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ANNO 2018

ANNO 2017

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SINO ALL'ANNO 2016

SINO ALL'ANNO 2013

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANNO 2018

per approfondimenti vedi anche:
Corte dei Conti <---> ultime pronunce Sez. CONTROLLO <---> ultime pronunce Sez. GIURISDIZIONALI

Banca dati pareri delle Sezz. di CONTROLLO
<---> Banca dati sentenze delle Sezz. GIURISDIZIONALI <---> Sezione delle AUTONOMIE

febbraio 2018

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione regionale di controllo Lombardia delibera sottoporre al Presidente della Corte dei conti le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale per tutte le amministrazioni aggiudicatrici sottoposte al controllo della Corte dei conti:
   1) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione;
in via subordinata
   2) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni;
in ulteriore subordine
   3) quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 75 del 2017, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
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Il Sindaco del Comune di Cisano Bergamasco (BG) ha posto alla Sezione una richiesta di parere inerente la sottoposizione ai generali limiti posti al trattamento accessorio del personale dipendente anche degli emolumenti economici erogati a titolo di incentivi dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016.
Premette che l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010 disponeva quanto segue: “
A decorrere dal 01.01.2011 e sino al 31.12.2014 l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio. A decorrere dal 01.01.2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio sono decurtate di un importo pari alle riduzioni operate per effetto del precedente periodo”.
In seguito, l’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015 ha introdotto analoga limitazione, statuendo che “
Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all’omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente".
Il ridetto comma è stato poi abrogato dall'art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017, che, a decorrere dal 1° luglio, dispone che “
l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
L’istanza ricorda, altresì, che la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha enunciato il seguente principio di diritto: "Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, camma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)", affermazione confermata, indirettamente, dalla successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24 della medesima Sezione.
Di recente, l'art. 1, comma 526, della legge di bilancio per il 2018, n. 205 del 2017, ha aggiunto all'articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, un comma 5-bis, in base al quale “
Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Il Sindaco istante evidenzia come i primi commenti sulla novella normativa risultino discordanti. Alcuni propendono per l’assenza di novità o, comunque, per l’introduzione di una norma non chiara, che specifica che gli incentivi c.d. tecnici vanno finanziati dai capitoli di spesa su cui gravano i costi dell'opera, ma non esplicita la loro esclusione dai tetti posti al salario accessorio. Altri, invece, anno ritenuto che, in virtù della legge di bilancio per il 2018, gli incentivi per le funzioni tecniche espletate nelle procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti pubblici non rientrino più nella spesa per la contrattazione decentrata e non debbono essere finanziati dal relativo fondo, e, come tali, non siano soggetti ai limiti posti a queste ultime voci. Altri ancora hanno osservato che gli incentivi c.d. tecnici potrebbero essere considerati come “spese di investimento”, quantomeno ove si tratti di emolumenti collegati alla realizzazione di opere pubbliche, come tali contabilizzati nel pertinente titolo di bilancio, ed esclusi dai vincoli posti alla spesa per il personale (fra cui quelli diretti a limitare il trattamento economico accessorio).
Il Comune di Cisano Bergamasco, sottolineando, pertanto, che non paiono sussistere certezze, in punto di diritto, sul corretto modus operandi da seguire, chiede alla scrivente Sezione regionale di controllo se la novella introdotta dalla legge n. 205 del 2017 consenta di affermare che, con decorrenza 01.01.2018, gli incentivi per le attività di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 non siano da includere nel generale tetto posto, ai trattamenti accessori del personale dipendente da amministrazioni pubbliche, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, sia che si tratti di appalti di lavori che di servizi o forniture.
...
MERITO
   I. Inquadramento normativo alla luce delle novità recentemente intervenute
L’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, riproducendo, salvo alcune variazioni, previgenti similari norme di finanza pubblica (art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010; art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015), dispone che “
a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
Il Comune istante chiede se debbano essere incluse nel predetto limite generale posto al trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici anche gli incentivi per le attività, tecniche o amministrative, espletate dal personale interno delle PA (fra le quali, gli enti locali) nei procedimenti di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, forniture e servizi, previsti e disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Appare utile analizzare, in primo luogo, il contenuto letterale della norma. L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, riproducendo analoghe disposizioni previgenti (art. 18 della legge n. 109 del 1994, e successive modifiche ed integrazioni, e art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo), permette, previa adozione di un regolamento interno (che deve individuare il quantum del fondo distribuibile, entro i limiti posti dalla medesima norma) e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata (che deve disciplinare i criteri di ripartizione fra i dipendenti considerati dalla disposizione), di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle PA espletante attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Nello specifico il comma 1 dell’art. 113 in commento, oggetto di integrazione ad opera del d.lgs. 56 del 2017 (emanato successivamente alla deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione delle Autonomie, che si è pronunciata sul dubbio posto dal Comune istante, con valenza interpretativa vincolante per le Sezioni regionali) prevede che “gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”. La novella apportata dall’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, in particolare, ha precisato che l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa riguarda non solo gli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche quelli di fornitura di beni e di servizi.
Il comma 1 in esame, va precisato, non è riferito alle, sole, attività espletate da dipendenti interni, ma disciplina l’imputazione di tutte le spese per attività tecniche e amministrative strumentali ad un appalto pubblico, anche se affidate a professionisti esterni (nella ricorrenza dei presupposti e delle procedure indicate agli artt. 24, 31, comma 6, 102, comma 6, del d.lgs. 50 del 2016). Una norma analoga era contenuta nell’art. 92, comma 7, del previgente d.lgs. n. 163 del 2016 (disposizione che, fra l’altro, stimava nel 10% del valore complessivo delle spese destinate a investimenti l’importo degli oneri tecnici strumentali).
La disciplina relativa agli incentivi erogabili ai dipendenti interni prende avvio, nello specifico, dal comma 2 dell’art. 113 in esame, che permette alle amministrazioni aggiudicatrici (fra cui, gli enti locali) di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara” (non più dei soli lavori, come prescritto, invece, dai previgenti abrogati articoli della legge n. 109 del 1994 e del d.lgs. n. 163 del 2006). In particolare il ridetto fondo può essere finalizzato a premiare le seguenti (“esclusivamente”) funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni: “attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico” (oltre che dei rispettivi “collaboratori”, come da successivo comma 3 della medesima disposizione).
L’art. 76, comma 1, lett. b), del citato d.lgs. n. 56 del 2017, correttivo del d.lgs. n. 50 del 2016, ha in seguito precisato, limitandolo, l’ambito di estensione della costituzione del predetto fondo, nel caso di appalti relativi a servizi o forniture, alle sole ipotesi in cui “è nominato il direttore dell'esecuzione”. Tale nomina è obbligatoria per gli appalti aventi base d’asta superiore a 500.000 euro (importo desumibile dalle Linee guida ANAC n. 3/2016, approvate con deliberazione n. 1092/2016, che riprende quanto stabilito dal previgente art. 300 del DPR n. 97 del 2010).
L’esposto art. 113, comma 2, pertanto, permette alle amministrazioni aggiudicatrici, previa adozione di atto unilaterale (non soggetto a contrattazione con le rappresentanze sindacali) di destinare una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara per ogni singolo appalto alla remunerazione delle sopra elencate attività, prevalentemente tecniche (come indicato nella rubrica della norma) ma anche amministrative (“programmazione”, “predisposizione e controllo delle procedure di gara”, “esecuzione dei contratti pubblici” e “RUP” nei servizi e forniture, dovendo nei lavori essere un “tecnico”).
Sul punto può essere ricordato come, anche nella vigenza delle norme precedenti, limitate ai soli appalti di lavori, sia le Sezioni regionali (cfr., per esempio, SRC Lombardia, parere 08.10.2012 n. 425) che la Sezione delle autonomie (deliberazione 13.05.2016 n. 18) hanno riconosciuto la legittima erogabilità dell’incentivo in parola anche alle attività amministrative connesse all’aggiudicazione, esecuzione e collaudo.
Il profilo maggiormente rilevante ai fini dell’odierno quesito, che deriva dalla novella apportata dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, attiene all’esplicitazione del finanziamento del predetto fondo che viene, espressamente, fatto gravare sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame precisa, infatti, che “
gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”, puntualizzando quanto già prescritto dal comma 1 del medesimo art. 113 (che, in particolare dopo il d.lgs. n. 56 del 2017, imputa i fondi per le attività strumentali agli “stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”).
Si tratta, in sostanza, di un fondo che non può attingere a generiche risorse di bilancio, ma solo a quelle specificatamente destinate da un’amministrazione, in sede di approvazione del bilancio di previsione (o dei budget d’esercizio, per gli enti utilizzanti la contabilità economico-patrimoniale priva di carattere autorizzatorio), alla copertura delle spese per appalti di lavori, servizi e forniture, sia che abbiano fonte in trasferimenti finalizzati da parte di terzi o nella contrazione di mutui che nell’autonoma allocazione, destinazione o vincolo. Si tratta di un fondo che si auto-alimenta dalle medesime, e sole, risorse che gli enti pubblici hanno stanziato per il finanziamento di appalti di lavori, servizi e forniture, senza poter intaccare altri aggregati del bilancio, e nel limite massimo del 2% dell’importo posto a base di gara, discrezionalmente e preventivamente determinato, in sede di regolamento interno, dalle singole amministrazioni. Queste ultime ben possono fermarsi, come la prassi palesa (cfr., per esempio, DM Infrastrutture 17.03.2008 n. 84) ad una percentuale inferiore, eventualmente modulabile in ragione della diversa natura dell’appalto o del relativo importo.
Mentre l’illustrato comma 2 (unitamente al comma 1) dell’art. 113 in esame definisce le risorse che possono affluire al fondo per l’incentivazione delle attività espletate dai dipendenti interni (dirigenti esclusi) in relazione alle procedure di appalto pubblico, il successivo comma 3 prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere ripartito, per ciascuna lavoro, servizio, fornitura, “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi; svolgimento di dottorati di ricerca; etc.).
Come può notarsi, il tenore letterale del comma 3 (oltre alla novità di permettere l’erogazione dell’incentivo anche per gli appalti di fornitura di beni e di servizi), palesa, in aderenza al precedente comma 2, la legittima erogabilità dell’incentivo a favore del responsabile unico del procedimento (anche se, negli appalti di forniture e servizi, non possiede necessariamente il profilo di “tecnico”), dei “soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2”, nonché “tra i loro collaboratori” (senza distinguere, come nell’elencazione delle attività incentivabili di cui al precedente comma 2, fra profili tecnici e amministrativi).
Anche il comma 3 dell’art. 113 introduce, tuttavia, una serie di limiti, atti ad evitare che l’erogazione dei predetti incentivi possa impegnare, impropriamente, risorse del bilancio destinate ad altre finalità. Oltre al generale potere di auto-limitazione avente fonte nei singoli accordi di contrattazione decentrata (da recepire in regolamenti interni), che potrebbero ulteriormente ridurre la percentuale effettiva dell’importo a base di gara destinabile agli incentivi (o modularla diversamente in ragione della natura o del valore dell’appalto), il comma 3 precisa che gli importi indicati devono essere “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”, nonché, va aggiunto, al fine di evitare analogo sforamento, anche di quelli per l’IRAP (che vanno pre-dedotti dalla percentuale massima che l’amministrazione intende riconoscere, cfr. Corte dei conti, Sezioni riunite in sede di controllo, deliberazione 30.06.2010 n. 33, nonché, più di recente, SRC Lombardia, parere 18.12.2015 n. 469).
Sempre al fine di evitare il rischio di un incremento di spesa (o meglio, di un impiego non proficuo di quest’ultima), l'amministrazione aggiudicatrice deve stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”, condizione che consente di beneficiare dell’incentivo solo se l’attività espletata abbia permesso di completare l’opera, o eseguire l’appalto di fornitura di beni e di servizi, in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti. Il comma 3 in esame introduce, pertanto, un requisito (l’ancoramento ad una specifica perfomance individuale o organizzativa) che conferisce agli incentivi in parola il carattere selettivo proprio del salario di produttività.
Infine, sempre sul piano della delimitazione generale della spesa, il comma 3 prevede che “le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima” (o prive del predetto accertamento di conformità ai tempi ed ai costi preventivati) costituiscano economie che re-incrementano il fondo di cui al comma 2 (con successiva destinazione, ove non si voglia privare di effetto pratico la “sanzione” della confluenza in economia, alle finalità indicate dal comma 4 dell’art. 113, quali acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture, attivazione di tirocini formativi e svolgimento di dottorati di ricerca, e non, nuovamente, all’incentivazione dei dipendenti ex art. 113, comma 3).
Il medesimo comma 3 introduce, infine, un limite individuale alla corresponsione degli incentivi in parola, prescrivendo che, complessivamente, nel corso dell'anno, un singolo dipendente non possa percepire emolumenti di importo superare al 50 per cento del proprio trattamento economico annuo lordo.
   II. La questione di massima principale
La scrivente Sezione regionale di controllo ritiene le esposte limitazioni finanziarie, complessive ed individuali, particolarmente rilevanti ai fini della risposta all’odierno quesito.
Gli incentivi c.d. tecnici, infatti, oltre a essere previsti da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche (a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto), gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (da ultimo, chiarite dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) e posseggono due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione, uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
La concorrenza degli illustrati presupposti (fonte in specifica disposizione di legge, discrezionalmente attribuente un compenso ad una predeterminata categoria di dipendenti; auto-finanziamento dell’emolumento; tetto complessivo rapportato al valore del singolo appalto; limite individuale ancorato agli emolumenti economici percepiti annualmente) mostra come il legislatore, unitamente alla scelta di attribuire il ridetto incentivo al personale impegnato nelle procedure di aggiudicazione, esecuzione e collaudo dei contratti pubblici, si è preoccupato di individuare le specifiche fonti di finanziamenti ed i vincoli finanziari, complessivi ed individuali, propri del predetto incentivo. Trattandosi, infatti, di emolumento che non ha fonte nelle norme dei vari contratti collettivi nazionali di comparto (alcune di questi ultimi lo richiamano al solo fine di ripartire le complessive risorse a favore dei dipendenti), la legge individua direttamente i vincoli atti ad evitare un aumento non controllato della spesa.
Tale caratteristica, va precisato, è propria anche di altro emolumento economico accessorio escluso dalle Sezioni riunite della Corte dei conti (deliberazione 04.10.2011 n. 51) dal generale limite di finanza pubblica posto al complessivo trattamento economico accessorio (pro tempore avente fonte nell’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010), i compensi agli avvocati dipendenti da pubbliche amministrazioni. Tali emolumenti, infatti, in particolare dopo la rivisitazione intervenuta con l’art. 9 del decreto-legge n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014, hanno anch’essi specifici e autonomi limiti finanziari, sia in relazione alle fonti di finanziamento che ai tetti complessivi ed individuali: 50% delle somme recuperate in caso di sentenza favorevole (con cristallizzazione, invece, agli impegni del 2013 per le fattispecie di spese compensate) e tetto del trattamento economico annuo complessivo spettante al singolo dipendente (oltre che quello, generale, espressamente richiamato, posto a tutti i dipendenti pubblici dall’art. 23-ter del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito dalla legge n. 214 del 2011).
Analoghe caratteristiche si rinvengono, altresì, per i c.d. diritti di rogito spettanti ai segretari degli enti locali (o meglio, ad una parte di essi, dopo l’art. 10 del citato d.l. n. 90 del 2014), pure esclusi, in aderenza ai principi di diritto affermati dalla citata deliberazione delle Sezioni riunite, dal limite generale posto al trattamento economico accessorio (cfr. SRC Puglia, parere 15.02.2012 n. 22). La pertinente norma di legge (art. 10 d.l. n. 90 del 2014), infatti, oltre a restringere la platea dei segretari percettori, delimita le risorse finanziarie utilizzabili a tal fine (una quota del provento annuale di cui all'art. 30, comma 2, della legge n. 734 del 1973) e introduce un limite individuale (il quinto dello stipendio in godimento).
In entrambi i ridetti emolumenti economici, come per gli incentivi c.d. tecnici, anch’essi esclusi dal generale limite posto al trattamento economico accessorio complessivo dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite , ricorre un’ulteriore caratteristica, quella della congenita e fisiologica variabilità nel corso del tempo. Infatti, le norme di finanza pubblica che si sono succedute nel porre un limite generale al complessivo trattamento economico accessorio (dall’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010 fino al vigente art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 175 del 2016), come messo in luce dalle stesse Sezioni riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51, hanno avuto come scopo quello “di cristallizzare al 2010 il tetto di spesa relativo all’ammontare complessivo delle risorse presenti nei fondi unici”, cercando di “porre un limite alla crescita dei fondi della contrattazione integrativa destinati alla generalità dei dipendenti dell’ente pubblico”.
Questi ultimi hanno un andamento temporale sostanzialmente stabile (come evincibile dalla natura delle risorse che li alimentano, facenti prevalente riferimento a dati storici, cfr. art. 15 del CCNL enti locali 01.04.1999, nonché, in concreto, dalle tabelle inviate dalle singole amministrazioni pubbliche al MEF-RGS, confluenti nel conto annuale del personale, cfr. da ultimo circolare 27.04.2017 n. 19). Invece, gli incentivi c.d. tecnici ed i compensi agli avvocati dipendenti sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente suscettibili di essere soggetti ad una norma di finanza pubblica di carattere generale, che ha come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici (l’assoluta prevalenza dei quali non è composta da ministeri o organismi aventi struttura analoga, quali regioni o enti pubblici non economici, ma da amministrazioni di piccole dimensioni e limitato bilancio). I lavori di costruzione o ristrutturazione, l’acquisto di un’apparecchiatura diagnostica, il servizio di aggiornamento di una rete informatica, etc. non sono appalti aggiudicati, eseguiti o collaudati in modo costante nel tempo (per non pensare al caso, ancora più significativo, di un’amministrazione che, per esempio, nel 2018, pubblichi il bando di gara per la realizzazione della propria nuova sede), ma in maniera estemporanea.
Il legislatore, conscio di tale differenza, nel prevedere l’erogazione di incentivi al personale espletante attività funzionali all’esecuzione di appalti pubblici, ha, tuttavia, data l’estemporanea cadenza temporale e la conseguente irregolare evoluzione quantitativa, introdotto dei limiti finanziari, complessivi e individuali, riferiti esclusivamente ai ridetti emolumenti (la sostanziale omogeneità e contiguità di disciplina con i compensi attribuiti agli avvocati dipendenti o i diritti di rogito è evidente nel parallelo intervento operato, a suo tempo, dal d.l. n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014 con gli artt. 9, 10, 13 e 13-bis, la cui disciplina, per gli incentivi c.d. tecnici, è stata trasfusa nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016).
Pertanto, alla luce dell’evoluzione normativa, nonché delle concrete problematiche interpretative che sono medio tempore emerse, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che il principio di diritto affermato dalle Sezioni riunite in sede di controllo nella citata deliberazione 04.10.2011 n. 51, in base al quale le sole risorse da ritenere non ricomprese nell’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010 (e, oggi, mutatis mutandis, dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017) sono solo quelle destinate a “remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi per il bilancio dei singoli enti”, possa essere aggiornato (non superato) facendo più preciso riferimento agli emolumenti economici accessori erogabili ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni che abbiano fonte in disposizioni di legge speciale, che individuino le autonome fonti di finanziamento e pongano dei limiti, complessivi ed individuali, preordinati ad un’analoga (e autonoma) funzione di vincolo di finanza pubblica.
I ridetti presupposti ricorrono, come visto, per entrambi gli emolumenti oggetto di considerazione da parte delle Sezioni riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51 (sia per gli incentivi c.d. tecnici sia per i compensi agli avvocati dipendenti), che, in base alla prospettazione interpretativa proposta, troverebbero solo un ulteriore ancoramento ad omogenee esigenze di finanza pubblica (i compensi economici accessori in parola, come altri aventi analoga natura e strutturazione, in quanto previsti da una specifica disposizione di legge, si trovano in rapporto di specie a genere rispetto a quelli aventi fonte nelle norme dei contratti collettivi di comparto, con limiti finanziari propri discendenti dalla medesima fonte legislativa).
Invero, il mero condivisibile ancoramento alle “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione” rischia di divenire criterio avente effetto potenzialmente espansivo della spesa tutte le volte in cui gli emolumenti economici accessori erogati ai dipendenti delle PA, pur possedendo i due indicati presupposti, non sono previsti da specifiche disposizioni di legge che individuino le risorse a cui devono essere imputati ed i limiti finanziari, complessivi ed individuali, da osservare.
Le amministrazioni pubbliche, come noto, hanno all’interno del proprio organico plurimi profili professionali, quali medici, psicologi, veterinari, biologi, chimici, informatici, restauratori, etc. Per i compensi accessori ad ognuno di questi spettante potrebbe essere replicata l’esigenza di esclusione fondata sulla ricorrenza di prestazioni professionali tipiche erogate da soggetti predeterminati, che potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno. Inoltre, posto che la maggior parte delle funzioni o dei servizi erogati dagli enti pubblici sono legittimamente acquisibili dall’esterno nella ricorrenza dei presupposti prescritti dalla legge (artt. 6-bis e 7, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2016, nonché, ove si ricorra a società controllate, art. 3, commi 30 e seguenti, legge n. 244 del 2007), la legittimazione dell’eventuale esclusione dei compensi accessori erogati ai dipendenti interni collocati in settori o servizi passibili di esternalizzazione produrrebbe un conseguente incremento incontrollato della spesa (e il sostanziale venir meno dei limiti posti dalla norma generale di contenimento del complessivo trattamento economico accessorio).
Anche gli incarichi, amministrativi o tecnici, necessari alla programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici sono affidabili (tutti, tranne quello di RUP) a professionisti esterni nella ricorrenza dei presupposti previsti dal codice dei contratti pubblici (cfr. artt. 23, 24, 31, commi 7, 8 e 11, e 102 comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), ma il quid pluris che legittima l’erogazione, in caso di espletamento interno, di un incentivo ai dipendenti dell’amministrazione è la presenza di un’espressa previsione di legge, in assenza della quale, prima ancora della sottrazione ai vincoli di finanza pubblica, si porrebbe il problema della legittima attribuzione (in quanto il trattamento economico, fondamentale ed accessorio, dei dipendenti pubblici, deve trovare fondamento in norme di legge, del contratto collettivo nazionale o di quello decentrato di ente, cfr. artt. 2, 40 e 45 d.lgs. n. 165 del 2001).
Il mero ancoramento allo svolgimento di attività professionali che, ove richieste all’esterno, produrrebbero un aggravio di costi per l’ente pubblico, impedirebbe, inoltre, ove il principio giurisprudenziale fosse applicato alla lettera, di sottrarre al limite di finanza pubblica gli incentivi corrisposti al RUP. Quest’ultimo costituisce il funzionario intorno a cui ruota tutta la procedura di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici (cfr. artt. 31, 101 e 102 del d.lgs. n. 50 del 2016) ed è nominativamente indicato come uno dei legittimi percettori dell’incentivo (cfr. art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), come fra l’altro chiarito, nella vigenza della normativa precedente, sia dalla Sezione delle autonomie della Corte dei conti (cfr. deliberazione 13.05.2016 n. 18) che dalla giurisprudenza in materia di responsabilità (cfr. Sez. giur. Toscana, sentenza 21.09.2017 n. 214).
Sulla base di quanto esposto, considerato che la questione involge l’interesse non solo del Comune istante, ma di tutte le “amministrazioni aggiudicatrici” aventi natura di ente pubblico (ministeri, enti pubblici non economici, università, aziende sanitarie, etc.), la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene opportuno deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “
se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione”.
   III. La questione di massima subordinata
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata venga definita nel senso dell’irrilevanza dei nuovi argomenti interpretativi prospettati, la scrivente Sezione regionale di controllo dovrebbe valutare se, anche alla luce novità apportate all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dopo l’intervento nomofilattico della Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), dal d.lgs. n. 56 del 2017 e dalla legge n. 205 del 2017, ricorrano negli incentivi in parola i presupposti per poterli escludere dal generale tetto posto al trattamento economico accessorio complessivo dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Come noto, quest’ultima disposizione non prevede, letteralmente, alcuna eccezione all’ambito applicativo, soggettivo e oggettivo, del precetto. Tuttavia, come già esposto, le Sezioni riunite della Corte dei conti, nella citata deliberazione 04.10.2011 n. 51, valorizzando la ratio dell’intervento di finanza pubblica e l’esigenza di evitare antieconomiche distorsioni applicative, avevano escluso dal limite i compensi remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sulla base del ridetto principio di diritto, avevano sottratto al vincolo, all’interno della platea di compensi accessori prospettati dalle Sezioni regionali remittenti, gli incentivi previsti dall’abrogato art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 (poi refluiti nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo) ed i compensi agli avvocati dipendenti (oggi disciplinati dall’esposto art. 9 del d.l. n. 90 del 2014).
L’applicazione del ridetto principio di diritto ha permesso alla giurisprudenza contabile successiva di escludere dal limite i compensi accessori aventi le medesime o analoghe caratteristiche, come quota parte dei compensi aventi fonte nelle economie da piani triennali di razionalizzazione della spesa (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 21.01.2013 n. 2 e deliberazione 07.12.2016 n. 34; SRC Emilia Romagna, parere 12.09.2017 n. 136), i compensi corrisposti a valere sui fondi strutturali e di investimento europei (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 25.07.2017 n. 20) ed i diritti di rogito ai segretari degli enti locali (cfr. Corte conti, SRC Puglia, parere 15.02.2012 n. 22).
In aderenza, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che gli incentivi erogabili ai sensi dell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 posseggano, alla luce del tenore letterale della disposizione, le medesime caratteristiche di destinazione alla remunerazione di prestazioni professionali specifiche e di perseguimento di risparmi rispetto all’affidamento di incarichi all’esterno, riconosciuti, negli incentivi erogabili ai sensi della previgente normativa, della pronuncia nomofilattica delle Sezioni riunite in sede di controllo (deliberazione 04.10.2011 n. 51).
Sul punto, tuttavia, si è mostrata di contrario avviso la Sezione delle autonomie, che, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha ritenuto che gli incentivi per le “funzioni tecniche” di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 si presentano con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, per cui, non essendo sovrapponibili al compenso incentivante “per la progettazione” di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, (e, in precedenza, 92, comma 5) del d.lgs. n. 163 del 2006, vanno inclusi nel generale tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici (oggi avente fonte nell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). A conforto, la medesima deliberazione ha evidenziato come gli emolumenti indicati nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 “si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale”.
Alla luce di quanto affermato dalla citata deliberazione 06.04.2017 n. 7, avente forza interpretativa vincolante ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, anche la scrivente Sezione regionale si è adeguata nella resa dei propri pareri (cfr., per esempio, parere 09.06.2017 n. 185), come ricordato dalla stessa Sezione delle autonomie nella successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24. Quest’ultima, nel dichiarare inammissibile un’istanza di rivisitazione avanzata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria (deliberazione 29.06.2017 n. 58), ha confermato l’orientamento espresso in precedenza, senza, tuttavia, alla luce della natura della pronuncia, prendere espressamente posizione su tutte le argomentazioni prospettate dalla Sezione remittente.
Nella citata deliberazione 06.04.2017 n. 7 viene evidenziato, in primo luogo, che nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr), legge n. 11 del 2016) è stato precisato che l’incentivo in esame deve andare a “remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto”, escludendolo la progettazione.
Invero, l’incentivo in parola, in gergo denominato, in maniera impropria ed incompleta, “alla progettazione”, remunera, da circa vent’anni, una serie di ulteriori attività, amministrative e tecniche, funzionali all’aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici. Il riferimento alla sola progettazione era contenuto nella rubrica dell’abrogato art. 18 della legge n. 109 del 1994, che, tuttavia, nel corpo della disposizione, già dopo la novella apportata dalla legge n. 144 del 1999, prevedeva l’incentivazione anche delle attività di RUP, direttore lavori, collaudatore e rispettivi collaboratori (“responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori”). Allo stesso modo l’art. 92, comma 5, del previgente d.lgs. n. 163 del 2006 permetteva la ripartizione del fondo incentivante “tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori” (pressoché identica la formulazione dell’omologo art. 93, comma 7-bis, introdotto dalla legge n. 114 del 2014).
Pertanto, sotto questo profilo l’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 non introduce alcun elemento di sostanziale novità, rispetto all’articolazione normativa precedente (contenuta nella legge n. 109 del 1994 e nel d.lgs. n. 163 del 2016), in punto di individuazione delle categorie di personale e delle attività incentivabili, se non quella di escludere l’attività di progettazione (mentre le ulteriori specificazioni che sembrano ampliare, pur mantenendola predeterminata, la platea di soggetti interessati, era già in precedenza assorbita dalla generica espressione “collaboratori”, poi esplicitata dal legislatore per doverosa maggior chiarezza).
L’esclusione dall’ambito delle attività incentivabili ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 di quelle di progettazione costituisce una mera scelta politica (probabilmente opinabile, in quanto finalizzata a stimolare il mercato degli affidamenti a progettisti esterni, e che, come tale, rischia di depauperare il patrimonio di conoscenze tecniche interno all’amministrazione, necessario al professionale espletamento delle attività di RUP; direzione lavori, collaudo, etc.), ma che non indebolisce, anzi rafforza, il presupposto, valorizzato dalle sezioni riunite (deliberazione 04.10.2011 n. 51), della destinazione dell’incentivo verso categorie predeterminate di dipendenti.
Come nel precedente sistema normativo, infatti, l’incentivo in parola è teso a remunerare una serie di attività., amministrative e tecniche, necessarie ai fini della programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici (“programmazione della spesa”, “valutazione preventiva dei progetti”, “predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici”, “RUP”, “direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione”, “collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità” e “collaudatore statico”).
In aderenza alla lettera della (previgente) norma, la stessa Sezione delle Autonomie, nella citata recente deliberazione 13.05.2016 n. 18, aveva condivisibilmente ritenuto non necessario, ai fini dell’erogazione dell’incentivo a RUP e collaboratori, l’affidamento della progettazione a dipendenti interni (analogo orientamento è stato adottato, in sede di giudizio di responsabilità, dalla Sezione giurisdizionale per la Toscana, sentenza 21.09.2017 n. 214).
Oltre ad essere richiedibili ad un limitato contingente di personale interno qualificato (cfr., artt. 25, 26, 31, 101, 102 e 111 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché le linee guida ANAC n. 3/2016, paragrafi 4 e 7, e linee guida n. 5/2016, paragrafo 2), le prestazioni elencate dai commi 2 e 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 sono tutte (tranne quella di RUP, se non per le attività di supporto, cfr. art. 31, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), acquisibili all’esterno previa adozione di apposite procedure di gara (cfr. artt. 31, comma 8, e 102, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016). Ricorrono, pertanto, entrambi i presupposti richiesti dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite per poter legittimare l’esclusione dai limiti generali posti al trattamento economico accessorio.
Nella citata deliberazione 06.04.2017 n. 7 la Sezione delle autonomie fonda, inoltre, il proprio orientamento sul fatto che gli emolumenti aventi fonte nell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono “erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture”, elemento che paleserebbe “l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa”.
Si tratta di due affermazioni, entrambe corrette, che, tuttavia, non fanno venir meno, in base all’esame della norma, i presupposti richiesti dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite, i cui principi di diritto non vengono messi in discussione nell’indicata deliberazione della Sezione delle autonomie. Infatti, l’estensione, da parte dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’incentivo già previsto dall’art. 18 della legge 109 del 1994 e dall’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, anche alle attività, amministrative e tecniche, connesse alla programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti di servizi e di fornitura di beni non muta la struttura e la natura degli emolumenti in discorso, che, anche per gli appalti di lavori, mirano a remunerare (per scelta politica) i funzionari che si occupano di predeterminate attività connesse al corretto andamento delle commesse pubbliche.
L’estensione dell’incentivo anche alle attività espletate all’interno delle procedure di appalto dei servizi e della fornitura di beni è diretta conseguenza della scelta del legislatore, contenuta nel medesimo decreto (che fa seguito a provvedimenti normativi precedenti, cfr., per es., art. 9 del d.l. n. 66 del 2014, convertito dalla legge n. 89 del 2014) di ridurre il numero delle stazioni appaltanti.
Queste ultime, infatti, oltre a dover ricorrere, nei casi previsti dalla legge, alla CONSIP o a centrali d’acquisto regionali (cfr. artt. 1, commi 449 e 450, della legge n. 296 del 2006; art. 1, commi 1 e 7, del d.l. n. 95 del 2012, convertito dalla legge n. 135 del 2012), per espletare autonomamente una gara d’appalto sopra una predeterminata soglia, devono essere “qualificate” (cfr. artt. 37, comma 1, e 38 d.lgs. n. 50 del 2016), pena, in caso contrario, il necessario ricorso ad altre amministrazione aggiudicatrici in funzione di “soggetti aggregatori” (cfr. art. 37 del d.lgs. n. 50 del 2016). Il legislatore, pertanto, preso atto dell’innalzamento, in prospettiva, dell’importo media delle gare per appalti di servizi e forniture e, di conseguenza, dell’accresciuta difficoltà di gestione procedurale, amministrativa e tecnica di queste ultime (con incremento del numero di quelle “sopra soglia”), ha deciso di estendere anche ai funzionari coinvolti nel processo di aggiudicazione, esecuzione e verifica di conformità degli appalti di forniture e servizi gli incentivi previsti in precedenza per i soli lavori.
Va considerato, inoltre, che una serie di appalti di servizi e forniture presentano, per loro natura, un livello di difficoltà tecnica nella predisposizione di capitolati e bandi di gara, nonché nel controllo sull’esecuzione delle prestazioni, non inferiore a quelli dei lavori (si pensi ai servizi di ristorazione presso un’azienda ospedaliera o un asilo nido; al servizio di manutenzione di apparecchiature elettro-medicali; alla fornitura di farmaci e vaccini; ai servizi informatici; alla fornitura e posa in opera di un’apparecchiatura diagnostica, etc.).
In queste ipotesi, allo stesso modo che per gli appalti di lavori, i funzionari interessati che possono beneficiare, in base ai regolamenti interni redatti dalle amministrazioni, dell’incentivo di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 sono solo coloro che espletano le attività indicate nei commi 2 e 3 della ridetta norma, nonché i loro collaboratori (individuabili sulla base dell’ordine di servizio di assegnazione all’ufficio, nonché del formale provvedimento di individuazione da parte del RUP, ex artt. 25, 26, 31, 101 e 102 del d.lgs. n. 50 del 2016). Si tratta di una platea ugualmente ristretta e predeterminata di funzionari, costituente un’esigua minoranza all’interno dell’organico di una qualunque pubblica amministrazione (salvo quelle che espletano istituzionalmente, per legge, funzioni di centrali di committenza o di soggetti aggregatori), alla quale va, peraltro, sottratto il personale con qualifica dirigenziale (per espressa previsione normativa, cfr. art. 113, comma 3, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016).
Pertanto, in base alla lettera della norma, anche per gli incentivi riferibili all’espletamento di attività connesse agli appalti di forniture e servizi, rimangono presenti entrambi i presupposti alla base della deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite (e, al limite, dovrebbero rimanere comunque in piedi per gli appalti di lavori, continuando a legittimare, per questi ultimi, l’esclusione dal tetto complessivo posto al trattamento accessorio, opzione interpretativa che introdurrebbe, tuttavia, una disparità di trattamento che non trova alcun ancoramento letterale né nella norma del codice dei contratti pubblici né in quella di finanza pubblica).
Per quanto riguarda l’ulteriore profilo, valorizzato dalla deliberazione 06.04.2017 n. 7, della prospettata assenza nell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, del presupposto della remunerazione di prestazioni professionali tipiche “che potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi” (Sezioni riunite, deliberazione 04.10.2011 n. 51), anche in questo caso non sembra che il legislatore abbia introdotto elementi di novità rispetto alla disciplina precedente. Infatti, sia nel sistema previgente che nell’attuale, le prestazioni indicate dai commi 2 e 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come quelle elencate dall’art. 92, comma 5, prima, e 93, comma 7-ter, poi, del d.lgs. n. 163 del 2006) possono essere espletate da personale interno ovvero, in caso di assenza di professionalità adeguate o nelle altre ipotesi previste dalla legge, affidate a professionisti esterni (cfr. artt. 24, comma 1, 26, comma 6, art. 31, commi 7, 8 e 11, 102, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016), con conseguente potenziale incremento di costi per l’amministrazione aggiudicatrice.
La ratio di premio alle prestazioni rese da dipendenti interni che, altrimenti, sarebbero procacciate dalle PA mediante ricorso a professionisti esterni, risulta esplicitata anche dal medesimo art. 113, che, in maniera similare ai previgenti art. 92, comma 5 (prima), e 93, comma 7-bis (poi), del d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che “le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2”, tornando, pertanto, a beneficio dell’amministrazione.
Nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione delle Autonomie, riprendendo un inciso motivazionale contenuto anche nella deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite, si evidenzia, altresì, come il c.d. “incentivo alla progettazione” (rectius, alle attività strumentali), previsto dal previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, andava “a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”, mentre negli incentivi aventi fonte nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2006 “non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti”. Anche in questo caso, tale ultima affermazione appare corretta, ma non sufficiente ad escludere la ricorrenza, per gli incentivi di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dei presupposti indicati dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite per la sottrazione ai limiti generali di finanza pubblica posti al trattamento economico accessorio.
Questi ultimi, infatti, sono stati individuati nella presenza di prestazioni professionali espletabili da predeterminate categorie di personale interno pena l’acquisizione dall’esterno a costi più elevati, mentre la qualificazione come sostanziale spesa di investimento costituiva un argomento a contorno non decisivo.
Nella stessa deliberazione, infatti, le Sezioni riunite avevano escluso la sottoposizione al limite, sulla base della ricorrenza dei due presupposti indicati, dei compensi spettanti ai dipendenti avvocati interni, emolumenti non costituenti spesa di investimento. Allo stesso modo, la medesima Sezione delle autonomie, in successive pronunce, rifacendosi al principio di diritto affermato dalle Sezioni riunite, ha escluso la sottoposizione a limite per parte dei compensi finanziati dalle economie dei piani di razionalizzazione della spesa (cfr. deliberazione 21.01.2013 n. 2 e deliberazione 07.12.2016 n. 34) e da compensi corrisposti al personale impegnato nelle attività connesse alla gestione di fondi strutturali e di investimento europei (deliberazione 25.07.2017 n. 20), emolumenti entrambi non costituenti spesa di investimento.
Inoltre, analizzando la lettera delle norme succedutesi nel tempo, traspare che l’incentivo previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006 era già finalizzato a compensare, non la sola attività di progettazione, ma anche quella di RUP, direttore lavori, collaudatore e rispettivi collaboratori, anche amministrativi (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18). Anche nella vigenza della disposizione che ha dato luogo alla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite, gli emolumenti in discorso non erano qualificabili, nella maggior parte dei casi, come spesa di investimento, ma di funzionamento per il personale (spesa che il legislatore, per scelta politica, aveva, e ha, ritenuto meritevole di incentivazione, allo stesso modo di quanto accade per i compensi agli avvocati interni).
Traendo le conclusioni da quanto esposto, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che l’art. 113, commi 2 e 3, del vigente d.lgs. n. 50 del 2016 riproduca, senza variazioni significative ai fini del dubbio interpretativo in esame (sottoposizione al limite generale di finanza pubblica posto al trattamento accessorio), le disposizioni contenute nel previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 (poi sostituito dall’art. 93, commi 7-bis e seguenti). Come illustrato, il personale dipendente interessato dalla norma è sostanzialmente il medesimo, quello, in prevalenza tecnico, coinvolto nelle fasi di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo di un appalto pubblico.
La nuova norma ha come elementi di distinzione, rispetto alla precedente, la sola esclusione per le attività di progettazione e l’esplicitazione nominativa di una serie di attività prima comprese nella generica dizione di “collaboratori”, come tali considerate nei regolamenti interni delle varie stazioni appaltanti (cfr., altresì, Sezione delle autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18). Pertanto, se la ratio dell’esclusione rimane, in aderenza al pronunciamento nomofilattico delle Sezioni riunite (deliberazione 04.10.2011 n. 51), quella della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti, pena il ricorso a più onerosi incarichi esterni, nulla è mutato fra la precedente e la nuova normativa (in entrambi i casi il legislatore rimette ai regolamenti interni ed alla contrattazione decentrata la puntuale individuazione dei funzionari beneficiari).
Sulla base delle considerazioni esposte, la scrivente Sezione regionale di controllo intende, pertanto, sottoporre, in subordine alla prima, la seguente ulteriore questione di massima: “
se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni”.
   IV. La questione di massima in ulteriore subordine
La formulazione precettiva dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, allo stesso modo dell’analoga disposizione contenuta nell’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010, è strutturata (come, per esempio, dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge n. 296 del 2006, in materia di limiti alla spesa per il personale) in modo da porre un limite, avente base storica, ai trattamenti economici accessori complessivi, la cui evoluzione ha un andamento sostanzialmente regolare nel corso del tempo, quali, in primo luogo, i fondi per la contrattazione integrativa (come palesato dalla circolare MEF-RSG 15.04.2011 n. 12, richiamata dalle successive, cfr., per esempio, circolare 23.03.2016 n. 12, il cui orientamento era stato seguito dalle Sezioni Riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51), la cui costituzione è ancorata, in prevalenza, a risorse predeterminate dai vari CCNL di comparto (cfr., per gli enti locali, l’art. 15 del contratto del 01.04.1999).
Pur avendo ritenuto che la disposizione limitativa, in aderenza al suo tenore letterale (non modificato sul punto), deve essere osservata anche nel caso di emolumenti accessori non aventi copertura nei fondi per la contrattazione integrativa (Corte dei conti, Sezione delle autonomie, deliberazione 21.10.2014 n. 26), produce effetti distorsivi nel caso di estensione ad emolumenti accessori per loro natura variabili nel corso del tempo (per i quali l’ancoramento, quale anno base, ad un esercizio precedente, non assume significato).
Gli incentivi c.d. tecnici di cui all’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 (come anche i compensi agli avvocati dipendenti o i diritti di rogito ai segretari comunali, ex artt. 9 e 10 del d.l. n. 90/2014) hanno, come già esposto, un andamento fisiologicamente oscillante (in ragione dell’esecuzione, o meno, in un esercizio di un’opera o dell’avvenuta aggiudicazione di forniture di beni o di servizi con contratti pluriennali, etc.). La sottoposizione a regole di finanza pubblica concepite per aggregati sostanzialmente omogenei nel tempo (quali i fondi per la contrattazione integrativa) anche degli emolumenti accessori aventi naturale andamento temporale ondulatorio, pone le premesse per un inevitabile, non colpevole, superamento del limite nell’esercizio, in cui, per puro caso, un’amministrazione pubblica deve appaltare un’opera o un servizio (problema che si pone, soprattutto, per gli enti locali di medio-piccole dimensioni, la maggioranza della platea delle PA presenti sul territorio nazionale).
L’inclusione degli incentivi c.d. tecnici nel generale limite posto ai trattamenti economici accessori produce un ulteriore effetto paradossale, quello di premiare gli enti pubblici che, per un evento altrettanto casuale, hanno aggiudicato una serie di opere (o una sola di importo considerevole) nell’esercizio base del 2016, e che, di conseguenza, dal 2017, beneficiano di un tetto più elevato, che, fra l’altro, può essere utilizzato per fare crescere, in modo permanente, anche gli altri compensi accessori (aventi fonte nella contrattazione integrativa di ente).
Entrambi gli effetti distorsivi evidenziati determinano una non giustificata disparità di trattamento fra dipendenti di diverse amministrazioni pubbliche (alcune delle quali, a fronte di appalti aggiudicati ed eseguiti, potranno erogare l’incentivo, mentre altre no), che non si limita ai soli incentivi c.d. tecnici, ma rischia di estendersi a qualunque emolumento economico accessorio (come meglio analizzato più avanti).
Inoltre, come messo in evidenza dalla deliberazione 29.06.2017 n. 58 della Sezione Liguria, l’inclusione degli incentivi c.d. tecnici ex art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 all’interno del tetto generale posto al salario accessorio complessivo (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) pone dei considerevoli problemi applicativi finora irrisolti (che si riverberano sul controllo che deve operare la Corte).
La scrivente Sezione regionale di controllo ritiene necessario, infatti, che, con una pronuncia di carattere generale, esplicante efficacia su tutto il territorio nazionale, siano fornite adeguate e puntuali indicazioni a regioni, enti locali ed enti del servizio sanitario nazionale (oltre che a tutte le altre amministrazioni pubbliche, nazionali e territoriali) su come procedere, in concreto, alla sottoposizione degli incentivi c.d. tecnici al generale limite di finanza pubblica posto dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 (esigenza rilevante, in particolare, per le Sezioni regionali di controllo ai fini del successivo esame dei questionari sui rendiconti, ex artt. 1, commi 3, 4 e 7, del d.l. n. 174 del 2012 e 148-bis del d.lgs. n. 267 del 2000).
Il primo problema attiene alla modalità di computo degli incentivi erogati nel 2016 (anno base), ai sensi del d.lgs. n. 163 del 2006, in modo da avere un omogeneo termine di riferimento per l’esercizio di osservazione (per es., il 2018), in cui andrebbero inseriti gli emolumenti spettanti ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016. Tuttavia, come più volte affermato, mentre i primi erano riferiti ai soli appalti di lavori, i secondi premiano anche agli appalti di forniture e di servizi, e, come tali, dovrebbero, fisiologicamente, essere di un importo superiore rispetto a quanto impegnato/erogato nel 2016 per i soli lavori (elemento che prefigura, già in astratto, un potenziale sforamento del limite).
Il secondo dubbio attiene al computo degli incentivi in discorso, ai fini del limite di finanza pubblica, sia nell’anno base (2016) che in quello oggetto di limitazione (per es. 2018), in termini di cassa o di competenza (o sulla base di altro eventuale criterio).
Se si propende per la cassa, occorrerebbe inserire anche emolumenti che derivano da attività aggiudicate o eseguite in anni precedenti, esercizi per i quali l’orientamento delle Sezioni riunite avevano escluso la soggezione al limite di finanza pubblica (e, facendo affidamento su tale principio, le singole PA avevano costituito i vari fondi). Se si ragiona, invece, per competenza (come accade, in generale, per l’applicazione delle regole limitative di spesa), occorre chiarire a quale esercizio imputarle.
Una prima ipotesi potrebbe essere di imputarle a quello di costituzione del fondo (in cui l’attività incentivata, tuttavia, potrebbe non essere stata ancora espletata). In alternativa, si potrebbe imputarle a quelli di effettivo espletamento dell’attività tecnica incentivata, proponendosi però un problema applicativo per gli incarichi per natura coinvolgenti più esercizi (quali il RUP, la direzione dell’esecuzione del contratto, il collaudo in corso d’opera, etc.) in ragione della necessità di individuare un parametro affidabile di ripartizione (non sempre omogenea allo stato di avanzamento delle opere), anche al fine di evitare interpretazioni elusive del dettato normativo. In alternativa, per avere un ancoramento puntuale, si potrebbe imputare la spesa all’esercizio di formale affidamento dell’incarico (con conseguenti dubbi, tuttavia, per le attività che devono, per loro natura, essere concretamente eseguite in esercizi successivi).
Ulteriore problema attiene al trattamento giuridico da accordare ai compensi incentivanti collegati al medesimo lavoro, servizio o fornitura per attività, tuttavia, espletate su più esercizi. L’ancoramento del limite generale di finanza pubblica posto al trattamento economico accessorio ad un anno base di riferimento, determina il rischio, per gli appalti aventi esecuzione o efficacia pluriennale, dell’erogabilità dell’incentivo a favore di alcune attività strumentali espletate dai dipendenti interni, e non di altre, in ragione dell’esercizio di imputazione (se capiente o meno), con riferimento, tuttavia, al medesimo lavoro, servizio o fornitura (con conseguente necessità di adottare un criterio per es. decurtazione proporzionale, che non determini disparità di trattamento fra dipendenti interni, fonte di potenziale contenzioso).
Si tratta di alcuni esempi delle problematiche applicative estremamente complesse, a cui si sommano i profili di potenziale conflitto fra categorie di dipendenti della medesima amministrazione. La sottoposizione al limite generale posto agli emolumenti accessori anche degli incentivi c.d. tecnici (fino al 2016, invece, sottratti) influenza, indirettamente, specie per i comuni medio-piccoli (la maggioranza della platea delle amministrazioni pubbliche sul territorio), anche la concreta erogazione della restante parte del salario accessorio, avente fonte nei fondi per la contrattazione integrativa (e la stessa loro costituzione).
Se occorre rispettare il limite del 2016, ma, nel corso del 2018, vengono espletate attività tecniche incentivabili, in conformità al regolamento interno da adottare ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, il dirigente preposto dovrebbe ridurre il salario accessorio connesso alle performance spettante agli altri dipendenti (una delle poche leve di intervento, posto che i fondi sono prevalentemente impegnati, di fatto, per erogare indennità e posizioni economiche orizzontali), ma si tratterebbe di un’opzione in controtendenza rispetto alla valorizzazione della produttività individuale e collettiva perseguita dalla legislazione sul pubblico impiego. In alternativa, potrebbe ridurre altre indennità fisse e continuative o le progressioni economiche orizzontali, che, tuttavia, potrebbero essere intangibili in quanto avere fonte in contratti integrativi stipulati in anni precedenti.
Dati i ridotti margini di manovra che hanno gli enti medio-piccoli (i cui fondi per la contrattazione decentrata sono prevalentemente rigidi), l’effetto pratico della soggezione degli incentivi c.d. tecnici, aventi fonte nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (aventi limiti suoi propri), anche al tetto generale posto al trattamento economico accessorio è quello della mancata erogazione. In tal modo, tuttavia, la norma di finanza pubblica, invece di avere un effetto di contenimento della spesa, finisce non solo per decurtarla (obiettivo nemmeno presente nella formulazione dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, che mira alla stabilità nel tempo), ma, addirittura, per azzerarla, con l’effetto di un’impropria interpretazione abrogante di una disposizione di incentivazione (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) che il legislatore non solo ha confermato, ma anche esteso, con precisa scelta politica, agli appalti di servizi e forniture.
PQM
la Sezione regionale di controllo, in considerazione dell’integrazione apportata all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 dall’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, nonché dell’introduzione del comma 5-bis, all’interno della ridetta disposizione, da parte dell’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, delibera sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale per tutte le amministrazioni aggiudicatrici sottoposte al controllo della Corte dei conti:
   1) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione;
in via subordinata
   2) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni;
in ulteriore subordine
   3) quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 75 del 2017, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione 16.02.2018 n. 40).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione regionale di controllo per la Puglia sottopone al Presidente della Corte la valutazione dell’opportunità di deferire alle Sezioni riunite in sede di controllo o alla Sezione delle Autonomie la questione di massima volta ad accertare la natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e l’eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio alla luce della novella normativa di cui all’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017.
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Il Sindaco del Comune di San Giovanni Rotondo (FG), dopo aver richiamato integralmente il tenore letterale dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 in tema di incentivi per funzioni tecniche, illustra che l’art. 1, comma 526, della L. 27/12/2017 n. 205 ha aggiunto alla predetta norma l’art. 5-bis disponendo che tali incentivi “fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Aggiunge il Sindaco che l’Anci, nella nota generale sui contenuti della legge di bilancio per l’anno 2018, ha affermato che gli incentivi per funzioni tecniche rientrano nelle spese di investimento.
Conseguentemente il Sindaco richiede il parere di questa Sezione al fine di pervenire alla corretta interpretazione della novella normativa ritenendo che i predetti incentivi non possano ritenersi inclusi tra le risorse destinate al trattamento accessorio e quindi debbano essere esclusi dalla voce di spesa del personale per essere allocati al titolo II nell’ambito delle spese di investimento ed al riguardo richiama anche il precedente
parere 18.05.2007 n. 8 di questa Sezione.
...
Ritiene il Collegio che il quesito, afferente la corretta interpretazione della disposizione in tema di incentivi per funzioni tecniche introdotta dalla recente legge di stabilità 2018, possa ritenersi riconducibile all’alveo della materia della contabilità pubblica poiché incentrato sull’esatta allocazione contabile della relativa voce di spesa e comunque inquadrabile nell’ambito della disciplina vincolistica in tema di spesa del personale e del relativo trattamento accessorio.
L’art. 113, commi 1 e 2, del D.Lgs. 18/04/2016 n. 50, come sostituiti dall’art. 76 del D.Lgs. 19/04/2017 n. 56, statuiscono che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
Questa Sezione ha già chiarito che
le forme di incentivazione per funzioni tecniche, ora riconosciute anche in relazione ad appalti per forniture e servizi, costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Peraltro,
dal tenore letterale della norma che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
La disciplina normativa in tema di incentivi per funzioni tecniche è stata recentemente novellata per effetto dell’introduzione, ad opera del comma 526 dell’art. 1 della L. 27/12/2017 n. 205, del comma 5-bis all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 che ha previsto che i predetti incentivi devono essere allocati al medesimo capitolo di spesa dei lavori, servizi e forniture.
La Sezione delle Autonomie, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata dalla successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del D.Lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, rilevando che la legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, L. n. 11/2016) ha precisato che tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto.
Con la su richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, la Sezione delle Autonomie ha aggiunto che, per tali incentivi, non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti posto che tali emolumenti sono erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture e ciò comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale); a ciò deve aggiungersi che non sono stati ravvisati gli ulteriori presupposti, delineati dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo, per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente “in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A. con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”, come risulta anche dal disposto dell’art. 113, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 che, nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%), debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione” appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
Conseguentemente,
la Sezione delle Autonomie, sulla base delle molteplici argomentazioni appena richiamate, ha enunciato il principio di diritto secondo il quale i predetti incentivi devono essere inclusi nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici.
Tale conclusione è stata poi confermata dalla successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24 che, preso atto dell’abrogazione del comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208/2015 ad opera dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. 25.05.2017 n. 75, ha ribadito che: “gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio”.
Con la disposizione introdotta dall’art. 1, comma 526, della legge di stabilità 2018, il legislatore ha espressamente previsto l’allocazione della spesa per incentivi per funzioni tecniche nei capitoli di spesa previsti per le opere pubbliche determinandone, di fatto, l’allocazione nell’ambito della spesa per investimenti.
La disciplina previgente, delineata dall’art. 93, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006 già richiamato, consentiva espressamente l’imputazione contabile delle somme destinate al fondo incentivante per la progettazione tra gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori e, come rilevato nell’odierna richiesta di parere, questa Sezione, con
parere 18.05.2007 n. 8 e successivamente la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 13.11.2009 n. 16, avevano preso atto che non si trattava di spese di funzionamento ma di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica.
Anche la novella normativa apportata dal comma 526 della legge di stabilità 2018 potrebbe, quindi, apparire finalizzata a considerare unitariamente la spesa complessiva destinata alla realizzazione di lavori, servizi o forniture includendovi anche le risorse finanziarie del fondo per incentivi tecnici.
Conseguentemente gli incentivi non rientrerebbero nei capitoli della spesa del personale, ma dovrebbero essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera (Sezione di controllo della regione autonoma Friuli Venezia Giulia, parere 02.02.2018 n. 6).
Tale collocazione della spesa per incentivi tecnici nell’ambito del medesimo capitolo di spesa di realizzazione dell’opera pubblica potrebbe portare, dunque, all’esclusione di tale tipologia di spesa dall’ammontare complessivo della spesa del personale e della spesa per il trattamento accessorio superando, di fatto, l’interpretazione resa dalla Sezione delle Autonomie con le su enunciate deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24.
La Sezione regionale di controllo per l’Umbria, con
parere 05.02.2018 n. 14, rileva che, con il citato comma 526 dell’art. 1 della L. n. 205/2017, “il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto” ed ha concluso per l’esclusione degli incentivi tecnici dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, del D.Lgs n. 75/2017 rilevando che l’art. 113, ai commi 1 e 2, già dispone che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture devono trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti; che l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo avviene tenendo conto delle funzioni “tecniche” garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano e che non si determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame in quanto lo stesso sistema normativo contiene regole che consentono di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Da altra angolazione prospettica, occorre, tuttavia, anche considerare che l’appostazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture non potrebbe mutarne la natura di spesa corrente trattandosi, in ogni caso, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale e conseguentemente la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore apparentemente diretta a qualificare tale spesa nell’ambito della spesa per investimenti non sembra poter consentire di desumere sic et simpliciter l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio.
D’altronde, l’ordinamento giuridico-contabile contempla, sulla base di specifiche disposizioni di legge, anche l’utilizzo, in via eccezionale, di entrate in conto capitale per il finanziamento di spesa corrente, come statuito, per gli esercizi 2016 e 2017, dall’art. 1, comma 737, della legge 208/2015 per i proventi da oneri concessori.
Assume valore indiziante della natura di spesa del personale anche l’esame del glossario Siope, vigente per gli enti territoriali a decorrere dal 2018, dal quale emerge che: “i compensi a titolo di incentivo alla progettazione devono essere erogati al personale utilizzando gli appositi codici di spesa previsti per la spesa di personale” e che “le entrate riguardanti i compensi erogati al personale concernenti la realizzazione di attività di progettazione finalizzate ad un investimento diretto, registrate sia tra gli investimenti diretti sia tra le spese di personale, devono essere oggetto di regolazione contabile con gli incentivi di progettazione impegnati tra gli investimenti diretti, in modo da consentire l'effettivo pagamento della spesa sui capitoli del bilancio relativi alla spesa del personale”.

