluso in radice un autonomo ricorso delle p.a. a prestazioni da parte di volontari a titolo individuale, perché la necessaria interposizione dell'organizzazione di volontariato, ben lungi da inutili e barocchi formalismi, vale a salvaguardia di interessi che sono di ordine pubblico e che, come tali, non ammettono deroghe od eccezioni di sorta, ad assicurare, da un lato, che lo svolgimento dell'attività dei volontari si mantenga nei rigorosi limiti della spontaneità, dell'assenza anche indiretta di fini di lucro, della esclusiva finalità solidaristica, dell'assoluta e completa gratuità; e, dall'altro, che resti ferma e aliena da ogni possibile commistione la rigida distinzione tra attività di volontariato e a attività altre» (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La disposizione  di cui all’art. 113, comma 2, del D.Leg.vo 50/2016 e s.m.i. sembrerebbe prevedere una possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da quanto sopra enunciato scaturisce una volontà da parte del legislatore ad incentivare maggiormente le attività verso i settori tecnico-burocratici (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
---------------
In relazione alla possibilità di considerare l’articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa nei Comuni sprovvisti di dirigenti, laddove siano investiti di attività del responsabile unico del procedimento o afferenti all’esecuzione dei contratti, la sezione di controllo della Corte dei Conti della Lombardia
con parere 09.06.2017 n. 185 (richiamandosi altresì al parere 07.09.2016 n. 353 della sezione regionale di controllo per il Veneto) ha indicato quali destinatari delle risorse di cui all’articolo 113 citato, previa adozione di un apposito regolamento per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori”; purché abbiano espletato “attività espressamente previste….. sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”.
La sezione rileva, dunque, che
la disciplina degli incentivi, nella sua attuale versione, non contiene alcuna esclusione espressamente riferita ai dipendenti titolari di posizione organizzativa in enti privi di dirigenza.
Peraltro,
si può trarre conferma di tale conclusione anche avendo riguardo all’interpretazione contrattuale fornita dall’ARAN, nell’ambito delle sue competenze consultive, nel parere 18.11.2016 n. RAL-1888 Orientamenti applicativi, in cui è stata riconosciuta la possibilità di attribuire una serie di ulteriori compensi ai titolari di posizione organizzativa, tra i quali quelli di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
---------------
Per quanto riguarda le entrate di una centrale di committenza derivanti dal trasferimento degli enti che si avvalgono della medesima, la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana
, pur essendosi occupata di una fattispecie diversa rispetto al quesito oggi posto, permette comunque di recepire i principi ivi formulati.
In particolare: “
La portata generale della formulazione normativa sui risparmi da conseguire, dalla pubblica amministrazione per tali tipologie di spese, consente di poter affermare, in risposta al punto n. 2 del presente quesito che il limite di spesa posto, per quegli enti che si “associano” mediante convenzione per l’utilizzo del personale, va calcolato sul complesso delle spese destinate al salario accessorio sostenuto dagli enti associati.
Pertanto, nel caso di specie, l’ente “B”, per la definizione del proprio limite di spesa, potrà senz’altro portare in diminuzione l’importo rimborsatogli dall’ente “A”, ma per converso l’ente “A” non potrà neutralizzare tale somma ai fini del calcolo della propria misura del limite di spesa. Nel caso contrario infatti si determinerebbe un aggiramento delle prescrizioni normative su tali vicoli di spesa.
Non convince, pertanto, la tesi più restrittiva che impedirebbe lo scomputo delle somme ricevute dall’ente “A” in quanto, la ratio della disposizione che inserisce nell’ordinamento dell’amministrazione pubblica la facoltà dell’utilizzo di risorse umane a cura di un’altra amministrazione pubblica è esattamente quello di utilizzare risorse di altre amministrazioni pubbliche allo scopo di razionalizzare ed ottimizzare l’impiego delle risorse collocate nel perimetro della pubblica amministrazione
”.
---------------

Il Sindaco del Comune di Trecate (NO), con nota del 12.07.2017, chiede, all’adita Sezione, l’espressione di un parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131.
In particolare, il richiedente formula il seguente quesito:
“- se l’art. 113, comma 2, del D.leg.vo 50/2016 e s.m.i. possa considerarsi norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa, nei Comuni sprovvisti di dirigenti, qualora i soggetti che ricoprano l’incarico di titolare di posizione organizzativa siano investiti di funzioni attinenti al RUP ed in generale alle attività inerenti l’esecuzione dei contratti, sulla base dei criteri fissati nelle norme regolamentari interne che saranno adottate dall’Ente;
- se le entrate derivanti dai trasferimenti degli Enti che si avvalgono –sulla base di apposita convenzione- di una centrale di committenza possano essere escluse dai tetti di spesa di cui l’art. 1, comma 236, della legge 208/2015 negli Enti capo convenzione, in cui tali centrali operano, in tutti i casi in cui i dipendenti assegnati alla SUA svolgono le attività per conto degli Enti locali aderenti
“.
...
Il quesito posto dall’ente locale fa riferimento all’art. 113, comma 2, del D.Leg.vo 50/2016 e s.m.i. ed in particolare alla sua applicabilità anche ai titolari di posizioni organizzative, nei Comuni sprovvisti di dirigenti, nel caso in cui i soggetti individuati a ricoprire tali incarichi vengano chiamati a svolgere funzioni attinenti al RUP o più in particolare a tutte quelle attività che riguardano l’esecuzione contrattualistica.
Tale comma stabilisce che, “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'incarico dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, dei progetti, dei tempi e costi prestabiliti”.
La disposizione citata sembrerebbe prevedere una possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da quanto sopra enunciato
scaturisce una volontà da parte del legislatore ad incentivare maggiormente le attività verso i settori tecnico-burocratici (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
Sull’argomento si è già espressa la Sezione Controllo del Piemonte con
il parere 09.06.2017 n. 113 rispondendo ad uno specifico quesito: “se, ai fini del computo del tetto di spesa, debbano o meno computarsi gli incentivi per le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016)”, ha richiamato la delibera della Sezione delle Autonomie che ha “espressamente escluso che il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina sia “sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
Secondo la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7 della sezione delle Autonomie, infatti, “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.
Ciò posto,
in relazione alla possibilità di considerare l’articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa nei Comuni sprovvisti di dirigenti, laddove siano investiti di attività del responsabile unico del procedimento o afferenti all’esecuzione dei contratti, la sezione di controllo della Corte dei Conti della Lombardia con parere 09.06.2017 n. 185 (richiamandosi altresì al parere 07.09.2016 n. 353 della sezione regionale di controllo per il Veneto) ha indicato quali destinatari delle risorse di cui all’articolo 113 citato, previa adozione di un apposito regolamento per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori”; purché abbiano espletato “attività espressamente previste….. sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”.
La sezione rileva, anche sulla base delle indicazioni fin qui indicate, che
la disciplina degli incentivi, nella sua attuale versione, non contiene alcuna esclusione espressamente riferita ai dipendenti titolari di posizione organizzativa in enti privi di dirigenza.
Peraltro,
si può trarre conferma di tale conclusione anche avendo riguardo all’interpretazione contrattuale fornita dall’ARAN, nell’ambito delle sue competenze consultive, nel parere 18.11.2016 n. RAL-1888 Orientamenti applicativi, in cui è stata riconosciuta la possibilità di attribuire una serie di ulteriori compensi ai titolari di posizione organizzativa, tra i quali quelli di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
Con il secondo quesito il Sindaco del Comune di Trecate chiede espressamente se “le entrate derivanti dai trasferimenti degli Enti che si avvalgono –sulla base di apposita convenzione– di una centrale di committenza possano essere escluse dai tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, della legge 208/2015 negli Enti capo convenzione, in cui tali centrali operano, in tutti i casi in cui i dipendenti assegnati alla SUA svolgono le attività per conto degli Enti locali aderenti”.
Le previsione di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stata di recente modificata dal decreto correttivo n. 56 del 2017.
In particolare, mentre nella versione precedente dell’articolo 113 il riferimento ai compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza era prevista solo nel comma 5: “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2” ora è stata inserita una previsione anche al comma 2: “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale”.
Pertanto sembra esservi stata una destinazione del fondo creato per le attività indicate nell’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 ai costi sostenuti dai dipendenti delle centrali di committenza.
Per quanto riguarda le entrate di una centrale di committenza derivanti dal trasferimento degli enti che si avvalgono della medesima, la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana nella delibera n. 59/2017, pur essendosi occupata di una fattispecie diversa rispetto al quesito oggi posto, permette comunque di recepire i principi ivi formulati.
In particolare: “
La portata generale della formulazione normativa sui risparmi da conseguire, dalla pubblica amministrazione per tali tipologie di spese, consente di poter affermare, in risposta al punto n. 2 del presente quesito che il limite di spesa posto, per quegli enti che si “associano” mediante convenzione per l’utilizzo del personale, va calcolato sul complesso delle spese destinate al salario accessorio sostenuto dagli enti associati.
Pertanto, nel caso di specie, l’ente “B”, per la definizione del proprio limite di spesa, potrà senz’altro portare in diminuzione l’importo rimborsatogli dall’ente “A”, ma per converso l’ente “A” non potrà neutralizzare tale somma ai fini del calcolo della propria misura del limite di spesa. Nel caso contrario infatti si determinerebbe un aggiramento delle prescrizioni normative su tali vicoli di spesa.
Non convince, pertanto, la tesi più restrittiva che impedirebbe lo scomputo delle somme ricevute dall’ente “A” in quanto, la ratio della disposizione che inserisce nell’ordinamento dell’amministrazione pubblica la facoltà dell’utilizzo di risorse umane a cura di un’altra amministrazione pubblica è esattamente quello di utilizzare risorse di altre amministrazioni pubbliche allo scopo di razionalizzare ed ottimizzare l’impiego delle risorse collocate nel perimetro della pubblica amministrazione
”.
Del resto la peculiarità della convenzione tra enti locali consiste nel fatto che essa non sottrae ai comuni coinvolti le funzioni e i servizi oggetto della convenzione: questi restano imputati in capo agli enti locali originari. Inoltre, la Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 23/2016) ha rilevato “una modalità di utilizzo reciproco del dipendente pubblico da parte di più Enti”, attraverso il quale, “rimanendo legato all’unico rapporto d’impiego con l’Ente locale originario, il lavoratore rivolgerebbe parte delle proprie prestazioni lavorative a favore anche di detto Comune in forza dell’autorizzazione dell’Ente di appartenenza, di cui la convenzione regolativa dei rapporti giuridici tra i due Enti assumerebbe carattere accessivo”.
In conclusione per quanto riguarda il secondo quesito posto dal Comune in relazione alla possibilità per l’ente capo convenzione di essere escluso dal tetto di spesa di cui all’art. 1, comma 236, della l. 208/2015, si ritiene di poter recepire le argomentazioni sopra richiamate della Sezione Regionale di controllo per la Toscana, nella delibera n. 59/2017.
Si evidenzia come il legislatore tenta, da una parte di introdurre i limiti di spesa diretti a specifici macroaggregati, per esigenze di finanza pubblica, dall’altra, pur consapevole delle difficoltà della stessa, cerca, per permettere il raggiungimento degli obiettivi previsti dai singoli enti o strutture, di individuare meccanismi giuridico-legislativi, quali l’instaurazione di rapporti convenzionali tra enti o l’aggregazione dell’approvvigionamento. Ed in questa logica è rivolta la presente deliberazione. Si vuole evitare di penalizzare in modo sensibile tali istituti ponendo su un solo ente l’intero peso dei tetti di spesa con l’ingiustificato beneficio di altri enti (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 23.10.2017 n. 182).

PUBBLICO IMPIEGOIl Collegio ritiene importante ribadire come il quadro normativo, ermeneutico ed applicativo di riferimento sia sostanzialmente chiaro ed intellegibile nei suoi contenuti.
Opportuna appare comunque una ricognizione della normativa in tema di cumulo di impieghi e di incarichi presso le pubbliche amministrazioni, al fine dell’individuazione dei principi fondamentali, rilevanti ed applicabili alle condotte contestate.
Sulla incompatibilità e sul cumulo di impieghi, il decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche", all'art. 53 (Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, già art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato prima dall'art. 2 del decreto legge n. 358 del 1993, convertito dalla legge n. 448 del 1993, poi dall'art. 1 del d.l. n. 361 del 1995, convertito con modificazioni dalla legge n. 437 del 1995 e, infine, dall'art. 26 del d.lgs. n. 80 del 1998 nonché dall'art. 16 del d.lgs. n. 387 del 1998) prevede che:
  
“Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con dPR 10.01.1957, n. 3, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall'articolo 6, comma 2, del d.p.c.m. 17.03.1989, n. 117 e dall'articolo 1, commi 57 e seguenti della legge 23.12.1996, n. 662. Restano ferme altresì le disposizioni di cui agli articoli 267, comma 1, 273, 274, 508 nonché 676 del dlgs 16.04.1994, n. 297, all'articolo 9, commi 1 e 2, della legge 23.12.1992, n. 498, all'articolo 4, comma 7, della legge 30.12.1991, n. 412, ed ogni altra successiva modificazione ed integrazione della relativa disciplina”.
  
“Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati”.
  
“Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti, da emanarsi ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sono individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e procuratori dello Stato, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti”.
  
“Nel caso in cui i regolamenti di cui al comma 3 non siano emanati, l'attribuzione degli incarichi è consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge o da altre fonti normative”.
  
“In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione”.
  
“I commi da 7 a 13 del presente articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all'articolo 3, con esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali. Gli incarichi retribuiti, di cui ai commi seguenti, sono tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso. Sono esclusi i compensi derivanti:
a) dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili;
b) dalla utilizzazione economica da parte dell'autore o inventore di opere dell'ingegno e di invenzioni industriali;
c) dalla partecipazione a convegni e seminari;
d) da incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate;
e) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo;
f) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita”.
  
“I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.”.
---------------

1. Con atto di citazione regolarmene notificato, la Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per l’Emilia Romagna, citava in giudizio il Prof. BI.AU., ricercatore di ruolo a tempo pieno dell’Università degli Studi di Bologna, contestandogli di aver svolto attività economiche e prestazioni professionali in situazione di incompatibilità assoluta e senza che ne fosse stata data alcuna comunicazione all’amministrazione di appartenenza, l’Università di Bologna.
2. In particolare il convenuto:
   a) è entrato in ruolo il 01/03/2011 come Ricercatore, confermato dal 08/03/2014. Il regime di impegno orario è sempre stato quello di tempo pieno dalla data della nomina in ruolo;
   (b) nel 2011 ha ricevuto, per l'attività d'insegnamento presso l'Università, la retribuzione lorda di euro 20.112,63;
   (c) è stato amministratore unico della PL.EN. S.r.l. dal 17/02/2005 al 30/04/2011. Ha pertanto ricoperto una carica di natura operativa all'interno di società avente scopo di lucro, senza ricevere/dichiarare compensi;
   (d) è stato amministratore unico della RA.TE. S.r.l. dal 03/05/2010 al 14/10/2011. Ha pertanto ricoperto una carica di natura operativa all'interno di società avente scopo di lucro, senza ricevere/dichiarare compensi. Dal 14.10.2011 al 10.08.2012 è stato consigliere di amministrazione della società senza deleghe (quest’ultimo incarico è stato autorizzato dall’Università di Bologna);
   (e) partecipa al capitale sociale della società PL.EN. S.r.l. per una quota pari al 12% e, fino al 23/10/2012, ha partecipato al capitale sociale della società RA.TE. S.r.l. per una quota pari al 8,5%. Quest'ultima società è stata costituita da BI. e dalla PL.EN.;
   (f) non ha fatto mai alcuna comunicazione all’Università della assunzione delle cariche di amministratore unico nelle due società sopra indicate (complessivamente svolte nel periodo dall’ingresso in ruolo in data 1.03.2011 al 14.10.2011);
3. Alla luce di tali considerazioni, la Procura Regionale ha ipotizzato un danno erariale nella misura di euro 13.834,29 (pari agli emolumenti lordi liquidati dall’Università di Bologna in favore del dott. Bi. nel periodo 01.03.2011–14.10.2011, oggetto di contestazione), oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali.
4. Con comparsa di risposta, il convenuto ribadisce:
   - di essere stato assunto dall’amministrazione universitaria in data 01/03/2011 poiché vincitore di concorso bandito nel dicembre 2009 (procedura comparativa n. 1 posto di ricercatore universitario settore scientifico disciplinare ING-IND/17 IM.IN.ME.) bandita con DR n. 1432 del 17/12/2009 presso la seconda Facoltà di Ingegneria di Cesena dell’università di Bologna le cui relative prove sono state sostenute soltanto in data 23/02/2011 (quindi pochi giorni prima dell’assunzione).
   - che la comunicazione del risultato della selezione a cui il Dott. Bi. ha partecipato è avvenuta soltanto in data 28/02/2011 da parte dell’Università (dunque soltanto il giorno prima dell’assunzione e della sottoscrizione del contratto). Nella medesima data, appena ricevuta la notizia dell’assunzione prevista per il giorno seguente, il dott. Bi. ha prontamente comunicato alle società in cui era all’epoca nominato Amministratore unico (Pl.En. e Ra.Te.) di individuare in maniera tempestiva un sostituto che potesse rivestire la sua posizione societaria. L’Assemblea della Pl.En. ha nominato il nuovo Amministratore in data 30/04/2011;
   - che, per quanto riguarda la Ra.Te., il dott. Bi. si è dimesso dalla carica ricoperta in data 31/08/2011 e l’Assemblea della suddetta società, in data 14/10/2011, provvedeva a nominare il nuovo Amministratore;
   - che nelle more del procedimento di nomina del nuovo amministratore delegato della Ra.Te., il Dott. Bi. ha svolto compiti meramente esecutivi e non gestionali e/o operativi.
Il convenuto evidenzia inoltre che, nonostante la normativa richiamata (in particolare, artt. 60 e 63 D.P.R. n. 3/1957) vieti l’esercizio di attività incompatibile con il ruolo di professore universitario, “non esiste alcuna disposizione che stabilisce che dalla trasgressione del divieto di svolgere determinate attività ne discenda l’integrazione di un danno erariale pari ai compensi stipendiali percepiti, né è prevista altra penalizzazione di tipo pecuniario” (Corte dei conti, Sez. giur. Liguria sent. 25/2015).
La richiesta della Procura sarebbe pertanto basata sull’errata presunzione che il mero svolgimento di attività incompatibili influisca negativamente sui compiti universitari, prescindendo dall’accertamento di un reale pregiudizio all’attività di docenza. Il Dott. Bi. ha omesso di dichiarare formalmente tale incompatibilità (peraltro comunque comunicata per le vie brevi), poiché la prestazione ulteriore è stata resa a titolo gratuito a partire dal 01/03/2011 (giorno di assunzione da parte dell’Università).
Sottolinea l’inesistenza di un danno alla finanza pubblica, in quanto il dott. Bi., nel periodo fra l’01/03/2011 e il 14/10/2011, ha regolarmente svolto la prestazione lavorativa nei confronti dell’amministrazione di appartenenza, né d’altronde la Procura ha fornito la prova del presunto danno arrecato dal Dott. Bi. alle casse dell’amministrazione universitaria.
5. L’azione erariale, avente ad oggetto l’esercizio di attività libero-professionali da parte di un professore universitario in regime di incompatibilità con il suo status giuridico, si palesa infondata e, come tale, va rigettata nei termini che seguono.
Con atto di citazione la Procura, all’esito dell’attività istruttoria espletata, ha ipotizzato la sussistenza di elementi di responsabilità amministrativa a carico del Dott. Bi. individuando la lesione del bilancio dell’amministrazione universitaria nello svolgimento di prestazioni professionali non autorizzate e determinando il danno erariale in euro 13.834,29 euro (emolumenti lordi corrisposti a Bianchini dal datore di lavoro pubblico nel periodo 01/03/2011 e il 14/10/2011), oltre rivalutazione e interessi.
6. Innanzitutto il Collegio ritiene importante ribadire come il quadro normativo, ermeneutico ed applicativo di riferimento sia sostanzialmente chiaro ed intellegibile nei suoi contenuti. Opportuna appare comunque una ricognizione della normativa in tema di cumulo di impieghi e di incarichi presso le pubbliche amministrazioni, al fine dell’individuazione dei principi fondamentali, rilevanti ed applicabili alle condotte contestate.
6.1. Sulla incompatibilità e sul cumulo di impieghi, il decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche", all'art. 53 (Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, già art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato prima dall'art. 2 del decreto legge n.358 del 1993, convertito dalla legge n. 448 del 1993, poi dall'art. 1 del decreto legge n. 361 del 1995, convertito con modificazioni dalla legge n. 437 del 1995 e, infine, dall'art. 26 del d.lgs. n. 80 del 1998 nonché dall'art. 16 del d.lgs. n. 387 del 1998) prevede che:
   6.1.1. “Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10.01.1957, n. 3, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall'articolo 6, comma 2, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 17.03.1989, n. 117 e dall'articolo 1, commi 57 e seguenti della legge 23.12.1996, n. 662. Restano ferme altresì le disposizioni di cui agli articoli 267, comma 1, 273, 274, 508 nonché 676 del decreto legislativo 16.04.1994, n. 297, all'articolo 9, commi 1 e 2, della legge 23.12.1992, n. 498, all'articolo 4, comma 7, della legge 30.12.1991, n. 412, ed ogni altra successiva modificazione ed integrazione della relativa disciplina”.
   6.1.2. “Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati”.
   6.1.3. “Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti, da emanarsi ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sono individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e procuratori dello Stato, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti”.
   6.1.4. “Nel caso in cui i regolamenti di cui al comma 3 non siano emanati, l'attribuzione degli incarichi è consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge o da altre fonti normative”.
   6.1.5. “In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione”.
   6.1.6. “I commi da 7 a 13 del presente articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all'articolo 3, con esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali. Gli incarichi retribuiti, di cui ai commi seguenti, sono tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso. Sono esclusi i compensi derivanti: a) dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili; b) dalla utilizzazione economica da parte dell'autore o inventore di opere dell'ingegno e di invenzioni industriali; c) dalla partecipazione a convegni e seminari; d) da incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate; e) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo; f) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita”.
   6.1.7. “I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.”
7. Dalla ricostruzione del quadro legislativo, si desume quindi che lo status giuridico ed economico dei dipendenti pubblici è contraddistinto da uno specifico divieto, poiché i medesimi non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza, e che dalla inosservanza di tale divieto discende -salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare- l'obbligo, con adempimento a cura dell'erogante od in difetto del percettore, di versare il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente, per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.
7.1. I medesimi principi e la stessa ratio, sono ravvisabili nello status giuridico ed economico del professore universitario, il quale è assoggettato alla medesima disciplina giuridica in materia di incompatibilità e di cumulo di incarichi a garanzia del buon andamento amministrativo dell'attività didattica, di ricerca e di studio. A tal proposito si veda l’art. 53, co. 7, d.lgs. 30.03.2001 n. 165 il quale espressamente prevede che ”Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto"; nonché il DPR 11.07.1980 n. 382, in materia di riordinamento della docenza universitaria.
7.2. Il quadro normativo dei principi e delle disposizioni vigenti in materia di cumulo di incarichi, di incompatibilità e di conflitto d'interessi tra funzioni ed incarichi, risulta essere stato rafforzato e consolidato nei più recenti interventi del legislatore in materia.
In particolare, la legge 30.12.2010 n. 240, recante "Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario" all'art. 6, comma 12, ha richiamato il principio del divieto di conflitto d'interesse tra funzioni didattiche ed incarichi professionali, e tra questi ultimi e le cariche accademiche (i professori e i ricercatori a tempo definito possono svolgere attività libero professionale di lavoro autonomo anche continuative, purché non determinino situazioni di conflitto di interesse rispetto all'ateneo di appartenenza. La condizione di professore a tempo definito è incompatibile con l'esercizio di cariche accademiche. Gli statuti di ateneo disciplinano il regime della predetta incompatibilità).
7.3. Infine la legge 06.11.2012 n. 190 recante "Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione", all'art. 1, comma 42, nell’introduzione di alcune modifiche apportate all'art. 53 decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 ha confermato la giurisdizione della Corte dei conti sulla responsabilità patrimoniale del dipendente pubblico gravato dall'obbligazione restitutoria dei compensi illegittimamente percepiti (dopo il comma 7 è inserito il seguente: «7-bis. L'omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti»).
Tale ultimo intervento normativo appare confermativo della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in conformità agli orientamenti già enunziati in materia dalla Corte di Cassazione.
8. Dalla documentazione acquista agli atti,
risulta provato e non contestato dalle parti il fatto che, a fronte dell’espletamento di incarichi svolti all'interno di società avente scopo di lucro, e quindi in violazione delle norme sull’incompatibilità, non siano stati percepiti nessun tipo di compensi.
Ritiene il Collegio, pertanto, che non possa configurarsi alcuna ipotesi di responsabilità amministrativa del convenuto per l’omesso versamento dei compensi, stante la loro mancata percezione.

9. La domanda va in conclusione rigettata (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Emilia Romagna, sentenza 20.10.2017 n. 206).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOStabilizzare costa caro. Danno erariale per assunzioni senza concorso. La Corte conti Campania conferma l'esigenza della procedura selettiva.
Stabilizzare dirigenti o responsabili di servizio a contratto o collaboratori coordinati e continuativi senza concorsi può costare molto caro, oltre ad essere illegittimo e dare vita a contratti da considerare nulli.

La sentenza 16.10.2017 n. 366 della Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale della Campania, evidenzia ciò che, pure, era già chiaro: costituisce danno erariale la stabilizzazione illegittima di un responsabile di servizio assunto reiteratamente mediante l'articolo 110 del dlgs 267/2000 e quella di un co.co.co. addetto all'informatica. La stabilizzazione venne decisa, a suo tempo, in attuazione dell'ondata di sanatoria di assunzioni a termine avviata nel 2007 con la legge finanziaria 296/2006.
Il comune interessato alla vicenda oggetto della pronuncia della Corte dei conti aveva stabilizzato i due dipendenti, sulla base di una presunta «incertezza» giuridica rispetto alla possibilità appunto di stabilizzare, senza nemmeno procedure selettive un incaricato a contratto o un co.co.co.
Per quanto riguarda i collaboratori, l'articolo 1, comma 558, della legge 296/2006 era chiarissimo nello stabilire che «alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive»: norma riferita proprio ai co.co.co. Per quanto concerne gli incarichi a contratto di cui all'articolo 110 del dlgs 267/2000, per un verso sempre il citato comma 558 riferiva la stabilizzazione al solo «personale non dirigenziale».
Per altro verso, anche gli incaricati a contratto ex articolo 110 privi di qualifica dirigenziale non potevano con ogni evidenza essere stabilizzati, dal momento che l'articolo 110 prevede automaticamente la necessaria scadenza del contratto a termine in uno con la scadenza del mandato del sindaco: non vi era alcuna possibilità di considerare una «precarizzazione» illegittima l'assunzione dei funzionari responsabili di servizio con incarichi a contratto.
La circolare della Funzione Pubblica 3/2008 sul tema era stata molto esplicita: «si tratta di contratti di lavoro che nascono intuitu personae. La specialità dell'incarico, la durata temporanea, il rapporto fiduciario sono elementi meritevoli che prevalgono sull'elemento contrattuale del termine escludendo la precarietà del rapporto e possibili aspettative di «stabilizzazione» da parte del personale interessato».
In effetti, il comune ha poi annullato le stabilizzazioni effettuate. Ma, le assunzioni nel frattempo attivate avevano dato vita alla responsabilità erariale. La sentenza della Sezione Campania è eccessivamente dura nei confronti del segretario comunale, sul quale va a gravare la parte più rilevante del danno, nonostante dalla lettura emerga chiaramente come si trattasse di un'iniziativa della giunta, per altro sostenuta sul piano della regolarità tecnica e finanziaria dal responsabile finanziario, oggetto proprio della stabilizzazione dell'incarico a contratto.
L'analisi della sentenza fa emergere un quadro particolarmente difficile: alcuni convenuti si sono difesi adducendo la prassi di pareri favorevoli alle delibere sottoscritti su fogli in bianco, mentre il segretario sottolinea di non essere stato messo nelle condizioni di esaminare il dossier, poiché era a scavalco e incaricato da poco tempo e per poco tempo. Un insieme di fattori di mala gestione, per altro molto più diffusi di quanto possano lasciar trasparire sparute sentenze della Corte dei conti.
Il dlgs 75/2017, propone una nuova ondata di stabilizzazioni, reinnescando la miccia di possibili assunzioni illegittime e produttive di danno erariale, anche perché continuano a mancare controlli esterni preventivi di legittimità (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulle deliberazioni di Giunta e di Consiglio assunte a fronte del parere contrario del responsabile del servizio finanziario e/o del segretario comunale.
Nel rimarcare, da un lato, come l’azione dei predetti soggetti tecnici (ndr: responsabile del servizio finanziario e/o del segretario comunale) lungi dall’essere informata ad un preteso eccesso di prudenza si appalesi coerente con il vigente sistema dispositivo e con i principi sottesi al novellato art. 49 Tuel, non può sottacersi, dall’altro, come le modalità osservate dai citati organi deliberanti destino qualche perplessità per ciò che attiene, in particolare, gli specifici oneri di motivazione posti dal quarto comma della disposizione in parola.
Preme rimarcare come, ferma la natura non vincolante del parere, la novella recata dall’art. 3, comma 1, lett. b), del d.l. 10.10.2012 n. 174, convertito in legge 07.12.2012, n. 213 abbia significativamente previsto un onere di motivazione specifica del provvedimento approvato in difformità dal parere contrario reso dai responsabili dei servizi che, nei casi all’esame della Sezione, non pare compiutamente assolto.
In disparte i casi in cui l’esplicitazione delle ragioni per cui si è ritenuto di non conformarsi al parere negativo risulta del tutta omessa, non può ritenersi idonea motivazione il mero richiamo al rispetto del limite dei dodicesimi previsti per l’ipotesi di esercizio provvisorio –essendo l’Ente tenuto a ben più articolate valutazioni ove si verta in tema di spese non obbligatorie– ovvero l’apodittica attestazione di insussistenza di rischi per gli equilibri di bilancio.
Né a superare siffatte lacune vale la constatazione postuma circa il mantenimento degli equilibri di bilancio.
---------------
Così ricostruiti gli aspetti salienti dei controlli effettuati e del contraddittorio intercorso con l’Amministrazione
devono, in primo luogo, svolgersi alcune considerazioni in ordine alle risultanze istruttorie relative alle deliberazioni di Giunta e di Consiglio assunte a fronte del parere contrario del responsabile del servizio finanziario e/o del segretario comunale.
In questa prospettiva,
nel rimarcare, da un lato, come l’azione dei predetti soggetti tecnici lungi dall’essere informata ad un preteso eccesso di prudenza –rimarcato dall’Amministrazione in occasione della pubblica adunanza– si appalesi coerente con il vigente sistema dispositivo e con i principi sottesi al novellato art. 49 Tuel, non può sottacersi, dall’altro, come le modalità osservate dai citati organi deliberanti destino qualche perplessità per ciò che attiene, in particolare, gli specifici oneri di motivazione posti dal quarto comma della disposizione in parola.
Sotto tale profilo –richiamate le coordinate interpretative offerte da questa Sezione in ordine alla portata dell’art. 49 Tuel–
preme rimarcare come, ferma la natura non vincolante del parere, la novella recata dall’art. 3, comma 1, lett. b), del d.l. 10.10.2012 n. 174, convertito in legge 07.12.2012, n. 213 abbia significativamente previsto un onere di motivazione specifica del provvedimento approvato in difformità dal parere contrario reso dai responsabili dei servizi che, nei casi all’esame della Sezione, non pare compiutamente assolto.
In disparte i casi in cui l’esplicitazione delle ragioni per cui si è ritenuto di non conformarsi al parere negativo risulta del tutta omessa (cfr. deliberazione di G.C. n. 289/2013 - deliberazione di G.C. n. 310/2013 – deliberazione di G.C. n. 267/2013), non può ritenersi idonea motivazione il mero richiamo al rispetto del limite dei dodicesimi previsti per l’ipotesi di esercizio provvisorio –essendo l’Ente tenuto, anche in ragione delle indicazioni offerte dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 23/2013/INPR e n. 18/2014/INPR) a ben più articolate valutazioni ove si verta in tema di spese non obbligatorie– ovvero l’apodittica attestazione di insussistenza di rischi per gli equilibri di bilancio.
Né a superare siffatte lacune vale la constatazione postuma –ribadita dall’Amministrazione in sede di adunanza pubblica– circa il mantenimento degli equilibri di bilancio (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 13.10.2017 n. 82).

ATTI AMMINISTRATIVISecondo i principi formulati dalla giurisprudenza contabile, è stata rimarcata l’impossibilità di procedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio nel corso dell’esercizio provvisorio di bilancio.
E ciò per un duplice ordine di ragioni.
In primo luogo, la delibera di riconoscimento può essere adottata solo in occasione di precise scansioni temporali, in particolare in sede di approvazione del bilancio di previsione ovvero in occasione della delibera di salvaguardia degli equilibri di bilancio ex art 193, comma 2, del TUEL. Si tratta, non a caso, dei momenti in cui gli equilibri di bilancio vengono valutati in maniera approfondita e complessiva. Di conseguenza, ipotizzare che si possa provvedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio proprio durante la “vacanza” di bilancio, costituirebbe un’evidente aporia logica.
In secondo luogo, il principio di tipicità e tassatività delle spese consentite nel corso dell’esercizio provvisorio esclude che si possa procedere all’adempimento di obbligazioni che non rientrano nei casi contemplati e, ancor di più, di carattere eccezionale (come quelle aventi a oggetto debiti fuori bilancio).

---------------
Alla luce di siffatto quadro interpretativo nessuna valenza dirimente può annettersi alle deduzioni svolte dall’Amministrazione circa l’urgenza di provvedere al pagamento dei debiti in parola in ragione degli accordi transattivi intercorsi con i legali interessati trattandosi di mere circostanze di fatto che non valgono a superare il rilevato profilo di irregolarità.
Parimenti inconferente si appalesa il richiamo delle peculiari vicende dell’esercizio 2013 caratterizzato da un inedito ed anomalo differimento al 30 novembre del termine di approvazione del bilancio di previsione.
Sul punto preme, peraltro, rilevare come
la Sezione delle Autonomie abbia segnalato i rischi insiti nel reiterato differimento del termine per l’approvazione del bilancio di previsione richiamando gli enti all’adozione di ogni cautela per il rispetto della normativa giuscontabile .
Né appaiono persuasive le deduzioni dell’Amministrazione circa l’insussistenza di rischi per la tenuta degli equilibri di bilancio trattandosi di valutazioni postume e, comunque, inconferenti vertendosi in tema di procedura posta in essere in una situazione di vacanza del bilancio ed in assenza dello strumento di programmazione finanziaria.
---------------

Ben più significative le irregolarità rilevate con riguardo alle modalità osservate per il riconoscimento dei debiti fuori bilancio (cfr. supra § 7).
A tal riguardo, pur dandosi doverosamente atto della significativa rivisitazione della materia dell’esercizio provvisorio operata dal d.lgs. n. 126/2014 –che ha, tra l’altro, novellato l’art. 163 Tuel–
rileva il Collegio come, alla stregua della normativa applicabile ratione temporis, non potesse darsi corso al riconoscimento dei debiti di cui trattasi in difetto della previa approvazione del bilancio di previsione.
Depongono, in tal senso, i principi formulati dalla giurisprudenza contabile laddove
è stata rimarcata l’impossibilità di “procedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio nel corso dell’esercizio provvisorio di bilancio. E ciò per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo, la delibera di riconoscimento può essere adottata solo in occasione di precise scansioni temporali, in particolare in sede di approvazione del bilancio di previsione ovvero in occasione della delibera di salvaguardia degli equilibri di bilancio ex art 193, comma 2, del TUEL. Si tratta, non a caso, dei momenti in cui gli equilibri di bilancio vengono valutati in maniera approfondita e complessiva. Di conseguenza, ipotizzare che si possa provvedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio proprio durante la “vacanza” di bilancio, costituirebbe un’evidente aporia logica. In secondo luogo, il principio di tipicità e tassatività delle spese consentite nel corso dell’esercizio provvisorio esclude che si possa procedere all’adempimento di obbligazioni che non rientrano nei casi contemplati e, ancor di più, di carattere eccezionale (come quelle aventi a oggetto debiti fuori bilancio) (cfr. deliberazione Sezione di controllo per la Regione Siciliana n. 189/2014/PAR nonché
parere 05.06.2014 n. 78).
Alla luce di siffatto quadro interpretativo
nessuna valenza dirimente può annettersi alle deduzioni svolte dall’Amministrazione circa l’urgenza di provvedere al pagamento dei debiti in parola in ragione degli accordi transattivi intercorsi con i legali interessati trattandosi di mere circostanze di fatto che non valgono a superare il rilevato profilo di irregolarità.
Parimenti inconferente si appalesa il richiamo delle peculiari vicende dell’esercizio 2013 caratterizzato da un inedito ed anomalo differimento al 30 novembre del termine di approvazione del bilancio di previsione.
Sul punto preme, peraltro, rilevare come
la Sezione delle Autonomie abbia segnalato i rischi insiti nel reiterato differimento del termine per l’approvazione del bilancio di previsione richiamando gli enti all’adozione di ogni cautela per il rispetto della normativa giuscontabile (cfr. deliberazioni n. 23/2013/INPR, n. 18/2014/INPR).
Né appaiono persuasive le deduzioni dell’Amministrazione circa l’insussistenza di rischi per la tenuta degli equilibri di bilancio trattandosi di valutazioni postume e, comunque, inconferenti vertendosi in tema di procedura posta in essere in una situazione di vacanza del bilancio ed in assenza dello strumento di programmazione finanziaria.
Da ultimo, sotto altro profilo, deve, inoltre, rimarcarsi come la tempistica osservata dall’Amministrazione si ponga in contrasto con i contenuti del regolamento di contabilità approvato con deliberazione di Consiglio comunale n. 95/2003 e, segnatamente, con la previsione dell’art. 21 che sotto la rubrica “Riconoscimento di debiti fuori bilancio” al comma 2 testualmente recita “al riconoscimento di legittimità di detti debiti il Consiglio può provvedere tutte le volte che se ne manifesta la necessità e, comunque, entro e non oltre il 31 dicembre di ciascun anno relativamente ai debiti che si sono manifestati entro il 30 novembre dell’anno stesso
(Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 13.10.2017 n. 82).

LAVORI PUBBLICI: Sull'operazione di leasing immobiliare in costruendo.
La giurisprudenza contabile è, a più riprese, intervenuta a precisare le caratteristiche di detta figura contrattuale precisandone la corretta qualificazione giuridica nonché i presupposti per la contabilizzazione dei relativi oneri.
In tali occasioni, nell’evidenziare come il ricorso agli strumenti di partenariato pubblico privato non debba risolversi in una surrettizia elusione di discipline vincolistiche, è stato, altresì, sottolineato come “
la scelta dello strumento da utilizzare per la costruzione di un’opera pubblica deve essere compiuta dall’ente pubblico interessato in concreto, valutando le diverse possibilità di realizzazione e finanziamento, in base ai parametri dell’efficienza, efficacia ed economicità che devono presiedere allo svolgimento dell’azione amministrativa.
Pertanto, la scelta di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo può essere effettuata, unicamente ed esclusivamente, se più vantaggiosa sia dal punto di vista finanziario che economico, rispetto alle altre modalità in astratto utilizzabili, ivi compreso il ricorso ad indebitamento” e come “la valutazione deve essere compiuta non solo sulla base degli interessi che devono essere corrisposti per l’impegno finanziario del mutuante ovvero del finanziatore dell’opera, ma anche in relazione a tutti i costi, direttamente o indirettamente, collegati all’intervento, a seconda della modalità contrattuale prescelta
”.
---------------

Alcune considerazioni si impongono, da ultimo, in relazione all’operazione di leasing immobiliare in costruendo posta in essere per la realizzazione di un edificio da adibirsi a residenza mista giovani-anziani.
Pur potendo, in ragione del mutato quadro normativo e delle deduzioni svolte dall’ente, ritenersi superate le raccomandazioni formulate con la citata deliberazione n. 154/2012/PRSP circa la rilevanza della stessa operazione ai fini del rispetto dei vincoli in tema di indebitamento –e fermi gli ambiti di discrezionalità dell’Amministrazione– la Sezione non può esimersi da alcune valutazioni sotto il profilo della convenienza economica.
Come noto
la giurisprudenza contabile è, a più riprese, intervenuta a precisare le caratteristiche di detta figura contrattuale precisandone la corretta qualificazione giuridica nonché i presupposti per la contabilizzazione dei relativi oneri (cfr., tra le altre, SS.RR. in sede di controllo deliberazione n. 49/2011 e di recente deliberazione n. 15/SEZAUT/2017/QMIG).
In tali occasioni, nell’evidenziare come il ricorso agli strumenti di partenariato pubblico privato non debba risolversi in una surrettizia elusione di discipline vincolistiche, è stato, altresì, sottolineato come “
la scelta dello strumento da utilizzare per la costruzione di un’opera pubblica deve essere compiuta dall’ente pubblico interessato in concreto, valutando le diverse possibilità di realizzazione e finanziamento, in base ai parametri dell’efficienza, efficacia ed economicità che devono presiedere allo svolgimento dell’azione amministrativa. Pertanto, la scelta di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo può essere effettuata, unicamente ed esclusivamente, se più vantaggiosa sia dal punto di vista finanziario che economico, rispetto alle altre modalità in astratto utilizzabili, ivi compreso il ricorso ad indebitamento” e come “la valutazione deve essere compiuta non solo sulla base degli interessi che devono essere corrisposti per l’impegno finanziario del mutuante ovvero del finanziatore dell’opera, ma anche in relazione a tutti i costi, direttamente o indirettamente, collegati all’intervento, a seconda della modalità contrattuale prescelta” (cfr. SRC Lombardia deliberazione n. 1139/2009 richiamata nella citata deliberazione SS.RR. n. 49/2011).
Ebbene, in disparte le perplessità circa l’effettivo costo dell’opera che, peraltro, l’istruttoria non ha completamente fugato (cfr. § 12), rileva il Collegio come d’altro canto le risultanze istruttorie abbiano evidenziato vistosi ritardi nell’utilizzazione delle unità abitative in oggetto talché risulterebbero disattese le previsioni dell’Ente circa la possibilità di finanziare una rilevante percentuale degli oneri correlati all’intervento con i ricavi rivenienti dall’affitto degli alloggi e dalla cessione dell’energia elettrica prodotta dall’impianto fotovoltaico.
Sul punto le attestazioni dell’Ente hanno comprovato come sia stato incassato unicamente l’importo di euro 113.742,12 derivante dai canoni di locazione della Farmacia comunale nel periodo 01.05.2012–31.12.2016, mentre nessun altro introito è stato conseguito dall’affitto degli alloggi –su cui avrebbe inciso negativamente il trasferimento della sede del corso di laurea in mediazione linguistica– ovvero per la menzionata cessione dell’energia elettrica.
Di qui il delinearsi di un quadro fattuale ben lontano dalle valutazioni poste dall’Amministrazione a fondamento delle proprie scelte in parola in ragione del quale, conclusivamente, deve formularsi, allo stato, un giudizio negativo per ciò che attiene il profilo della convenienza economica dell’operazione in parola.
In questa prospettiva si sollecita l’Amministrazione a porre in essere ogni iniziativa per la valorizzazione e la messa a reddito dell’opera di cui trattasi
(Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 13.10.2017 n. 82).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarico di patrocinio legale e appalto di servizi.
  
A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs..
  
E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza.
(Criticità rilevate nell'operato del comune: - mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione; - omesso accertamento dell’impossibilità di svolgere l’incarico all’interno dell’ente; - ricorso all’affidamento diretto; - affidamento diretto di domiciliazioni legali.
Invio in procura di un incarico poiché affidato direttamente, senza previa ricognizione in merito alle professionalità interne, né motivazione circa le ragioni della scelta dell’incaricato).

---------------
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso, la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti, del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina dei principi summenzionati, conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico (così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III, nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come
per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che
nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dal quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerte.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano ragioni di urgenza, motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione
(ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che
già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che
è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6, del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. A esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia- Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali e dai dati relativi agli incarichi affidati da codesto ente all’esterno.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione.
L’Ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponde ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche, anche in funzione di una stima appropriata delle coperture finanziarie.

Omesso accertamento dell’impossibilità di svolgere l’incarico all’interno dell’ente.
È onere dell’ente accertare, volta per volta, prima di affidare gli incarichi di patrocinio all’esterno, l’impossibilità da parte dei componenti dell’ufficio legale a svolgere gli stessi, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all’erario.
Una verifica di tale tipo è da considerarsi presupposto necessario per l’affidamento legittimo all’esterno di un incarico di patrocinio, anche qualora si consideri la scelta del libero professionista esterna come a carattere fiduciario, ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi.

Ricorso all’affidamento diretto.
Gli affidamenti diretti di incarichi di patrocinio legale, operati dall’ente in analisi, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi. La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza. Peraltro, gli incarichi esaminati a campione non contengono la motivazione in merito alle ragioni di fatto sottostanti la scelta.
In proposito,
è utile ricordare come anche il filone giurisprudenziale il quale, prima dell’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, riteneva legittimo l’affidamento degli incarichi di patrocinio legale sulla base di una scelta fiduciaria, puntualizzava comunque che “resta inteso che l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare (C. di S., Sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730).
Affidamento diretto di domiciliazioni legali.
Poiché la domiciliazione è un incarico in cui il requisito dell’intuitus personae non è di particolare rilevanza, la scelta dell’affidatario non può ragionevolmente fondarsi sull’aspetto prettamente fiduciario, ma deve orientarsi su un altro criterio di selezione, in particolare il costo più basso ottenibile tramite una procedura comparativa.
Non è poi da sottovalutare che, con la digitalizzazione e l’informatizzazione del sistema giudiziario, la funzione di interlocuzione diretta con i differenti plessi giudiziari da parte dei legali della circoscrizione risulta meno rilevante che in passato.

Pertanto, l’ente è invitato, per il futuro, a valutare con la massima attenzione la convenienza di ricorrere a domiciliazioni legali.
Conclusioni.
Pur avendo l’Ente disciplinato i presupposti per l’affidamento degli incarichi di patrocinio legale all’esterno,
i provvedimenti di nomina del legale non contengono la necessaria motivazione in merito all’accertamento dell’impossibilità di svolgerli all’interno. L’importanza che rivestirebbe una verifica di tale natura è ancora più chiara se solo si considera l’elevato ammontare delle somme spese dal Comune per gli incarichi di patrocinio; nell’anno in analisi, infatti, sono stati assegnati patrocini legali all’esterno per un importo di 218.010,30 euro e riconosciuti debiti fuori bilancio, conseguenti all’esecuzione di incarichi di patrocinio legale, per un importo totale di 1.647.275,21 euro.
In merito alle spese legali sostenute dai dipendenti o dagli amministratori, in futuro l’ente dovrà subordinarne il rimborso ad una stima di congruità della parcella (o, nel caso di scelta concordata del legale, ad un’accettazione, da parte del Comune, del preventivo).

L’Ente locale in analisi ha proceduto all’affidamento diretto all’esterno di un incarico di patrocinio legale in favore dell’avv. M.G.D.G., per un importo di euro 17.363,53, senza avere motivato espressamente l’impossibilità a svolgerlo da parte dell’ufficio interno. Non ci si può esimere dal rilevare, inoltre, come nell’anno 2015 il citato avvocato sia stato affidatario diretto di 7 incarichi di patrocinio legale, per un importo complessivo di euro 86.088,60.
Peraltro,
il Comune non ha motivato le ragioni che lo hanno indotto a scegliere l’avvocato in questione, né dal succinto curriculum vitae dello stesso, trasmesso a questa Sezione dal Comune a seguito di richiesta istruttoria, emergono gli elementi che hanno determinato la scelta.
Per completezza si evidenzia come il provvedimento di nomina del legale, a parere di questa Sezione, motivi dettagliatamente la valutazione in merito alla congruità e alla convenienza del preventivo in ragione della circostanza che, nel determinare lo stesso, è stato applicato lo scaglione relativo alle cause di valore indeterminabile e, all’interno di detto scaglione, sono stati utilizzati parametri inferiori a quelli medi.
Da ultimo, il Collegio rileva come tra i debiti fuori bilancio riconosciuti dal Comune di Forlì nell’anno in analisi un importo pari a 1.166.594,88 euro sia riconducibile a compensi in favore dell’avv. M.G.D.G.. Per quanto sopra esposto, la Sezione
INVITA L’ENTE
al rispetto della normativa e dei principi richiamati nell’affidamento di incarichi legali;

INVITA L’ORGANO DI REVISIONE
a vigilare sulla legittimità dell’azione dell’Ente nell’affidamento di incarichi legali;

DISPONE
   - che la deliberazione sia trasmessa -mediante posta elettronica certificata– al Consiglio comunale del Comune di Forlì e al rispettivo Sindaco, nonché all’Organo di revisione;
   -
che copia della presente deliberazione sia trasmessa alla Procura della Corte dei conti per la Regione Emilia-Romagna, in relazione agli eventuali profili di danno conseguenti all’affidamento diretto dell’incarico di patrocinio legale all’avv. M.G.D.G., deliberato senza che vi sia stata una previa valutazione formalizzata in merito alla possibilità, da parte degli avvocati interni, di svolgere detti patrocini e in mancanza di una motivazione in merito alle ragioni di fatto sottostanti la scelta dell’incaricato (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 12.10.2017 n. 153).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarico di patrocinio legale e appalto di servizi.
  
A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs..
  
E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza.
(Criticità rilevate nell'operato del comune: - mancato inserimento degli incarichi di patrocinio e di consulenza legale nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione; - mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali; - ricorso ad affidamento diretto - mancata pubblicità in merito all’intenzione di affidare l’incarico; - mancanza di una previa valutazione di congruità del preventivo).

---------------
DIRITTO
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso, la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza
(in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17
(recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina dei principi summenzionati, conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico
(così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III, nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come
per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che
nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dal quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerte.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano ragioni di urgenza, motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione
(ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che
già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che
è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6, del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. A esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia-Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali, dai dati relativi agli incarichi affidati e dalla risposta alla richiesta istruttoria.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio e di consulenza legale nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione.
L’Ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio e di consulenza legale che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, sarebbe stata rispondente a un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche, anche in funzione di una stima appropriata delle coperture finanziarie.

Mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali
Il Comune di Budrio non ha regolamentato l’affidamento di patrocini legali all’esterno: una normativa finalizzata a disciplinare la materia è funzionale a un corretto agere amministrativo da porsi anche a presidio di un attento impiego delle risorse pubbliche.
La regolamentazione dovrà prevedere che gli incarichi di patrocinio vengano affidati, in via prioritaria, ai legali interni all’ente, ove presenti.

Ricorso ad affidamento diretto - Mancata pubblicità in merito all’intenzione di affidare l’incarico
L’attribuzione diretta di incarichi di patrocinio legale si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria, giurisprudenza oggi avvalorata dalle richiamate novità normative di cui al d.lgs. n. 50/2016. La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
Si rileva che l’Ente non ha dato pubblicità circa la propria intenzione di affidare all’esterno gli incarichi di patrocinio legale analizzati.
In proposito, la Sezione ritiene necessario evidenziare che l’espletamento di una procedura comparativa per l’assegnazione di incarichi esterni implica che l’avviso per la partecipazione sia adeguatamente pubblicizzato per un congruo periodo di tempo sul sito web istituzionale dell’ente
(art. 54, codice dell’amministrazione digitale, di cui al d.lgs. 07.03.2005, n. 82 e art. 32 della l. 18.06.2009, n. 69); tale periodo, secondo i precedenti di questa Sezione relativi, in generale, all’affidamento di incarichi professionali esterni, non dovrebbe avere durata inferiore a 15 giorni (ex multis, deliberazione n. 81/2016/REG, di questa Sezione).
Nello specifico sono state esaminate le determine di affidamento n. 235 dell’08.06.2015, n. 404 del 24.09.2015 e n. 321 del 28.07.2015, nelle quali si richiamano le corrispondenti delibere di Giunta comunale che autorizzano il Sindaco a resistere in giudizio e individuano il patrocinatore in via diretta in ragione dell’esperienza in materia.
Mancanza di una previa valutazione di congruità del preventivo
L’Ente, prima di procedere all’affidamento dell’incarico deve accertare la congruità del preventivo che, a tal fine, dovrebbe essere adeguatamente dettagliato anche sulla base degli eventuali scostamenti dai valori medi tabellari di cui al D.M. n. 55/2014. In ragione del principio di buon andamento ed economicità dell’azione pubblica, sarebbe altresì opportuno che i preventivi accolti presentassero decurtazioni rispetto al richiamato valore medio.
Detta valutazione è necessaria per garantire un’attenta e prudente gestione della spesa pubblica e deve avere ad oggetto anche il rapporto tra il preventivo e l’importanza, nonché la delicatezza della vertenza. Peraltro, il generale principio di economicità dell’azione amministrativa è ora esplicitamente richiamato dall’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016.
Il Comune di Budrio, a seguito di una specifica richiesta istruttoria ha dichiarato che la valutazione di congruità dei preventivi non è stata formalizzata in un atto, pur affermando che “sono stati ritenuti congrui avendo a riferimento i parametri forensi, in relazione alla complessità e specificità delle materie oggetto dei diversi ricorsi”.
Al contrario la Sezione ritiene che
il doveroso rispetto dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa e di un dovuto riscontro della spendita delle risorse pubbliche implichi un vaglio motivato dell’importo dei preventivi presentati di cui vi sia necessario riferimento nell’atto di affidamento dell’incarico, riferimento invece totalmente pretermesso ad esempio nel provvedimento n. 321/2015 che pur impegna, sulla base delle delibera di affidamento n. 67/2015, il rilevante importo di euro 9.002,77 e nel provvedimento n. 404/2015 che impegna, sulla base della delibera di affidamento n. 84/2015, l’importo di euro 8.200,00 (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 12.10.2017 n. 150).

INCENTIVO FUNZIONE TECNICHE: Gli incentivi tecnici sono spesa. Vanno ricompresi nei tetti e nel trattamento accessorio. La sezione autonomie ha smorzato le speranze suscitate dalla Corte conti Liguria.
La Corte dei conti, sezione autonomie, con deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha ribadito che gli incentivi per le funzioni tecniche (art. 113 del dlgs n. 50/2016) non possono essere assimilati ai vecchi compensi per la progettazione e vanno ricompresi nel tetto della spesa del personale e in quello del trattamento accessorio annuale.
La pronuncia spegne le speranze suscitate negli ingegneri comunali dalla deliberazione n. 58/2017 della Corte dei conti della Liguria che, rilevando le nuove finalità poste a base delle previsioni dell'articolo 113 del codice degli appalti, cioè stimolare il personale a dare corso alla migliore esecuzione dei contratti pubblici, concludeva nel senso dell'esclusione sia dal tetto di spesa del personale sia da quello del fondo per la contrattazione decentrata.
La sezione autonomie ha dichiarato inammissibile la questione di massima posta dalla sezione regionale di controllo per la Liguria, che dovrà attenersi al principio di diritto già enunciato con la precedente
deliberazione 06.04.2017 n. 7.
L'articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 ha previsto, nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge n. 124/2015, che l'ammontare complessivo del trattamento accessorio annuale del personale, anche di livello dirigenziale, non potesse superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015.
L'art. 1, comma 236, della legge di Stabilità 2016, ha confermato tale limite di spesa «nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 7/08/2015 n. 124».
Nonostante la tardiva approvazione dei decreti attuativi della riforma Madia, nel 2017 ha continuato a trovare applicazione il blocco al salario accessorio. Il Consiglio di stato (parere 09.01.2017) ha rilevato che i decreti legislativi, emanati in attuazione della legge n. 124/2015, «restano validi ed efficaci fino ad una eventuale pronuncia della Corte che li riguardi direttamente, e salvi i possibili interventi correttivi che nelle more dovessero essere effettuati». Lo stesso orientamento era stato espresso dalla Corte dei conti della Puglia, con la deliberazione n. 6 del 24.01.2017.
I magistrati pugliesi si erano espressi nel senso di ritenere valida tale barriera anche dopo la pronuncia della Corte costituzionale n. 251/2016. Secondo la Corte dei conti della Puglia, le pronunce d'illegittimità costituzionale, contenute nella decisione «sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge n. 124/2015, oggetto del ricorso, e non si estendono alle relative disposizioni attuative».
Appurata la vigenza del limite al salario accessorio, occorre verificare il trattamento riservato agli incentivi di cui all'art. 113 del dlgs n. 50/2016. Il compenso incentivante (2% dell'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara) riguarda l'espletamento di specifiche attività di natura tecnica non più legate alla progettazione, quanto piuttosto a quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell'esecuzione del contratto.
Le sezioni riunite avevano affermato che il tetto al salario accessorio potesse essere superato da alcune voci, individuando quale criterio discretivo la circostanza che determinati compensi fossero remunerativi di «prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili», acquisibili anche attraverso il ricorso a personale estraneo all'amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi.
Sussistendo le condizioni previste, anche gli incentivi per la progettazione di cui all'art. 93 del dlgs n. 163/2006, erano stati esclusi dall'applicazione dell'art. 9, comma 2-bis, compensando prestazioni professionali per investimenti.
Il compenso incentivante del nuovo codice degli appalti non è, però, del tutto analogo a quello previsto dall'art. 93 del vecchio codice, oggi abrogato. La sezione autonomie ritiene che non ricorrano più gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti. Il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, comporta che gli stessi si configurino come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale). Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, del dlgs n. 50/2016, pertanto, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, legge n. 208/2015 (legge di Stabilità 2016).
Tale inclusione comporterà una forte conflittualità tra il personale dei comuni. Bisognerà scegliere se privilegiare i soggetti che partecipano alle attività tecniche, di cui all'art. 113, oppure altre forme di incentivazione per il restante personale, a partire della cosiddetta «produttività».
Sussiste, poi, un problema di omogeneizzazione dei dati per il calcolo del salario accessorio.
Appare, infatti, iniquo confrontare un valore in cui gli incentivi alla progettazione erano esclusi con un valore in cui gli incentivi per funzioni tecniche sono inclusi nel calcolo per determinare il tetto non superabile (articolo ItaliaOggi del 20.10.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici nei tetti del salario accessorio - La Sezione Autonomie conferma la linea «dura».
Niente da fare. Gli incentivi per le funzioni tecniche di cui al Dlgs 50/2016 continuano a rimanere nel limite del trattamento accessorio.
La Sezione Autonomie della Corte dei conti ha ricevuto la richiesta di riesame della questione da parte della Sezione Regionale della Liguria (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 19 luglio), ma i magistrati hanno ritenuto inammissibile procedere in quanto non vi sono sostanziali novità né normative né interpretative.
Tutto questo è quanto contenuto nella deliberazione 10.10.2017 n. 24.
Problemi operativi. Gli operatori degli enti locali attendevano con grande attenzione questa risposta che però, ora, rischia di lasciare un amaro sapore in bocca. Se, infatti, il principio giuridico espresso nella precedente
deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione Autonomie (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 13 aprile) e oggi confermato, ha un suo fondamento, la problematica si sposta immediatamente sulle concrete modalità di calcolo dei nuovi limiti al salario accessorio, visto che tali incentivi fanno «numero» solo dal 2016 e, peraltro, neppure per l'intero anno.
Come poter gestire nei limiti una voce di salario accessorio così variabile da un anno all'altro? Come faranno le amministrazioni a gestire un giusto equilibrio del fondo tra dipendenti che partecipano alle attività di incentivazione e quelli invece degli altri uffici?
L’indicazione della Cassazione. Con questa interpretazione si apre quindi una guerra fratricida che non riuscirà a trovare risposta nel breve periodo. Difficile trovare elementi certi e al tavolo delle relazioni sindacali la partita andrà giocata attentamente.
Va, infatti, ricordato che la
sentenza 05.06.2017 n. 13937 della Corte di Cassazione -Sez. lavoro- ha affermato che senza la contrattazione integrativa (e il successivo regolamento) è inibito il riconoscimento dell'incentivo. Si prospettano tempi duri, tenuto conto che entro fine anno, il fondo del salario accessorio dovrà essere, comunque, definitivamente costituito (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.10.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per funzioni tecniche e computo della spesa per il personale ai fini della verifica del rispetto del tetto di contenimento della stessa e dei limiti del trattamento accessorio.
---------------
La questione di massima sollevata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58 ripropone la medesima problematica già valutata e risolta da questo Organo di nomofilachia e per essa si riscontra sia l’assenza di decisioni contrastanti assunte dalle Sezioni regionali, sia la mancanza di elementi che impongano una nuova valutazione a fini di prevenire l’insorgere di potenziali contrasti interpretativi, sia l’assenza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 e, di conseguenza, la rimessione si configura, nella sostanza, come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati, deve concludersi per l’inammissibilità della stessa.
PQM
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, dichiara inammissibile la questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58.
La Sezione regionale di controllo per la Liguria dovrà attenersi al principio di diritto già enunciato con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7
.
---------------

PREMESSO
   I. La Sezione regionale di controllo per la Liguria, con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58, a seguito di valutazione della richiesta di parere presentata dal Comune di Ceriale (SV) per il tramite del Consiglio delle autonomie Locali, ha ravvisato la necessità di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, e pertanto ha rimesso al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle autonomie, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012 n. 174, o alle Sezioni riunite, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del d.l. n. 78/2009, la seguente questione di massima di interesse generale: «se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015».
La Sezione remittente prende atto che la Sezione delle autonomie, con la recente
deliberazione 06.04.2017 n. 7 assunta nell’adunanza del 30.03.2017, pronunciandosi su identica questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, ha enunciato il seguente principio di diritto: «Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)» tuttavia, diversamente da quanto stabilito dall’art. 6 comma 4, del d.l. n. 174/2012, ha ritenuto di non conformarsi a detto enunciato poiché non ne condivide l’iter motivazionale, in relazione al quale espone il proprio convincimento basato sull’asserita diversa (propria) interpretazione delle norme di riferimento.
Ritenendo che il vigente impianto normativo non contempli una nuova norma in materia di incentivi, bensì esponga una diversa formulazione volta a regolare in modo differente e, a tratti, più ampi, la materia degli incentivi previsti nell’ambito dei contratti pubblici e sulla base dei pregressi orientamenti della giurisprudenza contabile (Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.11.2009 n. 16; Sezioni Riunite in sede di controllo, deliberazione 04.10.2011 n. 51 che, nella vigenza del vecchio codice degli appalti, aveva escluso gli incentivi alla progettazione ivi contemplati dal computo rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa in materia di contenimento della spesa per il personale e dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio di quest’ultimo, la Sezione ligure afferma che, a proprio parere, «vi sono plurimi elementi interpretativi che fanno propendere per una conferma dell’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del precedente quadro normativo, escludendo gli incentivi tecnici dal rispetto dei limiti di spesa sopra richiamati e disciplinati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (come riformulato), nonché dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, che riproduce, sostanzialmente, il limite disposto dall’art. 9, comma 2-bis, fissando il tetto di spesa nell’ammontare del fondo per il trattamento accessorio determinato nell’esercizio finanziario 2015».
Pur nella consapevolezza che l’istituto di cui si discute ha un respiro differente rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006, la Sezione sostiene che la nuova norma rispetta comunque le finalità di quella precedente all’uopo evidenziando che la volontà del legislatore è volta ad ottenere la massima soddisfazione dall’esecuzione del contratto pubblico (sia di lavori, forniture o servizi), con il miglior coinvolgimento delle risorse interne e che, pertanto, l’incentivo in esame mira a realizzare un siffatto scopo, al di là del fatto che la prestazione sia annoverabile tra le spese correnti o di investimento, o sia fungibile rispetto al ricorso a personale esterno.
Evidenzia, quindi, che la disciplina in esame fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi con ciò evitando che la spesa del personale possa assumere un carattere incontrollato.
In conseguenza la ritenuta specialità della norma ed i puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo di riferimento hanno indotto la Sezione remittente alla conclusione che «gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015)».
In aggiunta a quanto sopra, la Sezione di controllo ligure ha evidenziato che, diversamente argomentando, si potrebbero verificare taluni effetti non in linea con la finalità perseguita dalla interpretazione resa in sede di nomofilachia dalla Sezione delle autonomie, posto che gli incentivi alla progettazione, negli esercizi 2011/2013, non erano ricompresi nella base di calcolo per il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, così come non erano ricompresi nella base di calcolo del limite del 2015 riferito alle risorse per il trattamento accessorio.
In conseguenza, la Sezione remittente sostiene che «Includere oggi gli incentivi tecnici nella base di calcolo della spesa rilevante ai fini del computo della spesa complessiva vorrebbe dire superare, con assoluta certezza, il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, senza che l’ente abbia la possibilità di ridurre altre voci, in considerazione della rigidità della spesa di personale stretta, nell’ultimo decennio, tra numerosi vincoli. Allo stesso modo, qualora tali incentivi rilevassero ai fini del tetto di spesa per il trattamento accessorio, si verificherebbe l’impossibilità di erogare gli stessi se non a scapito del trattamento accessorio di altri dipendenti, mediante riduzione di altre risorse, al fine di compensare l’erogazione degli incentivi tecnici in discorso. Con riferimento, inoltre, al limite di spesa di cui al comma 557, un’interpretazione “restrittiva” determinerebbe la violazione del principio, affermato dalla giurisprudenza contabile, di omogeneità tra i dati (e i tetti di spesa) oggetto di comparazione. Non sarebbe logico, né legittimo, contrapporre due limiti di spesa il cui ammontare sia composto da voci differenti. Se si ritenesse di adottare tale principio, legittimo e coerente con il sistema dei tetti di spesa, si potrebbero, tuttavia, verificare conseguenze non coerenti con le esigenze di contenimento della spesa di personale, con possibili effetti espansivi della stessa, oltre che un fenomeno di casualità che potrebbe condurre alcuni enti a realizzare una spesa rilevante, ed altri a non poter erogare alcunché».
In ultimo, la Sezione prospetta possibili soluzioni atte a rendere omogeneo il dato evidenziando, tuttavia, le problematicità insite in ciascuna di esse paventando, in taluni casi, la possibile situazione di inapplicabilità della disposizione normativa in esame.
La Sezione remittente ritiene, inoltre, che le osservazioni svolte, e l’interpretazione del quadro normativo offerta, rimangono valide anche alla luce dell’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017 che ha introdotto un nuovo limite alle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale a decorrere dal 01.01.2017 e, nel contempo, ha abrogato, a decorrere dalla stessa data, l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208.
Conclusivamente la Sezione di controllo ligure afferma che, diversamente da quanto affermato nel principio di diritto enunciato dalla Sezione delle autonomie con
deliberazione 06.04.2017 n. 7, gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015).
In conseguenza di ciò la Sezione regionale «considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, sotto l’illustrata diversa prospettazione interpretativa» la suesposta questione di massima.
Il Presidente della Corte, con propria ordinanza n. 15 del 28.07.2017 ha deferito l’esame e la pronuncia della prospettata questione alla Sezione delle autonomie.
CONSIDERATO
   I. La questione di massima sollevata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con
deliberazione 29.06.2017 n. 58, involge la problematica concernente l’inclusione, o meno, degli oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 nel computo della spesa per il personale rilevante ai fini della verifica del rispetto del tetto di contenimento della stessa (art. 1, comma 557, legge 27.12.2006, n. 296) e dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall'art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015 (norma vigente fino al 31.12.2016, ora art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017), tematiche già trattate dalla Sezione delle autonomie nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, nell’esercizio della funzione ad essa attribuita dall’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla l. 07.12.2012, n. 213, come modificato dall’art. 33, comma 2, lett. b), del d.l. 24.06.2014, n. 91, convertito dalla l. 11.08.2014, n. 116.
   II. In via preliminare si appalesa necessario ricordare che la Sezione delle autonomie, unitamente alle Sezioni Riunite in sede di controllo -competenti nei casi riconosciuti dal Presidente della Corte dei conti di eccezionale rilevanza ai fini del coordinamento della finanza pubblica ovvero qualora si tratti di applicazione di norme che coinvolgono l'attività delle Sezioni centrali di controllo (art. 17, comma 31, d.l. 01.07.2009, n. 78, convertito dalla l. 03.08.2009, n. 102)- ha assunto un ruolo di primo piano nella funzione di “nomofilachia del controllo”.
Infatti, mentre antecedentemente all’entrata in vigore della riforma operata con il d.l. 10.10.2012, n. 174, la Sezione delle autonomie emanava pronunce interpretative "non vincolanti" le quali si fondavano “su valutazioni cui concorrevano i componenti, tra i quali i Presidenti delle Sezioni regionali di controllo, aventi il pregio di effettuare approfondimenti sulle questioni deferite, individuando soluzioni che potevano essere consapevolmente condivise dalle varie Sezioni regionali” (in termini: Sezione delle autonomie, deliberazione n. 3/INPR/2011), nel vigente, ricordato assetto normativo (art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, come novellato dall’art. 33, comma 2, del d.l. n. 91/2014), la Sezione delle autonomie è chiamata a prevenire e/o dirimere i contrasti interpretativi che potrebbero palesarsi o che sono già sorti, rilevanti per l'attività di controllo e consultiva o a risolvere questioni di massima di particolare rilevanza, attraverso l’emanazione di delibere di orientamento cui la legge espressamente collega l’obbligo per le Sezioni regionali di controllo di conformarsi al principio di diritto ivi enunciato.
Come precisato da questa Sezione (deliberazione n. 2/SEZAUT/2013/QMIG) la novella introdotta dall’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, al fine di garantire la coerenza dell’unitaria attività svolta dalla Corte dei conti per le funzioni ad essa spettanti in materia di coordinamento della finanza pubblica, «ha assegnato alla Sezione delle autonomie nuovi compiti di coordinamento e di indirizzo interpretativo nei confronti delle Sezioni regionali di controllo competenti a pronunciarsi sulle richieste di parere in materia di contabilità pubblica ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131. Le attribuzioni in questione, da esercitare attraverso pronunce di orientamento generale in ordine sia a questioni interpretative risolte in maniera difforme dalle Sezioni regionali di controllo sia a casi che richiedono la risoluzione di una questione di massima di particolare rilevanza, si inquadrano nell’ambito della funzione nomofilattica già assegnata alle Sezioni riunite ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito, con modificazioni, in legge 03.08.2009, n. 102, ora circoscritta ai casi di eccezionale rilevanza ai fini del coordinamento della finanza pubblica ovvero agli ambiti di applicazione di norme che coinvolgono l’attività delle Sezioni centrali di controllo».
Nell’esercizio di detta funzione, circoscritta a temi di particolare peso e spessore, alla Sezione delle autonomie compete enucleare il principio di diritto, mentre alle Sezioni regionali spetta la definizione nel merito delle specifiche questioni ad esso collegate.
In tale contesto, la presenza di una delibera di orientamento “alla quale le Sezioni regionali si conformano” rende incontestabile il punto deciso dalla Sezione delle autonomie, realizzando le esigenze di certezza del diritto cui è preordinata la funzione nomofilattica.
Si osserva, in proposito, che l’unitarietà interpretativa, oltre a garantire l’esatta attuazione della legge rispetto alle singole questioni, costituisce il presupposto perché la funzione consultiva possa giovare alle stesse amministrazioni.
Il legislatore, infatti, con la evidente finalità di promuovere il maggior grado possibile di coerenza ed uniformità delle deliberazioni territoriali, garantendo una voce univoca ed eliminando, al contempo, i contrasti interpretativi sorti nel corso dell’esperienza della funzione consultiva svolta dalle Sezioni regionali di controllo, ha individuato una sede unica ove comporre eventuali antinomie interpretative, assegnando un pregnante rilievo nomofilattico alle deliberazioni ivi assunte.
Si precisa, peraltro, che la proposizione di questioni di massima già precedentemente esaminate e risolte non è, in linea di principio, preclusa, ma soggiace a precise condizioni di ammissibilità, le quali –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– sono riconducibili alla prospettazione, da parte del remittente, di elementi nuovi non precedentemente considerati, rappresentati o da sopravvenuti mutamenti legislativi o giurisprudenziali, ovvero da nuove e diverse situazioni di fatto sulle quali l’organo nomofilattico non abbia avuto occasione di soffermarsi.
In conseguenza la riproposizione della medesima questione, in carenza di tali presupposti, non è da ritenere ammissibile.
   III. Si premette anche che la magistratura contabile è stata già più volte chiamata a pronunciarsi, non solo in sede territoriale ma anche in sede di nomofilachia, sulle problematiche inerenti gli incentivi di cui al codice degli appalti, attese le plurime modifiche normative che ne hanno modificato sensibilmente la natura e l’ambito di applicazione.
In particolare, quanto alla computabilità, o meno, degli incentivi di che trattasi nella spesa del personale rilevante ai fini della verifica del rispetto della normativa vincolistica di contenimento della stessa devono richiamarsi i pronunciamenti di questa Sezione delle autonomie -
deliberazione 13.11.2009 n. 16,
deliberazione 07.12.2016 n. 34, nonché la deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo- in relazione agli incentivi per la progettazione di cui al previgente codice degli appalti, e la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7 emessa da questa Sezione nell’adunanza del 30.03.2017 in relazione agli incentive tecnici di cui alla novella legislativa introdotta dal d.lgs. n. 50/2016.
      III.1. Con riferimento agli incentivi di cui al previgente codice degli appalti (d.lgs. 12.04.2006, n. 163) gli Organi della nomofilachia, in sede di controllo, hanno:
   a) escluso dal computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296 gli incentivi per la progettazione interna di cui all’art. 92 del codice in ragione della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale” (Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.11.2009 n. 16);
   b) escluso le risorse finalizzate a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche dal tetto del salario accessorio previsto dall’articolo 9, comma 2-bis, d.l. n. 78/2010 in quanto risorse correlate “allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica” in relazione ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti” per le quali le predette amministrazioni, in caso di carenza di personale interno qualificato, avrebbero dovuto “ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato” (SS.RR.
deliberazione 04.10.2011 n. 51);
   c) osservato come la struttura del vincolo di spesa per il trattamento economico accessorio del personale degli Enti locali imposti dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016), ai fini del concorso delle autonomie territoriali al raggiungimento del riequilibrio complessivo e della stabilità della finanza pubblica, ricalcasse fedelmente, fatto salvo il diverso riferimento temporale, la lettera dell’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 riproducendone, per molti aspetti, analoghe problematiche interpretative già valutate dalla medesima Sezione in sede di nomofilachia (Sezione delle autonomie,
deliberazione 07.12.2016 n. 34).
      III.2. A diversa conclusione si è invece pervenuti in relazione ai nuovi incentivi per “funzioni tecniche” di cui al d.lgs. n. 50/2016, entrato in vigore dal 19.04.2016, che ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente codice ed ha introdotto, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche” effettuate dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici «esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti».
Ritenuto, infatti, che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, questa Sezione delle autonomie, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale (Sezione delle autonomie,
deliberazione 06.04.2017 n. 7).
      III.3. Successivamente al deliberato di questa Sezione delle autonomie, l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato modificato ad opera del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni correttive e integrative al d.lgs. 18.04.2016, n. 50), che con l’art. 76 ha sostituito al comma 1 dell’art. 113 le parole: “per la realizzazione dei singoli lavori” con “per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture” (art. 76, comma 1, lett. a) e nel contempo ha interamente sostituito il previgente comma 2 (art. 76, comma 1, lett. b), con il seguente: «2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione».
Inoltre il comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208 del 2015 (legge di stabilità 2016) che disponeva in materia di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale in modo sostanzialmente sovrapponibile a quelle adottate con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, è stato abrogato dal d.lgs. 25.05.2017 n. 75 (Modifiche e integrazioni al d.lgs. n. 165/2001) che ha riformulato anche il tetto di spesa per la retribuzione accessoria.
La novella legislativa dispone, infatti, quanto segue (art. 23, comma 2): «Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell’anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016».
Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
   IV. Ciò debitamente rappresentato, si osserva che la questione di massima deferita dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria è sostanzialmente identica a quella già valutata e risolta da questa Sezione delle autonomie con la recente
deliberazione 06.04.2017 n. 7 assunta nell’adunanza del 30.03.2017 con la quale, sia pure in via incidentale, in conformità alla questione di massima ad essa in tale sede deferita, la Sezione si è pronunciata anche sul rapporto tra nuovi incentivi e norme vincolistiche sul contenimento della spesa del personale.
Come sottolineato in detta deliberazione, nel delineato nuovo scenario normativo gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio, posto che per detti nuovi incentivi non ricorrono –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– per le argomentazioni tutte esposte nella richiamata
deliberazione 06.04.2017 n. 7 –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– i presupposti legittimanti la loro esclusione dal computo di detta voce di spesa, quali delineati dalle Sezioni riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51 (in relazione ai trattamenti accessori del personale) e dalla Sezione delle autonomie con la deliberazione 13.11.2009 n. 16 (in relazione al limite previsto per la spesa di personale ex art. 1, commi 557 e 562, della l. 296/2006).
      IV.1. Sulla problematica si sono successivamente pronunciate, in sede consultiva, le Sezioni regionali di controllo per il Piemonte e Lombardia (rispettivamente con il
parere 09.06.2017 n. 113 e parere 09.06.2017 n. 185) in conformità al principio di diritto espresso dalla Sezione delle autonomie.
Pertanto, allo stato non si registrano ulteriori contrasti interpretativi in relazione alla novella legislativa oggetto della questione di massima nuovamente riproposta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria, ed oggi all’esame.
Quest’ultima, come già evidenziato, involge un quesito perfettamente sovrapponibile, nella sostanza, a quello già deciso dalla Sezione delle autonomie con la richiamata
deliberazione 06.04.2017 n. 7, assunta nell’esercizio della funzione di nomofilachia, alla stessa attribuita ex lege, in relazione al quale la Sezione remittente, ha prospettato un proprio, diverso, orientamento rispetto alle argomentazioni addotte dall’organo nomofilattico a motivazione del proprio enunciato, invocandone il revirement, senza tuttavia indicare alcun elemento nuovo di valutazione, ma riproponendo quelli in tale sede già esaminati.
La Sezione remittente, quindi, in relazione alla corretta interpretazione ed applicazione della normativa sottesa alla problematica sollevata, non ha formulato altri ed ulteriori dubbi esegetici, non espressamente affrontati in sede di nomofilachia, né evidenziato particolari, singolari, ovvero nuove situazioni, per dirimere i quali possa ravvisarsi l’esigenza, anche in via preventiva, di una nuova decisione nomofilattica.
      IV.2. Pertanto, posto che
la questione di massima sollevata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58 ripropone la medesima problematica già valutata e risolta da questo Organo di nomofilachia e che per essa si riscontra sia l’assenza di decisioni contrastanti assunte dalle Sezioni regionali, sia la mancanza di elementi che impongano una nuova valutazione a fini di prevenire l’insorgere di potenziali contrasti interpretativi, sia l’assenza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 e che, di conseguenza, la rimessione si configura, nella sostanza, come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati, deve concludersi per l’inammissibilità della stessa.
PQM
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, dichiara inammissibile la questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58.
La Sezione regionale di controllo per la Liguria dovrà attenersi al principio di diritto già enunciato con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213 (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 10.10.2017 n. 24).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: In materia di incentivi per funzioni svolte dai dipendenti tecnici, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, si ha riguardo al momento effettivo di svolgimento dell’attività da parte del dipendente fino all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Successivamente, stante l’espressa previsione dell’art. 216 d.lgs. 50/2016, si ha riguardo alla data di pubblicazione del bando con la conseguenza che si applica l’art. 113 d.lgs. 50/2016 a tutte le attività poste in essere in relazione a procedure il cui bando sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici.
I regolamenti attuativi adottati dall’ente non possono avere effetti retroattivi e la loro adozione è necessaria per potere distribuire gli incentivi fra i dipendenti tecnici.
Se, tuttavia, l’ente ha provveduto ad accantonare le risorse economiche sulla base della norma di legge, è possibile con regolamento disciplinare la distribuzione delle risorse anche in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento purché sussista uniformità fra la disciplina normativa che disciplina l’accantonamento e quella che disciplina la distribuzione delle risorse.
---------------
L’adozione da parte delle varie amministrazioni della disciplina regolamentare è necessaria per poter erogare gli incentivi previsti, in quanto la legge demanda ai regolamenti, adottati sulla base della previa contrattazione decentrata integrativa, il compito di fissare le modalità ed i criteri di ripartizione delle risorse del fondo fra le varie figure coinvolte
.
Pertanto,
stante l’inquadramento del diritto soggettivo all’incentivo nell’ambito dei diritti patrimoniali scaturenti dal rapporto di pubblico impiego, le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 09.03.2012 n. 3779, che, in caso di mancata adozione del regolamento da parte di un’amministrazione pubblica, ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa).
La “necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale peraltro trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi” è ribadita anche dalla Sezione delle Autonomie.
---------------
Interrogativi posti:
   1. la disciplina regolamentare adottata prima delle modifiche legislative del 2014 può continuare a trovare applicazione nei confronti di attività svolte in relazione a bandi pubblicati prima delle medesime modifiche, ma svolte dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 90/2014 o dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016??

      RISPOSTA:
      - Quanto alla prima parte del quesito, attinente, in sostanza, ai rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e quella dettata dall’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, si richiama il consolidato e uniforme orientamento di questa Corte secondo cui
deve trovare applicazione il generale principio di irretroattività della legge, che, seppure in queste materie non è sancito costituzionalmente, ha il proprio fondamento nell’art. 11 delle preleggi.
Inoltre,
quando il principio deve essere applicato ad una fattispecie durevole che si sviluppa nel corso del tempo, viene normalmente coniugato con il principio tempus regit actum, secondo cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo stesso atto viene posto in essere.
In applicazione di tali principi,
la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti ha dato rilievo, in considerazione del carattere sinallagmatico dell’attività svolta dal dipendente e del suo conseguente diritto soggettivo a ricevere l’incentivo, al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivata.
In particolare,
nella pronuncia del 2009, la Sezione delle Autonomie, nel dar rilievo al momento di “compimento effettivo dell’attività”, aveva specificato che “per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività”.
Successivamente, la Sezione delle Autonomie ha ritenuto di non doversene discostare in quanto, “
nonostante le modifiche introdotte dal legislatore in merito alla costituzione del fondo per la progettazione ed ai criteri per la sua ripartizione, non appare, in concreto, mutata, la natura del diritto al beneficio e la corrispondenza sinallagmatica fra incentivo ed attività compensate, derivante dal riconoscimento, sancito anche dalla Suprema Corte (cfr. Cass. Sez. Lav. sentenza 19.07.2004 n. 13384) della qualifica di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere”.
Tale criterio è, pertanto, quello che deve trovare applicazione.
Ne consegue che
se l’attività del dipendente è posta in essere prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con modifiche del d.l. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è posta in essere dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 è quest’ultima disciplina che deve applicarsi.
      -
La seconda parte del quesito riguarda, invece, i rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 93 d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, e l’art. 113 d.lgs. 50/2016, chiedendo se i regolamenti adottati prima della riforma del 2014 possano continuare a trovare applicazione nei confronti di bandi pubblicati prima della riforma del 2014, ma in relazione ad attività svolte dopo l’entrata in vigore della disciplina introdotta dal d.lgs. 50/2016.
In proposito occorre considerare che
nel nuovo codice dei contratti pubblici è stata introdotta una norma specifica che disciplina la fase transitoria, espressamente sancendo la ultrattività di tutte le norme precedenti per le procedure per le quali sia stato già pubblicato il bando o l’avviso prima dell’entrata in vigore del nuovo codice.
Ai sensi dell’art. 216 del d.lgs. 50/2016, infatti, “
fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Pertanto, “non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015”.
Tale posizione non appare in contrasto con quanto comunicato dall'ANAC col comunicato del Presidente 06.09.2017, posto che,
nel comunicato, si richiama espressamente il consolidato orientamento della Corte dei Conti, maturato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, secondo cui rileva il momento di effettivo svolgimento delle attività e vengono espressamente menzionate e, dunque, escluse dal regime transitorio introdotto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, quelle ipotesi in cui l’attività incentivata sia posta in essere “in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario”.
È, infatti, proprio con riferimento a tali attività che, in attesa della pubblicazione del bando, si attribuisce rilievo, secondo il consolidato orientamento della Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, al momento di effettivo svolgimento delle attività incentivabili. Pertanto,
se tali attività sono state svolte prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, continua a trovare applicazione l’art. 93 d.lgs. 163/2006 anche qualora il bando sia stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore della nuova disciplina.
Fatta questa necessaria premessa in ordine al nuovo regime intertemporale,
occorre, pertanto, escludere che, con riferimento al quesito,
possa trovare applicazione la nuova disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, che, come appena evidenziato, trova applicazione esclusivamente alle attività realizzate con riferimento a bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore.
Rimane, pertanto, da applicare il criterio intertemporale già illustrato con riferimento alla prima parte del quesito, che attribuisce rilievo al momento di effettivo svolgimento dell’attività da parte del dipendente.

---------------
   2. Si
chiede una specificazione ulteriore rispetto al precedente quesito, interrogando in merito al rilievo che possa assumere, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, la successiva stipula di contratti ai sensi dell’art. 140 d.lgs. 163/2006 o dell’art. 110 d.lgs. 50/2016 (entrambe le norme prevedono la possibilità per la stazione appaltante di interpellare gli altri partecipanti alla gara ai fini della stipula di un nuovo contratto nel caso in cui il contraente aggiudicatario sia sottoposto a procedure concorsuali o in caso di recesso o risoluzione o sopravvenuta inefficacia del primo contratto).
   RISPOSTA: in proposito, richiamando quanto già enunciato al primo punto in ordine al rilievo del momento di effettivo svolgimento delle attività per il passaggio intertemporale 2006-2014 e della data di pubblicazione del bando per il passaggio 2014-2016 (con le precisazioni dell’ANAC per le attività svolte prima della pubblicazione del bando),
si ribadisce l’irrilevanza, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, del momento temporale di stipula dei contratti richiamati.
---------------
   3. E' possibile, dopo l’abrogazione dell’art. 93 d.lgs. 163/2006 ad opera del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), di costituire il fondo e di disciplinarne sia l’implementazione che la ripartizione in base ai criteri fissati dalla disciplina introdotta dal d.l. 90/2014 (e dalla relativa legge di conversione) in relazione ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della disciplina del 2014 e prima della sua abrogazione ed alla corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo??

   RISPOSTA:
richiamato quanto già illustrato in ordine al dovere per le amministrazioni interessate di adottare tempestivamente i regolamenti di attuazione della disciplina legislativa al fine di consentirne l’effettiva applicazione, deve escludersi la possibilità per l’amministrazione pubblica di adottare regolamenti con efficacia retroattiva.
Infatti, “
il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc). D’altro canto, per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto)”.
Pertanto, qualora adottata, continuerà a trovare applicazione, secondo i criteri enuncianti in relazione al quesito n. 1, la disciplina regolamentare adottata in attuazione della disciplina del 2014 a tutte le attività per le quali non trova applicazione la nuova disciplina legislativa, mentre, qualora ancora non adottata, non potrà essere adottato un regolamento volto a disciplinare, in attuazione della legislazione vigente nel 2014, la costituzione, l’implementazione e la ripartizione del fondo per gli incentivi, in considerazione del contrasto con il richiamato principio di irretroattività.
---------------
   4. E' possibile “disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.”??

   RISPOSTA:
secondo un orientamento ermeneutico ed a certe condizioni, come sarà meglio illustrato in relazione al prossimo quesito, è ammessa la possibilità di disciplinare con regolamento la distribuzione di risorse, che siano state già accantonate, anche in favore di soggetti che abbiano svolto l’attività incentivabile prima dell’adozione del relativo regolamento.
Nel quesito n. 4, però, si fa riferimento, da una parte, a risorse accantonate prima dell’entrata in vigore della novella del 2014 e, dall’altra, ad attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza della disciplina introdotta nel 2014, senza, tuttavia, tenere conto che i criteri di accantonamento delle risorse previsti dalle due normative appena richiamate non sono uniformi.
Nella disciplina introdotta nel 2014, infatti, a differenza della disciplina pregressa, l’accantonamento non è più legato alla singola opera o lavoro, ma confluisce in un unico fondo, di cui solo l’ottanta per cento dell’ammontare complessivo è destinato agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici.
Sussiste, pertanto, una difformità fra i criteri in base ai quali la Regione avrebbe accantonato le risorse (ante 2014) ed i criteri di accantonamento delle risorse vigenti al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivabile (post 2014), che si riverbera inevitabilmente sulla base di calcolo del diritto all’incentivo del dipendente pubblico e poiché, come più volte evidenziato, è escluso che l’ente possa con regolamento incidere retroattivamente sulle modalità di accantonamento delle risorse, deve parimenti escludersi che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento di svolgimento dell’attività incentivabile.
Ne deriva che,
anche al quesito n. 4, deve essere data risposta negativa
.
---------------
   5. E' possibile applicare la disciplina regolamentare adottata in attuazione dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 alle attività compiute dopo l’entrata in vigore della nuova legge, ma nelle more dell’adozione del regolamento attuativo??

   RISPOSTA:
si richiama il consolidato orientamento circa il carattere irretroattivo dei regolamenti, ferma restando la possibilità per l’ente di accantonare, in via prudenziale, risorse nella misura fissata dalla legge per le finalità di incentivazione.
In tal caso, l’accantonamento viene effettuato sulla base della norma di legge (art. 113 d.lgs. 50/2016), mentre nessun incentivo può essere erogato fino all’adozione del regolamento, che, qualora venisse adottato successivamente, non avrebbe comunque effetto retroattivo.
Quanto alla possibilità che con tale regolamento si distribuiscano risorse del fondo già accantonate dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, ma in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento, la Sezione di controllo Basilicata ha valorizzato la natura contrattuale della disciplina del riparto delle risorse del fondo agli aventi diritto.
Poiché, infatti, il regolamento, al fine di determinare i criteri e le modalità di ripartizione, recepisce di norma gli esiti dell’attività di contrattazione integrativa svolta a livello decentrato, la sua natura sostanziale rimane pattizia, con la conseguenza che non risulta impedita la possibilità di disciplinare l’erogazione del contributo anche in favore di soggetti che tale attività abbiano svolto prima dell’adozione del regolamento stesso, naturalmente a condizione che il fondo sia stato già costituito e le relative risorse accantonate.
Come evidenzia la Sezione Basilicata, “
in definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso, come fonte normativa. D'altra parte, se l'assenza del regolamento non impedisce la costituzione del Fondo, impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D'altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente”.
Tale soluzione consente di garantire l’effettività del diritto soggettivo all’incentivo del dipendente pubblico, cui corrisponde, come riconosciuto dalla Sezione Autonomia della Corte dei Conti, “l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso.
---------------
   6. E' possibile applicare la disciplina di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 anche ad attività incentivabili svolte in relazione a contratti affidati senza il previo espletamento della procedura comparativa??

   RISPOSTA:
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “
la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione
”.
---------------

Il Presidente della Regione Piemonte ha formulato un’articolata richiesta di parere in relazione alla disciplina applicabile agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici delle amministrazioni pubbliche a seguito delle modifiche introdotte dagli artt. 13 e 13-bis del d.l. n. 90/2014, convertito dalla legge 11.08.2014, n. 114 e successivamente dall’entrata in vigore dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 e dall’abrogazione della pregressa disciplina.
In particolare è stato chiesto un parere riguardo:
   1. “alla possibilità di applicare la disciplina regionale prevista prima dell'entrata in vigore dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, alle attività incentivabili riferite a contratti banditi prima dell'entrata in vigore di detta disciplina dettata dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, e svolte da dipendenti rispettivamente nei seguenti periodi: dopo l'entrata in vigore della ridetta disciplina stessa e prima della sua abrogazione ed anche dopo l'abrogazione ad opera del d.lgs. 50/2016;
   2. alla possibilità di applicare la disciplina regionale prevista prima dell'entrata in vigore dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, alle attività incentivabili riferite a contratti banditi prima dell'entrata in vigore di detta disciplina dettata dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, e poi ricomprese in contratti successivamente stipulati ai sensi dell'art. 140 del d.lgs. 163/2006 o dell'art. 110 del d.lgs. 50/2016 e svolte da dipendenti dopo l'abrogazione ad opera del d.lgs. 50/2016 della ridetta disciplina prevista dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 11;
   3. alla possibilità -anche successivamente all'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114,- di costituire il fondo per la progettazione e l'innovazione e di disciplinare la misura della percentuale non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara da destinare a tale fondo e le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto dell'80 per cento dello stesso, con riferimento ai lavori ed alle opere poste a base di gara dopo l'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquics ed alle corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo;
   4. alla possibilità di disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.;
   5. alla possibilità di applicare la disciplina approvata in attuazione dell'art. 113 del d.lgs. 50/2016 anche per le attività incentivabili svolte dai dipendenti nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore di detto art. 113 e l'approvazione della citata disciplina attuativa;
   6. alla possibilità di applicare la disciplina approvata in attuazione dell'art. 113 del d.lgs. 50/2016 anche per le attività incentivabili svolte dai dipendenti relativamente a contratti affidati senza previo espletamento di una procedura comparativa”.