Questa Sezione è consapevole che tale inclusione nell’ambito della spesa del personale non ne determina necessariamente anche l’assoggettamento ai vincoli di finanza pubblica imposti ex lege, ma è proprio tale questione che necessita di un ulteriore intervento nomofilattico considerato, peraltro, che l’allocazione contabile di una posta nell’ambito della spesa per investimenti piuttosto che nella spesa corrente produce anche inevitabili riflessi sugli equilibri di bilancio degli enti.
Deve, inoltre, rilevarsi che quando il legislatore ha ritenuto di escludere determinate spese dall’ammontare complessivo della spesa del personale lo ha affermato espressamente, come avvenuto con l’art. 1, comma 424, della L. 23/12/2014 n. 190 in tema di ricollocazione del personale delle Province e con l’art. 11, comma 4-ter, del D.L. 24/06/2014 n. 90 convertito dalla L. 11/08/2014 n. 114, per i comuni colpiti dal sisma del 20 e del 29.05.2012, mentre, nella fattispecie in esame, tale esclusione dovrebbe, allo stato attuale, dedursi soltanto sulla base della nuova appostazione in bilancio nonostante, con la su richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 alla quale questa Sezione ha l’obbligo di adeguarsi ai sensi dell’art. 6, comma 4, del D.L. n. 174/2012, la Sezione delle Autonomie, dopo aver ricostruito il quadro normativo di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, ha affermato che gli incentivi per funzioni tecniche “sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori”.
Si rammenta, peraltro, che secondo il consolidato orientamento della Corte Costituzionale, le disposizioni limitative della spesa del personale si collocano tra le misure di contenimento della spesa di Regioni ed enti locali e perseguono l’obiettivo di contenere entro limiti prefissati una delle più frequenti e rilevanti cause del disavanzo pubblico, costituita dalla spesa complessiva per il personale (sentenza n. 4/2004). Tale obiettivo, pur non riguardando la generalità della spesa corrente, ha tuttavia «rilevanza strategica ai fini dell’attuazione del patto di stabilità interno, e concerne non una minuta voce di spesa, bensì un rilevante aggregato della spesa di parte corrente, nel quale confluisce il complesso degli oneri relativi al personale» (sentenze n. 218/2015 e n. 169/2007).
Alle perplessità generate dall’assenza di un’espressa voluntas legis che preveda l’esclusione degli incentivi per funzioni tecniche sia dai vincoli previsti dal legislatore per la spesa del personale che per la spesa per il trattamento accessorio, questa Sezione aggiunge che, qualora dall’allocazione in bilancio al medesimo capitolo di spesa previsto per i lavori, servizi o forniture si desumesse l’inserimento di tali risorse nell’ambito della spesa di investimento potrebbe ravvisarsi un contrasto con la disciplina di cui all’art. 3, comma 18, della L. 24/12/2003 n. 350 che stabilisce, ai fini di cui all'art. 119, sesto comma, della Costituzione, che costituiscono investimenti:
   a) l'acquisto, la costruzione, la ristrutturazione e la manutenzione straordinaria di beni immobili, costituiti da fabbricati sia residenziali che non residenziali;
   b) la costruzione, la demolizione, la ristrutturazione, il recupero e la manutenzione straordinaria di opere e impianti;
   c) l'acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale;
   d) gli oneri per beni immateriali ad utilizzo pluriennale;
   e) l'acquisizione di aree, espropri e servitù onerose;
   f) le partecipazioni azionarie e i conferimenti di capitale, nei limiti della facoltà di partecipazione concessa ai singoli enti mutuatari dai rispettivi ordinamenti;
   g) i contributi agli investimenti e i trasferimenti in conto capitale a seguito di escussione delle garanzie destinati specificamente alla realizzazione degli investimenti a cura di un altro ente od organismo appartenente al settore delle pubbliche amministrazioni;
   h) i contributi agli investimenti e i trasferimenti in conto capitale a seguito di escussione delle garanzie in favore di soggetti concessionari di lavori pubblici o di proprietari o gestori di impianti, di reti o di dotazioni funzionali all'erogazione di servizi pubblici o di soggetti che erogano servizi pubblici, le cui concessioni o contratti di servizio prevedono la retrocessione degli investimenti agli enti committenti alla loro scadenza, anche anticipata;
   i) gli interventi contenuti in programmi generali relativi a piani urbanistici attuativi, esecutivi, dichiarati di preminente interesse regionale aventi finalità pubblica volti al recupero e alla valorizzazione del territorio.

Come noto, infatti,
la nozione di “spesa di investimento” è più restrittiva di quella di spesa in conto capitale, in quanto inclusiva delle sole erogazioni di denaro pubblico cui faccia riscontro l’acquisizione di un nuovo corrispondente valore al patrimonio dell’Ente che lo effettua (Sezione delle Autonomie, deliberazioni n. 30/SEZAUT/2015/QMIG e n. 17/SEZAUT/2017/FRG).
Inoltre,
le definizioni che il legislatore statale ha elaborato nelle disposizioni dell’art. 3, commi 17, 18 e 19, della L. n. 350/2003 derivano da scelte di politica economica e finanziaria effettuate in stretta correlazione con i vincoli di carattere sovranazionale cui anche l'Italia è assoggettata in forza dei Trattati europei e dei criteri politico-economici e tecnici adottati dagli organi dell'Unione europea nel controllare l'osservanza di tali vincoli (Corte Costituzionale, sentenza n. 425/2004).
Deve aggiungersi che, con la già richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, la Sezione delle Autonomie ha precisato che: ”nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.
La disciplina appena novellata deve, quindi, necessariamente tener conto anche di una lettura costituzionalmente orientata posto che, nell’ipotesi in cui si dovesse aderire alla tesi che trattasi in ogni caso di spesa corrente eccezionalmente allocabile al titolo II della spesa, il finanziamento di tale spesa non potrebbe comunque avvenire mediante ricorso all’indebitamento stante il disposto dell’art. 119, ultimo comma, della Costituzione che vieta il ricorso all’indebitamento per il finanziamento di spesa corrente confermato anche dall’art. 10 della L. 24/12/2012 n. 243 che impone l’adozione di piani di ammortamento di durata non superiore alla vita utile dell'investimento, nonché dall’art. 202 del Tuel.
Tale normativa deve, poi, trovare corretto contemperamento con le disposizioni in tema di armonizzazione contabile ed in particolare, con riferimento alla locuzione “medesimo capitolo di spesa” contenuta nel comma 526, la Sezione osserva che, ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. n. 118/2011, la rappresentazione della spesa deve avvenire per missioni e programmi ove le missioni rappresentano le funzioni principali e gli obiettivi strategici perseguiti dalle amministrazioni utilizzando risorse finanziarie, umane e strumentali ad esse destinate, mentre i programmi rappresentano gli aggregati omogenei di attività volte a perseguire gli obiettivi definiti nell'ambito delle missioni.
Nel piano esecutivo di gestione sono poi declinati i macro-aggregati di cui i capitoli e gli articoli costituiscono mere ripartizioni. Ed infatti il legislatore dell’armonizzazione ha sostituito all’art. 191 del Tuel, recante le regole per l'assunzione di impegni e per l'effettuazione di spese, i termini “intervento” o “capitolo” con i termini “programma” o “missione”.
Parimenti, sempre in tema di adeguamento alla disciplina di armonizzazione contabile, si rileva che il punto 5.2, dell’allegato 4/2 al D.Lgs. n. 118/2011 prescrive che le spese relative al trattamento accessorio e premiante, liquidate nell'esercizio successivo a quello cui si riferiscono, devono essere stanziate ed impegnate in tale esercizio.
Ad avviso di questa Sezione, inoltre,
la modifica normativa di cui al comma 526 della legge di stabilità 2018 è destinata a trovare applicazione soltanto a decorrere dal 01.01.2018. Infatti, come già chiarito dall’Anac, con comunicato del Presidente 06.09.2017, in ordine all’applicabilità temporale degli incentivi inerenti le funzioni tecniche in occasione dell’approvazione del nuovo codice dei contratti, deve ritenersi che “ciò che rileva ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile è il compimento delle attività oggetto di incentivazione” e pertanto la nuova disposizione è applicabile alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del su richiamato comma 526.
Ritiene conclusivamente la Sezione che la questione in esame, volta ad accertare la natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e l’eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio alla luce della novella normativa di cui all’art. 1, comma 526, della L n. 205/2017, assuma notevole rilevanza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 17, comma 31, del D.L. n. 78/2009 e dell’art. 6, comma 4, del D.L. 10.10.2012 n. 174, al fine di garantire l’eventuale superamento di contrasti da parte delle Sezioni regionali di controllo ed un’interpretazione uniforme della disposizione recentemente introdotta dalla legge di stabilità 2018 che si inserisce in un contesto normativo per il quale risultano già intervenute la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo e da ultimo, le deliberazioni delle Sezioni delle Autonomie: deliberazione 13.05.2016 n. 18, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24.
PQM
la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Puglia sottopone al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alle Sezioni riunite in sede di controllo o alla Sezione delle Autonomie, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del D.L. n. 78/2009 e dell’art. 6, comma 4, del D.L. 10.10.2012 n. 174, la questione di massima di cui alla presente deliberazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, deliberazione 09.02.2018 n. 9).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEAppalti, incentivi fuori dal tetto. Non confluiscono nel capitolo del trattamento accessorio. La Corte conti dell'Umbria analizza le modifiche apportate dalle legge di Bilancio.
Incentivi per le funzioni tecniche negli appalti fuori dal tetto di spesa del salario accessorio.

La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l'Umbria, con il parere 05.02.2018 n. 14, analizza le modifiche apportate al sistema degli inventivi derivanti dall'introduzione operata dalla legge 205/2017 del comma 5-bis nell'articolo 113 del codice dei contratti, rilevandone gli inevitabili effetti innovativi, tali da sovvertire le conclusioni cui era pervenuta la sezione autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24.
La sezione autonomie, come è noto, ha ritenuto che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrino nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata. Ma, secondo la sezione umbra, tale lettura non regge più alla luce del mutato quadro normativo.
Il comma 5-bis dell'articolo 113 del codice dei contratti oggi stabilisce che «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture». Dunque, secondo la sezione Umbria «il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell'appalto).
Tale osservazione è fondamentale per superare le obiezioni poste a suo tempo dalla sezione autonomie: infatti, il dettato normativo assorbe il problema della «natura di tali incentivi (come spese corrente o spesa di investimento)» e della «circostanza che gli incentivi remunerino o meno prestazioni professionali tipiche». In sostanza, per la sezione Umbria non si pone più il problema della qualificazione della spesa come investimento o corrente e la novella normativa consente di individuare i soggetti aventi diritto all'incentivo tenendo conto delle funzioni «tecniche», garantendo l'incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
Il parere 05.02.2018 n. 14 aggiunge che escludere gli incentivi delle funzioni tecniche dal tetto della contrattazione nemmeno «determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame».
Infatti, l'ordinamento contiene già dei vincoli. Il primo deriva dalla necessità che gli incentivi trovino copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
Sono quindi i quadri economici degli appalti a finanziare la spesa, entro il tetto massimo del 2%. In secondo luogo, al singolo dipendente non possono erogarsi incentivi di importo superiore del 50% rispetto al trattamento economico complessivo annuo lordo. Infine, modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, atto che vincola i dirigenti quando liquidano gli incentivi: sono i regolamenti la fonte a cui guardare per evitare erogazioni «a pioggia».
Dunque, conclude la Sezione Umbria, il nuovo comma 5-bis dell'articolo 113 va letto nel senso che il fondo incentivante delle funzioni tecniche non rientra nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto previsto dall'articolo 23 del dlgs n. 75 del 2017, cioè il fondo del 2016.
Anche perché questa visione non comporta effetti espansivi della spesa, come del resto aveva già dimostrato la
deliberazione 29.06.2017 n. 58 della sezione di controllo per la Liguria, che però la sezione autonomie non aveva inteso considerare allo scopo di rivedere il proprio assunto.
Nel parere 05.02.2018 n. 14, la sezione Umbria esclude, inoltre, che le stazioni uniche appaltanti possano convenzionarsi con i comuni, applicando l'articolo 43 della legge 449/1997, che permette di offrire a soggetti pubblici o privati servizi aggiuntivi a titolo oneroso.
La sezione Umbria rileva che la disciplina delle attività quale stazione unica appaltante ricada in via esclusiva nell'ambito degli appalti pubblici e, dunque, risulti inquadrata solo nel dlgs 150/2016, per cui non è applicabile la normativa prevista dall'articolo 43 della legge 449/1997, fermo restando che «non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell'ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni» per regolare interventi «di natura diversa da quelli descritti dal dlgs. n. 50 del 2016» (articolo ItaliaOggi del 07.02.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDalla Corte dei conti prima esclusione degli incentivi tecnici dai tetti al salario accessorio.
Gli incentivi per funzioni tecniche, dopo la modifica apportata dalla legge di bilancio, non rientrano nei limiti del salario accessorio fissati dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017.

La prima interpretazione sull'inclusione o meno delle somme previste all'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016 nei tetti dei fondi arriva dalla Corte dei conti dell'Umbria con il parere 05.02.2018 n. 14.
Il problema
La questione è nota. La revisione delle modalità di erogazione degli incentivi contenuta nel Codice degli appalti ha acceso fin da subito un forte dibattito sulla natura di questi emolumenti. Mentre i compensi del Dlgs 163/2006 erano stati solidamente esclusi da ogni limite al trattamento accessorio complessivo delle pubbliche amministrazioni, quelli di nuova concezione hanno avuto uno stop da parte della Sezione autonomie della Corte dei conti, che nella
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24 dello scorso annone ha individuato una natura diversa, costringendo gli enti a monitorare attentamente tali somme nel rispetto dei vincoli.
La modifica normativa
La legge 205/2017 ha però aggiunto il comma 5-bis all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 prevedendo che gli incentivi «fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture». La non chiarissima formulazione ha lasciato qualche dubbio (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 15 gennaio) che al momento attuale è stato quantomeno respinto dalla Corte dei conti dell'Umbria.
Le indicazioni della Corte
Secondo i magistrati contabili, vi sono tre motivi per poter ritenere esclusi questi incentivi dal limite indicato dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017, dove si prevede che il salario accessorio non superi il livello del 2016, e le argomentazioni si basano sul fatto che le norme vigenti fissano già dei vincoli precisi che “autolimitano” questa spesa:
   • il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio;
   • gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo;
   • le modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di un regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, ma in ogni caso sarà impossibile determinarne un’erogazione a pioggia.
L'esclusione dal tetto del trattamento accessorio degli incentivi per funzioni tecniche consente peraltro di evitare effetti espansivi della spesa pubblica. E chissà se, a questo, punto, la questione tornerà per la parola «fine» alla sezione Autonomie della Corte dei conti (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.02.2018).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHECorte dei conti, anche dal Friuli l’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti al salario accessorio.
Oltre alla Corte dei conti umbra che ha considerato risolta la questione degli incentivi tecnici collocandoli fuori dal fondo delle risorse decentrate, all'indomani delle modifiche inserite dal legislatore con la legge di bilancio 2018, la sezione del Friuli Venezia Giulia, nel
parere 02.02.2018 n. 6, conferma la posizione assunta dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7) che, avendo escluso questi incentivi dalle spese del personale, in quanto considerati all'interno del quadro economico dell'opera pubblica (servizi o forniture), li ha considerati, quindi, fuori dal calcolo del fondo delle risorse decentrate.
Le motivazioni dell'intervento legislativo
Il problema del il legislatore era nato proprio dalle conclusioni della Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7 in merito al trattamento degli incentivi che erano stati dichiarati da un lato da considerare al di fuori delle spese di investimento e, dall'altro lato, essendo classificabili come spese correnti, da ricondurre all'interno della generalità degli incentivi normalmente attribuiti al personale dipendente, il cui importo non poteva più essere considerato escluso.
In effetti, il legislatore con l'approvazione del nuovo codice dei contratti (articolo 113 del Dlgs 50/2016) aveva escluso gli incentivi riferiti alla progettazione delle opere pubbliche (in considerazione di una concorrenza non leale da tempo indicata dagli ordini professionali), inserendo e mantenendo gli stessi alle altre attività collegate ai lavori pubblici (Rup, direttore dei lavori, programmazione delle opere pubbliche, responsabile della sicurezza e quant'altro) con estensione anche alla programmazione riferita ai servizi e forniture.
La Sezione delle Autonomie, essendo venuti meno i presupposti precedenti sulla esclusione dalla base di computo del salario accessorio, ne ha stabilito l’inclusione come tutti gli altri incentivi dati alla generalità dei dipendenti. Per il fatto di essere considerati come spese correnti, anche in riferimento alle attività dei lavori pubblici, gli incentivi tecnici non potevano più essere inseriti nel quadro economico dell'opera pubblica e, come tali, non potevano essere più ammessi a finanziamento. Proprio all'indomani di questa interpretazione la Cassa Depositi e Prestiti aveva indicato ai Comuni che non avrebbero potuto essere oggetto di mutuo le spese per il pagamento degli incentivi tecnici.
Rispetto ai due problemi sollevati dalla Sezione Autonomie nel trattamento degli incentivi tecnici, ossia da considerare all'interno del fondo del trattamento accessorio e al di fuori della spesa di investimento, è stato inserito, nella legge di bilancio 2018, all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 il comma 5-bis secondo cui «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Il primo risultato che è stato sicuramente ottenuto riguarda il fatto che eventuali incentivi tecnici inseriti nel quadro economico dell'opera pubblica devono essere obbligatoriamente considerati investimenti e come tali finanziabili con mutuo da parte della Cassa Depositi e Prestiti o con altra risorsa non rinveniente dalla spesa corrente. Inoltre, il fatto che tali risorse siano inserite nel quadro economico dell'opera pubblica (servizio o fornitura) dovrebbero eliminare in radice il problema del fondo delle risorse decentrate in quanto non più classificabili all'interno della spesa del personale.
Le posizioni dei giudici contabili
I primi pareri emessi dalle Corti dei conti, a seguito della novella legislativa, possono essere così riassunti.
La Corte dei conti umbra, con il parere 05.02.2018 n. 14, li considera ora al di fuori del fondo accessorio, sposando in pieno le conclusioni cui era pervenuta la Sezione ligure con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58, in considerazione del fatto che lo stesso legislatore ha già previsto altre restrizioni non rinvenibili nella generalità degli altri dipendenti (in non superamento dell'importo del 50% del salario accessorio del dipendente; l'obbligo del previo regolamento sulla distribuzione delle risorse al solo personale che avesse oggettivamente partecipato alle attività; obbligo di inserimento nel quadro economico al fine di evitare una ulteriore espansione della spesa).
La Corte dei conti friulana, con il
parere 02.02.2018 n. 6, precisa, invece, come le modifiche apportate dal legislatore non intaccano l'impianto generale cui era pervenuta la Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), ma la novella legislativa, considerando oragli incentivi tecnici all'interno dei quadri economici delle opere pubbliche (ovvero servizi o forniture), non può considerarli a carico dei capitoli della spesa del personale ma nel costo complessivo dell'opera, con la conseguenza che tali incentivi non debbano gravare sul fondo per le risorse decentrate.
I giudici contabili concludono evidenziando come gli enti dovranno dotarsi di un proprio regolamento al fine di evitare un possibile risarcimento del danno da parte dei dipendenti che aspirino alla remunerazione delle attività espletate, nonché procedere a una preventiva individuazione a bilancio delle risorse, a una successiva costituzione del fondo (80% dell'importo inserito nel limite del 2% dell'opera, servizio o fornitura) e, infine, all'individuazione delle modalità di ripartizione del fondo mediante contratto decentrato, in maniera tale da rispettare il principio di preventiva assegnazione degli obiettivi e di successiva verifica del loro raggiungimento (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'08.02.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE Nel sistema della incentivazione di cui all’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, l’Ente che si avvale di una Stazione Unica Appaltante non può ricorrere alle convenzioni previste dall’art. 43 della L. 449/1997 per regolare i rapporti con la stessa, ma deve fissare l’incentivo dovuto, secondo le modalità stabilite dal medesimo art. 113, commi 2 e 5.
  
I compensi di cui ai predetti commi 2 e 5 sono oggetto di apposita regolamentazione degli Enti interessati (Ente e S.U.A.).
  
Le somme per incentivazione ex art. 113 più volte citato non rientrano nei limiti di cui all’art. 23, comma 2, del D.lgs. n. 75/2017, alla stregua del comma 5-bis del ridetto art. 113 introdotto dalla legge di bilancio 2018.
...
  
● Circa
il primo quesito, gli interventi della Provincia, quale stazione unica appaltante nell’ambito degli appalti pubblici, trovano inquadramento giuridico nel d.lgs. n. 50 del 2016 e non possono rientrare nell’ambito di operatività di altre norme, come ad esempio l’art. 43 della legge 449 del 1997, norma richiamata dall’Ente.
Resta fermo che non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell’ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni che disciplinino interventi della Provincia di natura diversa da quelli descritti dal d.lgs. n. 50 del 2016.
Pertanto,
questo Collegio ritiene che le convenzioni che disciplinano gli interventi della Provincia quale stazione unica appaltante, nell’ambito del d.lgs. n. 50 del 2016, non possano essere considerate quali convenzioni ai sensi della legge n. 449 de 1997. Ne discende che i compensi previsti per l’attività di stazione appaltante possano ricondursi esclusivamente a quelli previsti dall’art. 113 del T.U. in materia di appalti.

  
● A
l fine di rispondere al secondo quesito, la Sezione ritiene che, alla luce del fatto che entrambe le disposizioni individuino una facoltà e non un obbligo regolamentato dalla legge, sia la stazione appaltante, che si avvale della centrale unica di committenza, a dover determinare se e in che parte destinare il fondo incentivante al personale dipendente di quest’ultima.
Tale facoltà, in considerazione dell’attività svolta dalla centrale di committenza, non può comunque essere arbitraria e deve trovare una propria disciplina nello strumento che il T.U. degli appalti individua al fine specificare le modalità di determinazione ed erogazione delle somme che compongono il fondo incentivante.
Il regolamento individuerà, nel rispetto di un criterio razionale e correttamente motivato, le modalità di costituzione del fondo in base alla tipologia di appalto, disciplinando i rapporti con altri enti, le modalità di calcolo, la ripartizione tra i singoli interventi, la ripartizione del fondo tra le varie attività (programmazione spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti di lavori, responsabilità del procedimento, direzione dei lavori, direttore dell’esecuzione, collaudatore/verificatore, ecc.).

Per quanto evidenziato,
ritiene questo Collegio che relativamente all'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, si debba fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia. Dal canto suo quest’ultima formula le richieste di cui al comma 5, sulla base di un proprio regolamento.
   ● Con riferimento al terzo quesito, la lettura del nuovo comma 5-bis dell’art. 113 citato, unita alla specialità della norma ed ai puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto, consentono a questo Collegio di escludere il fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (anche per le quote assegnate ai dipendenti delle centrali uniche di committenza ai sensi del comma 2, terzo periodo, e comma 5) dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui all’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017.

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Con istanza del 24.11.2017, trasmessa dal Presidente del Consiglio delle Autonomie Locali dell’Umbria con nota del 04.01.2018 ed assunta al protocollo della Segreteria della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Umbria l’08.01.2018 con il n. 11-08/01/2018-, il Presidente della Provincia di Perugia ha chiesto alla Sezione di controllo un parere circa la corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, con specifico riferimento al comma 5, in base al quale “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
La materia su cui verte la richiesta di parere è, quindi, riferita alla tematica degli incentivi tecnici disciplinati dall’art. 113 del citato decreto, ed alla disciplina ad essi applicabile nella fattispecie proposta dalla Provincia di Perugia.
Come noto, il comma 2 dell’art. 113 dispone che "a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico dei procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti."
Le risorse finanziarie del predetto fondo, per una quota pari all’80%, devono essere ripartite, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con modalità e criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti (comma 3).
Definito il quadro normativo, la Provincia rappresenta che la stessa, con sempre con maggiore incidenza, è chiamata a svolgere attività di supporto agli Enti territoriali in diverse attività, riguardanti sia le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del Decreto legislativo n. 50 del 2016, sia le funzioni relative alla stazione appaltante per i comuni del territorio. Pertanto, vista la necessità di svolgere tale attività nel rispetto del quadro normativo esistente, formula tre distinti quesiti:
   1) se sia legittimo inquadrare la convenzione con l'Ente terzo, che si avvale della stazione appaltante della Provincia di Perugia ai sensi del comma 5 dell'articolo 113 citato, come convenzione stipulata ai sensi dell'art. 43 della Legge 449 del 1997, la quale prevede che le pubbliche amministrazioni possano stipulare (al fine di favorire l'innovazione dell'organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie, nonché una migliore qualità dei servizi prestati), convenzioni con soggetti pubblici (oltre a contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti privati) al fine di fornire a titolo oneroso consulenze e servizi aggiuntivi rispetto a quelli ordinari. Il 50 per cento dei ricavi netti, dedotti tutti i costi, ivi comprese le spese di personale, costituisce economia di bilancio;
   2) se sia possibile determinare, nell'accordo con il Comune contraente, l'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, fermo restando il limite massimo stabilito dalla norma, senza dover necessariamente fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia;
   3) se le somme erogate dai Comuni alla Provincia di Perugia ai sensi del citato comma 5, dell'articolo 113, del codice degli appalti rientrino o meno nei limiti previsti dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017 e, qualora vi rientrino, se gli stessi debbano essere computati nei limiti suddetti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente, alla luce dell’orientamento della sezione delle Autonomie che con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha enunciato il principio in base a cui gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015, come riformulato dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017.
...
Nel merito i primi due quesiti riguardano l’attività di Stazione unica appaltante (SUA) prestata dalla Provincia in favore degli Enti locali che ne fanno richiesta, e come tale attività debba essere compensata da parte dell’Ente che usufruisce del servizio.
Il terzo quesito riguarda, invece, come i compensi dell’attività, sotto forma di quota/parte dei cd. incentivi tecnici (disciplinati dal comma 2 dell’art. 113 del D.lgs. n. 50 del 2016), riconosciuti ai sensi del comma 5 del citato art. 113, debbano essere computati ai fini del rispetto dei tetti di spesa del personale:
   - se le somme erogate dai Comuni alla Provincia di Perugia ai sensi del citato comma 5, dell'articolo 113, del codice degli appalti rientrino o meno nei limiti previsti dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017;
   - se, qualora vi rientrino, gli stessi debbano essere computati nei limiti suddetti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente.
Per individuare un percorso interpretativo idoneo a dare soluzione ai quesiti posti all’esame di questo Collegio, occorre inquadrare correttamente il Testo unico in materia di appalti.
Il testo rappresenta una lex specialis in materia di appalti, norma che regolamenta tutti gli aspetti delle procedure con cui le pubbliche amministrazioni acquisiscono lavori, servizi e forniture. A tale regolamentazione non sfuggono gli istituti richiamati dalla Provincia di Perugia ed oggetto del presente parere.
L’art. 3, comma 1, lett. i), definisce centrale di committenza un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che fornisce attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie.
L’art. 37, comma 3, dispone poi che le stazioni appaltanti che non posseggono i requisiti di qualificazione (di cui al successivo art. 38), debbono necessariamente procedere all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica.
Il comma 4 dispone, ancora, che se la stazione appaltante è un Comune non capoluogo di provincia, può procedere in soli tre modi:
   a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
   b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
   c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 07.04.2014, n. 56. Stazione unica che rappresenta anch’essa una centrale di committenza.
Quest’ultima può aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l’aggiudicazione dei propri appalti. Infine, possono gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici.
A chiusura dell’ambito degli interventi previsti dalla norma, il comma 8 dispone che le centrali di committenza qualificate possono svolgere attività di committenza ausiliarie in favore di altre centrali di committenza o per una o più stazioni appaltanti. Pertanto, la Provincia di Perugia fornisce i propri servizi di stazione appaltante unica in un quadro dettagliatamente regolamentato che prevede pressoché tutte le tipologie di intervento nell’ambito degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Quanto evidenziato consente di giungere alla conclusione che
gli interventi della Provincia di Perugia, quale stazione unica appaltante nell’ambito degli appalti pubblici, trovino inquadramento giuridico nel d.lgs. n. 50 del 2016 e non possano rientrare nell’ambito di operatività di altre norme, come ad esempio l’art. 43 della legge 449 del 1997, norma richiamata dall’Ente.
Resta fermo che non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell’ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni che disciplinino interventi della Provincia di natura diversa da quelli descritti dal d.lgs. n. 50 del 2016.
Pertanto,
questo Collegio ritiene che le convenzioni che disciplinano gli interventi della Provincia quale stazione unica appaltante, nell’ambito del d.lgs. n. 50 del 2016, non possano essere considerate quali convenzioni ai sensi della legge n. 449 de 1997. Ne discende che i compensi previsti per l’attività di stazione appaltante possano ricondursi esclusivamente a quelli previsti dall’art. 113 del T.U. in materia di appalti.
Tale norma, in realtà prevede due fattispecie apparentemente identiche: quella del comma 2, terzo periodo in base al quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo (del primo periodo) o parte di esso ai dipendenti di tale centrale…”. Il comma 5, richiamato dall’ente nella richiesta di parere prevede che “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2”.
Le due norme apparentemente sembrano regolamentare, in modo difforme, una medesima fattispecie. La prima intesta in capo agli enti che si avvalgono di una centrale unica di committenza, la possibilità di destinare il fondo per gli incentivi tecnici (o una parte di esso) ai dipendenti della predetta centrale, e senza alcun limite (se non quello del 2% previsto dal primo periodo).
Di contro, il comma 5 prevede che una parte del fondo incentivante possa essere destinato al personale della centrale unica di committenza nel limite del 25% del fondo e su richiesta della centrale unica.
Pur non essendo oggetto del parere, ritiene questa Sezione che l’apparente discrasia possa essere risolta considerando la fattispecie del secondo comma riferita al personale dipendente della centrale unica che svolge le mansioni individuate dal medesimo comma (mansioni tecniche).
Diversamente, il comma 5 potrebbe riguardare l’incentivazione del personale dipendente della centrale unica che svolge, nell’ambito delle procedure d’appalto, le funzioni ausiliare e, pertanto, non propriamente individuabili nell’ambito delle funzioni tecniche tipizzate nel comma secondo dell’art. 113.
Al di là della problematica riscontrata, al fine di rispondere al secondo quesito posto dalla Provincia,
la Sezione ritiene che, alla luce del fatto che entrambe le disposizioni individuino una facoltà e non un obbligo regolamentato dalla legge, sia la stazione appaltante, che si avvale della centrale unica di committenza, a dover determinare se e in che parte destinare il fondo incentivante al personale dipendente di quest’ultima.
Tale facoltà, in considerazione dell’attività svolta dalla centrale di committenza, non può comunque essere arbitraria e deve trovare una propria disciplina nello strumento che il T.U. degli appalti individua al fine specificare le modalità di determinazione ed erogazione delle somme che compongono il fondo incentivante.
Il regolamento individuerà, nel rispetto di un criterio razionale e correttamente motivato, le modalità di costituzione del fondo in base alla tipologia di appalto, disciplinando i rapporti con altri enti, le modalità di calcolo, la ripartizione tra i singoli interventi, la ripartizione del fondo tra le varie attività (programmazione spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti di lavori, responsabilità del procedimento, direzione dei lavori, direttore dell’esecuzione, collaudatore/verificatore, ecc.).

Per quanto evidenziato,
ritiene questo Collegio che relativamente all'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, si debba fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia. Dal canto suo quest’ultima formula le richieste di cui al comma 5, sulla base di un proprio regolamento.
Infine,
il terzo quesito consente a questo Collegio di affrontare la problematica concernente la corretta computazione degli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (e conseguentemente della quota parte di cui al comma 5 del medesimo articolo), nell’ambito della spesa del personale.
Più precisamente, con il quesito posto, la Provincia chiede di conoscere se il fondo per gli incentivi tecnici debba essere computato nei limiti disposti sul trattamento accessorio dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017 in base al quale “l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
In caso di risposta positiva, la Provincia chiede, poi, se gli stessi incentivi debbano essere computati nei suddetti limiti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente.
Sul quesito si è pronunciata la Sezione delle Autonomie che con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha enunciato il principio in base a cui gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017.
Occorre ricordare che relativamente agli incentivi tecnici (incentivi alla progettazione) disciplinati dalla precedente normativa (ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006), le Sezioni Riunite, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, e la giurisprudenza contabile, avevano escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione.
Anche la Sezione della Autonomie, con la
deliberazione 13.11.2009 n. 16, aveva disposto, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Invece, a seguito della novella legislativa relativa al T.U. sugli appalti (d.lgs. n. 75 del 2016) la Sezione delle Autonomie, con la citata deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrino nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata (per le argomentazioni si rinvia alla delibera citata).
Su tale orientamento la Sezione di controllo Liguria ha sottoposto all’attenzione della Sezione delle autonomie una rimeditazione della problematica in esame, come da deliberazione 29.06.2017 n. 58. La Sezione delle Autonomie ha dichiarato inammissibile la remissione della questione da parte della Sezione ligure confermando il proprio orientamento restrittivo (v.
deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Trattasi di orientamento che avrebbe trovato applicazione anche alla fattispecie evidenziata dalla Provincia di Perugia se nelle more tra l’invio della richiesta di parere e l’esame da parte di questo Collegio il quadro normativo non fosse mutato.
La legge di bilancio 2018 (legge 27.12.2017, n. 205), con il comma 526 dell’articolo 1, ha, infatti, aggiunto all’articolo 113 del d.lgs. n. 75 del 2016, il comma 5-bis il cui testo è il seguente: “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
In tal modo
il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017. Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto.
Del resto, sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto.
Ciò consente di ritenere assorbito nel dettato normativo: a) la natura di tali incentivi (come spesa corrente o spesa di investimento); b) la circostanza che gli incentivi remunerino o meno prestazioni professionali tipiche.
Alla luce di quanto sopra,
i “nuovi” incentivi vanno visti con un’angolazione che si allontana dalle motivazioni della precedente giurisprudenza contabile.
In base alla norma in riferimento, l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo avviene tenendo conto delle funzioni “tecniche”, garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
L’istituto in esame ha certamente un respiro differente e maggiore rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006.
Peraltro,
l’esclusione degli incentivi dal computo rilevante ai fini del rispetto dei tetti spesa del personale previsti dalla normativa vigente, non determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame in quanto lo stesso sistema normativo contiene regole che consentono di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Al riguardo va evidenziato che la disciplina in esame fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi:
   1) il fondo incentivante deve trovare copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 2).
Pertanto, il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio.
Ed ancora, tali risorse finanziarie non sono prefissate nell’ammontare massimo, ma vanno modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara, potendo essere calcolate in misura inferiore in base alla tipologia di lavoro, servizio e fornitura da espletare;
   2) altro limite individuato dalla norma, forse il più rilevante, è disposto dal comma 3, che prescrive che gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Tale importo assume la valenza di tetto di spesa individuale invalicabile a fronte del quale nessun dipendente pubblico può percepire somme superiori al limite indicato;
   3) inoltre, modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
Ebbene,
il regolamento è lo strumento utile al fine di verificare, anche da parte dei giudici contabili, che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte.
Tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell'incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.
I limiti evidenziati si applicheranno anche al personale della centrale unica di committenza (nel caso di specie la Provincia di Perugia) con riferimento alle quote del fondo che saranno attribuite allo stesso ai sensi del comma 5 (e del comma 2, terzo periodo).
In conclusione, con riferimento al terzo quesito posto dall’Ente,
la lettura del nuovo comma 5-bis dell’art. 113 citato, unita alla specialità della norma ed ai puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto, consentono a questo Collegio di escludere il fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (anche per le quote assegnate ai dipendenti delle centrali uniche di committenza ai sensi del comma 2, terzo periodo, e comma 5) dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui all’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017.
Scelta, questa, che consente di evitare effetti espansivi della spesa, come dimostrato dalla citata delibera della Sezione di controllo per la Liguria alla quale si rinvia per gli approfondimenti necessari (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria,
parere 05.02.2018 n. 14).

ENTI LOCALIBilancio consolidato per micro-partecipazioni. La Corte conti del Piemonte sugli affidamenti in house.
Se una regione o un comune detengono una partecipazione, anche infinitesimale, in una società in house o che sia comunque destinataria di un affidamento diretto, tali soggetti devono rientrare nel bilancio consolidato dell'ente territoriale. Ciò anche nel caso in cui l'affidamento non sia stato effettuato direttamente da quest'ultimo, ma da un ente strumentale dallo stesso partecipato.