...
2. I c.d. incentivi per la progettazione, originariamente previsti dall’art. 18 della l. 109/1994, sono stati oggetto, nel corso degli anni, di numerosi interventi normativi che hanno posto una serie di problematiche applicative, in parte oggetto della richiesta di parere in esame, che sono state affrontate a più riprese da diverse Sezioni della Corte dei Conti.
L’art. 92 del d.lgs. 163/2006, al fine di promuovere la valorizzazione delle risorse interne alle amministrazioni pubbliche, aveva previsto al comma 5 che una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro venisse ripartita, per ogni singola opera o lavoro, tra i dipendenti che avessero svolto funzioni o attività tecniche (responsabile del procedimento, attività di redazione del progetto o del piano della sicurezza, direzione dei lavori o del collaudo) secondo le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e poi trasfusi in un regolamento adottato dall'amministrazione.
Successivamente il d.l. 90/2014 (come convertito dalla l. 114/2014) aveva modificato la disciplina originaria, prevedendo la costituzione di un unico fondo per la progettazione e l’innovazione, nel quale far confluire risorse in misura non superiore al due per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, da destinare per l’80% ai dipendenti che avessero svolto funzioni tecniche, con esclusione dei dirigenti, e per il 20% all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie (nuova formulazione dell’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006).
Le nuove disposizioni avevano demandato ad un regolamento adottato dalle singole amministrazioni il compito di fissare, nei limiti di legge, la percentuale effettiva di risorse da far confluire nel fondo e di determinare le modalità e i criteri di ripartizione delle risorse, per ciascuna opera o lavoro, fra le varie figure tecniche coinvolte (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori). Inoltre il legislatore aveva posto un limite massimo, per singolo dipendente, agli incentivi complessivamente erogabili nel corso dell’anno e pari al 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo.
L’art. 93 del d.lgs. 163/2006 è stato, infine, abrogato dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), che all’art. 113 detta la nuova disciplina degli incentivi per funzioni tecniche.
La norma, nel riproporre la costituzione di un fondo alimentato da risorse finanziarie in misura non superiore al due per cento dell'importo dei lavori posti a base di gara, ha riperimetrato l’ambito delle funzioni tecniche per le quali gli incentivi possono essere concessi, escludendo la progettazione e riconoscendo “esclusivamente” le attività di programmazione della spesa per investimenti, la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, le funzioni di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità o di collaudatore statico.
Il comma 3 dell’art. 113 disciplina l’utilizzo dell'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo in favore del responsabile unico del procedimento e delle altre figure tecniche espressamente richiamate dalla normativa, con esclusione dei dirigenti, rinviando alla contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, il compito di fissare le modalità ed i criteri di riparto. Viene, inoltre, confermato il pregresso limite complessivo, per singolo dipendente, del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Nell’ambito di tale articolato sviluppo normativo vanno, pertanto, inquadrati i quesiti formulati dalla Regione Piemonte, con una ulteriore precisazione discendente dal fatto che tutti i quesiti sono stati formulati facendo riferimento alla disciplina regionale adottata o da adottarsi in attuazione della normativa nazionale.
Quanto ai rapporti fra normativa primaria e regolamentare, occorre, infatti, richiamare il consolidato orientamento secondo cui
l’adozione da parte delle varie amministrazioni della disciplina regolamentare è necessaria per poter erogare gli incentivi previsti, in quanto la legge demanda ai regolamenti, adottati sulla base della previa contrattazione decentrata integrativa, il compito di fissare le modalità ed i criteri di ripartizione delle risorse del fondo fra le varie figure coinvolte (Corte dei Conti Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 12.06.2017 n. 191; nonché Cass. Sez. Lav. sentenza 05.06.2017 n. 13937).
Pertanto,
stante l’inquadramento del diritto soggettivo all’incentivo nell’ambito dei diritti patrimoniali scaturenti dal rapporto di pubblico impiego, le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 09.03.2012 n. 3779, che, in caso di mancata adozione del regolamento da parte di un’amministrazione pubblica, ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa).
La “necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale peraltro trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi” è ribadita anche dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 23.03.2016 n. 10).
3. Nel primo quesito la Regione chiede di conoscere se la disciplina regolamentare adottata prima delle modifiche legislative del 2014 possa continuare a trovare applicazione nei confronti di attività svolte in relazione a bandi pubblicati prima delle medesime modifiche, ma svolte dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 90/2014 o dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Per rispondere a tale quesito, stante la necessità, come precedentemente illustrato, che all’emanazione della normativa primaria faccia seguito l’adozione della conseguente normativa regolamentare di attuazione da parte delle amministrazioni coinvolte, occorre affrontare la dibattuta questione dell’efficacia temporale delle norme di legge che si sono succedute nel tempo, posto che, non appena la norma primaria entra in vigore, l’amministrazione è tenuta ad adottare la normativa di attuazione della legge e, fino a quando non vi provvede, non può procedere ad alcuna erogazione di incentivi.
Quanto alla prima parte del quesito, attinente, in sostanza, ai rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e quella dettata dall’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, si richiama il consolidato e uniforme orientamento di questa Corte secondo cui
deve trovare applicazione il generale principio di irretroattività della legge, che, seppure in queste materie non è sancito costituzionalmente, ha il proprio fondamento nell’art. 11 delle preleggi (Corte dei Conti Sezione delle autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11). Inoltre, quando il principio deve essere applicato ad una fattispecie durevole che si sviluppa nel corso del tempo, viene normalmente coniugato con il principio tempus regit actum, secondo cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo stesso atto viene posto in essere.
In applicazione di tali principi,
la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, sia nel 2009, con la deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, sia nel 2015, con la deliberazione 24.03.2015 n. 11, ha dato rilievo, in considerazione del carattere sinallagmatico dell’attività svolta dal dipendente e del suo conseguente diritto soggettivo a ricevere l’incentivo, al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivata.
In particolare,
nella pronuncia del 2009, la Sezione delle Autonomie, nel dar rilievo al momento di “compimento effettivo dell’attività”, aveva specificato che “per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG).
Successivamente, nella pronuncia del 2015, la Sezione delle Autonomie, richiamando l’orientamento seguito dalla medesima Sezione nella citata
deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, ha ritenuto di non doversene discostare in quanto, “nonostante le modifiche introdotte dal legislatore in merito alla costituzione del fondo per la progettazione ed ai criteri per la sua ripartizione, non appare, in concreto, mutata, la natura del diritto al beneficio e la corrispondenza sinallagmatica fra incentivo ed attività compensate, derivante dal riconoscimento, sancito anche dalla Suprema Corte (cfr. Cass. Sez. Lav. sentenza 19.07.2004 n. 13384) della qualifica di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere” (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11).
Tale criterio è, pertanto, quello che deve trovare applicazione, anche in considerazione del rilievo conformativo delle pronunce della Sezione delle Autonomie (art. 6, co. 4, del d.l. 174/2012, convertito dalla l. 213/2012). Ne consegue che se l’attività del dipendente è posta in essere prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con modifiche del d.l. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è posta in essere dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 è quest’ultima disciplina che deve applicarsi.
La seconda parte del quesito riguarda, invece, i rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 93 d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, e l’art. 113 d.lgs. 50/2016, chiedendo la Regione Piemonte se i regolamenti adottati prima della riforma del 2014 possano continuare a trovare applicazione nei confronti di bandi pubblicati prima della riforma del 2014, ma in relazione ad attività svolte dopo l’entrata in vigore della disciplina introdotta dal d.lgs. 50/2016.
In proposito occorre considerare che
nel nuovo codice dei contratti pubblici è stata introdotta una norma specifica che disciplina la fase transitoria, espressamente sancendo la ultrattività di tutte le norme precedenti per le procedure per le quali sia stato già pubblicato il bando o l’avviso prima dell’entrata in vigore del nuovo codice.
Ai sensi dell’art. 216 del d.lgs. 50/2016, infatti, “
fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Pertanto, come già evidenziato dalla Sezione Lombardia in due recenti pareri, “non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015” (Corte Conti sez. controllo Lombardia parere 09.06.2017 n. 190 ed in senso analogo parere 12.06.2017 n. 191).
Tale posizione non appare in contrasto con quanto comunicato dall'ANAC col comunicato del Presidente 06.09.2017, posto che,
nel comunicato, si richiama espressamente il consolidato orientamento della Corte dei Conti, maturato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, secondo cui rileva il momento di effettivo svolgimento delle attività e vengono espressamente menzionate e, dunque, escluse dal regime transitorio introdotto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, quelle ipotesi in cui l’attività incentivata sia posta in essere “in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario”.
È, infatti, proprio con riferimento a tali attività che, in attesa della pubblicazione del bando, si attribuisce rilievo, secondo il consolidato orientamento della Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, al momento di effettivo svolgimento delle attività incentivabili. Pertanto,
se tali attività sono state svolte prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, continua a trovare applicazione l’art. 93 d.lgs. 163/2006 anche qualora il bando sia stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore della nuova disciplina.
Fatta questa necessaria premessa in ordine al nuovo regime intertemporale,
occorre, pertanto, escludere che, con riferimento al quesito sollevato dalla Regione, possa trovare applicazione la nuova disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, che, come appena evidenziato, trova applicazione esclusivamente alle attività realizzate con riferimento a bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore. Rimane, pertanto, da applicare il criterio intertemporale già illustrato con riferimento alla prima parte del quesito, che attribuisce rilievo al momento di effettivo svolgimento dell’attività da parte del dipendente.
4. Nel secondo quesito la Regione Piemonte chiede nella sostanza una specificazione ulteriore rispetto al precedente quesito, interrogando la Sezione in merito al rilievo che possa assumere, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, la successiva stipula di contratti ai sensi dell’art. 140 d.lgs. 163/2006 o dell’art. 110 d.lgs. 50/2016 (entrambe le norme prevedono la possibilità per la stazione appaltante di interpellare gli altri partecipanti alla gara ai fini della stipula di un nuovo contratto nel caso in cui il contraente aggiudicatario sia sottoposto a procedure concorsuali o in caso di recesso o risoluzione o sopravvenuta inefficacia del primo contratto).
In proposito, richiamando quanto già enunciato al primo punto in ordine al rilievo del momento di effettivo svolgimento delle attività per il passaggio intertemporale 2006-2014 e della data di pubblicazione del bando per il passaggio 2014-2016 (con le precisazioni dell’ANAC per le attività svolte prima della pubblicazione del bando),
si ribadisce l’irrilevanza, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, del momento temporale di stipula dei contratti richiamati.
5. Il terzo quesito riguarda la possibilità per l’amministrazione, dopo l’abrogazione dell’art. 93 d.lgs. 163/2006 ad opera del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), di costituire il fondo e di disciplinarne sia l’implementazione che la ripartizione in base ai criteri fissati dalla disciplina introdotta dal d.l. 90/2014 (e dalla relativa legge di conversione) in relazione ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della disciplina del 2014 e prima della sua abrogazione ed alla corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo.
In proposito,
richiamato quanto già illustrato in ordine al dovere per le amministrazioni interessate di adottare tempestivamente i regolamenti di attuazione della disciplina legislativa al fine di consentirne l’effettiva applicazione, deve escludersi la possibilità per l’amministrazione pubblica di adottare regolamenti con efficacia retroattiva.
Come evidenziato dalla Sezione Veneto, infatti, “
il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc). D’altro canto, per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto)” (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.09.2016 n. 353 e successivamente, in senso analogo, Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).
Pertanto, qualora adottata, continuerà a trovare applicazione, secondo i criteri enuncianti in relazione al quesito n. 1, la disciplina regolamentare adottata in attuazione della disciplina del 2014 a tutte le attività per le quali non trova applicazione la nuova disciplina legislativa, mentre, qualora ancora non adottata, non potrà essere adottato un regolamento volto a disciplinare, in attuazione della legislazione vigente nel 2014, la costituzione, l’implementazione e la ripartizione del fondo per gli incentivi, in considerazione del contrasto con il richiamato principio di irretroattività.
6. Nel quarto quesito la Regione chiede se sia possibile “disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.”.
In proposito rileva la Sezione che,
secondo un orientamento ermeneutico ed a certe condizioni, come sarà meglio illustrato in relazione al prossimo quesito, è ammessa la possibilità di disciplinare con regolamento la distribuzione di risorse, che siano state già accantonate, anche in favore di soggetti che abbiano svolto l’attività incentivabile prima dell’adozione del relativo regolamento.
Nel quesito n. 4, però, la Regione fa riferimento, da una parte, a risorse accantonate prima dell’entrata in vigore della novella del 2014 e, dall’altra, ad attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza della disciplina introdotta nel 2014, senza, tuttavia, tenere conto che i criteri di accantonamento delle risorse previsti dalle due normative appena richiamate non sono uniformi. Nella disciplina introdotta nel 2014, infatti, a differenza della disciplina pregressa, l’accantonamento non è più legato alla singola opera o lavoro, ma confluisce in un unico fondo, di cui solo l’ottanta per cento dell’ammontare complessivo è destinato agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici.
Sussiste, pertanto, una difformità fra i criteri in base ai quali la Regione avrebbe accantonato le risorse (ante 2014) ed i criteri di accantonamento delle risorse vigenti al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivabile (post 2014), che si riverbera inevitabilmente sulla base di calcolo del diritto all’incentivo del dipendente pubblico e poiché, come più volte evidenziato, è escluso che l’ente possa con regolamento incidere retroattivamente sulle modalità di accantonamento delle risorse, deve parimenti escludersi che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento di svolgimento dell’attività incentivabile.
Ne deriva che,
anche al quesito n. 4, deve essere data risposta negativa.
7. Nel quinto quesito la Regione Piemonte chiede alla Sezione di pronunciarsi sulla possibilità di applicare la disciplina regolamentare adottata in attuazione dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 alle attività compiute dopo l’entrata in vigore della nuova legge, ma nelle more dell’adozione del regolamento attuativo.
Anche con riferimento a tale eventualità
si richiama il consolidato orientamento circa il carattere irretroattivo dei regolamenti, ferma restando la possibilità per l’ente di accantonare, in via prudenziale, risorse nella misura fissata dalla legge per le finalità di incentivazione (possibilità riconosciuta all’ente nel vigore della nuova disciplina Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
In tal caso, come evidenziato da una recente deliberazione della Sezione Lombardia (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185), l’accantonamento viene effettuato sulla base della norma di legge (art. 113 d.lgs. 50/2016), mentre nessun incentivo può essere erogato fino all’adozione del regolamento, che, qualora venisse adottato successivamente, non avrebbe comunque effetto retroattivo.
Quanto alla possibilità che con tale regolamento si distribuiscano risorse del fondo già accantonate dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, ma in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento, la Sezione di controllo Basilicata (
parere 08.03.2017 n. 7) ha valorizzato la natura contrattuale della disciplina del riparto delle risorse del fondo agli aventi diritto.
Poiché, infatti, il regolamento, al fine di determinare i criteri e le modalità di ripartizione, recepisce di norma gli esiti dell’attività di contrattazione integrativa svolta a livello decentrato, la sua natura sostanziale rimane pattizia, con la conseguenza che non risulta impedita la possibilità di disciplinare l’erogazione del contributo anche in favore di soggetti che tale attività abbiano svolto prima dell’adozione del regolamento stesso, naturalmente a condizione che il fondo sia stato già costituito e le relative risorse accantonate.
Come evidenzia la Sezione Basilicata, “
in definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso, come fonte normativa. D'altra parte, se l'assenza del regolamento non impedisce la costituzione del Fondo, impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D'altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente” (Sezione di controllo Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Tale soluzione consente di garantire l’effettività del diritto soggettivo all’incentivo del dipendente pubblico, cui corrisponde, come riconosciuto dalla Sezione Autonomia della Corte dei Conti, “l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso (deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG citata).
8. Il sesto punto, infine, riguarda la possibilità di applicare la disciplina di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 anche ad attività incentivabili svolte in relazione a contratti affidati senza il previo espletamento della procedura comparativa.
In proposito si richiama la posizione recentemente assunta dalla Sezione di controllo Lombardia secondo cui “
la lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “
la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione
” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190) (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il debito derivante dalla sentenza (condanna che ha per oggetto le sole spese legali per il giudizio) determina, dunque, un debito fuori bilancio se non è stato disposto un accantonamento di somme nel fondo rischi.
---------------
Il Sindaco del Comune di Noviglio (MI) ha formulato un quesito con cui ha chiesto se la sentenza di condanna pronunciata dalla Corte di Cassazione alle sole spese legali ed al contributo unificato, atteso che l’ente aveva già provveduto a pagare quanto stabilito in primo grado con sentenza del Tribunale, confermata in appello, configuri o meno un debito fuori bilancio, in assenza di un accantonamento nel fondo rischi nel momento in cui è stato proposto il ricorso per Cassazione.
...
La fattispecie evocata dal comune si riferisce al punto 5.2, lettera h), dell’allegato A2 del decreto legislativo n. 118/2011 per comodità di esposizione di seguito si riporta:
nel caso in cui l’ente, a seguito di contenzioso in cui ha significative probabilità di soccombere, o di sentenza non definitiva e non esecutiva, sia condannato al pagamento di spese, in attesa degli esiti del giudizio, si è in presenza di una obbligazione passiva condizionata al verificarsi di un evento (l’esito del giudizio o del ricorso), con riferimento al quale non è possibile impegnare alcuna spesa. In occasione della prima applicazione dei principi applicati della contabilità finanziaria, si provvede alla determinazione dell’accantonamento del fondo rischi spese legali sulla base di una ricognizione del contenzioso esistente a carico dell’ente formatosi negli esercizi precedenti, il cui onere può essere ripartito, in quote uguali, tra gli esercizi considerati nel bilancio di previsione o a prudente valutazione dell’ente, fermo restando l’obbligo di accantonare nel primo esercizio considerato nel bilancio di previsione, il fondo riguardante il nuovo contenzioso formatosi nel corso dell’esercizio precedente (compreso l’esercizio in corso, in caso di esercizio provvisorio).
In presenza di contenzioso di importo particolarmente rilevante, l’accantonamento annuale può essere ripartito, in quote uguali, tra gli esercizi considerati nel bilancio di previsione o a prudente valutazione dell’ente. Gli stanziamenti riguardanti il fondo rischi spese legali accantonato nella spesa degli esercizi successivi al primo, sono destinati ad essere incrementati in occasione dell’approvazione del bilancio di previsione successivo, per tenere conto del nuovo contenzioso formatosi alla data dell’approvazione del bilancio.
In occasione dell’approvazione del rendiconto è possibile vincolare una quota del risultato di amministrazione pari alla quota degli accantonamenti riguardanti il fondo rischi spese legali rinviati agli esercizi successivi, liberando in tal modo gli stanziamenti di bilancio riguardanti il fondo rischi spese legali (in quote costanti tra gli accantonamenti stanziati nel bilancio di previsione).
L’organo di revisione dell’ente provvede a verificare la congruità degli accantonamenti
”.
In ossequio alla disposizione di cui al punto 5.2 dell’allegato A2 del decreto legislativo 118/2011, è evidente che
in occasione di un contenzioso occorre accantonare nel fondo rischi contenzioso una somma adeguata per l’eventuale soccombenza nel giudizio.
Se poi l’ente è risultato soccombente sia in primo che in secondo grado (Tribunale e Corte di Appello) appare ancora più doveroso l’accantonamento delle somme nel suddetto fondo in quanto il rischio di soccombenza appare molto alto.
Il debito derivante dalla sentenza (condanna che ha per oggetto le sole spese legali per il giudizio) determina dunque un debito fuori bilancio se non è stato disposto un accantonamento di somme nel fondo rischi (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 06.10.2017 n. 265).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale quadruplo per il peculato del dipendente comunale.
Il dipendente pubblico che si appropria illegalmente di risorse finanziarie pubbliche è responsabile di un danno erariale particolarmente composito, risultando responsabile in relazione a numerose distinte figure di danno: danno patrimoniale diretto, danno da disservizio, danno da interruzione del nesso sinallagmatico e danno all'immagine dell'amministrazione.

È questo il principio affermato dalla sentenza 06.10.2017 n. 143 della Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. per la Lombardia.
L'acquisto dei gioielli
Il responsabile del settore contabilità e tributi di un Comune era stato condannato per peculato -con il rito del patteggiamento- a due anni e quattro mesi di reclusione, tra l'altro, per l'acquisto di numerosi gioielli con denaro dell'ente locale.
A seguito di ciò il dipendente, dopo aver rassegnato le dimissioni, veniva citato in giudizio dalla Procura regionale per un danno erariale complessivo pari ad euro 1.146.152,31 a titolo di danno patrimoniale diretto, danno da disservizio, danno da interruzione del nesso sinallagmatico e danno all'immagine patito dal Comune.
Inoltre il requirente precisava che erano in corso ulteriori accertamenti per analoghe vicende illecite, che comunque sarebbero state oggetto di ulteriore distinto procedimento. Il convenuto, nel merito, contestava la sussistenza dei danni contestati e, comunque, la loro quantificazione.
La quantificazione dei danni
Il Collegio ha accolto tutte le richieste della Procura con articolate precisazioni.
Circa il danno diretto -costituito dall'appropriazione delle risorse finanziarie comunali utilizzate per la maggior parte per l'acquisto di gioielli e confermato nel suo ammontare in 365.835,77 euro- la sua prova veniva individuata nella sentenza penale di condanna e, in particolare, nelle ammissioni formulate dal convenuto che appaiono inconfutabili, nella loro storicità e definitività, anche in sede di responsabilità amministrativo-contabile.
Passando al danno da disservizio, il Giudice ha ritenuto sproporzionata la sua quantificazione in quanto le verifiche straordinarie alla contabilità dell'Ente (a causa delle condotte illecite poste in essere dal convenuto) hanno riguardato anche vicende estranee al giudizio de quo e, pertanto, sono state quantificate in 14.535 euro (ovvero un terzo di quanto richiesto dalla Procura).
Sul danno da interruzione del nesso sinallagmatico, poiché le attività illecite sono state svolte in modo sistematico e continuativo durante l'orario di servizio, il Collegio ne ha ravvisato gli estremi –quantificandolo equitativamente in 5.000 euro così come proposto dalla Procura– sottolineando che esso è qualificato come pregiudizio al buon andamento della Pa derivante dalla “disutilità della spesa” sostenuta (sezione Lombardia n. 1 del 02.01.2012 e n. 47 del 20.01.2011).
In altri termini, il convenuto non ha eseguito correttamente le proprie prestazioni lavorative, perché le energie per le mansioni di sua specifica spettanza sono state parzialmente distratte nelle condotte illecite e, di conseguenza, la retribuzione corrisposta dall'Amministrazione di appartenenza non ha compensato solo lo svolgimento di lecite e doverose attività istituzionali ma, quanto meno in parte, ha indebitamente arricchito il convenuto per l'attività svolta in violazione degli obblighi di servizio e diretta alla consumazione di delitti, da cui ha tratto non trascurabili vantaggi patrimoniali illeciti.
In relazione al danno all'immagine dell'Amministrazione pubblica di appartenenza, il Collegio ha evidenziato come esso consista nell'alterazione del prestigio e della personalità dello Stato-Amministrazione oppure di altra Pubblica amministrazione, a seguito di un comportamento tenuto in violazione dell'articolo 97 della Costituzione, ossia in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici (sezione Lombardia n. 989 del 29.12.2008).
Ciò, pertanto, determina una lesione del bene giuridico consistente nel buon andamento della Pubblica amministrazione che, a causa della condotta illecita dei suoi dipendenti, perde credibilità ed affidabilità all'esterno, ingenerandosi la convinzione che tale comportamento patologico sia una caratteristica usuale dell'attività dell'Ente pubblico.
Il giudice, al riguardo, in considerazione del ruolo del funzionario (e cioè di responsabile del settore contabilità e tributi), delle modalità sistematiche con cui si è estrinsecato il comportamento illecito e del grande clamore mediatico della vicenda, ha riconosciuto il danno all'immagine nella misura di euro 400.000 (
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.10.2017).
---------------
MASSIMA
Innanzitutto, il Collegio rileva che i due giudizi debbono essere riuniti ai sensi dell’art. 84 del Codice della Giustizia contabile, sussistendo nei giudizi all’esame elementi di connessione soggettiva e oggettiva tali da rendere opportuno, per ragioni di economia processuale, il loro esame congiunto.
Ancora, il Collegio deve preliminarmente evidenziare che le richieste istruttorie avanzate dalla difesa della Ze. non possono essere accolte. Ciò perché il materiale sin qui acquisito in fascicolo è difatti più che sufficiente per ricostruire, ai fini che qui rilevano, sia il quadro generale sia la riferibilità causale, ed arrivare ad una documentata valutazione delle fattispecie in esame.
Sempre preliminarmente, con riferimento all’eccezione di inammissibilità dell’azione in assenza di un simultaneus processus che consenta la contestualità dell’accertamento delle responsabilità concorrenti, il Collegio deve rilevare che l’ipotesi di specie concerne una fattispecie di responsabilità (per dolo) della convenuta, che, con tutta evidenza, risulta scindibile da quella di altri corresponsabili. Pertanto, non essendovi litisconsorzio necessario, ben può essere scrutinata la sola posizione della Ze. nel presente giudizio, nel rispetto del contraddittorio e dei diritti di difesa, la cui tutela risulta pienamente garantita nel presente giudizio.
Al riguardo, invero, la posizione processuale della convenuta non riceve alcun nocumento nella fattispecie, stante il carattere parziario dell’obbligazione da responsabilità amministrativa, positivamente sancito dall'art. 1‑quater, della l. 14.01.1994, n. 20 (come modificato dall'art. 3 del d.l. 23.10.1996, n. 543, convertito, con modificazioni, nella l. 23.12.1996, n. 639), per il quale “se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso” (vedasi, in termini, Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per il Lazio, 29.05.2017, n. 124; Sezione III Centrale d’Appello, 01.08.2016, n. 372).
Tanto premesso, va evidenziato come nella fattispecie in esame risultano contestate all’odierna convenuta specifiche condotte illecite che hanno arrecato un
danno patrimoniale diretto, un danno da disservizio, un danno da interruzione del nesso sinallagmatico ed un danno all’immagine al Comune di Stezzano, di cui la predetta convenuta, all’epoca dei fatti contestati, era dipendente con la qualifica di responsabile del settore contabilità e tributi.
Tanto considerato, con particolare riferimento al solo
danno patrimoniale diretto deve rilevarsi, come peraltro chiaramente emerso nella stessa odierna udienza dibattimentale, che gli addebiti contestati alla convenuta nel giudizio a istanza del Comune coincidono solo in parte con quelli di cui al giudizio scaturito dall’atto di citazione della Procura erariale.
Infatti, mentre nel ricorso ad istanza di parte sono contestati dal Comune di Stezzano un insieme più ampio di condotte distrattive di denaro pubblico da parte della Ze. per un importo complessivo pari ad euro 1.056.729,21, diversamente il Requirente ha ritenuto mature per la contestazione nel giudizio in esame le sole condotte appropriative direttamente riconducibili alla vicenda penale di cui alla sentenza c.d. di patteggiamento n. 975 del 18.09.2014, divenuta poi irrevocabile in data 06.11.2014.
Sul punto deve quindi rilevarsi che, allo stato degli atti, sulla base di tutta la documentazione a disposizione, risulta effettivamente, per le sole condotte che esulano dal contesto di cui alla sopra richiamata sentenza di patteggiamento, la mancanza di prove esaustive del danno erariale in contestazione e della sua diretta e immediata riconducibilità all’odierna convenuta.
Pertanto, il Collegio, preso atto del fatto che a tal proposito lo stesso Requirente (come peraltro ha ribadito nella stessa udienza) ha più volte evidenziato nell’atto di citazione la necessità di approfondimenti istruttori tesi a meglio comprendere e definire le ipotesi di danno ulteriori rispetto a quelle cristallizzate nella vicenda penale definita con la più volte richiamata sentenza di patteggiamento, e considerate le svariate asserzioni, formulate dalla convenuta in sede difensiva, relative ad ulteriori illeciti che sarebbero stati commessi in danno del Comune di Stezzano, dispone la trasmissione di tutti gli atti di causa alla Procura erariale in sede.
Tanto precisato, va invece evidenziato, diversamente da quanto eccepito dalla difesa della Ze., che le restanti condotte illecite poste in essere dalla convenuta risultano effettivamente provate in base a quanto acquisito agli atti dei giudizi in discussione, e, in particolare, da tutto quanto emerso nel processo penale, definito ai sensi degli art. 444 e segg. c.p.p. con la sentenza del G.U.P. del Tribunale di Bergamo n. 975 del 18.09.2014. Con tale sentenza sono state prese in considerazione diverse condotte illecite attribuite alla convenuta, con la conseguente applicazione della pena patteggiata di due anni e mesi quattro di reclusione.
In particolare, relativamente alla sussistenza dei fatti contestati, questo Collegio condivide la ormai consolidata giurisprudenza della Corte dei conti sul valore probatorio della sentenza penale cosiddetta di patteggiamento, ex art. 444 c.p.p. che –pur non contenendo un accertamento capace di fare stato nel giudizio civile– costituisce, unitamente a tutti gli altri atti risultanti dal procedimento penale, elemento di prova per il giudice della responsabilità amministrativa.
Pertanto, le prove formatesi nel giudizio penale, possono essere acquisite per essere autonomamente valutate nel giudizio di responsabilità amministrativa, nel quale possono essere oggetto di contestazione e di dialettica processuale (Sez. I n. 209 del 09.05.2008; Sez. III n. 122 del 10.04.2008). Sul punto, in conformità alla consolidata giurisprudenza formatasi al riguardo, il Collegio precisa che la sentenza ex art. 444 e ss c.p.p., conserva la sua valenza probatoria anche dopo la riforma introdotta dall’art. 17, comma 30-ter, d.l. n. 78 del 2009, convertito nella legge n. 102 del 2009, come modificato dal d.l. n. 103 del 2009, convertito nella legge 179/2009, e dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 355 del 2010 (ex multis, cfr. Sez. II n. 387 del 12.10.2010 e n. 206 del 09.05.2011; Sez. Lombardia n. 109 del 17.02.2011).
Il Collegio dopo un attento esame degli atti sopra riportati, ritiene che la sussistenza dei fatti illeciti attribuiti alla convenuta, e la loro giuridica qualificazione intervenuta in sede penale, appaiono inconfutabili, nella loro storicità e definitività, anche in questa sede, senza necessità di alcuna particolare rivalutazione, data la loro evidenza, non utilmente avversata in atti.
Sul punto deve anche rilevarsi, fra l’altro, che la stessa difesa della Ze. ha anche confermato in dibattimento il fatto che l’an della pretesa erariale sul danno patrimoniale diretto non è oggetto di contestazione.
Con riferimento al quantum, quindi, deve innanzitutto precisarsi che il danno patrimoniale diretto per complessivi euro 365.835,77 contestato dalla Procura erariale è così determinato in conseguenza della sommatoria dei seguenti importi:
   - euro 95.835,77 per l’acquisto di monili a titolo personale nell’anno 2012 presso la gioielleria “Ore e Ori” di Stezzano;
   - euro 60.000,00 sempre per l’acquisto di gioielli a titolo personale nell’anno 2013 sempre presso la medesima gioielleria;
   - euro 180.000,00 per i bonifici disposti fra il 2009 ed il 2013 in favore di Br.Sa., Gr.Po. e Ma.Co. rispettivamente moglie, madre e suocera del Ka. (Comandante della Polizia locale del Comune di Stezzano nel periodo in contestazione).
Ora, tanto precisato, risulta necessario procedere ad un esame dei singoli importi sopra indicati, riconducibili a specifiche condotte distrattive addebitate alla Ze. sulle quali la difesa della stessa ha controdedotto come in atti.
Pertanto, con riferimento alle condotte riferibili all’acquisto di monili presso la gioielleria più volte richiamata, deve rilevarsi che nessun pregio possono avere le affermazioni difensive secondo cui l’importo pari ad euro 13.048,30 (riferibile ai mandati di pagamento a firma della Ze. nn. 3367, 3573, 3656, 4789, 4790 e 5444 del 2011) sarebbe riconducibile all’acquisto di medaglie, coppe ed altro su indicazione del Sindaco di Stezzano, ciò in quanto tale asserzione difensiva risulta generica e sprovvista di idoneo corredo probatorio.
Stessa cosa dicasi per l’importo pari ad euro 45.400,00 che ad avviso della difesa della Ze. sarebbe da scomputare in quanto riconducibile al pagamento di gioielli non ritirati per l’importo corrispondente pagato al fornitore.
Ancora, relativamente al sequestro e conseguente confisca in sede penale di gioielli rinvenuti presso l’abitazione della Ze. per un valore di euro 95.835,77 (elemento questo sempre valorizzato dalla difesa) deve evidenziarsi, come peraltro precisato dallo stesso Requirente, che, al di là della evidente non possibile ristorazione di un danno erariale in gioielli anziché in denaro, la confisca ha natura afflittiva e sanzionatoria, non certo risarcitoria, atteso che nel caso in trattazione, quest’ultima deve considerarsi come pena accessoria, che toglie definitivamente al condannato le cose che hanno costituito il profitto del reato, sicché il predetto importo non può rilevare in sede di quantificazione dell’ammontare del danno erariale e della conseguente condanna per responsabilità amministrativa.
Viceversa, le risultanze acquisite agli atti dei giudizi in discussione confermano l’illiceità della condotta della convenuta e il danno arrecato all’ente locale in ragione di tale condotta, con ampio corredo documentale relativo ai singoli acquisti e alle singole erogazioni quali contestate in atti, nonché dimostrativo delle incongruenze e delle anomalie contabili, fiscali e causali riconducibili alla attività illecita della Ze. (cfr., tra l’altro, gli atti di cui agli allegati n. 5, 6 e 9 all’atto di citazione della Procura attrice e quanto riportato nella sentenza emessa nei confronti della predetta ex art. 444 c.p.p.).
Infine, in ordine alla rifusione da parte del Ka. al Comune di Stezzano dell’importo pari ad euro 116.500,00, il Collegio deve rilevare che, effettivamente, allo stato degli atti, nonostante il concreto sforzo profuso dal Requirente al fine di comprendere l’esatta imputazione di tale somma (cfr. cit. doc. 12 del fascicolo della Procura), ovvero se fosse possibile ricondurla o meno alle condotte contestate nella sentenza di patteggiamento e poi riprese con l’atto di citazione in esame (considerato che le stesse rappresentano solo una parte della complessiva vicenda oggetto di ulteriore scrutinio anche in sede penale), non vi è a tal proposito alcuna prova certa.
Di conseguenza, tale somma non può essere scomputata dall’importo complessivo del danno, risultando, viceversa, in atti, la prova della diretta riconducibilità alla condotta tenuta dalla convenuta del nocumento patrimoniale arrecato al Comune di Stezzano.
Ad ogni modo, rimane sempre salva la possibilità in fase esecutiva di tenere conto della menzionata somma al fine dello scomputo della stessa, nel caso in cui la stessa dovesse risultare, in prosieguo, effettivamente riconducibile a parte delle condotte oggi in contestazione con valore eventualmente reintegrativo del relativo danno.
Nel complesso, quindi, il danno patrimoniale diretto, sulla base di tutte le predette argomentazioni, deve essere quantificato, confermando la prospettazione della Procura, in complessivi euro 365.835,77, oltre rivalutazione monetaria ed interessi calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo effettivo.
Passando ora al
danno da disservizio in contestazione si deve per prima cosa evidenziare che il Requirente ha inteso quantificare lo stesso in euro 43.605,00 in considerazione dei costi sostenuti dalla Civica Amministrazione per l’esecuzione di verifiche straordinarie alla contabilità dell’Ente a causa delle condotte illecite poste in essere dalla convenuta (cfr. doc. n. 9 del fascicolo della Procura).
Tanto rappresentato, il Collegio rileva che, nel caso di specie, risulta effettivamente una sproporzione fra l’entità del danno c.d. da disservizio, come sopra quantificato, e la diretta riconducibilità dello stesso ai fatti contestati dalla Procura in questa sede.
Infatti, deve ricordarsi che l’entità del danno da disservizio sopra richiamato è collegato alle spese sostenute dal Comune di Stezzano per una attività di revisione contabile generata dal complesso di anomalie contabili riscontrate di cui solo una parte è stata già oggetto di completa valutazione in sede penale (la sentenza di patteggiamento più volte richiamata) e di scrutinio in questa sede, mentre la gran parte è ancora oggetto di valutazione e di approfondimenti istruttori sia in sede penale che contabile.
Pertanto, è evidente che solo una quota parte del danno come sopra quantificato può in questa sede concretamente addebitarsi alla Ze..
Tanto rappresentato, il Collegio, tenuto conto dell’insieme delle condotte in contestazione in questa sede ritiene equo rideterminare il danno da disservizio in capo all’odierna convenuta in euro 14.535,00 (ovvero un terzo dell’originaria pretesa erariale), importo da rivalutare a decorrere dal 10.05.2016 (momento in cui è pervenuta la nota del Nucleo di Polizia Tributaria di Bergamo in cui si comunicava, tra le altre cose, l’importo dei costi sostenuti per l’attività straordinaria di verifica della contabilità interna) sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo.
Passando ora alla terza ipotesi di danno deve evidenziarsi che secondo la Procura agente la convenuta con il proprio illecito comportamento avrebbe arrecato anche un
danno da interruzione del nesso sinallagmatico.
Sul punto, il Collegio rileva che la Ze. ha effettivamente posto in essere le descritte attività illecite in modo sistematico e continuativo durante l’orario di servizio. Pertanto, il dedotto danno da indebita retribuzione sussiste concretamente. Infatti, il danno da interruzione del nesso sinallagmatico tra le prestazioni è qualificato come pregiudizio al buon andamento della P.A. derivante dalla “disutilità della spesa” in tal modo sostenuta (Sez. Lombardia n. 1 del 02.01.2012 e n. 47 del 20.01.2011). L’odierna convenuta non ha eseguito correttamente le proprie prestazioni lavorative, perché le energie per le mansioni di sua specifica spettanza sono state parzialmente distratte nelle condotte illecite sopra descritte. Di conseguenza, la retribuzione corrisposta dall’Amministrazione di appartenenza non ha compensato solo lo svolgimento di lecite e doverose attività istituzionali ma, quanto meno in parte, ha indebitamente arricchito la convenuta per l’attività svolta in violazione degli obblighi di servizio e diretta alla consumazione di delitti, da cui ha tratto non trascurabili vantaggi patrimoniali illeciti.
Definita ed accertata l’esistenza del danno da interruzione del nesso sinallagmatico, il Collegio procede ora alla sua quantificazione. Sul punto è importante rammentare che la Procura ha quantificato questa voce di danno, in via equitativa ex art. 1226 c.c., in euro 5.000,00.
Questo Collegio concorda con il metodo di calcolo adottato dalla Procura in riferimento al criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c., in quanto è oggettivamente impossibile provare l’esatto ammontare del danno contestato e quindi determinare la quota esatta della retribuzione indebitamente percepita in funzione dell’attività illecita contestata alla Ze.. Di conseguenza, attesa la dimostrata sistematicità e continuità di tali condotte, la quantificazione può essere fatta solo basandosi sul criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c..
Tanto premesso, in considerazione del tempo lavorativo che con ragionevole presunzione è stato sottratto all’attività di servizio complessivamente espletata, il Collegio ritiene equa la quantificazione in euro 5.000,00 così come proposta dalla Procura.
Pertanto, per tale posta di danno deve essere condannata la convenuta al pagamento di euro 5.000,00, importo da rivalutare a decorrere dal 02.11.2013 (momento in cui è stato eseguito l’arresto in flagranza della convenuta) sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo.
Infine, passando ora all’ultima ipotesi di danno, deve evidenziarsi che, secondo la Procura agente, la convenuta, con il proprio illecito comportamento, avrebbe arrecato una grave lesione all’immagine dell’Amministrazione pubblica di appartenenza.
Sul punto, il Collegio precisa che, come è noto, il danno all’immagine consiste nell’alterazione del prestigio e della personalità dello Stato-Amministrazione oppure di altra Pubblica Amministrazione, a seguito di un comportamento tenuto in violazione dell’art. 97 Cost., ossia in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici (Sez. Lombardia n. 989 del 29.12.2008). Si verifica pertanto una lesione del bene giuridico consistente nel buon andamento della Pubblica Amministrazione che, a causa della condotta illecita dei suoi dipendenti, perde credibilità ed affidabilità all’esterno, ingenerandosi la convinzione che tale comportamento patologico sia una caratteristica usuale dell’attività dell’Ente pubblico (Sez. Lombardia n. 433 del 02.07.2008; Sez. II n. 106 del 31.03.2008; SS.RR. n. 10 del 23.04.2003).
Sulla configurazione giuridica del
danno all’immagine si fa riferimento alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni centrali condivisa da questo Collegio (SS.RR., n. 10/SR/QM del 23.04.2003; Sez. III n. 392/A del 10.09.2003; Sez. I n. 49/A del 10.02.2004; Sez. II n. 27/A del 26.01.2004; Sez I n. 173/A del 21.06.2007; Sez. I n. 66/A del 21.03.2007; Sez. II n. 231 del 10.07.2007; Sez. I n. 97 del 24.02.2009; Sez. I n. 202 del 07.05.2008).
Tanto premesso, questa Sezione, considerato che le condotte illecite contestate in sede penale dalla Ze. hanno riguardato la commissione del reato di peculato ricompreso fra quelli contro la pubblica amministrazione di cui al Capo I del Titolo II del codice penale, ritiene che tali condotte illecite abbiano conseguentemente e certamente leso l’immagine del Comune di Stezzano in considerazione dell’indubbia ed intrinseca gravità dei fatti contestati e del clamore mediatico conseguitone, quale documentato in atti.
Circa, invece, la quantificazione del danno in argomento deve rilevarsi che in proposito la difesa eccepisce e contesta l’applicabilità, nel caso di specie, del comma 1-sexies dell’art. 1 della legge n. 20/1994, introdotto dalla legge 192/2012, in considerazione del fatto che parte delle condotte oggi in contestazione si riferiscono al 2011, quindi risultano antecedenti all’entrata in vigore della norma sopra richiamata.
Sotto tale aspetto il Collegio non intende soffermarsi sulla dibattuta problematica dell’applicabilità retroattiva (o meno) del criterio di quantificazione del danno previsto dall'art. 1, comma 62, della l. n. 190/2012, ritenendo tale questione priva di particolari conseguenze pratiche, tenuto conto del valore “relativo” (e non assoluto) della presunzione e del fatto che la giurisprudenza, già prima del 2012, aveva annoverato, tra i criteri di quantificazione del danno all’immagine (ex art. 1226 c.c.), anche quello dell’ammontare dell’illecita dazione di denaro o altra utilità (V. in termini SS.RR. n. 10/QM/2013, paragrafo 24).
Di conseguenza, il Collegio deve effettuare, nel caso in esame, una valutazione equitativa, ex art. 1226 c.c., prendendo in considerazione, da una parte:
   - la qualità di funzionario con la qualifica di responsabile del settore contabilità e tributi della convenuta all’epoca dei fatti contestati;
   - le modalità sistematiche con cui si è estrinsecato il comportamento posto in essere da questi;
   - il grande clamore mediatico della vicenda;
e dall’altra, il fatto che indubbiamente il danno all’immagine nel caso in trattazione coinvolge nella sua interezza vicende che esulano dal contesto in esame.
Pertanto, il Collegio tenendo conto di tutti i necessari elementi di valutazione sopra indicati, stabilisce la misura del danno all’immagine cagionato al Comune di Stezzano, in complessivi euro 400.000,00, importo da considerarsi comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria.
Da ultimo, il sequestro conservativo a carico della Ze., disposto e confermato dal Tribunale di Bergamo rispettivamente nelle date del 27.11.2013 e 10.02.2014 si converte in pignoramento ai sensi dell’art. 686 c.p.c. nei limiti della condanna complessiva qui statuita.
La condanna alle spese di lite, che, in ragione dell’esito dei giudizi e del solo parziale accoglimento delle domande formulate dal Comune di Stezzano (BG), si ritiene congruo quantificare in euro 3.000,00 (tremila//00) oltre IVA e CAP, nonché alle spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, segue la soccombenza.
P.Q.M.
la Corte, definitivamente pronunciando, previa riunione dei giudizi in intestazione, respinta e disattesa, rebus sic stantibus, ogni altra istanza, richiesta, eccezione e deduzione, condanna la convenuta Sig.ra Lo.Ze. al pagamento, in favore del Comune di Stezzano:
   - per il
danno patrimoniale diretto, di complessivi euro 365.835,77 (trecentosessantacinquemilaottocentotrentacinque/77), oltre rivalutazione monetaria ed interessi calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo effettivo:
   - per il
danno da disservizio, di euro 14.535,00 (quattordicimilacinquecentotrentacinque/00); importo da rivalutare a decorrere dal 10.05.2016, sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo;
   - per il
danno da interruzione del nesso sinallagmatico, di euro 5.000,00 (cinquemila/00); importo da rivalutare a decorrere dal 02.11.2013 sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo;
   - per il
danno all’immagine, di euro 400.000,00 (quattrocentomila/00), importo da considerarsi comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria.
Conferma fino alla concorrenza della somma complessiva pari ad euro 785.370,77 (settecentoottantacinquemilatrecentosettanta/77) il sequestro, così come disposto e confermato dal Tribunale di Bergamo nei confronti della convenuta, rispettivamente nelle date del 27.11.2013 e 10.02.2014 e nei limiti sopra indicati lo stesso si converte in pignoramento ai sensi dell’art. 686 c.p.c., così come richiamato dall’art. 80 del Codice di Giustizia contabile.
Dispone la trasmissione di tutti gli atti di causa al Procuratore regionale in sede.
Le spese di lite, in favore del Comune di Stezzano (BG), sono liquidate in euro 3.000,00 (tremila//00), oltre IVA e CAP.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 678,48 (seicentosettantotto/48).

settembre 2017

PUBBLICO IMPIEGONiente aumenti retroattivi.
Illegittimo aumentare i fondi per il salario accessorio in modo retroattivo, anche se si utilizzano risorse finanziarie di enti terzi per esercitare funzioni da essi delegate.

La Corte dei Conti, Sez. autonomie, con la deliberazione 28.09.2017 n. 23 ritorna su una questione da sempre molto delicata e irta di rischi di danno erariale per gli enti locali.
La sezione, rispondendo negativamente al quesito posto dalla Conferenza delle regioni, ha chiarito che «la corresponsione del salario accessorio, nelle varie forme in cui questo è previsto, deve essere correlata ad una programmazione basata su criteri predeterminati, misurabili ex ante e misurati ex post in sede di consuntivazione. Una ricostruzione a posteriori, quando ormai una gestione annuale è conclusa, non sembra coerente né con le norme giuscontabili, né con i principi di sana gestione finanziaria».
Indirettamente il parere della sezione autonomie evidenzia i rischi connessi alla prassi sin troppo diffusa negli enti locali di stipulare i contratti decentrati con grave ritardo, tanto da finire l'anno o gli anni successivi a quello di riferimento. Il principio contabile 4/2, punto 5.2, lettera a), ha ingenerato la convinzione che bastando la costituzione del fondo delle risorse decentrate per vincolare definitivamente le risorse, risulti possibile senza problemi anche sottoscrivere il contratto decentrato in ritardo, anche l'anno successivo.
Ci si dimentica, però, che se l'ente non dispone di un sistema permanente di valutazione e rimette (erroneamente) alla contrattazione decentrata la fissazione dei criteri di valutazione e la definizione degli obiettivi, interpretando in maniera impropria quanto prevede l'articolo 18 del Ccnl 01.04.1999, come modificato dall'articolo 367 del Ccnl 22.01.2004, si determina effettivamente un incremento delle risorse (a valere sull'articolo 15, commi 2 e 5, del Ccnl 01.04.1999) e la fissazione di obiettivi quando la gestione si è conclusa e non al suo inizio. Dunque, sebbene contabilmente l'impegno di spesa si possa anche assumere l'anno successivo, la parte di risorse destinata al premio di risultato, per la maggior parte derivante dalle risorse variabili, risulterebbe definita a posteriori rispetto alla gestione.
È per questa ragione che appare comunque necessario stipulare i contratti per tempo, ben entro l'anno di riferimento. È opportuno, quindi, definire ad inizio anno gli obiettivi col piano esecutivo di gestione, connettere ad essi le risorse variabili e stipulare il contratto a inizio anno, per non incorrere in rischi di danno erariale (articolo ItaliaOggi del 04.10.2017).

CONSIGLIERI COMUNALI: La Corte dei conti non può sindacare l’organizzazione di riunioni di Giunta.
Nell’ambito del governo di un ente locale, la scelta di convocare la giunta comunale costituisce l’espressione di un atto politico e come tale non può costituire oggetto di accertamento per un giudizio di responsabilità amministrativo-contabile con riferimento non solo al contenuto discrezionale dell’attività amministrativa ma anche alle modalità organizzative.

È questo il principio affermato dalla sentenza 26.09.2017 n. 187 della Sez. giurisdiz. per l’Emilia Romagna della Corte dei Conti.
Le sedute della giunta comunale
Una Procura regionale citava il Sindaco di un Comune sostenendo che avesse pianificato riunioni della giunta non necessarie e in orari coincidenti con il lavoro principale, essendo egli un dipendente pubblico, per poter fruire dei permessi retribuiti ex articolo 79 Tuel. L’organo requirente, in particolare, accusava l’amministratore di aver indetto delle riunioni di giunta informali o non deliberative e, in più occasioni, di aver fruito di permessi omettendo di documentare la causa giustificatrice dell’assenza e l’inerenza al mandato istituzionale.
Al riguardo, la Procura regionale allegava le dichiarazioni del vicesindaco e dell’assessore del Comune secondo i quali una riunione di giunta a settimana, anziché due, sarebbe stata sufficiente per svolgere l’attività istituzionale.
In conclusione, veniva contestato un danno erariale di 94.887,54 euro -pari alle prestazioni lavorative non svolte in virtù dei permessi- imputabile nella misura del 40% al Sindaco e del 30% ciascuno a due dipendenti comunali per aver certificato la partecipazione alle riunioni di giunta o ad altri impegni afferenti al mandato elettivo in assenza di attestazioni ufficiali.
Nella sua difesa, il Sindaco eccepiva che:
- non è sindacabile in sede giurisdizionale il numero delle convocazioni di giunta comunale, che rientrerebbe nell’autonomia organizzativa dell’ente;
- tutte le riunioni di giunta consentono la fruizione dei permessi in contestazione, ancorché siano informali o non deliberative;
- rientrava nei suoi poteri, previsti anche dallo statuto dell’ente locale, la possibilità di convocare, anche informalmente, la giunta del Comune.
La sentenza
Il Collegio ha ritenuto la domanda attorea infondata rammentando, in primo luogo, che principio fondamentale nell’esercizio dell’attività giurisdizionale della Corte dei conti è l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, previsto dall’articolo 1, comma 1, della legge n. 20/1994, fermo restando la valutazione dell’agire amministrativo sotto il profilo della logicità e della ragionevolezza (Corte dei conti, sez. II appello, n. 296/2015).
La fattispecie concreta, ha evidenziato la sezione, concretizza appunto tale limitazione in quanto la scelta di convocare la giunta comunale costituisce l’espressione di un atto politico, che attiene all’autonomia dell’ente, e come tale l’insindacabilità deve riguardare non solo il contenuto discrezionale dell’attività amministrativa ma anche le modalità di organizzazione di tale attività.
Ne consegue che non spetta al giudice contabile “verificare se le singole sedute della giunta del Comune siano state conformi alle esigenze della collettività amministrata o se siano stati strumentali al conseguimento, da parte del Sindaco, del vantaggio economico costituito dalla somma in denaro riconosciuta dal suo datore di lavoro pubblico in occasione di detti impegni”.
In tale contesto le dichiarazioni del vicesindaco e dell’assessore sono state considerate delle valutazioni meramente soggettive, che ben poco hanno a che fare con il concetto di prova processuale.
In conclusione il Collegio ha affermato l’insussistenza dei presupposti della responsabilità amministrativa nei confronti dei convenuti che sono stati pertanto assolti (articolo Il Sole 24 Ore del 03.10.2017).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: L'esternalizzazione delle attività non priva il responsabile unico dell'incentivo
In caso di affidamento all’esterno di tutte le attività di progettazione, direzione dei lavori, collaudo e quant'altro, al responsabile unico del procedimento spetta comunque l’incentivo.
---------------
FATTO
   a. Con atto di citazione depositato in data 06.10.2016, ritualmente notificato, la Procura regionale presso questa Sezione giurisdizionale ha chiesto la condanna dei convenuti al pagamento, a favore del Comune di San Vincenzo, della somma di € 21.706,54, o della diversa somma di € 9.009,99, più rivalutazione ed interessi legali, oltre alle spese di giudizio.
La Procura ha premesso di aver ricevuto una denuncia di danno erariale riferita ad indebiti emolumenti corrisposti al dirigente dell’Area 1 Servizi per il Territorio quali compensi incentivanti in relazione all’appalto di ristrutturazione ed ampliamento del porto turistico comunale Tali emolumenti erano stati corrisposti al geom. Fi., in qualità di Responsabile Unico del Procedimento.
La Procura delegava dunque le relative indagini alla Guardia di Finanza – Nucleo Polizia Tributaria di Livorno. All’esito, ravvisava, come esposto in citazione, profili di effettiva illegittimità nell’erogazione di detti compensi.
Più nello specifico, la Procura riteneva non dovuti i compensi corrisposti al geom. Fi. a titolo di incentivi alla progettazione in relazione alla circostanza che, come riportato dal Segretario dell’Ente, escusso dalla Guardia di Finanza, “tutti gli aspetti connessi alla progettazione, direzione dei lavori …, sono stati affidati a professionisti esterni, con onere a carico della società aggiudicataria”.
Aderendo dunque alla tesi secondo la quale, in caso di “esternalizzazione” dell’attività di progettazione, viene meno il titolo per l’attribuzione di compensi incentivanti, tra gli altri, anche nei confronti del Responsabile Unico del Procedimento, la Procura ha ritenuto la corresponsione di tali compensi come indebita, quindi integrante un’ipotesi di danno erariale.
In subordine, ha comunque ravvisato profili di illegittimità anche nel quantum della somma erogata (€ 21.706,54) sia in relazione al mutamento normativo intercorso nel tempo relativo alla percentuale massima liquidabile (1,5%-2% della base d’asta), per cui avrebbe dovuto ancorarsi tale quantificazione al momento di liquidazione della somma, sia in relazione alla circostanza che la percentuale liquidata era stata computata non sull’importo posto a base di gara, ma su un diverso, maggiore importo, derivante dalla successiva approvazione di una variante generale.
La Procura ha quantificato dunque, quale seconda possibile opzione di danno erariale, un diverso ammontare di € 9.009,99, pari alla differenza tra la somma eventualmente dovuta e quella effettivamente versata.
   b. Con deduzioni svolte dai convenuti in risposta all’invito a dedurre, contenute nella memoria datata 03.05.2016, veniva riportata giurisprudenza difforme da quella citata nell’atto introduttivo, dalla quale emergeva la legittimità dell’erogazione dei compensi incentivanti al R.U.P. anche in ipotesi di esternalizzazione dell’attività di progettazione; si chiariva, ad ogni buon conto, che non tutti i profili attinenti la progettazione, nel caso di specie, erano stati esternalizzati, avendo lo stesso geom. Fi., insieme ad altri, provveduto, ad esempio, alla redazione della parte progettuale relativa ai computi metrici estimativi delle infrastrutture.
Le esposte considerazioni non venivano ritenute dalla Procura idonee ad escludere la responsabilità contestata.
...
DIRITTO
1. La prima eccezione rassegnata dalla difesa, relativa all’improcedibilità dell’azione per mancanza di prova del danno, in relazione al fatto che risulta depositata esclusivamente la determinazione di liquidazione (n. 247/2011) e non i mandati di pagamento quietanzati, va rigettata. La circostanza dell’avvenuto pagamento al Fi. della somma di € 21.706,54 risulta non contestata ma, al contrario, confermata, sia dalle dichiarazioni dello stesso Fi., sentito in audizione personale dalla Guardia di Finanza in data 23.01.2014 (verbale agli atti del fascicolo di parte attrice), sia dall’attestazione del Comune, già citata, presente agli atti del fascicolo di parte convenuta.
2. Dell’esistenza di danno erariale, derivante dall’ipotizzato depauperamento dell’Amministrazione comunale a seguito di erogazione di compensi non dovuti, risulta fornita, invece, prova contraria. Essa è costituita dalla dimostrazione dell’avvenuto introito, a titolo -tra l’altro- di un rimborso spese per progettazione, dell’ammontare di € 700.000 ricevuto dal Comune da parte della società appaltatrice, e di cui parte convenuta ha depositato le reversali d’incasso.
Detta circostanza, era stata affermata dal Fi. nell’audizione personale (in occasione della quale lo stesso aveva consegnato alla Guardia di Finanza il prospetto analitico riepilogativo delle singole voci di spesa afferenti la progettazione ed i nominativi dei professionisti cui detta attività fu esternalizzata) ove aveva specificato che in tale somma rientravano anche i compensi da lui stesso ricevuti come risulta confermato dall’ attestazione del Vice Ragioniere comunale, vistata dal Segretario Generale. Nella predetta attestazione veniva espressamente riferito che “l’importo di € 21.706,54 previsto dalla determinazione n. 247/2011 è compreso all’interno dei 700.000 €, interamente versato dalla società concessionaria con le reversali di seguito indicate….”.
Di tale dichiarazione, sottoscritta da pubblico ufficiale e valida fino a querela di falso, non è stata contestata la veridicità. La circostanza ivi affermata, comprovante la mancanza di effettivo esborso da parte dell’Amministrazione comunale dei contributi incentivanti di cui è causa, vale ad escludere il danno erariale e la conseguente ascrivibilità. Si ritiene, in ogni caso, utile analizzare anche le ulteriori eccezioni rassegnate dalla difesa.
3. La circostanza dell’integrale esternalizzazione dell’attività di progettazione, alla base dell’asserita natura di indebito degli emolumenti versati, nella ricostruzione ipotizzata dalla Procura, risulta documentalmente smentita (all. 1 e 3 fascicolo dei convenuti); dal frontespizio del Progetto definitivo (all. 1A), del Disciplinare Prestazionale (1B) e del Computo Estimativo (1C) si evince infatti con chiarezza che i computi e disciplinari delle opere idrauliche e stradali sono stati effettuati dai componenti dell’Ufficio Tecnico Comunale, geomm. Fi. e Me.; nella delibera di giunta n. 89, inoltre, viene affermato espressamente, al punto d dei deliberata, di “incaricare i geomm. Fi. e Me. di redigere la parte progettuale relativa alla redazione dei computi metrici estimativi delle infrastrutture”; appare dunque palese che l’esternalizzazione della parte progettuale non riguardò tutti gli aspetti della progettazione, ma solo parte di tale attività, cui concorsero, secondo le rispettive specializzazioni, anche dipendenti comunali (tra cui Fi.) ai quali dunque, a buon diritto, fu corrisposta la relativa quota di compenso incentivante.
È proprio alla luce di questa circostanza, e della relativa valutazione giuridica in termini di legittimità o meno della erogazione degli incentivi in caso di progettazione svolta in parte all’interno dell’Ente ed in parte mediante affidamento a soggetti esterni, che va analizzata, congiuntamente alla presente, anche l’ulteriore eccezione, relativa all’elemento psicologico, nei termini di seguito esposti.
4. Parte convenuta (già in risposta all’invito a dedurre), assumendo la carenza di colpa grave, aveva sottolineato che il problema della correttezza dell’applicazione delle norme al momento della richiesta del Filippi era stato oggetto di attenta valutazione da parte degli Organi comunali, anche alla luce del fatto che, nella predetta richiesta, era stata citata giurisprudenza, sia dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici che di questa Corte, favorevole alla tesi della legittimità dei compensi incentivanti in fattispecie simili a quella in esame.
In effetti, diverse sono le occasioni nelle quali l’Autorità garante ha risolto positivamente il relativo quesito: (ex pluribus, cfr. deliberazione del 18/07/2000: “
Ai sensi dell'art. 18 della legge 11.02.1994, n. 109, così come modificato dalla L. 415/1998, il responsabile del procedimento ed il coordinatore unico e relativi collaboratori sono ricompresi fra i soggetti aventi diritto alla corresponsione del fondo anche nel caso di progettazione affidata all'esterno, considerato che l'inciso riportato nella norma ("qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani") si riferisce esclusivamente al personale degli uffici tecnici e non anche al responsabile del procedimento e al coordinatore unico e relativi collaboratori”.
Deliberazione del 13/06/2000: “
Il responsabile del procedimento ha diritto all’incentivo anche nell’ipotesi di affidamento esterno della progettazione, alla luce dell’art. 18, co. 1, della legge 11.02.1994 n. 109 e s.m., che stabilisce che costituiranno economie solo le quote del compenso incentivante per prestazioni affidate all’esterno”.
Determinazione n. 43 del 25/09/2000: “
il responsabile del procedimento, il coordinatore unico e relativi collaboratori sono stati ricompresi tra i soggetti aventi diritto alla corresponsione dell'incentivo, in seguito alle modifiche all'originario testo dell'articolo 18 della legge quadro apportate con la legge n. 216/1995. Occorre quindi distinguere il periodo intercorrente tra l'entrata in vigore di questa legge e l'entrata in vigore della legge n. 144/1999.
Per il primo periodo, nel caso di progettazione affidata all'esterno, l'inciso riportato nella norma "qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani" si riferisce esclusivamente al personale degli uffici tecnici e non anche al responsabile del procedimento ed al coordinatore unico e relativi collaboratori.
L'ulteriore modifica apportata dalla legge n. 144/1999, oltre alla abrogazione del riferimento al coordinatore unico, ribadisce l'intento del legislatore di prevedere in ogni caso a favore del responsabile del procedimento e dei suoi collaboratori il diritto alla corresponsione dell'incentivo, aggiungendo espressamente la previsione che, nel caso di progettazione esterna, le quote del compenso altrimenti spettante al personale degli uffici tecnici costituiranno economie.
Pertanto, nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore della legge n. 216/1995 e l'entrata in vigore della legge n. 144/1999, appare legittima la corresponsione della quota parte di incentivo per gli incarichi sia di responsabile del procedimento sia di coordinatore unico, anche nel caso di progettazione affidata a professionisti esterni. Successivamente all'entrata in vigore della legge n. 144/1999, invece, solo il responsabile del procedimento ha diritto alla quota di incentivo nell'ipotesi di ricorso alla progettazione esterna
”.
Con riferimento alla giurisprudenza di questa Corte, ex multis, la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con parere n. 247/2014,
ha espressamente ritenuto, quale requisito per la legittimità del pagamento di contributi incentivanti, che il regolamento interno dell’Ente preveda, “l’erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, di un appalto di fornitura di beni o di servizi)”.
Ha aggiunto, inoltre, la Sezione di controllo: “
La norma non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione), purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni”.
Già le posizioni espresse nelle pronunce appena riportate, lette insieme alla giurisprudenza, di contrario avviso, citata dal Requirente nell’atto introduttivo, danno la misura dell’andamento “oscillante” avuto dalla giurisprudenza di settore in materia, non consentendo, di conseguenza, una ricostruzione in termini di colpa grave della condotta tenuta dagli odierni convenuti.
5. Da ultimo, in merito al quantum erogato, si ritiene di concordare con le conclusioni dell’informativa della Guardia di Finanza, ove afferma: “
Con riferimento alla presunta anomalia di cui al precedente punto, concernente l’applicazione della percentuale del 2% piuttosto che allo 0,5%, sembrerebbe non ravvisarsi alcun profilo di criticità in quanto sia l’inizio dei lavori (anno 2005) sia la liquidazione dell’incentivo (anno 2011) ricadono entrambi nei periodi di vigenza della percentuale del 2%”.
Non altrettanto condivisibili risultano, invece, le ulteriori conclusioni: “A ben vedere, l’unica irregolarità nel calcolo dell’incentivo potrebbe essere riconducibile all’errata applicazione della percentuale del 2% sull’importo definitivo dei lavori e non sul prezzo posto a base di gara. Di contro, però, le precisazioni fornite dal dr. Gu. (sentito a sommarie informazioni dalla Guardia di Finanza in qualità di Dirigente Finanziario del Comune) parrebbero sfumare parzialmente l’ipotesi di colpa in quanto, nel caso in esame, non si trattava di un appalto di tipo tradizionale bensì di una procedura di gara con conseguente licitazione privata legata non solo alla definizione esecutiva dell’intervento, ma anche alla successiva gestione.
Infatti l’importo indicato dal bando, 15.870.690,66 €, era una cifra non basata sul progetto definitivo dell’opera, bensì desunta da un progetto di massima, che la società aggiudicataria avrebbe dovuto sviluppare per poi provvedere alla stesura del progetto definitivo ed esecutivo. Si ritiene inoltre che i 700.000 € indicati nel bando quale cifra sostenuta dall’Ente per le spese tecniche e di cui la stessa Amministrazione chiese (ed ottenne) il rimborso sembrerebbero poter contribuire alla formazione dell’importo posto a base di gara
”.
In nessuno dei documenti depositati agli atti –né tanto meno nel relativo regolamento comunale approvato con deliberazione n. 160/2000- è prevista una quantificazione del compenso incentivante che preveda il relativo computo percentuale sul progetto definitivo, invece che sulla base d’asta; né avrebbe potuto essere altrimenti atteso che, com’è noto, quella sul compenso incentivante (art. 18 legge n. 109/1994 e ss.mm.) è una disposizione di “stretta interpretazione”, in quanto norma eccezionale, che deroga al principio generale di onnicomprensività della retribuzione del dipendente pubblico. Per tale ragione, il Collegio ritiene che, di tale previsione, non si possano avanzare interpretazioni “estensive”.
In conclusione,
la prospettata ipotesi di responsabilità erariale va ritenuta non configurabile per mancanza di danno nonché per assenza dell’elemento psicologico.
P.Q.M.
La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Toscana, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta dal Procuratore Regionale nei confronti dei sigg. An.Fi., Ro.Gu. e Vi.Me., respinta ogni contraria istanza ed eccezione,
assolve i predetti convenuti, con conseguente rimborso, da parte dell’Amministrazione comunale, delle spese legali, forfettariamente quantificate in euro 1.500,00, oltre IVA e c.p.a. (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Toscana, sentenza 21.09.2017 n. 214).

INCARICHI PROFESSIONALI: L'affidamento all'esterno dell'ente di incarichi illegittimi comporta sempre danno erariale.
I profili di illegittimità degli atti costituiscono un sintomo della dannosità per l’erario delle condotte che, all’adozione di quegli atti, abbiano concorso; in altri termini, la non conformità dell’azione amministrativa alle puntuali prescrizioni che ne regolano lo svolgimento pur non essendo idonea a generare, di per sé, una responsabilità amministrativa in capo all’agente, può assumere rilevanza allorché quegli atti integrino una condotta almeno gravemente colposa, foriera di un nocumento economico per l’Amministrazione.
Tale principio, certamente valevole come enunciazione di sintesi, deve comunque subire un’operazione di attualizzazione e specificazione, per tener conto dei peculiari connotati dell’agire pubblico che, di volta in volta, viene portato all’attenzione del Giudice contabile.
Ebbene, tale operazione di taratura del principio porta il Collegio a ritenere che le plurime e qualitativamente significative devianze dalle vincolanti prescrizioni di riferimento, in precedenza specificate, integrino fatti dannosi per l’erario dell’Ente.
A tale conclusione, induce la considerazione secondo la quale gli stringenti limiti al conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni sono posti a garanzia del preminente interesse alla corretta ed oculata allocazione delle risorse, nonché a presidio degli equilibri di finanza pubblica.
La preservazione di tali valori ha luogo, oltre che attraverso la fissazione di tetti quantitativi alla spesa, anche mediante l’imposizione di vincoli di carattere modale che definiscono condizioni e procedure che legittimano l’esborso; in tale peculiare contesto, per quanto di rilievo nel presente giudizio, il rispetto delle limitazioni di carattere modale è presupposto di legittimità della spesa sostenuta.
---------------
Questa Sezione d’Appello, dopo aver evidenziato che le speciali condizioni:
   - rispondenza dell'incarico esternalizzato agli obiettivi dell'ente;
   - assenza di una apposita struttura organizzativa della P.A. ovvero carenza organica che impedisca o renda oggettivamente difficoltoso l'esercizio di una determinata funzione pubblica, da accertare per mezzo di una reale ricognizione;
   - complessità dei problemi da risolvere che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale della P.A. o dell'ente pubblico;
   - indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell'incarico esternalizzato;
   - indicazione della durata dell'incarico, svolgimento da parte del privato di un'attività non continuativa;
   - proporzione fra il compenso corrisposto all'incaricato e l'utilità conseguita dall'amministrazione,
che legittimano il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni alla P.A., ha affermato che tali requisiti «….devono coesistere e, soprattutto, devono essere oggettivamente sussistenti….».

Inoltre, ha precisato anche che, «
….nei rapporti pubblicistici (…) si deve tenere conto dei limiti posti dal legislatore all'azione degli amministratori, soprattutto quando, come nella specie, detti limiti mirano a tutelare preminenti interessi pubblici, quali quelli che si ricollegano alle esigenze di equilibrio della finanza pubblica in un momento di grave crisi economico-finanziaria del paese. Pertanto, quando, come nel caso in esame, il legislatore pone agli amministratori pubblici determinati vincoli di spesa, ritenendo implicitamente non utile tutte quelle spese che non rispettino i limiti da esso posti, è sufficiente che la spesa si effettui contra legem perché si realizzi il danno….».
L’illegittimità dei conferimenti di funzioni dell’Ente a soggetti esterni costituisce, quindi, il presupposto antigiuridico che cagiona un danno erariale per l’Ente (pari alle somme che sono state pagate a soggetti esterni all’Ente stesso).
Le considerazioni che precedono escludono, quindi, che una qualche utilità possa attribuirsi a una prestazione conseguente ad un incarico conferito contra legem con conseguente impossibilità di considerare, ai fini della quantificazione del danno risarcibile, l’eventuale vantaggio conseguente all’attività del soggetto esterno all’Ente, illegittimamente incaricato.
---------------
Nella vicenda in esame, come chiaramente rappresentato dal Giudice di primo grado, di cui questo Collegio condivide le motivazioni, il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni è avvenuto senza rispettare le predette condizioni di legge e, infatti, dalla lettura dei provvenimenti attributivi di funzioni a soggetti esterni, a firma della dr.ssa Fa., emerge chiaramente che:
   · la genericità con la quale è stato definito l’oggetto degli incarichi e la carenza di motivazione dei provvedimenti di proroga, non soltanto non consente di valutare la riconducibilità degli incarichi stesso alle funzioni sindacali, ma preclude anche l’individuazione dell’utilità attesa;
   · il limite massimo di incarichi conferibili, ai sensi dell’art. 14 della L.r. n. 7/1992, che per il Comune di Salemi era pari a 2 (tenuto conto che la popolazione ivi residente non superava le 30.000 unità), mentre, nella fattispecie, tale limite è stato evidentemente ampiamente violato;
   · non è stato rispettato il limite massimo del compenso mensile indicato dall’art. 14 della L.r. n. 7/92, ove è previsto che “....Agli esperti è corrisposto un compenso pari a quello globale, previsto per i dipendenti in possesso della seconda qualifica dirigenziale...” che era pari ad € 1.566,26 (come risulta chiaramente dalla attestazione del 14.10.2014, a firma del Responsabile dell’Ufficio del Personale del Comune di Salemi, allegata alla relazione del Capo Settore Amministrazione delle Risorse dello stesso Comune n. prot. 23707 del 15.10.2014) poiché i compensi riconosciuti ai consulenti avevano oscillato tra i 1.800,00 e i 2.448,00 euro mensili;
   · non risulta presentata, da parte del Sindaco, e nemmeno dal Vice Sindaco in funzione di supplenza, la relazione sull’attività svolta al consiglio comunale, né è stata trovata altra documentazione idonea a compendiare i risultati dell’attività svolta dai consulenti; sul punto si osserva che, per gli incarichi conferiti dalla odierna appellante, appare logico che detta relazione avrebbe dovuto essere presentata da quest’ultima;
   · manca una effettiva e concreta ricognizione delle risorse interne al fine di verificare che le medesime attività non potessero essere svolte utilizzando i dipendenti del Comune;
   · in violazione di quanto previsto dall’art. 3 della legge finanziaria per il 2008 (legge n. 244/2007), gli incarichi conferiti non erano stati inseriti nella programmazione annuale del Consiglio comunale, e non era stato rispettato il tetto di spesa, fissato dallo stesso organo, in complessivi euro 8.800,00, con delibera n. 38 del 01.08.2008.
Tutto ciò premesso, non appare superfluo evidenziare che,
secondo un orientamento giurisprudenziale pressoché pacifico (cfr., ex multis, Corte conti, Sez. Lombardia, 05.03.2007, n. 141; id., Sez. App. III, 10.03.2003, n. 100/A; id., Sez. Molise, 04.04.2002, n. 65/E), i profili di illegittimità degli atti costituiscono un sintomo della dannosità per l’erario delle condotte che, all’adozione di quegli atti, abbiano concorso; in altri termini, la non conformità dell’azione amministrativa alle puntuali prescrizioni che ne regolano lo svolgimento pur non essendo idonea a generare, di per sé, una responsabilità amministrativa in capo all’agente, può assumere rilevanza allorché quegli atti integrino una condotta almeno gravemente colposa, foriera di un nocumento economico per l’Amministrazione.
Tale principio, certamente valevole come enunciazione di sintesi, deve comunque subire un’operazione di attualizzazione e specificazione, per tener conto dei peculiari connotati dell’agire pubblico che, di volta in volta, viene portato all’attenzione del Giudice contabile.
Ebbene, tale operazione di taratura del principio porta il Collegio a ritenere che le plurime e qualitativamente significative devianze dalle vincolanti prescrizioni di riferimento, in precedenza specificate, integrino fatti dannosi per l’erario dell’Ente.
A tale conclusione, induce la considerazione secondo la quale gli stringenti limiti al conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni sono posti a garanzia del preminente interesse alla corretta ed oculata allocazione delle risorse, nonché a presidio degli equilibri di finanza pubblica.
La preservazione di tali valori ha luogo, oltre che attraverso la fissazione di tetti quantitativi alla spesa, anche mediante l’imposizione di vincoli di carattere modale che definiscono condizioni e procedure che legittimano l’esborso; in tale peculiare contesto, per quanto di rilievo nel presente giudizio, il rispetto delle limitazioni di carattere modale è presupposto di legittimità della spesa sostenuta.
Le lacune procedurali, rilevabili per il tramite della motivazione dei provvedimenti oggetto del presente giudizio, quindi, non sono meri vizi inficianti l’azione amministrativa con rilevanza circoscritta alla sfera di legittimità dei provvedimenti stessi, ma si riverberano anche sugli effetti economici prodotti da questi, rendendo, automaticamente, dannosa per l’erario la conseguente spesa; tale ricostruzione è in linea con un orientamento giurisprudenziale consolidato sia in primo grado
(tra le tante, più di recente, Sez. Giur. Lazio Sent 06.05.2008, n. 736; Sez. Giur. Sicilia Sent. 07.01.2008, n. 185; Sez. Giur. Molise Sent. 28.02.2007, n. 50; Sez. Giur. Sicilia Sent. 21.09.2007, n. 2492; Sez. Giur. Veneto Sent. 03.04.2007, n. 303; Sez. Giur. Calabria Sent. 30.08.2006, n. 672), che in grado di appello (ex pluribus: Sez. I App Sent. 28.05.2008, n. 237; Sez. App. III Sent. 05.04.2006, n. 173; Sez. App. II Sent. 20.03.2006, n. 122; Sez. App. II Sent. 16.02.2006, n. 107; Sez. App. III Sent. 06.02.2006, n. 74; Sez. App. I Sent. 04.10.2005, n. 304; Sez. App. I Sent. 08.08.2005, n. 259; Sez. App. I Sent. 31.05.2005, n. 187; Sez. App. III Sent. 13.04.2005, n. 183; Sez. App. II Sent. 28.11.2005, n. 389).
In particolare, poi,
tale indirizzo ha ricevuto anche l’avallo di questa Sezione d’Appello (cfr. Sent. 101/A/2010; 196/A/2009; 284/A/2008; 206/A/2008; 122/A/2008; 48/A/2007), la quale, dopo aver evidenziato che le speciali condizioni (….rispondenza dell'incarico esternalizzato agli obiettivi dell'ente; assenza di una apposita struttura organizzativa della P.A. ovvero carenza organica che impedisca o renda oggettivamente difficoltoso l'esercizio di una determinata funzione pubblica, da accertare per mezzo di una reale ricognizione; complessità dei problemi da risolvere che richiedono conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale della P.A. o dell'ente pubblico; indicazione specifica dei contenuti e dei criteri per lo svolgimento dell'incarico esternalizzato; indicazione della durata dell'incarico, svolgimento da parte del privato di un'attività non continuativa; proporzione fra il compenso corrisposto all'incaricato e l'utilità conseguita dall'amministrazione) che legittimano il conferimento di funzioni dell’Ente a soggetti esterni alla P.A., ha affermato che tali requisiti «….devono coesistere e, soprattutto, devono essere oggettivamente sussistenti….».
Inoltre, ha precisato anche che, «
….nei rapporti pubblicistici (…) si deve tenere conto dei limiti posti dal legislatore all'azione degli amministratori, soprattutto quando, come nella specie, detti limiti mirano a tutelare preminenti interessi pubblici, quali quelli che si ricollegano alle esigenze di equilibrio della finanza pubblica in un momento di grave crisi economico-finanziaria del paese. Pertanto, quando, come nel caso in esame, il legislatore pone agli amministratori pubblici determinati vincoli di spesa, ritenendo implicitamente non utile tutte quelle spese che non rispettino i limiti da esso posti, è sufficiente che la spesa si effettui contra legem perché si realizzi il danno….».
L’illegittimità dei conferimenti di funzioni dell’Ente a soggetti esterni costituisce, quindi, nella fattispecie, il presupposto antigiuridico che ha cagionato un danno erariale per l’Ente (pari alle somme che sono state pagate a soggetti esterni all’Ente stesso).
Le considerazioni che precedono escludono, quindi, che una qualche utilità possa attribuirsi a una prestazione conseguente ad un incarico conferito contra legem con conseguente impossibilità di considerare, ai fini della quantificazione del danno risarcibile, l’eventuale vantaggio conseguente all’attività del soggetto esterno all’Ente, illegittimamente incaricato.
Quanto detto, vale evidentemente anche per la posta di danno corrispondente alle spese sostenute dal Comune di Salemi per il rimborso delle missioni effettuate dal sig. Ip. in quanto, dalla lettura dei provvedimenti autorizzativi nelle missioni svolte, si evince che:
   · l’Ip. veniva qualificato come addetto stampa e non come portavoce e, quindi, i compiti affidati all’addetto stampa, diretti a curare i rapporti tra l’Amministrazione e gli organi di informazione, non giustificavano, in alcun modo, l’attività diretta a coadiuvare l’organo di vertice fuori sede, da ritenersi propria, invece, del portavoce;
   · non appare giustificata l’utilità attesa per il Comune dalla presenza del consulente nelle svariate località indicate nella parte in fatto.
Ciò premesso, ritiene, tuttavia, il Collegio che debba ritenersi legittima la nomina dell'avv. Ma., esperto in materia di diritto degli enti locali, in quanto al punto n. 11 della nota prot. n. 21812 del 22.09.2014, a firma del Segretario Generale del Comune di Salemi, viene precisato che “....il Comune di Salemi non disponeva e non dispone di Ufficio Legale e la pianta organica del Comune non ha mai previsto personale con la qualifica di avvocato...” e, pertanto, il compenso a quest’ultimo corrisposto, che ha prestato all’Amministrazione la propria consulenza giuridica, quantificato in euro 11.999,52 e imputato al vice-sindaco Fa. (che ha adottato la determinazione sindacale n. 61/2011, sulla cui base era stato pagato l’importo contestato, mediante tranches erogate nella date 14.06.2011, 23.06.2011, 02.08.2011, 30.03.2012 e 12.04.2012) non può essere ritenuto danno erariale.
Il danno erariale da addebitare all’appellante va, pertanto, quantificato in euro 73.547,48.
Su detta somma il Collegio, tenuto conto della natura degli addebiti e delle reiterate violazioni normative, ritiene non applicabile il richiesto poter riduttivo di cui all'art. 52, comma 2, del regio decreto 12.07.1934, n. 1214.
Per tali ragioni, in parziale accoglimento dell’appello e in riforma della sentenza impugnata, la dr.ssa Fa.An. va condannata a pagare al Comune di Salemi, la somma di euro 73.547,48, oltre rivalutazione monetaria che, con criterio semplificativo favorevole all’appellante, va fatta decorrere dall’ultimo dei pagamenti effettuati, e agli interessi legali, su detta somma così rivalutata, dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino al soddisfo; le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei Conti - Sezione Giurisdizionale d’Appello per la Regione siciliana, definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente l’appello, e, a parziale modifica della sentenza n. 518/2016, emessa dalla Sezione Giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione siciliana, condanna Fa.An.a a pagare, al Comune di Salemi, la somma di euro 73.547,48, oltre rivalutazione monetaria, a decorrere dall’ultimo dei pagamenti effettuati, e agli interessi legali, su detta somma così rivalutata, dalla data di pubblicazione della presente sentenza fino al soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. d'appello Sicilia, sentenza 19.09.2017 n. 112).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Danno erariale al segretario che conferisce l'«alta professionalità» in violazione delle regole contrattuali.
Risponde di danno erariale il segretario che ha conferito l'alta professionalità a un dipendente comunale, ancor prima che la giunta comunale, unico organo competente al riguardo, approvasse il nuovo regolamento degli uffici e dei servizi e, soprattutto, istituisse le posizioni di alta professionalità all'interno dell'organigramma del Comune. A questo si aggiunga che il segretario, in assenza del responsabile finanziario, aveva anche apposto il visto contabile all’atto di conferimento.
Così ha deciso la Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, con la sentenza 11.09.2017 n. 241 con una condanna che si basa sul fatto che il conferimento sarebbe avvenuto in violazione delle disposizioni contrattuali.
La vicenda
Un segretario comunale aveva conferito la posizione di alta professionalità al capo segreteria tecnica del sindaco, con retribuzione massima prevista e una retribuzione di risultato pari a un massimo del 30% di quella di posizione. Tutto al di fuori di qualsiasi previsione contrattuale o regolamentare.
In assenza del dirigente finanziario che era in ferie, il segretario aveva anche apposto il visto contabile rendendo esecutiva la propria determinazione di conferimento dell'incarico. Sarebbe stato proprio il dirigente finanziario, successivamente, a inviare gli atti alla procura contabile, cui faceva seguito anche un riscontro degli ispettori del Mef. Si giungeva a una deliberazione di giunta comunale sull’istituzioni delle posizioni organizzative e di alta professionalità.
L'informativa veniva notificata alla procura contabile che, a fronte delle giustificazioni ritenuti insufficienti da parte del segretario, rinviava lo stesso in giudizio innanzi il collegio contabile, quantificando il danno erariale pari alle differenze tra la retribuzione massima di alta professionalità e quella di titolare di posizione organizzativa precedentemente rivestita dal capo di segretaria tecnica del sindaco.
La difesa del convenuto
Il segretario ha difeso la propria scelta in buona fede, tale da eliminare nel caso concreto la colpa grave, precisando come vi fosse una ragionevole convinzione che l'articolo 10 del contratto collettivo nazionale non introducesse un istituto ulteriore rispetto alle posizioni organizzative ma intervenisse nell'ambito della disciplina di tale istituto aggiungendo due varianti specifiche.
La responsabilità, inoltre, non poteva essere a lui attribuita sia perché aveva proceduto su indicazione del sindaco, sia perché la relativa retribuzione comunque era dovuta in attuazione del principio di cui all'articolo 2041 del codice civile.
Le motivazioni del collegio contabile
Il quadro normativo di riferimento è rappresentato in materia di alte professionalità dall'articolo 2, comma 1, del Dlgs 165/2001, dagli articoli 8 e seguenti del contratto collettivo nazionale del 31.03.1999 Regione—Autonomie Locali e dall'articolo 10 del contratto collettivo nazionale del 22.01.2004 del personale del comparto delle Regioni e delle autonomie locali.
Secondo questo insieme di disposizioni, per l'istituzione delle alte professionalità avrebbero dovuto essere effettuati i seguenti preliminari atti organizzativi:
   a) definizione dei criteri e delle condizioni per l'individuazione delle competenze e delle responsabilità connesse agli incarichi di alta professionalità;
   b) definizione dei criteri per l'affidamento degli incarichi di alta professionalità;
   c) definizione dei criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato;
   d) definizione dei criteri per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa (nel rispetto del vincolo della concertazione, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del contratto collettivo nazionale del 31.03.1999).
In questa cornice di riferimento, il segretario non ha rispettato nessuna delle regole contrattuali citate, assegnando la posizione di alta professionalità con relativa retribuzione, stabilita al massimo consentito dalla legge, ancor prima che la giunta comunale, unico organo competente al riguardo, approvasse il nuovo regolamento degli uffici e dei servizi e, soprattutto, istituisse le posizioni di alta professionalità all'interno dell'organigramma del Comune.
In considerazione della violazione della normativa contrattuale, il segretario va condannato al risarcimento del danno causato dal conferimento dell'incarico effettuato in modo illegittimo, pari alle differenze retributive quantificate dalla Procura cui vanno, tuttavia, sottratti il valore dell'Irpef e dei contributi previdenziali in quanto somme non effettivamente erogate al titolare dell'incarico conferito e, comunque, recuperate all'erario (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.09.2017).
----------------
MASSIMA
1. La questione all'esame del Collegio concerne la domanda giudiziale promossa dalla Procura regionale, nei confronti del signor Po.Sa. (nella sua qualità Segretario Generale), con riguardo ad una ipotesi di danno erariale arrecato al comune di Anzio, dell'importo di euro 24.355,65 in favore del Comune di Anzio, oltre alla rivalutazione ed agli interessi, nonché alle spese di giudizio in favore dello Stato, determinato dall’assegnazione -ritenuta illegittima- della posizione di "alta professionalità" al Capo della Segreteria tecnica del Sindaco.
2. Preliminarmente, seguendo un ordine logico-giuridico delle questioni poste, va scrutinata la censura di insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali.
2.1 L’eccezione è infondata.
Si premette che
l’art. 1, comma 1, della legge 14.01.1994 n. 20 e successive modifiche, esclude l’ingerenza del giudice contabile nelle scelte discrezionali operate dall’Amministrazione tra diverse soluzioni possibili, ugualmente legittime e lecite, per il perseguimento nel caso concreto del fine pubblico individuato dalla legge, ma consente il sindacato sull’irragionevolezza, incongruità, illogicità ed irrazionalità della scelta dei mezzi rispetto ai fini (Cass. S.U. 08.03.2005, n. 4956; id. 29.01.2001, n. 33; id. 06.05.2003, n. 6851; id. n. 14488 del 29.09.2003; id. n. 7024 del 28.03.2006; id. n. 8097 del 02.04.2007; in termini, ex multis, Sez. II App. n. 367 del 24.09.2010).
La giurisprudenza consolidata ritiene che il Magistrato contabile possa sindacare la legittimità dell’operato amministrativo non solo alla luce di regole giuridiche ben individuate ma anche in ragione di parametri non giuridici permeabili il divenire dell’azione (cfr. ex plurimis Corte dei conti, Sez. 1° d’app. sent. n. 292/2005/A, del 23.09.2005, Sezione Veneto, sent. n. 166 del 18.02.2009). Cosicché, l’esame della scelta effettuata deve essere condotto alla stregua di taluni <<…parametri obiettivi valutabili ex ante e rilevabili anche dalla comune esperienza>> (cfr. Corte dei Conti, Sez. III, 21.01.2004, n. 30/A), quali l’incongruità, l’illogicità, l’irrazionalità, l’inefficacia, l’antieconomicità, la non ragionevolezza e la non proporzionalità, tutte espressioni della non coerenza della scelta rispetto ai fini di pubblico interesse che ne contrassegnavano la relativa funzione.
E tale maggiore penetrazione del sindacato di questa Corte ha trovato avallo giuridico interpretativo nella decisione n. 7024, del 28.03.2006, delle Sezioni Unite della Cassazione, il cui orientamento è stato ribadito dalle sentenze n. 4283, del 21.02.2013, e n. 10416, del 14.05.2014 (in termini, Terza Sezione Centrale di Appello, sentenza n. 282/2017).
Ciò posto il Collegio osserva che l’istituto richiamato dalla difesa del convenuto non viene in rilievo nella vicenda in esame, in quanto la contestazione formulata dall’organo requirente non afferisce ad una scelta discrezionale dell’amministratore, bensì ad una violazione delle norme procedimentali, quindi non il “merito” dell’atto ma la sua “legittimità” (cioè la sua conformità a legge) è oggetto di censura.
3. Nel merito, il Collegio deve esaminare la vicenda descritta nella premessa in fatto e procedere alla verifica della sussistenza degli elementi tipici della responsabilità amministrativa che si sostanziano in un danno patrimoniale, economicamente valutabile, arrecato alla pubblica amministrazione, in una condotta connotata da colpa grave o dolo, nel nesso di causalità tra il predetto comportamento e l'evento dannoso, nonché, nella sussistenza di un rapporto di servizio fra colui che lo ha determinato e l'ente danneggiato.
4. Con riferimento all’elemento oggettivo va espressa condivisione in ordine all’an del danno erariale contestato dall’organo requirente e per le considerazioni dallo stesso espresse.
Si premette che il quadro normativo di riferimento è rappresentato in materia di alte professionalità dall'art. 2, 1° co., del D.Lgs. n. 165/2001, dagli artt. 8 e seguenti del C.C.N.L. del 31/03/1999 Regione — Autonomie Locali e dall'art. 10 del C.C.N.L. del 22.01.2004 del personale del Comparto delle Regioni e delle Autonomie Locali.
Dalla normativa di riferimento si evince che
l'effettiva attuazione della disciplina contrattuale delle alte professionalità presuppone la preventiva definizione, con atti organizzativi di diritto comune, da parte dell'ente, dei seguenti elementi:
   · i criteri e le condizioni per l'individuazione delle competenze e delle responsabilità connesse agli incarichi di alta professionalità;
   · i criteri per l'affidamento degli incarichi di alta professionalità;
   · i criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato;
   · i criteri per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa (nel rispetto del vincolo della concertazione, ai sensi dell'art. 16, comma 2°, del C.C.N.L. del 31.03.1999).

In senso conforme l'ARAN che ha ribadito come "
L'effettiva attuazione della disciplina contrattuale delle alte professionalità presuppone la preventiva definizione, con atti organizzativi di diritto comune, da parte dell'ente, dei seguenti elementi:
   - i criteri e le condizioni per l'individuazione delle competenze e delle responsabilità connesse agli incarichi di alta professionalità;
   - i criteri per l'affidamento degli incarichi di alta professionalità;
   - i criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato;
   - i criteri per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa (nel rispetto del vincolo della concertazione, ai sensi dell'art. 16, comma 2°, del C.C.N.L. del 31.03.1999)
".
Tali precetti normativi non risultano osservati dal convenuto Sa., che, con propria Determinazione nr. 202 del 13/08/2013, assegnava al dott. Pa. la posizione di alta professionalità con relativa retribuzione, stabilita al massimo consentito dalla legge, ancor prima che la Giunta Comunale, unico organo competente al riguardo, approvasse il nuovo Regolamento degli Uffici e dei Servizi e, soprattutto, istituisse le posizioni di alta professionalità all'interno dell'organigramma del Comune di Anzio.
Solo quest'ultimo atto Giuntale, il nr. 95 del 10/12/2013, come anche rilevato dal M.E.F., andava a sanare la situazione sopra descritta, sebbene gli atti adottati erano comunque carenti rispetto sia alla individuazione dei criteri per la quantificazione dei valori della retribuzione di posizione e di risultato, sia per la valutazione periodica delle prestazioni e dei risultati dei titolari di posizione organizzativa.
Sono da ritenere, quindi, illegittimamente erogati al dott. Pa. i compensi (già decurtati dall’organo requirente degli emolumenti precedentemente percepiti) legati all'assegnazione dell'alta professionalità:
   · per il periodo che va dal 13/08/2013 sino al 10/12/2013 di €. 3.058,56,
in considerazione dell’attribuzione dell’incarico in totale assenza di base normativa;
   · per il periodo successivo 01.01.2014-31.12.2015 di €. 21.297,09,
in ragione dell’assenza di precisi parametri preventivamente stabiliti dalla Giunta Comunale, parametri, non delineati da nessuno degli atti giuntali adottati.
5. Diverso apprezzamento si ritiene debba esprimersi in ordine alla quantificazione del danno erariale -operata dall’organo requirente in euro 24.355,65- che deve, invece, tener conto -e ciò in accoglimento delle argomentazioni difensive- di IRPEF e CPDEL e altre ritenute pari ad euro 7.549,52.
Si reputa che il danno non possa comprendere somme non effettivamente erogate al dott. Pa. e, comunque, recuperate all’erario. Ne consegue che il danno risarcibile va rideterminato in euro 16.806,13.
6.
Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotta del convenuto sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine all’attribuzione dell’incarico di alta professionalità.
6.1
La fattispecie, peraltro, non si reputa integri -contrariamente all’assunto difensivo- un errore scusabile, nella considerazione che la eventuale presenza di un precedente di contenuto identico (determina n. 111 del 16/12/2011), non si pone quale esimente per:
   · l’assenza di una situazione oggettiva di incertezza o di difficoltà interpretativa delle norme violate;
   · il livello apicale del convenuto che presuppone una elevata professionalità.

7. Si reputano, inoltre, sussistenti, nella fattispecie in esame, anche gli altri elementi della responsabilità amministrativa, del rapporto di servizio –peraltro non contestato- e del nesso di causalità.
8.
Non meritevole di accoglimento si reputa, infine, la richiesta formulata dal patrono del convenuto di applicazione del disposto dell’articolo 1, comma 1-bis, della legge n. 20/1994 (come modificata dal D.L. 543/1996 conv. in L. 639/1996), norma che, codificando con riguardo al settore della responsabilità amministrativa l’istituto civilistico-pretorio della compensatio lucri cum damno, prevede che il giudice contabile debba tener conto dei “vantaggi comunque conseguiti” sia dall'amministrazione di appartenenza e dalla comunità amministrata che “da altre amministrazioni, come da integrazione al testo della suddetta norma introdotta all’articolo 17, comma 30-quater, del d.l. n. 78/2009, come modificato dalla legge di conversione n. 102/2009.
Peraltro, secondo l’ormai consolidata giurisprudenza contabile,
il riconoscimento giudiziale della compensatio risulta subordinato al riscontro della sussistenza di rigorosi presupposti, sostanzialmente in linea con quelli richiesti dall’istituto civilistico e conformati al contesto pubblicistico di riferimento, ovvero: l’effettività del vantaggio, la identità causale tra il fatto produttivo del danno e quello produttivo dell’utilitas e la corrispondenza di quest’ultima ai fini istituzionali dell’amministrazione che se ne appropria (ex multis: Sez. I Centr. App., sent. n. 261 del 12.09.2001; Sez. II Centr. App.; SS.RR., sent. n. 5 del 24.01.1997; Cass. SS. UU., sent. n. 5 del 1997).
Sul terreno processuale, la giurisprudenza contabile ha altresì chiarito che i “Vantaggi” conseguiti costituiscono fatti, da accertare con criterio ex post, il cui onere probatorio, nell’an e nel quantum (pur potendo il giudice, per quest’ultimo aspetto, far uso del potere equitativo ex art. 1226 c.c.), incombe sul convenuto in base al tradizionale riparto previsto dall’art. 2697, co. 1, c.c., traducendosi in un’eccezione in senso proprio relativa a fatto di natura modificativa del diritto risarcitorio azionato in giudizio.
Con riguardo peraltro al caso di specie,
il Collegio ritiene, coerentemente con i principi di diritto richiamati, che i vantaggi conseguiti dall’amministrazione siano stati solo affermati e non concretamente provati.
9. In conclusione,
accertata l’esistenza di tutti i requisiti costitutivi della responsabilità amministrativa, la domanda della Procura va accolta per le ragioni da questa prospettate ma nella diversa misura dal Collegio determinata in euro 16.806,13, comprensive di rivalutazione monetaria, e interessi legali dalla data della sentenza al soddisfo.
10. Alla soccombenza segue anche l’obbligo del pagamento delle spese di giudizio.
P. Q. M.
La Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette,
CONDANNA, per l’addebito di responsabilità amministrativa di cui all’atto di citazione in epigrafe, il signor Po.Sa. al pagamento, in favore del comune di Anzio, per complessivi euro 16.806,13, comprensive di rivalutazione monetaria.
Tale somma sarà gravate di interessi legali a far data dalla pubblicazione della presente decisione all’effettivo soddisfo.

luglio 2017

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: A seguito dell'analisi di un conto consuntivo di un Comune, la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, ha accertato -nel merito- squilibrio di cassa e irregolarità contabili dovute: - all’assunzione di impegni di spesa senza atto dirigenziale; - all’emissione di mandati di pagamento in conto residui di importo superiore al residuo stesso; - all’emissione di mandati di pagamento per importo superiore allo stanziamento (assestato con successiva variazione di bilancio); - all’emissione di mandati S.F. (spesa fissa) in mancanza delle previste condizioni; - a vari mandati emessi a favore dell’ufficio ragioneria per acquisti e pagamenti vari; - ai criteri di imputazione di alcune specifiche spese.
---------------
Il comune deve rispettare la corretta procedura di spesa, nelle fasi dell'
impegno, della liquidazione, dell'ordinazione e del pagamento (art. 182 T.U.E.L.). Segnatamente:
  
● l'impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di un'obbligazione giuridicamente perfezionata, viene determinata la somma da pagare, è determinato il soggetto creditore, viene indicata la ragione e la relativa scadenza dell'obbligazione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell'ambito della disponibilità finanziaria accertata (art. 183, commi 1 e 6, T.U.E.L.). Non è dunque ammissibile, seppur rispondente ad immediate necessità dell'Ente, il superamento, in qualunque modo ottenuto, delle disponibilità finanziarie a bilancio per la singola spesa, ovvero la costituzione di un meccanismo sostanzialmente volto all'individuazione di beneficiari “indiretti” della spesa medesima.
Parimenti, non è possibile individuare cc.dd. “spese fisse”, ovvero spese non associate nel sistema di contabilità a specifico impegno, al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 182, comma 2, T.U.E.L., nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie), ovvero nella sostanza:
a) per il trattamento economico tabellare già attribuito al personale dipendente e per i relativi oneri riflessi;
b) per le rate di ammortamento dei mutui e dei prestiti, interessi di preammortamento ed ulteriori oneri accessori;
c) per le spese dovute nell'esercizio in base a contratti o disposizioni di legge;
   ● la fase della
liquidazione (ex art. 184, primo comma, T.U.E.L.) costituisce la successiva fase del procedimento di spesa attraverso cui in base ai documenti ed ai titoli atti a comprovare il diritto acquisito del creditore si determina la somma certa e liquida da pagare nei limiti dell'ammontare dell'impegno definitivo assunto;
  
● analoghe esigenze emergono nell'emissione degli
ordinativi di pagamento (art. 185, comma 1, T.U.E.L.): questi consistono infatti nella disposizione impartita, mediante il mandato di pagamento, al tesoriere dell'ente locale di provvedere al pagamento delle spese (e sono oggi disposti nei limiti dei rispettivi stanziamenti di cassa, salvo i pagamenti riguardanti il rimborso delle anticipazioni di tesoreria, i servizi per conto terzi e le partite di giro);
  
il mandato di pagamento
(nella disciplina vigente ante armonizzazione, applicabile alla fattispecie) deve poi contenere almeno i seguenti elementi:
a) il numero progressivo del mandato per esercizio finanziario;
b) la data di emissione;
c) l'intervento o il capitolo per i servizi per conto di terzi sul quale la spesa è allocata e la relativa disponibilità, distintamente per competenza o residui;
d) la codifica;
e) l'indicazione del creditore e, se si tratta di persona diversa, del soggetto tenuto a rilasciare quietanza, nonché, ove richiesto, il relativo codice fiscale o la partita IVA;
f) l'ammontare della somma dovuta e la scadenza, qualora sia prevista dalla legge o sia stata concordata con il creditore;
g) la causale e gli estremi dell'atto esecutivo, che legittima l'erogazione della spesa;
h) le eventuali modalità agevolative di pagamento se richieste dal creditore;
i) il rispetto degli eventuali vincoli di destinazione.
Tale disciplina costituisce espressione di un valore strumentale di per sé volto alla garanzia di quei principi giuspubblicistici di corretta rappresentazione della gestione essenziali nell'ottica di una corretta azione programmatoria di destinazione delle risorse pubbliche.
---------------

2.2.- Quanto alle irregolarità contabili, riscontrate in istruttoria, complessivamente dovute: all’assunzione di impegni di spesa senza atto dirigenziale; all’emissione di mandati di pagamento in conto residui di importo superiore al residuo stesso; all’emissione di mandati di pagamento per importo superiore allo stanziamento (assestato con successiva variazione di bilancio); all’emissione di mandati per spesa fissa, in mancanza delle previste condizioni; a vari mandati emessi a favore dell’ufficio ragioneria per acquisti e pagamenti vari; ai criteri di imputazione di alcune specifiche spese, si deve rilevare, nel complesso, quanto segue.
L'ente, nella redazione dei documenti contabili, deve ispirarsi costantemente al principio della «veridicità», ora allegato al decreto legislativo n. 118 del 2011, il quale ricerca nei dati contabili di bilancio la rappresentazione delle reali condizioni delle operazioni di gestione di natura economica, patrimoniale e finanziaria di esercizio. Tale aspetto è essenziale ai fini della corretta realizzazione della funzione programmatoria sottesa alla contabilità finanziaria.
In tal senso, è altresì necessario che l'ente rispetti la corretta procedura di spesa, nelle fasi dell'
impegno, della liquidazione, dell'ordinazione e del pagamento (art. 182 T.U.E.L.).
L'
impegno, in particolare, costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di un'obbligazione giuridicamente perfezionata, viene determinata la somma da pagare, è determinato il soggetto creditore, viene indicata la ragione e la relativa scadenza dell'obbligazione e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell'ambito della disponibilità finanziaria accertata (art. 183, commi 1 e 6, T.U.E.L.). Non è dunque ammissibile, seppur rispondente ad immediate necessità dell'Ente, il superamento, in qualunque modo ottenuto, delle disponibilità finanziarie a bilancio per la singola spesa, ovvero la costituzione di un meccanismo sostanzialmente volto all'individuazione di beneficiari “indiretti” della spesa medesima.
Parimenti, non è possibile individuare cc.dd. “spese fisse”, ovvero spese non associate nel sistema di contabilità a specifico impegno, al di fuori dei casi previsti dalla legge (art. 182, comma 2, T.U.E.L., nel testo ratione temporis applicabile alla fattispecie), ovvero nella sostanza:
   a) per il trattamento economico tabellare già attribuito al personale dipendente e per i relativi oneri riflessi;
   b) per le rate di ammortamento dei mutui e dei prestiti, interessi di preammortamento ed ulteriori oneri accessori;
   c) per le spese dovute nell'esercizio in base a contratti o disposizioni di legge.
Superata la fase della
liquidazione (la quale, ex art. 184, primo comma, T.U.E.L., costituisce la successiva fase del procedimento di spesa attraverso cui in base ai documenti ed ai titoli atti a comprovare il diritto acquisito del creditore, si determina la somma certa e liquida da pagare nei limiti dell'ammontare dell'impegno definitivo assunto), analoghe esigenze emergono nell'emissione degli ordinativi di pagamento (art. 185, comma 1, T.U.E.L.): questi consistono infatti nella disposizione impartita, mediante il mandato di pagamento, al tesoriere dell'ente locale di provvedere al pagamento delle spese (e sono oggi disposti nei limiti dei rispettivi stanziamenti di cassa, salvo i pagamenti riguardanti il rimborso delle anticipazioni di tesoreria, i servizi per conto terzi e le partite di giro).
Il
mandato di pagamento (nella disciplina vigente ante armonizzazione, applicabile alla fattispecie) deve poi contenere almeno i seguenti elementi:
   a) il numero progressivo del mandato per esercizio finanziario;
   b) la data di emissione;
   c) l'intervento o il capitolo per i servizi per conto di terzi sul quale la spesa è allocata e la relativa disponibilità, distintamente per competenza o residui;
   d) la codifica;
   e) l'indicazione del creditore e, se si tratta di persona diversa, del soggetto tenuto a rilasciare quietanza, nonché, ove richiesto, il relativo codice fiscale o la partita IVA;
   f) l'ammontare della somma dovuta e la scadenza, qualora sia prevista dalla legge o sia stata concordata con il creditore;
   g) la causale e gli estremi dell'atto esecutivo, che legittima l'erogazione della spesa;
   h) le eventuali modalità agevolative di pagamento se richieste dal creditore;
   i) il rispetto degli eventuali vincoli di destinazione.
Tale disciplina costituisce espressione di un valore strumentale di per sé volto alla garanzia di quei principi giuspubblicistici di corretta rappresentazione della gestione essenziali nell'ottica di una corretta azione programmatoria di destinazione delle risorse pubbliche.
Quanto poi all'impegno operato con atto di Giunta, sulla base di esigenze, prospettate dall'ente, di economicità degli atti, si deve rilevare che questa Sezione, già con il parere 18.12.2009 n. 1125, ha avuto modo di chiarire che l’art. 107, comma 1, T.U.E.L. afferma, con forza cogente, il tendenziale principio della distinzione dei poteri di indirizzo e di controllo politico–amministrativo, che spettano agli organi di Governo, dalla gestione amministrativa, finanziaria e tecnica, attribuita direttamente ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.
In particolare, l’assunzione degli impegni di spesa rientra negli atti di gestione finanziaria di competenza dei dirigenti (art. 107, comma 3, lett. d, T.U.E.L., confermato peraltro, con portata generale, dall’art. 4, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 165 del 2001), salvi eventuali effetti “prenotativi” diretti, laddove ammissibili, degli atti degli organi politici.
Al riguardo
la Sezione, preso atto di quanto riferito dall'Ente, trasmette la presente decisione e gli atti acquisiti nel corso dell'istruttoria, ex art. 52, comma 4, del decreto legislativo n. 174 del 2016, alla Procura regionale per la Lombardia ed all’Ispettorato Generale di Finanza, per le determinazioni di competenza (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione 27.07.2017 n. 226).