Il chiarimento arriva dalla sezione regionale di controllo per il Piemonte della Corte dei conti, che nella parere 02.02.2018 n. 19 analizza la portata delle modifiche introdotte dal dm 11.08.2017 (recante il settimo correttivo al dlgs 118/2011) al principio contabile applicato sul bilancio consolidato (allegato 4/4).
La nuova disciplina prevede termini di decorrenza scaglionati nel tempo e, per alcuni aspetti, deve già essere applicata al bilancio consolidato relativo al 2017, per il quale (lo ricordiamo) la scadenza è il 30.09.2018 e riguarda tutti gli enti, indipendentemente dalla dimensione demografica.
La principale novità riguarda l'obbligo di consolidare tutti gli enti e le società totalmente partecipati dalla capogruppo, le società in house e gli enti partecipati titolari di affidamento diretto da parte dei componenti del gruppo, a prescindere dalla quota di partecipazione. Al di là dell'inclusione dei soggetti posseduti al 100%, ciò comporta che nel gruppo e (soprattutto) nel perimetro devono essere inserite anche tutte le società che rientrano nel regime dell'«in house».
Inoltre, occorrerà verificare se i soggetti inclusi nel gruppo hanno disposto affidamenti diretti ad altri soggetti partecipati, perché in tal caso anche questi ultimi andranno necessariamente consolidati. In entrambi i casi (in house dirette e indirette) non ci saranno scappatoie neppure per partecipazioni detenuta irrisorie. Ad esempio, per stare al caso concreto esaminato dai giudici contabili piemontesi, se un comune ha una partecipazione minima in una società che gestisce il servizio idrico integrato in regime di in house (nella fattispecie, si tratta della Smat, un colosso che serve tutti i comuni della Città metropolitana di Torino) dovrà obbligatoriamente consolidarla.
In tal caso, infatti, non varrà più la facoltà di escludere le partecipazioni sotto l'1%. Per la stessa ragione, nei medesimi casi, non servirà più calcolare le soglie di rilevanza (10% dell'attivo, dei ricavi e del patrimonio netto), perché comunque vi è l'obbligo di consolidamento. A nulla rileva il fatto che l'affidamento sia disposto non dal comune, ma da un ente strumentale (come, sempre per tornare al caso in esame, un'autorità di ambito territoriale ottimale). Diverso potrebbe essere, invece, il caso in cui l'affidamento diretto sia disposto da un altro ente locale (regione o provincia).
Un brutto colpo per gli enti, che invece speravano in un alleggerimento o almeno in un nuovo rinvio dell'adempimento, che quest'anno ha messo a dura prova anche le amministrazioni più strutturate. Al contrario, dovranno rimboccarsi le maniche e mettersi al lavoro fin da subito per evitare di ritrovarsi fra qualche mese con le assunzioni bloccate.
Da notare che, malgrado la pronuncia, Smat non sarà consolidata, almeno per il 2017, poiché avendo emesso titoli obbligazionari, potrà essere esclusa in base ad un'altra deroga a favore delle quotate (si veda ItaliaOggi del 5 gennaio). Ma dal 2018, non ci saranno scappatoie (articolo ItaliaOggi del 16.02.2018).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHECome previsto dalla L. 205/2017, dal 2018 gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera.
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Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Porcia (PN) formulava alla Sezione una richiesta di motivato avviso con cui rappresentava:
   - con l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 gli incentivi per funzioni tecniche sono da intendersi spese di funzionamento e non più di investimento, e come tali sono da includere nel limite del fondo per le risorse decentrate;
   - la necessità di rivisitare il fondo risorse decentrate 2016 includendo gli incentivi per funzioni tecniche 2016, in modo da rendere omogeneo il calcolo con il fondo 2017;
   - la necessità di stabilire in sede di contrattazione che lo spazio così attivato sarà utilizzato, anche per gli anni futuri, solamente per gli incentivi per funzioni tecniche.
...
Sull’argomento, l’Ente richiedente segnala che:
   - il diritto al compenso incentivante è il risultato di una fattispecie complessa che vede, tra i suoi elementi costitutivi, l'approvazione del Regolamento atto a definire i criteri di ripartizione dell'incentivo, quale presupposto preso in considerazione dalla legge affinché possa dirsi completa una fattispecie produttiva di diritto patrimoniale.
Nel momento in cui si concludono tutti gli elementi costitutivi dell'iter (fase amministrativa, fase negoziale, fase esecutiva e di controllo) di cui l'approvazione del regolamento è elemento fondamentale, si matura in capo al dipendente pubblico un diritto soggettivo all'erogazione del compenso, che potrebbe essere fatto valere avanti all'autorità giudiziaria, con ripercussioni negative per l'Ente;
   - il dipendente interessato potrebbe -davanti all'inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione- procedere a richiedere il risarcimento del danno per l’inottemperanza maturata;
   - la giurisprudenza contabile, con riguardo alle spese per il personale, ha considerato ammissibili operazioni di riquantificazione della spesa corrente atte a garantire ex post la comparabilità dei dati della serie storica, operando in tal modo correttivi idonei a neutralizzare, ai fini della verifica dell'andamento del rapporto fra i due aggregati di spesa considerati dalla norma in questione, le conseguenze distorsive derivanti dall'applicazione di diversi criteri di contabilizzazione per il medesimo fatto gestionale ugualmente verificatosi in diverse annualità prese a riferimento ed a ricondurre ad omogeneità, cosi facendo, i dati relativi alle grandezze da comparare.
La Sezione delle Autonomie, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata con successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha stabilito che:
   1. l'incentivazione delle funzioni tecniche di cui all'art. 113, c. 2, del D.lgs. 5012016 non è sovrapponibile all'incentivo per la progettazione di cui all'art. 93, comma 7-bis, del D.Lgs. 163/2006, in quanto la prima remunera specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell'esecuzione del contratto escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione.
Prosegue: “Diversamente dispone l’art. 113, c. 1, per ‘gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento’ i quali ‘fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti’.
   2. Inoltre “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).”;
   3. tali incentivi sono, pertanto, inclusi nel limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Dall’altra parte, varie deliberazioni di Sezioni regionali, tra cui la Sezione Regionale di controllo per la Liguria nella deliberazione 29.06.2017 n. 58, concordano che un'interpretazione "restrittiva" (che vede gli incentivi entro il tetto di spesa per il trattamento accessorio) determinerebbe la violazione del principio di omogeneità tra i dati oggetto di comparazione.
Di contro,
sull’argomento è intervenuta la finanziario 2018 (L. 27.12.2017, n. 205), che al c. 526 recita “All'articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, è aggiunto, in fine, il seguente comma: «5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».” Da ciò si evince che gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera.
Si deve ricordare, comunque, la necessità da parte dell’Ente di provvedere alla predisposizione del Regolamento previsto dalla normativa, per non incorrere in quanto previsto dalla Cassazione Civile nella sentenza 19.07.2004 n. 13384, con la quale è stato riconosciuto il risarcimento del danno per inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione aggiudicatrice.
Inoltre, si ricorda quanto affermato da questa Sezione con la deliberazione n. 51/2016: “
Conclusivamente, anche con riferimento al comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, nel procedere all’erogazione di compensi legati a progetti per il miglioramento della “performance” nei servizi di polizia locale, si devono categoricamente escludere interventi in sanatoria, dovendosi necessariamente procedere ad una preventiva individuazione a bilancio delle risorse, ad una successiva costituzione del fondo ed infine all'individuazione delle modalità di ripartizione del fondo mediante contratto decentrato, in maniera tale da rispettare il principio di preventiva assegnazione degli obiettivi e di successiva verifica del loro raggiungimento.”
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per il Friuli Venezia Giulia esprime il proprio motivato avviso sul quesito riportato in epigrafe nei seguenti termini:
Si ribadisce l’impianto determinato dalla Sezione Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, secondo la quale le spese per incentivi tecnici non debbano gravare sul fondo per le risorse decentrate. Come previsto dalla L. 205/2017, dal 2018 gli incentivi dovranno essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera” (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 02.02.2018 n. 6).

gennaio 2018

INCENTIVO PROGETTAZIONECirca la richiesta di parere in merito alla possibilità di “approvare [ora] il regolamento [previsto] dall’art. 93, co. 7-bis [del d.lgs. n. 163/2006] e [di] corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 (che ha introdotto il [citato] comma 7-bis) fino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016”, non vengono segnalati elementi di specifica peculiarità rispetto alla trattazione generale di cui alle precedenti deliberazioni della Sezione delle Autonomie, così che la problematica de qua resta ancorata alle conclusive considerazioni delle deliberazioni medesime.
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1) – Il Sindaco del Comune di Massa Martana (PG) ha inoltrato a questa Sezione regionale di controllo, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali dell'Umbria, una richiesta di parere, ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, in merito alla possibilità di “approvare [ora] il regolamento [previsto] dall’art. 93, co. 7-bis [del d.lgs. n. 163/2006] e [di] corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 (che ha introdotto il [citato] comma 7-bis) fino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.
2) – La richiesta di parere è motivata dalle modifiche normative che hanno riguardato il “tema [degli] incentivi connessi allo svolgimento di attività di progettazione”, con specifico riferimento:
   a) agli “artt. 13 e 13-bis del d.l. n. 90/2014 –convertito dalla l. n. 114/2014– che hanno abrogato la previgente normativa contenuta nell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006, riscrivendola interamente nei commi da 7-bis a 7-quater dell’art. 93 dello stesso decreto”;
   b) al “decreto legislativo n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici), entrato in vigore il 19/04/2016, che ha sostituito ed abrogato le disposizioni del d.lgs. n. 163/2006, prevedendo all’art. 113 gli <<incentivi per funzioni tecniche>>” .
2.1) – Nella citata richiesta di parere si è fatto notare che il d.l. n. 90/2014 “non ha dettato disposizioni transitorie e, pertanto, l’avvenuta abrogazione delle disposizioni di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 92 del d.lgs. n.163/2006 ha comportato l’impossibilità di liquidare gli incentivi per le attività di progettazione fino alla definizione della nuova regolamentazione interna”.
Di qui la necessità per l’Ente di sapere se può approvare oggi “il regolamento per la costituzione e la ripartizione […] del fondo per la progettazione e l’innovazione [recte: incentivazione]”, il quale “troverebbe applicazione per le attività di progettazione espletate nel periodo dal 19/08/2014 e fino al 18/04/2016, tenuto conto [del fatto] che a decorrere dal 19/04/2016 è entrato in vigore il d.lgs. n. 50/2016”.
...
4) – La richiesta di parere all’esame del Collegio è soggettivamente ammissibile, in quanto promana dal sindaco del Comune di Massa Martana, ma oggettivamene è inammissibile, per mancanza della relativa problematica giuridica (v. recentemente, di questa Sezione, delib. n. 84/2017).
5) – A tale ultimo proposito, si evidenzia che i profili per i quali l’Ente ha formulato la richiesta di parere in riferimento attengono alla individuazione del “diritto intertemporale” da applicare al “tema degli incentivi connessi allo svolgimento delle attività di progettazione”, in ipotesi di successioni di norme che disciplinano diversamente la materia, come si evince dal relativo quesito.
6) – L’argomento è stato adeguatamente trattato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG (già richiamata da questa Sezione nel parere 12.10.2009 n. 73), le cui valutazioni sono state riesaminate e confermate nella successiva deliberazione 24.03.2015 n. 11, adottata nell’adunanza del 09/03/2015.
6.1) –
Nella richiesta di parere ora all’esame del Collegio non vengono segnalati elementi di specifica peculiarità rispetto alla trattazione generale di cui alle precitate deliberazioni della Sezione delle Autonomie, così che la problematica indicata nella richiesta stessa resta ancorata alle conclusive considerazioni delle deliberazioni medesime (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 17.01.2018 n. 3).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il singolo incarico di patrocinio legale va inquadrato come appalto di servizi.
A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs..
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A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata, la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso, la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti, del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina dei principi summenzionati, conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale incardinato nell’ufficio legale, ove istituito, a svolgere l’incarico (così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III, nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dal quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerte.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano ragioni di urgenza, motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale” (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca” (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 e seg., del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale.
A esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Infine, si ricorda come il d.lgs. 14.03.2013, n. 33 recante “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, all’art. 15 (“Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza”), comma 4, abbia stabilito per i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza che i dati di cui al comma 1, i relativi atti di conferimento (questi ultimi completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato), nonché l’afferente comunicazione alla Presidenza del consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica, debbano essere pubblicati entro tre mesi dall’attribuzione dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dello stesso.
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite e dai dati relativi agli incarichi affidati all’esterno.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio e di consulenza legale in un atto di programmazione
L’Ente non ha inserito in alcun atto di programmazione gli incarichi di patrocinio e di consulenza legale che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
La relativa inclusione sarebbe stata rispondente a un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche, anche per agevolare una stima appropriata delle consequenziali coperture finanziarie.

Ricorso all’affidamento diretto fino al 2015
L’attribuzione diretta, fino al 2015, di incarichi professionali esterni, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria, giurisprudenza oggi avvalorata dalle richiamate novità normative di cui al d.lgs. n. 50/2016.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.

Mancanza di uno specifico disciplinare che regola l’affidamento degli incarichi legali - omessa formalizzazione dell’accertamento sull’impossibilità di svolgere il patrocinio all’interno dell’Ente
L’Ausl ha predisposto, nel 2016, un elenco di avvocati esterni formato sulla base di avviso pubblico, avendo inoltre adottato, nel 2013, un atto che definisce i criteri per la determinazione delle tariffe da riconoscere per le prestazioni effettuate. Peraltro, non risulta uno specifico disciplinare che regolamenti l’attribuzione degli incarichi legali tra gli avvocati esterni selezionati ed, in particolare, che garantisca il doveroso rispetto del criterio di rotazione nell’affidamento dei patrocini.
A riprova dell’inefficacia del sistema predisposto che negli effetti non si discosta dal previo metodo di affidamento diretto, ad esito di interrogazione effettuata sul sito dell’Ente si rileva che nel 2017 sono stati affidati al medesimo legale 12 patrocini su 16 totali attribuiti ad avvocati esterni. Si tratta, peraltro, dello stesso professionista cui, nel 2015, venivano conferiti direttamente 9 patrocini legali su 10.
Al contrario,
se pur è ammissibile la predisposizione di un sistema di qualificazione, ovvero “la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità (cfr. deliberato Anac richiamato), è altrettanto vero che l’applicazione di una rotazione, quanto meno minima, tra i richiamati operatori qualificati e pertanto del tutto idonei al compito da affidare, rappresenta un’imprescindibile esigenza di salvaguardia dei principi di non discriminazione, concorrenzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.
L’anomalia segnalata è da correggere ed assume particolare rilievo alla luce del pregresso storico dell’Ente che nell’annualità oggetto di esame, ovvero il 2015, ha attribuito direttamente patrocini legali quasi sempre allo stesso professionista,
precostituendogli pertanto, di fatto, un indebito vantaggio competitivo visto che tra i requisiti di ammissione alla procedura per l’iscrizione all’elenco è richiesta l’assunzione di un certo numero incarichi difensivi per enti sanitari. Inoltre, per i due conferimenti esterni di patrocinio specificamente esaminati, non risulta formalizzato il previo accertamento dell’impossibilità di svolgere l’incarico all’interno dell’Ente.
In proposito si sottolinea che
una normativa finalizzata a disciplinare la materia dovrebbe, tra l’altro, prevedere che l’affidamento degli incarichi di patrocinio avvenga, in via preferenziale, in favore degli avvocati interni all’Ente. Essa dovrebbe, inoltre, procedimentalizzare l’accertamento, preliminare rispetto all’affidamento di ciascun incarico, dell’effettiva impossibilità, per i legali dipendenti dall’Ente, di assumere il patrocinio.
In mancanza di una disciplina specifica sarebbe stato comunque onere dell’Ausl dare riscontro formale del previo accertamento dell’impossibilità, da parte dei componenti dell’ufficio legale, a svolgere gli incarichi, allo scopo di evitare una possibile spesa inutile e, pertanto, un conseguente danno all’erario.
Un accertamento di tale tipo sarebbe da considerarsi presupposto necessario per l’affidamento legittimo anche qualora si considerasse la scelta del libero professionista come a carattere fiduciario, ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi.

Tutela dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza ex art. 4 del d.lgs. n. 50/2016
Anac declina i principi di cui all’art. 4 del Codice dei contratti pubblici precisando che “
l’effetto restrittivo della concorrenza derivante dalla limitazione temporale della presentazione delle istanze [di ammissione all’Elenco dei legali dell’Ente] dovrebbe essere contemperato dalla riduzione del termine di validità dell’iscrizione, che potrebbe essere portata a un anno, in modo da rendere più frequenti le finestre temporali entro le quali i soggetti qualificati possono manifestare l’interesse all’iscrizione nell’elenco (60 giorni ogni anno e non 60 giorni ogni tre anni)” (Anac, Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP). In conformità l’Ausl non si è avvalsa della facoltà di proroga per un massimo di due anni prevista nell’avviso pubblico di cui alla deliberazione n. 138 del 01.06.2016.
In proposito, peraltro, la Sezione rimarca la necessità di attenersi ai criteri operativi richiamati, espungendo dal nuovo avviso, in fase di approvazione, la facoltà dell’Azienda di prorogare, per un massimo di 24 mesi, la durata di validità dell’Elenco, altresì stabilendo un termine non inferiore a 60 giorni per la presentazione delle relative domande di ammissione.
Contraddittorietà della clausola del modello di contratto approvato nel 2013 dal Collegio Tecnico AVEC con il requisito della comprovata esperienza richiesta nella deliberazione n. 138/2016 recante “Avviso pubblico inerente la formazione di un elenco di avvocati per l’affidamento di incarichi difensivi in applicazione dell’istituto contrattuale del patrocinio legale
Nell’esaminare il modello di contratto per l’affidamento a legali esterni di prestazioni di assistenza legale, approvato nel 2013 dal Collegio Tecnico AVEC, si riscontra una criticità al relativo punto 4, laddove viene precisato che “Il Professionista può avvalersi, sotto la propria responsabilità, di sostituti e collaboratori per lo svolgimento della prestazione, nonché di domiciliatari, senza costi aggiuntivi”.
La clausola, laddove non circoscrive l’attività di eventuali sostituti e collaboratori ad aspetti marginali della prestazione, si pone in contraddizione con uno dei criteri fissati per l’iscrizione nell’elenco degli avvocati dell’Ente, ovvero il possesso di una particolare e comprovata esperienza specifica (punto 6 dei requisiti di ammissione). Una siffatta causa rende, altresì, possibile il mancato rispetto di principi rilevanti nell’affidamento dei patrocini ad esterni, in particolare la procedura di comparazione effettuata sulla base del curriculum vitae.
L’Ente ha, comunque, dichiarato che è in fase di approvazione un nuovo avviso pubblico per la formazione di un elenco di avvocati da utilizzarsi per l’affidamento di incarichi difensivi, lo schema di domanda (all.A) per la richiesta di iscrizione e l’atto relativo alle Condizioni Generali (all.B) che deve essere sottoscritto dal professionista e il cui rispetto costituisce “condizione necessaria per il mantenimento nell’Elenco e il successivo conferimento di eventuali incarichi”.
In proposito, l’art. 3 di questo ultimo atto, rubricato “Accettazione dell’incarico e modalità di espletamento” prevede che “Il professionista si impegna a svolgere il mandato personalmente e in piena autonomia tecnico-organizzativa, garantendo la propria personale reperibilità sia nello svolgimento di incarichi conferiti dall’ente, sia nello svolgimento di incarichi conferiti da personale aziendale”.
La Sezione ribadisce che la richiamata “autonomia tecnico-organizzativa” non può implicare la facoltà di avvalersi di eventuali sostituti e collaboratori se non per aspetti marginali della prestazione, richiedendo una puntualizzazione in tal senso.
Per quanto sopra esposto, la Sezione
INVITA L’ENTE
ad assicurare il rispetto della normativa e dei principi per l’affidamento di incarichi legali;
INVITA L’ORGANO DI REVISIONE
a vigilare sulla legittimità dell’azione dell’Ente nell’affidamento di incarichi legali;
DISPONE
   - che la deliberazione sia trasmessa - mediante posta elettronica certificata al Legale Rappresentante, nonché all’Organo di revisione;
   -
che copia della presente deliberazione sia trasmessa alla Procura della Corte dei Conti per la Regione Emilia-Romagna, in relazione agli eventuali profili di danno erariale conseguenti all’affidamento diretto di incarichi di patrocinio legale, deliberati senza che vi sia stata una previa valutazione formalizzata in merito alla possibilità, da parte degli avvocati interni, di svolgere detti patrocini (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 16.01.2018 n. 4).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPiani performance nei mini-enti. In mancanza, bloccati premi di risultato e assunzioni. Corte conti Sardegna: obbligo per i piccoli comuni anche se non tenuti a redigere il Peg.
Anche i comuni con meno di 5 mila abitanti, pur non essendo tenuti all'adozione del Peg, devono redigere il piano delle performance. Tale adempimento rappresenta una condizione necessaria per l'esercizio della facoltà assunzionale e per l'erogazione della retribuzione di risultato.

Sono alcuni dei chiarimenti forniti dalla Corte dei conti - Sez. regionale di controllo della Sardegna, con il parere 09.01.2018 n. 1.
La questione nasce dal fatto che il nuovo comma 3-bis dell'art. 169 del Tuel prescrive che il piano dettagliato degli obiettivi e il piano della performance sono unificati organicamente nel piano esecutivo di gestione (Peg).
Quest'ultimo, tuttavia, è obbligatorio solo nei comuni superiori ai 5 mila abitanti (precedentemente il limite era di 15 mila abitanti), mentre per quelli con popolazione inferiore a tale soglia demografica vale la rilevazione unitaria dei fatti gestionali secondo la struttura del piano dei conti di cui all'art. 157, comma 1-bis, dello stesso Tuel.
Tuttavia, la pronuncia rammenta che il dlgs 33/2013, recante «riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni», all'art. 10, dispone che: «Ogni amministrazione, sentite le associazioni rappresentate nel Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti, adotta un programma triennale per la trasparenza e l'integrità, da aggiornare annualmente. Esso definisce le misure, i modi e le iniziative volti all'attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, ivi comprese le misure organizzative volte ad assicurare la regolarità e la tempestività dei flussi informativi. Le misure del programma triennale sono collegate, sotto l'indirizzo del responsabile, con le misure e gli interventi previsti dal piano di prevenzione della corruzione. A tal fine, il programma costituisce di norma una sezione del piano di prevenzione della corruzione».
Gli obiettivi indicati nel Programma triennale sono formulati in collegamento con la programmazione strategica e operativa dell'amministrazione, definita in via generale nel piano della performance e negli analoghi strumenti di programmazione previsti negli enti locali. La promozione di maggiori livelli di trasparenza costituisce un'area strategica di ogni amministrazione, che deve tradursi nella definizione di obiettivi organizzativi e individuali.
Da ciò, argomentano i giudici contabili sardi, si può desumere che anche i mini-enti, pur non essendo tenuti all'adozione del Peg, devono redigere il piano delle performance. Data la ridotta dimensione dell'ente, che comporta una minima dotazione di personale e spazi angusti nella programmazione della spesa, si tratta di una programmazione minimale, ma comunque necessaria in quanto le norme in materia non hanno previsto aree di esenzione.
L'adozione del piano, per tutti gli enti locali, è condizione necessaria per l'esercizio della facoltà assunzionale negli esercizi finanziari a venire. Inoltre «l'assegnazione, in via preventiva di precisi obiettivi da raggiungere e la valutazione successiva del grado di raggiungimento degli stessi rappresentano una condizione indispensabile per l'erogazione della retribuzione di risultato» (sez. controllo Veneto, deliberazione n. 161/Par/2013; sez. controllo Puglia, deliberazione n. 123/Par/2013 e 15/Par/2016).
L'eventuale accertamento della mancata adozione del piano della performance (e del Peg per i comuni superiori ai 5 mila abitanti), può comportare, inoltre, il divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti/responsabili che ne risultino responsabili (articolo ItaliaOggi del 10.01.2018).

ANNO 2017
dicembre 2017

ENTI LOCALI: Il Comune non può rimborsare spese non documentate ad un’associazione di volontariato, indipendentemente dal fatto che i servizi siano stati effettivamente resi e che le relative spese siano inferiori ai costi di mercato.
Costituisce condotta illecita del funzionario che ha gestito la convenzione l’aver corrisposto all'associazione il rimborso di spese prive di documentazione, in violazione sia dell’art. 7 della convenzione sia dell’art. 13, comma 3, lett. d), della L.R. n. 12/2005, che configurano l’obbligo di servizio che il funzionario doveva adempiere.
Tale condotta è imputabile a titolo di colpa grave, considerata la chiara disposizione contenuta nell’art. 7 della convenzione e la semplicità, per il responsabile del servizio competente a gestire la convenzione, dell’adempimento richiesto: disporre il pagamento solo delle spese documentate nelle forme ivi previste.
La descritta condotta si pone in rapporto causale con il danno subito dal Comune, che è costituito dalla spesa effettuata in violazione della disciplina convenzionale, e quindi in assenza di utilità per l’Ente che ha pagato tali importi privi di oggetto ed in mancanza della prova dell’ammontare della spesa sostenuta dall’associazione e della sua riferibilità ai servizi che dovevano essere resi.
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1. Il Pubblico Ministero ha convenuto in giudizio gli amministratori ed i dipendenti del Comune di Castelvetro di Modena (BO) indicati in epigrafe, ognuno nelle rispettive qualità, chiedendone la condanna al risarcimento del danno cagionato al Comune in relazione all’approvazione ed alla gestione delle convenzioni con cui il Comune ha affidato all’Associazione di volontariato “Ce.AU. di Modena”, negli anni 2013 e 2014, alcuni servizi di gestione del verde pubblico in parchi e giardini comunali, ai sensi della L. 11.08.1991, n. 266 e della L.R. 21.02.2005, n. 12.
Secondo la Procura, la responsabilità del Sindaco e della Giunta, a titolo di colpa grave, consiste nell’aver approvato, con delibere n. 36, 37 e 38 in data 15.04.2013, l’art. 7 dello schema di convenzione, nella parte in cui consente al comune di rimborsare all’Associazione di volontariato “Ce.AU. di Modena” spese non documentabili, clausola nulla e foriera di danno in quanto contraria ai principi di contabilità pubblica che impongono la rendicontazione documentata delle spese che l’amministrazione rimborsa a terzi.
La responsabilità dei funzionari, a titolo di colpa grave, consiste nell’aver corrisposto all’associazione il rimborso delle spese richieste, in parte non previste tra le spese rimborsabili (quali, ad esempio, la quota parte dei costi generali) e sempre in assenza della documentazione giustificativa a comprova dell’effettivo sostenimento.
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6. Da quanto sopra consegue, in primo luogo, l’infondatezza della domanda di condanna proposta nei confronti del Sindaco e dei componenti della Giunta, che hanno approvato le convenzioni, per assenza della condotta illecita, in quanto l’art. 7 delle convenzioni è conforme all’art. 13, comma 3, lett. d), della L.R. n. 12/2005 e non consente il rimborso delle spese non documentate.
7. Si evince, al contrario, che costituisce condotta illecita del funzionario che ha gestito la convenzione, il Sig. Gi.Cu., l’aver corrisposto all’AU. il rimborso di spese prive di documentazione, in violazione sia dell’art. 7 della convenzione sia dell’art. 13, comma 3, lett. d), della L.R. n. 12/2005, che configurano l’obbligo di servizio che il funzionario doveva adempiere.
8. Tale condotta, la cui realizzazione appare dimostrata dalla documentazione versata in atti e non contestata (anche nella memoria difensiva di costituzione, pag. 4 e 5, si ammette che il Cu. ha effettuato i rimborsi in assenza della pertinente documentazione di spesa), è imputabile a titolo di colpa grave, considerata la chiara disposizione contenuta nell’art. 7 della convenzione e la semplicità, per il responsabile del servizio competente a gestire la convenzione, dell’adempimento richiesto: disporre il pagamento solo delle spese documentate nelle forme ivi previste.
9. La descritta condotta si pone in rapporto causale con il danno subito dal Comune, che è costituito dalla spesa effettuata in violazione della disciplina convenzionale, e quindi in assenza di utilità per l’Ente che ha pagato tali importi privi di oggetto ed in mancanza della prova dell’ammontare della spesa sostenuta dall’AU. e della sua riferibilità ai servizi che dovevano essere resi.
10. Deve, invece, essere rigettata la domanda di condanna proposta della Procura nei confronti della Sig.ra Lo.Bo., responsabile del Servizio finanziario che ha svolto il controllo di regolarità contabile previsto dagli artt. 50, comma 3, e 54 del reg. cont. comunale ed emesso i mandati di pagamento ai sensi dell’art. 51.
Infatti, dagli atti di causa si evince che la Sig.ra Bo. ha correttamente reso parere favorevole ai relativi impegni di spesa adottati dal responsabile del settore, ai sensi dell’art. 43, comma 2, reg. cont. comunale, avendone verificata la copertura finanziaria sui pertinenti capitoli di bilancio ai sensi dell’art. 183, comma 7, del D. Lgs.vo 18.08.2000, n. 267, ed ha emesso i mandati di pagamento sulla base degli atti di liquidazione della spesa adottati dal Cu., ai sensi dell’art. 184 del D.Lgs.vo n. 267/2000 e degli artt. 49 e 50 del reg. cont., nei quali ha attestato la regolare esecuzione del servizio (doc. 3 allegato alla memoria difensiva).
Non è quindi ravvisabile, in capo alla Sig.ra Bo., alcuna condotta illecita o violazione dei propri obblighi di servizio, avendo correttamente attuato i procedimenti di spesa come previsti dalla legge (artt. 147-bis, 153, 183 e ss. del D. Lgs.vo n. 267/2000) e dal regolamento di contabilità comunale.
11. Il danno cagionato dal Sig. Cu., per avere disposto il rimborso all’associazione delle spese non documentate in violazione dell’art. 7 della convenzione, ammonta, pertanto, ad € 25.000,00, come correttamente quantificato sulla base dei mandati di pagamento in atti (nota dep. 1, doc. 6), riferibili agli esercizi finanziari 2013 e 2014 oggetto del giudizio, e non ad altri.
In ordine alla sussistenza del danno, appare irrilevante l’osservazione, formulata dalla difesa, che l’importo corrisposto dal Comune all’AU. rimane notevolmente inferiore, rispetto a quanto l’Ente avrebbe speso se avesse appaltato i medesimi servizi con un contratto ad evidenza pubblica. Si tratta, infatti, di una comparazione tra due elementi non omogenei, in quanto la convenzione non prevede un pagamento di un corrispettivo, ma solo il rimborso dei costi sostenuti dall’associazione di volontariato senza scopo di lucro, in attuazione dei fini solidaristici previsti dalla citata L.R., fattispecie totalmente differente dall’affidamento concorrenziale di un servizio ad una impresa commerciale.
L’aver corrisposto somme in violazione della convenzione realizza quindi il danno, in quanto, in assenza della pertinente documentazione, le somme non dovevano essere corrisposte.
Per le medesime ragioni le somme corrisposte non possono nemmeno essere comparate con i listini della Camera di Commercio, in quanto questi indicano i prezzi medi dei servizi svolti da imprese commerciali in condizioni di libero mercato, situazione non omogenea ai rimborsi previsti a favore delle associazioni di volontariato senza fini di lucro, che, come detto, hanno per oggetto i soli costi sostenuti dall’ente previsti in convenzione, senza utile di impresa. La richiesta CTU, finalizzata a determinare quale sarebbe stato il costo sostenuto dal Comune se avesse affidato i servizi in appalto, è quindi irrilevante.
Deve anche rigettarsi, in quanto irrilevante, la richiesta prova testimoniale formulata dalla difesa del Cu., perché non è contestato che l’associazione ha reso i servizi oggetto della convenzione nella quantità e qualità ivi prevista. Di tale circostanza dovrà quindi tenersi conto nella quantificazione del danno risarcibile.
12. Confermata la sussistenza di tutti gli elementi che compongono la responsabilità amministrativa, il Collegio ritiene che al Sig. Cu. non sia imputabile l’intero danno indicato in citazione, pari ad € 10.000,00 (il 40% di € 25.000,00), tenuto conto dell’utilità comunque conseguita dalla collettività amministrata dal Comune, che ha tratto beneficio dalla corretta esecuzione delle convenzioni (art. 1, comma 1-bis, della L. 14.01.1994, n. 20). Il Collegio ritiene, inoltre, che la complessiva condotta del Cu., sia pure gravemente colposa, sia stata realizzata con il soggettivo intento di perseguire l’utilità collettiva, senza alcuna finalità egoistica.
Tali circostanze, benché non siano idonee ad elidere completamente il danno arrecato al Comune, sono comunque rilevanti per determinare una riduzione del danno risarcibile da addossare al convenuto.
Considerato, quindi, il contesto fattuale in cui si inserisce la condotta tenuta dal convenuto, la Sezione, ai sensi dell’art. dell’art. 83, comma 1, del R.D. n. 2440/1923, dell’art. 52, comma 2, del R.D. n. 1214/1934 e dell’art. 19, comma 2, del D.P.R. n. 3/1957, ritiene di condannare il convenuto Gi.Cu. al pagamento, a favore del Comune di Castelvetro di Modena (MO), del danno complessivamente quantificato nella misura di € 5.000,00, comprensivi di rivalutazione monetaria.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
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P.Q.M.
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La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Emilia Romagna, definitivamente pronunciando
CONDANNA
CU.GI. al pagamento, a favore del Comune di Castelvetro di Modena (MO), della somma di € 5.000,00 (cinquemila/00), comprensivi di rivalutazione monetaria, e al pagamento degli interessi legali dal deposito della sentenza sino al soddisfo.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 360,35 (trecentosessanta/35).
RIGETTA
Le domande formulate dalla Procura Regionale nei confronti dei convenuti Lo.Bo., Gi.Mo., Do.Ba., Fe.Fr., Gi.Gi. e Ma.Gi. (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Emilia Romagna, sentenza 27.12.2017 n. 250).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE1. In presenza di un appalto di lavori, servizi e forniture può essere riconosciuto l'incentivo per le funzioni tecniche effettivamente svolte:
   (a) indipendentemente dal fatto che vi sia stata o meno attività di programmazione, naturalmente escludendo la remunerazione per le fasi non svolte?
   (b) nel caso di aggiudicazione non affidata mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (vedi ad esempio interventi realizzati in somma urgenza)?
NO. Sono esclusi, ai fini di accantonamento del fondo, importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto.
Tale esclusione appare proprio funzionale alla finalità della norma, che mira a spingere verso l’utilizzo sempre più esteso di procedure competitive, ordinarie e programmate.
Le procedure eccezionali e non competitive non sono escluse, ma sottratte all’incentivazione.