PUBBLICO IMPIEGOL’art. 53, comma 7-bis, del d.lgs. n. 165/2001 recita: “L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti”.
La disposizione immessa con la c.d. “normativa anticorruzione” non introduce alcuna fattispecie nuova e tipizzata di responsabilità amministrativa, ma si limita a rafforzare quanto già in precedenza affermato da un solido orientamento giurisprudenziale in materia.
In altri termini il legislatore ha voluto ribadire un precetto già consolidato nell’ambito delle norme di comportamento del dipendente pubblico; ne consegue che, anche in assenza della precisazione contenuta nel comma 7-bis, la mancanza di autorizzazione nello svolgimento di un’attività extra lavorativa già costituiva condotta illecita con conseguente danno per l’erario.
La natura ricognitiva della norma dell’art. 53, comma 7-bis, d.lgs. n. 165/2001 trova conferma nella giurisprudenza della Corte di cassazione, che già anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 190/2012 ebbe a ribadire la giurisdizione contabile per l’ipotesi di responsabilità amministrativa di un dipendente pubblico per la violazione non solo dei doveri tipici delle funzioni svolte, ma anche delle funzioni strumentali e, necessariamente, anche nel caso di omessa richiesta di autorizzazione allo svolgimento d’incarichi extra lavorativi.
Ne consegue che
anche in assenza della precisazione contenuta nel comma così novellato, la Corte dei conti era legittimata, quale giudice naturale, alla cognizione della notitia damni contestata dalla Procura.
---------------
Risulta incontroverso che il MA., percipiente i compensi contestati, costituisca il soggetto, espressamente individuato, chiamato a rispondere a titolo di responsabilità per il danno erariale da omesso versamento dei compensi predetti (art. 53, comma 7-bis, citato), avendo deliberatamente svolto le contestate prestazioni professionali senza la preventiva autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza e dunque in modo indebito, in ciò integrando la fattispecie di cui al citato art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001
.
Da quanto precede
ricorrono nella specie tutti i presupposti per ritenere la sussistenza dell’ipotesi di responsabilità erariale contestata dalla Procura regionale al convenuto MA. e cioè il dolo nell’omessa denuncia all’Amministrazione di appartenenza delle prestazioni professionali effettuate in carenza di autorizzazione, nonché il danno erariale configurato dalla legge pari al compenso percepito dal dipendente in regime di rapporto di impiego di esclusività con la Regione Emilia Romagna.
Sul punto va rimarcato che (contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del convenuto) non di responsabilità formale o sanzionatoria nella specie si tratti, bensì propriamente di responsabilità per danno erariale, attuale, concreto ed effettivo.
Invero,
la prevista “misura” del riversamento del compenso “nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti” (art. 53, comma 7, cit.) risponde, a ben vedere, all’esigenza di assicurare l’interesse dell’erario ad una piena esclusiva prestazione del proprio dipendente a garanzia del principio del buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.); sicché l’importo del compenso indebitamente ottenuto dal dipendente quantifica, ragionevolmente, la minore efficienza ed efficacia sottratta all’Amministrazione di appartenenza da parte del dipendente non autorizzato allo svolgimento della prestazione; tant’è che secondo il vigente regime detto importo viene reimmesso tra le disponibilità finanziarie da destinare al recupero della produttività della pubblica amministrazione allo scopo, così, di neutralizzare il vulnus arrecato dalla dispersione verso l’esterno di prestazioni professionali esclusivamente riservate all’Amministrazione di appartenenza.
---------------

1. Con atto del 25.06.2015, la Procura regionale presso la Sezione Giurisdizionale della Corte dei conti per l’Emilia Romagna ha citato il signor MA.Ma.o per sentirlo condannare, a titolo di responsabilità amministrativa, al pagamento, a favore della Regione Emilia Romagna, della complessiva somma di euro 140.874,37 o comunque alla diversa somma ritenuta dalla Sezione.
2. Risulta dagli atti che la citazione origina dalla segnalazione della Regione Emilia-Romagna del 28.01.2014, secondo la quale il convenuto, dipendente regionale a tempo pieno dal 15.10.1985 al 31.05.2006, svolse prestazioni professionali per conto di diversi enti e società (B.It. s.r.l., periodo d’imposta 2001 per un compenso lordo di euro 11.888,84 e periodo d’imposta 2002 per un compenso lordo di euro 28.880,27; Ty.Va. & Co.It. s.r.l., periodo d’imposta 2000 per un compenso lordo di euro 50.144,09 e periodo d’imposta 2002 per un compenso lordo di euro 30.140,00; Ku.Pe.It. s.p.a., periodo d’imposta 2000 per un compenso lordo di euro 9.366,98 e periodo d’imposta 2001 per un compenso lordo di euro 1.717,00; Ca.So.Ca. soc. coop r.l., periodo d’imposta 2000 per un compenso lordo di euro 5.380,19; Comune di San Pietro in Cerro, periodo d’imposta 2002 per un compenso lordo di euro 3.357,00; e dunque complessivamente per euro 140.874,37) senza l’autorizzazione dell’amministrazione di appartenenza per un importo complessivo pari al danno per il quale lo stesso signor MA. risulta convenuto.
In ciò la Procura ravvisa violazione dell’art. 53, comma 7, d.lgs. n. 165/2001, con conseguente danno pari al mancato riversamento ad opera del dipendente regionale non autorizzato delle somme incassate nel conto dell’entrata del bilancio della Regione Emilia Romagna.
3. La difesa del convenuto chiedeva il rigetto della domanda attrice e in subordine la declaratoria che il danno cagionato all’amministrazione fosse dovuto a fatti colposi dell’amministrazione stessa, con riduzione, in via ulteriormente subordinata, del danno per concorso causale dell’amministrazione medesima.
In particolare, il convenuto ha opposto l’eccezione di intervenuta prescrizione in quanto l’Amministrazione sapeva degli incarichi svolti dal signor MA. sin dal 2004.
4. Nel corso dell’udienza pubblica del 20.04.2016 è stato rimarcato dalla difesa che, nel verbale di contestazione in atti, redatto dal Comando nucleo provinciale polizia tributaria di Piacenza, datato 12.05.2005, risulta che “il Servizio tecnico bacini di Trebbia e Nure di Piacenza della Direzione generale ambiente e difesa del suolo e della costa della Giunta della Regione Emilia Romagna con nota n. AMB/GPC/4/90588 dell’08.11.2004 e nota n. AMB/GPC/4/104609 del 22.12.2004 aveva riferito di non essere in possesso di alcuna autorizzazione amministrativa rilasciata dall’Amministrazione di appartenenza a MA.Ma. a fronte della prestazione professionale resa negli anni 2000, 2001 e 2002” (v. p. 5 del verbale di constatazione citato).
Tale occorrenza, ad avviso della difesa del convenuto, avrebbe costituito la prova, da parte dell’Amministrazione di appartenenza del MA., della conoscenza dei fatti contestati sin dal 2004, con evidente decorso del termine prescrizionale dell’azione di responsabilità, dato che l’intimazione dell’amministrazione risulta essere stata effettuata con raccomandata PG/10/2055500 del 12.08.2010, ricevuta il 14.08.2010, e cioè oltre i cinque anni previsti per l’esercizio dell’azione di responsabilità, che decorrono, appunto, dal momento in cui l’amministrazione ha avuto conoscenza dei fatti contestati.
5. Il Collegio per valutare l’eccezione di prescrizione sollevata dalla difesa, e avversata dalla Procura, ha ritenuto necessario acquisire, con l’ordinanza n. 39/16/R, le citate note n. AMB/GPC/4/90588, datata 08.11.2004, e n. AMB/GPC/4/104609, datata 22.12.2004, con le quali l’amministrazione medesima avrebbe riferito al Comando nucleo provinciale polizia tributaria di Piacenza di non essere in possesso di autorizzazioni rilasciate al MA., con ciò rendendo ostensiva, secondo la prospettazione della difesa del convenuto, la puntuale conoscenza dei fatti omissivi contestati al MA. (e cioè dell’omessa richiesta dell’autorizzazione per lo svolgimento incarichi retribuiti).
In ottemperanza a detta ordinanza, la Procura ha depositato le predette note avendole acquisite dal Nucleo di polizia tributaria della Guardia di finanza di Piacenza.
6. Nell’odierna udienza pubblica di trattazione le parti si sono riportate agli atti.
In particolare, la difesa ha così ribadito la richiesta: a) di intervenuta prescrizione del diritto azionato dalla Procura; b) nel merito, l’assenza dell’illiceità del comportamento contestato al convenuto, l’assenza di elemento psicologico e di danno per l’Amministrazione di appartenenza; c) l’inapplicabilità dell’art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001 (entrato in vigore nel maggio 2001) alle prestazioni rese dal convenuto nel 2000; d) di illegittimità costituzionale dell’art. 53 citato in riferimento agli artt. 3, 24 e 97, trattandosi –asseritamente– di un’ipotesi di responsabilità formale o comunque di una tipologia di responsabilità sanzionatoria rigida e automatica, non graduabile in considerazione del fatto concreto, e dunque in contrasto con i citati parametri costituzionali; e) in subordine, dell’esercizio del potere riduttivo.
7. Devesi anzitutto rigettare l’eccezione portata dalla difesa del convenuto circa la prescrizione del diritto azionato dalla Procura.
7.1. Dalla lettura delle predette note si desume, invero, che l’Amministrazione di appartenenza del MA., a fronte di una specifica richiesta del Nucleo di polizia tributaria della Guardia di finanza di Piacenza, rappresentò, con le citate note n. AMB/GPC/4/90588, datata 08.11.2004, e n. AMB/GPC/4/104609, datata 22.12.2004, che il medesimo signor MA. fu autorizzato in data 05.02.2001, con provvedimento n. 835, ad espletare il solo incarico di docenza in favore di FOR.P.IN. con un compenso di euro 454,48; non invece, come adombrato dalla difesa del convenuto –argomentando dalla lettura dei verbali di contestazione del Nucleo provinciale di polizia tributaria di Piacenza–, che l’Amministrazione di appartenenza potesse dirsi indirettamente avveduta, sin dal 2004, dello svolgimento delle prestazioni contestate dalla Procura regionale.
In realtà, dalla documentazione in atti è dato rilevare, come risulta dalla citata nota del 28.01.2014, con la quale l’Amministrazione di appartenenza (Regione Emilia Romagna) segnalò la notitia damni alla Procura regionale, che, con nota DFP-IFP-RA0001206P del 23.07.2010, pervenuta il 02.08.2010 alla Regione Emilia Romagna (avente ad oggetto "Ma.Ma., dipendente del Servizio Bacini Trebbia e Nure di Piacenza — Giunta Regionale Emilia Romagna. Verifiche di cui all'art. 1, commi 56-65, della legge 23.12.1996, n. 662 e all'art. 53 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165"), il Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ispettorato per la funzione pubblica aveva trasmesso alla Regione Emilia Romagna la relazione del Nucleo polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Piacenza su verifiche disposte dal Dipartimento nei confronti del menzionato dipendente, ai sensi dell'art. 1, commi 56-65, della legge n. 662 del 1996, ed eseguite dal predetto Nucleo di polizia Tributaria su delega del Nucleo Speciale Spesa Pubblica e repressione Frodi Comunitarie della stessa GdF; sicché, la Regione, venuta a conoscenza, nel 2010, degli incarichi eseguiti senza autorizzazione da parte del MA., al fine di procedere al recupero dei compensi percepiti per gli incarichi non autorizzati, comunicava tempestivamente all'arch. Ma.MA., con raccomandata prot. PG/10/205500 del 12.08.2010, ricevuta il 14.08.2010, l'esito degli accertamenti effettuati dalla Guardia di Finanza e chiedeva chiarimenti in merito. Avvertiva, inoltre, l'interessato che l'art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001 dispone l'obbligatorio versamento del compenso percepito come conseguenza dell'inosservanza del divieto di svolgimento di incarichi retribuiti non autorizzati dall'amministrazione di appartenenza.
7.2. Stante quanto precede non può accogliersi l’eccezione di prescrizione del diritto al risarcimento del danno per responsabilità erariale sollevata dalla difesa del convenuto poiché, appunto, la notitia damni è stata tempestivamente contestata dall’Amministrazione di appartenenza –non appena venutane a conoscenza– al convenuto, e successivamente, dalla Procura regionale che, a seguito di denuncia della Regione Emilia-Romagna (cfr. nota del 28.01.2014), gli ha notificato l’invito a dedurre in data 10.04.2015.
7.3. Deve aggiungersi che il termine prescrizionale non può comunque ritenersi decorso anche alla luce del recente orientamento delle Sezioni riunite della Corte dei conti (sent. n. 2/2017/QM, punto 3 del Diritto), secondo il quale l’omessa denuncia ad opera del dipendente della pubblica amministrazione non fa decorre il termine prescrizionale anteriormente al disvelamento del fatto dannoso originario (id est: evento di danno), consistente, appunto, nella specifica, qui sussistente, condotta omissiva della denuncia delle prestazioni professionali svolte dal convenuto senza autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza.
8. Nel merito la domanda attorea è fondata e pertanto merita accoglimento.
8.1. Occorre premettere che
l’art. 53, comma 7-bis, del d.lgs. n. 165/2001 recita: “L’omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti”.
La disposizione immessa con la c.d. “normativa anticorruzione” non introduce alcuna fattispecie nuova e tipizzata di responsabilità amministrativa, ma si limita a rafforzare quanto già in precedenza affermato da un solido orientamento giurisprudenziale in materia (tra le tante si segnalano, per fatti anteriori alla legge n. 190/2012, Corte conti, Sez. Lombardia, n. 216/2014; Sez. Puglia n. 230/2015).
In altri termini
il legislatore ha voluto ribadire un precetto già consolidato nell’ambito delle norme di comportamento del dipendente pubblico; ne consegue che, anche in assenza della precisazione contenuta nel comma 7-bis, la mancanza di autorizzazione nello svolgimento di un’attività extra lavorativa già costituiva condotta illecita con conseguente danno per l’erario (cfr. Corte conti, Sez. Emilia Romagna n. 61/2015).
La natura ricognitiva della norma dell’art. 53, comma 7-bis, d.lgs. n. 165/2001 trova conferma nella giurisprudenza della Corte di cassazione, che già anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 190/2012 ebbe a ribadire la giurisdizione contabile per l’ipotesi di responsabilità amministrativa di un dipendente pubblico per la violazione non solo dei doveri tipici delle funzioni svolte, ma anche delle funzioni strumentali e, necessariamente, anche nel caso di omessa richiesta di autorizzazione allo svolgimento d’incarichi extra lavorativi (Cass. SS.UU., n. 22688/2011).
Ne consegue che
anche in assenza della precisazione contenuta nel comma così novellato, la Corte dei conti era legittimata, quale giudice naturale, alla cognizione della notitia damni contestata dalla Procura.
8.2. Ebbene,
risulta incontroverso che il MA., percipiente i compensi contestati, costituisca il soggetto, espressamente individuato, chiamato a rispondere a titolo di responsabilità per il danno erariale da omesso versamento dei compensi predetti (art. 53, comma 7-bis, citato), avendo deliberatamente svolto le contestate prestazioni professionali senza la preventiva autorizzazione dell’Amministrazione di appartenenza e dunque in modo indebito, in ciò integrando la fattispecie di cui al citato art. 53, comma 7, del d.lgs. n. 165/2001; né ha pregio l’eccezione sollevata dalla difesa circa l’inapplicabilità della norma citata alle prestazioni rese prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 165/2001; e ciò per la semplice ragione che già l’art. 58, comma 7, del d.lgs. n. 29/1993 conteneva, su delega dell’art. 2, comma 1, della legge n. 421 del 1992 (Corte cost., sent. n. 98/2015, punto 2.2. del Considerato in diritto), una disposizione corrispondente a quella ora in vigore.
8.3. Da quanto precede
ricorrono nella specie tutti i presupposti per ritenere la sussistenza dell’ipotesi di responsabilità erariale contestata dalla Procura regionale al convenuto MA. e cioè il dolo nell’omessa denuncia all’Amministrazione di appartenenza delle prestazioni professionali effettuate in carenza di autorizzazione, nonché il danno erariale configurato dalla legge pari al compenso percepito dal dipendente in regime di rapporto di impiego di esclusività con la Regione Emilia Romagna.
Sul punto va rimarcato, come anche ritenuto dalle Sezioni riunite della Corte dei conti (cfr., citata sent. n. 2/2017/QM), che (contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del convenuto) non di responsabilità formale o sanzionatoria nella specie si tratti, bensì propriamente di responsabilità per danno erariale, attuale, concreto ed effettivo.
Invero,
la prevista “misura” del riversamento del compenso “nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti” (art. 53, comma 7, cit.) risponde, a ben vedere, all’esigenza di assicurare l’interesse dell’erario ad una piena esclusiva prestazione del proprio dipendente (art. 98 Cost.; Corte conti, Sez. I appello n. 121/2015; Sez. Emilia Romagna n. 818/2007) a garanzia del principio del buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.); sicché l’importo del compenso indebitamente ottenuto dal dipendente quantifica, ragionevolmente, la minore efficienza ed efficacia sottratta all’Amministrazione di appartenenza da parte del dipendente non autorizzato allo svolgimento della prestazione; tant’è che secondo il vigente regime detto importo viene reimmesso tra le disponibilità finanziarie da destinare al recupero della produttività della pubblica amministrazione allo scopo, così, di neutralizzare il vulnus arrecato dalla dispersione verso l’esterno di prestazioni professionali esclusivamente riservate all’Amministrazione di appartenenza.
9. Da quanto precede va disattesa la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla difesa del convenuto, che muove dall’errato presupposto che nella specie si versi in ipotesi di responsabilità formale oppure di mera, non graduabile, responsabilità sanzionatoria.
10. In considerazione di quanto precede, il Collegio ritiene dunque sussistenti le condizioni per la condanna del convenuto MA.Ma. al risarcimento del danno a favore della Regione Emilia Romagna pari alla somma di euro 140.874,37, come da motivazione.
11. La spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 610,70 (seicentodieci/70).
P.Q.M.
La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Emilia Romagna, definitivamente pronunciando, disattesa ogni diversa domanda, eccezione, deduzione
ACCOGLIE
la domanda attorea come da motivazione.
Condanna il convenuto MA.Ma.o al risarcimento del danno a favore della Regione Emilia-Romagna pari alla somma di euro 140.874,37. Rivalutazione monetaria dall’anno del mancato riversamento (cfr. punto 2 per i periodi d’imposta 2000, 2001, e 2002) al deposito della sentenza secondo gli indici FOI. Interessi legali dal deposito della sentenza sino al soddisfo.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 610,70 (seicentodieci/70)
(Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Emilia Romagna, sentenza 26.07.2017 n. 170).

INCENTIVO PROGETTAZIONEL’ipotesi in cui, nel corso dell’esercizio in essere, l’amministrazione non abbia né costituito il fondo né provveduto a sottoscrivere il contratto decentrato trova espressa disciplina nel punto 5.2 del principio contabile, alla stregua del quale: “in caso di mancata costituzione del Fondo nell’anno di riferimento, le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale”, con la conseguenza che tutte le risorse di natura variabile ivi incluse quelle da “riportare a nuovo” vanno a costituire vere e proprie economie di spesa.
Peraltro, la quota variabile del “Fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e della produttività” comprende voci che, avendo carattere occasionale o essendo soggette a variazioni anno per anno, non possono consolidarsi nei fondi, ma devono e possono trovare applicazione solo nell’anno in cui sono state discrezionalmente previste e alle rigide condizioni, da riscontrarsi anno per anno, indicate nei CCNL di riferimento: “quello che emerge dalla lettura della norma è l’esigenza di un momento ricognitivo sulla consistenza del ‘Fondo’, nelle sue componenti stabile e variabile, che intervenga entro l’esercizio di riferimento. Momento ricognitivo la cui mancanza si pone come elemento in grado di impedire che le risorse non riferibili alla ‘…quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale…’ possano confluire nell’avanzo vincolato”.
Del resto, già in precedenza sono state manifestate riserve sulla liceità di contratti collettivi integrativi che non solo siano conclusi dopo la scadenza del periodo di riferimento ma che individuino criteri predeterminati e processi di verifica, di fatto impossibili, proprio a causa della mancanza dei criteri preliminari).
Pertanto, non appaiono meritevoli di accoglimento le argomentazioni avanzate dall’ente al fine di prospettare la possibilità di procedere al riparto delle risorse di natura variabile dei fondi 2013-2015 dopo la fine dell’esercizio d’attinenza, anche in assenza della costituzione del fondo e della stipula del CCDI negli anni di riferimento (cfr., con particolare riferimento alla natura vincolata delle risorse che alimentano anche la parte variabile del Fondo, ARAN-Orientamenti applicativi delle Regioni-Autonome locali n. 482 del 02.11.2012).
Del resto, non possono costituire un valido fondamento normativo le affermazioni, anch’esse richiamate dall’ente, contenute nella circolare n. 19 del 27.04.2017 del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, stante l’efficacia meramente interna e la pacifica assenza di valore normativo dell’atto, essendo lo stesso privo del potere di innovare l’ordinamento giuridico.
---------------

Il Sindaco del Comune di Campobasso, con nota prot. n. 22427 del 29.05.2017, assunta al protocollo di questa Sezione n. 1385 del 06.06.2017, sulla scorta di quanto indicato da questa Sezione con la Deliberazione n. 218/2015/PAR (“in caso di mancata costituzione del fondo nell’anno di riferimento le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale”) ha chiesto di esprimere motivato parere in merito al concetto di quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale.
Più precisamente l’ente chiede se la quota del fondo obbligatoriamente prevista coincida con le risorse stabili del fondo ovvero se includa anche quelle risorse variabili specificatamente disciplinate dalla contrattazione collettiva nazionale (ad es. la quota del 1,2% del monte salari della dirigenza 1997 prevista dall’art. 26, comma 2, del CCNL del 23.12.1999 – l’incentivo per il dirigente avvocato in relazione alle sentenze favorevoli all’ente previsto dal CCNL del 23.12.1999 – l’incentivo per la progettazione di opere pubbliche previsto dall’art. 92, co. 5 e 6, del D.lgs. n. 163/2006).
...
In via preliminare, per una migliore analisi della questione sottoposta all’esame di questa Sezione, si richiama in sintesi quanto esposto dal Comune istante.
In particolare, si ricorda che con delibera di Giunta n. 2 dell’11.01.2013 è stata approvata la piattaforma per il rinnovo del Contratto collettivo decentrato integrativo (CCDI) normativo del personale dirigente per il triennio 2013-2015 ed è stata avviata la trattativa con le organizzazioni sindacali, raggiungendo l’accordo solo in data 20/10/2016. Pertanto, si è in seguito provveduto alla stipula della preintesa, certificata dal Collegio dei Revisori dell’ente in data 03.11.2016, ed in data 20.12.2016 è intervenuta la stipula definitiva del CCDI normativo 2013-2015 del personale dirigente.
Si rende inoltre noto che l’ente, nelle more della stipula del CCDI ed in assenza dello stesso, non ha provveduto, entro la fine dei rispettivi anni, alla formale costituzione dei fondi, né ha provveduto alla contrattazione per il riparto dei fondi per la retribuzione di posizione e di risultato. Ciò nonostante, le risorse sono state previste nei documenti di programmazione finanziaria riferiti agli esercizi 2013-2014-2015.
Successivamente alla stipula del CCDI normativo, con delibera di Giunta n. 290 del 21.12.2016, l’ente ha infine emanato le direttive per la costituzione e il riparto dei fondi per la retribuzione di posizione e di risultato del personale dirigente. In data 27.12.2016 sono state peraltro sottoscritte le ipotesi di CCDI per il riparto dei fondi 2013-2014-2015, successivamente sottoposte al Collegio dei revisori dei conti per la certificazione di competenza.
In tale occasione il Collegio dei revisori ha in primo luogo certificato la compatibilità dei costi della contrattazione collettiva decentrata di cui alle ipotesi del CCDI con i vincoli di bilancio e con quelli risultanti dall’applicazione di norme di legge limitatamente alla parte stabile ovvero alla sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla Contrattazione Collettiva Nazionale.
D’altro canto, relativamente alle risorse di natura variabile dei fondi dal 2013 al 2015, il Collegio ha ritenuto che, in assenza della costituzione del fondo e della approvazione della contrattazione decentrata negli anni di riferimento, queste debbano costituire economie di spesa e, pertanto, non possano essere oggetto di riparto.
Tanto esposto il Comune, tenendo in considerazione quanto indicato da questa Sezione con la deliberazione n. 218/2015/PAR, secondo cui “in caso di mancata costituzione del fondo nell’anno di riferimento le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale”, ha chiesto di esprimere motivato parere in merito al concetto di quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale.
Più precisamente, l’ente chiede se la quota del fondo obbligatoriamente prevista coincida con le risorse stabili del fondo ovvero se includa anche quelle risorse variabili specificatamente disciplinate dalla contrattazione collettiva nazionale. A tale ultimo riguardo, si citano, a titolo esemplificativo, la quota del 1,2% del monte salari della dirigenza 1997 prevista dall’art. 26, comma 2, del CCNL del 23.12.1999, l’incentivo per il dirigente avvocato in relazione alle sentenze favorevoli all’ente previsto dal CCNL del 23.12.1999 e l’incentivo per la progettazione di opere pubbliche previsto dall’art. 92, co. 5 e 6, del D.lgs. n. 163/2006.
Al fine di fornire risposta al suddetto quesito, la Sezione, richiamando quanto già dalla stessa espresso nella citata deliberazione n. 218/2015/PAR, intende fornire ulteriori specificazioni, aderendo al riguardo alle indicazioni contenute nella deliberazione della Sezione di Controllo del Veneto n. 263/2016/PAR.
Invero, la Sezione di Controllo del Veneto, analizzando una fattispecie sovrapponibile a quella esposta dal Comune di Campobasso e partendo dall’orientamento espresso dalla Sezione di Controllo per il Molise nella deliberazione n. 218/2015/PAR, stabilisce che
l’ipotesi in cui nel corso dell’esercizio in essere l’amministrazione non abbia né costituito il fondo né provveduto a sottoscrivere il contratto decentrato trova espressa disciplina nel punto 5.2 del principio contabile, alla stregua del quale: “in caso di mancata costituzione del Fondo nell’anno di riferimento, le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale (cfr. sul punto anche la Sezione regionale di Controllo per il Molise deliberazione n. 218/2015/PAR).
La Sezione conclude pertanto ritenendo che “
l’effetto, dunque, della mancata costituzione del Fondo è quella di far confluire nel risultato di amministrazione, vincolato, la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale, ovvero la parte stabile: con la conseguenza che tutte le risorse di natura variabile ivi incluse quelle da “riportare a nuovo” vanno a costituire vere e proprie economie di spesa”.
Peraltro, la Sezione regionale di controllo del Veneto nella medesima deliberazione, ai fini della determinazione delle modalità per la costituzione del “Fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e della produttività” (successivamente denominato “Fondo”) e, in particolare, con l’obiettivo di definire l’ambito della determinazione della quota variabile di detto “Fondo”, precisa altresì che: “
tale quota comprende, infatti, voci che, avendo carattere occasionale o essendo soggette a variazioni anno per anno, non possono consolidarsi nei fondi, ma devono e possono trovare applicazione solo nell’anno in cui sono state discrezionalmente previste e alle rigide condizioni, da riscontrarsi anno per anno, indicate nei CCNL di riferimento”.
Meritevole di segnalazione è inoltre quanto statuito dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto in ordine ad ulteriori aspetti normativi che avevano già creato rilevanti dubbi interpretativi.
In particolare, si afferma che: “
come emerge chiaramente dal dettato normativo e come anche rilevato in precedenza, è la formale deliberazione di costituzione del “Fondo” che assume rilievo quale atto costitutivo finalizzato ad attribuire il vincolo contabile alle risorse atteso che la disposizione prevede come: “…nelle more della sottoscrizione della contrattazione integrativa, sulla base della formale delibera di costituzione del fondo, vista la certificazione dei revisori, le risorse destinate al finanziamento del fondo risultano definitivamente vincolate”.
La Sezione chiarisce inoltre che “
quello che emerge dalla lettura della norma è l’esigenza di un momento ricognitivo sulla consistenza del ‘Fondo’, nelle sue componenti stabile e variabile, che intervenga entro l’esercizio di riferimento. Momento ricognitivo la cui mancanza si pone come elemento in grado di impedire che le risorse non riferibili alla ‘…quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale…’ possano confluire nell’avanzo vincolato”.
Infine,
la Sezione “fugando i dubbi interpretativi che emergono dalla richiamata formulazione del testo normativo (delibera di costituzione), ritiene che la costituzione del “Fondo” sia atto da ricondurre alla competenza della dirigenza atteso che lo stesso deve essere non solo ricognitivo della presenza di sufficienti risorse in bilancio ma ben si colloca nell’ambito delle attribuzioni della stessa dirigenza in ordine alla verifica: della correttezza della quantificazione delle risorse iscritte in bilancio destinate alla contrattazione decentrata e del rispetto dei vincoli di finanza pubblica che ne influenzano la modalità di determinazione”.
Del resto,
la giurisprudenza contabile già in precedenza aveva manifestato delle riserve sulla diffusa prassi, invalsa prima dell’entrata in vigore del nuovo sistema di contabilità armonizzata, della cosiddetta contrattazione tardiva, così definita in quanto interveniente nell’esercizio successivo a quello di riferimento.
Al riguardo, basti citare la deliberazione n. 287/2011 della Sezione regionale di controllo della Lombardia secondo cui: “
sussistono forti dubbi sulla liceità di contratti collettivi integrativi che non solo siano conclusi dopo la scadenza del periodo di riferimento ma che individuino criteri predeterminati prima dell’inizio del periodo di riferimento che di qualsivoglia processo di verifica, di fatto impossibile, proprio a causa della mancanza dei criteri preliminari”.
Da ultimo, tornando alla richiesta di parere avanzata dal Comune di Campobasso, va peraltro evidenziato che
non appaiono meritevoli di accoglimento le argomentazioni avanzate dall’ente al fine di prospettare la possibilità di procedere al riparto delle risorse di natura variabile dei fondi 2013-2015 dopo la fine dell’esercizio d’attinenza, anche in assenza della costituzione del fondo e della stipula del CCDI negli anni di riferimento.
Si ha riguardo, in primo luogo, all’affermazione secondo cui gli incentivi per le sentenze favorevoli e per la progettazione interna hanno specifiche fonti di finanziamento che alimentano il fondo per la contrattazione decentrata e le relative risorse non possono essere distratte dalle finalità incentivanti cui sono destinate.
Al riguardo, con particolare riferimento alla natura vincolata delle risorse che alimentano anche la parte variabile del Fondo, appare utile richiamare l’elaborazione effettuata dall’ARAN, che la Sezione intende in questa sede condividere.
In particolare, secondo l’ARAN: “le fonti di alimentazione di tale tipologia di risorse sono espressamente indicate nell’art. 31, co. 3, del CCNL del 22.01.2004, che le finalizzano a specifici obiettivi a tal fine individuati (v. ad esempio, art. 15, co. 1 e 2, del CCNL dell’01.04.1999; risorse destinate alla progettazione; ecc.).
Sulla base delle fonti legittimanti, ogni determinazione in materia, comunque, è demandata alle autonome valutazioni dei singoli enti, sia all’an che sul quantum. Conseguentemente, in virtù della specifica finalizzazione annuale e della loro natura variabile (sia il loro stanziamento che l’entità delle stesse possono variare da un anno all’altro), le risorse di cui si tratta non possono né essere utilizzate per altri scopi, diversi da quelli prefissati, né, a maggior ragione, essere trasportate sull’esercizio successivo in caso di non utilizzo nell’anno di riferimento. Diversamente ritenendo, esse finirebbero sostanzialmente per “stabilizzarsi” nel tempo, in contrasto con la ratio della previsione del CCNL e con la specifica finalizzazione delle risorse stesse, che è alla base del loro stanziamento annuale.
Pertanto, si ritiene che le risorse di cui si tratta, ove non utilizzate per le specifiche finalità cui sono destinate nell’anno nel quale sono stanziate (per il mancato o solo parziale raggiungimento degli obiettivi stabiliti ed in relazione ai quali si è proceduto all’incremento delle risorse variabili), nello stesso anno diventano economie di bilancio e tornano nella disponibilità dell’ente. In questo caso, quindi, in considerazione della particolare natura delle risorse variabili e della loro specifica finalizzazione nell’anno di riferimento, non può trovare applicazione la previsione dell’art. 17, co. 5, del CCNL dell’01.04.1999
” (ARAN-Orientamenti applicativi delle Regioni-Autonome locali n. 482 del 02.11.2012).
Del resto,
non possono costituire un valido fondamento normativo le affermazioni, anch’esse richiamate dall’ente, contenute nella circolare n. 19 del 27.04.2017 del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, stante l’efficacia meramente interna e la pacifica assenza di valore normativo dell’atto, essendo lo stesso privo del potere di innovare l’ordinamento giuridico (cfr. Corte di Cassazione, sentenza 09.10.2007, n. 23031 e sentenza 09.01.2009, n. 237) (Corte dei Conti, Sez. controllo Molise, parere 21.07.2017 n. 161).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Concorsi: danno erariale per mancanza di pubblicazione del bando sulla GURI.
La mancata pubblicazione del bando di concorso sulla GURI, oltre a determinare l’annullamento della procedura concorsuale, genera responsabilità amministrativa e danno erariale.

Questo quanto evidenziato dalla Corte dei Conti, sez. giur. Lombardia, con la sentenza 04.07.2017 n. 102.
Nel caso di specie l’amministrazione, a cagione della mancata pubblicazione del bando sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale.
Successivamente l’amministrazione aveva deciso di ricorrere in Cassazione al fine di far accertare la validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, conferendo l’incarico di rappresentanza legale ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati dipendenti dell’ente, molti dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori.
Secondo l’indirizzo affermatosi in giurisprudenza, l’obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, stabilito dall’art. 4 del d.p.r. 487/1994, costituisce una regola generale attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma terzo, della Costituzione (Consiglio di Stato, sent. n. 2801/2015 e n. 227/2016; Tar Campania, Napoli, sent. n. 4074/2009).
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa, neanche per incompatibilità, dall’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che si limita a prescrivere la “adeguata pubblicità della selezione” senza specificare altro in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Come recentemente ribadito anche dal Tar Campania, con la sentenza 23.06.2017 n. 3433, la pubblicazione di un bando di concorso a pubblico impiego sulla Gazzetta ufficiale rappresenta un obbligo formale che non può essere violato dalla p.a.. La mancata pubblicazione comporta, infatti, l’illegittimità dell’intero concorso (commento tratto da www.self-entilocali.it).
---------------
MASSIMA
FATTO
Con atto di citazione depositato in data 30.09.2016, la Procura regionale presso questa Sezione ha convenuto in giudizio gli odierni convenuti per ivi sentirli condannare al pagamento, in favore della Regione Lombardia, del complessivo danno erariale, arrecato con condotte ritenute gravemente colpose, pari ad euro 36.051,75 oltre rivalutazione, interessi e spese di giudizio.
Dall’atto di citazione emerge quanto segue: in data 10.02.2010 la Procura, attraverso l’esposto a firma dell’Ing. Gi. Di Do. (all. n. 1 del fascicolo della Procura), apprendeva che “… l’allora Direzione Organizzazione, Personale della Giunta regionale, nella persona del suo Direttore centrale pro-tempore dott. En.PA., aveva indetto un bando di concorso pubblico per 20 posti di dirigente presso la Giunta medesima,
pubblicandolo esclusivamente sul BURL … n. 8 del 22.02.2006. Veniva invece omessa ogni forma di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, nemmeno per estratto … L’emanazione del citato decreto direttoriale … era avvenuta, tra l’altro, sulla scorta della precedente delibera giuntale n. VIII/001476 del 22.12.2005 … approvata all’unanimità dai presenti … su proposta del Presidente Roberto FORMIGONI e con la partecipazione alla seduta anche … del Segretario generale Ni.Ma.SA. …” (all. n. 2 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, la Procura evidenzia poi che “… in palese contraddizione con quanto stabilito, tra l’altro, con gli stessi contenuti … della delibera giuntale n. VIII/1476 del 22.12.2005 … il conseguente provvedimento di indizione della selezione del 21.02.2006, n. 1841, a firma del dott. En.PA., al par. 6) del dispositivo, quanto alla pubblicazione del bando stabiliva testualmente: “……..che il presente provvedimento sarà pubblicato sul – Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia – Serie Inserzioni e Concorsi – è sarà disponibile sia sul sito internet www.regione.lombardia che sul portale internet della Giunta regionale della Lombardia”,
omettendo qualsiasi riferimento ad altre forme di pubblicità del medesimo”.
Ancora, precisano i Requirenti che “
il denunciante …, a cagione della mancata pubblicazione sulla GURI, ne rimaneva escluso e, con istanza datata 04.04.2006, chiedeva alla Regione Lombardia la riapertura dei termini di presentazione delle domande con la contestuale ripubblicazione del bando (o dell’estratto) sulla GURI” (all. n. 3 al fascicolo della Procura).
Della vicenda veniva interessato anche il difensore civico regionale (all. n. 4 del fascicolo della Procura) e comunque “… in assenza di riscontri alla propria istanza, in data 23.05.2006 il denunciante proponeva pertanto ricorso avanti al TAR Lombardia …” (all. n. 5 del fascicolo processuale).
In ogni caso, prosegue la Procura, “le prove concorsuali ebbero … inizio il giorno 11.05.2006 e si conclusero il 19.12.2006, … così come si evince dalla determinazione del Direttore ... En.PA. - n. 15231 in data 22.12.2006, … con cui veniva approvata la graduatoria di merito formatasi (32 unità), e la graduatoria finale dei vincitori (20 unità).
Ne veniva disposta la pubblicazione, anche questa volta, sul solo BURL” (all. n. 6 del fascicolo della Procura).
L’immissione in servizio dei candidati veniva autorizzata nel corso dello svolgimento del processo amministrativo di primo grado attraverso il “… decreto n. 6577/2007 del 18.06.2007, a firma del dott. Ni.SA.” (all. n. 7 del fascicolo della Procura).
Successivamente, “
il 17.01.2008 il TAR Lombardia, con sentenza n. 53/2008 … decideva il ricorso presentato dall’Ing. DI DO., accogliendolo in parte e, per l’effetto, annullava il bando di concorso del 21.02.2006 condannando, di conseguenza, la Regione Lombardia, in solido con le parti intimate costituite (idonei al concorso), alla refusione delle spese di giudizio per complessivi € 4.000,00” (all. n. 10 del fascicolo della Procura).
Ancora, prosegue la Procura precisando che “la Regione Lombardia appellava la decisione di 1° grado avanti al Consiglio di Stato, il quale, in sede cautelare, con l’ordinanza 3006/2008 del 03.06.2008 … evidenziava che: “…
ferma restando la statuizione del TAR in merito all’obbligo anche per le Regioni di pubblicare i bandi di concorso sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana … l’efficacia della sentenza impugnata deve essere sospesa, stante il pregiudizio grave ed irreparabile discendente dall’esecuzione della medesima, sia per i controinteressati dichiarati vincitori e assunti a seguito della procedura concorsuale, che per l’Amministrazione che ha bandito il concorso in questione, per la mancata copertura dei posti dirigenziali in organico vacanti”. Nel dispositivo l’Ordinanza stabiliva, altresì, “… l’obbligo per l’Amministrazione di congelare un posto di dirigente di ruolo da bandire e mettere a concorso, in modo da soddisfare la pretesa dell’appellato a partecipare alla procedura concorsuale”. In ottemperanza alla predetta Ordinanza la Regione Lombardia, con decreto n. 7899 del 18.07.2008 del Direttore centrale Organizzazione, Personale, Patrimonio e Sistema informativo dott. Si.LA. …, bandiva un “nuovo concorso” … per un posto da dirigente. All’esito del medesimo, il Di Do. si collocava tra gli idonei del concorso al 3° posto e in virtù dello scorrimento di graduatoria, veniva assunto senza tuttavia essere mai ammesso a partecipare alla procedura originaria ...”. Nel frattempo il Consiglio di Stato, Sezione V, si pronunciava sulla questione della legittimità della procedura concorsuale non adeguatamente pubblicizzata, con Decisione depositata in data 01.04.2009, n. 2077 … che respingeva gli appelli (tra cui quello della Regione). Nella suddetta pronuncia il Supremo Consesso ha evidenziato tra l’altro che: “… è comunque certo che la situazione ricreata attraverso la procedura selettiva ad un solo posto dirigenziale non costituisce succedaneo idoneo e satisfattivo di procedura con ben maggiori chances di collocazione in graduatoria …” … In definitiva anche il Supremo giudice amministrativo ha ritenuto “illecita” la condotta della Regione volta a ridurre, attraverso una serie di azioni specifiche ed apparentemente neutre, la platea dei possibili partecipanti alla procedura concorsuale in discorso di indubbia rilevanza “politica” per i vertici regionali (all.ti 11, 12 e 13 del fascicolo della Procura).
Sempre i Requirenti riferiscono poi che “nonostante le due intervenute pronunce di merito sfavorevoli del Giudice amministrativo, affermative di principi generali di rilevanza costituzionale, la Regione ricorreva in Cassazione invocando il difetto di giurisdizione del G.A. sulle vicende concorsuali” (all.ti nn. 14 e 15 del fascicolo della Procura) e che sempre il denunciante aveva poi interposto “… in data 30.11.2009, dinnanzi al TAR Lombardia ricorso per l’ottenimento dei danni economici da lui asseritamente patiti in seguito alla mancata assunzione dall’01.01.2008 (data di assunzione degli altri dirigenti vincitori) all’01.07.2009 (data di assunzione dello stesso, per scorrimento graduatoria, all’ARIFL)”.
Ancora, l’Ufficio Requirente precisa che l’esponente comunicava in seguito “… ulteriori fatti relativi alla vicenda in discorso” (all. n. 19 del fascicolo della Procura), ovvero che “… il ricorso per il preteso difetto di giurisdizione presentato dalla Regione era stato nel frattempo dichiarato inammissibile dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n. 14495 ... Il giudice della legittimità, pertanto, aveva condannato la Regione alla refusione delle spese di lite, per € 6.440,00, pagate al Di Domenico in data 05.08.2010” (all. n. 20 del fascicolo della Procura) e che “per la relativa assistenza legale, l’ente aveva conferito apposito incarico oltre che a 2 Avvocati della Regione ad un legale del Foro di Roma, l’avvocato Fa.Ci., esperto di diritto amministrativo”.
Sul punto i Requirenti evidenziano anche che “nella richiamata pronuncia …, la Corte regolatrice stabiliva che … “non è dato cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA. Il Consiglio di Stato non si è in alcun modo pronunciato sulla validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, né ha fornito l’interpretazione della clausola risolutiva in essi contenuta. Al contrario, i riferimenti fatti alla posizione di costoro sono, nella logica della sentenza, meramente strumentali alla risoluzione della questione preliminare di improcedibilità del ricorso proposto dal D.D. che la Regione aveva sollevato, e cioè la sussistenza dell’obbligo, a suo carico, di impugnare non solo il bando, ma anche ma anche la graduatoria finale ed i provvedimenti di assunzione”, ribadendo il principio di valenza generale per cui l’annullamento del bando travolge tutti gli atti successivi da esso dipendenti”.
Da ultimo, sempre il denunciante, riferiva anche che “… l’avv.to Ci., era stato nominato, dalla Regione Lombardia, con deliberazione giuntale 11123 del 03.02.2010, quale difensore dell’ente nel “ricorso promosso avanti il TAR Lombardia in materia di accesso al lavoro rubricato con R.G. n. 2700/09” (quello con cui il Di Do. aveva richiesto il risarcimento dei danni da lui subiti per perdita di chance). La scelta del legale esterno era stata motivata dall’ente regionale dal fatto che il medesimo legale “già segue, nell’interesse dell’Ente, la vertenza da cui trae origine la domanda risarcitoria”.
Sul complesso della vicenda i Requirenti hanno poi precisato che la stessa è stata non solo oggetto, in data 14.06.2012, di specifica interrogazione presentata al Presidente della Regione Lombardia a firma del Consigliere regionale Za., ma anche di ulteriore denuncia a firma dei Sig.ri De Al., Ca. e Cr., nonché di attenzione mediatica (all.ti nn. 20, 21, 22 e 22-bis del fascicolo della Procura).
In sintesi per la Procura “risulta pertanto dalla documentazione acquisita che, alla data del 20.12.2012,
l’amministrazione regionale lombarda, a cagione della mancata pubblicazione del bando in questione sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi: uno, promosso dal Di Do. a cagione della mancata partecipazione al bando per mancanza di pubblicazione sulla GURI, appunto, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale, con l’appendice del giudizio di Cassazione sulla giurisdizione ed un altro, quello sull’istanza di risarcimento dello stesso Di Do. per il ‘danno ingiusto’ patito per la sua mancata partecipazione al concorso a causa della mancata pubblicazione del bando sulla GURI, definito allora, per la sola ‘perdita di chance’, in primo grado ma impugnato dalla Regione Lombardia”.
Sulla base di tale ricostruzione dei fatti la Procura ha individuato inizialmente tre poste di danno erariale.
In particolare, la prima ipotesi di danno pari ad € 45.286,31 consisterebbe nel costo sostenuto dall’Amministrazione regionale “… per l’indizione del concorso che, su statuizione del Supremo Consesso congelava un posto di dirigente per l’Ing. Di Do. … posto che, qualora si fosse quantomeno atteso l’esito del procedimento giudiziario radicatosi dopo il ricorso del Di Do. o, ancora prima, l’amministrazione avesse posto in essere iniziative di annullamento, anche parziale, ovvero di rettifica o di riapertura dei termini, in autotutela ... ovvero, ci si fosse avvalsi della clausola risolutoria introdotta con il citato decreto 6577/2007, certamente il costo del ridetto secondo concorso, per € 45.286,31 … non sarebbe stato verosimilmente sostenuto”. Tuttavia, proseguono i Requirenti essendo “… il costo della procedura esperita … sostenuto tra il 2008 ed il 2009 … l’azione di questa Procura regionale risulta, ad oggi essere prescritta, non essendo nel frattempo intervenuto, nei termini, alcun atto interruttivo della medesima”.
Per quanto poi riguarda la seconda posta di danno, “costituita dal costo, inutilmente sostenuto dall’amministrazione regionale, per i due procedimenti contenziosi instaurati contro l’Ente a cagione dell’inspiegabile rifiuto di riaprire, in autotutela, i termini per la partecipazione alla procedura del Di Do. …”, gli stessi Requirenti precisano che per una parte di essa “… risulta essere maturata la prescrizione dell’azione erariale in quanto dal 2008 non sono stati interposti atti interruttivi della medesima”.
Diversamente, per la quota parte di danno conseguente alla Deliberazione giuntale n. VIII/09432 del 20.05.2009 il danno erariale risulterebbe ancora attuale.
In particolare, con tale provvedimento “… veniva stabilito di proporre ricorso in Cassazione avverso la pronuncia (anche questa volta sfavorevole alla Regione) del Consiglio di Stato, con contestuale conferimento di rappresentanza legale anche ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati – almeno 17 – dipendenti dalla Regione, 7 dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori. A seguito del rigetto del ricorso la Cassazione condannava la Regione Lombardia alla rifusione alla controparte delle spese legali per € 6.440,00 …, pagate in data 05.08.2010, mentre, al legale esterno lo stesso Ente, in data 02.08.2010, pagava gli onorari ammontanti a € 29.611,75 …. L’atto in questione, adottato su proposta del Presidente Ro.FO., e del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali della Giunta regionale e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., con l’assistenza del Segretario generale dott. Ni.SA. è stato approvato all’unanimità dai presenti Assessori: Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA., Ma.ZA.. Per tale posta dannosa, ammontante ad € 36.051,75, risulta essere stato posto in essere atto interruttivo della prescrizione, decorrente dal 29.07.2015 [data di spedizione all’ufficiale giudiziario] con invito a fornire deduzioni di questa Procura …”.
Secondo la Procura, “di tale danno devono essere chiamati a rispondere i sopracitati soggetti nella seguente misura, salvo diverso eventuale accertamento delle responsabilità da parte del Collegio:
   A) 80% di € 36.051,75, ovvero € 28.841,40, da addebitarsi, parti uguali, alle condotte del Presidente Ro.FO., dell’Avvocato Fr.ZU., del Segretario generale Ni.SA. e del dott. Lu.DA. (ciascuno per € 7.210,35);
   B) 20% di € 36.051,75, ovvero € 7.210,35, da addebitarsi, in parti uguali, alle condotte degli Assessori Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA. e Ma.ZA. (ciascuno per € 450,64)
”.
Infine, in ordine alla terza posta di danno ipotizzata dai Requirenti viene precisato che “… in data 30.11.2009 il Di Do. proponeva ulteriore ricorso per ottenere il risarcimento economico da ‘perdita di chance’ dopo l’annullamento del concorso disposto dal G.A. Anche questa volta la Regione Lombardia decideva la resistenza processuale a tale pretesa …” e che “… la riforma della sentenza del TAR Lombardia favorevole al Di Domenico a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato 25.02.2016, n. 762 …, esclude la possibilità di qualificare la condotta dei suddetti soggetti, pur produttiva di ‘deminutio’ patrimoniale, come gravemente colposa”.
Al termine della richiamata attività istruttoria la Procura erariale, ritenendo sussistenti tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, notificava agli odierni convenuti specifico invito a dedurre (doc. n. 5 all. n. 25 del fascicolo della Procura).
Sempre la Procura riferisce poi che quasi tutti gli odierni convenuti hanno presentato deduzioni difensive (all. n. 30 del fascicolo della Procura), chiedendo altresì di essere anche sentiti personalmente, come da audizioni sinteticamente riportate nell’atto di citazione (all. n. 31 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, non essendo le argomentazioni difensive risultate idonee a superare l’addebito di responsabilità sulla base delle evidenze istruttorie, anche in considerazione del contrasto fra quanto dichiarato dai convenuti e quanto invece affermato sul punto dal Dott. La. nella propria audizione personale del 14.10.2015 (al tempo dei fatti Direttore Centrale del Personale), la Procura ritiene esser stata raggiunta la piena prova della responsabilità amministrativa in capo ai convenuti.
Da ultimo, la Procura precisa che “a cagione della complessità della valutazione delle singole posizioni da esaminare alla luce delle deduzioni scritte ed orali prodotte dai sunnominati soggetti, questa Procura, al fine di meglio approfondirne gli aspetti colà emersi, formulava due istanze di proroga del termine per l’emissione dell’atto di citazione … entrambe autorizzate: la prima, con Ordinanza della Sezione giurisdizionale lombarda numero 4/2016/PRO in data 17.02.2016 – termine concesso sino al 01.06.2016 –, la seconda, con Ordinanza della medesima Sezione n. 9/2016 in data 08.06.2016  termine concesso sino al 30.09.2016–. Entrambe le ordinanze venivano portate a conoscenza dei destinatari dell’invito tramite apposita comunicazione” (all.ti nn. 32 e 33 del fascicolo della Procura).
Tanto premesso, i Requirenti dopo aver evidenziato che “… non c’è dubbio che i Consiglieri regionali –così come i dirigenti regionali avvinti all’Ente territoriale da un rapporto d’impiego– siano sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in virtù del rapporto di servizio con la Regione Lombardia …”, hanno poi precisato con riferimento all’antigiuridicità della condotta degli odierni convenuti che
… in presenza di tali sicuri riferimenti normativi i vertici politici ed amministrativi della Regione avrebbero dovuto prudentemente provvedere anche alla pubblicazione di un avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Una siffatta cautela, oltreché evidentemente rispettosa della legge statale, avrebbe evitato le spese per l’imponente contenzioso che la Regione Lombardia si è trovata ad affrontare” e che “in ogni caso il TAR ed il Consiglio di Stato hanno accertato l’illegittimità del concorso con motivazioni diffuse e puntuali .... In particolare il Supremo Consesso ha rilevato l’esegesi strumentale (significativamente definita “confusione logica”) da parte della Regione, delle richiamate norme sui pubblici concorsi volte ad aggirare le forme di pubblicità più ampia “sperimentate e costituzionalmente dovute (art. 97 c. 3 Cost.) di reclutamento del personale degli apparati pubblici”.
In sostanza, per la Procura, “
in presenza di dette cristalline coordinate normative e giurisprudenziali è certamente illecito e connotato da «colpa grave», per non dire da «dolo», il comportamento del Presidente Ro.FO., politico con una lunga esperienza di amministratore che ha sempre tenuto saldamente in mano “la regia dell’intera procedura concorsuale” (significativa in proposito è la “Comunicazione del Presidente alla Giunta nella seduta del 21.11.2007”, all. 35) e di coloro che, coadiuvandolo come esperti nelle materie legali e specialmente nel diritto amministrativo e nell’organizzazione degli uffici regionali presso l’Ufficio di Presidenza della Giunta regionale, hanno partecipato alle fasi procedimentali di formulazione e di approvazione della proposta di delibera volta a consentire la pubblicazione del bando esclusivamente nel Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia e cioè, i dottori Ni.SA. ed En.PA., sottoscrivendo la relativa delibera, nonché i componenti della giunta regionale che l’anno votata.
Non meno grave –per quanto interessa specificamente la quota di danno contestata– è la responsabilità del Presidente FO., di coloro che l’hanno coadiuvato nelle fasi procedimentali di elaborazione e di approvazione della proposta di delibera giuntale volta ad autorizzare la proposizione di un ricorso in Cassazione per regolamento di giurisdizione, per di più attribuendo l’incarico ad un legale esterno –nonostante il ruolo dell’Avvocatura regionale annoverasse ben 7 avvocati abilitati al patrocinio – su circa 17 avvocati in ruolo – in Cassazione ed effettivamente patrocinati (all. 34)– dopo che il giudice amministrativo si era pronunciato 2 volte in termini inequivocabili sull’illegittimità della procedura concorsuale, annullandola, nel pieno esercizio delle sue attribuzioni giurisdizionali, del resto mai contestate dalla stessa Regione, né in primo, né in secondo grado
.
Rileva, in questo senso, oltre alla responsabilità dell’ex Presidente FO. … quella del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali Lu.DA. e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., che lo hanno assistito nella fase di approvazione della delibera di Giunta 9432 del 20.05.2009, oltre a quella del Segretario generale dott. Ni.SA. che ha assistito alla seduta senza rappresentare la possibile «temerarietà» del ricorso, atteso che la giurisdizione amministrativa non era mai stata contestata
”.
Per i Requirenti “
la temerarietà di tale ricorso emergeva già dal pretestuoso riferimento alla volontà di contestare la pronuncia annullamento del bando –“legittima”– per prevenirne gli effetti caducanti o vizianti sui contratti di lavoro a valle. Ed invero la Suprema Corte, nella sentenza 16.06.2010, n. 14495, ha ribadito il principio generale dell’ “effetto caducante dell’annullamento del bando, la cui eliminazione dal mondo giuridico rende privi di giustificazione gli atti successivi ed irradia i suoi effetti sullo status di dipendenti della Regione dei soggetti contro-interessati” ha dichiarato il ricorso “inammissibile”, non riuscendo a “cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA”, condannando conseguentemente la Regione ricorrente alle spese del giudizio …”.
Ancora, con riferimento alla responsabilità del Segretario Generale Sa., la Procura evidenzia che “
… secondo la pacifica giurisprudenza della Corte dei conti, il Segretario Generale è chiamato ad assolvere attivamente il proprio ruolo … Ed invero, in relazione all'applicazione di norme giuridiche la colpa grave è sicuramente riscontrabile in presenza di un'interpretazione o di una sequenza di comportamenti in palese contrasto con la lettera della legge ovvero con prassi interpretative e/o orientamenti giurisprudenziali e dottrinari consolidati”.
Circa poi l’elemento soggettivo relativo alla condotta dei componenti della Giunta viene affermato che “
risulta altresì affetto da colpa grave il comportamento dei componenti della Giunta regionale che hanno votato favorevolmente la deliberazione 20.05.2009, n. 9432 –senza richiedere approfondimenti sul contenuto della stessa di cui assumevano responsabilità politica ed amministrativa–, con cui veniva stabilito di proporre un ricorso anomalo in Cassazione per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciarsi su una materia –i pubblici concorsi– pacificamente rientrante nella potestà decisoria di quel giudice ai sensi dell’art. 63 del D.lgs. 165/2001, comma 4”.
Pertanto, “
attese le competenze dei membri della Giunta regionale Lombarda il tentativo di limitare la partecipazione al concorso per dirigenti attraverso una pubblicazione solo locale –anziché nazionale– è sintomo di grave negligenza o imprudenza se non di dolo”.
In definitiva, quindi,
per i Requirenti “permane … accertato e contestabile il danno di € 36.051,75, somma pagata dalla Regione Lombardia per il palesemente infondato e dilatorio ricorso per Cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato 2077/2009, da addebitarsi ai soggetti che parteciparono, a vario titolo, all’adozione della relativa delibera giuntale n. 9432 del 20.05.2009, causativa dell’esborso dannoso”.
... (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 04.07.2017 n. 102).

giugno 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti la seguente questione di massima:
- “se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
---------------

... il Sindaco del Comune di Ceriale (SV) ha chiesto alla Sezione di controllo un parere in materia di spesa del personale.
In particolare, il Comune vuole sapere se l’ente, soggetto al patto di stabilità (ora pareggio di bilancio), debba inserire nel calcolo della spesa per il personale, ai fini della verifica del rispetto del limite previsto dell'art. 1, comma. 557, della legge n. 296 del 2006, rispetto alla media del triennio 2011-2013, anche gli oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
La norma richiamata prevede al comma 1 che ''Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2005 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche, necessarie per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti".
Il successivo comma 2 stabilisce che, “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'incarico dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, dei progetti, dei tempi e costi prestabiliti”.
Le disposizioni citate prevedono la possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da ciò sembra conseguire che la nuova disciplina degli incentivi escluda i progettisti per indirizzarsi verso le attività tecnico-burocratiche (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
Sulla base delle norme e pronunce intervenute, il Comune di Ceriale intende approvare il regolamento degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50, stabilendo che non concorrano ad alimentare il fondo tutti i lavori, servizi o forniture di importo inferiore ad euro 5.000,00.
Il Sindaco chiede di sapere se i compensi per le funzioni tecniche previsti nel nuovo codice degli appalti, apparentemente differenti dagli incentivi alla progettazione (previsti dalla legge 109 del 1994 prima e dal d.lgs. 163 del 2006 poi) sfuggano, come questi ultimi, al limite della spesa di personale previsto dall’art. 1, comma 557, della legge 296 del 2006 (riduzione della spesa del personale rispetto a quella sostenuta nella media del triennio 2011-2013) come stabilito dalla Sezione delle Autonomie con
deliberazione 13.11.2009 n. 16 (che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento”, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento).
Inoltre, qualora la risposta al quesito dovesse essere negativa, l’ente chiede di sapere se i predetti incentivi siano o meno esclusi dal computo dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall'art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
...
Nel merito il quesito riguarda i “nuovi” incentivi tecnici previsti dall'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, il Comune chiede di sapere se tali incentivi debbano essere inseriti nel calcolo della spesa per il personale, ai fini della verifica del rispetto del limite previsto dell'art. 1, comma. 557, della legge n. 296 del 2006 (limite rappresentato dalla spesa media del triennio 2011-2013).
Per individuare un percorso interpretativo idoneo a dare soluzione al quesito all’esame di questo Collegio, occorre ricordare quanto la normativa previgente disponeva e le soluzioni al riguardo adottate dalle Sezioni di controllo di questa Corte dei conti.
In proposito il d.lgs. 163 del 2006, all’art. 93, disciplinava i cd. incentivi alla progettazione:
   - Comma 7-bis. “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7 (stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti), le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare”.
   - Comma 7-ter. “L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì ……”.
Sulla rilevanza di tali incentivi, e del relativo fondo, ai fini del computo della spesa del personale rilevante al fine del rispetto del tetto di spesa complessivo di cui all’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale ex art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, previsto dalla normativa vigente, si sono espresse tanto le Sezioni riunite, che la Sezione delle Autonomie.
Quest’ultima, con la
deliberazione 13.11.2009 n. 16, aveva disposto, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Le Sezioni Riunite, a loro volta, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, avevano escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006.
La giurisprudenza contabile aveva, pertanto, escluso gli incentivi previsti dal vecchio codice degli appalti dal computo rilevante ai fini del rispetto di entrambi i tetti di spesa sopra menzionati.
Se tale è il punto da cui partire per dare risposta al quesito odierno, occorre ponderare se la nuova formulazione normativa utilizzata in materia di incentivi “tecnici”, nell’ambito del nuovo codice dei contratti, possa giustificare una diversa soluzione rispetto a quanto già statuito dai giudici contabili.
A parere di questa Sezione vi sono plurimi elementi interpretativi che fanno propendere per una conferma dell’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del precedente quadro normativo, escludendo gli incentivi tecnici dal rispetto dei limiti di spesa sopra richiamati e disciplinati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (come riformulato), nonché dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, che riproduce, sostanzialmente, il limite disposto dall’art. 9, comma 2-bis, fissando il tetto di spesa nell’ammontare del fondo per il trattamento accessorio determinato nell’esercizio finanziario 2015.
Il Collegio, infatti, ritiene
si sia in presenza non tanto di una nuova norma in materia di incentivi, bensì di una diversa formulazione volta a regolare in modo differente e, a tratti, più ampi, la materia degli incentivi previsti nell’ambito dei contratti pubblici.
Al riguardo
la Sezione prende atto che la Sezione delle Autonomie, con la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrano nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata (“Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, legge n. 208/2015”) e dell’iter argomentativo che ha determinato la Sezione citata ad esprimersi in tal senso, che si procede di seguito a riportare:
   a) “
la incentivazione delle funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016 non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, in quanto la prima remunera specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”;
   b) “
nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”;
   c) “
non si ravvisano gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni Riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.”;
   d) “
evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate”.
Se questo Collegio ritenesse di condividere l’iter argomentativo sopra illustrato la risposta da dare al quesito posto dal Sindaco del Comune di Ceriale non potrebbe che essere opposto alla conclusione attesa e suggerita dall’ente, cosicché il fondo per gli incentivi tecnici di cui al nuovo codice dei contratti, dovrebbe essere, conseguentemente, ricompreso nel computo rilevante ai fini del rispetto dei limiti indicati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (media del triennio 2011/2013).
Ritenere gli incentivi tecnici privi di una loro specificità che li renda estranei alla disciplina generale concernente il tetto alla spesa di personale, condurrebbe ad accettare l’interpretazione sostenuta dalla Sezione delle Autonomie, le cui conclusioni, pur riguardando il fondo per la contrattazione decentrata, finirebbero per attagliarsi perfettamente anche alla fattispecie in esame.
Questo Collegio ritiene, tuttavia, che la soluzione accolta dalla suddetta Sezione centrale non sia sorretta da un convincente iter motivazionale e, soprattutto, che possa dar luogo ad incongruenze tali da determinare, da un lato, l’inapplicabilità della norma in determinate fattispecie e, dall’altro, un possibile aumento della spesa di personale, realizzando, in tal modo, una finalità opposta rispetto a quella perseguita dalla medesima Sezione.
Le motivazioni addotte da quest’ultima per ricomprendere gli incentivi tecnici nel tetto di spesa non appaiono, in vero, convincenti, sotto molteplici profili:
   a1) il mancato riferimento della norma agli incentivi per la progettazione dá conto esclusivamente della diversità della norma attuale rispetto al quadro normativo precedente. Diversità che, di per sé, non può fornire alcuna indicazione circa l’inclusione o meno nel tetto di spesa degli incentivi tecnici, ma che tutt’al più dimostra come i “nuovi” incentivi vadano visti da una diversa angolazione, che si allontana dalle motivazioni richiamate dalle precedenti delibere tanto della Sezione delle Autonomie del 2009, che delle Sezioni Riunite del 2011;
   b1) è’ indubbio, infatti, che se pur con una formulazione normativa infelice (nei primi due commi dell’art. 113 il riferimento è esclusivamente ai “lavori”), l’attuale quadro normativo determina l’applicazione degli incentivi tecnici anche ai contratti riferiti a servizi e forniture, essendo in tal senso esplicito il comma 3 dell’art. 113, il quale statuisce che l'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo deve essere ripartito, oltre che per ciascuna opera o lavoro, anche per ciascun servizio e fornitura. Va, tuttavia, evidenziato che, in realtà, anche nei primi due commi si rinvengono espliciti riferimenti ai contratti diversi dai lavori, atteso che in essi vi è un richiamo espresso alle verifiche di conformità, ossia al “collaudo” delle forniture e dei servizi.
Motivo per cui per gli incentivi previsti per tali contratti non può parlarsi di spese riferite agli investimenti. Ma è dubbio che di investimenti possa parlarsi anche con riferimento ai precedenti incentivi alla progettazione. In tal senso offrono supporto normativo tanto la legge n. 350 del 2003, che la deliberazione 30.06.2010 n. 33 delle Sezioni Riunite.
Ed, infatti, la norma del 2003, all’art. 3, comma 16 e ss.gg., fissa in modo univoco quali debbano essere considerate spese di investimento e, nell’elenco non vi è nulla di riconducibile agli incentivi alla progettazione che, pertanto, sulla base del chiaro disposto normativo, non possono considerarsi spese di investimento (o “attinenti”). La delibera delle Sezioni Riunite, poi, prevede che nella quantificazione dei fondi per l’incentivazione vadano accantonate le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali a titolo di Irap. E tali oneri sono certamente incompatibili con le spese di investimento;
   c1) per la Sezione delle Autonomie, inoltre, gli incentivi in esame non possono essere esclusi dal limite del tetto di spesa in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili, acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Ma tale conclusione sembra, in vero, provare troppo, alla luce del confronto tra le due norme, quella del d.lgs. 163/2006 e quella attuale: entrambe, ad esempio, riferiscono gli incentivi alla direzione dei lavori ed al collaudo. Inoltre, va evidenziato che la giurisprudenza contabile aveva esteso l’incentivo alla progettazione anche ad altre figure, oggi espressamente richiamate dall’art. 113 citato.
Al riguardo la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, aveva riconosciuto esplicitamente l’incentivo alla progettazione al responsabile unico del procedimento (figura professionale oggi espressamente prevista dalla norma in esame). Aveva, altresì, individuato una nozione di collaboratori, riferendola “alle professionalità –di norma tecniche– individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati”.
Quanto procede rende possibile affermare che
l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo non avviene più mediante il riferimento ad una figura specifica, bensì attraverso le funzioni “tecniche”, garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
È indubbio che la norma non preveda più la progettazione, ma questo è un diverso aspetto che testimonia la novità della novella legislativa e la necessità di leggere il nuovo quadro normativo ricorrendo ad altre considerazioni che consentano un’interpretazione conforme alla voluntas legis. In disparte, poi, se la novella abbia realmente escluso la possibilità di ricorrere alla progettazione interna o di escludere la stessa da qualsiasi incentivo;
   d1) quanto appena evidenziato, pone in dubbio anche l’ultimo sostegno argomentativo utilizzato dalla Sezione delle Autonomie per le quali è “evidente” l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico.
Come già osservato, le figure destinatarie degli incentivi sono individuate mediante il ricorso alle funzioni tecniche. Altre funzioni sono escluse e non sono ricompresi profili “non tecnici”. Qualora detto riferimento riguardasse i collaboratori, la stessa Sezione delle Autonomie ha chiarito, nella deliberazione 13.05.2016 n. 18 sopra richiamata, quale sia la corretta individuazione di siffatta categoria.
Da ultimo, il richiamo agli istituti della contrattazione decentrata non appare utile a sostenere un differente orientamento interpretativo, in quanto anche la normativa precedente richiedeva il ricorso allo strumento collettivo per determinare ed erogare i compensi in esame.
Tanto detto,
se il percorso interpretativo utilizzato dalla Sezione delle Autonomie non appare convincente, è necessario pervenire ad una più corretta sistemazione giuridica all’istituto degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del nuovo codice degli appalti.
L’analisi svolta sinora sembra evidenziare che l’istituto in esame abbia certamente un respiro differente rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006, ma che, tuttavia, ne rispetti le finalità.
La volontà del legislatore è volta ad ottenere il miglior risultato possibile nell’esecuzione dei contratti pubblici. L’importanza di questi nella realizzazione dell’interesse pubblico, nonché la rilevanza della spesa impegnata sui bilanci pubblici, ha spinto il medesimo a coinvolgere le risorse interne degli enti al fine di ottenere la massima soddisfazione dall’esecuzione del contratto (sia di lavori, forniture o servizi), con il miglior coinvolgimento delle risorse interne.
L’incentivo in esame mira a realizzare un siffatto scopo, al di là del fatto che la prestazione sia annoverabile tra le spese correnti o di investimento, o sia fungibile rispetto al ricorso a personale esterno.
È evidente che, così concepita la norma, sia possibile escludere gli incentivi in esame dal computo della spesa rilevante ai fini del tetto di cui al comma 557 citato, assumendo la fattispecie in esame un carattere di specialità anche rispetto alle risorse accessorie che si rinvengono nel fondo per la contrattazione decentrata.
Tale specialità non sarebbe, però, da sola sufficiente ad escludere la rilevanza degli incentivi ai fini del computo dei tetti di spesa, qualora il quadro normativo non contenesse le regole che consentano di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Al riguardo va evidenziato che
la disciplina in esame, in verità, fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi. Criteri e limiti in numero rilevante che si riportano di seguito:
   1)
il fondo incentivante deve trovare copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 2). Pertanto, il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio. Ed ancora, tali risorse finanziarie non sono prefissate nell’ammontare massimo, ma vanno modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara, potendo essere calcolate in misura inferiore in base alla tipologia di lavoro, servizio e fornitura da espletare;
   2) altro limite individuato dalla norma, forse il più rilevante, è disposto dal comma 3, che prescrive che
gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Tale importo assume la valenza di tetto di spesa individuale invalicabile a fronte del quale nessun dipendente pubblico può percepire somme superiori al limite indicato;
   3) inoltre,
modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti. Ebbene, il regolamento è lo strumento utile al fine di verificare, anche da parte dei giudici contabili, che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte. Tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell'incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.
In conclusione,
specialità della norma e puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto fanno propendere questo Collegio per la tesi dell’esclusione del fondo del comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui al comma 557 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006. E, a fortiori, anche dal limite disposto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, relativamente al fondo per il trattamento accessorio.
Preme in proposito evidenziare, aggiuntivamente, che, diversamente argomentando, si potrebbero verificare taluni effetti non in linea con la finalità perseguita dalla interpretazione resa dalla Sezione delle Autonomie.
Gli incentivi alla progettazione, in vero, negli esercizi 2011/2013 non erano ricompresi nella base di calcolo per il tetto di spesa di cui al comma 557 citato. Così come non erano ricompresi nella base di calcolo del limite del 2015 riferito alle risorse per il trattamento accessorio.
Includere oggi gli incentivi tecnici nella base di calcolo della spesa rilevante ai fini del computo della spesa complessiva vorrebbe dire superare, con assoluta certezza, il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, senza che l’ente abbia la possibilità di ridurre altre voci, in considerazione della rigidità della spesa di personale stretta, nell’ultimo decennio, tra numerosi vincoli.
Allo stesso modo, qualora tali incentivi rilevassero ai fini del tetto di spesa per il trattamento accessorio, si verificherebbe l’impossibilità di erogare gli stessi se non a scapito del trattamento accessorio di altri dipendenti, mediante riduzione di altre risorse, al fine di compensare l’erogazione degli incentivi tecnici in discorso.
Con riferimento, inoltre, al limite di spesa di cui al comma 557, un’interpretazione “restrittiva” determinerebbe la violazione del principio, affermato dalla giurisprudenza contabile, di omogeneità tra i dati (e i tetti di spesa) oggetto di comparazione. Non sarebbe logico, né legittimo, contrapporre due limiti di spesa il cui ammontare sia composto da voci differenti.
Se si ritenesse di adottare tale principio, legittimo e coerente con il sistema dei tetti di spesa, si potrebbero, tuttavia, verificare conseguenze non coerenti con le esigenze di contenimento della spesa di personale, con possibili effetti espansivi della stessa, oltre che un fenomeno di casualità che potrebbe condurre alcuni enti a realizzare una spesa rilevante, ed altri a non poter erogare alcunché.
Per rendere omogeneo il dato si potrebbero osservare due vie: ciascun ente dovrebbe ricomprendere nel tetto di spesa tutti gli incentivi alla progettazione erogati nel triennio 2011/2013 (e nel corso del 2015 relativamente al limite per il fondo del trattamento accessorio). Ma tale interpretazione sarebbe ultra legem in quanto, con espressa volontà legislativa, il nuovo codice dei contratti ha escluso dal fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 gli incentivi alla progettazione.
In alternativa, ciascun ente dovrebbe individuare quelle voci di spesa riferite ad incentivi che siano previsti espressamente in entrambi i testi normativi (vecchio e nuovo codice dei contratti) o che siano riconosciuti dalla giurisprudenza contabile. Ma tale operazione risulta priva di criteri univoci e sarebbe rimessa alla libera disponibilità dell’ente.
Senza contare che, nel passato, tali incentivi erano previsti solo per i contratti riferiti a lavori pubblici, laddove il nuovo testo riferisce gli incentivi anche a forniture e servizi, aumentando il fattore di difficoltà e le iniquità che ne potrebbero conseguire.
In ogni caso, quale che sia l’operazione accolta per rendere omogeneo il dato, si potrebbe verificare un effetto paradossale ed ingiusto.
Potrebbero esservi enti locali che nel periodo 2011/2013 (o nell’anno 2015 relativamente al trattamento accessorio) hanno erogato incentivi “tecnici” in un ammontare considerevole, in conseguenza di un piano di opere pubbliche significativo. Gli stessi si troverebbero ad avere un tetto di spesa rilevante, sia ai sensi del comma 557, sia ai sensi del comma 236, lasciando ampio spazio alla spesa di personale.
Di contro gli enti che in quei particolari esercizi non avevano erogato incentivi, si troverebbero di fatto nelle condizioni sopra descritte di inapplicabilità della norma di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016.
Ed ancora, una volta fissato il tetto di spesa, questo potrà essere raggiunto anche con spese diverse dall’erogazione di incentivi tecnici. Una volta fissato il tetto in questione di cui al comma 557 in un determinato importo, tale somma nell’esercizio 2017 (e successivi) potrà essere, difatti, composta non necessariamente dagli incentivi tecnici, bensì anche da altre tipologie di spese che, diversamente, l’ente non avrebbe potuto sostenere (aumentando di fatto l’aggregato relativo al personale).
Lo stesso dicasi per il limite alle risorse per la contrattazione decentrata. Se l’ente calcola tali incentivi nel corso del 2015, il limite di spesa aumenterà dello stesso ammontare. Ma essendo il limite un valore assoluto (non disaggregabile), l’ente, negli esercizi successivi, pur in mancanza di contratti e, quindi, di incentivi tecnici, potrà aumentare le risorse accessorie sino al raggiungimento di tale nuovo limite. In tal senso la Sezione delle Autonomie, con delibera n. 26 del 2014, ha riconosciuto che il vincolo debba riferirsi all’ammontare complessivo del trattamento accessorio e non alle sue singole componenti (orientamento questo confermato anche dalla Sezione di controllo dell’Emilia Romagna con deliberazione n. 100 del 2017, e dalla Sezione di controllo per il Piemonte con deliberazione n. 135 del 2016).
Di contro, come già osservato, gli enti che invece non hanno erogato incentivi nel corso del 2015, si troverebbero in una situazione di inapplicabilità della norma di cui al comma 2 dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti.
Le osservazioni sin qui svolte, e l’interpretazione del quadro normativo offerta, rimangono valide anche alla luce dell’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017 che ha introdotto un nuovo limite, statuendo che “Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell'anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016”.
Ciò che, di peculiare, traspare da tale più recente norma è la mancanza del riferimento, per la materiale quantificazione del tetto di spesa complessivo annuale per il trattamento accessorio del personale, della riduzione proporzionale del fondo riferita alle cessazioni del personale in servizio.
Per tutto quanto sin qui esposto,
il Collegio ritiene che gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015).
P.Q.M.
la Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, sotto l’illustrata differente prospettazione interpretativa, la seguente questione di massima:se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015" (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, deliberazione 29.06.2017 n. 58).

ENTI LOCALI: Trasporto scolastico gratis solo in via eccezionale e nell’interesse pubblico.
L'erogazione gratuita di un servizio pubblico da parte dell'ente locale è possibile in via eccezionale, ma deve essere giustificata da una situazione concreta debitamente motivata e sostenuta da adeguata copertura finanziaria.
La Sezione ritiene che il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale.
Cionondimeno, gli enti dovranno motivare, a pena di illegittimità, l’eventuale gratuità del servizio che costituisce una eccezione alla naturale commutatività dei contratti con la pubblica amministrazione, tanto più se il servizio assume carattere generalizzato; gli enti saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare il principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio.

---------------
Il Sindaco del Comune di Sessa Aurunca (CE)  ha posto alla Sezione un parere in materia di finanziamento dei servizi pubblici a domanda individuale. Segnatamente chiede se il servizio di trasporto scolastico possa essere erogato in modo gratuito a tutti gli utenti che ne facciano richiesta.
...
1. La definizione di servizio pubblico a domanda individuale, oltre ad essere un concetto di economia della finanza pubblica, è codificato in via normativa dal decreto interministeriale 31.12.1983, emanato ai sensi dell’art. 6, comma 3, del D.L. n. 55/1983, conv. L. n. 131/1983.
La disposizione primaria citata autorizzava il Ministro dell'interno, di concerto con i Ministri del tesoro e delle finanze, ad emanare entro il 31.12.1983 un decreto che individuasse “esattamente” la categoria dei servizi pubblici a domanda individuale.
Cosicché, il decreto, oltre a individuare espressamente un elenco di tali servizi, contiene una definizione stipulativa generale, considerando come tali «tutte quelle attività gestite direttamente dall'ente, che siano poste in essere non per obbligo istituzionale, che vengono utilizzate a richiesta dell'utente e che non siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale».
L’elenco, peraltro, non ricomprende espressamente il servizio di trasporto scolastico, mentre, in materia di istruzione, prevede i servizi di asilo nido e corsi extrascolastici che non siano previsti come obbligatori dalla legge (nn. 3 e 6).
2. Tanto premesso sul piano definitorio, in termini di programmazione della spesa, la copertura dei servizi a domanda individuale costituisce una delle fasi fondamentali della predisposizione del bilancio e del rispetto degli equilibri ai sensi degli artt. 81 Cost. e 9 L. n. 243/2012.
In primo luogo, in generale e per tutti servizi pubblici, anche non definibili “a domanda individuale”, l’art. 117 TUEL stabilisce che «1. Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione. I criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi sono i seguenti:
   a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario;
   b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito;
   c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio;
d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
2. La tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici; essa è determinata e adeguata ogni anno dai soggetti proprietari, attraverso contratti di programma di durata poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto conseguenti ai modelli organizzativi prescelti.
3. Qualora i servizi siano gestiti da soggetti diversi dall'ente pubblico per effetto di particolari convenzioni e concessioni dell'ente o per effetto del modello organizzativo di società mista, la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce i servizi pubblici
».
In secondo luogo, per quanto riguarda invece lo specifico caso dei servizi pubblici “a domanda individuale”, l’ancora vigente D.L. n. 55/1983, conv. dalla legge 26.04.1983 n. 131, all'art. 6 stabilisce che: «1. Le province, i comuni, i loro consorzi e le comunità montane sono tenuti a definire, non oltre la data della deliberazione del bilancio, la misura percentuale dei costi complessivi di tutti i servizi pubblici a domanda individuale […] che viene finanziata da tariffe o contribuzioni ed entrate specificamente destinate. 2. Con lo stesso atto vengono determinate le tariffe e le contribuzioni».
Pertanto, fermo restando che l’erogazione del servizio pubblico deve avvenire in equilibrio ai sensi dell’art. 117 TUEL (e che ciò presuppone una efficace rappresentazione dei costi e una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali), l’erogazione dello stesso non può essere gratuita per gli utenti e la sua copertura deve avvenire, in parte, mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio (cfr. SRC Sicilia n. 115/2015/PAR, SRC Molise n. 80/2011, SRC Campania n. 7/2010/PAR).
3. Ciò è stabilito espressamente da norme puntuali ancora più risalenti.
Segnatamente, il legislatore evidenzia espressamente che «Per i servizi pubblici a domanda individuale, le province, i comuni, i loro consorzi e le comunità montane sono tenuti a richiedere la contribuzione degli utenti, anche a carattere non generalizzato» (art 3 D.L. n. 786/1981, conv. L. n. 51/1982).
Lo stesso articolo da ultimo citato si cura anche di precisare la misura minima di tale contributo diretto da parte degli utenti, segnatamente «Per i servizi già erogati a titolo gratuito e per quelli di nuova istituzione, i proventi relativi, da prevedere nel bilancio, nel loro rispettivo complesso, debbono essere non inferiori al venti per cento delle entrate della categoria prima del titolo terzo - entrate extra tributarie - del bilancio, escluse quelle derivanti dai servizi di carattere produttivo» (enfasi aggiunta).
Per i servizi individuali già esistenti alla data del decreto e per cui era prevista già una contribuzione, la legge prevedeva l’incremento del contributo diretto “di una aliquota non inferiore al venti per cento”.
La quota di finanziamento derivante da contributo diretto minimo così complessivamente determinato, in caso di enti in stato di conclamata “crisi”, si innalza a 36% del costo complessivo del servizio (50% nel caso di servizi di asilo nido, cfr. art. 243, comma 2, lett. a; art. 243-bis, comma 8, lett. b; art. 251, comma 5 TUEL).
4. La ratio di tale disciplina è di tutta evidenza ed è in linea con principi fondamentali della contabilità pubblica. Si tratta di servizi che non costituiscono un “obbligo istituzionale”, pertanto, nel rispetto dell’art. 3 R.D. 2440/1923, il contratto con l’utenza deve caratterizzarsi per la bilateralità del sacrifico economico: a fronte di una prestazione resa o ricevuta, il contratto, secondo una nota bipartizione, può essere finanziariamente “attivo” o “passivo” e deve quindi inserirsi in una logica commutativa.
Non sembrano in linea generale trovare posto, in tale summa divisio, contratti liberali o a titolo gratuito sganciati da qualsiasi logica commutativa e che non rispondano, patrimonialmente, ad un interesse pubblico, se non nei casi previsti dalla legge (cfr. SRC Campania n. 205/2014/PAR).
L’erogazione gratuita di un servizio costituisce dunque una extrema ratio che deve essere giustificata da una situazione concreta che supera la stessa qualificazione astratta del servizio quale “servizio pubblico a domanda individuale”, in quanto tale erogazione è resa di fatto “obbligatoria” in relazione ai compiti istituzionali dell’ente (art. 112 TUEL).
5. Ed infatti costituisce eccezione “legislativa” (art. 6, comma 7, del D.L. n. 55/1983) al concetto normativamente determinato di “servizio pubblico a domanda individuale” (D.M. 31.12.1983) il novero dei servizi elencati all'art. 3 del D.L. n. 786/1981, vale a dire, oltre ai già citati servizi gratuiti per legge statale o regionale, quelli finalizzati all'inserimento sociale dei portatori di handicaps nonché quelli per i quali le vigenti norme prevedono la corresponsione di tasse, diritti o di prezzi amministrati, nonché –fattispecie rilevante per il caso oggetto della presente pronuncia consultiva– i servizi di trasporto pubblico.
Ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del D.lgs. n. 422/1997 «Sono servizi pubblici di trasporto regionale e locale i servizi di trasporto di persone e merci, che non rientrano tra quelli di interesse nazionale tassativamente individuati dall'articolo 3; essi comprendono l'insieme dei sistemi di mobilità terrestri, marittimi, lagunari, lacuali, fluviali e aerei che operano in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze e tariffe prestabilite, ad accesso generalizzato, nell'ambito di un territorio di dimensione normalmente regionale o infraregionale».
Per quanto concerne la Regione Campania, l’art. 3 della Legge Regionale 28.03.2002, n. 3, a complemento del quadro normativo statale, precisa che «il sistema dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale attiene all'insieme delle reti e dei servizi di trasporto pubblico non riservati alla competenza statale», il quale si articola in servizi di linea (cioè secondo orari ed itinerari prestabiliti) e non di linea.
I servizi “non di linea” provvedono al trasporto collettivo o individuale di persone svolgendo una funzione complementare e integrativa dei trasporti pubblici di linea, ai sensi della legge 15.01.1992, n. 21 (art. 3, comma 3, lett. b, L.R. n. 3/2002).
In merito al servizio di trasporto scolastico, la giurisprudenza, pur rilevando che la prestazione dello stesso si caratterizza per essere riservato a categorie specifiche di utenti, ne ha confermato il carattere di servizio pubblico locale e “non di linea (Consiglio di Stato, Sez. VI, 22.11.2004 n. 7636) e ha sottolineato che lo stesso non è tra l’altro incompatibile con lo svolgimento di servizi di linea (TAR Campania-Napoli – Sez. I, 26.02.2010 n. 1191).
In proposito, «Ai sensi del decreto legislativo 22.09.1998, n. 345, e della legge 15.01.1992, n. 21, i Comuni esercitano tutte le funzioni amministrative relative ai servizi di trasporto pubblico non di linea di persone» (art. 4 L.R. n. 3/2002).
Si deve pertanto ritenere che il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto, pertanto escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale.
Cionondimeno,
nell’erogazione del servizio, gli enti:
   - dovranno motivare, a pena di illegittimità, l’eventuale gratuità del servizio in funzione di un interesse pubblico, tanto più se il servizio assume carattere generalizzato;
   - saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare il principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2537) (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 21.06.2017 n. 222).

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale per l’incarico esterno su attività gestibili dai dipendenti dell’ente.
Il Comune che delibera l’affidamento di un incarico esterno che si sarebbe potuto svolgere con il proprio personale provoca un danno erariale in quanto viola, con grave colpa, i principi di economicità, efficienza, efficacia e ragionevolezza –sanciti dall’articolo 1 della L. n. 241/1990 e dal Dlgs n. 165/2001- posti a fondamento del buon andamento della Pa, di cui all’articolo 97 della Costituzione.
---------------

La domanda risarcitoria dedotta in giudizio trae origine dall’affidamento esterno di una prestazione d’opera professionale -consistente nella ricerca della “attivazione di risorse finanziarie non impositive”- in assenza dei requisiti e delle condizioni che ne giustificassero l’adozione, con conseguente danno corrispondente all’inutile costo -pari ad € 40.500,00- riconosciuto alla ditta affidataria a titolo di ingiusto corrispettivo, ed imputato agli odierni convenuti (componenti della Giunta Municipale che adottò la Deliberazione n. 90 del 06/10/2008) in ragione delle responsabilità derivanti dalle funzioni e dai compiti esercitati in concreto nella procedura di affidamento, alla cui formazione era stato inizialmente riconosciuto il contributo causale del Responsabile dell’Area Tecnica -ing. Fr.Di.- il cui successivo decesso aveva comportato, unitamente alla esclusione della imputazione di personale responsabilità, la conseguente rideterminazione del danno, oggi utilmente perseguibile, nella misura di € 32.400,00.
Il Collegio ritiene che la pretesa risarcitoria azionata da Parte Pubblica sia fondata, e ciò sulle seguenti considerazioni fattuali e giuridiche che ne determinano l’integrale accoglimento, anche alla stregua di un percorso valutativo che imponga “ex ante” la misurazione delle regolari condotte esigibili, in fattispecie concreta, dai convenuti.
Preliminarmente il Collegio intende soffermarsi sulla esatta qualificazione giuridica da conferire alla “fattispecie negoziale” individuata come produttiva del danno in contestazione, ancorché su siffatta questione le parti non abbiano sollevato alcuna specifica eccezione o rilievo “dubitativo”, essendosi le ragioni della controversia sviluppate lungo la traccia giuridico-normativa delineata dall’art. 7, co. 6, D.Lgs. n. 165/2001 disciplinante il conferimento di incarichi fiduciari esterni, nonostante, dagli atti di causa emerga qualche riferimento al sistema degli appalti di servizi.
Invero:
- la determina n. 320 Reg. Gen. del 14.10.2008, a firma dell’ing. Fr.Di. reca ad oggetto l’“affidamento prestazioni”;
- il successivo contratto del 16.10.2008 (sempre firmato dall’ing. Di.), dopo aver riportato in premessa il richiamo a “prestazione servizi ai sensi D.Lgs. n. 163/2006”, individua quale oggetto dello stesso la “prestazione di servizi”;
- lo stesso atto di citazione, nell’introdurre la descrizione della vicenda di danno, discorre di “…prestazione di servizi…”;
- e, in ultimo, la pur censurata modalità di affidamento dell’incarico in argomento è quella –“negoziata”– contemplata dal suddetto D.Lgs. n. 163/2006 disciplinante la materia degli appalti di servizi.
In realtà, “…l’incarico di prestazione di servizi…” affidato dal Comune di Stigliano alla ditta “L.S.”, lungi dal consentire la pacifica ed agevole qualificazione dello stesso nel novero del sistema degli “Appalti di servizi”, configura una vera e propria fattispecie di “Conferimento di incarico esterno”, con conseguente applicazione dei presupposti, delle condizioni e dei limiti, di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, posti a presidio della corretta utilizzazione di tale modulo operativo.
E ciò, indipendentemente dal nomen iuris emergente dagli atti del procedimento amministrativo e dagli scritti di causa, inidonei a vincolare il Giudice nell’esercizio del proprio dovere-potere di qualificare giuridicamente l’azione ed il rapporto dedotto in giudizio, con l’unico limite dell’integrità dei fatti e degli elementi costitutivi della domanda
(Cass. Sez. II nn. 15925/2007, 10922/2005 e 3980/2004; C.d.c. FVG, 20.02.2009, n. 73).
Del resto, che la fattispecie si inquadri nel “tipo” degli incarichi e delle consulenze esterne, v’è conferma nel richiamo, svolto in punto di motivazione del provvedimento di affidamento, alla rilevata insufficienza, o impreparazione, del personale organicamente inserito nell’Ente per l’assolvimento della prestazione oggetto di esternalizzazione.
In ogni caso, ed indipendentemente dalla qualificazione giuridica prospettata dalle parti, ma nel rispetto di quei principi di ragionevolezza non suscettibili di alcuna indebita interferenza col divieto di sindacato sulle scelte discrezionali dell’Amministrazione,
va precisato come ormai cogente ed obbligatorio si manifesti il dovere per ogni Pubblica Amministrazione di rispettare le regole che presidiano gli affidamenti di incarichi esterni –comunque formalizzati– regole, queste, copiosamente e partitamente enucleate dalla Corte dei conti nell’esercizio della funzione giurisdizionale e di controllo sulla scorta dell’impianto normativo di settore formatosi nel tempo, e che conferiscono a tale “scelta operativa” il carattere della eccezionalità, rispetto all’ordinario impiego delle risorse professionali ritraibili dal proprio organico.
Nella sintetizzata ottica organizzativa vanno quindi lette le limitazioni costituite dalla peculiarità dell’oggetto della prestazione conferita, dalla delimitazione temporale dell’incarico, dalla coerenza del compenso con la qualità e quantità del lavoro affidato e dalla inesistenza di figure professionali “interne” in grado di assolvere a quel compito, riscontrata mediante una reale, e dimostrata, ricognizione.
I limiti, invero stringenti, al conferimento di incarichi esterni, sommariamente richiamati, risultano essere stati platealmente superati nell’ambito dell’affidamento del servizio di “ricerca dei finanziamenti utilizzabili” alla ditta “L.S.” sotto il duplice profilo dell’assenza di tratti di particolare complessità o specialità della prestazione, e del reale, concreto ed attendibile riscontro della inidoneità del personale “intraneo” a svolgere il servizio di cui si predicava, e disponeva, la necessaria esternalizzazione.
E tanto, senza indugiare sui pur adombrati profili collusivi documentalmente, e sospettosamente, emergenti dalla perfetta coincidenza delle prerogative professionali vantate dalla ditta in sede di illustrazione della propria offerta, con le motivazioni poste a sostegno della Deliberazione giuntale n. 90 del 2008, la cui valenza di “mero” atto di indirizzo, pure eccepita in sede difensiva dagli autori della stessa per decolorarne la incidenza nella dinamica causativa del danno, è clamorosamente smentita dalla minuziosa e particolareggiata descrizione delle caratteristiche della prestazione oggetto di affidamento, sorprendentemente coincidenti con le specifiche distintive della ditta affidataria.
In realtà, osserva il Collegio in aperta condivisione delle stigmatizzazioni accusatorie sul punto,
l’attività ricognitiva delle disponibilità finanziarie “dormienti” o “silenti”, non appare connotata da quel tratto di alta complessità o specialità che imponga il ricorso ad operazioni di particolare competenza non esigibile da personale impiegato nella gestione del settore economico-finanziario di un Comune che, a maggior dire per quello di Stigliano, non contempla tra i propri compiti quello di intraprendere o perseguire attività o strategie di investimento, o di indebitamento, che in qualche modo, e con elevato rischio, vengono riservate a soggetti finanziari privati, certamente più avvezzi alla speculazione che alla pianificazione.
Ed a conforto di tale valutazione non vale tanto richiamare la pur facile constatazione del risultato -invero “ordinario”- ottenuto dalla “fragorosa” iniziativa intrapresa (la contabilizzazione dei mutui non utilizzati), quanto la manifesta irragionevolezza di una scelta che, già in una valutazione ex ante, avrebbe dovuto far intuire, in un’ottica di credibile verosimiglianza sorretta dalla doverosa conoscenza dei dati relativi alla esperienza concreta della gestione delle risorse di bilancio, la possibilità di definire in autonomia, e senza ricorso ad onerose consulenze esterne, tale passaggio ricognitivo, anche nella ritenuta necessarietà dello stesso per la pianificazione di nuovi e proficui investimenti.
Peraltro, non è di poco conto rilevare come, successivamente a tale riscontrata necessità, iniziative di identico tenore e contenuto fossero state con successo intraprese dal Comune (Determinazioni del Servizio di Urbanistica “lavorate” dal personale dell’Ente e finalizzate all’accensione dei mutui di € 235.000,00 e € 14.500,00): a conferma del fatto che “…da soli si poteva!...”.
Né è ravvisabile, come ampiamente argomentato dalla difesa, una condizione di insufficienza, numerica e qualitativa, del personale impiegato cui poter affidare tale incombenza.
In disparte la pur condivisa osservazione sulla mancanza di ogni reale e concreta indagine ricognitiva che valesse ad integrare il requisito richiesto dalla normativa di settore (ma sarebbe più corretto dire “richiesto dalle regole di una ragionata e prudente amministrazione”) deve rilevarsi come “L’assetto organizzativo del Comune ed il piano di assegnazione contingenti di personale” di cui alla Deliberazione n. 78 del 03/07/2003, non sostanzialmente modificata dal successivo Atto giuntale (Deliberazione n. 5 del 28/01/2009) intervenuto sul punto, contemplasse l’assegnazione al 2° Settore-Area Economico finanziaria di 9 unità di personale, 7 delle quali appartenenti alle categorie B e C, e quindi con qualifica di “istruttore” e “collaboratore”: pur volendo considerare il rilievo “incidente” dell’assenza del dirigente, la descritta dotazione organica non appare plausibilmente connotata da quella grave e cronica penuria di risorse umane che offra ragione della scelta di esternalizzazione effettuata.
Né in altri atti dell’Ente è dato rilevare un significativo segnale di “criticità” della organizzazione del personale che, nel settore coinvolto indirettamente nella intrapresa iniziativa, ne paventasse in qualche modo l’adottata soluzione “di rimedio”.
Sulla scorta delle dispiegate osservazioni,
il Collegio giudica la scelta di ricorrere ad un oneroso servizio consulenziale esterno per la ricognizione delle risorse finanziarie disponibili, intrapresa dalla Giunta Municipale di Stigliano con la Deliberazione n. 90 del 2008, come segnata da grave ed inescusabile superficialità, nonché produttiva di ingiustificato danno, costituito dal corrispettivo riconosciuto alla ditta affidataria.
Di tale danno, pari ad € 32.400,00 per effetto dello stralcio della quota inizialmente addebitata all’ing. Di., nelle more della vicenda giudiziaria deceduto, vanno dichiarati responsabili gli odierni convenuti che, in qualità di componenti della Giunta Municipale che adottò la delibera di affidamento, offrirono decisivo ed unico contributo causale all’avveramento dello stesso.
Somma comprensiva di rivalutazione monetaria. Interessi legali dalla sentenza sino al soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Basilicata così decide:
   a)
condanna gli odierni convenuti DI GI. Le., BA.An., CA.Gi. e FE.Gi. al risarcimento, in parti uguali, in favore del Comune di Stigliano, della somma complessiva di € 32.400,00. Somma comprensiva di rivalutazione monetaria. Interessi legali dalla sentenza sino al soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Basilicata, sentenza 16.06.2017 n. 62).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: 1. Il legislatore del 2016 ha risolto le questioni di diritto transitorio scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”.
Ne deriva che l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo “Codice”; non può inoltre aversi ripartizione del fondo agli aventi diritto se non dopo l’adozione del regolamento di cui al comma 3 dell’art. 113.
   2. La Sezione non può che rinviare a quanto disposto dal comma 3 dell’articolo in esame in ordine al fatto che le modalità e i criteri di ripartizione sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
   3. La disposizione in esame non sembra delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto; tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva che, da un lato, ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
---------------

Il Sindaco del Comune di Besana in Brianza (MB) ha formulato una richiesta di parere in merito al regolamento per la ripartizione del fondo di cui all’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
In particolare, il rappresentante dell’Ente, dovendo procedere alla redazione del regolamento di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, chiede un parere in merito ai seguenti aspetti.
   - “In primo luogo, sorge il dubbio in merito alla possibilità di riconoscere al personale dipendente gli incentivi per le opere effettivamente portate a termine nei periodi da1 19.08.2014 al 18.04.2016 (periodo di vigenza del citato art. 93, comma 7-bis, Divo 163/2006) e dal 19.04.2016 alla data di approvazione del predisponendo regolamento;
   - In secondo luogo, qualora si configuri la possibilità di procedere alla liquidazione; si devono stabilire le modalità con le quali effettuare la ripartizione delle somme destinate-agli incentivi;
   - In terzo luogo, in merito alla tipologia delle attività alle quali applicare il regolamento in parola si chiede se le attività di manutenzione possano o meno essere ricomprese.
Per quanto riguarda il primo ed il secondo punto, ci risulta di difficile comprensione il
parere 07.09.2016 n. 353 reso dalla Corte dei Conti sezione regionale di Controllo per il Veneto. Sinteticamente, la Corte rispondeva affermando che non è possibile adottare un regolamento avente efficacia retroattiva in quanto ciò è illegittimo a meno di espressa disposizione di legge, ma che è invece possibile accantonare delle somme per la successiva liquidazione, concludendo che ove poi il regolamento successivamente adottato dall'ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già stabilita dall'ente, la parte dell'accantonamento non utilizzata concorrerà alla determinazione del risultato di amministrazione.
A prima vista, la seconda risposta pare in contraddizione con la prima, a meno di voler sviluppare la risposta nel modo seguente:
   • non è più possibile adottare un regolamento che disciplini la fattispecie sulla base delle previsioni dì cui all'art. 93, comma 7-bis, D.Lvo 163/2006, a seguito della sua abrogazione da parte del successivo D.Lvo 50/2016;
   • è invece possibile e anzi doveroso adottare un nuovo regolamento in ossequio al D.Lvo 50/2016;
   • le somme accantonate per opere effettivamente portate a termine nel periodo dal 19.08.2014 alla data di adozione del nuovo regolamento andranno ripartite e liquidate secondo i criteri ivi previsti, informati al D.Lvo 50/2016.
Alternativamente, si chiede se è possibile ripartire e liquidare le somme accantonate e calcolate tenendo conto dei limiti massimi imposti dalla normativa vigente nel tempo utilizzando i criteri di riparto previsti nel previgente regolamento, e questo per le opere effettivamente realizzate nel periodo dal 19.08.2014 alla data di adozione del nuovo regolamento.
Per quanto riguarda il terzo punto, il 3° comma dell'art. 113 del D.Lvo 50/2016 testualmente recita: l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità previste in sede di contrattazione decentrata....
Precedentemente, il comma 7-ter dell'art. 93 D.Lvo 163/2006, ora abrogato, prevedeva che il fondo per la ripartizione degli incentivi di che trattasi doveva essere costituito escludendo le attività manutentive. Tale precisazione non compare nel disposto dell'art. 113 D.Lvo 50/2016.
Pertanto si chiede se, nel silenzio della nuova normativa, si deve ritenere abrogata l'esclusione delle attività di manutenzione o se, come ritiene la Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Sardegna con
parere 18.10.2016 n. 122, deve ritenersi tutt'ora esclusa dalla ripartizione delle risorse del fondo l'attività di manutenzione sia ordinaria sia straordinaria”.
...
3. I quesiti posti dal Comune istante sono tre, tutti riguardanti l’interpretazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’articolo 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 introduce nuove forme di “Incentivi per funzioni tecniche”.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Detto articolo recita testualmente: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzata per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
.”
Al riguardo si rileva che, l’articolo 1, comma 1, lettera rr), della legge delega 28.01. 2016, n. 11, ha previsto i seguenti criteri: “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Sulla materia si è espressa la Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, affermando che “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
3.1 Il primo quesito verte sulla possibilità di riconoscere al personale dipendente gli incentivi per le opere effettivamente portate a termine nel periodi dal 19.08.2014 al 18.04.2016 e nel periodo dal 19.04.2016 alla data di approvazione del regolamento di cui all’art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016.
3.1.1 La risposta al quesito necessita, innanzitutto, di chiarire un primo elemento temporale, relativo all’entrata in vigore dell’istituto incentivante di cui all’art. 113 citato nell’ambito della complessiva disciplina introdotta con il d.lgs. n. 50 del 2016.
In via generale l’introduzione di un nuovo assetto normativo, quale quello contenuto nel d.lgs. n. 50 del 2016, determina conseguenze in ordine all’avvicendamento temporale del medesimo rispetto alla disciplina precedente.
Tali conseguenze possono trovare, almeno in astratto,
tre possibili e differenti regolazioni: a) la normativa anteriore continua ad applicarsi ai rapporti sorti prima dell’entrata in vigore del nuovo atto normativo (principio di ultrattività); b) la nuova normativa si applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattività); c) previsione di una regolazione autonoma provvisoria.
In mancanza di un’esplicita regolazione del regime transitorio, soccorrono il principio del divieto di retroattività (art. 11 delle preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire”), che impedisce di ascrivere entro l’ambito operativo di una disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale sorta prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti, il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.

Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n.50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore.
Non ricorrendo tale ultima eventualità in relazione all’istituto dell’incentivo di cui all’art. 113, la disciplina intertemporale del medesimo non può che rinvenirsi nella regola posta in termini generali dall’art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. Là dove, infatti, quest’ultima previsione si riferisce “al presente Codice”, si deve intendere che essa comprenda entro il proprio ambito applicativo tutte le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Se il legislatore avesse voluto escludere dall’ambito applicativo del regime transitorio la norma di cui all’art. 113, lo avrebbe dovuto esplicitare, come ha fatto per le previsioni riportate nei commi dell’art. 216 successivi al primo e come espressamente stabilito, quale criterio esegetico generale della disciplina transitoria, nella clausola di apertura del primo comma.
A fronte di una espressa regola intertemporale contenuta nell’art. 216 e in difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere dall’operatività del principio di ultrattività le norme contenute nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a queste ultime il principio della retroattività o, comunque, la regola del tempus regit actum si rivela priva di fondamento positivo, e, pertanto, foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa.
Ne deriva che
l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo “Codice”.
3.1.2 L’ulteriore corollario del primo quesito è relativo all’applicabilità dell’incentivo disciplinato dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel periodo successivo all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici ma antecedente all’introduzione del regolamento ivi richiamato.
Sul punto si è in parte pronunciata la Sezione Veneto con parere 07.09.2016 n. 353, affermando che
l’adozione del regolamento è “una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge”.
Ne deriva che non può aversi ripartizione del fondo agli aventi diritto se non dopo l’adozione del regolamento di cui al comma 3 dell’art. 113. Fermo restando che la ripartizione è effettuata, come già sopra osservato, in relazione ad attività riferite a procedure bandite a partire dalla data di entrata in vigore del nuovo “Codice” e utilizzando le somme accantonate nel quadro economico riguardante la singola opera.
3.2 Il secondo quesito verte sulle modalità con le quali effettuare la ripartizione delle somme destinate agli incentivi.
Al riguardo la Sezione non può che rinviare a quanto disposto dal comma 3 dell’articolo in esame in ordine al fatto che
le modalità e i criteri di ripartizione sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
3.3 Il terzo quesito verte sulla “tipologia delle attività alle quali applicare il regolamento in parola”, chiedendo, in particolare, “se le attività di manutenzione possano o meno essere ricomprese”.
In primo luogo
la Sezione rileva la tassatività –che deriva, a tacer d’altro, dall’uso dell’avverbio “esclusivamente”- dell’elenco delle varie funzioni svolte all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione). Con la conseguenza che possono beneficiare dell’incentivo esclusivamente i funzionari che hanno svolto i compiti espressamente indicati al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e che l’incentivo è causalmente collegato allo svolgimento delle attività ivi indicate.
Segnatamente gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie, con
deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333), che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del d.lgs. n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113. Si aggiunge che il comma 2 del medesimo articolo è stato sostituito, prevedendo in modo espresso che il medesimo comma si applichi agli appalti relativi a servizi o forniture, limitando, tuttavia, tale eventualità al caso di nomina del direttore dell'esecuzione (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 12.06.2017 n. 191).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHE: 1. L’elenco delle attività incentivabili di cui all’art. 113, comma 2, come fatto palese dalla lettera della legge con l’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogica.
Ne viene che
gli incentivi in parola possono essere corrisposti solo ed esclusivamente ai funzionari che hanno svolto le funzioni espressamente indicate dalla disposizione di legge sopra richiamata all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva, che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo
non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113.
---------------
   2. Si chiede se gli incentivi per le attività di cui all’art. 113, comma 2, possono essere riconosciuti anche rispetto a contratti per l’affidamento dei quali non si sia proceduto allo svolgimento di una gara (come nel caso di affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a), del decreto-legislativo n. 50/2016), oppure debbano essere esclusi rispetto ai contratti al di sotto di una soglia minima di importo o a bassa complessità.
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che
gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.

Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.
---------------
   3. Si chiede, infine, quale sia la disciplina normativa in materia di incentivi applicabile per le attività avviate in vigenza del decreto legislativo n. 163/2006 e ancora in corso di svolgimento alla data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici con il decreto legislativo n. 50/2016.
Non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito
si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015.
Rimangono di conseguenza incentivabili secondo la disciplina previgente le attività riferite a contratti banditi antecedentemente a tale data, quantunque ancora in corso di svolgimento

---------------

Con la nota sopra citata il Presidente della Provincia di Mantova formula una richiesta di parere riguardante la corretta interpretazione della disciplina degli incentivi per funzioni tecniche introdotta dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (c.d. nuovo codice degli appalti), formulando i seguenti quesiti:
   1. Se sia possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche per le prestazioni indicate dall’art. 113, comma 2, riferite ad appalti aventi ad oggetto lavori di manutenzione ordinaria/straordinaria oppure servizi manutentivi, considerato che la nuova disposizione non esclude espressamente le attività manutentive e che alla luce degli orientamenti ermeneutici espressi in materia dalle Sezioni regionali di controllo, la stessa riconosce gli incentivi anche agli appalti di servizi e forniture.
   2. Se l'incentivazione sia applicabile anche agli appalti per il cui affidamento non si proceda mediante svolgimento di una gara (com'è il caso dell'affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lettera a), del decreto legislativo n. 50/2016), oppure se la regolamentazione interna da adottare ai sensi dell’art. 113, comma 3, debba escludere dall'ambito di applicazione dell'incentivo i contratti al di sotto di una soglia minima di importo o di complessità.
   3. Quale normativa in tema di incentivi debba applicarsi alle prestazioni in corso di svolgimento nel periodo transitorio di passaggio dall’abrogato decreto legislativo n. 163/2006 al decreto legislativo n. 50/2016.
...
I quesiti formulati con la presente richiesta di parere richiedono di stabilire la corretta interpretazione dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 in materia di incentivi per funzioni tecniche che si riporta di seguito: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
.”
2. Con il primo quesito si chiede se possano essere riconosciuti incentivi per le funzioni tecniche previste dalla disposizione sopra richiamata riferite ad appalti aventi ad oggetto lavori di manutenzione ordinaria/straordinaria oppure servizi manutentivi.
Si deve rilevare, in primo luogo, che
l’elenco delle attività incentivabili di cui all’art. 113, comma 2, come fatto palese dalla lettera della legge con l’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogica.
Ne viene che
gli incentivi in parola possono essere corrisposti solo ed esclusivamente ai funzionari che hanno svolto le funzioni espressamente indicate dalla disposizione di legge sopra richiamata all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione).
L’interpretazione riferita trova del resto conferma nella giurisprudenza contabile, concorde nell’escludere incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333), che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo
non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113.
3. Con il secondo quesito formulato con la presente richiesta di parere si chiede se gli incentivi per le attività di cui all’art. 113, comma 2, possono essere riconosciuti anche rispetto a contratti per l’affidamento dei quali non si sia proceduto allo svolgimento di una gara (come nel caso di affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a), del decreto-legislativo n. 50/2016), oppure debbano essere esclusi rispetto ai contratti al di sotto di una soglia minima di importo o a bassa complessità.
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che
gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.
4. Si chiede, infine, quale sia la disciplina normativa in materia di incentivi applicabile per le attività avviate in vigenza del decreto legislativo n. 163/2006 e ancora in corso di svolgimento alla data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici con il decreto legislativo n. 50/2016.
La risposta all’ultimo quesito formulato dall’ente istante può essere fornita sulla base dell’art. 216, comma 1, dello stesso decreto legislativo n. 50/2016 che, nell’affrontare la questione del diritto transitorio conseguente all’introduzione dello stesso, stabilisce che “fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.
Non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito
si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015.
Rimangono di conseguenza incentivabili secondo la disciplina previgente le attività riferite a contratti banditi antecedentemente a tale data, quantunque ancora in corso di svolgimento (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE1.- Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”; ciò sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi.
Per converso, come rilevato in detta sede, va invece ribadito che,
nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo.
Infatti
, come rilevato dalla Sezione delle autonomie, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Con riferimento a tali emolumenti, resta dunque fermo il principio di diritto già affermato dalle Sezioni riunite della Corte dei conti le quali, avevano individuato e tipicizzato, come criterio generale di esclusione dal limite di spesa
posto allora dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge n. 78 del 2010 (disposizione “sostanzialmente sovrapponibile”, secondo la Sezione delle autonomie, a quella vigente), tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra cui l’incentivo per la progettazione stabilito, nel quadro normativo ratione temporis vigente, dall’art. 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006.
---------------
   2.-
Il quesito attiene alla disciplina specifica del fondo, in punto di alimentazione e di gestione, e non alla dazione delle somme ai beneficiari finali, aspetto questo che resta estraneo al quesito così formulato e che viene analizzato in altre pronunce di questa Corte. In tale ottica, deve essere in primis evidenziata l’irretroattività della fonte regolamentare ivi disciplinata, sulla scorta di quanto già deciso da questa Corte.
In particolare,
tale profilo della questione si inquadra nell’ambito della problematica, di per sé più ampia, della irretroattività dei provvedimenti amministrativi.

Il principio della irretroattività degli atti –in linea generale immanente all’ordinamento giuridico, ma costituzionalizzato solo con riferimento all’irretroattività della legge penale (art. 25, primo comma, Cost.)– costituisce di per sé corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti, nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività dell’atto sia prevista dalla legge (atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è appunto prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto stesso (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola della naturale irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 3, comma 2, 4, comma 1, e 11, comma 1, delle Disposizioni preliminari al Codice civile (cc.dd. Preleggi), disposizioni aventi rango primario, secondo le quali il regolamento, anche emanato da autorità diverse dal governo, non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività, stabilito dal successivo art. 11 per il complesso degli atti normativi; quest’ultima disposizione è dunque derogabile solo per il tramite di una norma di legge equiordinata che abiliti l’atto a produrre un tale effetto retroattivo (ad esclusione dell’ambito oggetto di disciplina ad opera della legge penale, per la quale la Costituzione, come s’è detto, pone un divieto assoluto); nella specie, nella rilevata mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento medesimo, in ossequio all’art. 11 delle cc.dd. preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
Ciò posto, si deve al contempo ricordare, in punto di modalità di alimentazione del fondo medesimo, che il predetto parere 07.09.2016 n. 353 della Sezione regionale di controllo per il Veneto  ha ritenuto che,
nelle more della determinazione, nell’apposito regolamento, della percentuale entro la quale destinare le risorse e dei criteri di assegnazione, è corretto accantonare le risorse medesime in misura del 2% dell’importo a base di gara, senza tuttavia provvedere alla ripartizione tra i beneficiari prima di aver approvato il regolamento suddetto: ciò sulla base della previsione, contenuta nell’art. 113, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, della destinazione ad un fondo apposito, in misura non superiore al 2%, delle risorse finanziarie stanziate per la realizzazione dei singoli lavori, di cui l’80% da ripartire tra il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori, ed il restante 20% da impiegare per l’acquisito di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali al miglioramento e l’innovazione tecnologica.
In particolare, mentre l’“accantonamento ad apposito fondo” di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”, è direttamente stabilito dal secondo comma dell’art. 113, la ripartizione tra i dipendenti dell’ente viene regolata nel comma successivo, il quale stabilisce che essa deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro), perché il regolamento –e solo il regolamento, nella sistematica della legge– è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
In quella pronuncia, sulla base della struttura dell’enunciato normativo, s’è ritenuto altresì che
il semplice accantonamento delle risorse, in attesa della disciplina regolamentare, può tuttavia essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, secondo comma, del predetto decreto.
In tal caso, ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già applicata dall’ente medesimo, la parte dell’accantonamento non utilizzata verrebbe a concorrere alla determinazione del risultato di amministrazione. Nel caso inverso, ovvero nel caso di accantonamento di una somma inferiore a quella poi prevista nel regolamento, il mancato accantonamento costituirebbe invece nella sostanza “economia” dell’anno, concorrente alla determinazione del risultato di amministrazione, e come tale dovrebbe essere considerata; in altre parole, il fondo verrà comunque costituito con la sola dotazione iniziale frutto del prudenziale accantonamento dell’ente, fino all’entrata in vigore del regolamento, fermo restando la ripartizione delle somme solo successivamente a tale momento, conformemente alla disciplina regolamentare medio termine approvata e comunque nel rispetto della normativa vigente.
Va sottolineato che
tale accantonamento, tuttavia, viene disposto non sulla base del regolamento approvato successivamente, che non è retroattivo, ma sulla base di una scelta prudenziale dell’ente effettuata, nei limiti di legge, ex ante.
---------------
   3.- Sulla base del tenore letterale del menzionato art. 113 dlgs 50/2016 –il quale riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”-
l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa.
Dunque
sotto questo specifico profilo, ossia sotto il profilo della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione, la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
Il punto
, così correttamente ricostruita la ratio della disposizione, diviene dunque non tanto quello dell’individuazione di un meccanismo di approvigionamento, effettivamente adottato dall’ente, quale presupposto per l’erogazione dell’incentivo –nella specie, come da richiesta del comune, il ricorso a Consip o Mepa, autonomamente di per sé considerato–, ma quello dell’effettiva occorrenza, secondo la specifica disciplina della procedura di e-procurement concretamente applicata, di una delle attività incentivate, nel caso di specie concretamente accertata come svolta (vale a dire attività di programmazione della spesa per investimenti, di verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico). Spetta all’ente tale valutazione, in concreto, nelle diverse possibili evenienze.
Peraltro, al riguardo non sfugga nemmeno come
la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Al riguardo,
l’ente, nel valutare concretamente le attività incentivate e le modalità di rimodulazione dell’incentivo nelle diverse evenienze, deve altresì considerare correttamente il quadro normativo, sistematicamente considerato, che prevede che per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza, nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, possa essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo (art. 113, comma 5).
Ciò posto,
spetta all’ente la valutazione nelle specifiche evenienze dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivate in forza della ricordata disposizione normativa.
---------------
   4.- In primo luogo
questa Sezione ritiene tassativo l’elenco delle attività incentivabili dalla normativa in esame e, quindi, non può che confermare che gli incentivi per funzioni tecniche riguardano, in via esclusiva, le attività indicate al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016; e ciò perché il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa.
Sicché,
va confermato che gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti, di per sé, solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata.
Inoltre decisivo al riguardo risulta il fatto che la Sezione delle autonomie ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
Tale è dunque il quadro delle attività incentivabili, la cui individuazione, indipendentemente dallo specifico oggetto del contratto pubblico messo a gara, in concreto spetta, come s’è detto, all’Amministrazione, nel rispetto delle indicazioni desumibili dalla pregressa giurisprudenza di questa Corte.
---------------
   5.- Va rilevato che
il quadro normativo prevede una sfera di discrezionalità normativa degli enti locali, che devono comunque muoversi nell’ambito dei principi e delle regole stabilite dalle vigenti prescrizioni legislative. Al riguardo giova rilevare che il decreto legislativo n. 50 del 2006, in linea generale, prevede la misura massima delle risorse destinabili al fondo e la necessaria modulazione delle stesse in relazione all'importo dei lavori o delle procedure di acquisizione di beni e servizi concretamente espletate.
In tale contesto, spetta all’ente locale esercitare correttamente la propria discrezionalità, che potrà anche essere orientata dalle soglie indicate dall’art. 21 del medesimo decreto legislativo per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori, purché nell’ambito di una disciplina coerente e conforme alle specifiche previsioni stabilite dai commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Spetta al Comune richiedente, sulla base dei principi così espressi, valutare attentamente le singole fattispecie al fine di addivenire ad una corretta autodeterminazione nell’esercizio del proprio potere, anche regolamentare, in materia, nel rispetto del quadro legislativo vigente.
---------------

  1.- Il Sindaco del Comune di Bollate (MI) –dando atto delle difficoltà riscontrate dagli enti locali nell’interpretazione dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e nella predisposizione dei regolamenti ivi previsti– pone alla Sezione i seguenti cinque quesiti:
   a) se le somme previste dall’art. 113 siano da considerare afferenti al Fondo delle risorse decentrate (e soggiacenti alla relativa disciplina) oppure no;
   b) se il regolamento attuativo previsto dal terzo comma di detta disposizione (il quale prevede che “l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”) possa disciplinare anche la ripartizione e la liquidazione delle somme accantonate, secondo i criteri stabiliti dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto di questa Corte nella deliberazione n. 353/2016/PAR, con riferimento agli appalti di lavori, servizi e forniture espletati fra l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50 del 2016 e la data di approvazione del regolamento, ad esempio con la previsione dell’accantonamento, retroattivamente stabilito, di una percentuale inferiore al due per cento, in linea con quella prevista nell’approvato regolamento, anche in relazione a detti appalti;
   c) se sia legittimo comprendere fra gli acquisti oggetto degli incentivi anche le adesioni alle convenzioni Consip e gli acquisti tramite Mepa, “anche solo per alcune delle attività previste dall’art. 113, secondo comma”, del predetto decreto legislativo;
   d) se sia legittimo –sulla base dell’art. 3, comma 1, lett. nn), di detto decreto legislativo, che considera anche la “manutenzione di opere”– riconoscere l’incentivo “anche per le manutenzioni ordinarie e straordinarie (ciò a fronte di pareri nel senso della soluzione negativa delle Sezioni regionali di controllo per l’Emilia Romagna e per la Puglia, rispettivamente parere 07.12.2016 n. 118 e parere 24.01.2017 n. 5, conosciuti e richiamati dall’ente istante);
   e) se “le soglie per l’applicazione dell’incentivo possono essere liberamente disciplinate all’interno del regolamento” o se invece “devono prendere come riferimento le soglie indicate dall’art. 21 [del medesimo decreto legislativo] per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori.
...
4.- In via preliminare, la Sezione precisa che le decisioni relative alla scelta del contenuto dell’approvando regolamento, in quanto connesse all’attività di normazione interna dell’ente, spettano agli enti coinvolti, che ne assumono la relativa responsabilità.
In particolare, in materia occorre ribadire quanto già affermato dalla deliberazione 13.05.2016 n. 18 della Sezione delle Autonomie, secondo cui
la soluzione delle questioni poste alla Corte dei conti, in ragione della propria attività consultiva, «non può che rimanere definita in un ambito di stretto principio, non potendo la Corte in questa sede addentrarsi in aspetti di dettaglio della disciplina, che attengono (…) alla potestà regolamentare riconosciuta in capo agli enti locali»; ciò «anche in considerazione di quanto precisato nella delibera n. 3/2014/QMIG, in merito al fatto che “ausilio consultivo per quanto possibile deve essere reso senza che esso costituisca un’interferenza con le funzioni requirenti e giurisdizionali e ponendo attenzione ad evitare che di fatto si traduca in un’intrusione nei processi decisionali degli enti territoriali”».
Chiarito, dunque, che
la Corte non può interferire con la potestà regolamentare spettante all’ente locale, nei termini prima esposti, si può procedere all’esame, nel merito, dei singoli quesiti posti.
5.- Ciò presupposto, con il primo quesito l’ente chiede se le somme previste dall’art. 113 siano da considerare afferenti al Fondo delle risorse decentrate (e soggiacenti alla relativa disciplina), oppure no.
Al riguardo basti rilevare che la Sezione delle autonomie di questa Corte, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha affermato, nell’esercizio della propria funzione nomofilattica, il principio di diritto secondo cui “
(g)li incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”; ciò sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi. Alla motivazione di tale decisione si fa, in questa sede, espresso rinvio.
Per converso, come rilevato in detta sede, va invece ribadito che,
nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo.
Infatti
, come rilevato dalla Sezione delle autonomie, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Con riferimento a tali emolumenti, resta dunque fermo il principio di diritto già affermato dalle Sezioni riunite della Corte dei conti le quali, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, avevano individuato e tipicizzato, come criterio generale di esclusione dal limite di spesa posto allora dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge n. 78 del 2010 (disposizione “sostanzialmente sovrapponibile”, secondo la Sezione delle autonomie, a quella vigente), tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra cui l’incentivo per la progettazione stabilito, nel quadro normativo ratione temporis vigente, dall’art. 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006.
6.- Con il secondo quesito, l’ente chiede se il regolamento attuativo previsto dal terzo comma di detta disposizione –il quale prevede che “l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”– possa disciplinare anche la ripartizione e la liquidazione delle somme accantonate, secondo i criteri stabiliti dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto di questa Corte nella Veneto parere 07.09.2016 n. 353, con riferimento agli appalti di lavori, servizi e forniture espletati fra l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50 del 2016 e la data di approvazione del regolamento, ad esempio con la previsione dell’accantonamento, retroattivamente stabilito, di una percentuale inferiore al due per cento, in linea con quella prevista nell’approvato regolamento, anche in relazione a detti appalti.
Al riguardo, deve essere preliminarmente evidenziato che
il quesito attiene alla disciplina specifica del fondo, in punto di alimentazione e di gestione, e non alla dazione delle somme ai beneficiari finali, aspetto questo che resta estraneo al quesito così formulato e che viene analizzato in altre pronunce di questa Corte. In tale ottica, deve essere in primis evidenziata l’irretroattività della fonte regolamentare ivi disciplinata, sulla scorta di quanto già deciso da questa Corte (v. Sezione regionale di controllo per la Regione Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
In particolare,
tale profilo della questione si inquadra nell’ambito della problematica, di per sé più ampia, della irretroattività dei provvedimenti amministrativi.
Il principio della irretroattività degli atti –in linea generale immanente all’ordinamento giuridico, ma costituzionalizzato solo con riferimento all’irretroattività della legge penale (art. 25, primo comma, Cost.)– costituisce di per sé corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti, nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività dell’atto sia prevista dalla legge (atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è appunto prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto stesso (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola della naturale irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 3, comma 2, 4, comma 1, e 11, comma 1, delle Disposizioni preliminari al Codice civile (cc.dd. Preleggi), disposizioni aventi rango primario, secondo le quali il regolamento, anche emanato da autorità diverse dal governo, non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività, stabilito dal successivo art. 11 per il complesso degli atti normativi; quest’ultima disposizione è dunque derogabile solo per il tramite di una norma di legge equiordinata che abiliti l’atto a produrre un tale effetto retroattivo (ad esclusione dell’ambito oggetto di disciplina ad opera della legge penale, per la quale la Costituzione, come s’è detto, pone un divieto assoluto); nella specie, nella rilevata mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento medesimo, in ossequio all’art. 11 delle cc.dd. preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
Ciò posto, si deve al contempo ricordare, in punto di modalità di alimentazione del fondo medesimo, che il predetto parere 07.09.2016 n. 353 della Sezione regionale di controllo per il Veneto  ha ritenuto che,
nelle more della determinazione, nell’apposito regolamento, della percentuale entro la quale destinare le risorse e dei criteri di assegnazione, è corretto accantonare le risorse medesime in misura del 2% dell’importo a base di gara, senza tuttavia provvedere alla ripartizione tra i beneficiari prima di aver approvato il regolamento suddetto: ciò sulla base della previsione, contenuta nell’art. 113, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, della destinazione ad un fondo apposito, in misura non superiore al 2%, delle risorse finanziarie stanziate per la realizzazione dei singoli lavori, di cui l’80% da ripartire tra il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori, ed il restante 20% da impiegare per l’acquisito di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali al miglioramento e l’innovazione tecnologica.
In particolare, mentre l’“accantonamento ad apposito fondo” di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”, è direttamente stabilito dal secondo comma dell’art. 113, la ripartizione tra i dipendenti dell’ente viene regolata nel comma successivo, il quale stabilisce che essa deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro), perché il regolamento –e solo il regolamento, nella sistematica della legge– è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
In quella pronuncia, sulla base della struttura dell’enunciato normativo, s’è ritenuto altresì che
il semplice accantonamento delle risorse, in attesa della disciplina regolamentare, può tuttavia essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, secondo comma, del predetto decreto.
In tal caso, ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già applicata dall’ente medesimo, la parte dell’accantonamento non utilizzata verrebbe a concorrere alla determinazione del risultato di amministrazione. Nel caso inverso, ovvero nel caso di accantonamento di una somma inferiore a quella poi prevista nel regolamento, il mancato accantonamento costituirebbe invece nella sostanza “economia” dell’anno, concorrente alla determinazione del risultato di amministrazione, e come tale dovrebbe essere considerata; in altre parole, il fondo verrà comunque costituito con la sola dotazione iniziale frutto del prudenziale accantonamento dell’ente, fino all’entrata in vigore del regolamento, fermo restando la ripartizione delle somme solo successivamente a tale momento, conformemente alla disciplina regolamentare medio termine approvata e comunque nel rispetto della normativa vigente.
Va sottolineato che
tale accantonamento, tuttavia, viene disposto non sulla base del regolamento approvato successivamente, che non è retroattivo, ma sulla base di una scelta prudenziale dell’ente effettuata, nei limiti di legge, ex ante.
7.- Con il terzo quesito, il Comune chiede se sia legittimo comprendere fra gli acquisti oggetto degli incentivi anche le adesioni alle convenzioni Consip e gli acquisti tramite Mepa, “anche solo per alcune delle attività previste dall’art. 113, secondo comma”, del predetto decreto legislativo.
Il quesito, per come formulato, risulta invero mal posto. Come la giurisprudenza di questa Corte ha già chiarito sulla base del tenore letterale del menzionato art. 113 –il quale riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”-
l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18, laddove, in via incidentale, sottolinea che la nuova disposizione ha abolito “gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, introducendo nuove forme di incentivazione per funzioni tecniche (…) svolte dai dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate”; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
Dunque
sotto questo specifico profilo, ossia sotto il profilo della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione, la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
Il punto, così correttamente ricostruita la ratio della disposizione, diviene dunque non tanto quello dell’individuazione di un meccanismo di approvigionamento, effettivamente adottato dall’ente, quale presupposto per l’erogazione dell’incentivo –nella specie, come da richiesta del comune, il ricorso a Consip o Mepa, autonomamente di per sé considerato–, ma quello dell’effettiva occorrenza, secondo la specifica disciplina della procedura di e-procurement concretamente applicata, di una delle attività incentivate, nel caso di specie concretamente accertata come svolta (vale a dire attività di programmazione della spesa per investimenti, di verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico). Spetta all’ente tale valutazione, in concreto, nelle diverse possibili evenienze.
Peraltro, al riguardo non sfugga nemmeno come
la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Al riguardo,
l’ente, nel valutare concretamente le attività incentivate e le modalità di rimodulazione dell’incentivo nelle diverse evenienze, deve altresì considerare correttamente il quadro normativo, sistematicamente considerato, che prevede che per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza, nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, possa essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo (art. 113, comma 5).
Ciò posto,
spetta all’ente la valutazione nelle specifiche evenienze dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivate in forza della ricordata disposizione normativa.
8.- Con il quarto quesito, l’ente chiede se sia legittimo –sulla base dell’art. 3, comma 1, lett. nn), di detto decreto legislativo, che considera anche la “manutenzione di opere”– riconoscere l’incentivo “anche per le manutenzioni ordinarie e straordinarie” (ciò a fronte di pareri nel senso della soluzione negativa delle Sezioni regionali di controllo per l’Emilia Romagna e per la Puglia, rispettivamente parere 07.12.2016 n. 118 e parere 24.01.2017 n. 5, conosciuti e richiamati dall’ente istante).
Al riguardo, questa Sezione deve rilevare che il quesito, anche in tal caso, risulta posto in termini che non tengono conto della sostanza delle questioni evocate.
In primo luogo
questa Sezione, come già rilevato in precedenza, ritiene tassativo l’elenco delle attività incentivabili dalla normativa in esame e, quindi, non può che confermare che gli incentivi per funzioni tecniche riguardano, in via esclusiva, le attività indicate al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016; e ciò perché il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa.
In definitiva, alla luce di quanto riportato,
va confermato che gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti, di per sé, solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
Inoltre decisivo al riguardo risulta il fatto che la Sezione delle autonomie, nella già richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Tale è dunque il quadro delle attività incentivabili, la cui individuazione, indipendentemente dallo specifico oggetto del contratto pubblico messo a gara, in concreto spetta, come s’è detto, all’Amministrazione, nel rispetto delle indicazioni desumibili dalla pregressa giurisprudenza di questa Corte.
9.- Con il quinto quesito, l’ente chiede infine se “le soglie per l’applicazione dell’incentivo possono essere liberamente disciplinate all’interno del regolamento” o se invece “devono prendere come riferimento le soglie indicate dall’art. 21 [del medesimo decreto legislativo] per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori”.
In realtà, al riguardo va rilevato che
il quadro normativo prevede una sfera di discrezionalità normativa degli enti locali, che devono comunque muoversi nell’ambito dei principi e delle regole stabilite dalle vigenti prescrizioni legislative. Al riguardo giova rilevare che il decreto legislativo n. 50 del 2006, in linea generale, prevede la misura massima delle risorse destinabili al fondo e la necessaria modulazione delle stesse in relazione all'importo dei lavori o delle procedure di acquisizione di beni e servizi concretamente espletate.
In tale contesto, spetta all’ente locale esercitare correttamente la propria discrezionalità, che potrà anche essere orientata dalle soglie indicate dall’art. 21 del medesimo decreto legislativo per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori, purché nell’ambito di una disciplina coerente e conforme alle specifiche previsioni stabilite dai commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
10.-
Spetta al Comune richiedente, sulla base dei principi così espressi, valutare attentamente le singole fattispecie al fine di addivenire ad una corretta autodeterminazione nell’esercizio del proprio potere, anche regolamentare, in materia, nel rispetto del quadro legislativo vigente (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016 sono da includersi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016) in quanto il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
---------------

Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Moncalieri (TO), dopo aver richiamato il principio di diritto enunciato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, secondo cui “gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016 sono da includersi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)” e dopo aver evidenziato che la precedente deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 16 del 2009 aveva, invece, escluso dal calcolo della spese di personale, ai fini del limite di cui all’art. 557 legge 296/2006, gli incentivi di progettazione previsti dal previgente codice dei contratti pubblici (art. 93 d.lgs. 163/2006), chiede a questa Sezione di chiarire la portata applicativa della deliberazione della Sezione delle Autonomie con particolare riferimento alla possibilità di individuare, fra i vari tipi di incentivi alle funzioni tecniche, delle voci che si sottrarrebbero al principio di diritto enunciato da ultimo e, dunque, al limite del salario accessorio di cui all’art. 1, co. 236, della legge n. 208/2015.
Il Comune di Moncalieri formula, infatti, il seguente quesito:
- “se tutte le somme destinate ad incentivare le funzioni tecniche ai sensi dell’art. 113 dlgs 50/2016 siano da considerare comprese nel limite del salario accessorio ai fini dell’applicazione dell’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016) e siano da considerare incluse nella spesa di personale ai fini dell’applicazione del comma 557 della legge 296/2006 oppure se debba essere operata una distinzione, nell’ambito degli incentivi per le funzioni tecniche disciplinati dall’art. 113 dlgs 50/2016, tra gli incentivi relativi a prestazioni professionali tipiche, acquisibili all’esterno della P.A. e qualificabili come spesa di investimento (appalti di lavori e incentivi per es. per la direzione lavori) e incentivi di altro tipo (controllo delle procedure di bando e di esecuzione e in particolare incentivi per gli appalti di forniture e servizi), che risultino privi degli elementi indicati dalla
deliberazione 13.11.2009 n. 16 Sezioni Autonomie”.
...
Il quesito posto dall’ente locale attiene all’applicabilità, ai compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche di cui all’art. 113, co. 2, d.lgs. 50/2016, del nuovo tetto al salario accessorio introdotto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015. Su tale questione, in considerazione della sua portata generale e dell’esistenza di un preesistente intervento delle Sezioni Riunite (
deliberazione 04.10.2011 n. 51), si è recentemente pronunciata la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, che lo stesso Comune istante cita ampiamente nella formulazione del proprio quesito.
La Sezione delle Autonomie, nella richiamata deliberazione, ha, infatti, evidenziato che “la questione di massima oggetto di esame è incentrata sull’esclusione o meno dal tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– dei compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016. La questione, come sopra accennato, era stata risolta in senso positivo dalla deliberazione delle Sezioni riunite in sede di controllo n. 51/2011, con riferimento, però, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006”.
La Sezione delle Autonomie ha, in proposito, preliminarmente rilevato “la sostanziale sovrapponibilità del provvedimento di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale adottato con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, rispetto alla previsione della legge di stabilità 2016”, evidenziando come “gli aspetti innovativi della nuova formulazione –essenzialmente riferiti al richiamo alle perduranti esigenze di finanza pubblica, alla prevista attuazione dei decreti legislativi attuativi della riforma della pubblica amministrazione, alla considerazione anche del personale assumibile e all’assenza di una previsione intesa a consolidare nel tempo le decurtazioni al trattamento accessorio– non incidono sulla struttura del vincolo di spesa, come già evidenziato da questa Sezione" (deliberazione 07.12.2016 n. 34).
La norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del personale in servizio. Le Sezioni riunite, chiamate a pronunciarsi sulla soggezione di taluni compensi ai tetti di spesa per i trattamenti accessori posti dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, hanno ritenuto la norma di stretta interpretazione, tenuto conto dell’effetto di proliferazione della spesa per il personale determinato dalla contrattazione integrativa, i cui meccanismi hanno finito per vanificare l’efficacia delle altre misure di contenimento della spesa (tra cui i vincoli assunzionali).
In tale contesto, l’Organo nomofilattico ha individuato quale criterio discretivo la circostanza che determinati compensi siano remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sussistendo queste condizioni, gli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, sono stati esclusi dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, andando a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”.
Peraltro, tale orientamento si riporta alle affermazioni di questa Sezione (
deliberazione 13.11.2009 n. 16) che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Quanto allo specifico quesito se, ai fini del computo del tetto di spesa, debbano o meno computarsi gli incentivi per le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la Sezione delle Autonomie ha espressamente escluso che il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina sia “sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
Secondo la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, infatti, “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale). Nel caso di specie, non si ravvisano poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.
La citata norma, infatti –nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”– appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate
”.
La Sezione, pertanto, non può che conformare il proprio parere a quanto già stabilito dalla Sezione delle Autonomie, la quale, nella deliberazione richiamata, ha inoltre ribadito che “
nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo. Infatti, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, d.lgs. n. 50/2016. In tal senso, deve essere apprezzato l’intento chiarificatore del legislatore delegato” (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 09.06.2017 n. 113).

maggio 2017

APPALTI FORNITURE: Sulla possibilità di acquistare, al di fuori del Mercato elettronico (MePa) e della convenzione stipulata attraverso la Consip, il gasolio e la benzina per i mezzi comunali, a prezzi più vantaggiosi (-10%).
Obbligo Consip per le forniture di carburante anche senza risparmio di spesa.
Per rifornirsi di carburante il Comune non può approvvigionarsi in autonomia sul mercato e sottrarsi al meccanismo delle convenzioni-quadro, a prescindere dall'onerosità e dalla minor convenienza che l'acquisizione centralizzata di beni e servizi presso la Consip può comportare.

---------------
Il Sindaco del Comune di Pettorazza Grimani (RO) ha presentato richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, formulando un quesito sulla possibilità di acquistare, al di fuori del Mercato elettronico (MePa) e della convenzione stipulata attraverso la Consip, il gasolio e la benzina per i mezzi comunali, considerato che i prezzi applicati in forza della convenzione sarebbero molto più alti di quelli praticati dai locali distributori di carburante, con una differenza di oltre il 10%.
...
Il quesito formulato dal Sindaco del Comune di Pettorazza Grimani, tuttavia, poiché espresso in termini non propriamente generali ed astratti, può essere affrontato limitatamente all’interpretazione delle summenzionate disposizioni ed all’ambito di operatività delle specifiche deroghe previste in materia.
L’acquisizione centralizzata di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni mediante le c.d. centrali di committenza e la Consip, in particolare (individuata dall’art. 58 della L. 388/2000 quale centrale di acquisti nazionale), ossia mediante convenzioni-quadro, già prevista dalla L. n. 488/1999, è stata ulteriormente disciplinata dalla L. n. 296/2006, la quale ha imposto alle Amministrazioni statali il ricorso a tali convenzioni per qualunque categoria merceologica, sancendo l’obbligo per la quasi totalità delle amministrazioni statali e periferiche di ricorrere al Mercato Elettronico della PA (MePa) per gli acquisti sotto la soglia di rilievo comunitario (art. 1, commi 449-450).
Successivamente, il D.L. n. 95/2012 (conv. nella L. n. 135/2012) ha esteso a tutte le pubbliche amministrazioni ed alle società inserite nel conto economico consolidato della PA l’obbligo di utilizzare le convenzioni Consip per particolari categorie merceologiche di beni, compresi i carburanti, prevedendo la nullità dei contratti stipulati in violazione di tale obbligo, oltre ad una connessa ipotesi di responsabilità disciplinare e per danno erariale in capo agli autori della violazione medesima.
Da ultimo, la L. n. 208/2015 ha introdotto una serie di disposizioni, sempre in materia di acquisti delle pubbliche amministrazioni, disciplinando ulteriormente la possibilità di deroga al regime dianzi sinteticamente descritto, che era stata introdotta dalla L. n. 228/2013.
In primo luogo,
il comma 510 dell’art. 1 della Legge di stabilità per il 2016, ha riconosciuto alle pubbliche amministrazioni obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni Consip -o attraverso quelle stipulate con altre centrali di committenza regionali- la facoltà di procedere ad acquisti autonomi, esclusivamente nel caso in cui “il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali” ed a condizione che vi sia la previa autorizzazione motivata dell’organo di vertice amministrativo, da trasmettere al competente ufficio della Corte dei conti.
In secondo luogo,
il comma 494 del medesimo art. 1 della citata Legge di stabilità, modificando il comma 7 dell’art. 1 del D.L. n. 95/2012, ha fatta salva la possibilità, introdotta dall’art. 1, comma 151, della L. n. 228/2013, di procedere ad affidamenti al di fuori della convenzione Consip conseguenti “ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica”, ma ha disposto, altresì, che gli stessi debbano prevedere “corrispettivi inferiori almeno del 10 per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile e del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali”.
La disposizione, inoltre, ha confermato la necessità di apporre ai relativi contratti una clausola risolutiva espressa, fissando, però, ad una soglia (più del 10 per cento) la percentuale di maggior vantaggio economico ai fini dell’adeguamento del contraente ai “migliori corrispettivi” offerti dalla Consip ed ha individuato un “periodo sperimentale” di tre anni (dal 01.01.2017 al 31.12.2019), nel quale la facoltà per le amministrazioni di svincolarsi dalle convenzioni Consip non è operante.
La ratio delle modifiche appena illustrate è quella di rafforzare il sistema di acquisizione centralizzata, disincentivando gli acquisti autonomi anche attraverso la “disapplicazione” della deroga con riguardo ad alcune categorie merceologiche, tra le quali proprio i carburanti.
Così definito il quadro normativo di riferimento,
occorre accertare se ed in che termini un ente locale possa effettuare acquisti di carburante in via diretta, sottraendosi, cioè, al meccanismo della convenzione-quadro, ove questa comporti l’applicazione di un corrispettivo (prezzo) sensibilmente più elevato rispetto a quello rinvenibile sul mercato locale, avente, tra l’altro, il vantaggio della vicinanza dei luoghi di rifornimento (distributori presenti sul territorio comunale).
In merito si sono già espresse altre Sezioni regionali di controllo, soffermandosi, in particolare, sulla interpretazione delle citate norme derogatorie (Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, parere 20.04.2016 n. 38 e Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia, parere 25.03.2016 n. 35).
La prima, ossia quella che prevede la possibilità di procedere, in generale, ad acquisti autonomi, laddove il bene o servizio offerto in forza della convenzione non soddisfi lo specifico fabbisogno dell’amministrazione acquirente (comma 510 della L. n. 208/2015), correttamente è stata ritenuta non applicabile al caso di acquisto di beni fungibili (qual è, di norma e per natura, il carburante) (Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia, deliberazione cit.). La seconda, che riguarda, invece, il reperimento sul mercato di alcune categorie di prodotti, tra i quali proprio il carburante (art. 1, comma 7, del D.L. n. 95/2012, come modificato dal comma 494 della L. n. 208/2015) è senz’altro applicabile.
La deroga, come emerge dal testo di tale ultima disposizione, è sottoposta a limiti ed a condizioni ben precisi, concretizzandosi nell’alternativa del ricorso ad altre centrali di committenza o dell’esperimento di apposita procedura ad evidenza pubblica. E’ richiesto, in entrambi i casi, il conseguimento di un risparmio apprezzabile che, per quanto riguarda il carburante (ed altre tipologie di beni individuati dal legislatore), non può essere inferiore del 3 per cento rispetto ai prezzi fissati nelle convenzioni Consip.
Non esistono, allo stato, possibilità di approvvigionamento alternative diverse da quelle previste da tali disposizioni, le quali, tra l’altro, avendo carattere derogatorio e, quindi, eccezionale, devono considerarsi di stretta interpretazione.
Per quanto riguarda l’acquisto di carburante, in generale ed ad eccezione degli esercizi 2017, 2018 e 2019, dunque, il ricorso diretto al mercato, laddove sia suscettibile di determinare un effettivo risparmio di spesa, potrà avvenire in presenza dei presupposti individuati dal legislatore e nei limiti da quest’ultimo fissati.

Ne consegue che,
qualora una amministrazione pubblica non volesse far ricorso ad altre centrali di committenza per l’acquisto di carburante, sottraendosi al meccanismo delle convenzioni-quadro, e volesse, invece, stabilire un rapporto diretto con un fornitore, non potrebbe proprio farlo nel presente esercizio (come negli altri due successivi), mentre al di fuori del periodo di sospensione della deroga, avrebbe l’obbligo di individuare tale fornitore mediante procedura ad evidenza pubblica, secondo i principi generali e secondo le modalità previste dal citato comma 494 dell’art. 1 della L. n. 208/2015.
Ciò a prescindere dall’onerosità e dalla minor convenienza che, nel caso concreto rappresentato dall’ente, sono certamente imputabili al sistema di acquisto previsto dalle norme vigenti, alle quali codesta Sezione, al pari delle amministrazioni pubbliche destinatarie della normativa medesima, tuttavia, è tenuta a dare applicazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 29.05.2017 n. 348).

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI: Danno erariale al sindaco per l’affidamento diretto di incarichi legali.
Secondo i magistrati contabili l'affidamento in via diretta, da parte del sindaco, del patrocinio legale ad avvocati del libero foro, in presenza all'interno dell'ente di una propria avvocatura civica, costituisce colpa grave tale da generare danno erariale.
Una possibile ed eccezionale scelta di avvocati all'esterno, resta, in ogni caso, attribuita in via esclusiva alla competenza dell'organo gestionale (avvocatura) e non all'organo politico che, avendo proceduto con un illegittimo affidamento fiduciario, ne subisce le sorti in fatto di responsabilità erariale trattandosi di spesa inutilmente sostenuta dall'ente. In altri termini, i citati incarichi effettuati dal sindaco, rientrando in una scelta di gestione attiva, ne radicano le conseguenze e le relative responsabilità.

Sono queste le conclusioni cui è pervenuta la Corte dei conti, Sez. giurisdiz. per il Lazio con la sentenza 29.05.2017 n. 124.
Il fatto
La causa amministrativa che vedeva esposta l'amministrazione comunale, con rilevanti risarcimenti di danni richiesti da una ditta aggiudicataria a cui era stata successivamente disposta la revoca dell'aggiudicazione, aveva condotto il sindaco ad affidare in via diretta la difesa dell'ente a due avvocati esterni del libero foro, pur in presenza di una avvocatura interna. L'amministrazione, a fronte delle richieste avanzate dai ricorrenti e della possibile soccombenza l'ente, addiveniva a una transazione con l'aggiudicatario estromesso, transazione considerata vantaggiosa per l'ente.
In considerazione della mancata preventiva definizione degli onorari da corrispondere ai legali esterni, si addiveniva a un accordo sulle somme da corrispondere, con il successivo riconoscimento di un debito fuori bilancio da parte del consiglio comunale per circa mezzo milione di euro. A fronte di tale scelta fiduciaria e del rilevante importo corrisposto, la Procura rinviava a giudizio di conto il sindaco stimando il danno erariale pari alla differenza tra quanto corrisposto ai legali esterni e quanto invece da corrispondere agli avvocati interni (incentivi) in caso di assegnazione a questi ultimi della difesa dell'ente.
La difesa dell'ex sindaco
Nelle proprie memorie di comparsa l'ex primo cittadino si difende precisando come l'assistenza esterna era giustificata dalla rilevanza economica del risarcimento richiesto, tanto che la transazione, successivamente raggiunta, era avvallata anche dall'avvocatura interna, inoltre gli onorari pagati agli avvocati esterni prevedevano una decurtazione importante, rispetto a quanto inizialmente richiesto e, in ultimo, se di responsabilità doveva parlarsi la stessa non poteva non trovare altri possibili interlocutori a partire dai consiglieri comunali che avevano votato il riconoscimento e quindi l'utilità della citata prestazione, oltre ai responsabili dei servizi che ne avevano sottoscritto i pareri di conformità contabile e tecnica, ivi inclusa la stessa avvocatura civica che ne aveva giudicato la congruità.
Le motivazioni del collegio contabile
Secondo il collegio contabile la responsabilità del danno erariale, causato alle casse dell'ente locale, discende in via preliminare dall'illegittimo conferimento diretto effettuato dal sindaco, ossia in assenza di una comprovata e motivata impossibilità di assegnazione della difesa dell'ente alla propria avvocatura civica (composta da ben 24 legali interni). Altro aspetto fondamentale, che radica la responsabilità al primo cittadino, è soprattutto la circostanza che l'iniziativa per l'attribuzione dell'incarico esterno era stata assunta dal sindaco mediante una ingerenza nell'attività gestionale e tale che sul medesimo non poteva non gravare anche un onere di verifica della legittimità delle modalità con le quale si intendeva conferire i citati incarichi.
In altri termini, se l'incarico esterno fosse stato attribuito dal responsabile dell'avvocatura civica, lo stesso avrebbe dovuto necessariamente motivare l'impossibilità ad assolvere con la struttura interna il citato incarico, oltre alle necessarie ed obbligatorie attività gestionali, ivi comprese quelle relative all'affidamento degli incarichi di patrocinio legale all'esterno, mentre nel caso di specie il Sindaco, inserendosi indebitamente nella gestione attiva, non può non subirne le conseguenze degli incarichi illegittimi attribuiti in via fiduciaria.
Il Collegio contabile considera, pertanto, le somme corrisposte ai citati legali del libero foro come diminuzione patrimoniale subita dall'ente con ripristino della tutela contabile in capo al convenuto, applicando, tuttavia, la riduzione di 1/3 delle somme che avrebbero dovute essere poste in capo anche ad altri soggetti, non chiamati dalla Procura contabile in giudizio, ma che in ogni caso hanno partecipato alla successiva liquidazione delle somme non dovute mediante il citato riconoscimento del debito fuori bilancio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.06.2017).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGOAffinché l'affidamento di un incarico professionale all'esterno dell'ente non sostanzi un danno erariale, la giurisprudenza contabile ha precisato principi e criteri da osservare, poi positivizzati dal legislatore, quali:
   a) i conferimenti di incarichi di consulenza a soggetti esterni possono essere attribuiti ove i problemi di pertinenza dell'Amministrazione richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente e conseguentemente implichino conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell'apparato amministrativo;
   b) l'incarico stesso non deve implicare uno svolgimento di attività continuativa bensì la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento del quale debbono costituire l'oggetto espresso;
   c) l'incarico si deve caratterizzare per la specificità e la temporaneità, dovendosi altresì dimostrare l'impossibilità di adeguato assolvimento dell'incarico da parte delle strutture dell'ente per mancanza di personale idoneo;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente al di fuori di quanto consentito dalla legge;
   e) il compenso connesso all'incarico sia proporzionato all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata al fine di consentire l'accertamento della sussistenza dei requisiti previsti;
   g) l'organizzazione dell'Amministrazione deve essere comunque caratterizzata per il rispetto dei princìpi di razionalizzazione, senza duplicazione di funzioni e senza sovrapposizione all'attività ed alla gestione amministrativa, per la migliore utilizzazione e flessibilità delle risorse umane nonché per l'economicità, trasparenza ed efficacia dell'azione amministrativa, per il prioritario impiego delle risorse umane già esistenti all'interno dell'apparato;
   h) l'incarico non deve essere generico o indeterminato, al fine di evitare un evidente accrescimento delle competenze e degli organici dell'Ente, il che presuppone la previa ricognizione e la certificazione dell'assenza effettiva nei ruoli organici delle specifiche professionalità richieste;
   i) i criteri di conferimento non devono rivelarsi generici, perché la genericità non consente un controllo sulla legittimità dell'esercizio dell'attività amministrativa di attribuzione degli incarichi.