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2. Le funzioni effettivamente svolte in relazione a lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria ed i servizi manutentivi sono incentivabili -o meno- ai sensi del citato art. 113?
NO. La Sezione ritiene, in assenza di una norma esplicita, di allinearsi al prevalente orientamento restrittivo in tutti gli aspetti interpretativi della norma, escludendo dall’incentivo qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016.
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3. A fronte di cause diverse di mancato riconoscimento dell'incentivazione nei confronti dei dipendenti dell'ente, vi sono anche effetti diversi sul fondo, oppure dalla legge deriva l'obbligo di riduzione del fondo, con conseguente riacquisizione nelle disponibilità di bilancio dell'ente, in tutti i casi previsti al comma 3 dell’articolo 113 D.Lgs. n. 50/2016?
SI. La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, commentando il meccanismo del fondo previsto dalla previdente normativa ai sensi del dl 90/2014 con l’adozione di apposito regolamento per il successivo riparto, così interpretava l’intenzione del legislatore
(deliberazione 13.05.2016 n. 18): “Dalla sintetica ricostruzione normativa proposta, appare chiaro come le disposizioni, introdotte dal dl 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirassero fra l’altro ad un obiettivo di razionalizzazione e di contenimento della spesa, anche attraverso la subordinazione dell’erogazione dell’incentivo al rispetto di alcuni parametri collegati ai tempi ed ai costi previsti inizialmente nel quadro economico del progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto, ai sensi della predetta disciplina, può dar luogo anche alla riduzione delle risorse destinate al fondo per la progettazione e l’innovazione”.
L’interpretazione appare ancora valida anche per il nuovo codice degli appalti e perciò l’ente deve previamente provvedere alla redazione del previsto regolamento.
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4. Le modalità di incentivazione devono seguire la norma in vigore al momento dell'effettivo svolgimento dell'attività (Direzione Lavori, Collaudi, ecc.) o, piuttosto, si deve applicare, anche in materia di incentivazione, la disposizione di cui all'art. 216 del D.Lgs. 50/2016, con la conseguenza che l'art. 113 si applica esclusivamente a tutte le procedure il cui bando o avviso sia stato pubblicato dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016?
L’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice.
A ulteriore sostegno e rafforzativo di tale indirizzo interpretativo,
la Sezione regionale controllo per il Piemonte nel suo già citato parere 09.10.2017 n. 177 considera regolate dalla normativa previgente (art. 93 D.Lgs. n. 163/2006 come modificato dalla L. n. 144/2014) perfino attività tecniche svolte prima della entrata in vigore della nuova normativa ma il cui relativo bando di gara sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016.
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Il Sindaco della Città Metropolitana di Firenze ha inoltrato alla Sezione regionale di controllo per la Toscana, tramite Consiglio delle Autonomie Locali, la nota acquisita al protocollo con n. 7053 del 23.08.2017, con la quale chiede un parere ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003 in riferimento alla disciplina inerente la corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016.
La richiesta di parere si articola in vari quesiti, e precisamente:
   1. … se in presenza di un appalto di lavori, servizi e forniture possa essere riconosciuto l'incentivo per le funzioni tecniche effettivamente svolte:
      (a) indipendentemente dal fatto che vi sia stata o meno attività di programmazione, naturalmente escludendo la remunerazione per le fasi non svolte;
      (b) nel caso di aggiudicazione non affidata mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (vedi ad esempio interventi realizzati in somma urgenza)
”;
   2. … se le funzioni effettivamente svolte in relazione a lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria ed i servizi manutentivi siano incentivabili o meno ai sensi del citato art. 113”;
   3. “… se a fronte di cause diverse di mancato riconoscimento dell'incentivazione nei confronti dei dipendenti dell'ente vi siano anche effetti diversi sul fondo, oppure se dalla legge derivi l'obbligo di riduzione del fondo, con conseguente riacquisizione nelle disponibilità di bilancio dell'ente, in tutti i casi previsti al comma 3 (…)”;
   4. “… se le modalità di incentivazione debbano seguire la norma in vigore al momento dell'effettivo svolgimento dell'attività (Direzione Lavori, Collaudi ecc.) o piuttosto si debba applicare, anche in materia di incentivazione, la disposizione di cui all'art. 216 del D.Lgs. 50/2016, con la conseguenza che l'art. 113 si applichi esclusivamente a tutte le procedure il cui bando o avviso sia stato pubblicato dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016”.
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6. Accertata dunque in via preliminare la ammissibilità sia soggettiva che oggettiva della richiesta di parere, è ora possibile trattare il merito, svolgendo prima un breve excursus delle norme che nel corso del tempo si sono succedute in materia di compensi incentivanti nell’ambito dei contratti pubblici di appalto.
7. L’introduzione nell’ordinamento di detti incentivi risale alla L. n. 109 del 1994 (c.d. Legge Merloni), il cui art. 18 -intitolato “Incentivi e spese per la progettazione”– prevedeva la ripartizione tra determinati soggetti (responsabile unico del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché loro collaboratori) di un incentivo “per la progettazione”, che la norma quantificava in una “somma non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro”; detta somma era “… ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione”, tenendo conto “… delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, costituiscono economie”.
Successivamente, con il D.Lgs. n. 163/2006 (c.d. Codice degli appalti), la materia degli incentivi trova il proprio referente normativo nell’art. 92, commi 5 e 6, il cui contenuto sostanzialmente riprende quello previgente, salvo alcune innovazioni quali il tetto all’incentivo (fissato nel rispettivo trattamento complessivo annuo lordo) e la necessità, ai fini della concreta erogazione dell’incentivo, del previo positivo accertamento della attività svolta.
Nel 2014, il legislatore interviene nuovamente in materia di incentivi, stavolta ridisegnandone in maniera incisiva la disciplina: con il D.L. n. 90/2014, vengono abrogati i commi 5 e 6 dell’art. 92 e vengono aggiunti una serie di commi all’art. 93, fra cui il comma 7-bis, istitutivo di un apposito fondo per la progettazione e innovazione, ed il comma 7-ter, nel quale tra l’altro il legislatore ha cura di precisare che nel riparto delle risorse si deve tener conto “… delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
Come affermato dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti nella deliberazione 13.05.2016 n. 18: “… sotto il profilo oggettivo, la novità rilevante della disciplina introdotta dal D.L. n. 90/2014 è rappresentata dal fatto che le risorse non sono più assegnate in riferimento alla singola opera, in quanto non vi è più lo stretto collegamento, prima esistente, fra opera e compenso, tale da determinare una corrispondenza diretta fra attività svolta e diritto alla percezione dell’incentivo, ma esse confluiscono in un fondo, denominato, ai sensi del comma 7-bis, per la progettazione e l’innovazione. In tal modo viene meno la sinallagmaticità della prestazione oggetto di incentivazione che caratterizza, invece, l’affidamento dell’incarico a professionisti esterni all’amministrazione, nei limiti ed alle condizioni dei cui al citato art. 90, comma 6, del citato dlgs 163/2006”.
La Sezione delle Autonomie nella pronuncia citata non manca tuttavia di evidenziare anche gli aspetti di continuità rispetto all’impostazione originaria della Legge Merloni: “… pur nell’evoluzione normativa divanzi analizzata, non sembra essere venuto meno il favor legislatoris per l’affidamento di tali attività alle professionalità interne alla stessa amministrazione, in un’ottica di valorizzazione delle figure professionali in servizio e, al contempo di risparmio. Tali obiettivi, tuttavia, vanno conseguiti evitando eventuali aggravi di spesa derivanti non solo dal mancato rispetto di tempi e costi preventivati, ma anche da un’esecuzione dell’opera non a regola d’arte o non in linea con gli standard qualitativi previsti nel progetto approvato”.
La Sezione delle Autonomie nella deliberazione 23.03.2016 n. 10 mette in luce i profili di discontinuità rispetto alla normativa previgente: “… appare evidente, altresì, come le disposizioni introdotte dal d.l. n. 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirino non solo ad una finalità di contenimento della spesa ma anche ad una sua razionalizzazione. In quest’ultima prospettiva si collocano, infatti, la finalizzazione del fondo non più alla mera incentivazione, bensì alla progettazione ed all’innovazione, con destinazione della quota del 20% alle dotazioni infrastrutturali necessarie a raggiungere tale obiettivo. Alla medesima finalità appare diretta la previsione di una graduabilità dell’incentivo in relazione ad alcuni parametri collegati anche a tempi e costi previsti nel progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto può dar luogo alla riduzione delle risorse destinate al fondo”.
Con tale pronuncia, peraltro, la Sezione aveva altresì avuto modo di affermare che “la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
Recentemente la Sezione Abruzzo (deliberazione 22.12.2015 n. 358) ha invece messo in evidenza un ulteriore profilo di rilievo, ossia il carattere eccezionale e derogatorio della norma in commento: “In linea con i principi di efficienza ed economicità, il legislatore mostra un favor per l’affidamento a professionalità interne alle amministrazioni aggiudicatrici di incarichi consistenti in prestazioni d’opera professionale, consentendo il riconoscimento agli Uffici tecnici delle amministrazioni aggiudicatrici un compenso ulteriore e speciale, in deroga ai due principi cardine del pubblico impiego: di onnicomprensività della retribuzione e di definizione contrattuale delle componenti economiche, sanciti, rispettivamente, dall’art. 24, comma 3, e dal successivo art. 45, comma 1, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (cfr. Sezione delle Autonomie deliberazione n. 7/2014)”.
Dall’analisi delle norme che si sono succedute emerge chiaramente come si sia modificata nel tempo la posizione del legislatore rispetto alla materia degli incentivi nell’ambito degli appalti pubblici. L’originaria ratio –rappresentata dalla volontà di spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo e basata su un nesso intrinseco tra opera e attività creativa di progettazione, di tipo libero-professionale (“prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati” come diceva la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite della Corte dei conti)- è stata gradualmente affiancata e poi sostituita con quella invece rappresentata dalla volontà di accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera.
La rimodulazione del meccanismo incentivante prevista dal D.L. n. 90/2014 era infatti destinato ad avere una portata ancor maggiore in prospettiva rispetto all’immediato, laddove si ponga mente alla circostanza che la costruzione normativa recata da detto decreto legge appare in effetti la logica premessa dell’evoluzione che il legislatore in effetti attua con la L. n. 11/2016 (legge delega) e con il nuovo codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, ovvero il D.Lgs. n. 50/2016.
La L. n. 11 del 2016 all’art. 1, comma 1, lettera rr, prescrive: “…al fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare profilo dei tempi e dei costi, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
L’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 recepisce la legge delega, indicando quali funzioni tecniche sono incentivabili e mantenendo -rispetto alla previgente normativa- il meccanismo indiretto di costituzione di un fondo e la necessità dell’adozione di un apposito regolamento da parte dell’amministrazione ai fini del riparto delle somme.
Come evidenziato dalla Sezione Veneto (parere 12.05.2017 n. 338): “Le attività enumerate … sono state selezionate dal legislatore per la loro specifica attitudine a produrre effetti performanti e di vigilanza sulla spesa. Il raffronto dell’attuale dettato normativo con quello previgente, pertanto, deve essere letto alla luce di una tendenza evolutiva della ratio degli incentivi in esame che ulteriormente ne definisce l’ambito con la finalità di valorizzare “esclusivamente” un (pertanto) tassativo elenco di attività rispetto ad altre funzioni necessarie nelle varie fasi di esecuzione di un contratto pubblico …”.
Tale aspetto è evidenziato altresì dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7): “È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto”.
La Sezione regionale di controllo per la Lombardia (parere 09.06.2017 n. 185) sottolinea altresì il carattere eccezionale della disposizione: “… il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa”.
8. Si può in conseguenza di quanto premesso far derivare per logica deduzione e in termini generali quanto segue, ossia: che solo in presenza di una procedura di gara o in generale una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dalla singola amministrazione.
Come ha sintetizzato la Sezione di controllo della Corte dei conti per la Lombardia (parere 09.06.2017 n. 185): “Peraltro, al riguardo, non sfugga nemmeno come la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione”.
E anche la Sezione Lombardia (parere 09.06.2017 n. 190) osserva: “La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’”importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara. Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano state affidate previo espletamento di una procedura comparativa”.
Ne consegue che
sono esclusi ai fini di accantonamento del fondo in questione importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto. Tale esclusione appare proprio funzionale alla finalità della norma, che mira a spingere verso l’utilizzo sempre più esteso di procedure competitive, ordinarie e programmate. Le procedure eccezionali e non competitive non sono escluse, ma sottratte all’incentivazione.
Al quesito n. 1 del sindaco della Città Metropolitana di Firenze, la risposta ai punti a) e b), ad avviso di questa Sezione, non può che essere negativa.
9. Nella sua richiesta di parere, il sindaco metropolitano di Firenze, richiede altresì al punto n. 2 se l’incentivazione per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 si possa riferire anche ad appalti che abbiano ad oggetto “lavori di manutenzione, ordinaria, straordinaria e servizi manutentivi” ed afferma testualmente che “Numerose Sezioni regionali di controllo in sede consultiva… si sono espresse in maniera diversa in merito all’esclusione…”. Cita in proposito, il parere 26.04.2017 n. 51 della Sezione di controllo per l’Umbria e il parere 09.06.2017 n. 190 della Sezione di controllo per la Lombardia.
Ebbene, prima di analizzare funditus la giurisprudenza in argomento, occorre tuttavia considerare storicamente talune premesse della normativa previgente.
Il D.Lgs. n. 163 del 2006 disciplinava gli incentivi -alla progettazione ed alle attività professionali connesse- all’art. 93, comma 7; tale articolo venne poi profondamente modificato con la L. n. 114 del 2014 (legge di conversione del D.L. n. 90/2014), il cui art. 13-bis -introducendo il comma 7-ter– poneva un divieto espresso di considerare le attività di manutenzione come incentivabili. La norma introduceva altresì l’obbligo di approvare un regolamento ai fini del riparto tra gli aventi diritto del fondo per la progettazione e l’innovazione: “… il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase della realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
L’espressa esclusione delle attività di manutenzione, ordinarie e straordinarie, dall’attivazione degli incentivi andava a porre un freno alla interpretazione estensiva della norma patrocinata dalle amministrazioni e volta ad ampliare le fattispecie incentivabili a beneficio dei propri dipendenti. La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti faceva stato di tale proibizione nella sua deliberazione 23.03.2016 n. 10, assunta dopo la promulgazione della legge delega n. 11 del 2016, ma prima della emanazione del D.Lgs. n. 50/2016 del il 18.04.2016, esprimendosi nel senso “… dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
La Sezione delle Autonomie si riferiva all’art. 93, comma 7-ter, del D.Lgs. n. 163/2006, interpretandolo alla luce delle disposizioni recate dal D.L. n. 90/2014 e dai criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016. Essa interpretava la volontà del legislatore nel senso di restringere, soggettivamente e oggettivamente, il riconoscimento dell’incentivazione, in primo luogoconfinandolo alle figure professionali espressamente individuate dalla norma”; in secondo luogo, la Sezione delle Autonomie osservava come la precedente introduzione di un tetto individuale (per evitare che l’incentivo portasse a un aumento della retribuzione annua del singolo dipendente superiore al 100%) veniva ulteriormente ristretta, stabilendo un tetto di incentivo riconoscibile massimo individuale pari al 50% della retribuzione lorda annua.
La Sezione delle Autonomie proseguiva valutando il combinato disposto tra D.Lgs. n. 163/2006, D.L. n. 90/2014 e legge delega n. 11/2016 e osservava come le ultime disposizioni normative mirassero “non solo ad una finalità di contenimento della spesa, ma anche a una sua razionalizzazione. In quest’ultima prospettiva si collocano, infatti, la finalizzazione del fondo non più alla mera incentivazione, bensì alla progettazione ed all’innovazione, con destinazione della quota del 20% alle dotazioni infrastrutturali necessarie a raggiungere tale obiettivo. Alle medesime finalità appare diretta la previsione di una graduabilità dell’incentivo in relazione ad alcuni parametri collegati anche ai tempi e costi previsti nel progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto può dar luogo alla riduzione delle risorse destinate al fondo… La disposizione vigente, con espressione inequivoca, esclude dagli incentivi alla progettazione l’attività di manutenzione, da intendersi ai sensi dell’art. 3 del DPR n. 207 del 05.10.2010, come combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal progetto. Tale esclusione prescinde da eventuali differenziazioni fra manutenzione ordinaria e straordinaria”.
Con l’emanazione il 18.04.2016 del D.Lgs. n. 50/2016, l’espressa esclusione della attività manutentive introdotta dalla L. 114/2014 nel D.Lgs. n. 163/2006 all’art. 93, comma 7-ter, non veniva riprodotta nel nuovo articolo sugli incentivi. Da ciò, l’amministrazione richiedente sembra desumere, nel silenzio della legge, la possibilità di una ammissibilità delle attività manutentive all’incentivo.
La Sezione regionale di controllo per la Sardegna, con parere 18.10.2016 n. 122, si pronunciava nel senso di confermare l’esclusione delle manutenzioni dalle attività incentivabili, ritenendo i principi affermati dalla Sezione autonomie nella deliberazione 23.03.2016 n. 10 tuttora validi: “Alla luce del quadro normativo vigente e dei principi recentemente affermati dalla Sezione delle Autonomie, la Sezione ritiene, pertanto, che tra le attività escluse dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l’innovazione rientrino tutti i lavori di manutenzione sia ordinaria che straordinari”.
Analizzando il nuovo impianto normativo del D.Lgs. n. 50/2016, la Sezione Sardegna derivava l’esclusione dall’incentivo delle manutenzioni anche dal venir meno del riferimento alla “progettazione” e dal passaggio alla “programmazione”: “Dalla lettura della norma emerge chiaramente che, nel nuovo quadro normativo introdotto dal D.Lgs. n. 50/2016, il 2% dell’importo posto a base di gara non è più destinato alla remunerazione della fase della progettazione, bensì a beneficio delle fasi della programmazione della spesa per investimenti, della predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, della direzione dei lavori e dei collaudi, allo scopo di incentivare la realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con costi previsti dal progetto”.
In tale direzione, la giurisprudenza della Corte dei conti proseguiva con il parere 07.12.2016 n. 118 della Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna la quale affermava l’orientamento secondo il quale, anche se le attività di manutenzione non sono espressamente escluse dalla nuova disposizione, tuttavia il carattere tassativo delle attività incentivabili implica che il predetto emolumento non può essere utilizzato per la remunerazione delle predette attività (manutenzioni): “si evidenzia che l’avverbio “esclusivamente” utilizzato dal legislatore nel comma 2 dell’articolo in esame per individuare le attività per lo svolgimento delle quali può essere previsto un compenso specifico e aggiuntivo deve essere interpretato nel senso della tassatività delle attività incentivabili. Pertanto non essendo stata espressamente ricompresa l’attività di manutenzione, ne discende che non può essere prevista per la stessa nessuna remunerazione ai sensi dell’articolo 113 d.lgs. 50/2016”.
Nello stesso modo si esprimevano la Sezione regionale di controllo per la Puglia (parere 13.12.2016 n. 204 e parere 24.01.2017 n. 5), e successivamente la Sezione regionale di controllo per il Veneto che con il parere 12.05.2017 n. 338 ne trae la seguente conclusione: “Se con l’art. 93, comma 7-ter, D.Lgs. n. 163/2006, il legislatore ha sentito la necessità, rispetto alla prassi pretoria affermatasi, di chiarire che l’incentivo non fosse riconoscibile per nessuna attività di manutenzione, con l’attuale art. 113, d.lgs. 50/2016, ha ritenuto di dover circoscrivere la finalità “premiante” degli incentivi alle (sole) funzioni tecniche tassativamente elencate, a cui occorre aggiungere, a segnare il superamento del precedente sistema, l’esplicita esclusione delle attività di progettazione contenuta nelle legge di delega. Ammettere una tacita e contemporanea riespansione dell’ambito operativo degli incentivi in esame in favore di attività, quali quelle manutentive, già espressamente escluse dal legislatore del 2014, pertanto, contrasterebbe con lo spirito, ulteriormente selettivo rispetto al passato, della riforma del 2016”.
Il 26.04.2017 anche la Sezione regionale di controllo per l’Umbria deliberava in questo senso (parere 26.04.2017 n. 51) affermando che “da nessuno degli elencati commi dell’art. 113, del d.lgs. 50/2016, emerge uno spiraglio interpretativo per inserire tra le “funzioni tecniche” da incentivare l’attività manutentiva”.
Anche la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, che pure conclude non escludendo l’ammissione dei lavori manutentivi, nel parere 09.06.2017 n. 185 prende le mosse dal principio secondo il quale “la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica”. La Sezione Lombardia fonda il suo orientamento favorevole all’estensione, espresso nei tre pareri resi con parere 09.06.2017 n. 185, parere 09.06.2017 n. 190 e parere 12.06.2017 n. 191, sul fatto che il compenso incentivante previsto dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016 “riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture”.
Nel parere 09.06.2017 n. 190, la stessa Sezione afferma la suggestiva interpretazione che se da una parte l’avverbio “esclusivamente” utilizzato dal legislatore deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogia, tuttavia tale esclusività non si estenderebbe all’oggetto della procedura incentivata: “la disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento dei contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
Più oltre la Sezione Lombardia trova un ulteriore spunto a favore della estendibilità nell’art. 3 del D.Lgs. n. 50/2016: “Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del d.lgs. 50/2016 in collegato disposto con l’allegato I (al quale fa rinvio l’art. 3, comma 2, lettera ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”) l’espromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici. Da un lato, l’art. 3, comma 2, lettera nn), ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso allegato I è organizzato per specifiche attività che a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I”.
Pur riconoscendo la suggestività delle ipotesi interpretative sopraesposte, la scrivente Sezione ritiene che l’impianto complessivo della norma di riforma, la palese intenzione restrittiva del legislatore, appaiono chiare nel loro orientarsi verso principi di tassatività ed esclusività delle attività incentivabili, da non poter ammettere una estensione in via interpretativa in assenza di una espressa previsione di legge.
In primo luogo si può osservare che il comma 2 dell’art. 113 fa espresso riferimento al fatto che il fondo viene costituito “ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”. Tale necessità sembra presente solo per le attività caratterizzate da una certa complessità, complessità che risulta assente nelle attività di manutenzione, attività per lo più semplici, che non necessitano di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, il progetto, i tempi e i costi. Di conseguenza, non sussistendo tale necessità, la previsione dell’incentivo per tali attività sarebbe illegittima.
Si segnala, in via meramente collaterale, che se in effetti all’art. 3, comma 2, lettera nn, i “lavori” vengono così definiti: “attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, manutenzione di opere”. Il legislatore avrebbe potuto ripetere il riferimento anche all’art. 113, ove avesse inteso estendere le fattispecie incentivabili. In più, laddove si scorra l’elenco di specifiche attività di cui all’allegato I, è pur vero che al punto 45.44 si citano le “tinteggiature” ma lo si fa solo in abbinamento con “la posa in opera di vetrate”, quasi a citare attività conclusive di una edificazione o completamento di complessa opera, tanto è vero che al numero seguente 45.45 si legge la denominazione “altri lavori di completamento degli edifici”, chiarendo che si tratta non tanto di manutenzioni, quando di attività di chiusura di un cantiere di rilievo.
La Sezione ritiene dunque, in assenza di una norma esplicita, di allinearsi al prevalente orientamento restrittivo in tutti gli aspetti interpretativi della norma, escludendo dall’incentivo qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016. In tale senso si è pronunciata anche la Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, con parere 30.03.2017 n. 71.
10. Al punto n. 3 della lettera 17.08.2017, trasmessa Dal Consiglio degli enti locali a questa Sezione con trasmissione del 22 agosto, il sindaco metropolitano di Firenze chiede dilucidazioni di carattere generale sul comma 3 dell’articolo 113 D.Lgs. n. 50/2016, in merito all’articolato meccanismo di riduzioni da apportare al fondo di cui al comma 2 nel caso di intervento nelle attività ammissibili all’incentivazione di personale espressamente escluso, in caso di ritardi nei tempi o aumenti dei costi dell’opera, servizio o fornitura, in caso di superamento del tetto individuale del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo, in caso di attività affidate a personale esterno, oppure non svolte.
In termini generali va rammentato che la normativa riproposta all’art. 113, comma 3, in termini di riduzione proporzionale in caso di ritardi o aumento di costi, risale al D.L. n. 90/2014, che all’art. 13-bis introduceva, come già ricordato, il comma 7-ter all’articolo 93 del D.Lgs. n. 163/2006, nel quale si prevedeva il meccanismo di riparto del fondo “per la progettazione e l’innovazione” affidandolo in parte a norme primarie in parte a un regolamento previsto dal comma 7-bis.
In generale, va osservato che
l’adozione del regolamento da parte della singola amministrazione è “conditio sine qua non” per attuare il riparto tra gli aventi diritto, individuati sulla base del combinato disposto di norme primarie e regolamentari, e quindi per l’effettiva erogazione dell’incentivo. Tale impianto viene confermato nel successivo D.Lgs. n. 50/2016. Le Sezioni regionali di controllo per il Veneto, Piemonte e Lombardia, chiariscono che l’adozione del regolamento è atto preliminare e necessario per corrispondere e calcolare l’incentivo, ma che l’amministrazione potrebbe accantonare le somme previste dalla legge senza tuttavia ripartirle o erogarle.
Considerando quale elemento necessitante l’adozione del regolamento, sono altresì prescrizioni di legge il riparto del fondo costituito con art. 113, comma 1, del d.lgs. 50/2016 dell’80% a favore degli incentivi per funzioni tecniche e del 20% a favore di accrescimento di dotazione tecnologica, banche dati e tirocini di alta formazione; il meccanismo di corresponsione dell’incentivo sulla base del regolamento da parte del dirigente o responsabile del servizio che accerti le specifiche attività svolte dai singoli dipendenti; il tetto individuale per ciascun dipendente che non può in ogni caso ricevere inventivi per un importo superiore al 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo.
E’ altresì prescrizione di legge il fatto che il regolamento debba prevedere un meccanismo di riduzione proporzionale del montante dell’incentivo in caso di accertati ritardo o aumenti di costi dell’opera, ma il merito del meccanismo decurtativo è demandato al regolamento.
La decurtazione è prevista dalla norma anche in caso di accertamento negativo al momento di verificare le attività svolte. In questo caso l’art. 113, comma 3, del d.lgs. 50/2016 prevede che le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte –o perché affidate a personale esterno, o perché prive di accertamento dirigenziale– vanno ad accrescere il montante del fondo da ripartire. In questo senso, la nuova normativa è più favorevole di quella precedente del dl. 90/2014, che infatti prevedeva il passaggio ad economia di queste somme. La norma conclude escludendo la sua applicazione al personale con qualifica dirigenziale.
La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, commentando il meccanismo del fondo previsto dalla previdente normativa ai sensi del dl 90/2014 con l’adozione di apposito regolamento per il successivo riparto, così interpretava l’intenzione del legislatore (deliberazione 13.05.2016 n. 18): “Dalla sintetica ricostruzione normativa proposta, appare chiaro come le disposizioni, introdotte dal dl 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirassero fra l’altro ad un obiettivo di razionalizzazione e di contenimento della spesa, anche attraverso la subordinazione dell’erogazione dell’incentivo al rispetto di alcuni parametri collegati ai tempi ed ai costi previsti inizialmente nel quadro economico del progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto, ai sensi della predetta disciplina, può dar luogo anche alla riduzione delle risorse destinate al fondo per la progettazione e l’innovazione”.
L’interpretazione appare ancora valida anche per il nuovo codice degli appalti e perciò l’ente deve previamente provvedere alla redazione del previsto regolamento.
11. L’amministrazione della Città metropolitana di Firenze richiede infine interpretazione in merito alla decorrenza delle norme previste dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, e in particolare a funzioni tecniche svolte successivamente all’entrata in vigore dello stesso, ma relative a contratti banditi in vigenza del D.Lgs. n. 163/2006.
In questo senso, soccorre la pronuncia della Sez. reg. contr. Lombardia nel più volte citato parere di cui al parere 12.06.2017 n. 191 che parte dalla considerazione dell’art. 216 del Codice citato dalla stessa amministrazione richiedente: “
Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti le disposizioni introdotte dal d.lgs. 50/2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo Codice, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore…
A fronte di una espressa regola intertemporale contenuta nell’art. 216 e in difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere dall’operatività del principio di ultrattività le norme contenute nell’art. 113, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a queste ultime il principio della retroattività, o comunque, la regola del tempus regit actum si rivela priva di fondamento positivo e pertanto foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa.
Ne deriva che l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice
”.
A ulteriore sostegno e rafforzativo di tale indirizzo interpretativo,
la Sezione regionale controllo per il Piemonte nel suo già citato parere 09.10.2017 n. 177 considera regolate dalla normativa previgente (art. 93 D.Lgs. n. 163/2006 come modificato dalla L. n. 144/2014) perfino attività tecniche svolte prima della entrata in vigore della nuova normativa ma il cui relativo bando di gara sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 (Corte dei Conti, Sez. Toscana, parere 14.12.2017 n. 186).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione si conforma ai principi di diritto contenuti nelle delibere della Sezione della Autonomie deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24 pronunciatesi sulla questione, oggetto del parere, che “involge la problematica concernente l’inclusione, o meno, degli oneri derivanti dall’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel computo della spesa per il personale rilevante ai fini della verifica del rispetto….dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall’art. 1, c. 236, della l. n. 208 del 2015 …”.
La Sezione delle Autonomie, ritenuto che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" di cui all'art. 113, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016 si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità degli stessi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, co. 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, co. 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, co. 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, co. 236, della l. n. 208/2015– posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale (cfr. deliberazione 06.04.2017 n. 7).
Il Collegio richiama, infine, quanto deliberato dalla Sezione delle Autonomie nella succitata
deliberazione 10.10.2017 n. 24
circa le modifiche normative sopravvenute successivamente al deliberato medesimo “Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco del Comune di Cava de’ Tirreni (Sa), dopo aver premesso che:
   “- con deliberazione 06.04.2017 n. 7, avente ad oggetto “Incentivi per funzioni tecniche – art. 113, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e applicabilità del tetto del salario accessorio previsto all’art. 9, comma 2-bis, del d.l. 31.05.2010 n. 78”, la Sezione delle autonomie ha enunciato il seguente principio di diritto: “Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, c. 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”;
   - detto principio va letto alla luce della novella legislativa recata dall’art. 23 del d.lgs. 25.05.2017 n. 75, il quale prevede che “a decorrere dal 01.01.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, c. 2, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016. A decorrere dalla predetta data l’art. 1, c. 236 della l. 28.12.2015, n. 208, è abrogato”;
   - dall’applicazione del citato principio di diritto discende che, se questo ente –il quale fino alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 ha erogato gli incentivi previsti dall’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 senza ricomprendere gli stessi all’interno del tetto dei trattamenti accessori– intendesse erogare gli incentivi di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, che invece vanno considerati nel tetto, determinerebbe lo sforamento del vincolo finanziario. Per evitare detto sforamento, l’Ente dovrebbe operare la riduzione per il corrispondente importo, delle altre quote del fondo, quelle cioè che fanno riferimento al trattamento accessorio di tutti (gli altri) dipendenti, con un calo, quindi, dei trattamenti economici accessori dei lavoratori…..;
   - pertanto, al fine di rendere omogeneo il dato, si chiede il parere di codesta Corte in merito alla possibilità di ricalcolare il tetto del salario accessorio 2016 –che costituisce il limite valevole dall’01.01.2017– includendovi anche gli incentivi alle progettazioni di cui all’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006.
...
La questione oggetto del parere è stata valutata e risolta dalla Sezione delle Autonomie di questa Corte con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, e con la successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24 (emessa successivamente alla data di proposizione del quesito in oggetto) che rinvia alla prima, considerando la questione riproposta sostanzialmente sovrapponibile alla precedente, e che si esprime nei termini che seguono in merito “alla questione di massima sollevata dalla sezione regionale di controllo per la Liguria” che “involge la problematica concernente l’inclusione, o meno, degli oneri derivanti dall’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel computo della spesa per il personale rilevante ai fini della verifica del rispetto….dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall’art. 1, c. 236, della l. n. 208 del 2015 …”.
La Sezione delle Autonomie, nella suddetta
deliberazione 10.10.2017 n. 24, dopo aver ricordato che, con riferimento agli incentivi di cui al previgente codice degli appalti (d.lgs. 12.04.2006, n. 163), gli organi della nomofilachia, in sede di controllo, “hanno:
   a) escluso dal computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296 gli incentivi per la progettazione interna di cui all’art. 92 del codice in ragione della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale” (Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.11.2009 n. 16);
   b) escluso le risorse finalizzate a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche dal tetto del salario accessorio previsto dall’articolo 9, comma 2-bis, d.l. n. 78/2010 in quanto risorse correlate “allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica” in relazione ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti” per le quali le predette amministrazioni, in caso di carenza di personale interno qualificato, avrebbero dovuto “ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato” (SS.RR.
deliberazione 04.10.2011 n. 51);
   c) osservato come la struttura del vincolo di spesa per il trattamento economico accessorio del personale degli enti locali imposto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016), ai fini del concorso delle autonomie territoriali al raggiungimento del riequilibrio complessivo e della stabilità della finanza pubblica, ricalcasse fedelmente, fatto salvo il diverso riferimento temporale, la lettera dell’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 riproducendone, per molti aspetti, analoghe problematiche interpretative già valutate dalla medesima Sezione in sede di nomofilachia (Sezione delle autonomie, deliberazione 07.12.2016 n. 34
)”,
continua considerando che:
   “A diversa conclusione si è invece pervenuti in relazione ai nuovi incentivi per “funzioni tecniche” di cui al d.lgs. n. 50/2016, entrato in vigore dal 19.04.2016, che ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente codice ed ha introdotto, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche” effettuate dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici «esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti».
   Ritenuto, infatti, che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, questa Sezione delle autonomie, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale (Sezione delle autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7)
”.
Occorre considerare che, successivamente al deliberato della Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato modificato ad opera del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni correttive e integrative al d.lgs. 18.04.2016, n. 50), che con l’art. 76 ha sostituito al comma 1 dell’art. 113 le parole: “per la realizzazione dei singoli lavori” con “per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture” (art. 76, comma 1, lett. a) e nel contempo ha interamente sostituito il previgente comma 2 (art. 76, comma 1, lett. b) con il seguente: «2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione
».
Inoltre il comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208 del 2015 (legge di stabilità 2016) che disponeva in materia di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale in modo sostanzialmente sovrapponibile a quelle adottate con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, è stato abrogato dal d.lgs. 25.05.2017 n. 75 (Modifiche e integrazioni al d.lgs. n. 165/2001) che ha riformulato anche il tetto di spesa per la retribuzione accessoria.
La novella legislativa dispone, infatti, quanto segue (art. 23, comma 2): «Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell’anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016».
La Sezione delle Autonomie, nella succitata
deliberazione 10.10.2017 n. 24, continua considerando che “Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
Come sottolineato in detta deliberazione,
nel delineato nuovo scenario normativo gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio, posto che per detti nuovi incentivi non ricorrono –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/1999/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– per le argomentazioni tutte esposte nella richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/1999/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– i presupposti legittimanti la loro esclusione dal computo di detta voce di spesa, quali delineati dalle Sezioni riunite con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 (in relazione ai trattamenti accessori del personale) e dalla Sezione delle autonomie con la deliberazione 13.11.2009 n. 16 (in relazione al limite previsto per la spesa di personale ex art. 1, commi 557 e 562, della l. 296/2006)”.
Successivamente, in sede consultiva, si sono pronunciate le Sezioni regionali di controllo per il Piemonte e Lombardia (rispettivamente con il parere 09.06.2017 n. 113 e parere 09.06.2017 n. 185) in conformità al principio di diritto espresso dalla Sezione delle autonomie.
Pertanto questa Sezione si pronuncia conformandosi alla chiara giurisprudenza delineatasi in materia, non avendo motivo alcuno di discostarsene (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 06.12.2017 n. 254).

novembre 2017

ENTI LOCALI: Volontari assicurabili e utilizzabili singolarmente.
I volontari persone fisiche possono essere assicurati e utilizzati singolarmente in progetti di rilievo sociale come volontari.

La magistratura contabile dà vita a un'altra delle ormai tante clamorose retromarce interpretative che destano disorientamento nelle amministrazioni e rivede a 180 gradi il proprio orientamento sull'utilizzo dei volontari, con la deliberazione 24.11.2017 n. 26 della Sezione Autonomie, che smentisce clamorosamente quanto indicato di recente dalla sezione regionale di controllo per la Lombardia, col parere 24.10.2017, n. 281.
La sezione Lombardia aveva confermato un orientamento molto radicato della magistratura contabile, secondo il quale il dlgs 117/2017 avrebbe finito per rafforzare il divieto in capo agli enti locali di incaricare direttamente persone fisiche come volontari, per scongiurare il rischio di creare rapporti di lavoro precari, simulati da attività di volontariato. La sezione autonomie, pur evidenziando le cautele necessarie alla corretta gestione dei rapporti con i volontari, mai qualificabili come lavoro, giunge ad un principio di diritto totalmente opposto: «Gli enti locali possono stipulare, con oneri a loro carico, contratti di assicurazione per infortunio, malattia e responsabilità civile verso terzi a favore di singoli volontari coinvolti in attività di utilità».
Nessuna norma, per la sezione autonomie, impedisce alle amministrazioni locali di avvalersi delle attività di volontariato di singoli cittadini che si offrano in modo spontaneo e disinteressato a collaborare con l'ente per fini di solidarietà sociale. I cittadini, a loro volta, non subiscono alcuna preclusione alla possibilità di porre la loro attività di volontari direttamente al servizio di un ente locale, invece che ad un ente del terzo settore così da indirizzare in modo proficuo la loro attività alla realizzazione di obiettivi di solidarietà sociale.
Il parere osserva che tale assunto «trova riscontro nell'art. 17, comma 2, del dlgs n. 117/2017, il quale recita: «Il volontario è una persona che, per sua libera scelta, svolge attività in favore della comunità e del bene comune, anche per il tramite di un ente del Terzo settore». Dunque, i comuni possono attuare l'articolo 18 del dlgs 117/2017, per accollarsi gli oneri delle assicurazioni di responsabilità contro gli infortuni e civile verso terzi, alla luce di quanto dispone l'articolo 17, comma 2, del dlgs 117/2017, secondo cui il volontario è una persona che, per sua libera scelta, svolge attività in favore della comunità e del bene comune, «anche per il tramite di un ente del Terzo settore» e, quindi, non esclusivamente in modo mediato da detti enti.
Il parere evidenzia che l'assenza di qualsiasi obbligo di prestazione lavorativa in carico al volontario qualifica la sua attività come necessariamente occasionale, perché libera da vincoli temporali e da condizionamenti esterni derivanti dall'affidamento di terzi. Indirettamente, il parere mette in luce che i rapporti con i soggetti del terzo settore, sia singoli cittadini, sia enti, non deve essere configurato come prestazione di servizi, ma come promozione e riconoscimento dell'utilità sociale svolta, in maniera «aggiuntiva e complementare alle ordinarie attività dell'apparato organizzativo all'interno del quale si inserisce quale strumento mai sostitutivo delle risorse umane normalmente destinate al servizio di utilità sociale prescelto dal volontario».
Pertanto, l'ente locale assume un ruolo di «mero promotore e utilizzatore finale del servizio di volontariato» mediante forme di collaborazione regolate con la sottoscrizione di convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale.
In ogni caso, la sezione autonomie ritiene necessario che gli enti locali regolino le attività dei volontari con un regolamento «che disciplini le modalità di accesso e di svolgimento dell'attività in senso conforme alla normativa dettata per gli enti del Terzo settore». Il parere richiede, quindi, che si istituisca un registro dei volontari, «le cui risultanze, se conformi ai criteri previsti per la tenuta dei registri in materia di volontariato, faranno fede ai fini della individuazione dei soggetti aventi diritto alla copertura assicurativa contro gli infortuni e le malattie nonché per la responsabilità civile per i danni cagionati a terzi conseguenti allo svolgimento dell'attività, con oneri a carico dell'ente locale in quanto beneficiario finale delle attività dei singoli volontari dallo stesso coordinate»
(articolo ItaliaOggi del 08.12.11.2017).
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MASSIMA
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima proposta dalla Sezione di controllo per la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia con deliberazione n. FVG/54/2017/QMIG in data 03.08.2017, enuncia il seguente principio di diritto: “
Gli enti locali possono stipulare, con oneri a loro carico, contratti di assicurazione per infortunio, malattia e responsabilità civile verso terzi a favore di singoli volontari coinvolti in attività di utilità sociale, a condizione che, con apposita disciplina regolamentare, siano salvaguardate la libertà di scelta e di collaborazione dei volontari, l’assoluta gratuità della loro attività, l’assenza di qualunque vincolo di subordinazione e la loro incolumità personale”.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL’art. 113, co. 2, del D.Lgs. 50/2016 contiene una disciplina dei compensi incentivanti per funzioni tecniche nuova e difforme dall’incentivo per la progettazione di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, con la conseguenza che i “nuovi” incentivi per funzioni tecniche ricadono pienamente nella disciplina vincolistica in materia di salario accessorio, il cui “tetto” erogabile, già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del D.L. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, non potrà quindi essere superato.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Comune di Latisana (UD) ha formulato alla Sezione una richiesta di motivato avviso con cui, dopo aver succintamente rappresentato le circostanze di fatto e di diritto, pone un quesito in materia di compensi incentivanti per le funzioni tecniche, come previsti dall’art. 113 del D.Lgs. n.50/2016.
In particolare, l’Ente richiedente ha formulato un quesito volto a sapere:
   1) se i compensi previsti per i “nuovi” incentivi tecnici siano da ricomprendere nel fondo per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale;
   2) se esista la possibilità di superare i limiti disposti dalla normativa vigente relativamente al tetto di spese del fondo per il trattamento accessorio, al fine di poter erogare i compensi in parola, senza andare a discapito di altri dipendenti.
...
I. Come esposto nella premessa ed in sede di esame preliminare dell’ammissibilità, sul piano oggettivo, del quesito in esame, deve innanzitutto evidenziarsi che questa Sezione ha recentemente avuto modo di esaminare la problematica relativa ai compensi incentivanti per funzioni tecniche, come disciplinati dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, precipuamente con riferimento alla compatibilità di tali compensi con il principio di onnicomprensività della retribuzione valevole per i dipendenti pubblici.
Con il parere 03.08.2017 n. 55, infatti, dopo ampia motivazione, si è avuto modo di affermare che il principio di onnicomprensività della retribuzione valevole per i pubblici dipendenti non esclude la corresponsione di ulteriori compensi incentivanti previsti espressamente dalla legge.
Per quel che riguarda specificamente gli incentivi per le funzioni tecniche connesse ad opere pubbliche realizzate, i Comuni potranno procedere alla corresponsione, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle Amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, nel rispetto delle previsioni contenute nel nuovo codice dei contratti di cui al D.lgs. 50/2016 (o delle altre disposizioni applicabili ratione temporis).
In questa sede, alla luce delle ulteriori problematiche sollevate dall’Amministrazione quaerens, i princìpi contenuti nel citato parere 03.08.2017 n. 55 verranno ulteriormente approfonditi, con particolare riferimento agli aspetti connessi all’inclusione dei “nuovi” incentivi tecnici nel fondo per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale e alla possibilità di superare i limiti disposti dalla normativa vigente relativamente al tetto di spese del fondo per il trattamento accessorio.
II. I nuovi incentivi per funzioni tecniche trovano la loro attuale disciplina nell’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti pubblici), come da ultimo integrato e modificato a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 19.04.2017, n. 56.
Nel testo attualmente vigente (non coincidente con quello disciplinante l’incentivo per la progettazione di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006), gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
Particolarmente significativo è il secondo comma dell’articolo in commento, a mente del quale a valere sugli stanziamenti di cui sopra, “le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti”.
In base al terzo comma dell’art. 113, l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle Amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate sopra, nonché tra i loro collaboratori.
Ulteriori indicazioni di dettaglio, vengono fornite dal prosieguo del comma 3, nonché dai commi 4 e 5, dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016.
III. Così succintamente descritta la disciplina attualmente recata dall’art. 113 del codice dei contratti in materia di incentivi per funzioni tecniche, si deve ora procedere all’esame del rapporto tra detti incentivi ed il fondo per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale.
Al riguardo, di particolare rilievo è la lettura fornita dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti che, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha provveduto ad esaminare tale problematica sotto il profilo dell’applicabilità, a tali incentivi, del tetto del salario accessorio previsto, all’art. 9, comma 2-bis, del D.L. 31.05.2010, n. 78, convertito in l. 30.07.2010, n. 122, anche in rapporto al nuovo limite all’ammontare delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale della pubblica Amministrazione, compreso quello di livello dirigenziale, introdotto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208.
Per effetto di tali limitazioni introdotte dalla legge di stabilità per il 2016, in considerazione delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal giorno 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle Amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente.
Come evidenziato nella citata deliberazione della Sezione delle Autonomie, “la norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del personale in servizio”.
La stessa deliberazione della Sezione delle Autonomie, inoltre, provvede a evidenziare come nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016) è stato previsto che tale compenso vada a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Di conseguenza, sono destinate risorse al fondo di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (nella misura del 2% degli importi a base di gara) “esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Ciò in difformità rispetto a quanto previsto dall’art. 113, comma 1, per “gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento” i quali “fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
Alla luce di tali fondamentali premesse, la Sezione delle Autonomie ha quindi provveduto a rimarcare che “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale). Nel caso di specie, non si ravvisano poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016”.
Come naturale conseguenza di tale impostazione, quindi, la deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione delle Autonomie ha provveduto ad affermare il principio di diritto secondo cui: “Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
Tale importante criterio di orientamento è stato prontamente recepito dalle altre Sezioni regionali di controllo (cfr.: per le Marche, parere 27.04.2017 n. 52; per il Piemonte, parere 09.06.2017 n. 113; per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).
Recentemente, inoltre, la Sezione delle Autonomie è stata ulteriormente investita della questione degli incentivi per funzioni tecniche.
Con la
deliberazione 10.10.2017 n. 24, infatti, la Sezione delle Autonomie ha nuovamente preso posizione sull’argomento, anche alla luce delle recenti modifiche introdotte dal D.L. 19.04.2017, n. 56.
Sul punto, la Sezione centrale ha evidenziato che “le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione”.
Ciò posto, la predetta deliberazione ha ulteriormente avuto modo di evidenziare che “nel delineato nuovo scenario normativo, gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio, posto che per detti nuovi incentivi non ricorrono –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– per le argomentazioni tutte esposte nella richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– i presupposti legittimanti la loro esclusione dal computo di detta voce di spesa, quali delineati dalle Sezioni riunite con la delibera n. 51/CONTR/2011 (in relazione ai trattamenti accessori del personale) e dalla Sezione delle autonomie con la
delibera 13.11.2009 n. 16/2009 (in relazione al limite previsto per la spesa di personale ex art. 1, commi 557 e 562, della l. 296/2006)”.
Tali conclusioni, ad avviso di questa Sezione, sono pienamente da condividere.
Alla luce di quanto detto, pertanto, la Sezione rileva che
l’art. 113, co. 2, del D.Lgs. 50/2016 contiene una disciplina dei compensi incentivanti per funzioni tecniche nuova e difforme dall’incentivo per la progettazione di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, con la conseguenza che i “nuovi” incentivi per funzioni tecniche ricadono pienamente nella disciplina vincolistica in materia di salario accessorio, il cui “tetto” erogabile, già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del D.L. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, non potrà quindi essere superato (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 23.11.2017 n. 66).

LAVORI PUBBLICIPpp, rischio operativo è trasferito ai privati. Partenariato pubblico privato.
In un Ppp (partenariato pubblico-privato) l'elemento essenziale è il trasferimento del rischio operativo in capo al soggetto privato.

È quanto ha stabilito la Corte dei Conti (sezione regionale di controllo per la Lombardia) con il parere 20.11.2017 n. 320 in merito ad un contratto di partenariato pubblico privato per la realizzazione e gestione di un'opera.
L'ente locale chiedeva ai giudici contabili se potesse configurare un Ppp un contratto che prevedesse il pagamento di un canone, che è in grado di ripagare l'investimento e gli interessi e se questa operazione potesse essere considerata neutra ai fini della contabilizzazione nel bilancio dell'ente e non rilevante ai fini degli equilibri di finanza pubblica.
La Corte ha affermato che in base al codice dei contratti, un contratto di joint venture fra un privato e una amministrazione rientra nella categoria dei contratti di Ppp se con esso si attiva il trasferimento in capo all'operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera (art. 180, comma 3).
Il regime dei rischi e il suo trasferimento all'operatore privato deve ritenersi, ha aggiunto la Corte, presupposto necessario per la qualificazione del contratto in termini di partenariato pubblico privato ai sensi dell'art. 180 del dlgs n. 50 del 2016. Qualora, lo specifico contratto stipulato, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato, non preveda un regolamento convenzionale delle prestazioni che integri i requisiti previsti dal codice dei contratti pubblici per la sussunzione del medesimo nella categoria dei contratti di partenariato pubblico privato, comprensivi del trasferimento dei rischi in capo all'operatore economico nei termini anzidetti, il relativo contratto non rientra nella categoria dei contratti di partenariato pubblico privato così come definita dal dlgs n. 50 del 2016.
Deve pertanto risultare verificato il rispetto delle condizioni contrattuali con riguardo alle specifiche clausole fattuali che determinino il trasferimento reale dei rischi in capo al soggetto privato; diversamente non si può parlare di contratto di Ppp (articolo ItaliaOggi dell'01.12.11.2017).
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MASSIMA
La stessa Sezione delle autonomie ha, così, concluso che “Le operazioni di locazione finanziaria di opere pubbliche di cui all’art. 187 se pienamente conformi nel momento genetico-strutturale ed in quello funzionale alla regolamentazione contenuta negli artt. 3 e 180 del codice dei contratti, ai fini della registrazione nelle scritture contabili, non sono considerate investimenti finanziati da debito”.
Pertanto, laddove la realizzazione dell’opera, la sua disponibilità e la percezione delle sue utilità da parte dell’operatore economico corrispondano allo schema negoziale tipico del partenariato di cui all’art. 180 d.lgs. n. 50/2016, in particolare in relazione all’assunzione dei rischi da parte dell’operatore economico, il contratto non può essere qualificato in termini di indebitamento.
Ai fini di quanto sopra risulta determinante la correttezza della qualificazione del contratto in termini di paternariato pubblico privato ai sensi del nuovo codice dei contratti pubblici.
Il rischio (e il suo trasferimento all’operatore privato) costituisce l’elemento che caratterizza il partenariato pubblico privato non solo nel suo momento genetico, ma anche per tutta la durata della sua esecuzione e deve ritenersi presupposto necessario per la qualificazione del contratto in termini di paternariato pubblico privato ai sensi dell’art. 180 del d.lgs. n. 50 del 2016.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL’art. 113, comma 5, dlgs 50/2013 si applica anche alla Stazione Unica Appaltante prevista dall’art. 37, comma 4, lett. c), del codice degli appalti.
Invero, la disposizione, nel rinviare alla disciplina degli incentivi per funzioni tecniche prevista dal comma 2 del medesimo articolo, sancisce che “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2”.
Presupposto essenziale per l’applicazione di tale disciplina alla Stazione Unica Appaltante è, pertanto, la qualificazione della medesima come centrale unica di committenza.
Sul punto, si rileva che è lo stesso legislatore a fornire risposta al quesito, atteso che l’art 3, lett. i), dlgs 50/2016 contiene una espressa definizione di centrale di committenza, sicché non vi è dubbio che la Stazione Unica Appaltante andrà qualificata come centrale di committenza allorché fornisca attività di centralizzazione di committenza e, se del caso, attività di committenza ausiliarie, come definite dalle lett. l) ed m) del medesimo articolo 3.
Ricorrendo siffatti presupposti, anche la Stazione Unica Appaltante ricadrà nel perimetro applicativo dell’art. 113, comma 5, dlgs 50/2016.
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Anche gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 5, codice appalti sono da includere nel tetto per i trattamenti accessori del personale, non trattandosi di spese di investimento, a differenza degli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
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Il Presidente della Provincia di Brindisi chiede alla Sezione un parere in merito all’applicazione della disciplina degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art 113, commi 2 e 5, dlgs 50/2016 nel caso in cui l’ente operi come Stazione Unica Appaltante ai sensi dell’art. 37, comma 4, lett. c), dlgs 50/2016.
In particolare, il Presidente espone che:
   1) con Decreto Presidenziale n. 260 del 24/11/2015 è stata disposta l’istituzione della Stazione Unica Appaltante, denominata “S.U.A. “Provincia di Brindisi” ed è stato approvato il regolamento che disciplina le finalità, i compiti, l’organizzazione, la ripartizione del fondo ed il funzionamento della Stazione Unica Appaltante, denominato “Regolamento interno della Stazione Unica Appaltante della Provincia di Brindisi”;
   2) fermo restando il rispetto delle vigenti prescrizioni e dei vincoli di natura legislativa e contrattuale nazionali, con il sopra citato regolamento si è disposta una specifica normativa idonea a regolamentare forme di incentivazioni connesse all’espletamento delle relative funzioni da parte del personale dell’Ente formalmente assegnato alla Stazione Unica Appaltante.
Alla luce di quanto sopra esposto, il rappresentante della Provincia formula i seguenti quesiti:
      a) se la disciplina legislativa dell’art. 113, comma 5, dlgs 50/2016, relativa all’incentivazione per funzioni tecniche nel caso di centrale unica di committenza, si possa applicare anche in caso di Stazione Unica Appaltante;
      b) se, in sede di applicazione della predetta disciplina, le eventuali risorse finanziarie trasferite dagli enti committenti e fatte transitare nel fondo risorse decentrate della Provincia, quale Stazione Unica Appaltante, ai fini della successiva erogazione ai dipendenti aventi diritto, si possano considerare escluse dall’ambito di applicazione della vigente disciplina vincolistica (art. 23, comma 2, dlgs 75/2017).
...
Passando al merito della richiesta, con il primo quesito, la Provincia chiede se l’art. 113, comma 5, dlgs 50/2013 si applichi anche alla Stazione Unica Appaltante prevista dall’art. 37, comma 4, lett. c), del codice degli appalti.
La disposizione, nel rinviare alla disciplina degli incentivi per funzioni tecniche prevista dal comma 2 del medesimo articolo, sancisce che “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2”.
Presupposto essenziale per l’applicazione di tale disciplina alla Stazione Unica Appaltante è, pertanto, la qualificazione della medesima come centrale unica di committenza.
Sul punto, si rileva che è lo stesso legislatore a fornire risposta al quesito, atteso che l’art 3, lett. i), dlgs 50/2016 contiene una espressa definizione di centrale di committenza, sicché non vi è dubbio che la Stazione Unica Appaltante andrà qualificata come centrale di committenza allorché fornisca attività di centralizzazione di committenza e, se del caso, attività di committenza ausiliarie, come definite dalle lett. l) ed m) del medesimo articolo 3.
Ricorrendo siffatti presupposti, anche la Stazione Unica Appaltante ricadrà nel perimetro applicativo dell’art. 113, comma 5, dlgs 50/2016.
Con il secondo quesito, l’ente chiede se l’incentivo previsto per i compiti svolti dal personale della stazione unica di committenza contemplato dall’art. 113, comma 5, dlgs 50/2016 sia assoggettato al limite per il trattamento accessorio previsto da ultimo dall’art. 23, comma 2, dlgs 75/2017.
Sul punto non possono che richiamarsi i principi già espressi dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24) con riferimento agli incentivi di cui all’art. 113, comma 2, dlgs 50/2016, a cui rinvia il comma 5 del medesimo articolo. Le risorse ivi contemplate, infatti, non mutano -a seconda che si riferiscano ad un’amministrazione aggiudicatrice o ad una centrale di committenza- la propria natura di compenso volto a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici.
I predetti incentivi, pertanto, sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici, posto che gli stessi si configurano, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e di personale.
La Sezione delle Autonomie ha sottolineato come le modifiche apportate dall’entrata in vigore dell’art. 23, comma 5, dlgs 75/2017 (il quale sancisce che l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016), con abrogazione dell’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, non hanno “inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione”.
Per i motivi sopra esposti,
anche gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art 113, comma 5, codice appalti sono da includere nel tetto per i trattamenti accessori del personale, non trattandosi di spese di investimento, a differenza degli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 09.11.2017 n. 149).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa richiesta di parere è inammissibile laddove il rappresentante legale dell’ente, sottolineando la complessità della tematica relativa agli incentivi per funzioni tecniche, prospetta una diversa interpretazione della vigente normativa nel senso di riconsiderare come il fondo di cui all'articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 “…possa essere in parte incluso e in parte escluso dal tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)…”.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco del Comune di Cedrasco (SO) ha presentato una richiesta di parere in merito alla possibilità di sottoporre alla Sezione Autonomie una serie di quesiti su alcuni profili interpretativi riguardanti le questioni sottoposte al vaglio della medesima Sezione nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24.
In particolare, ha chiesto se i quesiti di seguito riportati, a giudizio di questa Sezione di controllo, costituiscano: “…una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati, e quindi inammissibili, oppure possono riaprire una valutazione sulla tematica oggetto delle deliberazioni…”.
Nello specifico ha formulato i seguenti quesiti:
   a) Perché nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 al punto 2) viene enunciato che "il compenso incentivante previsto dall'art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all'incentivo per la progettazione di cui all'art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato"?
L'art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006 cita: "7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori"; L'art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti cita: "2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti".
E' evidente la perfetta sovrapponibilità delle figure indicate in rosso, ossia responsabile del procedimento, incaricati alla direzione lavori, incaricati al collaudo e pertanto almeno questa parte di incentivo dovrebbe essere trattata utilizzando la preesistente
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo e pertanto esclusi dal tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016).
   b) L'art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti cita: "2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti ...".
Gli stanziamenti di cui al comma 1 dell'art. 113 sono quelli per realizzare i lavori (in conto capitale), servizi e forniture (generalmente in conto corrente) e sono quelli da cui occorre derivare gli oneri per la progettazione, per la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e per il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti (che in realtà sono le uniche due attività non più incentivate rispetto al precedente codice).
Se il fondo di cui al comma 2 dell'art. 113 deriva dai suddetti stanziamenti, almeno per gli incentivi legati ai lavori pubblici (conto capitale) e evidente l'assimilazione ai fondi necessari per la progettazione e i piani di sicurezza e pertanto esclusi dal tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, I. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016).
   c) Perché nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 al punto 3) terzo periodo viene enunciato che "Nel caso di specie, non si ravvisano poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare "prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili" acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell'art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016"?
L'art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 cita: "3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 (che sono: programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico) nonché tra i loro collaboratori".
Le prestazioni di responsabile unico del procedimento, direzione dei lavori, valutazione preventiva dei progetti, collaudo tecnico amministrativo, collaudo statico, sono tutte "prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili" acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Inoltre l'ANAC con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 273 del 22.11.2016) ha emesso le Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni» e da esse si evince che il RUP (art. 4. delle linee guida: Requisiti di professionalità del RUP) deve possedere determinati requisiti per assolvere a "prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili" acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., in assenza di personale con tali requisiti nell'amministrazione.
Inoltre un tecnico comunale (o un team di tecnici della P.A.) potrebbe seguire tutta la realizzazione di un'opera pubblica dalla progettazione (in forma gratuita), alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione (incentivo funzioni tecniche art. 113 d.lgs. 50/2016), alla vigilanza (incentivo funzioni tecniche art. 113 d.lgs. 50/2016), ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità (incentivo funzioni tecniche art. 113 d.lgs. 50/2016), al collaudo statico (incentivo funzioni tecniche art. 113 d.lgs. 50/2016), agli studi e alle ricerche connessi (in forma gratuita), alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81 (in forma gratuita), alle prestazioni professionali e specialistiche (in forma gratuita) necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio.
Conclusivamente, il rappresentante legale dell’ente, sottolineando la complessità della tematica relativa agli incentivi per funzioni tecniche, prospetta una diversa interpretazione della vigente normativa nel senso di riconsiderare come il fondo di cui all'articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 “…possa essere in parte incluso e in parte escluso dal tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)….
...
Ritiene il Collegio che
le complesse problematiche esegetiche illustrate dal Comune di Cedrasco pur rientrando, all’evidenza, nella materia della contabilità pubblica, non possono essere scrutinate nel merito in quanto, così come, d’altronde, ipotizzato anche dall’ente istante, involgono profili interpretativi concernenti istituti giuridici già valutati e risolti in modo differente (rispetto a quanto prospettato dal comune) dalla Sezione delle Autonomie (cfr. deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24), né le argomentazioni giuridiche addotte palesano elementi di novità.
La medesima Sezione delle Autonomie con riferimento alla riproposizione della questione di massima riferita proprio all’istituto del “fondo per incentivi tecnici”, e per gli analoghi profili interpretativi proposti dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria ha precisato che: “…la proposizione di questioni di massima già precedentemente esaminate e risolte non è, in linea di principio, preclusa, ma soggiace a precise condizioni di ammissibilità, le quali –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/1999/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– sono riconducibili alla prospettazione, da parte del remittente, di elementi nuovi non precedentemente considerati, rappresentati o da sopravvenuti mutamenti legislativi o giurisprudenziali, ovvero da nuove e diverse situazioni di fatto sulle quali l’organo nomofilattico non abbia avuto occasione di soffermarsi. In conseguenza la riproposizione della medesima questione, in carenza di tali presupposti, non è da ritenere ammissibile…” (cfr.
deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Infine, con riferimento alla circostanza, evidenziata dall’Ente istante, della particolare rilevanza e complessità della questione proposta, il Collegio rammenta che il legislatore ha di recente (cfr. art. 10-bis del d.l. 24.06.2016, n. 113, convertito dalla l. 07.08.2016, n. 160, che ha modificato l'art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131) introdotto la “facoltà delle associazioni rappresentative delle Regioni e delle Province autonome, nonché dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica alla Sezione delle autonomie”, che “si pronuncia con effetto conformativo nei confronti delle Sezioni regionali di controllo, sulla base delle attribuzioni derivanti dall’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, per le finalità normativamente esplicitate di prevenzione e definizione di contrasti interpretativi, nonché di risoluzione di questioni di massima di particolare rilevanza” (deliberazione della Sezione Autonomie n. 32/SEZAUT/2016/INPR).
P.Q.M.
La richiesta di parere, in premessa indicata, inoltrata dal Sindaco del Comune di Cedrasco (SO) è inammissibile
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 08.11.2017 n. 315).

INCARICHI PROFESSIONALI - SEGRETARI COMUNALI: Danno erariale per il Comune che delibera consulenze legali a tutto campo.
Non possono ritenersi ammissibili le cosiddette «consulenze globali», e cioè quelle che hanno ad oggetto la generalità delle problematiche giuridiche che possano interessare tutta l’attività istituzionale di un Comune atteso che i compiti di collaborazione e le funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’Ente, fra cui è compreso il Sindaco, sono affidati per legge al Segretario comunale e che quest’ultimo è fiduciariamente scelto dal Sindaco stesso.
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Come noto, “in materia di consulenze, ampia e consolidata giurisprudenza di questa Sezione, ha ricordato che l'acquisizione di professionalità esterne da parte delle pubbliche amministrazioni in epoca più risalente costituiva fenomeno del tutto occasionale e legato ad esigenze eccezionali, di talché non era oggetto di peculiare e sistematica regolazione, ma di singole norme di settore".
Nel corso del tempo, il tendenziale abuso di tale strumento, anche per eludere il "blocco delle assunzioni" imposto al settore pubblico, ha reso necessaria l'introduzione di una regola generale, che è stata posta dapprima con l'art. 7 del d.lgs. n. 29/1993, e quindi sussunta nell’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, statuendosi la possibilità per tutte le amministrazioni pubbliche di conferire incarichi individuali ad esperti di "provata competenza", soltanto "per esigenze cui non possono far fronte con il personale in servizio", e sempre previa determinazione di "durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione".
In altre parole,
le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di far fronte alle competenze istituzionali mediante il più proficuo utilizzo di risorse umane e professionali esistenti nell'ambito delle proprie strutture, e il ricorso a incarichi professionali esterni, avendo natura eccezionale, può avvenire solo nei casi di necessità e urgenza, nell'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane (ossia la carenza di figure interne aventi professionalità e/o idoneità specifica).
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La vicenda oggetto del presente giudizio si inserisce a pieno titolo in un filone giurisprudenziale che considera pacificamente illegittime, oltre che foriere di danno erariale, tutte quelle consulenze a carattere globale (per rendere i pareri di volta in volta richiesti in una o più materie) a cagione del loro contenuto inevitabilmente generico e del conseguente difetto del necessario requisito dell’eccezionalità dell’incarico (cfr.,
ex plurimis, Sezione giur. Friuli Venezia Giulia, sent. n. 228 del 2009, secondo cui “un ente pubblico [può] ritenere opportuno, per la risoluzione di questioni di particolare complessità, il ricorso ad una consulenza giuridica di carattere specialistico. Occorre tuttavia rilevare come la consulenza legale non faccia eccezione ai principi normativi e giurisprudenziali che ammettono la possibilità di ricorrere a tale ausilio solo ove sussistano problematiche ben individuate che non risultino utilmente fronteggiabili mediante l’impiego del personale in servizio. La giurisprudenza di questa Corte, infatti, non ritiene ammissibili le c.d. consulenze globali, e cioè quelle che hanno ad oggetto la generalità delle problematiche giuridiche che possano interessare tutta l’attività istituzionale di un ente pubblico).
In questi casi il mancato rispetto dei presupposti legali per il conferimento incarichi di consulenza non implica soltanto un mero vizio di legittimità dell’azione amministrativa, ma integra estremi del danno erariale, per l’illiceità della relativa spesa.
Peraltro,
al cospetto di siffatti incarichi esterni il pregiudizio per l’Ente pubblico appare tanto maggiore alla luce della “sovrapposizione delle funzioni (con conseguente duplicazione dei costi) [e] della menomazione e demotivazione della professionalità del personale interno”, essendo infatti “opinione condivisa che la creazione di una struttura di consulenza esterna che non risponda ad effettive esigenze di carattere temporaneo ed eccezionale, possa determinare l'effetto deleterio di demotivare e svilire il personale entrato a far parte dell'organico dell'ente a seguito di procedura concorsuale, producendo conseguenze negative sull'intera funzionalità dell'ufficio”.
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In particolare, sotto il profilo della inutile e dannosa sovrapposizione di compiti e ruoli derivante dallo specifico incarico oggetto del presente giudizio, va altresì sottolineato come “il modulo organizzativo risultante da tale generica forma di collaborazione risulta, nella sostanza, sovrapponibile alla altrettanto generica previsione secondo cui “Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti” (articolo 17, comma 68, primo periodo, della legge 15.05.1997, n. 127; ora articolo 97, comma 2, del decreto legislativo n. 267 del 2000)”; con la conseguenza “che -riguardo all’esigenza di avvalersi del supporto di un esperto di fiducia “in materia giuridico-amministrativa”, la cui soddisfazione è perseguita con il conferimento degli incarichi controversi- il principio generale secondo cui non possono istituzionalmente coesistere più posizioni per la soddisfazione di una stessa esigenza non è stato rispettato, atteso che i “compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente”, fra cui è compreso il sindaco (articolo 36, comma 1 del decreto legislativo n. 267 del 2000), sono affidati per legge (e dalla regolamentazione locale) al segretario comunale e che quest’ultimo è fiduciariamente scelto dal sindaco stesso”.
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   (A) Il presente giudizio ha ad oggetto l’azione di responsabilità intentata dalla Procura contabile nei confronti di sei amministratori e due segretari comunali del Comune di Presenzano in relazione ad un presunto danno erariale di € 22.470,80-, che sarebbe stato da questi cagionato all’Ente di appartenenza a causa di un incarico esterno conferito ad un legale -e prorogato più volte nel tempo– per consulenze “in materia di diritto civile, penale e amministrativo, esternat[e] in pareri scritti e orali, a richiesta del sindaco, del segretario e dei funzionari responsabili delle posizioni organizzative”.
   (B) In via preliminare va respinta l’eccezione di prescrizione sollevata da tutti i convenuti, ad eccezione del NA., in quanto manifestamente infondata.
Invero, i pagamenti per cui è causa sono stati tutti effettuati a partire dal 14/07/2010 (cfr. mandato n. 836/2010), per cui, “essendo il primo atto interruttivo datato 23/12/2014”, non appare decorso infruttuosamente il termine quinquennale previsto dall’art. 1, co. 2, della Legge n. 20/1994, secondo cui “Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato fatto dannoso”.
   (C) Nel merito la domanda è fondata.
Come noto, “
in materia di consulenze, ampia e consolidata giurisprudenza di questa Sezione (ex multis sent. n. 1899/2011 e n. 533/2012), ha ricordato che l'acquisizione di professionalità esterne da parte delle pubbliche amministrazioni in epoca più risalente costituiva fenomeno del tutto occasionale e legato ad esigenze eccezionali, di talché non era oggetto di peculiare e sistematica regolazione, ma di singole norme di settore".
Nel corso del tempo, il tendenziale abuso di tale strumento, anche per eludere il "blocco delle assunzioni" imposto al settore pubblico, ha reso necessaria l'introduzione di una regola generale, che è stata posta dapprima con l'art. 7 del d.lgs. n. 29/1993, e quindi sussunta nell’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001 (recante il testo unico delle disposizioni in materia di ordinamento del lavoro dei pubblici dipendenti), statuendosi la possibilità per tutte le amministrazioni pubbliche di conferire incarichi individuali ad esperti di "provata competenza", soltanto "per esigenze cui non possono far fronte con il personale in servizio", e sempre previa determinazione di "durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione" (cfr. Sezione giur. Campania, sent. n. 291 del 2017, cui si rinvia per un più ampio excursus normativo).
In altre parole,
le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di far fronte alle competenze istituzionali mediante il più proficuo utilizzo di risorse umane e professionali esistenti nell'ambito delle proprie strutture, e il ricorso a incarichi professionali esterni, avendo natura eccezionale, può avvenire solo nei casi di necessità e urgenza, nell'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane (ossia la carenza di figure interne aventi professionalità e/o idoneità specifica) (cfr. Terza Sezione giur. centrale di appello, sent. n. 339 del 2012).
Ciò premesso,
la vicenda oggetto del presente giudizio si inserisce a pieno titolo in un filone giurisprudenziale che considera pacificamente illegittime, oltre che foriere di danno erariale, tutte quelle consulenze a carattere globale (per rendere i pareri di volta in volta richiesti in una o più materie) a cagione del loro contenuto inevitabilmente generico e del conseguente difetto del necessario requisito dell’eccezionalità dell’incarico (cfr., ex plurimis, Sezione giur. Friuli Venezia Giulia, sent. n. 228 del 2009, secondo cui “un ente pubblico [può] ritenere opportuno, per la risoluzione di questioni di particolare complessità, il ricorso ad una consulenza giuridica di carattere specialistico. Occorre tuttavia rilevare come la consulenza legale non faccia eccezione ai principi normativi e giurisprudenziali che ammettono la possibilità di ricorrere a tale ausilio solo ove sussistano problematiche ben individuate che non risultino utilmente fronteggiabili mediante l’impiego del personale in servizio. La giurisprudenza di questa Corte, infatti, non ritiene ammissibili le c.d. consulenze globali, e cioè quelle che hanno ad oggetto la generalità delle problematiche giuridiche che possano interessare tutta l’attività istituzionale di un ente pubblico (C.d.C., Sez. III n. 75/2009; id. Sez. III n. 9/2003; id. Sez. Liguria n. 912/2003; id. Sez. Abruzzo n. 679/2004)”; cfr. altresì Sezione giur. Friuli Venezia Giulia, sent. n. 204 del 2011; Sezione giur. Bolzano, sent. n. 32 del 2011; Sezione giur. Lazio, sent., n. 123 del 2015; Prima Sezione giur. centrale di appello, sent. n. 127 del 2014).
In questi casi il mancato rispetto dei presupposti legali per il conferimento incarichi di consulenza non implica soltanto un mero vizio di legittimità dell’azione amministrativa, ma integra estremi del danno erariale, per l’illiceità della relativa spesa (Sezione giur. Campania, sent. n. 982 del 2013; sent. n. 60 del 2012; Sezione giur. Sicilia, sent. n. 4037 del 2011; Sezione giur. Veneto, sent. n. 284 del 2011).
Peraltro,
al cospetto di siffatti incarichi esterni il pregiudizio per l’Ente pubblico appare tanto maggiore alla luce della “sovrapposizione delle funzioni (con conseguente duplicazione dei costi) [e] della menomazione e demotivazione della professionalità del personale interno (cfr. Sezione giur. Campania, sent. n. 562 del 2013), essendo infatti “opinione condivisa che la creazione di una struttura di consulenza esterna che non risponda ad effettive esigenze di carattere temporaneo ed eccezionale, possa determinare l'effetto deleterio di demotivare e svilire il personale entrato a far parte dell'organico dell'ente a seguito di procedura concorsuale, producendo conseguenze negative sull'intera funzionalità dell'ufficio (cfr. Sez. Abruzzo n. 750/2004)” (cfr. Sezione giur. Friuli Venezia Giulia, sent. n. 41 del 2008).
In particolare, sotto il profilo della inutile e dannosa sovrapposizione di compiti e ruoli derivante dallo specifico incarico oggetto del presente giudizio, va altresì sottolineato come “
il modulo organizzativo risultante da tale generica forma di collaborazione risulta, nella sostanza, sovrapponibile alla altrettanto generica previsione secondo cui “Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti” (articolo 17, comma 68, primo periodo, della legge 15.05.1997, n. 127; ora articolo 97, comma 2, del decreto legislativo n. 267 del 2000)”; con la conseguenza “che -riguardo all’esigenza di avvalersi del supporto di un esperto di fiducia “in materia giuridico-amministrativa”, la cui soddisfazione è perseguita con il conferimento degli incarichi controversi- il principio generale secondo cui non possono istituzionalmente coesistere più posizioni per la soddisfazione di una stessa esigenza non è stato rispettato, atteso che i “compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente”, fra cui è compreso il sindaco (articolo 36, comma 1 del decreto legislativo n. 267 del 2000), sono affidati per legge (e dalla regolamentazione locale) al segretario comunale e che quest’ultimo è fiduciariamente scelto dal sindaco stesso (cfr. Sezione giur. Sicilia, sent. n. 47 del 2017).
In conclusione, per l’insieme di tali ragioni gli incarichi conferiti dal Comune di Presenzano all’avv. MA. -e segnatamente quelli prorogati con le delibere della Giunta comunale n. 126 del 19/11/2009 e n. 3 del 13/01/2011- debbono considerarsi non solo illegittimi, ma altresì forieri di un danno erariale complessivamente quantificato in € 22.470,80.
   (D) Con riferimento alla quantificazione del danno, il Collegio, pur considerando che l’incarico all’Avv. MA. è stato disposto contra legem, non può esimersi dal considerare che, come documentato dalle parti attraverso la produzione di diversi pareri dallo stesso resi (e non contestati da controparte), lo stesso, per anni, ha fornito comunque prestazioni al Comune valutabili, equitativamente, intorno al 20% del danno sopra determinato.
Invero, ai sensi dell’art. 1, co. 1-bis, della Legge n. 20/1994, “Nel giudizio di responsabilità, fermo restando il potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall'amministrazione di appartenenza, o da altra amministrazione, o dalla comunità amministrata in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità”.
Ne consegue, dunque, che il danno va rideterminato in € 8.986 per il danno conseguente alla delibera n. 126 del 19/11/2009 (primo rinnovo contestato) e in € 8.991 per il danno conseguente alla delibera n. 3 del 13/01/2011 (secondo rinnovo contestato).
Nessuna particolare compensazione può essere invece riconosciuta in ordine ai vantaggi economici che sarebbero derivati al Comune di Presenzano dagli indennizzi versati dall’ENEL a causa della presenza sul territorio comunale di una imponente centrale idroelettrica (e in riferimento ai quali l’avv. MA. avrebbe prestato opera di assistenza agli organi del Comune), trattandosi di vantaggi che trovano la loro causa diretta in norme di legge (ad es., artt. 52 e 53 regio decreto 11.12.1933, n. 1775; art. 1 L. 27.12.1953, n. 959) e non certo negli incarichi illegittimi oggetto del presente giudizio.
   (E) In ordine alla suddivisione delle responsabilità tra i singoli convenuti
il Collegio ritiene di ascrivere una quota del 50% del danno al segretario comunale pro tempore che con grave negligenza è intervenuto senza nulla osservare –a dispetto della macroscopica illegittimità dell’incarico– nella seduta di Giunta in cui sono stati adottate le delibere in contestazione (Ma.FE. in ordine alla delibera n. 126 del 19/11/2009 e An.NA. in ordine alla delibera n. 3 del 13/01/2011).
Invero,
secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale il segretario (comunale o provinciale), ai sensi dell'art. 17 della L. n. 127 del 1997 e, successivamente, dell'art. 97 del D.L.vo 18.08.2000 n. 267, mantiene la specifica funzione ausiliaria di garante della legalità e correttezza amministrativa dell'azione dell'ente locale; infatti, il TUEL ha assegnato al segretario dell'ente locale, in linea generale, oltre agli altri compiti indicati all'art. 97 del T.U. citato, le “funzioni di collaborazione e di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti”.
Pertanto
non può dubitarsi del fatto che il segretario comunale abbia il preciso obbligo giuridico di segnalare agli amministratori le illegittimità contenute negli emanandi provvedimenti, al fine di impedire atti e comportamenti illegittimi forieri di danno erariale e che, in mancanza, il Segretario debba essere ritenuto responsabile, a titolo di concorso omissivo, nella causazione del fatto dannoso contestato (cfr. Sezione giur. Puglia, sent. n. 168 del 2017; Sezione Friuli Venezia Giulia, sent. n. 105 del 2010; Sezione giur. Lombardia, sent. n. 473 del 2009; Prima Sezione centrale appello, sent. n. 154 del 2008; cfr., altresì, nello stesso senso, Sezione giur. Campania, sent. n. 280 del 2017; Sezione giur. Campania, sent. 200 del 2017; Sezione giur. Campania, sent. 254 del 2016; Sezione giur. Campania, sent. 1064 del 2015; Sezione giur. Campania, sent. 1061 del 2015; Sezione giur. Campania, sent. 566 del 2011; Sezione giur. Campania, sent. 104 del 2011; contra, per una non condivisa lettura riduttiva delle funzioni del Segretario comunale, cfr. Sezione giur. Campania, sent. 320 del 2017).
Allo stesso modo, stante la macroscopica illegittimità degli incarichi de quibus, il Collegio ritiene di suddividere la restante quota del 50% del danno tra gli amministratori che, con grave negligenza, hanno approvato le delibere n. 126 del 19/11/2009 (Vi.D'ER., Vi.ZI., Fu.FE., Ca.FO.) e n. 3 del 13/01/2011 (Vi.D'ER., An.Va.FE., Fu.FE., Ca.FO., Ni.PA.).
Ne consegue dunque gli odierni convenuti debbono essere condannati al pagamento delle seguenti somme:
   a) Ma.FE.al pagamento di € 4.493;
   b) An.NA. al pagamento di € 4.495;
   c) Vi.D'ER. al pagamento di € 2.022;
   d) Vi.ZI. al pagamento di € 1.123;
   e) Fu.FE. al pagamento di € 2.022;
   f) Ca.FO. al pagamento di € 2.022;
   g) An.Va.FE. al pagamento di € 899;
   h) Ni.PA. al pagamento di € 899.
   (F)
Sulle predette somme dovrà essere corrisposta la rivalutazione monetaria, da calcolarsi sulla base degli indici ISTAT e con decorrenza dalla data di consumazione dell’illecito, coincidente con quella dei singoli pagamenti non dovuti, e sino alla data di deposito della presente sentenza (Sezione giur. Puglia, sent. n. 324 del 2017; Sezione giur. Veneto, sent. n. 71 del 2017).
Inoltre
sulla somma in tal modo rivalutata sono dovuti gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo ai sensi dell’art. 1282 , 1° co, del codice civile (Sezione giur. Campania, sentt. n. 637 del 2016; n. 635 del 2016; n. 544 del 2016; n. 417 del 2016; n. 362 del 2016)
   (G) Le spese della sentenza, da liquidarsi con nota a margine da parte della Segreteria (ex art. 31, comma 5, c.g.c.), seguono la soccombenza e devono essere poste in solido a carico dei convenuti condannati.
P.Q.M.
la Corte dei Conti

Sezione Giurisdizionale per la regione Campania, in accoglimento della domanda:
1. RESPINGE le eccezioni di prescrizione;
2.
CONDANNA i convenuti al pagamento, in favore del Comune di Presenzano, della seguenti somme, oltre rivalutazione monetaria, da calcolarsi secondo gli indici ISTAT, dall'esborso e fino al giorno della pubblicazione della presente sentenza, nonché interessi legali sulla somma così rivalutata dalla predetta pubblicazione al soddisfo:
   a) Ma.FE. a € 4.493;
   b) An.NA. a € 4.495;
   c) Vi.D'ER. a € 2.022;
   d) Vi.ZI. a € 1.123;
   e) Fu.FE. a € 2.022;
   f) Ca.FO. a € 2.022;
   g) An.Va.FE. a € 899;
   h) Ni.PA. a € 899.

I predetti soggetti sono, poi, tenuti al pagamento, nei confronti dell'erario, delle spese di giustizia che si liquidano in € 936,68 (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Campania, sentenza 07.11.2017 n. 399).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, devono essere compresi tra le spese per il trattamento accessorio del personale sottoposte al limite già previsto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208, ed ora stabilito dall’art. 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75.
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Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Filago (BG) pone un quesito concernente l’erogazione degli “incentivi per funzioni tecniche” di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici).
Si riferisce in via preliminare che il Comune, con la deliberazione di giunta n. 81 del 06.07.2017, ha approvato il regolamento per la ripartizione del fondo incentivante per le funzioni tecniche, costituito secondo le modalità prescritte dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici e compreso tra le risorse decentrate variabili per la contrattazione collettiva.
Si rileva quindi l’asserito contrasto tra la deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione della Autonomie della Corte dei conti e la deliberazione 29.06.2017 n. 58 della Sezione regionale di controllo per la Liguria sull’inclusione degli incentivi per funzione tecniche nel tetto dei trattamenti accessori previsto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208, e si riferisce del rifiuto delle Organizzazioni sindacali di aderire alla firma di un Contratto collettivo decentrato integrativo che includa gli incentivi per funzioni tecniche, riducendo di fatto il salario accessorio.
Tutto ciò premesso, si chiede se il fondo per le funzioni tecniche debba essere compreso nel fondo per il trattamento accessorio come disposto dal Comune oppure se debba esserne escluso.
...
Il quesito formulato con la presente richiesta di parere richiede di stabilire se gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, debbano essere compresi nelle spese per il trattamento accessorio del personale anche agli effetti del rispetto del tetto di spesa stabilito dalla legge.
Chiamata a pronunciarsi sulla medesima questione rimessa da una Sezione regionale, la Sezione delle autonomie della Corte dei conti, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha espressamente stabilito che “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
Ritenuto, infatti, che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, la Sezione delle autonomie, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del previgente codice, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurano, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale.
La stessa Sezione delle autonomie, con la successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha ribadito il medesimo principio di diritto, dichiarando inammissibile la questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria che, con la deliberazione 29.06.2017 n. 58, aveva prospettato una differente percorso interpretativo a favore dell’esclusione degli incentivi in discorso dal novero delle spese di personale sottoposte ai limiti di legge.
Tale principio, enunciato dalla Sezione delle autonomie nell’esercizio della funzione nomofilattica di cui è investita per legge, deve ritenersi vincolante per le Sezioni regionali di controllo chiamate a rendere pareri sulla medesima questione, escludendo l’insorgenza di contrasti interpretativi in materia.
Questa Sezione pertanto, nel dare risposta al quesito formulato con la presente richiesta di parere, non può che attenersi al predetto principio di diritto, confermando che gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, devono essere compresi tra le spese per il trattamento accessorio del personale sottoposte al limite già previsto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208, ed ora stabilito dall’art. 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75 (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 07.11.2017 n. 307).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEPremesso che la disciplina sugli incentivi tecnici prevista dal citato art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici si applica alle procedure bandite successivamente all’entrata in vigore dello stesso, come fatto palese dall’art. 216, comma 1, si deve tuttavia affermare che l’adozione del regolamento di cui al successivo comma 3 rimane “una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge”.
Ne deriva che
non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del prescritto regolamento.
Il che tuttavia non impedisce che quest’ultimo possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera.
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Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Cassano Magnago (VA),
   - richiamata la deliberazione della Sezione delle autonomie della Corte dei conti n. 7/2017/QMIG secondo la quale “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208”;
   - considerato che gli incentivi per “funzioni tecniche” devono essere erogati a partire dal 2016, comportando una drastica riduzione delle risorse previste per il trattamento accessorio, onde evitare di sforare il tetto previsto nell’anno 2015 (ridotto in base ai cessati e considerando il personale assumibile);
formula i seguenti quesiti:
   1. essendo stato, il “Fondo delle risorse decentrate” del Comune di Cassano Magnago, costituito nell'anno 2016 senza risorse aggiuntive nella parte variabile, gli incentivi per le funzioni tecniche dovranno considerarsi prioritari rispetto alla produttività e in caso di risposta affermativa è comunque possibile modulare le percentuali delle “funzioni tecniche” onde poter liquidare anche agli altri dipendenti gli obiettivi di performance già conclusi?
   2. considerato che per la costituzione dei Fondo 2017 si verifica l'identica condizione, l'amministrazione potrà liberamente decidere di destinare il fondo di parte stabile (non essendoci variabili) per compensare sia gli obiettivi di performance sia le funzioni tecniche? E' possibile aumentare la parte variabile del fondo (sempre nel rispetto del tetto massimo) per compensare le funzioni del decreto legislativo n. 50/2016?
   3. posto inoltre che, gli incentivi per le funzioni tecniche, devono essere oggetto di apposito “regolamento”, i cui criteri devono essere assunti in sede di contrattazione decentrata e non avendo ancora il Comune operato in tal senso, il regolamento che verrà predisposto nell’immediato futuro, potrà avere efficacia retroattiva e quindi operare anche nel 2016?
...
II. Ammissibilità oggettiva.
La facoltà di richiedere pareri, oltre ad essere limitata ai soggetti sopra indicati, risulta legislativamente circoscritta alla sola materia della contabilità pubblica.
La funzione di consulenza riconosciuta alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti non è quindi di carattere generale, ma, coerentemente con le finalità di coordinamento della finanza pubblica perseguite dalla legge attributiva, si esplica esclusivamente su quesiti attinenti l’interpretazione di norme di contabilità e finanza pubblica, in modo da assicurarne una uniforme applicazione da parte delle autonomie territoriali.
Le Sezioni Riunite della Corte dei conti, chiamate a pronunciarsi nell’esercizio delle funzioni di coordinamento ad esse assegnate dall’art. 17, comma 31, del decreto legge 01.07.2009, n. 78, con la deliberazione n. 54/2010, hanno precisato che
la funzione consultiva deve svolgersi anche in ordine a quesiti che risultino connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica, e in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’ente e sui pertinenti equilibri di bilancio.
Si ritiene, in ogni caso, che
il parere possa essere fornito solo rispetto a questioni di carattere generale che si prestino ad essere considerate in astratto, escludendo ogni valutazione su atti o casi specifici che determinerebbe un’ingerenza della Corte nella concreta attività dell’ente e, in ultima analisi, una compartecipazione all’amministrazione attiva, incompatibile con la posizione di terzietà ed indipendenza riconosciuta alla Corte dei conti dalla Costituzione repubblicana.
Le Sezioni regionali non possono pronunciarsi, inoltre, su quesiti che implichino valutazioni di comportamenti amministrativi suscettibili di interferire con altre funzioni intestate alla stessa Corte dei conti, ad altri organi giurisdizionali o a soggetti pubblici investiti dalla legge di funzioni di controllo o consulenza in determinate materie.
Nel prendere in esame la questione dell’ammissibilità della presente richiesta di parere giova preliminarmente ricordare che la Sezione delle autonomie della Corte dei conti, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, richiamata anche dal Comune istante, ha espressamente stabilito che “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
Sulla base di una interpretazione del dato normativo che ha evidenziato la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del previgente codice, la Sezione delle autonomie ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurano, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale.
La stessa Sezione delle autonomie, con la successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha ribadito il medesimo principio, dichiarando inammissibile la questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria che, con la deliberazione 29.06.2017 n. 58, aveva prospettato un differente percorso interpretativo a favore dell’esclusione degli incentivi in discorso dal novero delle spese di personale sottoposte ai limiti di legge.
Si tratta di un principio che, enunciato dalla Sezione della Corte dei conti investita della funzione nomofilattica, deve ritenersi vincolante per le Sezioni regionali di controllo chiamate a rendere pareri sulla medesima questione.
Tutto ciò premesso, il primo e il secondo quesito formulati con la presente richiesta devono ritenersi inammissibili sotto il profilo oggettivo.
Questi infatti pongono problematiche che, per quanto discendenti direttamente dal principio di diritto sopra richiamato, attengono a concrete modalità di costituzione e ripartizione del c.d. “fondo per le risorse decentrate” rimesse alle determinazioni dell’ente nell’ambito della contrattazione collettiva integrativa e che, come tali, non possono costituire oggetto della funzione consultiva delle Sezioni regionali, necessariamente limitata, in materia, all’interpretazione delle leggi di coordinamento della finanza pubblica che stabiliscono un tetto complessivo al trattamento accessorio del personale (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 145/2016/PAR; Sezione regionale di controllo per la Puglia, deliberazione n. 112/2016/PAR; Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia, deliberazione n. 49/2017/PAR).
Merito
Può viceversa ritenersi ammissibile il terzo quesito che richiede l’interpretazione dell’art. 113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (c.d. nuovo codice dei contratti pubblici).
Questo prevede nella prima parte che “l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”.
Chiede il Comune se il regolamento ivi previsto possa “avere efficacia retroattiva e quindi operare anche nel 2016”. Si tratta di stabilire, in altri termini, se il predetto regolamento possa disporre in merito alla ripartizione degli incentivi relativi ad attività espletate nel periodo compreso fra la data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e la data di approvazione del regolamento medesimo.
La questione è già stata affrontata dalla giurisprudenza contabile e, in particolare, dal parere 12.06.2017 n. 191 di questa Sezione di cui si ripropongo le motivazioni.
Premesso che
la disciplina sugli incentivi tecnici prevista dal citato art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici si applica alle procedure bandite successivamente all’entrata in vigore dello stesso, come fatto palese dall’art. 216, comma 1, si deve tuttavia affermare che l’adozione del regolamento di cui al successivo comma 3 rimane “una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge (Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Ne deriva che
non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del prescritto regolamento.
Il che tuttavia non impedisce che quest’ultimo possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 07.11.2017 n. 305).

ottobre 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Richiesta di parere in materia di regolamento ex art. 93, comma 7-bis e ss., del D.Lgs. 163/2006 in particolare sull’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016.
Interrogativi posti:
   1.
è possibile approvare il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016??
   RISPOSTA: NO, con specifico riferimento alle fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti laddove
trova applicazione il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto.
Dunque,
in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire. Conseguentemente, il comune non può adottare un regolamento le cui disposizioni esplichino forza retroattiva.
   2.
è possibile
corrispondere incentivi per attività svolte dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 attraverso l’applicazione del regolamento ex art. 18 L. n. 109/1994 a suo tempo approvato??
   RISPOSTA: NO, in ragione della avvenuta abrogazione della L. n. 109/1994, norma primaria da cui discende il regolamento di cui si tratta.
Invero, attesa la eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 163/2006, una “reviviscenza” della prima parrebbe esclusa, non solo in ossequio al divieto di ultrattività delle norme ma anche in ragione del carattere eccezionale della disciplina incentivante (in quanto derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico).

   3.
a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente può corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo??
  
RISPOSTA: NO, in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto.
---------------
Con nota del 11.08.2017 acquisita al protocollo della Sezione al n. 7001, il Consiglio delle Autonomie Locali inoltrava la richiesta di parere formulata dal Comune di Collesalvetti (LI).
In particolare l’ente, premesso che non ha adottato il regolamento ex art. 93, comma 7-bis e ss., D.Lgs. 163/2006 (pur avendo concordato in sede di contrattazione decentrata criteri e modalità di riparto del fondo di cui all’art. 93 cit. ed aver previsto nei progetti delle opere nel frattempo approvati le risorse da destinare a detto fondo, poi accantonate nel Fondo Pluriennale Vincolato e nel Fondo delle risorse decentrate del personale) e neppure il regolamento ex art. 113 D.Lgs. 50/2016, chiede:
   1. se possa approvare ora –con efficacia retroattiva– il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016;
   2. in caso di risposta negativa al quesito che precede, se possa procedere alla compensazione dell’attività svolta dal personale nel periodo sopra citato in base al previgente regolamento, adottato sulla base della L. 109/1994;
   3. se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113, sia possibile corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento.
...
Per quanto attiene al merito, si osserva quanto segue.
Con riferimento al primo quesito, ovvero
se sia possibile approvare il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016, la Sezione ritiene di dare risposta negativa, sulla scorta delle argomentazioni che seguono.
Anzitutto, e
con specifico riferimento alle fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti (come nel caso di specie), trova applicazione il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto).
Nella specie, dunque,
in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire. Conseguentemente, il comune non può adottare un regolamento le cui disposizioni esplichino forza retroattiva.
Con riferimento al secondo quesito,
inerente la possibilità di corrispondere incentivi per attività svolte dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 attraverso l’applicazione del regolamento ex art. 18 L. n. 109/1994 a suo tempo approvato, parimenti la Sezione ritiene di dare parere negativo, e tanto in ragione della avvenuta abrogazione della L. n. 109/1994, norma primaria da cui discende il regolamento di cui si tratta.
Invero, attesa la eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 163/2006, una “reviviscenza” della prima parrebbe esclusa, non solo in ossequio al divieto di ultrattività delle norme ma anche in ragione del carattere eccezionale della disciplina incentivante (in quanto derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico).

Con riferimento infine al terzo quesito, ossia
se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente possa corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo, la Sezione esprime parere negativo, in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 26.10.2017 n. 177).

ENTI LOCALI: Niente fai-da-te sui volontari. I comuni possono impiegarli solo tramite gli enti no profit. Per la Corte conti Lombardia il divieto permane anche dopo la riforma del Terzo settore.
Divieto per i comuni di avvalersi direttamente di volontari da rimborsare e da assicurare. Le attività di interesse sociale possono essere svolte con il coinvolgimento di volontari solo passando attraverso convenzioni con gli enti del cosiddetto Terzo settore.

La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, col parere 24.10.2017 n. 281, chiude le porte alla possibilità che gli enti locali si avvalgano direttamente di volontari per lo svolgimento di attività di interesse generale, anche a seguito dell'entrata in vigore del nuovo testo unico sul Terzo settore, dlgs 117/2017.
Il comune che ha presentato il quesito alla Corte dei conti riteneva possibile che la magistratura contabile, a seguito della riforma del volontariato operata appunto col dlgs 117/2017, modificasse il proprio orientamento, formatosi in vigenza della legge 266/2001, secondo il quale non è possibile intrattenere rapporti diretti con singole persone fisiche volontarie.
Secondo il comune, l'articolo 17, comma 2, del dlgs 117/2017, ove si prevede che «il volontario è una persona che, per sua libera scelta, svolge attività in favore della comunità e del bene comune, anche per il tramite di un ente del Terzo settore», potrebbe essere interpretato nel senso che la congiunzione «anche» ammetterebbe sia la possibilità per i comuni di avvalersi dell'attività dei volontari nell'ambito di convenzioni con gli enti, sia di convenzionarsi direttamente con volontari come persone fisiche.
La sezione Lombardia rigetta questa interpretazione e sottolinea che il dlgs 117/2017 non solo conferma quanto già previsto nel precedente regime normativo, ma addirittura finisce per rafforzare il divieto in capo agli enti locali di incaricare direttamente persone fisiche come volontari.
Il parere ricorda il rischio sottostante all'impiego diretto di volontari: la creazione di rapporti di lavoro precari, simulati da attività di volontariato. Con l'ulteriore rischio di violare l'obbligo di costituire rapporti di lavoro esclusivamente a pubblico concorso e di ledere i diritti del lavoratore subordinato, visto che il rapporto di lavoro è necessariamente oneroso e oneroso e retribuito in maniera proporzionata alla qualità e quantità del lavoro prestato, come garantito dall'articolo 36 della Costituzione.
Inoltre, la Sezione evidenzia che ai sensi dell'articolo 56 del dlgs 117/2017 le pubbliche amministrazioni «possono sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.
Con ogni evidenza tale norma autorizza la pubblica amministrazione ad avvalersi solo delle organizzazioni di volontariato e non direttamente di volontari; sono, quindi, le organizzazioni di volontariato a dover provvedere ad assicurare i propri associati e ad avvalersene nell'ambito delle attività oggetto delle convenzioni.
Per altro, sempre l'articolo 56 dispone che «l'individuazione delle organizzazioni di volontariato e delle associazioni di promozione sociale con cui stipulare la convenzione è fatta nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, mediante procedure comparative riservate alle medesime». Il che esclude ogni tipo genere di fiduciarietà nelle relazioni tra p.a. e soggetti del Terzo settore, quella fiduciari età che, indubbiamente, si porrebbe alla base di incarichi direttamente rivolti a volontari persone fisiche.
Il parere, quindi, conclude ribadendo quanto indicato nel parere della Corte dei conti sez. Toscana (Par 141/2016), secondo il quale deve «ritenersi escluso in radice un autonomo ricorso delle p.a. a prestazioni da parte di volontari a titolo individuale, perché la necessaria interposizione dell'organizzazione di volontariato, ben lungi da inutili e barocchi formalismi, vale a salvaguardia di interessi che sono di ordine pubblico e che, come tali, non ammettono deroghe od eccezioni di sorta, ad assicurare, da un lato, che lo svolgimento dell'attività dei volontari si mantenga nei rigorosi limiti della spontaneità, dell'assenza anche indiretta di fini di lucro, della esclusiva finalità solidaristica, dell'assoluta e completa gratuità; e, dall'altro, che resti ferma e aliena da ogni possibile commistione la rigida distinzione tra attività di volontariato e a attività altre» (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La disposizione  di cui all’art. 113, comma 2, del D.Leg.vo 50/2016 e s.m.i. sembrerebbe prevedere una possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da quanto sopra enunciato scaturisce una volontà da parte del legislatore ad incentivare maggiormente le attività verso i settori tecnico-burocratici (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
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In relazione alla possibilità di considerare l’articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa nei Comuni sprovvisti di dirigenti, laddove siano investiti di attività del responsabile unico del procedimento o afferenti all’esecuzione dei contratti, la sezione di controllo della Corte dei Conti della Lombardia
con parere 09.06.2017 n. 185 (richiamandosi altresì al parere 07.09.2016 n. 353 della sezione regionale di controllo per il Veneto) ha indicato quali destinatari delle risorse di cui all’articolo 113 citato, previa adozione di un apposito regolamento per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori”; purché abbiano espletato “attività espressamente previste….. sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”.
La sezione rileva, dunque, che
la disciplina degli incentivi, nella sua attuale versione, non contiene alcuna esclusione espressamente riferita ai dipendenti titolari di posizione organizzativa in enti privi di dirigenza.
Peraltro,
si può trarre conferma di tale conclusione anche avendo riguardo all’interpretazione contrattuale fornita dall’ARAN, nell’ambito delle sue competenze consultive, nel parere 18.11.2016 n. RAL-1888 Orientamenti applicativi, in cui è stata riconosciuta la possibilità di attribuire una serie di ulteriori compensi ai titolari di posizione organizzativa, tra i quali quelli di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
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Per quanto riguarda le entrate di una centrale di committenza derivanti dal trasferimento degli enti che si avvalgono della medesima, la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana
, pur essendosi occupata di una fattispecie diversa rispetto al quesito oggi posto, permette comunque di recepire i principi ivi formulati.
In particolare: “
La portata generale della formulazione normativa sui risparmi da conseguire, dalla pubblica amministrazione per tali tipologie di spese, consente di poter affermare, in risposta al punto n. 2 del presente quesito che il limite di spesa posto, per quegli enti che si “associano” mediante convenzione per l’utilizzo del personale, va calcolato sul complesso delle spese destinate al salario accessorio sostenuto dagli enti associati.
Pertanto, nel caso di specie, l’ente “B”, per la definizione del proprio limite di spesa, potrà senz’altro portare in diminuzione l’importo rimborsatogli dall’ente “A”, ma per converso l’ente “A” non potrà neutralizzare tale somma ai fini del calcolo della propria misura del limite di spesa. Nel caso contrario infatti si determinerebbe un aggiramento delle prescrizioni normative su tali vicoli di spesa.
Non convince, pertanto, la tesi più restrittiva che impedirebbe lo scomputo delle somme ricevute dall’ente “A” in quanto, la ratio della disposizione che inserisce nell’ordinamento dell’amministrazione pubblica la facoltà dell’utilizzo di risorse umane a cura di un’altra amministrazione pubblica è esattamente quello di utilizzare risorse di altre amministrazioni pubbliche allo scopo di razionalizzare ed ottimizzare l’impiego delle risorse collocate nel perimetro della pubblica amministrazione
”.
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Il Sindaco del Comune di Trecate (NO), con nota del 12.07.2017, chiede, all’adita Sezione, l’espressione di un parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131.
In particolare, il richiedente formula il seguente quesito:
“- se l’art. 113, comma 2, del D.leg.vo 50/2016 e s.m.i. possa considerarsi norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa, nei Comuni sprovvisti di dirigenti, qualora i soggetti che ricoprano l’incarico di titolare di posizione organizzativa siano investiti di funzioni attinenti al RUP ed in generale alle attività inerenti l’esecuzione dei contratti, sulla base dei criteri fissati nelle norme regolamentari interne che saranno adottate dall’Ente;
- se le entrate derivanti dai trasferimenti degli Enti che si avvalgono –sulla base di apposita convenzione- di una centrale di committenza possano essere escluse dai tetti di spesa di cui l’art. 1, comma 236, della legge 208/2015 negli Enti capo convenzione, in cui tali centrali operano, in tutti i casi in cui i dipendenti assegnati alla SUA svolgono le attività per conto degli Enti locali aderenti
“.
...
Il quesito posto dall’ente locale fa riferimento all’art. 113, comma 2, del D.Leg.vo 50/2016 e s.m.i. ed in particolare alla sua applicabilità anche ai titolari di posizioni organizzative, nei Comuni sprovvisti di dirigenti, nel caso in cui i soggetti individuati a ricoprire tali incarichi vengano chiamati a svolgere funzioni attinenti al RUP o più in particolare a tutte quelle attività che riguardano l’esecuzione contrattualistica.
Tale comma stabilisce che, “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'incarico dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, dei progetti, dei tempi e costi prestabiliti”.
La disposizione citata sembrerebbe prevedere una possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da quanto sopra enunciato
scaturisce una volontà da parte del legislatore ad incentivare maggiormente le attività verso i settori tecnico-burocratici (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
Sull’argomento si è già espressa la Sezione Controllo del Piemonte con
il parere 09.06.2017 n. 113 rispondendo ad uno specifico quesito: “se, ai fini del computo del tetto di spesa, debbano o meno computarsi gli incentivi per le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016)”, ha richiamato la delibera della Sezione delle Autonomie che ha “espressamente escluso che il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina sia “sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
Secondo la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7 della sezione delle Autonomie, infatti, “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.
Ciò posto,
in relazione alla possibilità di considerare l’articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa nei Comuni sprovvisti di dirigenti, laddove siano investiti di attività del responsabile unico del procedimento o afferenti all’esecuzione dei contratti, la sezione di controllo della Corte dei Conti della Lombardia con parere 09.06.2017 n. 185 (richiamandosi altresì al parere 07.09.2016 n. 353 della sezione regionale di controllo per il Veneto) ha indicato quali destinatari delle risorse di cui all’articolo 113 citato, previa adozione di un apposito regolamento per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori”; purché abbiano espletato “attività espressamente previste….. sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”.
La sezione rileva, anche sulla base delle indicazioni fin qui indicate, che
la disciplina degli incentivi, nella sua attuale versione, non contiene alcuna esclusione espressamente riferita ai dipendenti titolari di posizione organizzativa in enti privi di dirigenza.
Peraltro,
si può trarre conferma di tale conclusione anche avendo riguardo all’interpretazione contrattuale fornita dall’ARAN, nell’ambito delle sue competenze consultive, nel parere 18.11.2016 n. RAL-1888 Orientamenti applicativi, in cui è stata riconosciuta la possibilità di attribuire una serie di ulteriori compensi ai titolari di posizione organizzativa, tra i quali quelli di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
Con il secondo quesito il Sindaco del Comune di Trecate chiede espressamente se “le entrate derivanti dai trasferimenti degli Enti che si avvalgono –sulla base di apposita convenzione– di una centrale di committenza possano essere escluse dai tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, della legge 208/2015 negli Enti capo convenzione, in cui tali centrali operano, in tutti i casi in cui i dipendenti assegnati alla SUA svolgono le attività per conto degli Enti locali aderenti”.
Le previsione di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stata di recente modificata dal decreto correttivo n. 56 del 2017.
In particolare, mentre nella versione precedente dell’articolo 113 il riferimento ai compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza era prevista solo nel comma 5: “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2” ora è stata inserita una previsione anche al comma 2: “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale”.
Pertanto sembra esservi stata una destinazione del fondo creato per le attività indicate nell’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 ai costi sostenuti dai dipendenti delle centrali di committenza.
Per quanto riguarda le entrate di una centrale di committenza derivanti dal trasferimento degli enti che si avvalgono della medesima, la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana nella delibera n. 59/2017, pur essendosi occupata di una fattispecie diversa rispetto al quesito oggi posto, permette comunque di recepire i principi ivi formulati.
In particolare: “
La portata generale della formulazione normativa sui risparmi da conseguire, dalla pubblica amministrazione per tali tipologie di spese, consente di poter affermare, in risposta al punto n. 2 del presente quesito che il limite di spesa posto, per quegli enti che si “associano” mediante convenzione per l’utilizzo del personale, va calcolato sul complesso delle spese destinate al salario accessorio sostenuto dagli enti associati.
Pertanto, nel caso di specie, l’ente “B”, per la definizione del proprio limite di spesa, potrà senz’altro portare in diminuzione l’importo rimborsatogli dall’ente “A”, ma per converso l’ente “A” non potrà neutralizzare tale somma ai fini del calcolo della propria misura del limite di spesa. Nel caso contrario infatti si determinerebbe un aggiramento delle prescrizioni normative su tali vicoli di spesa.
Non convince, pertanto, la tesi più restrittiva che impedirebbe lo scomputo delle somme ricevute dall’ente “A” in quanto, la ratio della disposizione che inserisce nell’ordinamento dell’amministrazione pubblica la facoltà dell’utilizzo di risorse umane a cura di un’altra amministrazione pubblica è esattamente quello di utilizzare risorse di altre amministrazioni pubbliche allo scopo di razionalizzare ed ottimizzare l’impiego delle risorse collocate nel perimetro della pubblica amministrazione
”.
Del resto la peculiarità della convenzione tra enti locali consiste nel fatto che essa non sottrae ai comuni coinvolti le funzioni e i servizi oggetto della convenzione: questi restano imputati in capo agli enti locali originari. Inoltre, la Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 23/2016) ha rilevato “una modalità di utilizzo reciproco del dipendente pubblico da parte di più Enti”, attraverso il quale, “rimanendo legato all’unico rapporto d’impiego con l’Ente locale originario, il lavoratore rivolgerebbe parte delle proprie prestazioni lavorative a favore anche di detto Comune in forza dell’autorizzazione dell’Ente di appartenenza, di cui la convenzione regolativa dei rapporti giuridici tra i due Enti assumerebbe carattere accessivo”.
In conclusione per quanto riguarda il secondo quesito posto dal Comune in relazione alla possibilità per l’ente capo convenzione di essere escluso dal tetto di spesa di cui all’art. 1, comma 236, della l. 208/2015, si ritiene di poter recepire le argomentazioni sopra richiamate della Sezione Regionale di controllo per la Toscana, nella delibera n. 59/2017.
Si evidenzia come il legislatore tenta, da una parte di introdurre i limiti di spesa diretti a specifici macroaggregati, per esigenze di finanza pubblica, dall’altra, pur consapevole delle difficoltà della stessa, cerca, per permettere il raggiungimento degli obiettivi previsti dai singoli enti o strutture, di individuare meccanismi giuridico-legislativi, quali l’instaurazione di rapporti convenzionali tra enti o l’aggregazione dell’approvvigionamento. Ed in questa logica è rivolta la presente deliberazione. Si vuole evitare di penalizzare in modo sensibile tali istituti ponendo su un solo ente l’intero peso dei tetti di spesa con l’ingiustificato beneficio di altri enti (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 23.10.2017 n. 182).

PUBBLICO IMPIEGOIl Collegio ritiene importante ribadire come il quadro normativo, ermeneutico ed applicativo di riferimento sia sostanzialmente chiaro ed intellegibile nei suoi contenuti.
Opportuna appare comunque una ricognizione della normativa in tema di cumulo di impieghi e di incarichi presso le pubbliche amministrazioni, al fine dell’individuazione dei principi fondamentali, rilevanti ed applicabili alle condotte contestate.
Sulla incompatibilità e sul cumulo di impieghi, il decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche", all'art. 53 (Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, già art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato prima dall'art. 2 del decreto legge n. 358 del 1993, convertito dalla legge n. 448 del 1993, poi dall'art. 1 del d.l. n. 361 del 1995, convertito con modificazioni dalla legge n. 437 del 1995 e, infine, dall'art. 26 del d.lgs. n. 80 del 1998 nonché dall'art. 16 del d.lgs. n. 387 del 1998) prevede che:
  
“Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con dPR 10.01.1957, n. 3, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall'articolo 6, comma 2, del d.p.c.m. 17.03.1989, n. 117 e dall'articolo 1, commi 57 e seguenti della legge 23.12.1996, n. 662. Restano ferme altresì le disposizioni di cui agli articoli 267, comma 1, 273, 274, 508 nonché 676 del dlgs 16.04.1994, n. 297, all'articolo 9, commi 1 e 2, della legge 23.12.1992, n. 498, all'articolo 4, comma 7, della legge 30.12.1991, n. 412, ed ogni altra successiva modificazione ed integrazione della relativa disciplina”.
  
“Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati”.
  
“Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti, da emanarsi ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sono individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e procuratori dello Stato, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti”.
  
“Nel caso in cui i regolamenti di cui al comma 3 non siano emanati, l'attribuzione degli incarichi è consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge o da altre fonti normative”.
  
“In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione”.
  
“I commi da 7 a 13 del presente articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all'articolo 3, con esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali. Gli incarichi retribuiti, di cui ai commi seguenti, sono tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso. Sono esclusi i compensi derivanti:
a) dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili;
b) dalla utilizzazione economica da parte dell'autore o inventore di opere dell'ingegno e di invenzioni industriali;
c) dalla partecipazione a convegni e seminari;
d) da incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate;
e) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo;
f) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita”.
  
“I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.”.
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1. Con atto di citazione regolarmene notificato, la Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per l’Emilia Romagna, citava in giudizio il Prof. BI.AU., ricercatore di ruolo a tempo pieno dell’Università degli Studi di Bologna, contestandogli di aver svolto attività economiche e prestazioni professionali in situazione di incompatibilità assoluta e senza che ne fosse stata data alcuna comunicazione all’amministrazione di appartenenza, l’Università di Bologna.
2. In particolare il convenuto:
   a) è entrato in ruolo il 01/03/2011 come Ricercatore, confermato dal 08/03/2014. Il regime di impegno orario è sempre stato quello di tempo pieno dalla data della nomina in ruolo;
   (b) nel 2011 ha ricevuto, per l'attività d'insegnamento presso l'Università, la retribuzione lorda di euro 20.112,63;
   (c) è stato amministratore unico della PL.EN. S.r.l. dal 17/02/2005 al 30/04/2011. Ha pertanto ricoperto una carica di natura operativa all'interno di società avente scopo di lucro, senza ricevere/dichiarare compensi;
   (d) è stato amministratore unico della RA.TE. S.r.l. dal 03/05/2010 al 14/10/2011. Ha pertanto ricoperto una carica di natura operativa all'interno di società avente scopo di lucro, senza ricevere/dichiarare compensi. Dal 14.10.2011 al 10.08.2012 è stato consigliere di amministrazione della società senza deleghe (quest’ultimo incarico è stato autorizzato dall’Università di Bologna);
   (e) partecipa al capitale sociale della società PL.EN. S.r.l. per una quota pari al 12% e, fino al 23/10/2012, ha partecipato al capitale sociale della società RA.TE. S.r.l. per una quota pari al 8,5%. Quest'ultima società è stata costituita da BI. e dalla PL.EN.;
   (f) non ha fatto mai alcuna comunicazione all’Università della assunzione delle cariche di amministratore unico nelle due società sopra indicate (complessivamente svolte nel periodo dall’ingresso in ruolo in data 1.03.2011 al 14.10.2011);
3. Alla luce di tali considerazioni, la Procura Regionale ha ipotizzato un danno erariale nella misura di euro 13.834,29 (pari agli emolumenti lordi liquidati dall’Università di Bologna in favore del dott. Bi. nel periodo 01.03.2011–14.10.2011, oggetto di contestazione), oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali.
4. Con comparsa di risposta, il convenuto ribadisce:
   - di essere stato assunto dall’amministrazione universitaria in data 01/03/2011 poiché vincitore di concorso bandito nel dicembre 2009 (procedura comparativa n. 1 posto di ricercatore universitario settore scientifico disciplinare ING-IND/17 IM.IN.ME.) bandita con DR n. 1432 del 17/12/2009 presso la seconda Facoltà di Ingegneria di Cesena dell’università di Bologna le cui relative prove sono state sostenute soltanto in data 23/02/2011 (quindi pochi giorni prima dell’assunzione).
   - che la comunicazione del risultato della selezione a cui il Dott. Bi. ha partecipato è avvenuta soltanto in data 28/02/2011 da parte dell’Università (dunque soltanto il giorno prima dell’assunzione e della sottoscrizione del contratto). Nella medesima data, appena ricevuta la notizia dell’assunzione prevista per il giorno seguente, il dott. Bi. ha prontamente comunicato alle società in cui era all’epoca nominato Amministratore unico (Pl.En. e Ra.Te.) di individuare in maniera tempestiva un sostituto che potesse rivestire la sua posizione societaria. L’Assemblea della Pl.En. ha nominato il nuovo Amministratore in data 30/04/2011;
   - che, per quanto riguarda la Ra.Te., il dott. Bi. si è dimesso dalla carica ricoperta in data 31/08/2011 e l’Assemblea della suddetta società, in data 14/10/2011, provvedeva a nominare il nuovo Amministratore;
   - che nelle more del procedimento di nomina del nuovo amministratore delegato della Ra.Te., il Dott. Bi. ha svolto compiti meramente esecutivi e non gestionali e/o operativi.
Il convenuto evidenzia inoltre che, nonostante la normativa richiamata (in particolare, artt. 60 e 63 D.P.R. n. 3/1957) vieti l’esercizio di attività incompatibile con il ruolo di professore universitario, “non esiste alcuna disposizione che stabilisce che dalla trasgressione del divieto di svolgere determinate attività ne discenda l’integrazione di un danno erariale pari ai compensi stipendiali percepiti, né è prevista altra penalizzazione di tipo pecuniario” (Corte dei conti, Sez. giur. Liguria sent. 25/2015).
La richiesta della Procura sarebbe pertanto basata sull’errata presunzione che il mero svolgimento di attività incompatibili influisca negativamente sui compiti universitari, prescindendo dall’accertamento di un reale pregiudizio all’attività di docenza. Il Dott. Bi. ha omesso di dichiarare formalmente tale incompatibilità (peraltro comunque comunicata per le vie brevi), poiché la prestazione ulteriore è stata resa a titolo gratuito a partire dal 01/03/2011 (giorno di assunzione da parte dell’Università).
Sottolinea l’inesistenza di un danno alla finanza pubblica, in quanto il dott. Bi., nel periodo fra l’01/03/2011 e il 14/10/2011, ha regolarmente svolto la prestazione lavorativa nei confronti dell’amministrazione di appartenenza, né d’altronde la Procura ha fornito la prova del presunto danno arrecato dal Dott. Bi. alle casse dell’amministrazione universitaria.
5. L’azione erariale, avente ad oggetto l’esercizio di attività libero-professionali da parte di un professore universitario in regime di incompatibilità con il suo status giuridico, si palesa infondata e, come tale, va rigettata nei termini che seguono.
Con atto di citazione la Procura, all’esito dell’attività istruttoria espletata, ha ipotizzato la sussistenza di elementi di responsabilità amministrativa a carico del Dott. Bi. individuando la lesione del bilancio dell’amministrazione universitaria nello svolgimento di prestazioni professionali non autorizzate e determinando il danno erariale in euro 13.834,29 euro (emolumenti lordi corrisposti a Bianchini dal datore di lavoro pubblico nel periodo 01/03/2011 e il 14/10/2011), oltre rivalutazione e interessi.
6. Innanzitutto il Collegio ritiene importante ribadire come il quadro normativo, ermeneutico ed applicativo di riferimento sia sostanzialmente chiaro ed intellegibile nei suoi contenuti. Opportuna appare comunque una ricognizione della normativa in tema di cumulo di impieghi e di incarichi presso le pubbliche amministrazioni, al fine dell’individuazione dei principi fondamentali, rilevanti ed applicabili alle condotte contestate.
6.1. Sulla incompatibilità e sul cumulo di impieghi, il decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche", all'art. 53 (Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, già art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato prima dall'art. 2 del decreto legge n.358 del 1993, convertito dalla legge n. 448 del 1993, poi dall'art. 1 del decreto legge n. 361 del 1995, convertito con modificazioni dalla legge n. 437 del 1995 e, infine, dall'art. 26 del d.lgs. n. 80 del 1998 nonché dall'art. 16 del d.lgs. n. 387 del 1998) prevede che:
   6.1.1. “Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con decreto del Presidente della Repubblica 10.01.1957, n. 3, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall'articolo 6, comma 2, del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 17.03.1989, n. 117 e dall'articolo 1, commi 57 e seguenti della legge 23.12.1996, n. 662. Restano ferme altresì le disposizioni di cui agli articoli 267, comma 1, 273, 274, 508 nonché 676 del decreto legislativo 16.04.1994, n. 297, all'articolo 9, commi 1 e 2, della legge 23.12.1992, n. 498, all'articolo 4, comma 7, della legge 30.12.1991, n. 412, ed ogni altra successiva modificazione ed integrazione della relativa disciplina”.
   6.1.2. “Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati”.
   6.1.3. “Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti, da emanarsi ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sono individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e procuratori dello Stato, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti”.
   6.1.4. “Nel caso in cui i regolamenti di cui al comma 3 non siano emanati, l'attribuzione degli incarichi è consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge o da altre fonti normative”.
   6.1.5. “In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse del buon andamento della pubblica amministrazione”.
   6.1.6. “I commi da 7 a 13 del presente articolo si applicano ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, compresi quelli di cui all'articolo 3, con esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali. Gli incarichi retribuiti, di cui ai commi seguenti, sono tutti gli incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, per i quali è previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso. Sono esclusi i compensi derivanti: a) dalla collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili; b) dalla utilizzazione economica da parte dell'autore o inventore di opere dell'ingegno e di invenzioni industriali; c) dalla partecipazione a convegni e seminari; d) da incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate; e) da incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo; f) da incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita”.
   6.1.7. “I dipendenti pubblici non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza. Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto. In caso di inosservanza del divieto, salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare, il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte deve essere versato, a cura dell'erogante o, in difetto, del percettore, nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.”
7. Dalla ricostruzione del quadro legislativo, si desume quindi che lo status giuridico ed economico dei dipendenti pubblici è contraddistinto da uno specifico divieto, poiché i medesimi non possono svolgere incarichi retribuiti che non siano stati conferiti o previamente autorizzati dall'amministrazione di appartenenza, e che dalla inosservanza di tale divieto discende -salve le più gravi sanzioni e ferma restando la responsabilità disciplinare- l'obbligo, con adempimento a cura dell'erogante od in difetto del percettore, di versare il compenso dovuto per le prestazioni eventualmente svolte nel conto dell'entrata del bilancio dell'amministrazione di appartenenza del dipendente, per essere destinato ad incremento del fondo di produttività o di fondi equivalenti.
7.1. I medesimi principi e la stessa ratio, sono ravvisabili nello status giuridico ed economico del professore universitario, il quale è assoggettato alla medesima disciplina giuridica in materia di incompatibilità e di cumulo di incarichi a garanzia del buon andamento amministrativo dell'attività didattica, di ricerca e di studio. A tal proposito si veda l’art. 53, co. 7, d.lgs. 30.03.2001 n. 165 il quale espressamente prevede che ”Con riferimento ai professori universitari a tempo pieno, gli statuti o i regolamenti degli atenei disciplinano i criteri e le procedure per il rilascio dell'autorizzazione nei casi previsti dal presente decreto"; nonché il DPR 11.07.1980 n. 382, in materia di riordinamento della docenza universitaria.
7.2. Il quadro normativo dei principi e delle disposizioni vigenti in materia di cumulo di incarichi, di incompatibilità e di conflitto d'interessi tra funzioni ed incarichi, risulta essere stato rafforzato e consolidato nei più recenti interventi del legislatore in materia.
In particolare, la legge 30.12.2010 n. 240, recante "Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario" all'art. 6, comma 12, ha richiamato il principio del divieto di conflitto d'interesse tra funzioni didattiche ed incarichi professionali, e tra questi ultimi e le cariche accademiche (i professori e i ricercatori a tempo definito possono svolgere attività libero professionale di lavoro autonomo anche continuative, purché non determinino situazioni di conflitto di interesse rispetto all'ateneo di appartenenza. La condizione di professore a tempo definito è incompatibile con l'esercizio di cariche accademiche. Gli statuti di ateneo disciplinano il regime della predetta incompatibilità).
7.3. Infine la legge 06.11.2012 n. 190 recante "Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione", all'art. 1, comma 42, nell’introduzione di alcune modifiche apportate all'art. 53 decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 ha confermato la giurisdizione della Corte dei conti sulla responsabilità patrimoniale del dipendente pubblico gravato dall'obbligazione restitutoria dei compensi illegittimamente percepiti (dopo il comma 7 è inserito il seguente: «7-bis. L'omissione del versamento del compenso da parte del dipendente pubblico indebito percettore costituisce ipotesi di responsabilità erariale soggetta alla giurisdizione della Corte dei conti»).
Tale ultimo intervento normativo appare confermativo della sussistenza della giurisdizione della Corte dei conti in conformità agli orientamenti già enunziati in materia dalla Corte di Cassazione.
8. Dalla documentazione acquista agli atti,
risulta provato e non contestato dalle parti il fatto che, a fronte dell’espletamento di incarichi svolti all'interno di società avente scopo di lucro, e quindi in violazione delle norme sull’incompatibilità, non siano stati percepiti nessun tipo di compensi.
Ritiene il Collegio, pertanto, che non possa configurarsi alcuna ipotesi di responsabilità amministrativa del convenuto per l’omesso versamento dei compensi, stante la loro mancata percezione.

9. La domanda va in conclusione rigettata (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Emilia Romagna, sentenza 20.10.2017 n. 206).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOStabilizzare costa caro. Danno erariale per assunzioni senza concorso. La Corte conti Campania conferma l'esigenza della procedura selettiva.
Stabilizzare dirigenti o responsabili di servizio a contratto o collaboratori coordinati e continuativi senza concorsi può costare molto caro, oltre ad essere illegittimo e dare vita a contratti da considerare nulli.

La sentenza 16.10.2017 n. 366 della Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale della Campania, evidenzia ciò che, pure, era già chiaro: costituisce danno erariale la stabilizzazione illegittima di un responsabile di servizio assunto reiteratamente mediante l'articolo 110 del dlgs 267/2000 e quella di un co.co.co. addetto all'informatica. La stabilizzazione venne decisa, a suo tempo, in attuazione dell'ondata di sanatoria di assunzioni a termine avviata nel 2007 con la legge finanziaria 296/2006.
Il comune interessato alla vicenda oggetto della pronuncia della Corte dei conti aveva stabilizzato i due dipendenti, sulla base di una presunta «incertezza» giuridica rispetto alla possibilità appunto di stabilizzare, senza nemmeno procedure selettive un incaricato a contratto o un co.co.co.
Per quanto riguarda i collaboratori, l'articolo 1, comma 558, della legge 296/2006 era chiarissimo nello stabilire che «alle iniziative di stabilizzazione del personale assunto a tempo determinato mediante procedure diverse si provvede previo espletamento di prove selettive»: norma riferita proprio ai co.co.co. Per quanto concerne gli incarichi a contratto di cui all'articolo 110 del dlgs 267/2000, per un verso sempre il citato comma 558 riferiva la stabilizzazione al solo «personale non dirigenziale».
Per altro verso, anche gli incaricati a contratto ex articolo 110 privi di qualifica dirigenziale non potevano con ogni evidenza essere stabilizzati, dal momento che l'articolo 110 prevede automaticamente la necessaria scadenza del contratto a termine in uno con la scadenza del mandato del sindaco: non vi era alcuna possibilità di considerare una «precarizzazione» illegittima l'assunzione dei funzionari responsabili di servizio con incarichi a contratto.
La circolare della Funzione Pubblica 3/2008 sul tema era stata molto esplicita: «si tratta di contratti di lavoro che nascono intuitu personae. La specialità dell'incarico, la durata temporanea, il rapporto fiduciario sono elementi meritevoli che prevalgono sull'elemento contrattuale del termine escludendo la precarietà del rapporto e possibili aspettative di «stabilizzazione» da parte del personale interessato».
In effetti, il comune ha poi annullato le stabilizzazioni effettuate. Ma, le assunzioni nel frattempo attivate avevano dato vita alla responsabilità erariale. La sentenza della Sezione Campania è eccessivamente dura nei confronti del segretario comunale, sul quale va a gravare la parte più rilevante del danno, nonostante dalla lettura emerga chiaramente come si trattasse di un'iniziativa della giunta, per altro sostenuta sul piano della regolarità tecnica e finanziaria dal responsabile finanziario, oggetto proprio della stabilizzazione dell'incarico a contratto.
L'analisi della sentenza fa emergere un quadro particolarmente difficile: alcuni convenuti si sono difesi adducendo la prassi di pareri favorevoli alle delibere sottoscritti su fogli in bianco, mentre il segretario sottolinea di non essere stato messo nelle condizioni di esaminare il dossier, poiché era a scavalco e incaricato da poco tempo e per poco tempo. Un insieme di fattori di mala gestione, per altro molto più diffusi di quanto possano lasciar trasparire sparute sentenze della Corte dei conti.
Il dlgs 75/2017, propone una nuova ondata di stabilizzazioni, reinnescando la miccia di possibili assunzioni illegittime e produttive di danno erariale, anche perché continuano a mancare controlli esterni preventivi di legittimità (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulle deliberazioni di Giunta e di Consiglio assunte a fronte del parere contrario del responsabile del servizio finanziario e/o del segretario comunale.
Nel rimarcare, da un lato, come l’azione dei predetti soggetti tecnici (ndr: responsabile del servizio finanziario e/o del segretario comunale) lungi dall’essere informata ad un preteso eccesso di prudenza si appalesi coerente con il vigente sistema dispositivo e con i principi sottesi al novellato art. 49 Tuel, non può sottacersi, dall’altro, come le modalità osservate dai citati organi deliberanti destino qualche perplessità per ciò che attiene, in particolare, gli specifici oneri di motivazione posti dal quarto comma della disposizione in parola.
Preme rimarcare come, ferma la natura non vincolante del parere, la novella recata dall’art. 3, comma 1, lett. b), del d.l. 10.10.2012 n. 174, convertito in legge 07.12.2012, n. 213 abbia significativamente previsto un onere di motivazione specifica del provvedimento approvato in difformità dal parere contrario reso dai responsabili dei servizi che, nei casi all’esame della Sezione, non pare compiutamente assolto.
In disparte i casi in cui l’esplicitazione delle ragioni per cui si è ritenuto di non conformarsi al parere negativo risulta del tutta omessa, non può ritenersi idonea motivazione il mero richiamo al rispetto del limite dei dodicesimi previsti per l’ipotesi di esercizio provvisorio –essendo l’Ente tenuto a ben più articolate valutazioni ove si verta in tema di spese non obbligatorie– ovvero l’apodittica attestazione di insussistenza di rischi per gli equilibri di bilancio.
Né a superare siffatte lacune vale la constatazione postuma circa il mantenimento degli equilibri di bilancio.
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Così ricostruiti gli aspetti salienti dei controlli effettuati e del contraddittorio intercorso con l’Amministrazione
devono, in primo luogo, svolgersi alcune considerazioni in ordine alle risultanze istruttorie relative alle deliberazioni di Giunta e di Consiglio assunte a fronte del parere contrario del responsabile del servizio finanziario e/o del segretario comunale.
In questa prospettiva,
nel rimarcare, da un lato, come l’azione dei predetti soggetti tecnici lungi dall’essere informata ad un preteso eccesso di prudenza –rimarcato dall’Amministrazione in occasione della pubblica adunanza– si appalesi coerente con il vigente sistema dispositivo e con i principi sottesi al novellato art. 49 Tuel, non può sottacersi, dall’altro, come le modalità osservate dai citati organi deliberanti destino qualche perplessità per ciò che attiene, in particolare, gli specifici oneri di motivazione posti dal quarto comma della disposizione in parola.
Sotto tale profilo –richiamate le coordinate interpretative offerte da questa Sezione in ordine alla portata dell’art. 49 Tuel–
preme rimarcare come, ferma la natura non vincolante del parere, la novella recata dall’art. 3, comma 1, lett. b), del d.l. 10.10.2012 n. 174, convertito in legge 07.12.2012, n. 213 abbia significativamente previsto un onere di motivazione specifica del provvedimento approvato in difformità dal parere contrario reso dai responsabili dei servizi che, nei casi all’esame della Sezione, non pare compiutamente assolto.
In disparte i casi in cui l’esplicitazione delle ragioni per cui si è ritenuto di non conformarsi al parere negativo risulta del tutta omessa (cfr. deliberazione di G.C. n. 289/2013 - deliberazione di G.C. n. 310/2013 – deliberazione di G.C. n. 267/2013), non può ritenersi idonea motivazione il mero richiamo al rispetto del limite dei dodicesimi previsti per l’ipotesi di esercizio provvisorio –essendo l’Ente tenuto, anche in ragione delle indicazioni offerte dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 23/2013/INPR e n. 18/2014/INPR) a ben più articolate valutazioni ove si verta in tema di spese non obbligatorie– ovvero l’apodittica attestazione di insussistenza di rischi per gli equilibri di bilancio.
Né a superare siffatte lacune vale la constatazione postuma –ribadita dall’Amministrazione in sede di adunanza pubblica– circa il mantenimento degli equilibri di bilancio (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 13.10.2017 n. 82).

ATTI AMMINISTRATIVISecondo i principi formulati dalla giurisprudenza contabile, è stata rimarcata l’impossibilità di procedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio nel corso dell’esercizio provvisorio di bilancio.
E ciò per un duplice ordine di ragioni.
In primo luogo, la delibera di riconoscimento può essere adottata solo in occasione di precise scansioni temporali, in particolare in sede di approvazione del bilancio di previsione ovvero in occasione della delibera di salvaguardia degli equilibri di bilancio ex art 193, comma 2, del TUEL. Si tratta, non a caso, dei momenti in cui gli equilibri di bilancio vengono valutati in maniera approfondita e complessiva. Di conseguenza, ipotizzare che si possa provvedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio proprio durante la “vacanza” di bilancio, costituirebbe un’evidente aporia logica.
In secondo luogo, il principio di tipicità e tassatività delle spese consentite nel corso dell’esercizio provvisorio esclude che si possa procedere all’adempimento di obbligazioni che non rientrano nei casi contemplati e, ancor di più, di carattere eccezionale (come quelle aventi a oggetto debiti fuori bilancio).

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Alla luce di siffatto quadro interpretativo nessuna valenza dirimente può annettersi alle deduzioni svolte dall’Amministrazione circa l’urgenza di provvedere al pagamento dei debiti in parola in ragione degli accordi transattivi intercorsi con i legali interessati trattandosi di mere circostanze di fatto che non valgono a superare il rilevato profilo di irregolarità.
Parimenti inconferente si appalesa il richiamo delle peculiari vicende dell’esercizio 2013 caratterizzato da un inedito ed anomalo differimento al 30 novembre del termine di approvazione del bilancio di previsione.
Sul punto preme, peraltro, rilevare come
la Sezione delle Autonomie abbia segnalato i rischi insiti nel reiterato differimento del termine per l’approvazione del bilancio di previsione richiamando gli enti all’adozione di ogni cautela per il rispetto della normativa giuscontabile .
Né appaiono persuasive le deduzioni dell’Amministrazione circa l’insussistenza di rischi per la tenuta degli equilibri di bilancio trattandosi di valutazioni postume e, comunque, inconferenti vertendosi in tema di procedura posta in essere in una situazione di vacanza del bilancio ed in assenza dello strumento di programmazione finanziaria.
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Ben più significative le irregolarità rilevate con riguardo alle modalità osservate per il riconoscimento dei debiti fuori bilancio (cfr. supra § 7).
A tal riguardo, pur dandosi doverosamente atto della significativa rivisitazione della materia dell’esercizio provvisorio operata dal d.lgs. n. 126/2014 –che ha, tra l’altro, novellato l’art. 163 Tuel–
rileva il Collegio come, alla stregua della normativa applicabile ratione temporis, non potesse darsi corso al riconoscimento dei debiti di cui trattasi in difetto della previa approvazione del bilancio di previsione.
Depongono, in tal senso, i principi formulati dalla giurisprudenza contabile laddove
è stata rimarcata l’impossibilità di “procedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio nel corso dell’esercizio provvisorio di bilancio. E ciò per un duplice ordine di ragioni. In primo luogo, la delibera di riconoscimento può essere adottata solo in occasione di precise scansioni temporali, in particolare in sede di approvazione del bilancio di previsione ovvero in occasione della delibera di salvaguardia degli equilibri di bilancio ex art 193, comma 2, del TUEL. Si tratta, non a caso, dei momenti in cui gli equilibri di bilancio vengono valutati in maniera approfondita e complessiva. Di conseguenza, ipotizzare che si possa provvedere al riconoscimento dei debiti fuori bilancio proprio durante la “vacanza” di bilancio, costituirebbe un’evidente aporia logica. In secondo luogo, il principio di tipicità e tassatività delle spese consentite nel corso dell’esercizio provvisorio esclude che si possa procedere all’adempimento di obbligazioni che non rientrano nei casi contemplati e, ancor di più, di carattere eccezionale (come quelle aventi a oggetto debiti fuori bilancio) (cfr. deliberazione Sezione di controllo per la Regione Siciliana n. 189/2014/PAR nonché
parere 05.06.2014 n. 78).
Alla luce di siffatto quadro interpretativo
nessuna valenza dirimente può annettersi alle deduzioni svolte dall’Amministrazione circa l’urgenza di provvedere al pagamento dei debiti in parola in ragione degli accordi transattivi intercorsi con i legali interessati trattandosi di mere circostanze di fatto che non valgono a superare il rilevato profilo di irregolarità.
Parimenti inconferente si appalesa il richiamo delle peculiari vicende dell’esercizio 2013 caratterizzato da un inedito ed anomalo differimento al 30 novembre del termine di approvazione del bilancio di previsione.
Sul punto preme, peraltro, rilevare come
la Sezione delle Autonomie abbia segnalato i rischi insiti nel reiterato differimento del termine per l’approvazione del bilancio di previsione richiamando gli enti all’adozione di ogni cautela per il rispetto della normativa giuscontabile (cfr. deliberazioni n. 23/2013/INPR, n. 18/2014/INPR).
Né appaiono persuasive le deduzioni dell’Amministrazione circa l’insussistenza di rischi per la tenuta degli equilibri di bilancio trattandosi di valutazioni postume e, comunque, inconferenti vertendosi in tema di procedura posta in essere in una situazione di vacanza del bilancio ed in assenza dello strumento di programmazione finanziaria.
Da ultimo, sotto altro profilo, deve, inoltre, rimarcarsi come la tempistica osservata dall’Amministrazione si ponga in contrasto con i contenuti del regolamento di contabilità approvato con deliberazione di Consiglio comunale n. 95/2003 e, segnatamente, con la previsione dell’art. 21 che sotto la rubrica “Riconoscimento di debiti fuori bilancio” al comma 2 testualmente recita “al riconoscimento di legittimità di detti debiti il Consiglio può provvedere tutte le volte che se ne manifesta la necessità e, comunque, entro e non oltre il 31 dicembre di ciascun anno relativamente ai debiti che si sono manifestati entro il 30 novembre dell’anno stesso
(Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 13.10.2017 n. 82).

LAVORI PUBBLICI: Sull'operazione di leasing immobiliare in costruendo.
La giurisprudenza contabile è, a più riprese, intervenuta a precisare le caratteristiche di detta figura contrattuale precisandone la corretta qualificazione giuridica nonché i presupposti per la contabilizzazione dei relativi oneri.
In tali occasioni, nell’evidenziare come il ricorso agli strumenti di partenariato pubblico privato non debba risolversi in una surrettizia elusione di discipline vincolistiche, è stato, altresì, sottolineato come “
la scelta dello strumento da utilizzare per la costruzione di un’opera pubblica deve essere compiuta dall’ente pubblico interessato in concreto, valutando le diverse possibilità di realizzazione e finanziamento, in base ai parametri dell’efficienza, efficacia ed economicità che devono presiedere allo svolgimento dell’azione amministrativa.
Pertanto, la scelta di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo può essere effettuata, unicamente ed esclusivamente, se più vantaggiosa sia dal punto di vista finanziario che economico, rispetto alle altre modalità in astratto utilizzabili, ivi compreso il ricorso ad indebitamento” e come “la valutazione deve essere compiuta non solo sulla base degli interessi che devono essere corrisposti per l’impegno finanziario del mutuante ovvero del finanziatore dell’opera, ma anche in relazione a tutti i costi, direttamente o indirettamente, collegati all’intervento, a seconda della modalità contrattuale prescelta
”.
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Alcune considerazioni si impongono, da ultimo, in relazione all’operazione di leasing immobiliare in costruendo posta in essere per la realizzazione di un edificio da adibirsi a residenza mista giovani-anziani.
Pur potendo, in ragione del mutato quadro normativo e delle deduzioni svolte dall’ente, ritenersi superate le raccomandazioni formulate con la citata deliberazione n. 154/2012/PRSP circa la rilevanza della stessa operazione ai fini del rispetto dei vincoli in tema di indebitamento –e fermi gli ambiti di discrezionalità dell’Amministrazione– la Sezione non può esimersi da alcune valutazioni sotto il profilo della convenienza economica.
Come noto
la giurisprudenza contabile è, a più riprese, intervenuta a precisare le caratteristiche di detta figura contrattuale precisandone la corretta qualificazione giuridica nonché i presupposti per la contabilizzazione dei relativi oneri (cfr., tra le altre, SS.RR. in sede di controllo deliberazione n. 49/2011 e di recente deliberazione n. 15/SEZAUT/2017/QMIG).
In tali occasioni, nell’evidenziare come il ricorso agli strumenti di partenariato pubblico privato non debba risolversi in una surrettizia elusione di discipline vincolistiche, è stato, altresì, sottolineato come “
la scelta dello strumento da utilizzare per la costruzione di un’opera pubblica deve essere compiuta dall’ente pubblico interessato in concreto, valutando le diverse possibilità di realizzazione e finanziamento, in base ai parametri dell’efficienza, efficacia ed economicità che devono presiedere allo svolgimento dell’azione amministrativa. Pertanto, la scelta di ricorrere al leasing immobiliare in costruendo può essere effettuata, unicamente ed esclusivamente, se più vantaggiosa sia dal punto di vista finanziario che economico, rispetto alle altre modalità in astratto utilizzabili, ivi compreso il ricorso ad indebitamento” e come “la valutazione deve essere compiuta non solo sulla base degli interessi che devono essere corrisposti per l’impegno finanziario del mutuante ovvero del finanziatore dell’opera, ma anche in relazione a tutti i costi, direttamente o indirettamente, collegati all’intervento, a seconda della modalità contrattuale prescelta” (cfr. SRC Lombardia deliberazione n. 1139/2009 richiamata nella citata deliberazione SS.RR. n. 49/2011).
Ebbene, in disparte le perplessità circa l’effettivo costo dell’opera che, peraltro, l’istruttoria non ha completamente fugato (cfr. § 12), rileva il Collegio come d’altro canto le risultanze istruttorie abbiano evidenziato vistosi ritardi nell’utilizzazione delle unità abitative in oggetto talché risulterebbero disattese le previsioni dell’Ente circa la possibilità di finanziare una rilevante percentuale degli oneri correlati all’intervento con i ricavi rivenienti dall’affitto degli alloggi e dalla cessione dell’energia elettrica prodotta dall’impianto fotovoltaico.
Sul punto le attestazioni dell’Ente hanno comprovato come sia stato incassato unicamente l’importo di euro 113.742,12 derivante dai canoni di locazione della Farmacia comunale nel periodo 01.05.2012–31.12.2016, mentre nessun altro introito è stato conseguito dall’affitto degli alloggi –su cui avrebbe inciso negativamente il trasferimento della sede del corso di laurea in mediazione linguistica– ovvero per la menzionata cessione dell’energia elettrica.
Di qui il delinearsi di un quadro fattuale ben lontano dalle valutazioni poste dall’Amministrazione a fondamento delle proprie scelte in parola in ragione del quale, conclusivamente, deve formularsi, allo stato, un giudizio negativo per ciò che attiene il profilo della convenienza economica dell’operazione in parola.
In questa prospettiva si sollecita l’Amministrazione a porre in essere ogni iniziativa per la valorizzazione e la messa a reddito dell’opera di cui trattasi
(Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 13.10.2017 n. 82).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarico di patrocinio legale e appalto di servizi.
  
A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs..
  
E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza.
(Criticità rilevate nell'operato del comune: - mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione; - omesso accertamento dell’impossibilità di svolgere l’incarico all’interno dell’ente; - ricorso all’affidamento diretto; - affidamento diretto di domiciliazioni legali.
Invio in procura di un incarico poiché affidato direttamente, senza previa ricognizione in merito alle professionalità interne, né motivazione circa le ragioni della scelta dell’incaricato).

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A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso, la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti, del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina dei principi summenzionati, conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico (così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III, nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come
per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che
nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dal quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerte.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano ragioni di urgenza, motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione
(ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che
già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che
è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6, del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. A esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia- Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali e dai dati relativi agli incarichi affidati da codesto ente all’esterno.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione.
L’Ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponde ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche, anche in funzione di una stima appropriata delle coperture finanziarie.

Omesso accertamento dell’impossibilità di svolgere l’incarico all’interno dell’ente.
È onere dell’ente accertare, volta per volta, prima di affidare gli incarichi di patrocinio all’esterno, l’impossibilità da parte dei componenti dell’ufficio legale a svolgere gli stessi, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all’erario.
Una verifica di tale tipo è da considerarsi presupposto necessario per l’affidamento legittimo all’esterno di un incarico di patrocinio, anche qualora si consideri la scelta del libero professionista esterna come a carattere fiduciario, ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi.

Ricorso all’affidamento diretto.
Gli affidamenti diretti di incarichi di patrocinio legale, operati dall’ente in analisi, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi. La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza. Peraltro, gli incarichi esaminati a campione non contengono la motivazione in merito alle ragioni di fatto sottostanti la scelta.
In proposito,
è utile ricordare come anche il filone giurisprudenziale il quale, prima dell’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, riteneva legittimo l’affidamento degli incarichi di patrocinio legale sulla base di una scelta fiduciaria, puntualizzava comunque che “resta inteso che l’attività di selezione del difensore dell’ente pubblico, pur non soggiacendo all’obbligo di espletamento di una procedura comparativa di stampo concorsuale, è soggetta ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare (C. di S., Sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730).
Affidamento diretto di domiciliazioni legali.
Poiché la domiciliazione è un incarico in cui il requisito dell’intuitus personae non è di particolare rilevanza, la scelta dell’affidatario non può ragionevolmente fondarsi sull’aspetto prettamente fiduciario, ma deve orientarsi su un altro criterio di selezione, in particolare il costo più basso ottenibile tramite una procedura comparativa.
Non è poi da sottovalutare che, con la digitalizzazione e l’informatizzazione del sistema giudiziario, la funzione di interlocuzione diretta con i differenti plessi giudiziari da parte dei legali della circoscrizione risulta meno rilevante che in passato.

Pertanto, l’ente è invitato, per il futuro, a valutare con la massima attenzione la convenienza di ricorrere a domiciliazioni legali.
Conclusioni.
Pur avendo l’Ente disciplinato i presupposti per l’affidamento degli incarichi di patrocinio legale all’esterno,
i provvedimenti di nomina del legale non contengono la necessaria motivazione in merito all’accertamento dell’impossibilità di svolgerli all’interno. L’importanza che rivestirebbe una verifica di tale natura è ancora più chiara se solo si considera l’elevato ammontare delle somme spese dal Comune per gli incarichi di patrocinio; nell’anno in analisi, infatti, sono stati assegnati patrocini legali all’esterno per un importo di 218.010,30 euro e riconosciuti debiti fuori bilancio, conseguenti all’esecuzione di incarichi di patrocinio legale, per un importo totale di 1.647.275,21 euro.
In merito alle spese legali sostenute dai dipendenti o dagli amministratori, in futuro l’ente dovrà subordinarne il rimborso ad una stima di congruità della parcella (o, nel caso di scelta concordata del legale, ad un’accettazione, da parte del Comune, del preventivo).

L’Ente locale in analisi ha proceduto all’affidamento diretto all’esterno di un incarico di patrocinio legale in favore dell’avv. M.G.D.G., per un importo di euro 17.363,53, senza avere motivato espressamente l’impossibilità a svolgerlo da parte dell’ufficio interno. Non ci si può esimere dal rilevare, inoltre, come nell’anno 2015 il citato avvocato sia stato affidatario diretto di 7 incarichi di patrocinio legale, per un importo complessivo di euro 86.088,60.
Peraltro,
il Comune non ha motivato le ragioni che lo hanno indotto a scegliere l’avvocato in questione, né dal succinto curriculum vitae dello stesso, trasmesso a questa Sezione dal Comune a seguito di richiesta istruttoria, emergono gli elementi che hanno determinato la scelta.
Per completezza si evidenzia come il provvedimento di nomina del legale, a parere di questa Sezione, motivi dettagliatamente la valutazione in merito alla congruità e alla convenienza del preventivo in ragione della circostanza che, nel determinare lo stesso, è stato applicato lo scaglione relativo alle cause di valore indeterminabile e, all’interno di detto scaglione, sono stati utilizzati parametri inferiori a quelli medi.
Da ultimo, il Collegio rileva come tra i debiti fuori bilancio riconosciuti dal Comune di Forlì nell’anno in analisi un importo pari a 1.166.594,88 euro sia riconducibile a compensi in favore dell’avv. M.G.D.G.. Per quanto sopra esposto, la Sezione
INVITA L’ENTE
al rispetto della normativa e dei principi richiamati nell’affidamento di incarichi legali;

INVITA L’ORGANO DI REVISIONE
a vigilare sulla legittimità dell’azione dell’Ente nell’affidamento di incarichi legali;

DISPONE
   - che la deliberazione sia trasmessa -mediante posta elettronica certificata– al Consiglio comunale del Comune di Forlì e al rispettivo Sindaco, nonché all’Organo di revisione;
   -
che copia della presente deliberazione sia trasmessa alla Procura della Corte dei conti per la Regione Emilia-Romagna, in relazione agli eventuali profili di danno conseguenti all’affidamento diretto dell’incarico di patrocinio legale all’avv. M.G.D.G., deliberato senza che vi sia stata una previa valutazione formalizzata in merito alla possibilità, da parte degli avvocati interni, di svolgere detti patrocini e in mancanza di una motivazione in merito alle ragioni di fatto sottostanti la scelta dell’incaricato (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 12.10.2017 n. 153).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L’invocata applicazione del principio dell’omogeneità delle basi di confronto alla fattispecie rappresentata presuppone una piena sovrapponibilità fra gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 e quelli per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163/2006 (oggi abrogato).
Sovrapponibilità che, invece, non sussiste fra gli istituti prospettati in quanto i primi remunerano specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto ed escludono esplicitamente, di contro, dal loro ambito applicativo gli incentivi alla progettazione.
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Il Presidente della Provincia di Parma ha avanzato una richiesta di parere circa le previsioni di legge riguardanti gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici) e l'ammontare massimo delle risorse da destinare annualmente al trattamento accessorio del personale, ai sensi dell’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75 del 2017.
Segnatamente, premesso che la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti con la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha affermato il principio di diritto per il quale: "Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità per il 2016)" e che, in precedenza, gli incentivi per la progettazione erano stati motivatamente esclusi dai limiti del fondo (per il trattamento accessorio del personale) dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti, mentre con riguardo al citato tetto, per ultimo, l’art. 23, 2° comma, del decreto legislativo n. 75/2017 ha disposto, con una previsione pienamente applicabile anche alla Provincia di Parma, che "…….a decorrere dal 10.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016".
A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell’anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016", chiede di conoscere se sia possibile:
   - “applicare il principio di carattere generale dell'omogeneità delle basi di confronto, rivisitando a tal fine il fondo del 2015 in modo da includervi le risorse destinate all'incentivo per funzioni tecniche anche se, in base all'interpretazione allora vigente, tali risorse erano da considerarsi fuori dei vincoli imposti al fondo”;
   - qualora si acceda a tale interpretazione, “includere nel fondo 2015 l'importo degli incentivi maturati nell'anno 2015, in base alle norme del regolamento allora vigente, ed ai quadri economici approvati nell'anno 2015, contenenti gli accantonamenti, approvati e impegnati, anche se non materialmente erogati nel 2015.
...
Per una migliore comprensione del tema e della relativa decisione si ritiene necessaria una ricostruzione del quadro normativo richiamato, completo delle relative indicazioni formulate dalla Corte dei Conti, ricordando che inizialmente il decreto legislativo n. 163 del 2006, all’art. 93, commi 7-bis e 7-ter descriveva e disciplinava i cd. “incentivi alla progettazione”, stabilendo altresì per la costituzione di un fondo dedicato alla liquidazione di tali incentivi.
Sulla rilevanza di tali incentivi, e del relativo fondo, ai fini del rispetto dei limiti stabiliti per le risorse da destinare annualmente al trattamento accessorio del personale ex art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 (vigente a quel momento), si sono espresse tanto le Sezioni riunite, che la Sezione delle Autonomie.
Quest’ultima -sia pure in una differente prospettiva rispetto al focus del quesito ora in esame, ovvero statuendo rispetto al computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296- aveva disposto per l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la  realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese difunzionamento” (
deliberazione 13.11.2009 n. 16/2009).
Successivamente le Sezioni Riunite, con motivazioni in parte assimilabili, avevano confermato l’esclusione del medesimo incentivo per la progettazione ex art. 93 del d.lgs. n. 163 del 2006, dal calcolo per il rispetto del limite di spesa circa l’ammontare complessivo delle risorse da destinare annualmente al trattamento accessorio del personale posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, vigente a quel momento (
deliberazione 04.10.2011 n. 51).
Più recentemente la tematica si è riproposta con riguardo ai contenuti dell’art. 113, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18.04.2016, n. 50) recante “Incentivi per funzioni tecniche”, ivi indicati come da liquidare “……esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
In particolare, è nuovamente venuta in considerazione l’applicabilità o meno, a tali incentivi, del tetto del salario accessorio previsto dal richiamato art. 9, comma 2-bis, del d.l. 31.05.2010, n. 78, anche in rapporto al nuovo limite all’ammontare delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale della pubblica amministrazione, introdotto dall’art. 1, comma 236, della legge di stabilità 2016 (28.12. 2015, n. 208); con riguardo al tema enunciato proprio questa Sezione (con il parere 07.12.2016 n. 118 conseguente ad un quesito posto dal Sindaco di Medicina) riteneva di dover rimettere la decisione alla Sezione delle Autonomie come questione di massima, osservando, tuttavia, come l’incentivo all’esame riguardasse l’espletamento di specifiche e determinate attività di natura tecnica “non più legate alla fase propedeutica alla realizzazione di opere pubbliche, quale ad esempio la progettazione, quanto piuttosto a quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto” e come per tali finalità fosse stata ora prevista la costituzione di un apposito fondo disciplinato dall’art. 113, comma 2 mentre, diversamente, a norma dell’art. 113, comma 1, gli oneri finanziari relativi a spese inerenti la realizzazione di lavori pubblici (progettazione, direzione dei lavori o dell’esecuzione, vigilanza, collaudi tecnici e amministrativi, verifiche di conformità, collaudo statico, studi e ricerche connessi, progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento, coordinamento della sicurezza) fossero stati indicati come da ricomprendere negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori e negli stati di previsione della spesa dei bilanci delle stazioni appaltanti.
Al riguardo la Sezione delle Autonomie (con la deliberazione 06.04.2017 n. 7),
affermata preliminarmente la sostanziale sovrapponibilità del provvedimento di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale adottato con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 rispetto alla previsione di cui all’art.1 comma 236 della legge di stabilità 2016, ha poi ricordato come gli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, fossero stati esclusi dalle Sezioni riunite dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis a condizione che risultassero remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”.
Ciò premesso, nel merito, la Sezione delle Autonomie, rilevato che:
   - “
la incentivazione delle funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016 non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, in quanto la prima remunera specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione” (peraltro già nella propria, precedente deliberazione 13.05.2016 n. 18 aveva affermato “la nuova normativa, sostitutiva della precedente abolisce gli incentivi alla programmazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter“;
   - “
nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”;
   - “
non si ravvisano gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni Riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.”, ha concluso che gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del Codice dei contratti pubblici -diversamente da quelli a suo tempo previsti dall’art. 93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006- sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’ art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
Infine, in esito alla medesima problematica, riproposta alla Sezione delle Autonomie dalla Sezione Regionale di controllo per la Liguria (
deliberazione 29.06.2017 n. 58), è stata recentemente confermata la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici rispetto all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter del decreto legislativo n. 163/2006, atteso anche che tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto con esplicita esclusione, nella relativa delega, di incentivi per la progettazione.
In altri termini, in linea con quanto previsto dai criteri della legge di delega (art. 1, comma 1, lett. rr) della legge 28.01.2016, n. 11)
la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche” esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, riaffermando così che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" previste dall'art. 113, comma 2, del d.lgs. 50 del 2016 presentano caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice. Nel contesto è stata altresì ribadita la funzione di “nomofilachia del controllo” attribuita alla Sezione delle autonomie dal vigente art. 6, comma 4, del d.l. n. 174 del 2012 (
deliberazione 10.10.2017 n. 24 della Sezione delle Autonomie).
Alla luce di quanto esposto può essere esaminato il primo quesito formulato dal Presidente della Provincia di Parma e cioè se, sulla base del principio di carattere generale dell'omogeneità delle basi di confronto, possa essere a tal fine rivisitato il fondo del 2015 in modo da includervi le risorse destinate all'incentivo per funzioni tecniche anche se, in base all'interpretazione allora vigente, tali risorse erano da considerarsi fuori dei vincoli imposti al fondo.
Ebbene il principio in riferimento, elaborato dalla giurisprudenza contabile con riguardo alle spese per il personale, ha considerato –fra l’altro- ammissibili, con definizione che questo Collegio condivide: “operazioni di riquantificazione della spesa corrente atte a garantire ex post la comparabilità dei dati della serie storica, operando in tal modo correttivi idonei a neutralizzare, ai fini della verifica dell’andamento del rapporto fra i due aggregati di spesa considerati dalla norma in questione, le conseguenze distorsive derivanti dall’applicazione di diversi criteri di contabilizzazione per il medesimo fatto gestionale ugualmente verificatosi in diverse annualità prese a riferimento ed a ricondurre ad omogeneità, così facendo, i dati relativi alle grandezze da comparare” (deliberazione della Sezione di controllo per la Lombardia n. 97/2016/QMIG).
Nel caso prospettato, invece, non sussiste l’ipotesi di diversi criteri di contabilizzazione da ricondurre ad omogeneità poiché, per quanto considerato, manca il decisivo riferimento al “medesimo fatto gestionale ugualmente verificatosi in diverse annualità” in quanto le due tipologie di incentivi esaminate non sono pienamente sovrapponibili, come deliberato e confermato dai richiamati pronunciamenti della Sezione delle Autonomie nel formale esercizio della propria funzione nomofilattica.
Va anche rimarcato, al riguardo, che
risulterebbe singolare inserire, ora per allora, dei dati “virtuali” nel fondo per il 2015 attinenti un istituto, quello degli incentivi per funzioni tecniche, venuto ad esistenza giuridica solo nel 2016 e che l’esigenza, di rendere omogeneo il confronto fra i dati (anche se -come accennato- nel caso di specie tale esigenza non ricorre) non può comunque spingersi al punto di snaturare il valore precettivo della norma di riferimento, in concreto consistente nel divieto di oltrepassare l’ammontare della spesa per il trattamento accessorio dei pubblici dipendenti effettivamente sostenuta nell’esercizio precedente, con l’introduzione di criteri capaci di alterare il dato effettivo della spesa in ragione di astratte esigenze di confronto tra le singole poste contabili che determinano la base di calcolo (nel senso la Sezione regionale di controllo per la Campania - Del/Par n. 22/dell’ottobre 2006).
Tale assunto acquisisce ulteriore, incisiva pregnanza quando lo si consideri alla luce delle statuizioni espresse dalla Corte Costituzionale nella propria sentenza n. 218 del 2015 che, in punto di misure di contenimento della spesa per il personale di Regioni ed enti locali -fra cui rientra quella in esame– ha affermato come tali disposizioni “perseguono l’obiettivo di contenere entro limiti prefissati una delle più frequenti e rilevanti cause del disavanzo pubblico, costituita dalla spesa complessiva per il personale (sentenze n. 4/2004 e n. 169/2007). Tale obiettivo, pur non riguardando la generalità della spesa corrente, ha tuttavia «rilevanza strategica ai fini dell’attuazione del patto di stabilità interno, e concerne non una minuta voce di spesa, bensì un rilevante aggregato della spesa di parte corrente, nel quale confluisce il complesso degli oneri relativi al personale» (sentenza n. 169 del 2007)”.
Rispetto all’interpretazione proposta dalla Provincia, va anche ricordato come ancora la Sezione delle Autonomie, nella propria deliberazione n. 28/SEZAUT/2015/QMIG affermi: “questa Sezione ha ripetutamente esposto (si vedano, al riguardo, le deliberazioni n. 25/2014, n. 27/2013 e n. 6/2012) le ragioni che inducono a privilegiare interpretazioni il più̀ possibile aderenti al tenore letterale delle norme rispetto a soluzioni ermeneutiche additive o derogatorie, anche se queste ultime potrebbero essere ritenute comprensibili ove ci si trovi in presenza di evidenti lacune, imprecisioni tecniche e difetti di coordinamento delle norme… la mutevolezza della normativa “costringe” l’interprete, che non voglia pretendere di sostituirsi al legislatore, a “ricostruire” dopo ogni intervento di quest’ultimo il quadro giuridico entro il quale devono muoversi gli operatori, nel tentativo di fornire indicazioni rispettose della lettera e della “ratio legis” e dotate di intrinseca coerenza logica”.
Alla luce di tutto quanto esposto
si considera che una valutazione improntata alla prudenza ed alla misura, ulteriormente sollecitata dal particolare che il parere richiesto riguarda la delicata materia di contenimento della spesa per il personale -ovvero disposizioni di natura cogente e di stretta interpretazione che rispondono a imprescindibili esigenze di riequilibrio della finanza pubblica- debba ritenere non applicabile al caso di specie il “principio dell’omogeneità delle basi di confronto” che, peraltro, quando concretamente impiegato nelle diverse declinazioni possibili, non mancherebbe di determinare conseguenze o non conformi alla legge o non logiche e lineari (vds. al riguardo le puntuali considerazioni della deliberazione 29.06.2017 n. 58 della Sezione regionale di controllo per la Liguria).
Ne consegue, altresì, che non sussistono ragioni per trattare il secondo quesito, in quanto subordinato dal proponente all’accoglimento del primo (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 12.10.2017 n. 152).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarico di patrocinio legale e appalto di servizi.
  
A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs..
  
E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza.
(Criticità rilevate nell'operato del comune: - mancato inserimento degli incarichi di patrocinio e di consulenza legale nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione; - mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali; - ricorso ad affidamento diretto - mancata pubblicità in merito all’intenzione di affidare l’incarico; - mancanza di una previa valutazione di congruità del preventivo).

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DIRITTO
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso, la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza
(in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17
(recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina dei principi summenzionati, conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico
(così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III, nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come
per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che
nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dal quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerte.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano ragioni di urgenza, motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione
(ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che
già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che
è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6, del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. A esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia-Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali, dai dati relativi agli incarichi affidati e dalla risposta alla richiesta istruttoria.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio e di consulenza legale nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione.
L’Ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio e di consulenza legale che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, sarebbe stata rispondente a un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche, anche in funzione di una stima appropriata delle coperture finanziarie.

Mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali
Il Comune di Budrio non ha regolamentato l’affidamento di patrocini legali all’esterno: una normativa finalizzata a disciplinare la materia è funzionale a un corretto agere amministrativo da porsi anche a presidio di un attento impiego delle risorse pubbliche.
La regolamentazione dovrà prevedere che gli incarichi di patrocinio vengano affidati, in via prioritaria, ai legali interni all’ente, ove presenti.

Ricorso ad affidamento diretto - Mancata pubblicità in merito all’intenzione di affidare l’incarico
L’attribuzione diretta di incarichi di patrocinio legale si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria, giurisprudenza oggi avvalorata dalle richiamate novità normative di cui al d.lgs. n. 50/2016. La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
Si rileva che l’Ente non ha dato pubblicità circa la propria intenzione di affidare all’esterno gli incarichi di patrocinio legale analizzati.
In proposito, la Sezione ritiene necessario evidenziare che l’espletamento di una procedura comparativa per l’assegnazione di incarichi esterni implica che l’avviso per la partecipazione sia adeguatamente pubblicizzato per un congruo periodo di tempo sul sito web istituzionale dell’ente
(art. 54, codice dell’amministrazione digitale, di cui al d.lgs. 07.03.2005, n. 82 e art. 32 della l. 18.06.2009, n. 69); tale periodo, secondo i precedenti di questa Sezione relativi, in generale, all’affidamento di incarichi professionali esterni, non dovrebbe avere durata inferiore a 15 giorni (ex multis, deliberazione n. 81/2016/REG, di questa Sezione).
Nello specifico sono state esaminate le determine di affidamento n. 235 dell’08.06.2015, n. 404 del 24.09.2015 e n. 321 del 28.07.2015, nelle quali si richiamano le corrispondenti delibere di Giunta comunale che autorizzano il Sindaco a resistere in giudizio e individuano il patrocinatore in via diretta in ragione dell’esperienza in materia.
Mancanza di una previa valutazione di congruità del preventivo
L’Ente, prima di procedere all’affidamento dell’incarico deve accertare la congruità del preventivo che, a tal fine, dovrebbe essere adeguatamente dettagliato anche sulla base degli eventuali scostamenti dai valori medi tabellari di cui al D.M. n. 55/2014. In ragione del principio di buon andamento ed economicità dell’azione pubblica, sarebbe altresì opportuno che i preventivi accolti presentassero decurtazioni rispetto al richiamato valore medio.
Detta valutazione è necessaria per garantire un’attenta e prudente gestione della spesa pubblica e deve avere ad oggetto anche il rapporto tra il preventivo e l’importanza, nonché la delicatezza della vertenza. Peraltro, il generale principio di economicità dell’azione amministrativa è ora esplicitamente richiamato dall’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016.
Il Comune di Budrio, a seguito di una specifica richiesta istruttoria ha dichiarato che la valutazione di congruità dei preventivi non è stata formalizzata in un atto, pur affermando che “sono stati ritenuti congrui avendo a riferimento i parametri forensi, in relazione alla complessità e specificità delle materie oggetto dei diversi ricorsi”.
Al contrario la Sezione ritiene che
il doveroso rispetto dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa e di un dovuto riscontro della spendita delle risorse pubbliche implichi un vaglio motivato dell’importo dei preventivi presentati di cui vi sia necessario riferimento nell’atto di affidamento dell’incarico, riferimento invece totalmente pretermesso ad esempio nel provvedimento n. 321/2015 che pur impegna, sulla base delle delibera di affidamento n. 67/2015, il rilevante importo di euro 9.002,77 e nel provvedimento n. 404/2015 che impegna, sulla base della delibera di affidamento n. 84/2015, l’importo di euro 8.200,00 (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 12.10.2017 n. 150).

INCENTIVO FUNZIONE TECNICHE: Gli incentivi tecnici sono spesa. Vanno ricompresi nei tetti e nel trattamento accessorio. La sezione autonomie ha smorzato le speranze suscitate dalla Corte conti Liguria.
La Corte dei conti, sezione autonomie, con deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha ribadito che gli incentivi per le funzioni tecniche (art. 113 del dlgs n. 50/2016) non possono essere assimilati ai vecchi compensi per la progettazione e vanno ricompresi nel tetto della spesa del personale e in quello del trattamento accessorio annuale.
La pronuncia spegne le speranze suscitate negli ingegneri comunali dalla deliberazione n. 58/2017 della Corte dei conti della Liguria che, rilevando le nuove finalità poste a base delle previsioni dell'articolo 113 del codice degli appalti, cioè stimolare il personale a dare corso alla migliore esecuzione dei contratti pubblici, concludeva nel senso dell'esclusione sia dal tetto di spesa del personale sia da quello del fondo per la contrattazione decentrata.
La sezione autonomie ha dichiarato inammissibile la questione di massima posta dalla sezione regionale di controllo per la Liguria, che dovrà attenersi al principio di diritto già enunciato con la precedente
deliberazione 06.04.2017 n. 7.
L'articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 ha previsto, nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge n. 124/2015, che l'ammontare complessivo del trattamento accessorio annuale del personale, anche di livello dirigenziale, non potesse superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015.
L'art. 1, comma 236, della legge di Stabilità 2016, ha confermato tale limite di spesa «nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 7/08/2015 n. 124».
Nonostante la tardiva approvazione dei decreti attuativi della riforma Madia, nel 2017 ha continuato a trovare applicazione il blocco al salario accessorio. Il Consiglio di stato (parere 09.01.2017) ha rilevato che i decreti legislativi, emanati in attuazione della legge n. 124/2015, «restano validi ed efficaci fino ad una eventuale pronuncia della Corte che li riguardi direttamente, e salvi i possibili interventi correttivi che nelle more dovessero essere effettuati». Lo stesso orientamento era stato espresso dalla Corte dei conti della Puglia, con la deliberazione n. 6 del 24.01.2017.
I magistrati pugliesi si erano espressi nel senso di ritenere valida tale barriera anche dopo la pronuncia della Corte costituzionale n. 251/2016. Secondo la Corte dei conti della Puglia, le pronunce d'illegittimità costituzionale, contenute nella decisione «sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge n. 124/2015, oggetto del ricorso, e non si estendono alle relative disposizioni attuative».
Appurata la vigenza del limite al salario accessorio, occorre verificare il trattamento riservato agli incentivi di cui all'art. 113 del dlgs n. 50/2016. Il compenso incentivante (2% dell'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara) riguarda l'espletamento di specifiche attività di natura tecnica non più legate alla progettazione, quanto piuttosto a quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell'esecuzione del contratto.
Le sezioni riunite avevano affermato che il tetto al salario accessorio potesse essere superato da alcune voci, individuando quale criterio discretivo la circostanza che determinati compensi fossero remunerativi di «prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili», acquisibili anche attraverso il ricorso a personale estraneo all'amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi.
Sussistendo le condizioni previste, anche gli incentivi per la progettazione di cui all'art. 93 del dlgs n. 163/2006, erano stati esclusi dall'applicazione dell'art. 9, comma 2-bis, compensando prestazioni professionali per investimenti.
Il compenso incentivante del nuovo codice degli appalti non è, però, del tutto analogo a quello previsto dall'art. 93 del vecchio codice, oggi abrogato. La sezione autonomie ritiene che non ricorrano più gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti. Il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, comporta che gli stessi si configurino come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale). Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, del dlgs n. 50/2016, pertanto, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, legge n. 208/2015 (legge di Stabilità 2016).
Tale inclusione comporterà una forte conflittualità tra il personale dei comuni. Bisognerà scegliere se privilegiare i soggetti che partecipano alle attività tecniche, di cui all'art. 113, oppure altre forme di incentivazione per il restante personale, a partire della cosiddetta «produttività».
Sussiste, poi, un problema di omogeneizzazione dei dati per il calcolo del salario accessorio.
Appare, infatti, iniquo confrontare un valore in cui gli incentivi alla progettazione erano esclusi con un valore in cui gli incentivi per funzioni tecniche sono inclusi nel calcolo per determinare il tetto non superabile (articolo ItaliaOggi del 20.10.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici nei tetti del salario accessorio - La Sezione Autonomie conferma la linea «dura».
Niente da fare. Gli incentivi per le funzioni tecniche di cui al Dlgs 50/2016 continuano a rimanere nel limite del trattamento accessorio.
La Sezione Autonomie della Corte dei conti ha ricevuto la richiesta di riesame della questione da parte della Sezione Regionale della Liguria (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 19 luglio), ma i magistrati hanno ritenuto inammissibile procedere in quanto non vi sono sostanziali novità né normative né interpretative.
Tutto questo è quanto contenuto nella deliberazione 10.10.2017 n. 24.
Problemi operativi. Gli operatori degli enti locali attendevano con grande attenzione questa risposta che però, ora, rischia di lasciare un amaro sapore in bocca. Se, infatti, il principio giuridico espresso nella precedente
deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione Autonomie (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 13 aprile) e oggi confermato, ha un suo fondamento, la problematica si sposta immediatamente sulle concrete modalità di calcolo dei nuovi limiti al salario accessorio, visto che tali incentivi fanno «numero» solo dal 2016 e, peraltro, neppure per l'intero anno.
Come poter gestire nei limiti una voce di salario accessorio così variabile da un anno all'altro? Come faranno le amministrazioni a gestire un giusto equilibrio del fondo tra dipendenti che partecipano alle attività di incentivazione e quelli invece degli altri uffici?
L’indicazione della Cassazione. Con questa interpretazione si apre quindi una guerra fratricida che non riuscirà a trovare risposta nel breve periodo. Difficile trovare elementi certi e al tavolo delle relazioni sindacali la partita andrà giocata attentamente.
Va, infatti, ricordato che la
sentenza 05.06.2017 n. 13937 della Corte di Cassazione -Sez. lavoro- ha affermato che senza la contrattazione integrativa (e il successivo regolamento) è inibito il riconoscimento dell'incentivo. Si prospettano tempi duri, tenuto conto che entro fine anno, il fondo del salario accessorio dovrà essere, comunque, definitivamente costituito (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.10.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per funzioni tecniche e computo della spesa per il personale ai fini della verifica del rispetto del tetto di contenimento della stessa e dei limiti del trattamento accessorio.
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La questione di massima sollevata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58 ripropone la medesima problematica già valutata e risolta da questo Organo di nomofilachia e per essa si riscontra sia l’assenza di decisioni contrastanti assunte dalle Sezioni regionali, sia la mancanza di elementi che impongano una nuova valutazione a fini di prevenire l’insorgere di potenziali contrasti interpretativi, sia l’assenza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 e, di conseguenza, la rimessione si configura, nella sostanza, come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati, deve concludersi per l’inammissibilità della stessa.
PQM
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, dichiara inammissibile la questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58.
La Sezione regionale di controllo per la Liguria dovrà attenersi al principio di diritto già enunciato con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7
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PREMESSO
   I. La Sezione regionale di controllo per la Liguria, con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58, a seguito di valutazione della richiesta di parere presentata dal Comune di Ceriale (SV) per il tramite del Consiglio delle autonomie Locali, ha ravvisato la necessità di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, e pertanto ha rimesso al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle autonomie, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012 n. 174, o alle Sezioni riunite, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del d.l. n. 78/2009, la seguente questione di massima di interesse generale: «se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015».
La Sezione remittente prende atto che la Sezione delle autonomie, con la recente
deliberazione 06.04.2017 n. 7 assunta nell’adunanza del 30.03.2017, pronunciandosi su identica questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, ha enunciato il seguente principio di diritto: «Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)» tuttavia, diversamente da quanto stabilito dall’art. 6 comma 4, del d.l. n. 174/2012, ha ritenuto di non conformarsi a detto enunciato poiché non ne condivide l’iter motivazionale, in relazione al quale espone il proprio convincimento basato sull’asserita diversa (propria) interpretazione delle norme di riferimento.
Ritenendo che il vigente impianto normativo non contempli una nuova norma in materia di incentivi, bensì esponga una diversa formulazione volta a regolare in modo differente e, a tratti, più ampi, la materia degli incentivi previsti nell’ambito dei contratti pubblici e sulla base dei pregressi orientamenti della giurisprudenza contabile (Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.11.2009 n. 16; Sezioni Riunite in sede di controllo, deliberazione 04.10.2011 n. 51 che, nella vigenza del vecchio codice degli appalti, aveva escluso gli incentivi alla progettazione ivi contemplati dal computo rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa in materia di contenimento della spesa per il personale e dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio di quest’ultimo, la Sezione ligure afferma che, a proprio parere, «vi sono plurimi elementi interpretativi che fanno propendere per una conferma dell’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del precedente quadro normativo, escludendo gli incentivi tecnici dal rispetto dei limiti di spesa sopra richiamati e disciplinati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (come riformulato), nonché dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, che riproduce, sostanzialmente, il limite disposto dall’art. 9, comma 2-bis, fissando il tetto di spesa nell’ammontare del fondo per il trattamento accessorio determinato nell’esercizio finanziario 2015».
Pur nella consapevolezza che l’istituto di cui si discute ha un respiro differente rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006, la Sezione sostiene che la nuova norma rispetta comunque le finalità di quella precedente all’uopo evidenziando che la volontà del legislatore è volta ad ottenere la massima soddisfazione dall’esecuzione del contratto pubblico (sia di lavori, forniture o servizi), con il miglior coinvolgimento delle risorse interne e che, pertanto, l’incentivo in esame mira a realizzare un siffatto scopo, al di là del fatto che la prestazione sia annoverabile tra le spese correnti o di investimento, o sia fungibile rispetto al ricorso a personale esterno.
Evidenzia, quindi, che la disciplina in esame fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi con ciò evitando che la spesa del personale possa assumere un carattere incontrollato.
In conseguenza la ritenuta specialità della norma ed i puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo di riferimento hanno indotto la Sezione remittente alla conclusione che «gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015)».
In aggiunta a quanto sopra, la Sezione di controllo ligure ha evidenziato che, diversamente argomentando, si potrebbero verificare taluni effetti non in linea con la finalità perseguita dalla interpretazione resa in sede di nomofilachia dalla Sezione delle autonomie, posto che gli incentivi alla progettazione, negli esercizi 2011/2013, non erano ricompresi nella base di calcolo per il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, così come non erano ricompresi nella base di calcolo del limite del 2015 riferito alle risorse per il trattamento accessorio.
In conseguenza, la Sezione remittente sostiene che «Includere oggi gli incentivi tecnici nella base di calcolo della spesa rilevante ai fini del computo della spesa complessiva vorrebbe dire superare, con assoluta certezza, il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, senza che l’ente abbia la possibilità di ridurre altre voci, in considerazione della rigidità della spesa di personale stretta, nell’ultimo decennio, tra numerosi vincoli. Allo stesso modo, qualora tali incentivi rilevassero ai fini del tetto di spesa per il trattamento accessorio, si verificherebbe l’impossibilità di erogare gli stessi se non a scapito del trattamento accessorio di altri dipendenti, mediante riduzione di altre risorse, al fine di compensare l’erogazione degli incentivi tecnici in discorso. Con riferimento, inoltre, al limite di spesa di cui al comma 557, un’interpretazione “restrittiva” determinerebbe la violazione del principio, affermato dalla giurisprudenza contabile, di omogeneità tra i dati (e i tetti di spesa) oggetto di comparazione. Non sarebbe logico, né legittimo, contrapporre due limiti di spesa il cui ammontare sia composto da voci differenti. Se si ritenesse di adottare tale principio, legittimo e coerente con il sistema dei tetti di spesa, si potrebbero, tuttavia, verificare conseguenze non coerenti con le esigenze di contenimento della spesa di personale, con possibili effetti espansivi della stessa, oltre che un fenomeno di casualità che potrebbe condurre alcuni enti a realizzare una spesa rilevante, ed altri a non poter erogare alcunché».
In ultimo, la Sezione prospetta possibili soluzioni atte a rendere omogeneo il dato evidenziando, tuttavia, le problematicità insite in ciascuna di esse paventando, in taluni casi, la possibile situazione di inapplicabilità della disposizione normativa in esame.
La Sezione remittente ritiene, inoltre, che le osservazioni svolte, e l’interpretazione del quadro normativo offerta, rimangono valide anche alla luce dell’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017 che ha introdotto un nuovo limite alle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale a decorrere dal 01.01.2017 e, nel contempo, ha abrogato, a decorrere dalla stessa data, l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208.
Conclusivamente la Sezione di controllo ligure afferma che, diversamente da quanto affermato nel principio di diritto enunciato dalla Sezione delle autonomie con
deliberazione 06.04.2017 n. 7, gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015).
In conseguenza di ciò la Sezione regionale «considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, sotto l’illustrata diversa prospettazione interpretativa» la suesposta questione di massima.
Il Presidente della Corte, con propria ordinanza n. 15 del 28.07.2017 ha deferito l’esame e la pronuncia della prospettata questione alla Sezione delle autonomie.
CONSIDERATO
   I. La questione di massima sollevata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con
deliberazione 29.06.2017 n. 58, involge la problematica concernente l’inclusione, o meno, degli oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 nel computo della spesa per il personale rilevante ai fini della verifica del rispetto del tetto di contenimento della stessa (art. 1, comma 557, legge 27.12.2006, n. 296) e dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall'art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015 (norma vigente fino al 31.12.2016, ora art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017), tematiche già trattate dalla Sezione delle autonomie nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, nell’esercizio della funzione ad essa attribuita dall’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla l. 07.12.2012, n. 213, come modificato dall’art. 33, comma 2, lett. b), del d.l. 24.06.2014, n. 91, convertito dalla l. 11.08.2014, n. 116.
   II. In via preliminare si appalesa necessario ricordare che la Sezione delle autonomie, unitamente alle Sezioni Riunite in sede di controllo -competenti nei casi riconosciuti dal Presidente della Corte dei conti di eccezionale rilevanza ai fini del coordinamento della finanza pubblica ovvero qualora si tratti di applicazione di norme che coinvolgono l'attività delle Sezioni centrali di controllo (art. 17, comma 31, d.l. 01.07.2009, n. 78, convertito dalla l. 03.08.2009, n. 102)- ha assunto un ruolo di primo piano nella funzione di “nomofilachia del controllo”.
Infatti, mentre antecedentemente all’entrata in vigore della riforma operata con il d.l. 10.10.2012, n. 174, la Sezione delle autonomie emanava pronunce interpretative "non vincolanti" le quali si fondavano “su valutazioni cui concorrevano i componenti, tra i quali i Presidenti delle Sezioni regionali di controllo, aventi il pregio di effettuare approfondimenti sulle questioni deferite, individuando soluzioni che potevano essere consapevolmente condivise dalle varie Sezioni regionali” (in termini: Sezione delle autonomie, deliberazione n. 3/INPR/2011), nel vigente, ricordato assetto normativo (art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, come novellato dall’art. 33, comma 2, del d.l. n. 91/2014), la Sezione delle autonomie è chiamata a prevenire e/o dirimere i contrasti interpretativi che potrebbero palesarsi o che sono già sorti, rilevanti per l'attività di controllo e consultiva o a risolvere questioni di massima di particolare rilevanza, attraverso l’emanazione di delibere di orientamento cui la legge espressamente collega l’obbligo per le Sezioni regionali di controllo di conformarsi al principio di diritto ivi enunciato.
Come precisato da questa Sezione (deliberazione n. 2/SEZAUT/2013/QMIG) la novella introdotta dall’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, al fine di garantire la coerenza dell’unitaria attività svolta dalla Corte dei conti per le funzioni ad essa spettanti in materia di coordinamento della finanza pubblica, «ha assegnato alla Sezione delle autonomie nuovi compiti di coordinamento e di indirizzo interpretativo nei confronti delle Sezioni regionali di controllo competenti a pronunciarsi sulle richieste di parere in materia di contabilità pubblica ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131. Le attribuzioni in questione, da esercitare attraverso pronunce di orientamento generale in ordine sia a questioni interpretative risolte in maniera difforme dalle Sezioni regionali di controllo sia a casi che richiedono la risoluzione di una questione di massima di particolare rilevanza, si inquadrano nell’ambito della funzione nomofilattica già assegnata alle Sezioni riunite ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito, con modificazioni, in legge 03.08.2009, n. 102, ora circoscritta ai casi di eccezionale rilevanza ai fini del coordinamento della finanza pubblica ovvero agli ambiti di applicazione di norme che coinvolgono l’attività delle Sezioni centrali di controllo».
Nell’esercizio di detta funzione, circoscritta a temi di particolare peso e spessore, alla Sezione delle autonomie compete enucleare il principio di diritto, mentre alle Sezioni regionali spetta la definizione nel merito delle specifiche questioni ad esso collegate.
In tale contesto, la presenza di una delibera di orientamento “alla quale le Sezioni regionali si conformano” rende incontestabile il punto deciso dalla Sezione delle autonomie, realizzando le esigenze di certezza del diritto cui è preordinata la funzione nomofilattica.
Si osserva, in proposito, che l’unitarietà interpretativa, oltre a garantire l’esatta attuazione della legge rispetto alle singole questioni, costituisce il presupposto perché la funzione consultiva possa giovare alle stesse amministrazioni.
Il legislatore, infatti, con la evidente finalità di promuovere il maggior grado possibile di coerenza ed uniformità delle deliberazioni territoriali, garantendo una voce univoca ed eliminando, al contempo, i contrasti interpretativi sorti nel corso dell’esperienza della funzione consultiva svolta dalle Sezioni regionali di controllo, ha individuato una sede unica ove comporre eventuali antinomie interpretative, assegnando un pregnante rilievo nomofilattico alle deliberazioni ivi assunte.
Si precisa, peraltro, che la proposizione di questioni di massima già precedentemente esaminate e risolte non è, in linea di principio, preclusa, ma soggiace a precise condizioni di ammissibilità, le quali –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– sono riconducibili alla prospettazione, da parte del remittente, di elementi nuovi non precedentemente considerati, rappresentati o da sopravvenuti mutamenti legislativi o giurisprudenziali, ovvero da nuove e diverse situazioni di fatto sulle quali l’organo nomofilattico non abbia avuto occasione di soffermarsi.
In conseguenza la riproposizione della medesima questione, in carenza di tali presupposti, non è da ritenere ammissibile.
   III. Si premette anche che la magistratura contabile è stata già più volte chiamata a pronunciarsi, non solo in sede territoriale ma anche in sede di nomofilachia, sulle problematiche inerenti gli incentivi di cui al codice degli appalti, attese le plurime modifiche normative che ne hanno modificato sensibilmente la natura e l’ambito di applicazione.
In particolare, quanto alla computabilità, o meno, degli incentivi di che trattasi nella spesa del personale rilevante ai fini della verifica del rispetto della normativa vincolistica di contenimento della stessa devono richiamarsi i pronunciamenti di questa Sezione delle autonomie -
deliberazione 13.11.2009 n. 16,
deliberazione 07.12.2016 n. 34, nonché la deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo- in relazione agli incentivi per la progettazione di cui al previgente codice degli appalti, e la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7 emessa da questa Sezione nell’adunanza del 30.03.2017 in relazione agli incentive tecnici di cui alla novella legislativa introdotta dal d.lgs. n. 50/2016.
      III.1. Con riferimento agli incentivi di cui al previgente codice degli appalti (d.lgs. 12.04.2006, n. 163) gli Organi della nomofilachia, in sede di controllo, hanno:
   a) escluso dal computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296 gli incentivi per la progettazione interna di cui all’art. 92 del codice in ragione della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale” (Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.11.2009 n. 16);
   b) escluso le risorse finalizzate a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche dal tetto del salario accessorio previsto dall’articolo 9, comma 2-bis, d.l. n. 78/2010 in quanto risorse correlate “allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica” in relazione ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti” per le quali le predette amministrazioni, in caso di carenza di personale interno qualificato, avrebbero dovuto “ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato” (SS.RR.
deliberazione 04.10.2011 n. 51);
   c) osservato come la struttura del vincolo di spesa per il trattamento economico accessorio del personale degli Enti locali imposti dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016), ai fini del concorso delle autonomie territoriali al raggiungimento del riequilibrio complessivo e della stabilità della finanza pubblica, ricalcasse fedelmente, fatto salvo il diverso riferimento temporale, la lettera dell’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 riproducendone, per molti aspetti, analoghe problematiche interpretative già valutate dalla medesima Sezione in sede di nomofilachia (Sezione delle autonomie,
deliberazione 07.12.2016 n. 34).
      III.2. A diversa conclusione si è invece pervenuti in relazione ai nuovi incentivi per “funzioni tecniche” di cui al d.lgs. n. 50/2016, entrato in vigore dal 19.04.2016, che ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente codice ed ha introdotto, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche” effettuate dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici «esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti».
Ritenuto, infatti, che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, questa Sezione delle autonomie, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale (Sezione delle autonomie,
deliberazione 06.04.2017 n. 7).
      III.3. Successivamente al deliberato di questa Sezione delle autonomie, l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato modificato ad opera del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni correttive e integrative al d.lgs. 18.04.2016, n. 50), che con l’art. 76 ha sostituito al comma 1 dell’art. 113 le parole: “per la realizzazione dei singoli lavori” con “per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture” (art. 76, comma 1, lett. a) e nel contempo ha interamente sostituito il previgente comma 2 (art. 76, comma 1, lett. b), con il seguente: «2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione».
Inoltre il comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208 del 2015 (legge di stabilità 2016) che disponeva in materia di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale in modo sostanzialmente sovrapponibile a quelle adottate con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, è stato abrogato dal d.lgs. 25.05.2017 n. 75 (Modifiche e integrazioni al d.lgs. n. 165/2001) che ha riformulato anche il tetto di spesa per la retribuzione accessoria.
La novella legislativa dispone, infatti, quanto segue (art. 23, comma 2): «Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell’anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016».
Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
   IV. Ciò debitamente rappresentato, si osserva che la questione di massima deferita dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria è sostanzialmente identica a quella già valutata e risolta da questa Sezione delle autonomie con la recente
deliberazione 06.04.2017 n. 7 assunta nell’adunanza del 30.03.2017 con la quale, sia pure in via incidentale, in conformità alla questione di massima ad essa in tale sede deferita, la Sezione si è pronunciata anche sul rapporto tra nuovi incentivi e norme vincolistiche sul contenimento della spesa del personale.
Come sottolineato in detta deliberazione, nel delineato nuovo scenario normativo gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio, posto che per detti nuovi incentivi non ricorrono –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– per le argomentazioni tutte esposte nella richiamata
deliberazione 06.04.2017 n. 7 –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– i presupposti legittimanti la loro esclusione dal computo di detta voce di spesa, quali delineati dalle Sezioni riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51 (in relazione ai trattamenti accessori del personale) e dalla Sezione delle autonomie con la deliberazione 13.11.2009 n. 16 (in relazione al limite previsto per la spesa di personale ex art. 1, commi 557 e 562, della l. 296/2006).
      IV.1. Sulla problematica si sono successivamente pronunciate, in sede consultiva, le Sezioni regionali di controllo per il Piemonte e Lombardia (rispettivamente con il
parere 09.06.2017 n. 113 e parere 09.06.2017 n. 185) in conformità al principio di diritto espresso dalla Sezione delle autonomie.
Pertanto, allo stato non si registrano ulteriori contrasti interpretativi in relazione alla novella legislativa oggetto della questione di massima nuovamente riproposta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria, ed oggi all’esame.
Quest’ultima, come già evidenziato, involge un quesito perfettamente sovrapponibile, nella sostanza, a quello già deciso dalla Sezione delle autonomie con la richiamata
deliberazione 06.04.2017 n. 7, assunta nell’esercizio della funzione di nomofilachia, alla stessa attribuita ex lege, in relazione al quale la Sezione remittente, ha prospettato un proprio, diverso, orientamento rispetto alle argomentazioni addotte dall’organo nomofilattico a motivazione del proprio enunciato, invocandone il revirement, senza tuttavia indicare alcun elemento nuovo di valutazione, ma riproponendo quelli in tale sede già esaminati.
La Sezione remittente, quindi, in relazione alla corretta interpretazione ed applicazione della normativa sottesa alla problematica sollevata, non ha formulato altri ed ulteriori dubbi esegetici, non espressamente affrontati in sede di nomofilachia, né evidenziato particolari, singolari, ovvero nuove situazioni, per dirimere i quali possa ravvisarsi l’esigenza, anche in via preventiva, di una nuova decisione nomofilattica.
      IV.2. Pertanto, posto che
la questione di massima sollevata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58 ripropone la medesima problematica già valutata e risolta da questo Organo di nomofilachia e che per essa si riscontra sia l’assenza di decisioni contrastanti assunte dalle Sezioni regionali, sia la mancanza di elementi che impongano una nuova valutazione a fini di prevenire l’insorgere di potenziali contrasti interpretativi, sia l’assenza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 e che, di conseguenza, la rimessione si configura, nella sostanza, come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati, deve concludersi per l’inammissibilità della stessa.
PQM
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, dichiara inammissibile la questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58.
La Sezione regionale di controllo per la Liguria dovrà attenersi al principio di diritto già enunciato con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213 (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 10.10.2017 n. 24).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: In materia di incentivi per funzioni svolte dai dipendenti tecnici, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, si ha riguardo al momento effettivo di svolgimento dell’attività da parte del dipendente fino all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Successivamente, stante l’espressa previsione dell’art. 216 d.lgs. 50/2016, si ha riguardo alla data di pubblicazione del bando con la conseguenza che si applica l’art. 113 d.lgs. 50/2016 a tutte le attività poste in essere in relazione a procedure il cui bando sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici.
I regolamenti attuativi adottati dall’ente non possono avere effetti retroattivi e la loro adozione è necessaria per potere distribuire gli incentivi fra i dipendenti tecnici.
Se, tuttavia, l’ente ha provveduto ad accantonare le risorse economiche sulla base della norma di legge, è possibile con regolamento disciplinare la distribuzione delle risorse anche in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento purché sussista uniformità fra la disciplina normativa che disciplina l’accantonamento e quella che disciplina la distribuzione delle risorse.
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L’adozione da parte delle varie amministrazioni della disciplina regolamentare è necessaria per poter erogare gli incentivi previsti, in quanto la legge demanda ai regolamenti, adottati sulla base della previa contrattazione decentrata integrativa, il compito di fissare le modalità ed i criteri di ripartizione delle risorse del fondo fra le varie figure coinvolte
.
Pertanto,
stante l’inquadramento del diritto soggettivo all’incentivo nell’ambito dei diritti patrimoniali scaturenti dal rapporto di pubblico impiego, le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 09.03.2012 n. 3779, che, in caso di mancata adozione del regolamento da parte di un’amministrazione pubblica, ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa).
La “necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale peraltro trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi” è ribadita anche dalla Sezione delle Autonomie.
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Interrogativi posti:
   1. la disciplina regolamentare adottata prima delle modifiche legislative del 2014 può continuare a trovare applicazione nei confronti di attività svolte in relazione a bandi pubblicati prima delle medesime modifiche, ma svolte dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 90/2014 o dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016??

      RISPOSTA:
      - Quanto alla prima parte del quesito, attinente, in sostanza, ai rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e quella dettata dall’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, si richiama il consolidato e uniforme orientamento di questa Corte secondo cui
deve trovare applicazione il generale principio di irretroattività della legge, che, seppure in queste materie non è sancito costituzionalmente, ha il proprio fondamento nell’art. 11 delle preleggi.
Inoltre,
quando il principio deve essere applicato ad una fattispecie durevole che si sviluppa nel corso del tempo, viene normalmente coniugato con il principio tempus regit actum, secondo cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo stesso atto viene posto in essere.
In applicazione di tali principi,
la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti ha dato rilievo, in considerazione del carattere sinallagmatico dell’attività svolta dal dipendente e del suo conseguente diritto soggettivo a ricevere l’incentivo, al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivata.
In particolare,
nella pronuncia del 2009, la Sezione delle Autonomie, nel dar rilievo al momento di “compimento effettivo dell’attività”, aveva specificato che “per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività”.
Successivamente, la Sezione delle Autonomie ha ritenuto di non doversene discostare in quanto, “
nonostante le modifiche introdotte dal legislatore in merito alla costituzione del fondo per la progettazione ed ai criteri per la sua ripartizione, non appare, in concreto, mutata, la natura del diritto al beneficio e la corrispondenza sinallagmatica fra incentivo ed attività compensate, derivante dal riconoscimento, sancito anche dalla Suprema Corte (cfr. Cass. Sez. Lav. sentenza 19.07.2004 n. 13384) della qualifica di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere”.
Tale criterio è, pertanto, quello che deve trovare applicazione.
Ne consegue che
se l’attività del dipendente è posta in essere prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con modifiche del d.l. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è posta in essere dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 è quest’ultima disciplina che deve applicarsi.
      -
La seconda parte del quesito riguarda, invece, i rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 93 d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, e l’art. 113 d.lgs. 50/2016, chiedendo se i regolamenti adottati prima della riforma del 2014 possano continuare a trovare applicazione nei confronti di bandi pubblicati prima della riforma del 2014, ma in relazione ad attività svolte dopo l’entrata in vigore della disciplina introdotta dal d.lgs. 50/2016.
In proposito occorre considerare che
nel nuovo codice dei contratti pubblici è stata introdotta una norma specifica che disciplina la fase transitoria, espressamente sancendo la ultrattività di tutte le norme precedenti per le procedure per le quali sia stato già pubblicato il bando o l’avviso prima dell’entrata in vigore del nuovo codice.
Ai sensi dell’art. 216 del d.lgs. 50/2016, infatti, “
fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Pertanto, “non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015”.
Tale posizione non appare in contrasto con quanto comunicato dall'ANAC col comunicato del Presidente 06.09.2017, posto che,
nel comunicato, si richiama espressamente il consolidato orientamento della Corte dei Conti, maturato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, secondo cui rileva il momento di effettivo svolgimento delle attività e vengono espressamente menzionate e, dunque, escluse dal regime transitorio introdotto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, quelle ipotesi in cui l’attività incentivata sia posta in essere “in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario”.
È, infatti, proprio con riferimento a tali attività che, in attesa della pubblicazione del bando, si attribuisce rilievo, secondo il consolidato orientamento della Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, al momento di effettivo svolgimento delle attività incentivabili. Pertanto,
se tali attività sono state svolte prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, continua a trovare applicazione l’art. 93 d.lgs. 163/2006 anche qualora il bando sia stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore della nuova disciplina.
Fatta questa necessaria premessa in ordine al nuovo regime intertemporale,
occorre, pertanto, escludere che, con riferimento al quesito,
possa trovare applicazione la nuova disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, che, come appena evidenziato, trova applicazione esclusivamente alle attività realizzate con riferimento a bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore.
Rimane, pertanto, da applicare il criterio intertemporale già illustrato con riferimento alla prima parte del quesito, che attribuisce rilievo al momento di effettivo svolgimento dell’attività da parte del dipendente.

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   2. Si
chiede una specificazione ulteriore rispetto al precedente quesito, interrogando in merito al rilievo che possa assumere, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, la successiva stipula di contratti ai sensi dell’art. 140 d.lgs. 163/2006 o dell’art. 110 d.lgs. 50/2016 (entrambe le norme prevedono la possibilità per la stazione appaltante di interpellare gli altri partecipanti alla gara ai fini della stipula di un nuovo contratto nel caso in cui il contraente aggiudicatario sia sottoposto a procedure concorsuali o in caso di recesso o risoluzione o sopravvenuta inefficacia del primo contratto).
   RISPOSTA: in proposito, richiamando quanto già enunciato al primo punto in ordine al rilievo del momento di effettivo svolgimento delle attività per il passaggio intertemporale 2006-2014 e della data di pubblicazione del bando per il passaggio 2014-2016 (con le precisazioni dell’ANAC per le attività svolte prima della pubblicazione del bando),
si ribadisce l’irrilevanza, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, del momento temporale di stipula dei contratti richiamati.
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   3. E' possibile, dopo l’abrogazione dell’art. 93 d.lgs. 163/2006 ad opera del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), di costituire il fondo e di disciplinarne sia l’implementazione che la ripartizione in base ai criteri fissati dalla disciplina introdotta dal d.l. 90/2014 (e dalla relativa legge di conversione) in relazione ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della disciplina del 2014 e prima della sua abrogazione ed alla corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo??

   RISPOSTA:
richiamato quanto già illustrato in ordine al dovere per le amministrazioni interessate di adottare tempestivamente i regolamenti di attuazione della disciplina legislativa al fine di consentirne l’effettiva applicazione, deve escludersi la possibilità per l’amministrazione pubblica di adottare regolamenti con efficacia retroattiva.
Infatti, “
il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc). D’altro canto, per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto)”.
Pertanto, qualora adottata, continuerà a trovare applicazione, secondo i criteri enuncianti in relazione al quesito n. 1, la disciplina regolamentare adottata in attuazione della disciplina del 2014 a tutte le attività per le quali non trova applicazione la nuova disciplina legislativa, mentre, qualora ancora non adottata, non potrà essere adottato un regolamento volto a disciplinare, in attuazione della legislazione vigente nel 2014, la costituzione, l’implementazione e la ripartizione del fondo per gli incentivi, in considerazione del contrasto con il richiamato principio di irretroattività.
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   4. E' possibile “disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.”??

   RISPOSTA:
secondo un orientamento ermeneutico ed a certe condizioni, come sarà meglio illustrato in relazione al prossimo quesito, è ammessa la possibilità di disciplinare con regolamento la distribuzione di risorse, che siano state già accantonate, anche in favore di soggetti che abbiano svolto l’attività incentivabile prima dell’adozione del relativo regolamento.
Nel quesito n. 4, però, si fa riferimento, da una parte, a risorse accantonate prima dell’entrata in vigore della novella del 2014 e, dall’altra, ad attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza della disciplina introdotta nel 2014, senza, tuttavia, tenere conto che i criteri di accantonamento delle risorse previsti dalle due normative appena richiamate non sono uniformi.
Nella disciplina introdotta nel 2014, infatti, a differenza della disciplina pregressa, l’accantonamento non è più legato alla singola opera o lavoro, ma confluisce in un unico fondo, di cui solo l’ottanta per cento dell’ammontare complessivo è destinato agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici.
Sussiste, pertanto, una difformità fra i criteri in base ai quali la Regione avrebbe accantonato le risorse (ante 2014) ed i criteri di accantonamento delle risorse vigenti al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivabile (post 2014), che si riverbera inevitabilmente sulla base di calcolo del diritto all’incentivo del dipendente pubblico e poiché, come più volte evidenziato, è escluso che l’ente possa con regolamento incidere retroattivamente sulle modalità di accantonamento delle risorse, deve parimenti escludersi che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento di svolgimento dell’attività incentivabile.
Ne deriva che,
anche al quesito n. 4, deve essere data risposta negativa
.
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   5. E' possibile applicare la disciplina regolamentare adottata in attuazione dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 alle attività compiute dopo l’entrata in vigore della nuova legge, ma nelle more dell’adozione del regolamento attuativo??

   RISPOSTA:
si richiama il consolidato orientamento circa il carattere irretroattivo dei regolamenti, ferma restando la possibilità per l’ente di accantonare, in via prudenziale, risorse nella misura fissata dalla legge per le finalità di incentivazione.
In tal caso, l’accantonamento viene effettuato sulla base della norma di legge (art. 113 d.lgs. 50/2016), mentre nessun incentivo può essere erogato fino all’adozione del regolamento, che, qualora venisse adottato successivamente, non avrebbe comunque effetto retroattivo.
Quanto alla possibilità che con tale regolamento si distribuiscano risorse del fondo già accantonate dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, ma in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento, la Sezione di controllo Basilicata ha valorizzato la natura contrattuale della disciplina del riparto delle risorse del fondo agli aventi diritto.
Poiché, infatti, il regolamento, al fine di determinare i criteri e le modalità di ripartizione, recepisce di norma gli esiti dell’attività di contrattazione integrativa svolta a livello decentrato, la sua natura sostanziale rimane pattizia, con la conseguenza che non risulta impedita la possibilità di disciplinare l’erogazione del contributo anche in favore di soggetti che tale attività abbiano svolto prima dell’adozione del regolamento stesso, naturalmente a condizione che il fondo sia stato già costituito e le relative risorse accantonate.
Come evidenzia la Sezione Basilicata, “
in definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso, come fonte normativa. D'altra parte, se l'assenza del regolamento non impedisce la costituzione del Fondo, impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D'altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente”.
Tale soluzione consente di garantire l’effettività del diritto soggettivo all’incentivo del dipendente pubblico, cui corrisponde, come riconosciuto dalla Sezione Autonomia della Corte dei Conti, “l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso.
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   6. E' possibile applicare la disciplina di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 anche ad attività incentivabili svolte in relazione a contratti affidati senza il previo espletamento della procedura comparativa??

   RISPOSTA:
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “
la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione
”.
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Il Presidente della Regione Piemonte ha formulato un’articolata richiesta di parere in relazione alla disciplina applicabile agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici delle amministrazioni pubbliche a seguito delle modifiche introdotte dagli artt. 13 e 13-bis del d.l. n. 90/2014, convertito dalla legge 11.08.2014, n. 114 e successivamente dall’entrata in vigore dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 e dall’abrogazione della pregressa disciplina.
In particolare è stato chiesto un parere riguardo:
   1. “alla possibilità di applicare la disciplina regionale prevista prima dell'entrata in vigore dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, alle attività incentivabili riferite a contratti banditi prima dell'entrata in vigore di detta disciplina dettata dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, e svolte da dipendenti rispettivamente nei seguenti periodi: dopo l'entrata in vigore della ridetta disciplina stessa e prima della sua abrogazione ed anche dopo l'abrogazione ad opera del d.lgs. 50/2016;
   2. alla possibilità di applicare la disciplina regionale prevista prima dell'entrata in vigore dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, alle attività incentivabili riferite a contratti banditi prima dell'entrata in vigore di detta disciplina dettata dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, e poi ricomprese in contratti successivamente stipulati ai sensi dell'art. 140 del d.lgs. 163/2006 o dell'art. 110 del d.lgs. 50/2016 e svolte da dipendenti dopo l'abrogazione ad opera del d.lgs. 50/2016 della ridetta disciplina prevista dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 11;
   3. alla possibilità -anche successivamente all'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114,- di costituire il fondo per la progettazione e l'innovazione e di disciplinare la misura della percentuale non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara da destinare a tale fondo e le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto dell'80 per cento dello stesso, con riferimento ai lavori ed alle opere poste a base di gara dopo l'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquics ed alle corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo;
   4. alla possibilità di disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.;
   5. alla possibilità di applicare la disciplina approvata in attuazione dell'art. 113 del d.lgs. 50/2016 anche per le attività incentivabili svolte dai dipendenti nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore di detto art. 113 e l'approvazione della citata disciplina attuativa;
   6. alla possibilità di applicare la disciplina approvata in attuazione dell'art. 113 del d.lgs. 50/2016 anche per le attività incentivabili svolte dai dipendenti relativamente a contratti affidati senza previo espletamento di una procedura comparativa”.

...
2. I c.d. incentivi per la progettazione, originariamente previsti dall’art. 18 della l. 109/1994, sono stati oggetto, nel corso degli anni, di numerosi interventi normativi che hanno posto una serie di problematiche applicative, in parte oggetto della richiesta di parere in esame, che sono state affrontate a più riprese da diverse Sezioni della Corte dei Conti.
L’art. 92 del d.lgs. 163/2006, al fine di promuovere la valorizzazione delle risorse interne alle amministrazioni pubbliche, aveva previsto al comma 5 che una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro venisse ripartita, per ogni singola opera o lavoro, tra i dipendenti che avessero svolto funzioni o attività tecniche (responsabile del procedimento, attività di redazione del progetto o del piano della sicurezza, direzione dei lavori o del collaudo) secondo le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e poi trasfusi in un regolamento adottato dall'amministrazione.
Successivamente il d.l. 90/2014 (come convertito dalla l. 114/2014) aveva modificato la disciplina originaria, prevedendo la costituzione di un unico fondo per la progettazione e l’innovazione, nel quale far confluire risorse in misura non superiore al due per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, da destinare per l’80% ai dipendenti che avessero svolto funzioni tecniche, con esclusione dei dirigenti, e per il 20% all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie (nuova formulazione dell’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006).
Le nuove disposizioni avevano demandato ad un regolamento adottato dalle singole amministrazioni il compito di fissare, nei limiti di legge, la percentuale effettiva di risorse da far confluire nel fondo e di determinare le modalità e i criteri di ripartizione delle risorse, per ciascuna opera o lavoro, fra le varie figure tecniche coinvolte (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori). Inoltre il legislatore aveva posto un limite massimo, per singolo dipendente, agli incentivi complessivamente erogabili nel corso dell’anno e pari al 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo.
L’art. 93 del d.lgs. 163/2006 è stato, infine, abrogato dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), che all’art. 113 detta la nuova disciplina degli incentivi per funzioni tecniche.
La norma, nel riproporre la costituzione di un fondo alimentato da risorse finanziarie in misura non superiore al due per cento dell'importo dei lavori posti a base di gara, ha riperimetrato l’ambito delle funzioni tecniche per le quali gli incentivi possono essere concessi, escludendo la progettazione e riconoscendo “esclusivamente” le attività di programmazione della spesa per investimenti, la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, le funzioni di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità o di collaudatore statico.
Il comma 3 dell’art. 113 disciplina l’utilizzo dell'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo in favore del responsabile unico del procedimento e delle altre figure tecniche espressamente richiamate dalla normativa, con esclusione dei dirigenti, rinviando alla contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, il compito di fissare le modalità ed i criteri di riparto. Viene, inoltre, confermato il pregresso limite complessivo, per singolo dipendente, del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Nell’ambito di tale articolato sviluppo normativo vanno, pertanto, inquadrati i quesiti formulati dalla Regione Piemonte, con una ulteriore precisazione discendente dal fatto che tutti i quesiti sono stati formulati facendo riferimento alla disciplina regionale adottata o da adottarsi in attuazione della normativa nazionale.
Quanto ai rapporti fra normativa primaria e regolamentare, occorre, infatti, richiamare il consolidato orientamento secondo cui
l’adozione da parte delle varie amministrazioni della disciplina regolamentare è necessaria per poter erogare gli incentivi previsti, in quanto la legge demanda ai regolamenti, adottati sulla base della previa contrattazione decentrata integrativa, il compito di fissare le modalità ed i criteri di ripartizione delle risorse del fondo fra le varie figure coinvolte (Corte dei Conti Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 12.06.2017 n. 191; nonché Cass. Sez. Lav. sentenza 05.06.2017 n. 13937).
Pertanto,
stante l’inquadramento del diritto soggettivo all’incentivo nell’ambito dei diritti patrimoniali scaturenti dal rapporto di pubblico impiego, le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 09.03.2012 n. 3779, che, in caso di mancata adozione del regolamento da parte di un’amministrazione pubblica, ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa).
La “necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale peraltro trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi” è ribadita anche dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 23.03.2016 n. 10).
3. Nel primo quesito la Regione chiede di conoscere se la disciplina regolamentare adottata prima delle modifiche legislative del 2014 possa continuare a trovare applicazione nei confronti di attività svolte in relazione a bandi pubblicati prima delle medesime modifiche, ma svolte dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 90/2014 o dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Per rispondere a tale quesito, stante la necessità, come precedentemente illustrato, che all’emanazione della normativa primaria faccia seguito l’adozione della conseguente normativa regolamentare di attuazione da parte delle amministrazioni coinvolte, occorre affrontare la dibattuta questione dell’efficacia temporale delle norme di legge che si sono succedute nel tempo, posto che, non appena la norma primaria entra in vigore, l’amministrazione è tenuta ad adottare la normativa di attuazione della legge e, fino a quando non vi provvede, non può procedere ad alcuna erogazione di incentivi.
Quanto alla prima parte del quesito, attinente, in sostanza, ai rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e quella dettata dall’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, si richiama il consolidato e uniforme orientamento di questa Corte secondo cui
deve trovare applicazione il generale principio di irretroattività della legge, che, seppure in queste materie non è sancito costituzionalmente, ha il proprio fondamento nell’art. 11 delle preleggi (Corte dei Conti Sezione delle autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11). Inoltre, quando il principio deve essere applicato ad una fattispecie durevole che si sviluppa nel corso del tempo, viene normalmente coniugato con il principio tempus regit actum, secondo cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo stesso atto viene posto in essere.
In applicazione di tali principi,
la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, sia nel 2009, con la deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, sia nel 2015, con la deliberazione 24.03.2015 n. 11, ha dato rilievo, in considerazione del carattere sinallagmatico dell’attività svolta dal dipendente e del suo conseguente diritto soggettivo a ricevere l’incentivo, al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivata.
In particolare,
nella pronuncia del 2009, la Sezione delle Autonomie, nel dar rilievo al momento di “compimento effettivo dell’attività”, aveva specificato che “per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG).
Successivamente, nella pronuncia del 2015, la Sezione delle Autonomie, richiamando l’orientamento seguito dalla medesima Sezione nella citata
deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, ha ritenuto di non doversene discostare in quanto, “nonostante le modifiche introdotte dal legislatore in merito alla costituzione del fondo per la progettazione ed ai criteri per la sua ripartizione, non appare, in concreto, mutata, la natura del diritto al beneficio e la corrispondenza sinallagmatica fra incentivo ed attività compensate, derivante dal riconoscimento, sancito anche dalla Suprema Corte (cfr. Cass. Sez. Lav. sentenza 19.07.2004 n. 13384) della qualifica di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere” (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11).
Tale criterio è, pertanto, quello che deve trovare applicazione, anche in considerazione del rilievo conformativo delle pronunce della Sezione delle Autonomie (art. 6, co. 4, del d.l. 174/2012, convertito dalla l. 213/2012). Ne consegue che se l’attività del dipendente è posta in essere prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con modifiche del d.l. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è posta in essere dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 è quest’ultima disciplina che deve applicarsi.
La seconda parte del quesito riguarda, invece, i rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 93 d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, e l’art. 113 d.lgs. 50/2016, chiedendo la Regione Piemonte se i regolamenti adottati prima della riforma del 2014 possano continuare a trovare applicazione nei confronti di bandi pubblicati prima della riforma del 2014, ma in relazione ad attività svolte dopo l’entrata in vigore della disciplina introdotta dal d.lgs. 50/2016.
In proposito occorre considerare che
nel nuovo codice dei contratti pubblici è stata introdotta una norma specifica che disciplina la fase transitoria, espressamente sancendo la ultrattività di tutte le norme precedenti per le procedure per le quali sia stato già pubblicato il bando o l’avviso prima dell’entrata in vigore del nuovo codice.
Ai sensi dell’art. 216 del d.lgs. 50/2016, infatti, “
fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Pertanto, come già evidenziato dalla Sezione Lombardia in due recenti pareri, “non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015” (Corte Conti sez. controllo Lombardia parere 09.06.2017 n. 190 ed in senso analogo parere 12.06.2017 n. 191).
Tale posizione non appare in contrasto con quanto comunicato dall'ANAC col comunicato del Presidente 06.09.2017, posto che,
nel comunicato, si richiama espressamente il consolidato orientamento della Corte dei Conti, maturato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, secondo cui rileva il momento di effettivo svolgimento delle attività e vengono espressamente menzionate e, dunque, escluse dal regime transitorio introdotto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, quelle ipotesi in cui l’attività incentivata sia posta in essere “in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario”.
È, infatti, proprio con riferimento a tali attività che, in attesa della pubblicazione del bando, si attribuisce rilievo, secondo il consolidato orientamento della Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, al momento di effettivo svolgimento delle attività incentivabili. Pertanto,
se tali attività sono state svolte prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, continua a trovare applicazione l’art. 93 d.lgs. 163/2006 anche qualora il bando sia stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore della nuova disciplina.
Fatta questa necessaria premessa in ordine al nuovo regime intertemporale,
occorre, pertanto, escludere che, con riferimento al quesito sollevato dalla Regione, possa trovare applicazione la nuova disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, che, come appena evidenziato, trova applicazione esclusivamente alle attività realizzate con riferimento a bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore. Rimane, pertanto, da applicare il criterio intertemporale già illustrato con riferimento alla prima parte del quesito, che attribuisce rilievo al momento di effettivo svolgimento dell’attività da parte del dipendente.
4. Nel secondo quesito la Regione Piemonte chiede nella sostanza una specificazione ulteriore rispetto al precedente quesito, interrogando la Sezione in merito al rilievo che possa assumere, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, la successiva stipula di contratti ai sensi dell’art. 140 d.lgs. 163/2006 o dell’art. 110 d.lgs. 50/2016 (entrambe le norme prevedono la possibilità per la stazione appaltante di interpellare gli altri partecipanti alla gara ai fini della stipula di un nuovo contratto nel caso in cui il contraente aggiudicatario sia sottoposto a procedure concorsuali o in caso di recesso o risoluzione o sopravvenuta inefficacia del primo contratto).
In proposito, richiamando quanto già enunciato al primo punto in ordine al rilievo del momento di effettivo svolgimento delle attività per il passaggio intertemporale 2006-2014 e della data di pubblicazione del bando per il passaggio 2014-2016 (con le precisazioni dell’ANAC per le attività svolte prima della pubblicazione del bando),
si ribadisce l’irrilevanza, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, del momento temporale di stipula dei contratti richiamati.
5. Il terzo quesito riguarda la possibilità per l’amministrazione, dopo l’abrogazione dell’art. 93 d.lgs. 163/2006 ad opera del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), di costituire il fondo e di disciplinarne sia l’implementazione che la ripartizione in base ai criteri fissati dalla disciplina introdotta dal d.l. 90/2014 (e dalla relativa legge di conversione) in relazione ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della disciplina del 2014 e prima della sua abrogazione ed alla corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo.
In proposito,
richiamato quanto già illustrato in ordine al dovere per le amministrazioni interessate di adottare tempestivamente i regolamenti di attuazione della disciplina legislativa al fine di consentirne l’effettiva applicazione, deve escludersi la possibilità per l’amministrazione pubblica di adottare regolamenti con efficacia retroattiva.
Come evidenziato dalla Sezione Veneto, infatti, “
il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc). D’altro canto, per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto)” (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.09.2016 n. 353 e successivamente, in senso analogo, Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).
Pertanto, qualora adottata, continuerà a trovare applicazione, secondo i criteri enuncianti in relazione al quesito n. 1, la disciplina regolamentare adottata in attuazione della disciplina del 2014 a tutte le attività per le quali non trova applicazione la nuova disciplina legislativa, mentre, qualora ancora non adottata, non potrà essere adottato un regolamento volto a disciplinare, in attuazione della legislazione vigente nel 2014, la costituzione, l’implementazione e la ripartizione del fondo per gli incentivi, in considerazione del contrasto con il richiamato principio di irretroattività.
6. Nel quarto quesito la Regione chiede se sia possibile “disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.”.
In proposito rileva la Sezione che,
secondo un orientamento ermeneutico ed a certe condizioni, come sarà meglio illustrato in relazione al prossimo quesito, è ammessa la possibilità di disciplinare con regolamento la distribuzione di risorse, che siano state già accantonate, anche in favore di soggetti che abbiano svolto l’attività incentivabile prima dell’adozione del relativo regolamento.
Nel quesito n. 4, però, la Regione fa riferimento, da una parte, a risorse accantonate prima dell’entrata in vigore della novella del 2014 e, dall’altra, ad attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza della disciplina introdotta nel 2014, senza, tuttavia, tenere conto che i criteri di accantonamento delle risorse previsti dalle due normative appena richiamate non sono uniformi. Nella disciplina introdotta nel 2014, infatti, a differenza della disciplina pregressa, l’accantonamento non è più legato alla singola opera o lavoro, ma confluisce in un unico fondo, di cui solo l’ottanta per cento dell’ammontare complessivo è destinato agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici.
Sussiste, pertanto, una difformità fra i criteri in base ai quali la Regione avrebbe accantonato le risorse (ante 2014) ed i criteri di accantonamento delle risorse vigenti al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivabile (post 2014), che si riverbera inevitabilmente sulla base di calcolo del diritto all’incentivo del dipendente pubblico e poiché, come più volte evidenziato, è escluso che l’ente possa con regolamento incidere retroattivamente sulle modalità di accantonamento delle risorse, deve parimenti escludersi che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento di svolgimento dell’attività incentivabile.
Ne deriva che,
anche al quesito n. 4, deve essere data risposta negativa.
7. Nel quinto quesito la Regione Piemonte chiede alla Sezione di pronunciarsi sulla possibilità di applicare la disciplina regolamentare adottata in attuazione dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 alle attività compiute dopo l’entrata in vigore della nuova legge, ma nelle more dell’adozione del regolamento attuativo.
Anche con riferimento a tale eventualità
si richiama il consolidato orientamento circa il carattere irretroattivo dei regolamenti, ferma restando la possibilità per l’ente di accantonare, in via prudenziale, risorse nella misura fissata dalla legge per le finalità di incentivazione (possibilità riconosciuta all’ente nel vigore della nuova disciplina Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
In tal caso, come evidenziato da una recente deliberazione della Sezione Lombardia (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185), l’accantonamento viene effettuato sulla base della norma di legge (art. 113 d.lgs. 50/2016), mentre nessun incentivo può essere erogato fino all’adozione del regolamento, che, qualora venisse adottato successivamente, non avrebbe comunque effetto retroattivo.
Quanto alla possibilità che con tale regolamento si distribuiscano risorse del fondo già accantonate dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, ma in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento, la Sezione di controllo Basilicata (
parere 08.03.2017 n. 7) ha valorizzato la natura contrattuale della disciplina del riparto delle risorse del fondo agli aventi diritto.
Poiché, infatti, il regolamento, al fine di determinare i criteri e le modalità di ripartizione, recepisce di norma gli esiti dell’attività di contrattazione integrativa svolta a livello decentrato, la sua natura sostanziale rimane pattizia, con la conseguenza che non risulta impedita la possibilità di disciplinare l’erogazione del contributo anche in favore di soggetti che tale attività abbiano svolto prima dell’adozione del regolamento stesso, naturalmente a condizione che il fondo sia stato già costituito e le relative risorse accantonate.
Come evidenzia la Sezione Basilicata, “
in definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso, come fonte normativa. D'altra parte, se l'assenza del regolamento non impedisce la costituzione del Fondo, impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D'altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente” (Sezione di controllo Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Tale soluzione consente di garantire l’effettività del diritto soggettivo all’incentivo del dipendente pubblico, cui corrisponde, come riconosciuto dalla Sezione Autonomia della Corte dei Conti, “l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso (deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG citata).
8. Il sesto punto, infine, riguarda la possibilità di applicare la disciplina di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 anche ad attività incentivabili svolte in relazione a contratti affidati senza il previo espletamento della procedura comparativa.
In proposito si richiama la posizione recentemente assunta dalla Sezione di controllo Lombardia secondo cui “
la lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “
la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione
” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190) (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il debito derivante dalla sentenza (condanna che ha per oggetto le sole spese legali per il giudizio) determina, dunque, un debito fuori bilancio se non è stato disposto un accantonamento di somme nel fondo rischi.
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Il Sindaco del Comune di Noviglio (MI) ha formulato un quesito con cui ha chiesto se la sentenza di condanna pronunciata dalla Corte di Cassazione alle sole spese legali ed al contributo unificato, atteso che l’ente aveva già provveduto a pagare quanto stabilito in primo grado con sentenza del Tribunale, confermata in appello, configuri o meno un debito fuori bilancio, in assenza di un accantonamento nel fondo rischi nel momento in cui è stato proposto il ricorso per Cassazione.
...
La fattispecie evocata dal comune si riferisce al punto 5.2, lettera h), dell’allegato A2 del decreto legislativo n. 118/2011 per comodità di esposizione di seguito si riporta:
nel caso in cui l’ente, a seguito di contenzioso in cui ha significative probabilità di soccombere, o di sentenza non definitiva e non esecutiva, sia condannato al pagamento di spese, in attesa degli esiti del giudizio, si è in presenza di una obbligazione passiva condizionata al verificarsi di un evento (l’esito del giudizio o del ricorso), con riferimento al quale non è possibile impegnare alcuna spesa. In occasione della prima applicazione dei principi applicati della contabilità finanziaria, si provvede alla determinazione dell’accantonamento del fondo rischi spese legali sulla base di una ricognizione del contenzioso esistente a carico dell’ente formatosi negli esercizi precedenti, il cui onere può essere ripartito, in quote uguali, tra gli esercizi considerati nel bilancio di previsione o a prudente valutazione dell’ente, fermo restando l’obbligo di accantonare nel primo esercizio considerato nel bilancio di previsione, il fondo riguardante il nuovo contenzioso formatosi nel corso dell’esercizio precedente (compreso l’esercizio in corso, in caso di esercizio provvisorio).
In presenza di contenzioso di importo particolarmente rilevante, l’accantonamento annuale può essere ripartito, in quote uguali, tra gli esercizi considerati nel bilancio di previsione o a prudente valutazione dell’ente. Gli stanziamenti riguardanti il fondo rischi spese legali accantonato nella spesa degli esercizi successivi al primo, sono destinati ad essere incrementati in occasione dell’approvazione del bilancio di previsione successivo, per tenere conto del nuovo contenzioso formatosi alla data dell’approvazione del bilancio.
In occasione dell’approvazione del rendiconto è possibile vincolare una quota del risultato di amministrazione pari alla quota degli accantonamenti riguardanti il fondo rischi spese legali rinviati agli esercizi successivi, liberando in tal modo gli stanziamenti di bilancio riguardanti il fondo rischi spese legali (in quote costanti tra gli accantonamenti stanziati nel bilancio di previsione).
L’organo di revisione dell’ente provvede a verificare la congruità degli accantonamenti
”.
In ossequio alla disposizione di cui al punto 5.2 dell’allegato A2 del decreto legislativo 118/2011, è evidente che
in occasione di un contenzioso occorre accantonare nel fondo rischi contenzioso una somma adeguata per l’eventuale soccombenza nel giudizio.
Se poi l’ente è risultato soccombente sia in primo che in secondo grado (Tribunale e Corte di Appello) appare ancora più doveroso l’accantonamento delle somme nel suddetto fondo in quanto il rischio di soccombenza appare molto alto.
Il debito derivante dalla sentenza (condanna che ha per oggetto le sole spese legali per il giudizio) determina dunque un debito fuori bilancio se non è stato disposto un accantonamento di somme nel fondo rischi (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 06.10.2017 n. 265).

PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale quadruplo per il peculato del dipendente comunale.
Il dipendente pubblico che si appropria illegalmente di risorse finanziarie pubbliche è responsabile di un danno erariale particolarmente composito, risultando responsabile in relazione a numerose distinte figure di danno: danno patrimoniale diretto, danno da disservizio, danno da interruzione del nesso sinallagmatico e danno all'immagine dell'amministrazione.

È questo il principio affermato dalla sentenza 06.10.2017 n. 143 della Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. per la Lombardia.
L'acquisto dei gioielli
Il responsabile del settore contabilità e tributi di un Comune era stato condannato per peculato -con il rito del patteggiamento- a due anni e quattro mesi di reclusione, tra l'altro, per l'acquisto di numerosi gioielli con denaro dell'ente locale.
A seguito di ciò il dipendente, dopo aver rassegnato le dimissioni, veniva citato in giudizio dalla Procura regionale per un danno erariale complessivo pari ad euro 1.146.152,31 a titolo di danno patrimoniale diretto, danno da disservizio, danno da interruzione del nesso sinallagmatico e danno all'immagine patito dal Comune.
Inoltre il requirente precisava che erano in corso ulteriori accertamenti per analoghe vicende illecite, che comunque sarebbero state oggetto di ulteriore distinto procedimento. Il convenuto, nel merito, contestava la sussistenza dei danni contestati e, comunque, la loro quantificazione.
La quantificazione dei danni
Il Collegio ha accolto tutte le richieste della Procura con articolate precisazioni.
Circa il danno diretto -costituito dall'appropriazione delle risorse finanziarie comunali utilizzate per la maggior parte per l'acquisto di gioielli e confermato nel suo ammontare in 365.835,77 euro- la sua prova veniva individuata nella sentenza penale di condanna e, in particolare, nelle ammissioni formulate dal convenuto che appaiono inconfutabili, nella loro storicità e definitività, anche in sede di responsabilità amministrativo-contabile.
Passando al danno da disservizio, il Giudice ha ritenuto sproporzionata la sua quantificazione in quanto le verifiche straordinarie alla contabilità dell'Ente (a causa delle condotte illecite poste in essere dal convenuto) hanno riguardato anche vicende estranee al giudizio de quo e, pertanto, sono state quantificate in 14.535 euro (ovvero un terzo di quanto richiesto dalla Procura).
Sul danno da interruzione del nesso sinallagmatico, poiché le attività illecite sono state svolte in modo sistematico e continuativo durante l'orario di servizio, il Collegio ne ha ravvisato gli estremi –quantificandolo equitativamente in 5.000 euro così come proposto dalla Procura– sottolineando che esso è qualificato come pregiudizio al buon andamento della Pa derivante dalla “disutilità della spesa” sostenuta (sezione Lombardia n. 1 del 02.01.2012 e n. 47 del 20.01.2011).
In altri termini, il convenuto non ha eseguito correttamente le proprie prestazioni lavorative, perché le energie per le mansioni di sua specifica spettanza sono state parzialmente distratte nelle condotte illecite e, di conseguenza, la retribuzione corrisposta dall'Amministrazione di appartenenza non ha compensato solo lo svolgimento di lecite e doverose attività istituzionali ma, quanto meno in parte, ha indebitamente arricchito il convenuto per l'attività svolta in violazione degli obblighi di servizio e diretta alla consumazione di delitti, da cui ha tratto non trascurabili vantaggi patrimoniali illeciti.
In relazione al danno all'immagine dell'Amministrazione pubblica di appartenenza, il Collegio ha evidenziato come esso consista nell'alterazione del prestigio e della personalità dello Stato-Amministrazione oppure di altra Pubblica amministrazione, a seguito di un comportamento tenuto in violazione dell'articolo 97 della Costituzione, ossia in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici (sezione Lombardia n. 989 del 29.12.2008).
Ciò, pertanto, determina una lesione del bene giuridico consistente nel buon andamento della Pubblica amministrazione che, a causa della condotta illecita dei suoi dipendenti, perde credibilità ed affidabilità all'esterno, ingenerandosi la convinzione che tale comportamento patologico sia una caratteristica usuale dell'attività dell'Ente pubblico.
Il giudice, al riguardo, in considerazione del ruolo del funzionario (e cioè di responsabile del settore contabilità e tributi), delle modalità sistematiche con cui si è estrinsecato il comportamento illecito e del grande clamore mediatico della vicenda, ha riconosciuto il danno all'immagine nella misura di euro 400.000 (
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.10.2017).
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MASSIMA
Innanzitutto, il Collegio rileva che i due giudizi debbono essere riuniti ai sensi dell’art. 84 del Codice della Giustizia contabile, sussistendo nei giudizi all’esame elementi di connessione soggettiva e oggettiva tali da rendere opportuno, per ragioni di economia processuale, il loro esame congiunto.
Ancora, il Collegio deve preliminarmente evidenziare che le richieste istruttorie avanzate dalla difesa della Ze. non possono essere accolte. Ciò perché il materiale sin qui acquisito in fascicolo è difatti più che sufficiente per ricostruire, ai fini che qui rilevano, sia il quadro generale sia la riferibilità causale, ed arrivare ad una documentata valutazione delle fattispecie in esame.
Sempre preliminarmente, con riferimento all’eccezione di inammissibilità dell’azione in assenza di un simultaneus processus che consenta la contestualità dell’accertamento delle responsabilità concorrenti, il Collegio deve rilevare che l’ipotesi di specie concerne una fattispecie di responsabilità (per dolo) della convenuta, che, con tutta evidenza, risulta scindibile da quella di altri corresponsabili. Pertanto, non essendovi litisconsorzio necessario, ben può essere scrutinata la sola posizione della Ze. nel presente giudizio, nel rispetto del contraddittorio e dei diritti di difesa, la cui tutela risulta pienamente garantita nel presente giudizio.
Al riguardo, invero, la posizione processuale della convenuta non riceve alcun nocumento nella fattispecie, stante il carattere parziario dell’obbligazione da responsabilità amministrativa, positivamente sancito dall'art. 1‑quater, della l. 14.01.1994, n. 20 (come modificato dall'art. 3 del d.l. 23.10.1996, n. 543, convertito, con modificazioni, nella l. 23.12.1996, n. 639), per il quale “se il fatto dannoso è causato da più persone, la Corte dei conti valutate le singole responsabilità, condanna ciascuno per la parte che vi ha preso” (vedasi, in termini, Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per il Lazio, 29.05.2017, n. 124; Sezione III Centrale d’Appello, 01.08.2016, n. 372).
Tanto premesso, va evidenziato come nella fattispecie in esame risultano contestate all’odierna convenuta specifiche condotte illecite che hanno arrecato un
danno patrimoniale diretto, un danno da disservizio, un danno da interruzione del nesso sinallagmatico ed un danno all’immagine al Comune di Stezzano, di cui la predetta convenuta, all’epoca dei fatti contestati, era dipendente con la qualifica di responsabile del settore contabilità e tributi.
Tanto considerato, con particolare riferimento al solo
danno patrimoniale diretto deve rilevarsi, come peraltro chiaramente emerso nella stessa odierna udienza dibattimentale, che gli addebiti contestati alla convenuta nel giudizio a istanza del Comune coincidono solo in parte con quelli di cui al giudizio scaturito dall’atto di citazione della Procura erariale.
Infatti, mentre nel ricorso ad istanza di parte sono contestati dal Comune di Stezzano un insieme più ampio di condotte distrattive di denaro pubblico da parte della Ze. per un importo complessivo pari ad euro 1.056.729,21, diversamente il Requirente ha ritenuto mature per la contestazione nel giudizio in esame le sole condotte appropriative direttamente riconducibili alla vicenda penale di cui alla sentenza c.d. di patteggiamento n. 975 del 18.09.2014, divenuta poi irrevocabile in data 06.11.2014.
Sul punto deve quindi rilevarsi che, allo stato degli atti, sulla base di tutta la documentazione a disposizione, risulta effettivamente, per le sole condotte che esulano dal contesto di cui alla sopra richiamata sentenza di patteggiamento, la mancanza di prove esaustive del danno erariale in contestazione e della sua diretta e immediata riconducibilità all’odierna convenuta.
Pertanto, il Collegio, preso atto del fatto che a tal proposito lo stesso Requirente (come peraltro ha ribadito nella stessa udienza) ha più volte evidenziato nell’atto di citazione la necessità di approfondimenti istruttori tesi a meglio comprendere e definire le ipotesi di danno ulteriori rispetto a quelle cristallizzate nella vicenda penale definita con la più volte richiamata sentenza di patteggiamento, e considerate le svariate asserzioni, formulate dalla convenuta in sede difensiva, relative ad ulteriori illeciti che sarebbero stati commessi in danno del Comune di Stezzano, dispone la trasmissione di tutti gli atti di causa alla Procura erariale in sede.
Tanto precisato, va invece evidenziato, diversamente da quanto eccepito dalla difesa della Ze., che le restanti condotte illecite poste in essere dalla convenuta risultano effettivamente provate in base a quanto acquisito agli atti dei giudizi in discussione, e, in particolare, da tutto quanto emerso nel processo penale, definito ai sensi degli art. 444 e segg. c.p.p. con la sentenza del G.U.P. del Tribunale di Bergamo n. 975 del 18.09.2014. Con tale sentenza sono state prese in considerazione diverse condotte illecite attribuite alla convenuta, con la conseguente applicazione della pena patteggiata di due anni e mesi quattro di reclusione.
In particolare, relativamente alla sussistenza dei fatti contestati, questo Collegio condivide la ormai consolidata giurisprudenza della Corte dei conti sul valore probatorio della sentenza penale cosiddetta di patteggiamento, ex art. 444 c.p.p. che –pur non contenendo un accertamento capace di fare stato nel giudizio civile– costituisce, unitamente a tutti gli altri atti risultanti dal procedimento penale, elemento di prova per il giudice della responsabilità amministrativa.
Pertanto, le prove formatesi nel giudizio penale, possono essere acquisite per essere autonomamente valutate nel giudizio di responsabilità amministrativa, nel quale possono essere oggetto di contestazione e di dialettica processuale (Sez. I n. 209 del 09.05.2008; Sez. III n. 122 del 10.04.2008). Sul punto, in conformità alla consolidata giurisprudenza formatasi al riguardo, il Collegio precisa che la sentenza ex art. 444 e ss c.p.p., conserva la sua valenza probatoria anche dopo la riforma introdotta dall’art. 17, comma 30-ter, d.l. n. 78 del 2009, convertito nella legge n. 102 del 2009, come modificato dal d.l. n. 103 del 2009, convertito nella legge 179/2009, e dopo la pronuncia della Corte Costituzionale n. 355 del 2010 (ex multis, cfr. Sez. II n. 387 del 12.10.2010 e n. 206 del 09.05.2011; Sez. Lombardia n. 109 del 17.02.2011).
Il Collegio dopo un attento esame degli atti sopra riportati, ritiene che la sussistenza dei fatti illeciti attribuiti alla convenuta, e la loro giuridica qualificazione intervenuta in sede penale, appaiono inconfutabili, nella loro storicità e definitività, anche in questa sede, senza necessità di alcuna particolare rivalutazione, data la loro evidenza, non utilmente avversata in atti.
Sul punto deve anche rilevarsi, fra l’altro, che la stessa difesa della Ze. ha anche confermato in dibattimento il fatto che l’an della pretesa erariale sul danno patrimoniale diretto non è oggetto di contestazione.
Con riferimento al quantum, quindi, deve innanzitutto precisarsi che il danno patrimoniale diretto per complessivi euro 365.835,77 contestato dalla Procura erariale è così determinato in conseguenza della sommatoria dei seguenti importi:
   - euro 95.835,77 per l’acquisto di monili a titolo personale nell’anno 2012 presso la gioielleria “Ore e Ori” di Stezzano;
   - euro 60.000,00 sempre per l’acquisto di gioielli a titolo personale nell’anno 2013 sempre presso la medesima gioielleria;
   - euro 180.000,00 per i bonifici disposti fra il 2009 ed il 2013 in favore di Br.Sa., Gr.Po. e Ma.Co. rispettivamente moglie, madre e suocera del Ka. (Comandante della Polizia locale del Comune di Stezzano nel periodo in contestazione).
Ora, tanto precisato, risulta necessario procedere ad un esame dei singoli importi sopra indicati, riconducibili a specifiche condotte distrattive addebitate alla Ze. sulle quali la difesa della stessa ha controdedotto come in atti.
Pertanto, con riferimento alle condotte riferibili all’acquisto di monili presso la gioielleria più volte richiamata, deve rilevarsi che nessun pregio possono avere le affermazioni difensive secondo cui l’importo pari ad euro 13.048,30 (riferibile ai mandati di pagamento a firma della Ze. nn. 3367, 3573, 3656, 4789, 4790 e 5444 del 2011) sarebbe riconducibile all’acquisto di medaglie, coppe ed altro su indicazione del Sindaco di Stezzano, ciò in quanto tale asserzione difensiva risulta generica e sprovvista di idoneo corredo probatorio.
Stessa cosa dicasi per l’importo pari ad euro 45.400,00 che ad avviso della difesa della Ze. sarebbe da scomputare in quanto riconducibile al pagamento di gioielli non ritirati per l’importo corrispondente pagato al fornitore.
Ancora, relativamente al sequestro e conseguente confisca in sede penale di gioielli rinvenuti presso l’abitazione della Ze. per un valore di euro 95.835,77 (elemento questo sempre valorizzato dalla difesa) deve evidenziarsi, come peraltro precisato dallo stesso Requirente, che, al di là della evidente non possibile ristorazione di un danno erariale in gioielli anziché in denaro, la confisca ha natura afflittiva e sanzionatoria, non certo risarcitoria, atteso che nel caso in trattazione, quest’ultima deve considerarsi come pena accessoria, che toglie definitivamente al condannato le cose che hanno costituito il profitto del reato, sicché il predetto importo non può rilevare in sede di quantificazione dell’ammontare del danno erariale e della conseguente condanna per responsabilità amministrativa.
Viceversa, le risultanze acquisite agli atti dei giudizi in discussione confermano l’illiceità della condotta della convenuta e il danno arrecato all’ente locale in ragione di tale condotta, con ampio corredo documentale relativo ai singoli acquisti e alle singole erogazioni quali contestate in atti, nonché dimostrativo delle incongruenze e delle anomalie contabili, fiscali e causali riconducibili alla attività illecita della Ze. (cfr., tra l’altro, gli atti di cui agli allegati n. 5, 6 e 9 all’atto di citazione della Procura attrice e quanto riportato nella sentenza emessa nei confronti della predetta ex art. 444 c.p.p.).
Infine, in ordine alla rifusione da parte del Ka. al Comune di Stezzano dell’importo pari ad euro 116.500,00, il Collegio deve rilevare che, effettivamente, allo stato degli atti, nonostante il concreto sforzo profuso dal Requirente al fine di comprendere l’esatta imputazione di tale somma (cfr. cit. doc. 12 del fascicolo della Procura), ovvero se fosse possibile ricondurla o meno alle condotte contestate nella sentenza di patteggiamento e poi riprese con l’atto di citazione in esame (considerato che le stesse rappresentano solo una parte della complessiva vicenda oggetto di ulteriore scrutinio anche in sede penale), non vi è a tal proposito alcuna prova certa.
Di conseguenza, tale somma non può essere scomputata dall’importo complessivo del danno, risultando, viceversa, in atti, la prova della diretta riconducibilità alla condotta tenuta dalla convenuta del nocumento patrimoniale arrecato al Comune di Stezzano.
Ad ogni modo, rimane sempre salva la possibilità in fase esecutiva di tenere conto della menzionata somma al fine dello scomputo della stessa, nel caso in cui la stessa dovesse risultare, in prosieguo, effettivamente riconducibile a parte delle condotte oggi in contestazione con valore eventualmente reintegrativo del relativo danno.
Nel complesso, quindi, il danno patrimoniale diretto, sulla base di tutte le predette argomentazioni, deve essere quantificato, confermando la prospettazione della Procura, in complessivi euro 365.835,77, oltre rivalutazione monetaria ed interessi calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo effettivo.
Passando ora al
danno da disservizio in contestazione si deve per prima cosa evidenziare che il Requirente ha inteso quantificare lo stesso in euro 43.605,00 in considerazione dei costi sostenuti dalla Civica Amministrazione per l’esecuzione di verifiche straordinarie alla contabilità dell’Ente a causa delle condotte illecite poste in essere dalla convenuta (cfr. doc. n. 9 del fascicolo della Procura).
Tanto rappresentato, il Collegio rileva che, nel caso di specie, risulta effettivamente una sproporzione fra l’entità del danno c.d. da disservizio, come sopra quantificato, e la diretta riconducibilità dello stesso ai fatti contestati dalla Procura in questa sede.
Infatti, deve ricordarsi che l’entità del danno da disservizio sopra richiamato è collegato alle spese sostenute dal Comune di Stezzano per una attività di revisione contabile generata dal complesso di anomalie contabili riscontrate di cui solo una parte è stata già oggetto di completa valutazione in sede penale (la sentenza di patteggiamento più volte richiamata) e di scrutinio in questa sede, mentre la gran parte è ancora oggetto di valutazione e di approfondimenti istruttori sia in sede penale che contabile.
Pertanto, è evidente che solo una quota parte del danno come sopra quantificato può in questa sede concretamente addebitarsi alla Ze..
Tanto rappresentato, il Collegio, tenuto conto dell’insieme delle condotte in contestazione in questa sede ritiene equo rideterminare il danno da disservizio in capo all’odierna convenuta in euro 14.535,00 (ovvero un terzo dell’originaria pretesa erariale), importo da rivalutare a decorrere dal 10.05.2016 (momento in cui è pervenuta la nota del Nucleo di Polizia Tributaria di Bergamo in cui si comunicava, tra le altre cose, l’importo dei costi sostenuti per l’attività straordinaria di verifica della contabilità interna) sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo.
Passando ora alla terza ipotesi di danno deve evidenziarsi che secondo la Procura agente la convenuta con il proprio illecito comportamento avrebbe arrecato anche un
danno da interruzione del nesso sinallagmatico.
Sul punto, il Collegio rileva che la Ze. ha effettivamente posto in essere le descritte attività illecite in modo sistematico e continuativo durante l’orario di servizio. Pertanto, il dedotto danno da indebita retribuzione sussiste concretamente. Infatti, il danno da interruzione del nesso sinallagmatico tra le prestazioni è qualificato come pregiudizio al buon andamento della P.A. derivante dalla “disutilità della spesa” in tal modo sostenuta (Sez. Lombardia n. 1 del 02.01.2012 e n. 47 del 20.01.2011). L’odierna convenuta non ha eseguito correttamente le proprie prestazioni lavorative, perché le energie per le mansioni di sua specifica spettanza sono state parzialmente distratte nelle condotte illecite sopra descritte. Di conseguenza, la retribuzione corrisposta dall’Amministrazione di appartenenza non ha compensato solo lo svolgimento di lecite e doverose attività istituzionali ma, quanto meno in parte, ha indebitamente arricchito la convenuta per l’attività svolta in violazione degli obblighi di servizio e diretta alla consumazione di delitti, da cui ha tratto non trascurabili vantaggi patrimoniali illeciti.
Definita ed accertata l’esistenza del danno da interruzione del nesso sinallagmatico, il Collegio procede ora alla sua quantificazione. Sul punto è importante rammentare che la Procura ha quantificato questa voce di danno, in via equitativa ex art. 1226 c.c., in euro 5.000,00.
Questo Collegio concorda con il metodo di calcolo adottato dalla Procura in riferimento al criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c., in quanto è oggettivamente impossibile provare l’esatto ammontare del danno contestato e quindi determinare la quota esatta della retribuzione indebitamente percepita in funzione dell’attività illecita contestata alla Ze.. Di conseguenza, attesa la dimostrata sistematicità e continuità di tali condotte, la quantificazione può essere fatta solo basandosi sul criterio equitativo di cui all’art. 1226 c.c..
Tanto premesso, in considerazione del tempo lavorativo che con ragionevole presunzione è stato sottratto all’attività di servizio complessivamente espletata, il Collegio ritiene equa la quantificazione in euro 5.000,00 così come proposta dalla Procura.
Pertanto, per tale posta di danno deve essere condannata la convenuta al pagamento di euro 5.000,00, importo da rivalutare a decorrere dal 02.11.2013 (momento in cui è stato eseguito l’arresto in flagranza della convenuta) sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo.
Infine, passando ora all’ultima ipotesi di danno, deve evidenziarsi che, secondo la Procura agente, la convenuta, con il proprio illecito comportamento, avrebbe arrecato una grave lesione all’immagine dell’Amministrazione pubblica di appartenenza.
Sul punto, il Collegio precisa che, come è noto, il danno all’immagine consiste nell’alterazione del prestigio e della personalità dello Stato-Amministrazione oppure di altra Pubblica Amministrazione, a seguito di un comportamento tenuto in violazione dell’art. 97 Cost., ossia in dispregio delle funzioni e delle responsabilità dei funzionari pubblici (Sez. Lombardia n. 989 del 29.12.2008). Si verifica pertanto una lesione del bene giuridico consistente nel buon andamento della Pubblica Amministrazione che, a causa della condotta illecita dei suoi dipendenti, perde credibilità ed affidabilità all’esterno, ingenerandosi la convinzione che tale comportamento patologico sia una caratteristica usuale dell’attività dell’Ente pubblico (Sez. Lombardia n. 433 del 02.07.2008; Sez. II n. 106 del 31.03.2008; SS.RR. n. 10 del 23.04.2003).
Sulla configurazione giuridica del
danno all’immagine si fa riferimento alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni centrali condivisa da questo Collegio (SS.RR., n. 10/SR/QM del 23.04.2003; Sez. III n. 392/A del 10.09.2003; Sez. I n. 49/A del 10.02.2004; Sez. II n. 27/A del 26.01.2004; Sez I n. 173/A del 21.06.2007; Sez. I n. 66/A del 21.03.2007; Sez. II n. 231 del 10.07.2007; Sez. I n. 97 del 24.02.2009; Sez. I n. 202 del 07.05.2008).
Tanto premesso, questa Sezione, considerato che le condotte illecite contestate in sede penale dalla Ze. hanno riguardato la commissione del reato di peculato ricompreso fra quelli contro la pubblica amministrazione di cui al Capo I del Titolo II del codice penale, ritiene che tali condotte illecite abbiano conseguentemente e certamente leso l’immagine del Comune di Stezzano in considerazione dell’indubbia ed intrinseca gravità dei fatti contestati e del clamore mediatico conseguitone, quale documentato in atti.
Circa, invece, la quantificazione del danno in argomento deve rilevarsi che in proposito la difesa eccepisce e contesta l’applicabilità, nel caso di specie, del comma 1-sexies dell’art. 1 della legge n. 20/1994, introdotto dalla legge 192/2012, in considerazione del fatto che parte delle condotte oggi in contestazione si riferiscono al 2011, quindi risultano antecedenti all’entrata in vigore della norma sopra richiamata.
Sotto tale aspetto il Collegio non intende soffermarsi sulla dibattuta problematica dell’applicabilità retroattiva (o meno) del criterio di quantificazione del danno previsto dall'art. 1, comma 62, della l. n. 190/2012, ritenendo tale questione priva di particolari conseguenze pratiche, tenuto conto del valore “relativo” (e non assoluto) della presunzione e del fatto che la giurisprudenza, già prima del 2012, aveva annoverato, tra i criteri di quantificazione del danno all’immagine (ex art. 1226 c.c.), anche quello dell’ammontare dell’illecita dazione di denaro o altra utilità (V. in termini SS.RR. n. 10/QM/2013, paragrafo 24).
Di conseguenza, il Collegio deve effettuare, nel caso in esame, una valutazione equitativa, ex art. 1226 c.c., prendendo in considerazione, da una parte:
   - la qualità di funzionario con la qualifica di responsabile del settore contabilità e tributi della convenuta all’epoca dei fatti contestati;
   - le modalità sistematiche con cui si è estrinsecato il comportamento posto in essere da questi;
   - il grande clamore mediatico della vicenda;
e dall’altra, il fatto che indubbiamente il danno all’immagine nel caso in trattazione coinvolge nella sua interezza vicende che esulano dal contesto in esame.
Pertanto, il Collegio tenendo conto di tutti i necessari elementi di valutazione sopra indicati, stabilisce la misura del danno all’immagine cagionato al Comune di Stezzano, in complessivi euro 400.000,00, importo da considerarsi comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria.
Da ultimo, il sequestro conservativo a carico della Ze., disposto e confermato dal Tribunale di Bergamo rispettivamente nelle date del 27.11.2013 e 10.02.2014 si converte in pignoramento ai sensi dell’art. 686 c.p.c. nei limiti della condanna complessiva qui statuita.
La condanna alle spese di lite, che, in ragione dell’esito dei giudizi e del solo parziale accoglimento delle domande formulate dal Comune di Stezzano (BG), si ritiene congruo quantificare in euro 3.000,00 (tremila//00) oltre IVA e CAP, nonché alle spese di giudizio, liquidate come in dispositivo, segue la soccombenza.
P.Q.M.
la Corte, definitivamente pronunciando, previa riunione dei giudizi in intestazione, respinta e disattesa, rebus sic stantibus, ogni altra istanza, richiesta, eccezione e deduzione, condanna la convenuta Sig.ra Lo.Ze. al pagamento, in favore del Comune di Stezzano:
   - per il
danno patrimoniale diretto, di complessivi euro 365.835,77 (trecentosessantacinquemilaottocentotrentacinque/77), oltre rivalutazione monetaria ed interessi calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo effettivo:
   - per il
danno da disservizio, di euro 14.535,00 (quattordicimilacinquecentotrentacinque/00); importo da rivalutare a decorrere dal 10.05.2016, sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo;
   - per il
danno da interruzione del nesso sinallagmatico, di euro 5.000,00 (cinquemila/00); importo da rivalutare a decorrere dal 02.11.2013 sino alla data di deposito della presente sentenza oltre gli interessi legali, calcolati a decorrere dalla data di deposito della sentenza e sino al saldo;
   - per il
danno all’immagine, di euro 400.000,00 (quattrocentomila/00), importo da considerarsi comprensivo di interessi e rivalutazione monetaria.
Conferma fino alla concorrenza della somma complessiva pari ad euro 785.370,77 (settecentoottantacinquemilatrecentosettanta/77) il sequestro, così come disposto e confermato dal Tribunale di Bergamo nei confronti della convenuta, rispettivamente nelle date del 27.11.2013 e 10.02.2014 e nei limiti sopra indicati lo stesso si converte in pignoramento ai sensi dell’art. 686 c.p.c., così come richiamato dall’art. 80 del Codice di Giustizia contabile.
Dispone la trasmissione di tutti gli atti di causa al Procuratore regionale in sede.
Le spese di lite, in favore del Comune di Stezzano (BG), sono liquidate in euro 3.000,00 (tremila//00), oltre IVA e CAP.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 678,48 (seicentosettantotto/48).

settembre 2017

PUBBLICO IMPIEGONiente aumenti retroattivi.
Illegittimo aumentare i fondi per il salario accessorio in modo retroattivo, anche se si utilizzano risorse finanziarie di enti terzi per esercitare funzioni da essi delegate.

La Corte dei Conti, Sez. autonomie, con la deliberazione 28.09.2017 n. 23 ritorna su una questione da sempre molto delicata e irta di