---------------
Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotte del convenuto (sindaco) sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine al conferimento di incarichi esterni.
---------------

4. Nel merito, il Collegio deve esaminare la vicenda descritta nella premessa in fatto e procedere alla verifica della sussistenza degli elementi tipici della responsabilità amministrativa che si sostanziano in un danno patrimoniale, economicamente valutabile, arrecato alla pubblica amministrazione, in una condotta connotata da colpa grave o dolo, nel nesso di causalità tra il predetto comportamento e l'evento dannoso, nonché, nella sussistenza di un rapporto di servizio fra colui che lo ha determinato e l'ente danneggiato.
5. Con riferimento all’elemento oggettivo va espressa condivisione in ordine all’an del danno erariale contestato dall’organo requirente e per le considerazioni dallo stesso espresse.
Si premette che il quadro normativo di riferimento è rappresentato:
   · dall’art. 13, comma 5, del "Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi" approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 62 del 29.10.2002, e vigente all’epoca dei fatti;
   · dall'art. 6, comma 1, del "Regolamento di Organizzazione per l'esercizio dell'azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione" approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 182 del 27.01.2001 e tuttora vigente;
   · in termini generali, dall’art. 110 del Tuel e dall’art. 7, comma 6 e seguenti, del decreto legislativo n. 165/2001.
Sempre
in subiecta materia la giurisprudenza contabile ha precisato principi e criteri da osservare, poi positivizzati dal legislatore con le disposizioni normative richiamate:
   a) i conferimenti di incarichi di consulenza a soggetti esterni possono essere attribuiti ove i problemi di pertinenza dell'Amministrazione richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente e conseguentemente implichino conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell'apparato amministrativo;
   b) l'incarico stesso non deve implicare uno svolgimento di attività continuativa bensì la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento del quale debbono costituire l'oggetto espresso;
   c) l'incarico si deve caratterizzare per la specificità e la temporaneità, dovendosi altresì dimostrare l'impossibilità di adeguato assolvimento dell'incarico da parte delle strutture dell'ente per mancanza di personale idoneo;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente al di fuori di quanto consentito dalla legge;
   e) il compenso connesso all'incarico sia proporzionato all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata al fine di consentire l'accertamento della sussistenza dei requisiti previsti;
   g) l'organizzazione dell'Amministrazione deve essere comunque caratterizzata per il rispetto dei princìpi di razionalizzazione, senza duplicazione di funzioni e senza sovrapposizione all'attività ed alla gestione amministrativa, per la migliore utilizzazione e flessibilità delle risorse umane nonché per l'economicità, trasparenza ed efficacia dell'azione amministrativa, per il prioritario impiego delle risorse umane già esistenti all'interno dell'apparato;
   h) l'incarico non deve essere generico o indeterminato, al fine di evitare un evidente accrescimento delle competenze e degli organici dell'Ente, il che presuppone la previa ricognizione e la certificazione dell'assenza effettiva nei ruoli organici delle specifiche professionalità richieste;
   i) i criteri di conferimento non devono rivelarsi generici, perché la genericità non consente un controllo sulla legittimità dell'esercizio dell'attività amministrativa di attribuzione degli incarichi.

Ciò posto,
l’illegittimità del conferimento di incarico in esame si evince:
   ·
dalla chiara violazione delle disposizioni regolamentari disciplinanti l’istituto, in base alle quali apparteneva al Capo dell'Avvocatura Comunale sia il potere di proposta di conferimento di incarichi professionali ad avvocati del libero foro (art. 13, comma 5, del "Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi”), sia il potere di scelta del legale esterno (all'art. 6, comma 1, "Regolamento di Organizzazione per l'esercizio dell'azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione"), mentre, nella fattispecie in esame, la nomina dei legali esterni è avvenuta mediante la procura a firma del Sindaco Gi.Al. estesa a margine dell'atto di costituzione del Comune di Roma nel giudizio avanti al TAR Lazio;
   ·
dall’omessa –seria e concreta- preliminare verifica in ordine alla effettiva impossibilità di ricorrere a risorse interne, imposta sia dalle disposizioni regolamentari richiamate che, più in generale, da norme di legge ordinaria. Al riguardo anche i principi di diritto affermati dalle Sezioni Riunite di questa Corte (delib. n. 6/2005) espressi nel senso che “deve essere adeguatamente motivato con specifico riferimento all’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di assicurare i medesimi servizi. L’affidamento dell’incarico deve essere preceduto, perciò, da un accertamento reale, che coinvolge la responsabilità del dirigente competente, sull’assenza di servizi o di professionalità, interne all’ente, che siano in grado di adempiere l’incarico”;
   · dalla circostanza –ben posta in rilievo dall’organo requirente- che all'epoca dei fatti, nel mese di febbraio 2009, l'Avvocatura Civica romana disponeva di ben ventiquattro avvocati in servizio permanente.
La grave carenza istruttoria rilevata milita, peraltro, nel senso che la nomina dei legali esterni sia stata frutto di scelta fiduciaria da parte dell'allora Sindaco Al..
5.1 Non inficiano le conclusioni raggiunte le pur suggestive argomentazioni difensive volte ad evidenziare:
   · la estrema rilevanza ed importanza (anche economica) della questione, giacché tale aspetto non rende legittimo il conferimento dell’incarico effettuato in palese violazione di disposizioni legislative e regolamentari;
   · l’assenza di segnalazione da parte del Capo dell’Avvocatura in ordine a una possibile violazione procedimentale del conferimento dell’incarico che -pur valutabile in sede di quantificazione del danno erariale imputabile- non ha valenza esimente dalla responsabilità amministrativa in ragione della esigibilità di una condotta informata ai principi di diligenza da parte del “primo cittadino”, e declinabile nella vicenda in esame in termini di preliminare verifica in ordine alla legittimità delle modalità del conferimento di incarico che si intendeva effettuare;
   · l’assenza di danno erariale asserita affermando che il compenso professionale era correlato alla prestazione, in quanto siffatta tesi sovrappone impropriamente due piani, quello civilistico riguardante l’esecuzione dell’incarico e che vede come Parti l’Ente locale e i legali interessati, e quello contabile nel cui ambito si è consumata la illegittima procedura di conferimento e nel quale vengono in rilievo l’Ente nella veste di danneggiato e il dipendente in quella di presunto danneggiante;
   · l’assenza di danno erariale affermata -sotto diverso profilo- sull’assunto secondo cui l’Ente locale non avrebbe conseguito un risparmio ove l’incarico fosse stato svolto in via esclusiva dagli Avvocati interni dell’Ente, in quanto asserzione puramente ipotetica;
   · l’interruzione di ogni nesso causale tra il presunto danno ed il comportamento tenuto dal convenuto che sarebbe stata determinata dall’adozione della delibera n. 64/2012, in quanto tale erronea tesi scaturisce dall’omessa distinzione tra la delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio -che va a sanare un rapporto a contenuto patrimoniale tra l’Ente e un soggetto esterno- doverosa ex art. 191 del Tuel e la condotta illegittima e dannosa del convenuto foriera di responsabilità amministrativa;
   · l’impossibilità, da parte del sindaco, di essere a conoscenza del regolamento dell’Ente articolato e complesso disciplinante la materia, in quanto tale assunto –in astratto condivisibile- non tiene conto che –in concreto- nella fattispecie l’iniziativa per l’attribuzione dell’incarico era assunta dal sindaco con una ingerenza nell’attività gestionale e sul medesimo non poteva non gravare anche un onere di verifica della legittimità delle modalità con le quale si intendeva conferirlo;
   · l’autentica di firma apposta consiste nell’attestazione che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza da persona la cui identità è stata previamente accertata conferendo anche certezza alla data, ma non ha valenza di condivisione del contenuto dell’atto.
6. Diverso apprezzamento si ritiene debba esprimersi in ordine alla quantificazione del danno erariale -operata dall’organo requirente in euro 468.720,00- che deve tener conto del contributo causale di altri soggetti non evocati in giudizio, sicché il danno risarcibile in favore dell’Ente locale viene rideterminato in euro 312.480,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data (02.07.2013) dell’esborso.
7.
Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotte del convenuto sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine al conferimento di incarichi esterni.
8. Si reputano, inoltre, sussistenti, nella fattispecie in esame, anche gli altri elementi della responsabilità amministrativa, del rapporto di servizio –peraltro non contestato- e del nesso di causalità.
9. In conclusione, accertata l’esistenza di tutti i requisiti costitutivi della responsabilità amministrativa, la domanda della Procura va accolta per le ragioni da questa prospettate ma nella diversa misura dal Collegio determinata oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data della sentenza al soddisfo.
10. Alla soccombenza segue anche l’obbligo del pagamento delle spese di giudizio.
P. Q. M.
La Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette
RESPINGE
l’istanza di integrazione del contraddittorio.
CONDANNA
per l’addebito di responsabilità amministrativa di cui all’atto di citazione in epigrafe, il signor Gi.Al. al pagamento, in favore del comune di Roma Capitale, di complessivi euro 312.480,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data del 02.07.2013.

Tale somma sarà gravate di interessi legali a far data dalla pubblicazione della presente sentenza all’effettivo soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 29.05.2017 n. 124).

APPALTI - CONSIGLIERI COMUNALI:  Risponde di danno erariale il sindaco che assume iniziative per il comune senza seguire l'iter formale giuridico contabile.
Risponde di danno erariale il sindaco che, con una condotta del tutto difforme dalla normativa vigente, assume iniziative estranee alle finalità istituzionali assegnate dalla legge.
Nell'ordinamento degli enti locali le obbligazioni contratte per acquisto di beni e servizi senza atto di impegno contabile registrato sul competente capitolo di bilancio ovvero senza attestazione di copertura finanziaria non vincolano l'Amministrazione, bensì intercorrono tra il terzo e l'amministratore o funzionario che le ha stipulate e/o ne ha consentito l'esecuzione.
Va, pertanto, dichiarato danno ingiusto il pagamento -a titolo di debito fuori bilancio- delle somme richieste per prestazioni non collegate all'esercizio di funzioni o servizi di competenza dell'ente e delle somme cui non corrisponda un "arricchimento" dell'ente ai sensi dell'art. 2041 c.c.
(Corte dei conti, Sez. giurisdiz. Toscana, sentenza 23.05.2017 n. 133 - massima tratta da www.dirittodeiservizipubblici.it).
---------------
MASSIMA
Non essendo state poste questioni preliminari, il Collegio entrando nel merito ritiene che la richiesta di parte attorea sia fondata e sia da accogliere nei sensi di cui in motivazione.
La Procura contesta all’odierno convenuto di aver assunto una iniziativa estranea alle finalità istituzionali dell’ente, con un uso della comunicazione istituzionale che, nella specie, poteva definirsi comunicazione politica.
Osserva il Collegio che nell’ambito degli indirizzi di modernizzazione delle Amministrazioni Pubbliche assume rilevanza l’adozione di iniziative e strumenti di trasparenza, relazione, comunicazione ed informazione diretti a realizzare un rapporto aperto con i cittadini.
Alcune iniziative di legge, e tra esse la legge 07.08.1990 n. 241 e la legge 07.06.2000 n. 150, nell’ottica di tale orientamento, hanno introdotto principi operativi e strutture organizzative volti a questo scopo.
Tra le iniziative adottate dalle Amministrazioni vi è quello della rendicontazione sociale che risponde alle esigenze conoscitive dei diversi interlocutori (singoli cittadini, famiglie, imprese, associazioni, altre istituzioni pubbliche e private), cui è consentito di comprendere e valutare gli effetti dell’azione amministrativa.
Nella specie la base normativa primaria di riferimento è costituita dall’art. 1 della l. 07.06.2000 n. 150 che prevede (comma 5): ”le attività di formazione e comunicazione sono, in particolare, finalizzate a: a) illustrare e favorire la conoscenza delle disposizioni normative al fine di facilitarne l’ applicazione; b) illustrare le attività delle istituzioni e il loro funzionamento; c) favorire l’accesso ai servizi pubblici, promuovendone la conoscenza; d) promuovere conoscenze allargate ed approfondite su temi di rilevante interesse pubblico e sociale; e) favorire processi interni di semplificazione delle procedure e di modernizzazione degli apparati amministrativi nonché la conoscenza dell’avvio e del percorso dei procedimenti amministrativi; f) promuovere l’ immagine delle amministrazioni , nonché quella dell’ Italia, in Europa e nel mondo, conferendo conoscenza e visibilità ad eventi di importanza locale, regionale, nazionale ed internazionale”.
Date queste finalità,
il volume dato alle stampe dal sig. Au.Pe. non appare certamente sussumibile in una delle tipologie previste dalla normativa e la condotta identifica, secondo la parte attorea, un danno erariale in quanto costituente un atto politico che può dichiararsi di parte e imputato e traslato come costo sul bilancio dell’Amministrazione.
Osserva il Collegio che
senza dubbio non appare sempre agevole lo scrutinio del contenuto della pubblicazione con la individuazione dell’assenza della finalità della comunicazione istituzionale e la strumentalizzazione della pubblicazione al fine della propaganda politica atteso che la propaganda (politica) in quanto caratterizzata da una valenza manipolativa e persuasiva -poiché il messaggio che a suo mezzo viene trasmesso ha la finalità di provocare l’adesione dei destinatari verso l’opzione enunciata dall’autore della comunicazione– che si distingue concettualmente dall’informazione, ma la distinzione, agevole in astratto, può in concreto presentare difficoltà nei casi limite: cfr. Cass. Sez. I Civ. 20.01.1998 n. 477.
Tuttavia in ogni caso
la finalità istituzionale disegnata dal quadro normativo suddetto è stata implementata dal convenuto con un uso scorretto delle risorse finanziarie e con consequenziale danno erariale per avere il soggetto convenuto violato l’iter formale giuridico contabile destinato ad esitare nel previo impegno di spesa, siccome è confermato dalla nota del segretario comunale del 23.10.2014, il quale confermava che non risultavano agli atti del Comune impegni di spesa inerenti l’acquisto del libro di cui si tratta.
In altri termini
il convenuto ha assunto, con condotta gravemente colposa, un’iniziativa che non solo può qualificarsi estranea alle finalità istituzionali assegnate dalla legge, in conseguenza della decisione di impegnare i fondi pubblici per la pubblicazione del volume in assenza dei presupposti previsti dalla richiamata normativa, ma ha agito anche in assenza di un impegno di spesa violando i doverosi passaggi procedurali giuscontabili comportamento sanzionato sistematicamente dalla giurisprudenza contabile (cfr. Sez. I Centr. 18.01.2016 n. 22 e Sez. II Centr. 05.04.2002 n. 114), con consequenziale assunzione di un debito fuori bilancio causativo di un danno erariale.
Pertanto, vista la ritenuta responsabilità per i menzionati motivi, gli oneri sostenuti dal Comune costituiscono danno erariale in quanto i relativi oneri non potevano essere posti a carico del Comune e devono essere rifusi dal convenuto che ha adottato l’iniziativa in questione: cfr. Sezione giurisdizionale Trentino Alto Adige 13.05.2015 n. 14.
Indiscusso il rapporto di servizio sussistente per il sindaco Pe., il danno erariale deriva e si configura definitivamente in forza del decreto ingiuntivo n. 36/2013 la cui cogenza esclude ogni responsabilità di coloro che espressero voto favorevole alla adozione della citata delibera n. 49/2014.
Osserva correttamente la parte attorea che il vincolo giuridico derivante dall’ obbligazione (di pagamento del corrispettivo) contratta nei confronti della Fe.Ed.Ar. srl, sarebbe gravato, come per legge, sul sig. Pe. se vi fosse stata opposizione al decreto ingiuntivo in modo da impedire allo stesso di divenire definitivo con traslazione dei costi sul bilancio pubblico.
Infatti
nell’ordinamento degli enti locali le obbligazioni contratte per acquisto di beni e servizi senza atto di impegno contabile registrato sul competente capitolo di bilancio ovvero senza attestazione di copertura finanziaria non vincolano l’Amministrazione, bensì intercorrono tra il terzo e l’amministratore o funzionario che le ha stipulate e/o ne ha consentito l’esecuzione (art. 23 D.L. n. 66/1989, riprodotto nell’ art. 37 D.Lgs. 77/1995 e nell’art. 191 D.Lgs. n. 267/2000), né vi è una parte “riconoscibile” o “riconosciuta” da parte dell’Ente che avrebbe potuto sanare l’assenza dell’atto di impegno con esperibilità da parte del privato di un’azione di indebito arricchimento antecedentemente non consentita (cfr. Sez. I Centr. 27.03.2008 n. 7966).
Va, pertanto, dichiarato danno ingiusto il pagamento –a titolo di debito fuori bilancio- delle somme richieste per prestazioni non collegate all’esercizio di funzioni o servizi di competenza dell’ente e delle somme cui non corrisponda un “arricchimento” dell’ente ai sensi dell’art. 2041 c.c..
Il danno erariale, sotto il profilo dell’efficienza causale, va attribuito all’odierno convenuto in quanto autore della condotta del tutto difforme dalla normativa vigente.
Il sig. Au.Pe. deve, pertanto, essere condannato al pagamento, in favore del Comune di Montescudaio, della somma sopra indicata, della somma di € 7.640,34, oltre rivalutazione monetaria fino alla data di pubblicazione della presente pronuncia, e con gli interessi legali sulla somma così rivalutata decorrenti dalla decisione sino al soddisfo.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sulla impossibilità di riconoscere gli emolumenti previsti dall'art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 18/04/2016 (incentivi) anche per le attività di manutenzione straordinaria.
L’art. 113 D.Lgs. 50/2016 indica, quali “funzioni tecniche” incentivabili, “esclusivamente” le attività per la programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e il controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Le attività enumerate, pertanto, sono state selezionate dal legislatore per la loro specifica attitudine a produrre effetti performanti e di vigilanza sulla spesa.

Il raffronto dell’attuale dettato normativo con quello previgente, pertanto, deve essere letto alla luce di
una tendenza evolutiva della ratio degli incentivi in esame che ulteriormente ne definisce l’ambito con la finalità di valorizzare “esclusivamente” un (pertanto) tassativo elenco di attività rispetto ad altre funzioni necessarie nelle varie fasi di esecuzione di un contratto pubblico.
Il legislatore,
con l’attuale art. 113, D.Lgs. 50/2016, ha ritenuto di dover circoscrivere la finalità “premiante” degli incentivi alle (sole) funzioni tecniche tassativamente elencate, a cui occorre aggiungere, a segnare il superamento del precedente sistema, l’esplicita esclusione delle attività di progettazione contenuta nella legge di delega.
Ammettere una tacita e contemporanea riespansione dell’ambito operativo degli incentivi in esame in favore di attività, quali quelle manutentive, già espressamente escluse dal legislatore del 2014, pertanto, contrasterebbe con lo spirito, ulteriormente selettivo rispetto al passato, della riforma del 2016.

----------------
Con nota del 20.02.2017, prot. n. 23883 (prot. C.d.c. n. 1369 del 22.02.2017), il Sindaco del Comune di Treviso formula richiesta di parere in merito alla legittimità dell’attribuzione degli emolumenti previsti dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 a favore delle attività di manutenzione straordinaria.
Ad avviso dell’Ente, poiché “a differenza del previgente art. 93, comma 7-ter, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163, il quale escludeva espressamente l’applicabilità degli incentivi a qualunque attività manutentiva, senza specificare se ordinaria o straordinaria (ma “ragionevolmente” riferendosi a entrambe), l’art. 113 del D.lgs. 12.04.2016, n. 50, introducendo una nuova fattispecie di incentivi per “funzioni tecniche”, non esclude tali attività dalla corresponsione degli incentivi.
A giudizio di questo ente, le “manutenzioni straordinarie” potrebbero rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 113 del D.lgs. 12.04.2016, n. 50 in quanto, al fine di realizzare lavori di manutenzione straordinaria, si rende necessario effettuare una “programmazione della spesa per investimenti” e, qualora tali lavori vengano affidati a ditte esterne mediante apposite procedure di appalto, vengono svolte dai dipendenti quelle attività che, ai sensi del comma 2, danno titolo alla corresponsione degli incentivi (tra queste attività, vi è per l’appunto l’attività di predisposizione e di controllo delle procedure di bando).
Diverso è il caso invece delle “manutenzioni ordinarie” per le quali, a differenza delle manutenzioni straordinarie, non viene effettuata alcuna “programmazione della spesa per investimenti”
”.
...
La questione prospettata, difatti, attiene alla corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, D.Lgs. 50/2016, recante la “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, il quale dispone che, a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, “le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti” (comma 2) e che “L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori” (comma 3).
Trattasi, pertanto, di materia attinente alla gestione della spesa del Comune, che, come tale, interessa ambiti della normativa e dei relativi atti applicativi “che disciplinano, in generale, l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, ricomprendendo, in particolare la disciplina dei bilanci e i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziario-contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione delle spese, l’indebitamento, la rendicontazione e i relativi controlli” (Sez. Autonomie, deliberazione n. 5/AUT/2006, cit.).
Si ritiene necessario sottolineare, alla luce dell’avvenuta approvazione, con D.G.C. del Comune di Treviso n. 43 del 01.03.2017, dell’autorizzazione alla sottoscrizione dell’accordo contenente le modalità e i criteri di ripartizione del Fondo concernente gli incentivi per le funzioni tecniche, che la funzione consultiva attribuita alle Sezioni regionali di controllo non può concernere fatti gestionali specifici del soggetto istante, ma ambiti e oggetti di portata generale, rimanendo nella piena discrezionalità e responsabilità dell’Ente la specifica e concreta scelta gestionale da adottare.
Ciò premesso, di seguito si procede all’analisi, in termini generali e astratti, che prescindono da una qualunque valutazione del suddetto atto, del quesito formulato dall’Ente in merito alla possibilità di corrispondere incentivi per le attività di manutenzione straordinaria sulla base della normativa attualmente vigente.
Come si avrà modo di illustrare,
si ritiene in merito ancora attuale, e applicabile al caso di specie, il percorso interpretativo seguito dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 23.03.2016 n. 10, alla quale si rimanda per l’esaustiva ricostruzione storico-sistematica della disciplina in analisi.
Con tale pronuncia, ai sensi dell’art. 6, comma 4, D.L. 174/2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213, è stato affermato il principio di diritto in base al quale “la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria.”
L’iter argomentativo tracciato dalla suddetta deliberazione partiva dalla constatazione che, nel passaggio dall’orientamento consolidatosi prima della novella recata dall’art. 13-bis D.L. 90/2014 (per il quale nel silenzio della legge l’emolumento in parola avrebbe dovuto essere riconosciuto solo per la manutenzione straordinaria, purché preceduta da un’attività di progettazione) al contrasto sorto tra le varie Sezioni regionali di controllo con l’entrata in vigore del comma 7-ter dell’art. 93 D.Lgs. 163/2006, istitutivo del (nuovo) fondo per la progettazione e l’innovazione, occorresse dare preminenza al dato letterale, in coerenza con l’art. 12 delle preleggi, che escludeva espressamente le attività di manutenzione da quelle incentivabili.
La Sezione delle Autonome ha ritenuto che il mutato quadro normativo fosse giustificato da una differente logica dello strumento delle incentivazioni, ristrette, rispetto al passato, alla progettazione e innovazione, in un’ottica non solo di contenimento della spesa, ma anche di una sua razionalizzazione, alla luce, tra l’altro, della L. 11/2016, recante la delega che ha condotto all’attuale testo dell’art. 113, D.Lgs. 50/2016, rispetto al quale verte la richiesta odierna di parere.
Più precisamente, l’art. 1, c. 1, lett. rr), L. 11/2016, prevede la destinazione di una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, per l’esplicito fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e l'esecuzione a regola d'arte, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera e con l’espressa esclusione dell'applicazione degli incentivi alla progettazione.
In attuazione della delega,
l’art. 113 D.Lgs. 50/2016 indica, quali “funzioni tecniche” incentivabili, “esclusivamente” le attività per la programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e il controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Le attività enumerate, pertanto, sono state selezionate dal legislatore per la loro specifica attitudine a produrre effetti performanti e di vigilanza sulla spesa.

Il raffronto dell’attuale dettato normativo con quello previgente, pertanto, deve essere letto alla luce di
una tendenza evolutiva della ratio degli incentivi in esame che ulteriormente ne definisce l’ambito con la finalità di valorizzare “esclusivamente” un (pertanto) tassativo elenco di attività rispetto ad altre funzioni necessarie nelle varie fasi di esecuzione di un contratto pubblico (Sez. contr. Emilia Romagna, parere 07.12.2016 n. 118, Sez. contr. Sardegna, parere 18.10.2016 n. 122, Sez. contr. Veneto, parere 02.03.2017 n. 134, Sez. contr. Puglia, parere 24.01.2017 n. 5).
Se con l’art. 93, comma 7-ter, D.Lgs. 163/2006,
il legislatore ha sentito la necessità, rispetto alla prassi pretoria affermatasi, di chiarire che l’incentivo non fosse riconoscibile per nessuna attività di manutenzione, con l’attuale art. 113, D.Lgs. 50/2016, ha ritenuto di dover circoscrivere la finalità “premiante” degli incentivi alle (sole) funzioni tecniche tassativamente elencate, a cui occorre aggiungere, a segnare il superamento del precedente sistema, l’esplicita esclusione delle attività di progettazione contenuta nella legge di delega.
Ammettere una tacita e contemporanea riespansione dell’ambito operativo degli incentivi in esame in favore di attività, quali quelle manutentive, già espressamente escluse dal legislatore del 2014, pertanto, contrasterebbe con lo spirito, ulteriormente selettivo rispetto al passato, della riforma del 2016.
Non è fondata, tra l’altro, un’interpretazione che, nel constatare che quando il legislatore ha voluto escludere esplicitamente alcune attività (quali quelle di progettazione) si è preoccupato di farlo espressamente, vuole far derivare dal silenzio della legge un significato ultroneo (incentivazione delle attività manutentive) rispetto a quello fatto palese dall’elemento puramente letterale, in quanto nell’attuale testo si è adottata una differente tecnica normativa che consiste nella esplicita scelta di limitarsi a menzionare solo e, come recita la disposizione in esame, “esclusivamente”, alcune funzioni tecniche, risultando quelle non inserite nella disposizione in analisi automaticamente e inequivocabilmente escluse.
Una diversa conclusione rispetto a quella offerta, pertanto, contrasta non solo con l’inequivoca lettera della norma, che non ammette interpretazioni difformi in assenza di dubbi sul suo chiaro significato (rafforzato, come detto, dalla scelta di utilizzare l’avverbio “esclusivamente”), ma anche con un’interpretazione storico-sistematica alla luce dei precedenti approdi della giurisprudenza contabile (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 12.05.2017 n. 338).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Danno erariale per la giunta che avvia una lite temeraria.
L'opposizione al decreto monitorio, privo degli elementi essenziali per essere accolto, costituisce lite temeraria i cui costi supplementari sopportati dall'amministrazione possono essere posti a carico dell'organo collegiale che ne deliberi la resistenza in giudizio. A fronte di un caso tipico di lite temeraria, dettagliatamente dimostrata dalla Procura e successivamente dal collegio contabile, sono stati condannati per danno erariale sia il sindaco che gli altri componenti della Giunta comunale.

Tali sono le conclusioni a cui è pervenuta la Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, con la sentenza 11.05.2017 n. 107 .
La vicenda
A causa dei mancati pagamenti per alcuni lavori effettuati, l'impresa notificava al Comune un provvedimento monitorio nel quale si ingiungeva il pagamento che, oltre della parte capitale, comprendeva anche gli interessi moratori per ritardato pagamento nonché le spese dello stesso decreto monitorio. Avverso il citato decreto ingiuntivo proponeva, tuttavia, ricorso il Comune con delibera della giunta comunale.
Il Tribunale respingeva l'opposizione e condannava il Comune alle ulteriori spese di giudizio. La Procura rinviava, pertanto, a giudizio l'intera Giunta per rispondere del danno erariale causato al Comune a fronte delle maggiori spese corrisposte e quantificate pari all'importo complessivamente pagato con sola detrazione della quota del capitale in ogni caso dovuta all'impresa.
La difesa dei convenuti
I convenuti, oltre alla richiesta di prescrizione, si difendono evidenziando come non si trattasse di lite temeraria, tanto che sul punto nulla veniva evidenziato dal Tribunale, inoltre non vi era violazione di nessuna delle norme imperative tali da generare una tipizzata responsabilità erariale.
La sentenza del collegio contabile
Avuto riguardo alla prescrizione sostenuta dai convenuti, evidenzia il Collegio contabile come la stessa coincida con l'effettiva diminuzione patrimoniale del Comune, realizzatasi solo al momento del pagamento disposto a seguito della citata sentenza e non con la data della deliberazione che aveva disposto la resistenza in giudizio al decreto ingiuntivo. Nel merito domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità amministrativa per lite temeraria è fondata, per le seguenti ragioni:
   • dall'esame degli atti emerge come il finanziamento dei citati lavori avrebbe dovuto essere disposto con mutuo contratto con la Cassa Depositi e Prestiti, ma il Comune, non avendo trasmesso la documentazione necessaria nei termini, non riceveva alcun finanziamento dall'istituto;
   • con successiva nota il Comune inviava la documentazione all'Istituto ma questi rispondeva in modo negativo in quanto trattandosi di nuovi lavori vi era assenza del provvedimento di devoluzione del mutuo richiesto;
   • mentre il Comune provvedeva alla richiesta del citato finanziamento la ditta terminava i lavori e a seguito della richiesta del pagamento, il Consiglio comunale negava la proposta di finanziamento con risorse a carico del bilancio comunale.
Effettuata la citata ricostruzione, appare evidente la responsabilità dell'intero organo esecutivo nel proporre opposizione al citato decreto ingiuntivo, con ovvia soccombenza in giudizio e aggravio di spese per l'ente. Il danno patito dall'ente, come quantificato dalla Procura, deve essere ripartito in parti uguali tra i convenuti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.05.2017).

aprile 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche anche per servizi e forniture ma senza sforare i limiti di legge.
In materia di incentivi per funzioni tecniche, in base all’articolo 113 del Dlgs 50/2016, non trova alcun fondamento una diversa interpretazione della norma che tenda ad ampliare le attività (e il novero dei soggetti beneficiari), inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate. Inoltre, il compenso incentivante spetta anche per i servizi e le forniture.

Questo il principio contenuto nel parere 27.04.2017 n. 52 della Corte dei conti , sezione di controllo regionale delle Marche.
Un Presidente di Provincia, per il tramite di un Consiglio delle Autonomie Locali, ha chiesto un parere in ordine all'articolo 113 del Dlgs 50/2016, ovvero: a) alla possibilità di estendere l'incentivo a personale amministrativo (per adempimenti connessi alle varie fasi della procedura di gara); b) se il medesimo incentivo potesse spettare anche nel caso di forniture e/o servizi anche se non riconducibili a committenze connesse alla realizzazione dei lavori/opere.
I beneficiari
Relativamente al primo quesito, i giudici marchigiani hanno evidenziato che la norma in questione si applica per le attività poste in essere successivamente al 19.04.2016 (data di entrata in vigore dello stesso decreto 50/2016), con l'obiettivo di assicurare l'efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell'opera a regola d'arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto (a fronte dell'abolizione degli incentivi alla progettazione di cui all'articolo 93, comma 7-ter, del Dlgs 163/2006).
Le nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici riguardano esclusivamente: le attività di programmazione della spesa per investimenti; la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di Rup, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara.
La Corte ha puntualizzato che le figure professionali diverse da quelle espressamente previste che non hanno svolto dette funzioni tecniche -sebbene svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche- possono essere incentivate soltanto con gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti contratti collettivi nazionali di lavoro.
Servizi e forniture
In ordine al secondo quesito, il Collegio ha osservato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo per le funzioni tecniche è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche espressamente indicate, nonché tra i loro collaboratori. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività, tassativamente elencate, svolte dai predetti dipendenti.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Si tratta in sostanza di attività tecnico-burocratiche tassativamente individuate, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
L’intento del legislatore è stato quello di
ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21 è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto.
La disciplina in esame individua espressamente i soggetti tra cui può essere ripartito il fondo (RUP, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche tassativamente elencate nel comma 2 e i loro collaboratori) e specifica che detto personale per fruire dei benefici deve comunque avere effettivamente svolto le suddette funzioni.
Non è pertanto possibile e non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma che tenda in qualche modo ad ampliare le attività, inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate e, conseguentemente, ad aumentare il novero dei soggetti beneficiari.
I dipendenti diversi da quelli indicati dalla norma e che non hanno svolto le funzioni tecniche parimenti individuate dalla stessa norma, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro.
---------------
Il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.

Nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Alla luce di quanto sopra esposto, si rileva che
la nuova normativa di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto il compenso incentivante anche per i servizi e le forniture, ovviamente nel rispetto delle condizioni stabilite dalla stessa normativa.
---------------

In data 08.03.2017 è pervenuta, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali della Regione Marche, una richiesta di parere formulata dalla Presidente della Provincia di Ancona ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003.
L’Amministrazione istante, con riferimento all’articolo 113, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (“Incentivi per funzioni tecniche”), pone i seguenti quesiti:
- “se l'ottanta per cento delle risorse finanziarie dell'apposito fondo previsto dal sopra citato art. 113, comma 2, per le funzioni tecniche ivi espressamente indicate svolte dai dipendenti pubblici, possa essere ripartito anche a favore di personale amministrativo (ad esempio: personale preposto alla spesa per investimenti; personale preposto alle procedure di gara per l'individuazione del soggetto appaltatore e per gli adempimenti connessi alla stipula del contratto di appalto);
- se gli incentivi riferiti a forniture e/o servizi possano essere riconosciuti anche se non riconducibili a committenze strettamente necessarie per la realizzazione dei lavori/opere.”.
La stessa Amministrazione, ai fini dell’ammissibilità della richiesta di parere, ha dichiarato in particolare che:
   1. le disposizioni di legge di cui si chiede l'interpretazione sono l'art. 113 e 102, del Decreto Legislativo 18/04/2016 n. 50;
   2. la propria tesi interpretativa in merito alla disposizione di legge citata è la seguente: l'ottanta per cento delle risorse finanziarie dell'apposito fondo previsto dal sopra citato art. 113, comma 2, per le funzioni tecniche ivi espressamente indicate svolte dai dipendenti pubblici, possono essere ripartite anche a favore di personale amministrativo (ad esempio: personale preposto alla spesa per investimenti; personale preposto alle procedure di gara per l'individuazione del soggetto appaltatore e per gli adempimenti connessi alla stipula del contratto di appalto); gli incentivi per funzioni tecniche riguardanti forniture e servizi sono previsti indipendentemente dal fatto che siano riconducibili alla realizzazione di lavori/opere;
   3. il quesito proposto ha carattere generale e attiene a temi relativi alla contabilità pubblica in quanto riferito all'utilizzo di risorse pubbliche per forme di incentivo a favore di dipendenti pubblici;
   4. il parere richiesto non riguarda provvedimenti già adottati da questa Amministrazione, né profili relativi ai controlli ex articolo 1, commi 166 e seguenti, della legge 266/2005 in quanto: l'Amministrazione non ha ancora provveduto a regolamentare la materia in questione stante le difficoltà interpretative riguardanti l'art. 113 del Decreto Legislativo 18/04/2016 n. 50;
   5. il parere richiesto non prospetta questioni inerenti alla sussistenza di danni erariali di competenza della Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti in quanto: la richiesta di parere precede l'operato di questa Amministrazione.
...
Nel merito si osserva quanto segue.
L’articolo 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 introduce nuove forme di “Incentivi per funzioni tecniche” e si applica per le attività poste in essere successivamente al 19.04.2016, data di entrata in vigore dello stesso decreto.
In particolare detto articolo recita testualmente: “Art. 113 Incentivi per funzioni tecniche - 1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24 giugno 1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.”.
Al riguardo si rileva che, sul punto, l’articolo 1, comma 1, lettera rr), della legge delega 28.01.2016, n. 11, ha previsto i seguenti criteri: “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione
”.
Da quanto sopra esposto si ricava che la disciplina normativa in esame dispone che
l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo per le funzioni tecniche è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche espressamente indicate, nonché tra i loro collaboratori. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività, tassativamente elencate, svolte dai predetti dipendenti.
Sulla materia la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 e deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha affermato una serie di principi che, per quanto di interesse, qui si richiamano.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Si tratta in sostanza di attività tecnico-burocratiche tassativamente individuate, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
L’intento del legislatore, secondo la Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), è stato quello di
ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21 è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto.
La disciplina in esame individua espressamente i soggetti tra cui può essere ripartito il fondo (RUP, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche tassativamente elencate nel comma 2 e i loro collaboratori) e specifica che detto personale per fruire dei benefici deve comunque avere effettivamente svolto le suddette funzioni.
Non è pertanto possibile e non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma che tenda in qualche modo ad ampliare le attività, inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate e, conseguentemente, ad aumentare il novero dei soggetti beneficiari.
I dipendenti diversi da quelli indicati dalla norma e che non hanno svolto le funzioni tecniche parimenti individuate dalla stessa norma, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro (cfr. Sezione regionale di controllo per le Marche parere 17.12.2014 n. 141).
In ordine poi al secondo quesito e cioè se gli incentivi riferiti a forniture e/o servizi possano essere riconosciuti anche se non riconducibili a committenze strettamente necessarie per la realizzazione dei lavori/opere, si osserva quanto segue.
Sul punto la Corte dei conti - Sezione delle Autonomie con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha affermato, che
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Tale interpretazione, secondo la Sezione delle Autonomie, “è avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza. In tal senso è anche l’avviso di questa Sezione che, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, ammette che la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di «incentivazione per funzioni tecniche»”.
La Sezione delle Autonomie inoltre chiarisce che
nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Alla luce di quanto sopra esposto, si rileva che
la nuova normativa di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto il compenso incentivante anche per i servizi e le forniture, ovviamente nel rispetto delle condizioni stabilite dalla stessa normativa.
L’Amministrazione, pertanto, nell’ambito dei poteri di gestione di esclusiva competenza e delle connesse responsabilità dovrà procedere alle valutazioni e alle conseguenti determinazioni al fine di ottemperare agli adempimenti previsti dalla normativa vigente sopra illustrata, tenendo presente l’esigenza imprescindibile di assicurare il puntuale rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dalla stessa disciplina normativa e del quadro giurisprudenziale, come sopra illustrati (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 27.04.2017 n. 52).

INCARICHI PROFESSIONALI: Illegittima la scelta fiduciaria del legale esterno.
Con la deliberazione 26.04.2017 n. 75 (Relazione sui servizi legali attribuiti nel 2015 - Comune di Faenza (Ra). A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs. E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza. Criticità: mancato inserimento degli incarichi di patrocinio in un atto di programmazione; mancata adozione di un regolamento a disciplinare l'affidamento dei patrocini e omesso accertamento dell'impossibilità di svolgere l'incarico all'interno dell'ente; conferimento di un elevato numero di patrocini in relazione al numero di legali in forza all'Ufficio legale interno; ricorso all'affidamento diretto; ricorso alla transazione senza previa acquisizione del parere da parte dell'Organo di revisione contabile) la Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, vaglia l'operato di un Comune sotto il profilo dell'organizzazione e del funzionamento dell'ufficio legale, ponendo in rilievo una serie di criticità sia nella gestione dei servizi legali e di patrocinio, sia nella scelta dei professionisti esterni incaricati (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 03.05.2017).
Le censure della Corte
Dopo un'accurata analisi delle procedure dell'ente locale, i giudici contabili formulano le seguenti censure:
   a) mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione;
   b) mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l'affidamento dei patrocini legali e omesso accertamento dell'impossibilità di svolgerli all'interno dell'ente;
   c) conferimento di un elevato numero di patrocini e di incarichi esterni, anche in relazione al numero dei legali in forza all'ufficio interno;
   d) ricorso ingiustificato all'affidamento diretto degli incarichi, in contrasto con la giurisprudenza consolidata della magistratura contabile.
Tali conclusioni presuppongono una chiave di lettura estremamente rigorosa, che si può rintracciare nel percorso logico seguito dal collegio nell'affrontare la questione.
La disciplina sugli incarichi
La Sezione osserva che la disciplina da applicarsi agli incarichi di patrocinio legale deve essere rivista alla luce del Dlgs 18.04.2016 n. 50 (codice dei contratti), per il fatto che quest'ultimo, in aderenza ai principi del diritto comunitario, accoglie una nozione molto ampia dell'appalto di servizi, entro cui non può che rientrare ogni incarico di patrocinio legale.
Di conseguenza, l'affidamento di tali incarichi deve perciò avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
Questo assunto non era stato finora espresso in termini così chiari dato che la giurisprudenza contabile, a partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19 della Sezione Basilicata, ha per anni considerato l'incarico di patrocinio legale come un contratto d'opera intellettuale regolato dall'articolo 2230 del codice civile, e nel contempo non disciplinato al pari di un incarico esterno ex articolo 7, comma 6 e seguenti, del Dlgs 165/2001, in quanto conferito per adempimenti obbligatori ex lege.
Il cambio di rotta
Questo orientamento ha talora favorito la prassi di scegliere legali esterni secondo ragioni di carattere fiduciario, prassi che oggi non può trovare giustificazione, se non in casi isolati.
La Sezione Emilia Romagna rileva sul punto che ove ricorrano «ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'ente conferente, tali da non consentire l'espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione».
In vista di tale evenienza, la Pa deve comunque istituire elenchi di operatori qualificati, in modo che l'affidatario venga individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi.
Si tratta, in ogni caso, della classica eccezione che conferma la regola, da identificarsi nella necessità di avviare una procedura comparativa per la scelta del legale esterno.
A conferma di ciò, il collegio evoca la recente sentenza 06.02.2017 n. 334 con cui il Tar Sicilia-Palermo, Sezione III, nel trattare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti, ha rimarcato come per tale appalto «debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente».
Il collegio accoglie queste indicazioni, ritenendo che esse rappresentino un passaggio obbligato per assicurare il corretto utilizzo delle risorse pubbliche, con l'effetto che deve ritenersi precluso agli enti locali qualsiasi margine di discrezionalità in materia (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 08.05.2017).

INCARICHI PROFESSIONALI: Anche il patrocinio legale «singolo» è un appalto di servizi.
Anche il singolo incarico di patrocinio legale deve essere inquadrato come appalto di servizi, soggetto ai principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza, ed è vietato procedere all'affidamento diretto sulla base del carattere fiduciario della scelta.

Con la deliberazione 26.04.2017 n. 73 (Relazione sui servizi legali attribuiti nel 2015 - Comune di Ravenna (FC). A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs. E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza. Criticità: ricorso a domiciliazioni legali; violazione dei principi sul rimborso delle spese legali), deliberazione 26.04.2017 n. 74 (Relazione sui servizi legali attribuiti nel 2015 - Comune di Cesena (FC). A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs. E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza.Criticità: mancato inserimento degli incarichi di patrocinio in un atto di programmazione; mancata adozione di un regolamento a disciplinare l'affidamento dei patrocini e omesso accertamento dell'impossibilità di svolgere l'incarico all'interno dell'ente; ricorso all'affidamento diretto; mancata previa valutazione di congruità del preventivo; avventato ricorso a domiciliazioni legali) e deliberazione 26.04.2017 n. 75 (Relazione sui servizi legali attribuiti nel 2015 - Comune di Faenza (Ra). A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs. E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza. Criticità: mancato inserimento degli incarichi di patrocinio in un atto di programmazione; mancata adozione di un regolamento a disciplinare l'affidamento dei patrocini e omesso accertamento dell'impossibilità di svolgere l'incarico all'interno dell'ente; conferimento di un elevato numero di patrocini in relazione al numero di legali in forza all'Ufficio legale interno; ricorso all'affidamento diretto; ricorso alla transazione senza previa acquisizione del parere da parte dell'Organo di revisione contabile) -relative alle relazioni sui servizi legali di alcuni capoluogo di provincia- la Sezione regionale di controllo della Corte dei Conti per l'Emilia Romagna chiarisce le corrette modalità per l'affidamento degli incarichi legali.
Tali indicazioni si aggiungono così a quelle proposte dall'Anac con lo schema di atto di regolamento sull'affidamento dei servizi legali, sottoposto a consultazione nei giorni scorsi. L'analisi dei magistrati parte dalla considerazione che con l'entrata in vigore del Dlgs 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi, soggetto all'applicazione del codice di contratti pubblici.
Ciò, sulla base del disposto di cui all'articolo 17, che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento. L'applicazione, anche al singolo patrocinio, della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma dunque l'impossibilità di considerare la scelta dell'avvocato esterno all'ente come connotata da carattere fiduciario.
L’elenco di operatori qualificati
Per la scelta del professionista, l'ente potrebbe avvalersi di un elenco di operatori qualificati, da individuare con procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta. Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto dell'importanza della causa e del compenso prevedibile.
È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti. In quest'ultimo punto i giudici contabili si discostano dall' Anac che sembra invece ammettere la previsione di un numero massimo di iscritti.
Quando l’affidamento diretto
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente giustificate e non derivanti da un'inerzia dell'ente conferente, tali da non consentire l'espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l'affidatario dev'essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Inserimento nel Dup
L'adozione di criteri di buon andamento e corretta gestione delle risorse pubbliche impone poi l'inserimento nel Dup, o in altro atto di programmazione, degli incarichi di patrocinio, la cui regolamentazione deve essere in ogni caso prevista dall'ente. Secondo i magistrati l'affidamento degli incarichi di patrocinio dovrebbe avvenire, in via preferenziale, in favore degli avvocati interni all'ente. Per questo, occorrerebbe procedimentalizzare l'accertamento, preliminare rispetto all'affidamento di ciascun incarico, dell'effettiva impossibilità per i legali dipendenti dall'ente di assumere l'incarico.
In mancanza di una disciplina specifica, è comunque onere dell'ente accertare, volta per volta, prima di affidare gli incarichi di patrocinio all'esterno, l'impossibilità da parte dei componenti dell'ufficio legale a svolgere tale incarico, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all'erario. Un accertamento di tale tipo è da considerarsi presupposto necessario per l'affidamento legittimo all'esterno di un patrocinio ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi.
La mera indicazione, nella deliberazione di giunta «preso atto della impossibilità da parte dell'avvocatura comunale di assumere la difesa per effetto del pensionamento del Capo Servizio contenzioso» non è infatti sufficiente ad integrare detto accertamento. La presenza di un ufficio legale interno all'ente cui sia istituzionalmente demandata la competenza in materia di difesa in giudizio ed assistenza giuridica, implica che l'affidamento delle summenzionate attività a un soggetto esterno debba rappresentare un'eccezione rispetto ad un ordinario assetto delle attribuzioni.
Fra le criticità evidenziate, in tema di domiciliazione legale, i giudici contabili asseriscono che in questo caso l'intuitus personae non è di particolare rilevanza, pertanto la scelta dell'affidatario non può ragionevolmente fondarsi sull'aspetto prettamente fiduciario, ma deve orientarsi sul costo più basso ottenibile tramite una procedura comparativa. Risulta infatti meno rilevante, grazie all'utilizzo della pec, la funzione di interlocuzione diretta con le cancellerie da parte dei legali della circoscrizione.
Il parere dell'organo di revisione sulle delibere di giunta
Infine, la Corte affronta il tema del parere dell'organo di revisione sulle delibere di giunta aventi ad oggetto transazioni. Pur riconoscendo che la giurisprudenza prevalente esclude il parere dell'organo di revisione contabile sulle transazioni di competenza dell'organo esecutivo, i magistrati ritengono comunque utile segnalare l'opportunità, da parte dell'ente pubblico, di chiedere un parere all'organo di revisione anche in riferimento a transazioni non di competenza del consiglio, ove le stesse siano di particolare rilievo, o relative a controversie di notevole entità (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.05.2017).

ATTI AMMINISTRATIVI - INCARICHI PROFESSIONALI: Criticità rilevate nell'affidamento, all'esterno dell'ente, di incarichi legali.
L’affidamento diretto di incarichi di patrocinio legale, operati dall’ente, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
---------------
L’ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.

L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponderebbe ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche.
---------------
Pur costituendo la transazione uno strumento che si presta ad abusi, la giurisprudenza della Corte dei conti è ormai consolidata nel ritenere pienamente ammissibile il ricorso a tale strumento, ove risulti conveniente per l’Amministrazione, anche in riferimento a fattispecie rispetto alle quali non sia legislativamente previsto il tentativo obbligatorio di mediazione.
Occorre tuttavia la massima prudenza da parte dell’ente, nonché una dettagliata motivazione che dia conto del percorso logico seguito per giungere alla definizione transattiva della controversia, anche sulla base di un giudizio prognostico circa l’esito del contenzioso.

La deliberazione di Giunta di autorizzazione alla conclusione della transazione, nella fattispecie, non ha conseguito (richiesto) il parere dell’Organo di revisione.
La Sezione è a conoscenza dei precedenti giurisprudenziali che hanno ritenuto obbligatoria l’acquisizione di detto parere solo nel caso in cui costituisca atto di un procedimento che deve concludersi con una delibera del Consiglio.
Si ritiene comunque utile segnalare l’opportunità, da parte dell’ente pubblico, di chiedere un parere all’Organo di revisione anche in riferimento a transazioni non di competenza del Consiglio, ove le stesse siano di particolare rilievo, o relative a controversie di notevole entità.
Ovviamente
in detti casi, qualora non siano state previamente ampliate in via regolamentare le funzioni dei revisori, ai sensi dell’art. 239, comma 6, del tuel (ampliamento che è rimesso alla discrezionale potestà dell’ente locale, ma che sarebbe utile) non vi è l’obbligo da parte dell’Organo di controllo interno di rendere il parere.
---------------
testo deliberazione
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso,
la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati.