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CORTE DEI CONTI

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ANNO 2017

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SINO ALL'ANNO 2016

SINO ALL'ANNO 2013

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANNO 2017

per approfondimenti vedi anche:
Corte dei Conti

Banca dati sentenze delle Sezz. giurisdizionali <---> Banca dati pareri delle Sezz. di controllo
Sezione delle Autonomie

luglio 2017

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Concorsi: danno erariale per mancanza di pubblicazione del bando sulla GURI.
La mancata pubblicazione del bando di concorso sulla GURI, oltre a determinare l’annullamento della procedura concorsuale, genera responsabilità amministrativa e danno erariale.

Questo quanto evidenziato dalla Corte dei Conti, sez. giur. Lombardia, con la sentenza 04.07.2017 n. 102.
Nel caso di specie l’amministrazione, a cagione della mancata pubblicazione del bando sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale.
Successivamente l’amministrazione aveva deciso di ricorrere in Cassazione al fine di far accertare la validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, conferendo l’incarico di rappresentanza legale ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati dipendenti dell’ente, molti dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori.
Secondo l’indirizzo affermatosi in giurisprudenza, l’obbligo di pubblicazione dei bandi per i concorsi a pubblico impiego nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, stabilito dall’art. 4 del d.p.r. 487/1994, costituisce una regola generale attuativa dell’art. 51, primo comma, e dell’art. 97, comma terzo, della Costituzione (Consiglio di Stato, sent. n. 2801/2015 e n. 227/2016; Tar Campania, Napoli, sent. n. 4074/2009).
Tale regola ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità della indizione di un concorso pubblico a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza sul territorio dello Stato e non è stata incisa, neanche per incompatibilità, dall’art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che si limita a prescrivere la “adeguata pubblicità della selezione” senza specificare altro in ordine alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale.
Invero, le disposizioni di dettaglio contenute nella fonte regolamentare servono a completare la norma di rango legislativo, costituendone coerente e conforme specificazione.
Come recentemente ribadito anche dal Tar Campania, con la sentenza 23.06.2017 n. 3433, la pubblicazione di un bando di concorso a pubblico impiego sulla Gazzetta ufficiale rappresenta un obbligo formale che non può essere violato dalla p.a.. La mancata pubblicazione comporta, infatti, l’illegittimità dell’intero concorso (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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MASSIMA
FATTO
Con atto di citazione depositato in data 30.09.2016, la Procura regionale presso questa Sezione ha convenuto in giudizio gli odierni convenuti per ivi sentirli condannare al pagamento, in favore della Regione Lombardia, del complessivo danno erariale, arrecato con condotte ritenute gravemente colpose, pari ad euro 36.051,75 oltre rivalutazione, interessi e spese di giudizio.
Dall’atto di citazione emerge quanto segue: in data 10.02.2010 la Procura, attraverso l’esposto a firma dell’Ing. Gi. Di Do. (all. n. 1 del fascicolo della Procura), apprendeva che “… l’allora Direzione Organizzazione, Personale della Giunta regionale, nella persona del suo Direttore centrale pro-tempore dott. En.PA., aveva indetto un bando di concorso pubblico per 20 posti di dirigente presso la Giunta medesima,
pubblicandolo esclusivamente sul BURL … n. 8 del 22.02.2006. Veniva invece omessa ogni forma di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, nemmeno per estratto … L’emanazione del citato decreto direttoriale … era avvenuta, tra l’altro, sulla scorta della precedente delibera giuntale n. VIII/001476 del 22.12.2005 … approvata all’unanimità dai presenti … su proposta del Presidente Roberto FORMIGONI e con la partecipazione alla seduta anche … del Segretario generale Ni.Ma.SA. …” (all. n. 2 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, la Procura evidenzia poi che “… in palese contraddizione con quanto stabilito, tra l’altro, con gli stessi contenuti … della delibera giuntale n. VIII/1476 del 22.12.2005 … il conseguente provvedimento di indizione della selezione del 21.02.2006, n. 1841, a firma del dott. En.PA., al par. 6) del dispositivo, quanto alla pubblicazione del bando stabiliva testualmente: “……..che il presente provvedimento sarà pubblicato sul – Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia – Serie Inserzioni e Concorsi – è sarà disponibile sia sul sito internet www.regione.lombardia che sul portale internet della Giunta regionale della Lombardia”,
omettendo qualsiasi riferimento ad altre forme di pubblicità del medesimo”.
Ancora, precisano i Requirenti che “
il denunciante …, a cagione della mancata pubblicazione sulla GURI, ne rimaneva escluso e, con istanza datata 04.04.2006, chiedeva alla Regione Lombardia la riapertura dei termini di presentazione delle domande con la contestuale ripubblicazione del bando (o dell’estratto) sulla GURI” (all. n. 3 al fascicolo della Procura).
Della vicenda veniva interessato anche il difensore civico regionale (all. n. 4 del fascicolo della Procura) e comunque “… in assenza di riscontri alla propria istanza, in data 23.05.2006 il denunciante proponeva pertanto ricorso avanti al TAR Lombardia …” (all. n. 5 del fascicolo processuale).
In ogni caso, prosegue la Procura, “le prove concorsuali ebbero … inizio il giorno 11.05.2006 e si conclusero il 19.12.2006, … così come si evince dalla determinazione del Direttore ... En.PA. - n. 15231 in data 22.12.2006, … con cui veniva approvata la graduatoria di merito formatasi (32 unità), e la graduatoria finale dei vincitori (20 unità).
Ne veniva disposta la pubblicazione, anche questa volta, sul solo BURL” (all. n. 6 del fascicolo della Procura).
L’immissione in servizio dei candidati veniva autorizzata nel corso dello svolgimento del processo amministrativo di primo grado attraverso il “… decreto n. 6577/2007 del 18.06.2007, a firma del dott. Ni.SA.” (all. n. 7 del fascicolo della Procura).
Successivamente, “
il 17.01.2008 il TAR Lombardia, con sentenza n. 53/2008 … decideva il ricorso presentato dall’Ing. DI DO., accogliendolo in parte e, per l’effetto, annullava il bando di concorso del 21.02.2006 condannando, di conseguenza, la Regione Lombardia, in solido con le parti intimate costituite (idonei al concorso), alla refusione delle spese di giudizio per complessivi € 4.000,00” (all. n. 10 del fascicolo della Procura).
Ancora, prosegue la Procura precisando che “la Regione Lombardia appellava la decisione di 1° grado avanti al Consiglio di Stato, il quale, in sede cautelare, con l’ordinanza 3006/2008 del 03.06.2008 … evidenziava che: “…
ferma restando la statuizione del TAR in merito all’obbligo anche per le Regioni di pubblicare i bandi di concorso sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana … l’efficacia della sentenza impugnata deve essere sospesa, stante il pregiudizio grave ed irreparabile discendente dall’esecuzione della medesima, sia per i controinteressati dichiarati vincitori e assunti a seguito della procedura concorsuale, che per l’Amministrazione che ha bandito il concorso in questione, per la mancata copertura dei posti dirigenziali in organico vacanti”. Nel dispositivo l’Ordinanza stabiliva, altresì, “… l’obbligo per l’Amministrazione di congelare un posto di dirigente di ruolo da bandire e mettere a concorso, in modo da soddisfare la pretesa dell’appellato a partecipare alla procedura concorsuale”. In ottemperanza alla predetta Ordinanza la Regione Lombardia, con decreto n. 7899 del 18.07.2008 del Direttore centrale Organizzazione, Personale, Patrimonio e Sistema informativo dott. Si.LA. …, bandiva un “nuovo concorso” … per un posto da dirigente. All’esito del medesimo, il Di Do. si collocava tra gli idonei del concorso al 3° posto e in virtù dello scorrimento di graduatoria, veniva assunto senza tuttavia essere mai ammesso a partecipare alla procedura originaria ...”. Nel frattempo il Consiglio di Stato, Sezione V, si pronunciava sulla questione della legittimità della procedura concorsuale non adeguatamente pubblicizzata, con Decisione depositata in data 01.04.2009, n. 2077 … che respingeva gli appelli (tra cui quello della Regione). Nella suddetta pronuncia il Supremo Consesso ha evidenziato tra l’altro che: “… è comunque certo che la situazione ricreata attraverso la procedura selettiva ad un solo posto dirigenziale non costituisce succedaneo idoneo e satisfattivo di procedura con ben maggiori chances di collocazione in graduatoria …” … In definitiva anche il Supremo giudice amministrativo ha ritenuto “illecita” la condotta della Regione volta a ridurre, attraverso una serie di azioni specifiche ed apparentemente neutre, la platea dei possibili partecipanti alla procedura concorsuale in discorso di indubbia rilevanza “politica” per i vertici regionali (all.ti 11, 12 e 13 del fascicolo della Procura).
Sempre i Requirenti riferiscono poi che “nonostante le due intervenute pronunce di merito sfavorevoli del Giudice amministrativo, affermative di principi generali di rilevanza costituzionale, la Regione ricorreva in Cassazione invocando il difetto di giurisdizione del G.A. sulle vicende concorsuali” (all.ti nn. 14 e 15 del fascicolo della Procura) e che sempre il denunciante aveva poi interposto “… in data 30.11.2009, dinnanzi al TAR Lombardia ricorso per l’ottenimento dei danni economici da lui asseritamente patiti in seguito alla mancata assunzione dall’01.01.2008 (data di assunzione degli altri dirigenti vincitori) all’01.07.2009 (data di assunzione dello stesso, per scorrimento graduatoria, all’ARIFL)”.
Ancora, l’Ufficio Requirente precisa che l’esponente comunicava in seguito “… ulteriori fatti relativi alla vicenda in discorso” (all. n. 19 del fascicolo della Procura), ovvero che “… il ricorso per il preteso difetto di giurisdizione presentato dalla Regione era stato nel frattempo dichiarato inammissibile dalle Sezioni Unite della Cassazione con sentenza n. 14495 ... Il giudice della legittimità, pertanto, aveva condannato la Regione alla refusione delle spese di lite, per € 6.440,00, pagate al Di Domenico in data 05.08.2010” (all. n. 20 del fascicolo della Procura) e che “per la relativa assistenza legale, l’ente aveva conferito apposito incarico oltre che a 2 Avvocati della Regione ad un legale del Foro di Roma, l’avvocato Fa.Ci., esperto di diritto amministrativo”.
Sul punto i Requirenti evidenziano anche che “nella richiamata pronuncia …, la Corte regolatrice stabiliva che … “non è dato cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA. Il Consiglio di Stato non si è in alcun modo pronunciato sulla validità ed efficacia dei contratti stipulati dai vincitori del concorso indetto con il bando annullato, né ha fornito l’interpretazione della clausola risolutiva in essi contenuta. Al contrario, i riferimenti fatti alla posizione di costoro sono, nella logica della sentenza, meramente strumentali alla risoluzione della questione preliminare di improcedibilità del ricorso proposto dal D.D. che la Regione aveva sollevato, e cioè la sussistenza dell’obbligo, a suo carico, di impugnare non solo il bando, ma anche ma anche la graduatoria finale ed i provvedimenti di assunzione”, ribadendo il principio di valenza generale per cui l’annullamento del bando travolge tutti gli atti successivi da esso dipendenti”.
Da ultimo, sempre il denunciante, riferiva anche che “… l’avv.to Ci., era stato nominato, dalla Regione Lombardia, con deliberazione giuntale 11123 del 03.02.2010, quale difensore dell’ente nel “ricorso promosso avanti il TAR Lombardia in materia di accesso al lavoro rubricato con R.G. n. 2700/09” (quello con cui il Di Do. aveva richiesto il risarcimento dei danni da lui subiti per perdita di chance). La scelta del legale esterno era stata motivata dall’ente regionale dal fatto che il medesimo legale “già segue, nell’interesse dell’Ente, la vertenza da cui trae origine la domanda risarcitoria”.
Sul complesso della vicenda i Requirenti hanno poi precisato che la stessa è stata non solo oggetto, in data 14.06.2012, di specifica interrogazione presentata al Presidente della Regione Lombardia a firma del Consigliere regionale Za., ma anche di ulteriore denuncia a firma dei Sig.ri De Al., Ca. e Cr., nonché di attenzione mediatica (all.ti nn. 20, 21, 22 e 22-bis del fascicolo della Procura).
In sintesi per la Procura “risulta pertanto dalla documentazione acquisita che, alla data del 20.12.2012,
l’amministrazione regionale lombarda, a cagione della mancata pubblicazione del bando in questione sulla GURI della Repubblica, era stata chiamata in giudizio in ben due procedimenti contenziosi: uno, promosso dal Di Do. a cagione della mancata partecipazione al bando per mancanza di pubblicazione sulla GURI, appunto, conclusosi definitivamente con l’annullamento della procedura concorsuale, con l’appendice del giudizio di Cassazione sulla giurisdizione ed un altro, quello sull’istanza di risarcimento dello stesso Di Do. per il ‘danno ingiusto’ patito per la sua mancata partecipazione al concorso a causa della mancata pubblicazione del bando sulla GURI, definito allora, per la sola ‘perdita di chance’, in primo grado ma impugnato dalla Regione Lombardia”.
Sulla base di tale ricostruzione dei fatti la Procura ha individuato inizialmente tre poste di danno erariale.
In particolare, la prima ipotesi di danno pari ad € 45.286,31 consisterebbe nel costo sostenuto dall’Amministrazione regionale “… per l’indizione del concorso che, su statuizione del Supremo Consesso congelava un posto di dirigente per l’Ing. Di Do. … posto che, qualora si fosse quantomeno atteso l’esito del procedimento giudiziario radicatosi dopo il ricorso del Di Do. o, ancora prima, l’amministrazione avesse posto in essere iniziative di annullamento, anche parziale, ovvero di rettifica o di riapertura dei termini, in autotutela ... ovvero, ci si fosse avvalsi della clausola risolutoria introdotta con il citato decreto 6577/2007, certamente il costo del ridetto secondo concorso, per € 45.286,31 … non sarebbe stato verosimilmente sostenuto”. Tuttavia, proseguono i Requirenti essendo “… il costo della procedura esperita … sostenuto tra il 2008 ed il 2009 … l’azione di questa Procura regionale risulta, ad oggi essere prescritta, non essendo nel frattempo intervenuto, nei termini, alcun atto interruttivo della medesima”.
Per quanto poi riguarda la seconda posta di danno, “costituita dal costo, inutilmente sostenuto dall’amministrazione regionale, per i due procedimenti contenziosi instaurati contro l’Ente a cagione dell’inspiegabile rifiuto di riaprire, in autotutela, i termini per la partecipazione alla procedura del Di Do. …”, gli stessi Requirenti precisano che per una parte di essa “… risulta essere maturata la prescrizione dell’azione erariale in quanto dal 2008 non sono stati interposti atti interruttivi della medesima”.
Diversamente, per la quota parte di danno conseguente alla Deliberazione giuntale n. VIII/09432 del 20.05.2009 il danno erariale risulterebbe ancora attuale.
In particolare, con tale provvedimento “… veniva stabilito di proporre ricorso in Cassazione avverso la pronuncia (anche questa volta sfavorevole alla Regione) del Consiglio di Stato, con contestuale conferimento di rappresentanza legale anche ad un legale esterno, nonostante il cospicuo numero di avvocati – almeno 17 – dipendenti dalla Regione, 7 dei quali abilitati al patrocinio presso le giurisdizioni superiori. A seguito del rigetto del ricorso la Cassazione condannava la Regione Lombardia alla rifusione alla controparte delle spese legali per € 6.440,00 …, pagate in data 05.08.2010, mentre, al legale esterno lo stesso Ente, in data 02.08.2010, pagava gli onorari ammontanti a € 29.611,75 …. L’atto in questione, adottato su proposta del Presidente Ro.FO., e del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali della Giunta regionale e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., con l’assistenza del Segretario generale dott. Ni.SA. è stato approvato all’unanimità dai presenti Assessori: Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA., Ma.ZA.. Per tale posta dannosa, ammontante ad € 36.051,75, risulta essere stato posto in essere atto interruttivo della prescrizione, decorrente dal 29.07.2015 [data di spedizione all’ufficiale giudiziario] con invito a fornire deduzioni di questa Procura …”.
Secondo la Procura, “di tale danno devono essere chiamati a rispondere i sopracitati soggetti nella seguente misura, salvo diverso eventuale accertamento delle responsabilità da parte del Collegio:
   A) 80% di € 36.051,75, ovvero € 28.841,40, da addebitarsi, parti uguali, alle condotte del Presidente Ro.FO., dell’Avvocato Fr.ZU., del Segretario generale Ni.SA. e del dott. Lu.DA. (ciascuno per € 7.210,35);
   B) 20% di € 36.051,75, ovvero € 7.210,35, da addebitarsi, in parti uguali, alle condotte degli Assessori Gi.RO., Da.BO., Gi.BO., Lu.BR., Ma.BU., Ra.CA., Ro.CO., Lu.Da.FE., Ro. LA RU., St.MA., Fr.NI.CR., Ma.PO., Pi.Gi.PR., Ma.SC., Do.ZA. e Ma.ZA. (ciascuno per € 450,64)
”.
Infine, in ordine alla terza posta di danno ipotizzata dai Requirenti viene precisato che “… in data 30.11.2009 il Di Do. proponeva ulteriore ricorso per ottenere il risarcimento economico da ‘perdita di chance’ dopo l’annullamento del concorso disposto dal G.A. Anche questa volta la Regione Lombardia decideva la resistenza processuale a tale pretesa …” e che “… la riforma della sentenza del TAR Lombardia favorevole al Di Domenico a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato 25.02.2016, n. 762 …, esclude la possibilità di qualificare la condotta dei suddetti soggetti, pur produttiva di ‘deminutio’ patrimoniale, come gravemente colposa”.
Al termine della richiamata attività istruttoria la Procura erariale, ritenendo sussistenti tutti gli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, notificava agli odierni convenuti specifico invito a dedurre (doc. n. 5 all. n. 25 del fascicolo della Procura).
Sempre la Procura riferisce poi che quasi tutti gli odierni convenuti hanno presentato deduzioni difensive (all. n. 30 del fascicolo della Procura), chiedendo altresì di essere anche sentiti personalmente, come da audizioni sinteticamente riportate nell’atto di citazione (all. n. 31 del fascicolo della Procura).
Tanto precisato, non essendo le argomentazioni difensive risultate idonee a superare l’addebito di responsabilità sulla base delle evidenze istruttorie, anche in considerazione del contrasto fra quanto dichiarato dai convenuti e quanto invece affermato sul punto dal Dott. La. nella propria audizione personale del 14.10.2015 (al tempo dei fatti Direttore Centrale del Personale), la Procura ritiene esser stata raggiunta la piena prova della responsabilità amministrativa in capo ai convenuti.
Da ultimo, la Procura precisa che “a cagione della complessità della valutazione delle singole posizioni da esaminare alla luce delle deduzioni scritte ed orali prodotte dai sunnominati soggetti, questa Procura, al fine di meglio approfondirne gli aspetti colà emersi, formulava due istanze di proroga del termine per l’emissione dell’atto di citazione … entrambe autorizzate: la prima, con Ordinanza della Sezione giurisdizionale lombarda numero 4/2016/PRO in data 17.02.2016 – termine concesso sino al 01.06.2016 –, la seconda, con Ordinanza della medesima Sezione n. 9/2016 in data 08.06.2016  termine concesso sino al 30.09.2016–. Entrambe le ordinanze venivano portate a conoscenza dei destinatari dell’invito tramite apposita comunicazione” (all.ti nn. 32 e 33 del fascicolo della Procura).
Tanto premesso, i Requirenti dopo aver evidenziato che “… non c’è dubbio che i Consiglieri regionali –così come i dirigenti regionali avvinti all’Ente territoriale da un rapporto d’impiego– siano sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in virtù del rapporto di servizio con la Regione Lombardia …”, hanno poi precisato con riferimento all’antigiuridicità della condotta degli odierni convenuti che
… in presenza di tali sicuri riferimenti normativi i vertici politici ed amministrativi della Regione avrebbero dovuto prudentemente provvedere anche alla pubblicazione di un avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica. Una siffatta cautela, oltreché evidentemente rispettosa della legge statale, avrebbe evitato le spese per l’imponente contenzioso che la Regione Lombardia si è trovata ad affrontare” e che “in ogni caso il TAR ed il Consiglio di Stato hanno accertato l’illegittimità del concorso con motivazioni diffuse e puntuali .... In particolare il Supremo Consesso ha rilevato l’esegesi strumentale (significativamente definita “confusione logica”) da parte della Regione, delle richiamate norme sui pubblici concorsi volte ad aggirare le forme di pubblicità più ampia “sperimentate e costituzionalmente dovute (art. 97 c. 3 Cost.) di reclutamento del personale degli apparati pubblici”.
In sostanza, per la Procura, “
in presenza di dette cristalline coordinate normative e giurisprudenziali è certamente illecito e connotato da «colpa grave», per non dire da «dolo», il comportamento del Presidente Ro.FO., politico con una lunga esperienza di amministratore che ha sempre tenuto saldamente in mano “la regia dell’intera procedura concorsuale” (significativa in proposito è la “Comunicazione del Presidente alla Giunta nella seduta del 21.11.2007”, all. 35) e di coloro che, coadiuvandolo come esperti nelle materie legali e specialmente nel diritto amministrativo e nell’organizzazione degli uffici regionali presso l’Ufficio di Presidenza della Giunta regionale, hanno partecipato alle fasi procedimentali di formulazione e di approvazione della proposta di delibera volta a consentire la pubblicazione del bando esclusivamente nel Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia e cioè, i dottori Ni.SA. ed En.PA., sottoscrivendo la relativa delibera, nonché i componenti della giunta regionale che l’anno votata.
Non meno grave –per quanto interessa specificamente la quota di danno contestata– è la responsabilità del Presidente FO., di coloro che l’hanno coadiuvato nelle fasi procedimentali di elaborazione e di approvazione della proposta di delibera giuntale volta ad autorizzare la proposizione di un ricorso in Cassazione per regolamento di giurisdizione, per di più attribuendo l’incarico ad un legale esterno –nonostante il ruolo dell’Avvocatura regionale annoverasse ben 7 avvocati abilitati al patrocinio – su circa 17 avvocati in ruolo – in Cassazione ed effettivamente patrocinati (all. 34)– dopo che il giudice amministrativo si era pronunciato 2 volte in termini inequivocabili sull’illegittimità della procedura concorsuale, annullandola, nel pieno esercizio delle sue attribuzioni giurisdizionali, del resto mai contestate dalla stessa Regione, né in primo, né in secondo grado
.
Rileva, in questo senso, oltre alla responsabilità dell’ex Presidente FO. … quella del Direttore Centrale Affari Istituzionali e Legali Lu.DA. e del Dirigente Avv.to Fr.ZU., che lo hanno assistito nella fase di approvazione della delibera di Giunta 9432 del 20.05.2009, oltre a quella del Segretario generale dott. Ni.SA. che ha assistito alla seduta senza rappresentare la possibile «temerarietà» del ricorso, atteso che la giurisdizione amministrativa non era mai stata contestata
”.
Per i Requirenti “
la temerarietà di tale ricorso emergeva già dal pretestuoso riferimento alla volontà di contestare la pronuncia annullamento del bando –“legittima”– per prevenirne gli effetti caducanti o vizianti sui contratti di lavoro a valle. Ed invero la Suprema Corte, nella sentenza 16.06.2010, n. 14495, ha ribadito il principio generale dell’ “effetto caducante dell’annullamento del bando, la cui eliminazione dal mondo giuridico rende privi di giustificazione gli atti successivi ed irradia i suoi effetti sullo status di dipendenti della Regione dei soggetti contro-interessati” ha dichiarato il ricorso “inammissibile”, non riuscendo a “cogliere nella sentenza impugnata alcuna statuizione che travalichi l’ambito della giurisdizione AGA”, condannando conseguentemente la Regione ricorrente alle spese del giudizio …”.
Ancora, con riferimento alla responsabilità del Segretario Generale Sa., la Procura evidenzia che “
… secondo la pacifica giurisprudenza della Corte dei conti, il Segretario Generale è chiamato ad assolvere attivamente il proprio ruolo … Ed invero, in relazione all'applicazione di norme giuridiche la colpa grave è sicuramente riscontrabile in presenza di un'interpretazione o di una sequenza di comportamenti in palese contrasto con la lettera della legge ovvero con prassi interpretative e/o orientamenti giurisprudenziali e dottrinari consolidati”.
Circa poi l’elemento soggettivo relativo alla condotta dei componenti della Giunta viene affermato che “
risulta altresì affetto da colpa grave il comportamento dei componenti della Giunta regionale che hanno votato favorevolmente la deliberazione 20.05.2009, n. 9432 –senza richiedere approfondimenti sul contenuto della stessa di cui assumevano responsabilità politica ed amministrativa–, con cui veniva stabilito di proporre un ricorso anomalo in Cassazione per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo a pronunciarsi su una materia –i pubblici concorsi– pacificamente rientrante nella potestà decisoria di quel giudice ai sensi dell’art. 63 del D.lgs. 165/2001, comma 4”.
Pertanto, “
attese le competenze dei membri della Giunta regionale Lombarda il tentativo di limitare la partecipazione al concorso per dirigenti attraverso una pubblicazione solo locale –anziché nazionale– è sintomo di grave negligenza o imprudenza se non di dolo”.
In definitiva, quindi,
per i Requirenti “permane … accertato e contestabile il danno di € 36.051,75, somma pagata dalla Regione Lombardia per il palesemente infondato e dilatorio ricorso per Cassazione avverso la sentenza del Consiglio di Stato 2077/2009, da addebitarsi ai soggetti che parteciparono, a vario titolo, all’adozione della relativa delibera giuntale n. 9432 del 20.05.2009, causativa dell’esborso dannoso”.
... (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lombardia, sentenza 04.07.2017 n. 102).

giugno 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti la seguente questione di massima:
- “se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
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... il Sindaco del Comune di Ceriale (SV) ha chiesto alla Sezione di controllo un parere in materia di spesa del personale.
In particolare, il Comune vuole sapere se l’ente, soggetto al patto di stabilità (ora pareggio di bilancio), debba inserire nel calcolo della spesa per il personale, ai fini della verifica del rispetto del limite previsto dell'art. 1, comma. 557, della legge n. 296 del 2006, rispetto alla media del triennio 2011-2013, anche gli oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
La norma richiamata prevede al comma 1 che ''Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2005 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche, necessarie per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti".
Il successivo comma 2 stabilisce che, “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'incarico dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, dei progetti, dei tempi e costi prestabiliti”.
Le disposizioni citate prevedono la possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da ciò sembra conseguire che la nuova disciplina degli incentivi escluda i progettisti per indirizzarsi verso le attività tecnico-burocratiche (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
Sulla base delle norme e pronunce intervenute, il Comune di Ceriale intende approvare il regolamento degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50, stabilendo che non concorrano ad alimentare il fondo tutti i lavori, servizi o forniture di importo inferiore ad euro 5.000,00.
Il Sindaco chiede di sapere se i compensi per le funzioni tecniche previsti nel nuovo codice degli appalti, apparentemente differenti dagli incentivi alla progettazione (previsti dalla legge 109 del 1994 prima e dal d.lgs. 163 del 2006 poi) sfuggano, come questi ultimi, al limite della spesa di personale previsto dall’art. 1, comma 557, della legge 296 del 2006 (riduzione della spesa del personale rispetto a quella sostenuta nella media del triennio 2011-2013) come stabilito dalla Sezione delle Autonomie con
deliberazione 13.11.2009 n. 16 (che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento”, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento).
Inoltre, qualora la risposta al quesito dovesse essere negativa, l’ente chiede di sapere se i predetti incentivi siano o meno esclusi dal computo dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall'art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
...
Nel merito il quesito riguarda i “nuovi” incentivi tecnici previsti dall'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, il Comune chiede di sapere se tali incentivi debbano essere inseriti nel calcolo della spesa per il personale, ai fini della verifica del rispetto del limite previsto dell'art. 1, comma. 557, della legge n. 296 del 2006 (limite rappresentato dalla spesa media del triennio 2011-2013).
Per individuare un percorso interpretativo idoneo a dare soluzione al quesito all’esame di questo Collegio, occorre ricordare quanto la normativa previgente disponeva e le soluzioni al riguardo adottate dalle Sezioni di controllo di questa Corte dei conti.
In proposito il d.lgs. 163 del 2006, all’art. 93, disciplinava i cd. incentivi alla progettazione:
   - Comma 7-bis. “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7 (stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti), le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare”.
   - Comma 7-ter. “L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì ……”.
Sulla rilevanza di tali incentivi, e del relativo fondo, ai fini del computo della spesa del personale rilevante al fine del rispetto del tetto di spesa complessivo di cui all’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale ex art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, previsto dalla normativa vigente, si sono espresse tanto le Sezioni riunite, che la Sezione delle Autonomie.
Quest’ultima, con la
deliberazione 13.11.2009 n. 16, aveva disposto, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Le Sezioni Riunite, a loro volta, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, avevano escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006.
La giurisprudenza contabile aveva, pertanto, escluso gli incentivi previsti dal vecchio codice degli appalti dal computo rilevante ai fini del rispetto di entrambi i tetti di spesa sopra menzionati.
Se tale è il punto da cui partire per dare risposta al quesito odierno, occorre ponderare se la nuova formulazione normativa utilizzata in materia di incentivi “tecnici”, nell’ambito del nuovo codice dei contratti, possa giustificare una diversa soluzione rispetto a quanto già statuito dai giudici contabili.
A parere di questa Sezione vi sono plurimi elementi interpretativi che fanno propendere per una conferma dell’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del precedente quadro normativo, escludendo gli incentivi tecnici dal rispetto dei limiti di spesa sopra richiamati e disciplinati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (come riformulato), nonché dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, che riproduce, sostanzialmente, il limite disposto dall’art. 9, comma 2-bis, fissando il tetto di spesa nell’ammontare del fondo per il trattamento accessorio determinato nell’esercizio finanziario 2015.
Il Collegio, infatti, ritiene
si sia in presenza non tanto di una nuova norma in materia di incentivi, bensì di una diversa formulazione volta a regolare in modo differente e, a tratti, più ampi, la materia degli incentivi previsti nell’ambito dei contratti pubblici.
Al riguardo
la Sezione prende atto che la Sezione delle Autonomie, con la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrano nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata (“Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, legge n. 208/2015”) e dell’iter argomentativo che ha determinato la Sezione citata ad esprimersi in tal senso, che si procede di seguito a riportare:
   a) “
la incentivazione delle funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016 non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, in quanto la prima remunera specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”;
   b) “
nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”;
   c) “
non si ravvisano gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni Riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.”;
   d) “
evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate”.
Se questo Collegio ritenesse di condividere l’iter argomentativo sopra illustrato la risposta da dare al quesito posto dal Sindaco del Comune di Ceriale non potrebbe che essere opposto alla conclusione attesa e suggerita dall’ente, cosicché il fondo per gli incentivi tecnici di cui al nuovo codice dei contratti, dovrebbe essere, conseguentemente, ricompreso nel computo rilevante ai fini del rispetto dei limiti indicati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (media del triennio 2011/2013).
Ritenere gli incentivi tecnici privi di una loro specificità che li renda estranei alla disciplina generale concernente il tetto alla spesa di personale, condurrebbe ad accettare l’interpretazione sostenuta dalla Sezione delle Autonomie, le cui conclusioni, pur riguardando il fondo per la contrattazione decentrata, finirebbero per attagliarsi perfettamente anche alla fattispecie in esame.
Questo Collegio ritiene, tuttavia, che la soluzione accolta dalla suddetta Sezione centrale non sia sorretta da un convincente iter motivazionale e, soprattutto, che possa dar luogo ad incongruenze tali da determinare, da un lato, l’inapplicabilità della norma in determinate fattispecie e, dall’altro, un possibile aumento della spesa di personale, realizzando, in tal modo, una finalità opposta rispetto a quella perseguita dalla medesima Sezione.
Le motivazioni addotte da quest’ultima per ricomprendere gli incentivi tecnici nel tetto di spesa non appaiono, in vero, convincenti, sotto molteplici profili:
   a1) il mancato riferimento della norma agli incentivi per la progettazione dá conto esclusivamente della diversità della norma attuale rispetto al quadro normativo precedente. Diversità che, di per sé, non può fornire alcuna indicazione circa l’inclusione o meno nel tetto di spesa degli incentivi tecnici, ma che tutt’al più dimostra come i “nuovi” incentivi vadano visti da una diversa angolazione, che si allontana dalle motivazioni richiamate dalle precedenti delibere tanto della Sezione delle Autonomie del 2009, che delle Sezioni Riunite del 2011;
   b1) è’ indubbio, infatti, che se pur con una formulazione normativa infelice (nei primi due commi dell’art. 113 il riferimento è esclusivamente ai “lavori”), l’attuale quadro normativo determina l’applicazione degli incentivi tecnici anche ai contratti riferiti a servizi e forniture, essendo in tal senso esplicito il comma 3 dell’art. 113, il quale statuisce che l'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo deve essere ripartito, oltre che per ciascuna opera o lavoro, anche per ciascun servizio e fornitura. Va, tuttavia, evidenziato che, in realtà, anche nei primi due commi si rinvengono espliciti riferimenti ai contratti diversi dai lavori, atteso che in essi vi è un richiamo espresso alle verifiche di conformità, ossia al “collaudo” delle forniture e dei servizi.
Motivo per cui per gli incentivi previsti per tali contratti non può parlarsi di spese riferite agli investimenti. Ma è dubbio che di investimenti possa parlarsi anche con riferimento ai precedenti incentivi alla progettazione. In tal senso offrono supporto normativo tanto la legge n. 350 del 2003, che la deliberazione 30.06.2010 n. 33 delle Sezioni Riunite.
Ed, infatti, la norma del 2003, all’art. 3, comma 16 e ss.gg., fissa in modo univoco quali debbano essere considerate spese di investimento e, nell’elenco non vi è nulla di riconducibile agli incentivi alla progettazione che, pertanto, sulla base del chiaro disposto normativo, non possono considerarsi spese di investimento (o “attinenti”). La delibera delle Sezioni Riunite, poi, prevede che nella quantificazione dei fondi per l’incentivazione vadano accantonate le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali a titolo di Irap. E tali oneri sono certamente incompatibili con le spese di investimento;
   c1) per la Sezione delle Autonomie, inoltre, gli incentivi in esame non possono essere esclusi dal limite del tetto di spesa in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili, acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Ma tale conclusione sembra, in vero, provare troppo, alla luce del confronto tra le due norme, quella del d.lgs. 163/2006 e quella attuale: entrambe, ad esempio, riferiscono gli incentivi alla direzione dei lavori ed al collaudo. Inoltre, va evidenziato che la giurisprudenza contabile aveva esteso l’incentivo alla progettazione anche ad altre figure, oggi espressamente richiamate dall’art. 113 citato.
Al riguardo la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, aveva riconosciuto esplicitamente l’incentivo alla progettazione al responsabile unico del procedimento (figura professionale oggi espressamente prevista dalla norma in esame). Aveva, altresì, individuato una nozione di collaboratori, riferendola “alle professionalità –di norma tecniche– individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati”.
Quanto procede rende possibile affermare che
l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo non avviene più mediante il riferimento ad una figura specifica, bensì attraverso le funzioni “tecniche”, garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
È indubbio che la norma non preveda più la progettazione, ma questo è un diverso aspetto che testimonia la novità della novella legislativa e la necessità di leggere il nuovo quadro normativo ricorrendo ad altre considerazioni che consentano un’interpretazione conforme alla voluntas legis. In disparte, poi, se la novella abbia realmente escluso la possibilità di ricorrere alla progettazione interna o di escludere la stessa da qualsiasi incentivo;
   d1) quanto appena evidenziato, pone in dubbio anche l’ultimo sostegno argomentativo utilizzato dalla Sezione delle Autonomie per le quali è “evidente” l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico.
Come già osservato, le figure destinatarie degli incentivi sono individuate mediante il ricorso alle funzioni tecniche. Altre funzioni sono escluse e non sono ricompresi profili “non tecnici”. Qualora detto riferimento riguardasse i collaboratori, la stessa Sezione delle Autonomie ha chiarito, nella deliberazione 13.05.2016 n. 18 sopra richiamata, quale sia la corretta individuazione di siffatta categoria.
Da ultimo, il richiamo agli istituti della contrattazione decentrata non appare utile a sostenere un differente orientamento interpretativo, in quanto anche la normativa precedente richiedeva il ricorso allo strumento collettivo per determinare ed erogare i compensi in esame.
Tanto detto,
se il percorso interpretativo utilizzato dalla Sezione delle Autonomie non appare convincente, è necessario pervenire ad una più corretta sistemazione giuridica all’istituto degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del nuovo codice degli appalti.
L’analisi svolta sinora sembra evidenziare che l’istituto in esame abbia certamente un respiro differente rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006, ma che, tuttavia, ne rispetti le finalità.
La volontà del legislatore è volta ad ottenere il miglior risultato possibile nell’esecuzione dei contratti pubblici. L’importanza di questi nella realizzazione dell’interesse pubblico, nonché la rilevanza della spesa impegnata sui bilanci pubblici, ha spinto il medesimo a coinvolgere le risorse interne degli enti al fine di ottenere la massima soddisfazione dall’esecuzione del contratto (sia di lavori, forniture o servizi), con il miglior coinvolgimento delle risorse interne.
L’incentivo in esame mira a realizzare un siffatto scopo, al di là del fatto che la prestazione sia annoverabile tra le spese correnti o di investimento, o sia fungibile rispetto al ricorso a personale esterno.
È evidente che, così concepita la norma, sia possibile escludere gli incentivi in esame dal computo della spesa rilevante ai fini del tetto di cui al comma 557 citato, assumendo la fattispecie in esame un carattere di specialità anche rispetto alle risorse accessorie che si rinvengono nel fondo per la contrattazione decentrata.
Tale specialità non sarebbe, però, da sola sufficiente ad escludere la rilevanza degli incentivi ai fini del computo dei tetti di spesa, qualora il quadro normativo non contenesse le regole che consentano di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Al riguardo va evidenziato che
la disciplina in esame, in verità, fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi. Criteri e limiti in numero rilevante che si riportano di seguito:
   1)
il fondo incentivante deve trovare copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 2). Pertanto, il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio. Ed ancora, tali risorse finanziarie non sono prefissate nell’ammontare massimo, ma vanno modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara, potendo essere calcolate in misura inferiore in base alla tipologia di lavoro, servizio e fornitura da espletare;
   2) altro limite individuato dalla norma, forse il più rilevante, è disposto dal comma 3, che prescrive che
gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Tale importo assume la valenza di tetto di spesa individuale invalicabile a fronte del quale nessun dipendente pubblico può percepire somme superiori al limite indicato;
   3) inoltre,
modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti. Ebbene, il regolamento è lo strumento utile al fine di verificare, anche da parte dei giudici contabili, che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte. Tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell'incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.
In conclusione,
specialità della norma e puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto fanno propendere questo Collegio per la tesi dell’esclusione del fondo del comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui al comma 557 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006. E, a fortiori, anche dal limite disposto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, relativamente al fondo per il trattamento accessorio.
Preme in proposito evidenziare, aggiuntivamente, che, diversamente argomentando, si potrebbero verificare taluni effetti non in linea con la finalità perseguita dalla interpretazione resa dalla Sezione delle Autonomie.
Gli incentivi alla progettazione, in vero, negli esercizi 2011/2013 non erano ricompresi nella base di calcolo per il tetto di spesa di cui al comma 557 citato. Così come non erano ricompresi nella base di calcolo del limite del 2015 riferito alle risorse per il trattamento accessorio.
Includere oggi gli incentivi tecnici nella base di calcolo della spesa rilevante ai fini del computo della spesa complessiva vorrebbe dire superare, con assoluta certezza, il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, senza che l’ente abbia la possibilità di ridurre altre voci, in considerazione della rigidità della spesa di personale stretta, nell’ultimo decennio, tra numerosi vincoli.
Allo stesso modo, qualora tali incentivi rilevassero ai fini del tetto di spesa per il trattamento accessorio, si verificherebbe l’impossibilità di erogare gli stessi se non a scapito del trattamento accessorio di altri dipendenti, mediante riduzione di altre risorse, al fine di compensare l’erogazione degli incentivi tecnici in discorso.
Con riferimento, inoltre, al limite di spesa di cui al comma 557, un’interpretazione “restrittiva” determinerebbe la violazione del principio, affermato dalla giurisprudenza contabile, di omogeneità tra i dati (e i tetti di spesa) oggetto di comparazione. Non sarebbe logico, né legittimo, contrapporre due limiti di spesa il cui ammontare sia composto da voci differenti.
Se si ritenesse di adottare tale principio, legittimo e coerente con il sistema dei tetti di spesa, si potrebbero, tuttavia, verificare conseguenze non coerenti con le esigenze di contenimento della spesa di personale, con possibili effetti espansivi della stessa, oltre che un fenomeno di casualità che potrebbe condurre alcuni enti a realizzare una spesa rilevante, ed altri a non poter erogare alcunché.
Per rendere omogeneo il dato si potrebbero osservare due vie: ciascun ente dovrebbe ricomprendere nel tetto di spesa tutti gli incentivi alla progettazione erogati nel triennio 2011/2013 (e nel corso del 2015 relativamente al limite per il fondo del trattamento accessorio). Ma tale interpretazione sarebbe ultra legem in quanto, con espressa volontà legislativa, il nuovo codice dei contratti ha escluso dal fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 gli incentivi alla progettazione.
In alternativa, ciascun ente dovrebbe individuare quelle voci di spesa riferite ad incentivi che siano previsti espressamente in entrambi i testi normativi (vecchio e nuovo codice dei contratti) o che siano riconosciuti dalla giurisprudenza contabile. Ma tale operazione risulta priva di criteri univoci e sarebbe rimessa alla libera disponibilità dell’ente.
Senza contare che, nel passato, tali incentivi erano previsti solo per i contratti riferiti a lavori pubblici, laddove il nuovo testo riferisce gli incentivi anche a forniture e servizi, aumentando il fattore di difficoltà e le iniquità che ne potrebbero conseguire.
In ogni caso, quale che sia l’operazione accolta per rendere omogeneo il dato, si potrebbe verificare un effetto paradossale ed ingiusto.
Potrebbero esservi enti locali che nel periodo 2011/2013 (o nell’anno 2015 relativamente al trattamento accessorio) hanno erogato incentivi “tecnici” in un ammontare considerevole, in conseguenza di un piano di opere pubbliche significativo. Gli stessi si troverebbero ad avere un tetto di spesa rilevante, sia ai sensi del comma 557, sia ai sensi del comma 236, lasciando ampio spazio alla spesa di personale.
Di contro gli enti che in quei particolari esercizi non avevano erogato incentivi, si troverebbero di fatto nelle condizioni sopra descritte di inapplicabilità della norma di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016.
Ed ancora, una volta fissato il tetto di spesa, questo potrà essere raggiunto anche con spese diverse dall’erogazione di incentivi tecnici. Una volta fissato il tetto in questione di cui al comma 557 in un determinato importo, tale somma nell’esercizio 2017 (e successivi) potrà essere, difatti, composta non necessariamente dagli incentivi tecnici, bensì anche da altre tipologie di spese che, diversamente, l’ente non avrebbe potuto sostenere (aumentando di fatto l’aggregato relativo al personale).
Lo stesso dicasi per il limite alle risorse per la contrattazione decentrata. Se l’ente calcola tali incentivi nel corso del 2015, il limite di spesa aumenterà dello stesso ammontare. Ma essendo il limite un valore assoluto (non disaggregabile), l’ente, negli esercizi successivi, pur in mancanza di contratti e, quindi, di incentivi tecnici, potrà aumentare le risorse accessorie sino al raggiungimento di tale nuovo limite. In tal senso la Sezione delle Autonomie, con delibera n. 26 del 2014, ha riconosciuto che il vincolo debba riferirsi all’ammontare complessivo del trattamento accessorio e non alle sue singole componenti (orientamento questo confermato anche dalla Sezione di controllo dell’Emilia Romagna con deliberazione n. 100 del 2017, e dalla Sezione di controllo per il Piemonte con deliberazione n. 135 del 2016).
Di contro, come già osservato, gli enti che invece non hanno erogato incentivi nel corso del 2015, si troverebbero in una situazione di inapplicabilità della norma di cui al comma 2 dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti.
Le osservazioni sin qui svolte, e l’interpretazione del quadro normativo offerta, rimangono valide anche alla luce dell’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017 che ha introdotto un nuovo limite, statuendo che “Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell'anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016”.
Ciò che, di peculiare, traspare da tale più recente norma è la mancanza del riferimento, per la materiale quantificazione del tetto di spesa complessivo annuale per il trattamento accessorio del personale, della riduzione proporzionale del fondo riferita alle cessazioni del personale in servizio.
Per tutto quanto sin qui esposto,
il Collegio ritiene che gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015).
P.Q.M.
la Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, sotto l’illustrata differente prospettazione interpretativa, la seguente questione di massima:se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015" (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, deliberazione 29.06.2017 n. 58).

ENTI LOCALI: Trasporto scolastico gratis solo in via eccezionale e nell’interesse pubblico.
L'erogazione gratuita di un servizio pubblico da parte dell'ente locale è possibile in via eccezionale, ma deve essere giustificata da una situazione concreta debitamente motivata e sostenuta da adeguata copertura finanziaria.
La Sezione ritiene che il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale.
Cionondimeno, gli enti dovranno motivare, a pena di illegittimità, l’eventuale gratuità del servizio che costituisce una eccezione alla naturale commutatività dei contratti con la pubblica amministrazione, tanto più se il servizio assume carattere generalizzato; gli enti saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare il principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio.

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Il Sindaco del Comune di Sessa Aurunca (CE)  ha posto alla Sezione un parere in materia di finanziamento dei servizi pubblici a domanda individuale. Segnatamente chiede se il servizio di trasporto scolastico possa essere erogato in modo gratuito a tutti gli utenti che ne facciano richiesta.
...
1. La definizione di servizio pubblico a domanda individuale, oltre ad essere un concetto di economia della finanza pubblica, è codificato in via normativa dal decreto interministeriale 31.12.1983, emanato ai sensi dell’art. 6, comma 3, del D.L. n. 55/1983, conv. L. n. 131/1983.
La disposizione primaria citata autorizzava il Ministro dell'interno, di concerto con i Ministri del tesoro e delle finanze, ad emanare entro il 31.12.1983 un decreto che individuasse “esattamente” la categoria dei servizi pubblici a domanda individuale.
Cosicché, il decreto, oltre a individuare espressamente un elenco di tali servizi, contiene una definizione stipulativa generale, considerando come tali «tutte quelle attività gestite direttamente dall'ente, che siano poste in essere non per obbligo istituzionale, che vengono utilizzate a richiesta dell'utente e che non siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale».
L’elenco, peraltro, non ricomprende espressamente il servizio di trasporto scolastico, mentre, in materia di istruzione, prevede i servizi di asilo nido e corsi extrascolastici che non siano previsti come obbligatori dalla legge (nn. 3 e 6).
2. Tanto premesso sul piano definitorio, in termini di programmazione della spesa, la copertura dei servizi a domanda individuale costituisce una delle fasi fondamentali della predisposizione del bilancio e del rispetto degli equilibri ai sensi degli artt. 81 Cost. e 9 L. n. 243/2012.
In primo luogo, in generale e per tutti servizi pubblici, anche non definibili “a domanda individuale”, l’art. 117 TUEL stabilisce che «1. Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione. I criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi sono i seguenti:
   a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario;
   b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito;
   c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio;
d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
2. La tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici; essa è determinata e adeguata ogni anno dai soggetti proprietari, attraverso contratti di programma di durata poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto conseguenti ai modelli organizzativi prescelti.
3. Qualora i servizi siano gestiti da soggetti diversi dall'ente pubblico per effetto di particolari convenzioni e concessioni dell'ente o per effetto del modello organizzativo di società mista, la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce i servizi pubblici
».
In secondo luogo, per quanto riguarda invece lo specifico caso dei servizi pubblici “a domanda individuale”, l’ancora vigente D.L. n. 55/1983, conv. dalla legge 26.04.1983 n. 131, all'art. 6 stabilisce che: «1. Le province, i comuni, i loro consorzi e le comunità montane sono tenuti a definire, non oltre la data della deliberazione del bilancio, la misura percentuale dei costi complessivi di tutti i servizi pubblici a domanda individuale […] che viene finanziata da tariffe o contribuzioni ed entrate specificamente destinate. 2. Con lo stesso atto vengono determinate le tariffe e le contribuzioni».
Pertanto, fermo restando che l’erogazione del servizio pubblico deve avvenire in equilibrio ai sensi dell’art. 117 TUEL (e che ciò presuppone una efficace rappresentazione dei costi e una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali), l’erogazione dello stesso non può essere gratuita per gli utenti e la sua copertura deve avvenire, in parte, mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio (cfr. SRC Sicilia n. 115/2015/PAR, SRC Molise n. 80/2011, SRC Campania n. 7/2010/PAR).
3. Ciò è stabilito espressamente da norme puntuali ancora più risalenti.
Segnatamente, il legislatore evidenzia espressamente che «Per i servizi pubblici a domanda individuale, le province, i comuni, i loro consorzi e le comunità montane sono tenuti a richiedere la contribuzione degli utenti, anche a carattere non generalizzato» (art 3 D.L. n. 786/1981, conv. L. n. 51/1982).
Lo stesso articolo da ultimo citato si cura anche di precisare la misura minima di tale contributo diretto da parte degli utenti, segnatamente «Per i servizi già erogati a titolo gratuito e per quelli di nuova istituzione, i proventi relativi, da prevedere nel bilancio, nel loro rispettivo complesso, debbono essere non inferiori al venti per cento delle entrate della categoria prima del titolo terzo - entrate extra tributarie - del bilancio, escluse quelle derivanti dai servizi di carattere produttivo» (enfasi aggiunta).
Per i servizi individuali già esistenti alla data del decreto e per cui era prevista già una contribuzione, la legge prevedeva l’incremento del contributo diretto “di una aliquota non inferiore al venti per cento”.
La quota di finanziamento derivante da contributo diretto minimo così complessivamente determinato, in caso di enti in stato di conclamata “crisi”, si innalza a 36% del costo complessivo del servizio (50% nel caso di servizi di asilo nido, cfr. art. 243, comma 2, lett. a; art. 243-bis, comma 8, lett. b; art. 251, comma 5 TUEL).
4. La ratio di tale disciplina è di tutta evidenza ed è in linea con principi fondamentali della contabilità pubblica. Si tratta di servizi che non costituiscono un “obbligo istituzionale”, pertanto, nel rispetto dell’art. 3 R.D. 2440/1923, il contratto con l’utenza deve caratterizzarsi per la bilateralità del sacrifico economico: a fronte di una prestazione resa o ricevuta, il contratto, secondo una nota bipartizione, può essere finanziariamente “attivo” o “passivo” e deve quindi inserirsi in una logica commutativa.
Non sembrano in linea generale trovare posto, in tale summa divisio, contratti liberali o a titolo gratuito sganciati da qualsiasi logica commutativa e che non rispondano, patrimonialmente, ad un interesse pubblico, se non nei casi previsti dalla legge (cfr. SRC Campania n. 205/2014/PAR).
L’erogazione gratuita di un servizio costituisce dunque una extrema ratio che deve essere giustificata da una situazione concreta che supera la stessa qualificazione astratta del servizio quale “servizio pubblico a domanda individuale”, in quanto tale erogazione è resa di fatto “obbligatoria” in relazione ai compiti istituzionali dell’ente (art. 112 TUEL).
5. Ed infatti costituisce eccezione “legislativa” (art. 6, comma 7, del D.L. n. 55/1983) al concetto normativamente determinato di “servizio pubblico a domanda individuale” (D.M. 31.12.1983) il novero dei servizi elencati all'art. 3 del D.L. n. 786/1981, vale a dire, oltre ai già citati servizi gratuiti per legge statale o regionale, quelli finalizzati all'inserimento sociale dei portatori di handicaps nonché quelli per i quali le vigenti norme prevedono la corresponsione di tasse, diritti o di prezzi amministrati, nonché –fattispecie rilevante per il caso oggetto della presente pronuncia consultiva– i servizi di trasporto pubblico.
Ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del D.lgs. n. 422/1997 «Sono servizi pubblici di trasporto regionale e locale i servizi di trasporto di persone e merci, che non rientrano tra quelli di interesse nazionale tassativamente individuati dall'articolo 3; essi comprendono l'insieme dei sistemi di mobilità terrestri, marittimi, lagunari, lacuali, fluviali e aerei che operano in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze e tariffe prestabilite, ad accesso generalizzato, nell'ambito di un territorio di dimensione normalmente regionale o infraregionale».
Per quanto concerne la Regione Campania, l’art. 3 della Legge Regionale 28.03.2002, n. 3, a complemento del quadro normativo statale, precisa che «il sistema dei servizi di trasporto pubblico regionale e locale attiene all'insieme delle reti e dei servizi di trasporto pubblico non riservati alla competenza statale», il quale si articola in servizi di linea (cioè secondo orari ed itinerari prestabiliti) e non di linea.
I servizi “non di linea” provvedono al trasporto collettivo o individuale di persone svolgendo una funzione complementare e integrativa dei trasporti pubblici di linea, ai sensi della legge 15.01.1992, n. 21 (art. 3, comma 3, lett. b, L.R. n. 3/2002).
In merito al servizio di trasporto scolastico, la giurisprudenza, pur rilevando che la prestazione dello stesso si caratterizza per essere riservato a categorie specifiche di utenti, ne ha confermato il carattere di servizio pubblico locale e “non di linea (Consiglio di Stato, Sez. VI, 22.11.2004 n. 7636) e ha sottolineato che lo stesso non è tra l’altro incompatibile con lo svolgimento di servizi di linea (TAR Campania-Napoli – Sez. I, 26.02.2010 n. 1191).
In proposito, «Ai sensi del decreto legislativo 22.09.1998, n. 345, e della legge 15.01.1992, n. 21, i Comuni esercitano tutte le funzioni amministrative relative ai servizi di trasporto pubblico non di linea di persone» (art. 4 L.R. n. 3/2002).
Si deve pertanto ritenere che il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto, pertanto escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale.
Cionondimeno,
nell’erogazione del servizio, gli enti:
   - dovranno motivare, a pena di illegittimità, l’eventuale gratuità del servizio in funzione di un interesse pubblico, tanto più se il servizio assume carattere generalizzato;
   - saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare il principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio
(Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2537) (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 21.06.2017 n. 222).

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale per l’incarico esterno su attività gestibili dai dipendenti dell’ente.
Il Comune che delibera l’affidamento di un incarico esterno che si sarebbe potuto svolgere con il proprio personale provoca un danno erariale in quanto viola, con grave colpa, i principi di economicità, efficienza, efficacia e ragionevolezza –sanciti dall’articolo 1 della L. n. 241/1990 e dal Dlgs n. 165/2001- posti a fondamento del buon andamento della Pa, di cui all’articolo 97 della Costituzione.
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La domanda risarcitoria dedotta in giudizio trae origine dall’affidamento esterno di una prestazione d’opera professionale -consistente nella ricerca della “attivazione di risorse finanziarie non impositive”- in assenza dei requisiti e delle condizioni che ne giustificassero l’adozione, con conseguente danno corrispondente all’inutile costo -pari ad € 40.500,00- riconosciuto alla ditta affidataria a titolo di ingiusto corrispettivo, ed imputato agli odierni convenuti (componenti della Giunta Municipale che adottò la Deliberazione n. 90 del 06/10/2008) in ragione delle responsabilità derivanti dalle funzioni e dai compiti esercitati in concreto nella procedura di affidamento, alla cui formazione era stato inizialmente riconosciuto il contributo causale del Responsabile dell’Area Tecnica -ing. Fr.Di.- il cui successivo decesso aveva comportato, unitamente alla esclusione della imputazione di personale responsabilità, la conseguente rideterminazione del danno, oggi utilmente perseguibile, nella misura di € 32.400,00.
Il Collegio ritiene che la pretesa risarcitoria azionata da Parte Pubblica sia fondata, e ciò sulle seguenti considerazioni fattuali e giuridiche che ne determinano l’integrale accoglimento, anche alla stregua di un percorso valutativo che imponga “ex ante” la misurazione delle regolari condotte esigibili, in fattispecie concreta, dai convenuti.
Preliminarmente il Collegio intende soffermarsi sulla esatta qualificazione giuridica da conferire alla “fattispecie negoziale” individuata come produttiva del danno in contestazione, ancorché su siffatta questione le parti non abbiano sollevato alcuna specifica eccezione o rilievo “dubitativo”, essendosi le ragioni della controversia sviluppate lungo la traccia giuridico-normativa delineata dall’art. 7, co. 6, D.Lgs. n. 165/2001 disciplinante il conferimento di incarichi fiduciari esterni, nonostante, dagli atti di causa emerga qualche riferimento al sistema degli appalti di servizi.
Invero:
- la determina n. 320 Reg. Gen. del 14.10.2008, a firma dell’ing. Fr.Di. reca ad oggetto l’“affidamento prestazioni”;
- il successivo contratto del 16.10.2008 (sempre firmato dall’ing. Di.), dopo aver riportato in premessa il richiamo a “prestazione servizi ai sensi D.Lgs. n. 163/2006”, individua quale oggetto dello stesso la “prestazione di servizi”;
- lo stesso atto di citazione, nell’introdurre la descrizione della vicenda di danno, discorre di “…prestazione di servizi…”;
- e, in ultimo, la pur censurata modalità di affidamento dell’incarico in argomento è quella –“negoziata”– contemplata dal suddetto D.Lgs. n. 163/2006 disciplinante la materia degli appalti di servizi.
In realtà, “…l’incarico di prestazione di servizi…” affidato dal Comune di Stigliano alla ditta “L.S.”, lungi dal consentire la pacifica ed agevole qualificazione dello stesso nel novero del sistema degli “Appalti di servizi”, configura una vera e propria fattispecie di “Conferimento di incarico esterno”, con conseguente applicazione dei presupposti, delle condizioni e dei limiti, di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, posti a presidio della corretta utilizzazione di tale modulo operativo.
E ciò, indipendentemente dal nomen iuris emergente dagli atti del procedimento amministrativo e dagli scritti di causa, inidonei a vincolare il Giudice nell’esercizio del proprio dovere-potere di qualificare giuridicamente l’azione ed il rapporto dedotto in giudizio, con l’unico limite dell’integrità dei fatti e degli elementi costitutivi della domanda
(Cass. Sez. II nn. 15925/2007, 10922/2005 e 3980/2004; C.d.c. FVG, 20.02.2009, n. 73).
Del resto, che la fattispecie si inquadri nel “tipo” degli incarichi e delle consulenze esterne, v’è conferma nel richiamo, svolto in punto di motivazione del provvedimento di affidamento, alla rilevata insufficienza, o impreparazione, del personale organicamente inserito nell’Ente per l’assolvimento della prestazione oggetto di esternalizzazione.
In ogni caso, ed indipendentemente dalla qualificazione giuridica prospettata dalle parti, ma nel rispetto di quei principi di ragionevolezza non suscettibili di alcuna indebita interferenza col divieto di sindacato sulle scelte discrezionali dell’Amministrazione,
va precisato come ormai cogente ed obbligatorio si manifesti il dovere per ogni Pubblica Amministrazione di rispettare le regole che presidiano gli affidamenti di incarichi esterni –comunque formalizzati– regole, queste, copiosamente e partitamente enucleate dalla Corte dei conti nell’esercizio della funzione giurisdizionale e di controllo sulla scorta dell’impianto normativo di settore formatosi nel tempo, e che conferiscono a tale “scelta operativa” il carattere della eccezionalità, rispetto all’ordinario impiego delle risorse professionali ritraibili dal proprio organico.
Nella sintetizzata ottica organizzativa vanno quindi lette le limitazioni costituite dalla peculiarità dell’oggetto della prestazione conferita, dalla delimitazione temporale dell’incarico, dalla coerenza del compenso con la qualità e quantità del lavoro affidato e dalla inesistenza di figure professionali “interne” in grado di assolvere a quel compito, riscontrata mediante una reale, e dimostrata, ricognizione.
I limiti, invero stringenti, al conferimento di incarichi esterni, sommariamente richiamati, risultano essere stati platealmente superati nell’ambito dell’affidamento del servizio di “ricerca dei finanziamenti utilizzabili” alla ditta “L.S.” sotto il duplice profilo dell’assenza di tratti di particolare complessità o specialità della prestazione, e del reale, concreto ed attendibile riscontro della inidoneità del personale “intraneo” a svolgere il servizio di cui si predicava, e disponeva, la necessaria esternalizzazione.
E tanto, senza indugiare sui pur adombrati profili collusivi documentalmente, e sospettosamente, emergenti dalla perfetta coincidenza delle prerogative professionali vantate dalla ditta in sede di illustrazione della propria offerta, con le motivazioni poste a sostegno della Deliberazione giuntale n. 90 del 2008, la cui valenza di “mero” atto di indirizzo, pure eccepita in sede difensiva dagli autori della stessa per decolorarne la incidenza nella dinamica causativa del danno, è clamorosamente smentita dalla minuziosa e particolareggiata descrizione delle caratteristiche della prestazione oggetto di affidamento, sorprendentemente coincidenti con le specifiche distintive della ditta affidataria.
In realtà, osserva il Collegio in aperta condivisione delle stigmatizzazioni accusatorie sul punto,
l’attività ricognitiva delle disponibilità finanziarie “dormienti” o “silenti”, non appare connotata da quel tratto di alta complessità o specialità che imponga il ricorso ad operazioni di particolare competenza non esigibile da personale impiegato nella gestione del settore economico-finanziario di un Comune che, a maggior dire per quello di Stigliano, non contempla tra i propri compiti quello di intraprendere o perseguire attività o strategie di investimento, o di indebitamento, che in qualche modo, e con elevato rischio, vengono riservate a soggetti finanziari privati, certamente più avvezzi alla speculazione che alla pianificazione.
Ed a conforto di tale valutazione non vale tanto richiamare la pur facile constatazione del risultato -invero “ordinario”- ottenuto dalla “fragorosa” iniziativa intrapresa (la contabilizzazione dei mutui non utilizzati), quanto la manifesta irragionevolezza di una scelta che, già in una valutazione ex ante, avrebbe dovuto far intuire, in un’ottica di credibile verosimiglianza sorretta dalla doverosa conoscenza dei dati relativi alla esperienza concreta della gestione delle risorse di bilancio, la possibilità di definire in autonomia, e senza ricorso ad onerose consulenze esterne, tale passaggio ricognitivo, anche nella ritenuta necessarietà dello stesso per la pianificazione di nuovi e proficui investimenti.
Peraltro, non è di poco conto rilevare come, successivamente a tale riscontrata necessità, iniziative di identico tenore e contenuto fossero state con successo intraprese dal Comune (Determinazioni del Servizio di Urbanistica “lavorate” dal personale dell’Ente e finalizzate all’accensione dei mutui di € 235.000,00 e € 14.500,00): a conferma del fatto che “…da soli si poteva!...”.
Né è ravvisabile, come ampiamente argomentato dalla difesa, una condizione di insufficienza, numerica e qualitativa, del personale impiegato cui poter affidare tale incombenza.
In disparte la pur condivisa osservazione sulla mancanza di ogni reale e concreta indagine ricognitiva che valesse ad integrare il requisito richiesto dalla normativa di settore (ma sarebbe più corretto dire “richiesto dalle regole di una ragionata e prudente amministrazione”) deve rilevarsi come “L’assetto organizzativo del Comune ed il piano di assegnazione contingenti di personale” di cui alla Deliberazione n. 78 del 03/07/2003, non sostanzialmente modificata dal successivo Atto giuntale (Deliberazione n. 5 del 28/01/2009) intervenuto sul punto, contemplasse l’assegnazione al 2° Settore-Area Economico finanziaria di 9 unità di personale, 7 delle quali appartenenti alle categorie B e C, e quindi con qualifica di “istruttore” e “collaboratore”: pur volendo considerare il rilievo “incidente” dell’assenza del dirigente, la descritta dotazione organica non appare plausibilmente connotata da quella grave e cronica penuria di risorse umane che offra ragione della scelta di esternalizzazione effettuata.
Né in altri atti dell’Ente è dato rilevare un significativo segnale di “criticità” della organizzazione del personale che, nel settore coinvolto indirettamente nella intrapresa iniziativa, ne paventasse in qualche modo l’adottata soluzione “di rimedio”.
Sulla scorta delle dispiegate osservazioni,
il Collegio giudica la scelta di ricorrere ad un oneroso servizio consulenziale esterno per la ricognizione delle risorse finanziarie disponibili, intrapresa dalla Giunta Municipale di Stigliano con la Deliberazione n. 90 del 2008, come segnata da grave ed inescusabile superficialità, nonché produttiva di ingiustificato danno, costituito dal corrispettivo riconosciuto alla ditta affidataria.
Di tale danno, pari ad € 32.400,00 per effetto dello stralcio della quota inizialmente addebitata all’ing. Di., nelle more della vicenda giudiziaria deceduto, vanno dichiarati responsabili gli odierni convenuti che, in qualità di componenti della Giunta Municipale che adottò la delibera di affidamento, offrirono decisivo ed unico contributo causale all’avveramento dello stesso.
Somma comprensiva di rivalutazione monetaria. Interessi legali dalla sentenza sino al soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Basilicata così decide:
   a)
condanna gli odierni convenuti DI GI. Le., BA.An., CA.Gi. e FE.Gi. al risarcimento, in parti uguali, in favore del Comune di Stigliano, della somma complessiva di € 32.400,00. Somma comprensiva di rivalutazione monetaria. Interessi legali dalla sentenza sino al soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Basilicata, sentenza 16.06.2017 n. 62).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: 1. Il legislatore del 2016 ha risolto le questioni di diritto transitorio scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”.
Ne deriva che l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo “Codice”; non può inoltre aversi ripartizione del fondo agli aventi diritto se non dopo l’adozione del regolamento di cui al comma 3 dell’art. 113.
   2. La Sezione non può che rinviare a quanto disposto dal comma 3 dell’articolo in esame in ordine al fatto che le modalità e i criteri di ripartizione sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
   3. La disposizione in esame non sembra delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto; tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva che, da un lato, ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
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Il Sindaco del Comune di Besana in Brianza (MB) ha formulato una richiesta di parere in merito al regolamento per la ripartizione del fondo di cui all’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
In particolare, il rappresentante dell’Ente, dovendo procedere alla redazione del regolamento di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, chiede un parere in merito ai seguenti aspetti.
   - “In primo luogo, sorge il dubbio in merito alla possibilità di riconoscere al personale dipendente gli incentivi per le opere effettivamente portate a termine nei periodi da1 19.08.2014 al 18.04.2016 (periodo di vigenza del citato art. 93, comma 7-bis, Divo 163/2006) e dal 19.04.2016 alla data di approvazione del predisponendo regolamento;
   - In secondo luogo, qualora si configuri la possibilità di procedere alla liquidazione; si devono stabilire le modalità con le quali effettuare la ripartizione delle somme destinate-agli incentivi;
   - In terzo luogo, in merito alla tipologia delle attività alle quali applicare il regolamento in parola si chiede se le attività di manutenzione possano o meno essere ricomprese.
Per quanto riguarda il primo ed il secondo punto, ci risulta di difficile comprensione il
parere 07.09.2016 n. 353 reso dalla Corte dei Conti sezione regionale di Controllo per il Veneto. Sinteticamente, la Corte rispondeva affermando che non è possibile adottare un regolamento avente efficacia retroattiva in quanto ciò è illegittimo a meno di espressa disposizione di legge, ma che è invece possibile accantonare delle somme per la successiva liquidazione, concludendo che ove poi il regolamento successivamente adottato dall'ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già stabilita dall'ente, la parte dell'accantonamento non utilizzata concorrerà alla determinazione del risultato di amministrazione.
A prima vista, la seconda risposta pare in contraddizione con la prima, a meno di voler sviluppare la risposta nel modo seguente:
   • non è più possibile adottare un regolamento che disciplini la fattispecie sulla base delle previsioni dì cui all'art. 93, comma 7-bis, D.Lvo 163/2006, a seguito della sua abrogazione da parte del successivo D.Lvo 50/2016;
   • è invece possibile e anzi doveroso adottare un nuovo regolamento in ossequio al D.Lvo 50/2016;
   • le somme accantonate per opere effettivamente portate a termine nel periodo dal 19.08.2014 alla data di adozione del nuovo regolamento andranno ripartite e liquidate secondo i criteri ivi previsti, informati al D.Lvo 50/2016.
Alternativamente, si chiede se è possibile ripartire e liquidare le somme accantonate e calcolate tenendo conto dei limiti massimi imposti dalla normativa vigente nel tempo utilizzando i criteri di riparto previsti nel previgente regolamento, e questo per le opere effettivamente realizzate nel periodo dal 19.08.2014 alla data di adozione del nuovo regolamento.
Per quanto riguarda il terzo punto, il 3° comma dell'art. 113 del D.Lvo 50/2016 testualmente recita: l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità previste in sede di contrattazione decentrata....
Precedentemente, il comma 7-ter dell'art. 93 D.Lvo 163/2006, ora abrogato, prevedeva che il fondo per la ripartizione degli incentivi di che trattasi doveva essere costituito escludendo le attività manutentive. Tale precisazione non compare nel disposto dell'art. 113 D.Lvo 50/2016.
Pertanto si chiede se, nel silenzio della nuova normativa, si deve ritenere abrogata l'esclusione delle attività di manutenzione o se, come ritiene la Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Sardegna con
parere 18.10.2016 n. 122, deve ritenersi tutt'ora esclusa dalla ripartizione delle risorse del fondo l'attività di manutenzione sia ordinaria sia straordinaria”.
...
3. I quesiti posti dal Comune istante sono tre, tutti riguardanti l’interpretazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’articolo 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 introduce nuove forme di “Incentivi per funzioni tecniche”.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Detto articolo recita testualmente: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzata per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
.”
Al riguardo si rileva che, l’articolo 1, comma 1, lettera rr), della legge delega 28.01. 2016, n. 11, ha previsto i seguenti criteri: “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Sulla materia si è espressa la Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, affermando che “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
3.1 Il primo quesito verte sulla possibilità di riconoscere al personale dipendente gli incentivi per le opere effettivamente portate a termine nel periodi dal 19.08.2014 al 18.04.2016 e nel periodo dal 19.04.2016 alla data di approvazione del regolamento di cui all’art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016.
3.1.1 La risposta al quesito necessita, innanzitutto, di chiarire un primo elemento temporale, relativo all’entrata in vigore dell’istituto incentivante di cui all’art. 113 citato nell’ambito della complessiva disciplina introdotta con il d.lgs. n. 50 del 2016.
In via generale l’introduzione di un nuovo assetto normativo, quale quello contenuto nel d.lgs. n. 50 del 2016, determina conseguenze in ordine all’avvicendamento temporale del medesimo rispetto alla disciplina precedente.
Tali conseguenze possono trovare, almeno in astratto,
tre possibili e differenti regolazioni: a) la normativa anteriore continua ad applicarsi ai rapporti sorti prima dell’entrata in vigore del nuovo atto normativo (principio di ultrattività); b) la nuova normativa si applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattività); c) previsione di una regolazione autonoma provvisoria.
In mancanza di un’esplicita regolazione del regime transitorio, soccorrono il principio del divieto di retroattività (art. 11 delle preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire”), che impedisce di ascrivere entro l’ambito operativo di una disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale sorta prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti, il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.

Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n.50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore.
Non ricorrendo tale ultima eventualità in relazione all’istituto dell’incentivo di cui all’art. 113, la disciplina intertemporale del medesimo non può che rinvenirsi nella regola posta in termini generali dall’art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. Là dove, infatti, quest’ultima previsione si riferisce “al presente Codice”, si deve intendere che essa comprenda entro il proprio ambito applicativo tutte le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Se il legislatore avesse voluto escludere dall’ambito applicativo del regime transitorio la norma di cui all’art. 113, lo avrebbe dovuto esplicitare, come ha fatto per le previsioni riportate nei commi dell’art. 216 successivi al primo e come espressamente stabilito, quale criterio esegetico generale della disciplina transitoria, nella clausola di apertura del primo comma.
A fronte di una espressa regola intertemporale contenuta nell’art. 216 e in difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere dall’operatività del principio di ultrattività le norme contenute nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a queste ultime il principio della retroattività o, comunque, la regola del tempus regit actum si rivela priva di fondamento positivo, e, pertanto, foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa.
Ne deriva che
l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo “Codice”.
3.1.2 L’ulteriore corollario del primo quesito è relativo all’applicabilità dell’incentivo disciplinato dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel periodo successivo all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici ma antecedente all’introduzione del regolamento ivi richiamato.
Sul punto si è in parte pronunciata la Sezione Veneto con parere 07.09.2016 n. 353, affermando che
l’adozione del regolamento è “una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge”.
Ne deriva che non può aversi ripartizione del fondo agli aventi diritto se non dopo l’adozione del regolamento di cui al comma 3 dell’art. 113. Fermo restando che la ripartizione è effettuata, come già sopra osservato, in relazione ad attività riferite a procedure bandite a partire dalla data di entrata in vigore del nuovo “Codice” e utilizzando le somme accantonate nel quadro economico riguardante la singola opera.
3.2 Il secondo quesito verte sulle modalità con le quali effettuare la ripartizione delle somme destinate agli incentivi.
Al riguardo la Sezione non può che rinviare a quanto disposto dal comma 3 dell’articolo in esame in ordine al fatto che
le modalità e i criteri di ripartizione sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
3.3 Il terzo quesito verte sulla “tipologia delle attività alle quali applicare il regolamento in parola”, chiedendo, in particolare, “se le attività di manutenzione possano o meno essere ricomprese”.
In primo luogo
la Sezione rileva la tassatività –che deriva, a tacer d’altro, dall’uso dell’avverbio “esclusivamente”- dell’elenco delle varie funzioni svolte all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione). Con la conseguenza che possono beneficiare dell’incentivo esclusivamente i funzionari che hanno svolto i compiti espressamente indicati al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e che l’incentivo è causalmente collegato allo svolgimento delle attività ivi indicate.
Segnatamente gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie, con
deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333), che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del d.lgs. n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113. Si aggiunge che il comma 2 del medesimo articolo è stato sostituito, prevedendo in modo espresso che il medesimo comma si applichi agli appalti relativi a servizi o forniture, limitando, tuttavia, tale eventualità al caso di nomina del direttore dell'esecuzione (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 12.06.2017 n. 191).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHE: 1. L’elenco delle attività incentivabili di cui all’art. 113, comma 2, come fatto palese dalla lettera della legge con l’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogica.
Ne viene che
gli incentivi in parola possono essere corrisposti solo ed esclusivamente ai funzionari che hanno svolto le funzioni espressamente indicate dalla disposizione di legge sopra richiamata all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva, che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo
non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113.
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   2. Si chiede se gli incentivi per le attività di cui all’art. 113, comma 2, possono essere riconosciuti anche rispetto a contratti per l’affidamento dei quali non si sia proceduto allo svolgimento di una gara (come nel caso di affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a), del decreto-legislativo n. 50/2016), oppure debbano essere esclusi rispetto ai contratti al di sotto di una soglia minima di importo o a bassa complessità.
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che
gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.

Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.
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   3. Si chiede, infine, quale sia la disciplina normativa in materia di incentivi applicabile per le attività avviate in vigenza del decreto legislativo n. 163/2006 e ancora in corso di svolgimento alla data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici con il decreto legislativo n. 50/2016.
Non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito
si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015.
Rimangono di conseguenza incentivabili secondo la disciplina previgente le attività riferite a contratti banditi antecedentemente a tale data, quantunque ancora in corso di svolgimento

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Con la nota sopra citata il Presidente della Provincia di Mantova formula una richiesta di parere riguardante la corretta interpretazione della disciplina degli incentivi per funzioni tecniche introdotta dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (c.d. nuovo codice degli appalti), formulando i seguenti quesiti:
   1. Se sia possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche per le prestazioni indicate dall’art. 113, comma 2, riferite ad appalti aventi ad oggetto lavori di manutenzione ordinaria/straordinaria oppure servizi manutentivi, considerato che la nuova disposizione non esclude espressamente le attività manutentive e che alla luce degli orientamenti ermeneutici espressi in materia dalle Sezioni regionali di controllo, la stessa riconosce gli incentivi anche agli appalti di servizi e forniture.
   2. Se l'incentivazione sia applicabile anche agli appalti per il cui affidamento non si proceda mediante svolgimento di una gara (com'è il caso dell'affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lettera a), del decreto legislativo n. 50/2016), oppure se la regolamentazione interna da adottare ai sensi dell’art. 113, comma 3, debba escludere dall'ambito di applicazione dell'incentivo i contratti al di sotto di una soglia minima di importo o di complessità.
   3. Quale normativa in tema di incentivi debba applicarsi alle prestazioni in corso di svolgimento nel periodo transitorio di passaggio dall’abrogato decreto legislativo n. 163/2006 al decreto legislativo n. 50/2016.
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I quesiti formulati con la presente richiesta di parere richiedono di stabilire la corretta interpretazione dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 in materia di incentivi per funzioni tecniche che si riporta di seguito: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
.”
2. Con il primo quesito si chiede se possano essere riconosciuti incentivi per le funzioni tecniche previste dalla disposizione sopra richiamata riferite ad appalti aventi ad oggetto lavori di manutenzione ordinaria/straordinaria oppure servizi manutentivi.
Si deve rilevare, in primo luogo, che
l’elenco delle attività incentivabili di cui all’art. 113, comma 2, come fatto palese dalla lettera della legge con l’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogica.
Ne viene che
gli incentivi in parola possono essere corrisposti solo ed esclusivamente ai funzionari che hanno svolto le funzioni espressamente indicate dalla disposizione di legge sopra richiamata all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione).
L’interpretazione riferita trova del resto conferma nella giurisprudenza contabile, concorde nell’escludere incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333), che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo
non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113.
3. Con il secondo quesito formulato con la presente richiesta di parere si chiede se gli incentivi per le attività di cui all’art. 113, comma 2, possono essere riconosciuti anche rispetto a contratti per l’affidamento dei quali non si sia proceduto allo svolgimento di una gara (come nel caso di affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a), del decreto-legislativo n. 50/2016), oppure debbano essere esclusi rispetto ai contratti al di sotto di una soglia minima di importo o a bassa complessità.
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che
gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.
4. Si chiede, infine, quale sia la disciplina normativa in materia di incentivi applicabile per le attività avviate in vigenza del decreto legislativo n. 163/2006 e ancora in corso di svolgimento alla data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici con il decreto legislativo n. 50/2016.
La risposta all’ultimo quesito formulato dall’ente istante può essere fornita sulla base dell’art. 216, comma 1, dello stesso decreto legislativo n. 50/2016 che, nell’affrontare la questione del diritto transitorio conseguente all’introduzione dello stesso, stabilisce che “fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.
Non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito
si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015.
Rimangono di conseguenza incentivabili secondo la disciplina previgente le attività riferite a contratti banditi antecedentemente a tale data, quantunque ancora in corso di svolgimento (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE1.- Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”; ciò sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi.
Per converso, come rilevato in detta sede, va invece ribadito che,
nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo.
Infatti
, come rilevato dalla Sezione delle autonomie, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Con riferimento a tali emolumenti, resta dunque fermo il principio di diritto già affermato dalle Sezioni riunite della Corte dei conti le quali, avevano individuato e tipicizzato, come criterio generale di esclusione dal limite di spesa
posto allora dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge n. 78 del 2010 (disposizione “sostanzialmente sovrapponibile”, secondo la Sezione delle autonomie, a quella vigente), tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra cui l’incentivo per la progettazione stabilito, nel quadro normativo ratione temporis vigente, dall’art. 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006.
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   2.-
Il quesito attiene alla disciplina specifica del fondo, in punto di alimentazione e di gestione, e non alla dazione delle somme ai beneficiari finali, aspetto questo che resta estraneo al quesito così formulato e che viene analizzato in altre pronunce di questa Corte. In tale ottica, deve essere in primis evidenziata l’irretroattività della fonte regolamentare ivi disciplinata, sulla scorta di quanto già deciso da questa Corte.
In particolare,
tale profilo della questione si inquadra nell’ambito della problematica, di per sé più ampia, della irretroattività dei provvedimenti amministrativi.

Il principio della irretroattività degli atti –in linea generale immanente all’ordinamento giuridico, ma costituzionalizzato solo con riferimento all’irretroattività della legge penale (art. 25, primo comma, Cost.)– costituisce di per sé corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti, nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività dell’atto sia prevista dalla legge (atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è appunto prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto stesso (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola della naturale irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 3, comma 2, 4, comma 1, e 11, comma 1, delle Disposizioni preliminari al Codice civile (cc.dd. Preleggi), disposizioni aventi rango primario, secondo le quali il regolamento, anche emanato da autorità diverse dal governo, non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività, stabilito dal successivo art. 11 per il complesso degli atti normativi; quest’ultima disposizione è dunque derogabile solo per il tramite di una norma di legge equiordinata che abiliti l’atto a produrre un tale effetto retroattivo (ad esclusione dell’ambito oggetto di disciplina ad opera della legge penale, per la quale la Costituzione, come s’è detto, pone un divieto assoluto); nella specie, nella rilevata mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento medesimo, in ossequio all’art. 11 delle cc.dd. preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
Ciò posto, si deve al contempo ricordare, in punto di modalità di alimentazione del fondo medesimo, che il predetto parere 07.09.2016 n. 353 della Sezione regionale di controllo per il Veneto  ha ritenuto che,
nelle more della determinazione, nell’apposito regolamento, della percentuale entro la quale destinare le risorse e dei criteri di assegnazione, è corretto accantonare le risorse medesime in misura del 2% dell’importo a base di gara, senza tuttavia provvedere alla ripartizione tra i beneficiari prima di aver approvato il regolamento suddetto: ciò sulla base della previsione, contenuta nell’art. 113, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, della destinazione ad un fondo apposito, in misura non superiore al 2%, delle risorse finanziarie stanziate per la realizzazione dei singoli lavori, di cui l’80% da ripartire tra il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori, ed il restante 20% da impiegare per l’acquisito di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali al miglioramento e l’innovazione tecnologica.
In particolare, mentre l’“accantonamento ad apposito fondo” di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”, è direttamente stabilito dal secondo comma dell’art. 113, la ripartizione tra i dipendenti dell’ente viene regolata nel comma successivo, il quale stabilisce che essa deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro), perché il regolamento –e solo il regolamento, nella sistematica della legge– è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
In quella pronuncia, sulla base della struttura dell’enunciato normativo, s’è ritenuto altresì che
il semplice accantonamento delle risorse, in attesa della disciplina regolamentare, può tuttavia essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, secondo comma, del predetto decreto.
In tal caso, ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già applicata dall’ente medesimo, la parte dell’accantonamento non utilizzata verrebbe a concorrere alla determinazione del risultato di amministrazione. Nel caso inverso, ovvero nel caso di accantonamento di una somma inferiore a quella poi prevista nel regolamento, il mancato accantonamento costituirebbe invece nella sostanza “economia” dell’anno, concorrente alla determinazione del risultato di amministrazione, e come tale dovrebbe essere considerata; in altre parole, il fondo verrà comunque costituito con la sola dotazione iniziale frutto del prudenziale accantonamento dell’ente, fino all’entrata in vigore del regolamento, fermo restando la ripartizione delle somme solo successivamente a tale momento, conformemente alla disciplina regolamentare medio termine approvata e comunque nel rispetto della normativa vigente.
Va sottolineato che
tale accantonamento, tuttavia, viene disposto non sulla base del regolamento approvato successivamente, che non è retroattivo, ma sulla base di una scelta prudenziale dell’ente effettuata, nei limiti di legge, ex ante.
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   3.- Sulla base del tenore letterale del menzionato art. 113 dlgs 50/2016 –il quale riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”-
l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa.
Dunque
sotto questo specifico profilo, ossia sotto il profilo della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione, la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
Il punto
, così correttamente ricostruita la ratio della disposizione, diviene dunque non tanto quello dell’individuazione di un meccanismo di approvigionamento, effettivamente adottato dall’ente, quale presupposto per l’erogazione dell’incentivo –nella specie, come da richiesta del comune, il ricorso a Consip o Mepa, autonomamente di per sé considerato–, ma quello dell’effettiva occorrenza, secondo la specifica disciplina della procedura di e-procurement concretamente applicata, di una delle attività incentivate, nel caso di specie concretamente accertata come svolta (vale a dire attività di programmazione della spesa per investimenti, di verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico). Spetta all’ente tale valutazione, in concreto, nelle diverse possibili evenienze.
Peraltro, al riguardo non sfugga nemmeno come
la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Al riguardo,
l’ente, nel valutare concretamente le attività incentivate e le modalità di rimodulazione dell’incentivo nelle diverse evenienze, deve altresì considerare correttamente il quadro normativo, sistematicamente considerato, che prevede che per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza, nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, possa essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo (art. 113, comma 5).
Ciò posto,
spetta all’ente la valutazione nelle specifiche evenienze dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivate in forza della ricordata disposizione normativa.
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   4.- In primo luogo
questa Sezione ritiene tassativo l’elenco delle attività incentivabili dalla normativa in esame e, quindi, non può che confermare che gli incentivi per funzioni tecniche riguardano, in via esclusiva, le attività indicate al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016; e ciò perché il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa.
Sicché,
va confermato che gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti, di per sé, solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata.
Inoltre decisivo al riguardo risulta il fatto che la Sezione delle autonomie ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
Tale è dunque il quadro delle attività incentivabili, la cui individuazione, indipendentemente dallo specifico oggetto del contratto pubblico messo a gara, in concreto spetta, come s’è detto, all’Amministrazione, nel rispetto delle indicazioni desumibili dalla pregressa giurisprudenza di questa Corte.
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   5.- Va rilevato che
il quadro normativo prevede una sfera di discrezionalità normativa degli enti locali, che devono comunque muoversi nell’ambito dei principi e delle regole stabilite dalle vigenti prescrizioni legislative. Al riguardo giova rilevare che il decreto legislativo n. 50 del 2006, in linea generale, prevede la misura massima delle risorse destinabili al fondo e la necessaria modulazione delle stesse in relazione all'importo dei lavori o delle procedure di acquisizione di beni e servizi concretamente espletate.
In tale contesto, spetta all’ente locale esercitare correttamente la propria discrezionalità, che potrà anche essere orientata dalle soglie indicate dall’art. 21 del medesimo decreto legislativo per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori, purché nell’ambito di una disciplina coerente e conforme alle specifiche previsioni stabilite dai commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Spetta al Comune richiedente, sulla base dei principi così espressi, valutare attentamente le singole fattispecie al fine di addivenire ad una corretta autodeterminazione nell’esercizio del proprio potere, anche regolamentare, in materia, nel rispetto del quadro legislativo vigente.
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  1.- Il Sindaco del Comune di Bollate (MI) –dando atto delle difficoltà riscontrate dagli enti locali nell’interpretazione dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e nella predisposizione dei regolamenti ivi previsti– pone alla Sezione i seguenti cinque quesiti:
   a) se le somme previste dall’art. 113 siano da considerare afferenti al Fondo delle risorse decentrate (e soggiacenti alla relativa disciplina) oppure no;
   b) se il regolamento attuativo previsto dal terzo comma di detta disposizione (il quale prevede che “l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”) possa disciplinare anche la ripartizione e la liquidazione delle somme accantonate, secondo i criteri stabiliti dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto di questa Corte nella deliberazione n. 353/2016/PAR, con riferimento agli appalti di lavori, servizi e forniture espletati fra l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50 del 2016 e la data di approvazione del regolamento, ad esempio con la previsione dell’accantonamento, retroattivamente stabilito, di una percentuale inferiore al due per cento, in linea con quella prevista nell’approvato regolamento, anche in relazione a detti appalti;
   c) se sia legittimo comprendere fra gli acquisti oggetto degli incentivi anche le adesioni alle convenzioni Consip e gli acquisti tramite Mepa, “anche solo per alcune delle attività previste dall’art. 113, secondo comma”, del predetto decreto legislativo;
   d) se sia legittimo –sulla base dell’art. 3, comma 1, lett. nn), di detto decreto legislativo, che considera anche la “manutenzione di opere”– riconoscere l’incentivo “anche per le manutenzioni ordinarie e straordinarie (ciò a fronte di pareri nel senso della soluzione negativa delle Sezioni regionali di controllo per l’Emilia Romagna e per la Puglia, rispettivamente parere 07.12.2016 n. 118 e parere 24.01.2017 n. 5, conosciuti e richiamati dall’ente istante);
   e) se “le soglie per l’applicazione dell’incentivo possono essere liberamente disciplinate all’interno del regolamento” o se invece “devono prendere come riferimento le soglie indicate dall’art. 21 [del medesimo decreto legislativo] per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori.
...
4.- In via preliminare, la Sezione precisa che le decisioni relative alla scelta del contenuto dell’approvando regolamento, in quanto connesse all’attività di normazione interna dell’ente, spettano agli enti coinvolti, che ne assumono la relativa responsabilità.
In particolare, in materia occorre ribadire quanto già affermato dalla deliberazione 13.05.2016 n. 18 della Sezione delle Autonomie, secondo cui
la soluzione delle questioni poste alla Corte dei conti, in ragione della propria attività consultiva, «non può che rimanere definita in un ambito di stretto principio, non potendo la Corte in questa sede addentrarsi in aspetti di dettaglio della disciplina, che attengono (…) alla potestà regolamentare riconosciuta in capo agli enti locali»; ciò «anche in considerazione di quanto precisato nella delibera n. 3/2014/QMIG, in merito al fatto che “ausilio consultivo per quanto possibile deve essere reso senza che esso costituisca un’interferenza con le funzioni requirenti e giurisdizionali e ponendo attenzione ad evitare che di fatto si traduca in un’intrusione nei processi decisionali degli enti territoriali”».
Chiarito, dunque, che
la Corte non può interferire con la potestà regolamentare spettante all’ente locale, nei termini prima esposti, si può procedere all’esame, nel merito, dei singoli quesiti posti.
5.- Ciò presupposto, con il primo quesito l’ente chiede se le somme previste dall’art. 113 siano da considerare afferenti al Fondo delle risorse decentrate (e soggiacenti alla relativa disciplina), oppure no.
Al riguardo basti rilevare che la Sezione delle autonomie di questa Corte, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha affermato, nell’esercizio della propria funzione nomofilattica, il principio di diritto secondo cui “
(g)li incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”; ciò sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi. Alla motivazione di tale decisione si fa, in questa sede, espresso rinvio.
Per converso, come rilevato in detta sede, va invece ribadito che,
nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo.
Infatti
, come rilevato dalla Sezione delle autonomie, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Con riferimento a tali emolumenti, resta dunque fermo il principio di diritto già affermato dalle Sezioni riunite della Corte dei conti le quali, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, avevano individuato e tipicizzato, come criterio generale di esclusione dal limite di spesa posto allora dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge n. 78 del 2010 (disposizione “sostanzialmente sovrapponibile”, secondo la Sezione delle autonomie, a quella vigente), tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra cui l’incentivo per la progettazione stabilito, nel quadro normativo ratione temporis vigente, dall’art. 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006.
6.- Con il secondo quesito, l’ente chiede se il regolamento attuativo previsto dal terzo comma di detta disposizione –il quale prevede che “l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”– possa disciplinare anche la ripartizione e la liquidazione delle somme accantonate, secondo i criteri stabiliti dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto di questa Corte nella Veneto parere 07.09.2016 n. 353, con riferimento agli appalti di lavori, servizi e forniture espletati fra l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50 del 2016 e la data di approvazione del regolamento, ad esempio con la previsione dell’accantonamento, retroattivamente stabilito, di una percentuale inferiore al due per cento, in linea con quella prevista nell’approvato regolamento, anche in relazione a detti appalti.
Al riguardo, deve essere preliminarmente evidenziato che
il quesito attiene alla disciplina specifica del fondo, in punto di alimentazione e di gestione, e non alla dazione delle somme ai beneficiari finali, aspetto questo che resta estraneo al quesito così formulato e che viene analizzato in altre pronunce di questa Corte. In tale ottica, deve essere in primis evidenziata l’irretroattività della fonte regolamentare ivi disciplinata, sulla scorta di quanto già deciso da questa Corte (v. Sezione regionale di controllo per la Regione Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
In particolare,
tale profilo della questione si inquadra nell’ambito della problematica, di per sé più ampia, della irretroattività dei provvedimenti amministrativi.
Il principio della irretroattività degli atti –in linea generale immanente all’ordinamento giuridico, ma costituzionalizzato solo con riferimento all’irretroattività della legge penale (art. 25, primo comma, Cost.)– costituisce di per sé corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti, nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività dell’atto sia prevista dalla legge (atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è appunto prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto stesso (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola della naturale irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 3, comma 2, 4, comma 1, e 11, comma 1, delle Disposizioni preliminari al Codice civile (cc.dd. Preleggi), disposizioni aventi rango primario, secondo le quali il regolamento, anche emanato da autorità diverse dal governo, non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività, stabilito dal successivo art. 11 per il complesso degli atti normativi; quest’ultima disposizione è dunque derogabile solo per il tramite di una norma di legge equiordinata che abiliti l’atto a produrre un tale effetto retroattivo (ad esclusione dell’ambito oggetto di disciplina ad opera della legge penale, per la quale la Costituzione, come s’è detto, pone un divieto assoluto); nella specie, nella rilevata mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento medesimo, in ossequio all’art. 11 delle cc.dd. preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
Ciò posto, si deve al contempo ricordare, in punto di modalità di alimentazione del fondo medesimo, che il predetto parere 07.09.2016 n. 353 della Sezione regionale di controllo per il Veneto  ha ritenuto che,
nelle more della determinazione, nell’apposito regolamento, della percentuale entro la quale destinare le risorse e dei criteri di assegnazione, è corretto accantonare le risorse medesime in misura del 2% dell’importo a base di gara, senza tuttavia provvedere alla ripartizione tra i beneficiari prima di aver approvato il regolamento suddetto: ciò sulla base della previsione, contenuta nell’art. 113, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, della destinazione ad un fondo apposito, in misura non superiore al 2%, delle risorse finanziarie stanziate per la realizzazione dei singoli lavori, di cui l’80% da ripartire tra il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori, ed il restante 20% da impiegare per l’acquisito di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali al miglioramento e l’innovazione tecnologica.
In particolare, mentre l’“accantonamento ad apposito fondo” di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”, è direttamente stabilito dal secondo comma dell’art. 113, la ripartizione tra i dipendenti dell’ente viene regolata nel comma successivo, il quale stabilisce che essa deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro), perché il regolamento –e solo il regolamento, nella sistematica della legge– è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
In quella pronuncia, sulla base della struttura dell’enunciato normativo, s’è ritenuto altresì che
il semplice accantonamento delle risorse, in attesa della disciplina regolamentare, può tuttavia essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, secondo comma, del predetto decreto.
In tal caso, ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già applicata dall’ente medesimo, la parte dell’accantonamento non utilizzata verrebbe a concorrere alla determinazione del risultato di amministrazione. Nel caso inverso, ovvero nel caso di accantonamento di una somma inferiore a quella poi prevista nel regolamento, il mancato accantonamento costituirebbe invece nella sostanza “economia” dell’anno, concorrente alla determinazione del risultato di amministrazione, e come tale dovrebbe essere considerata; in altre parole, il fondo verrà comunque costituito con la sola dotazione iniziale frutto del prudenziale accantonamento dell’ente, fino all’entrata in vigore del regolamento, fermo restando la ripartizione delle somme solo successivamente a tale momento, conformemente alla disciplina regolamentare medio termine approvata e comunque nel rispetto della normativa vigente.
Va sottolineato che
tale accantonamento, tuttavia, viene disposto non sulla base del regolamento approvato successivamente, che non è retroattivo, ma sulla base di una scelta prudenziale dell’ente effettuata, nei limiti di legge, ex ante.
7.- Con il terzo quesito, il Comune chiede se sia legittimo comprendere fra gli acquisti oggetto degli incentivi anche le adesioni alle convenzioni Consip e gli acquisti tramite Mepa, “anche solo per alcune delle attività previste dall’art. 113, secondo comma”, del predetto decreto legislativo.
Il quesito, per come formulato, risulta invero mal posto. Come la giurisprudenza di questa Corte ha già chiarito sulla base del tenore letterale del menzionato art. 113 –il quale riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”-
l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18, laddove, in via incidentale, sottolinea che la nuova disposizione ha abolito “gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, introducendo nuove forme di incentivazione per funzioni tecniche (…) svolte dai dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate”; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
Dunque
sotto questo specifico profilo, ossia sotto il profilo della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione, la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
Il punto, così correttamente ricostruita la ratio della disposizione, diviene dunque non tanto quello dell’individuazione di un meccanismo di approvigionamento, effettivamente adottato dall’ente, quale presupposto per l’erogazione dell’incentivo –nella specie, come da richiesta del comune, il ricorso a Consip o Mepa, autonomamente di per sé considerato–, ma quello dell’effettiva occorrenza, secondo la specifica disciplina della procedura di e-procurement concretamente applicata, di una delle attività incentivate, nel caso di specie concretamente accertata come svolta (vale a dire attività di programmazione della spesa per investimenti, di verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico). Spetta all’ente tale valutazione, in concreto, nelle diverse possibili evenienze.
Peraltro, al riguardo non sfugga nemmeno come
la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Al riguardo,
l’ente, nel valutare concretamente le attività incentivate e le modalità di rimodulazione dell’incentivo nelle diverse evenienze, deve altresì considerare correttamente il quadro normativo, sistematicamente considerato, che prevede che per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza, nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, possa essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo (art. 113, comma 5).
Ciò posto,
spetta all’ente la valutazione nelle specifiche evenienze dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivate in forza della ricordata disposizione normativa.
8.- Con il quarto quesito, l’ente chiede se sia legittimo –sulla base dell’art. 3, comma 1, lett. nn), di detto decreto legislativo, che considera anche la “manutenzione di opere”– riconoscere l’incentivo “anche per le manutenzioni ordinarie e straordinarie” (ciò a fronte di pareri nel senso della soluzione negativa delle Sezioni regionali di controllo per l’Emilia Romagna e per la Puglia, rispettivamente parere 07.12.2016 n. 118 e parere 24.01.2017 n. 5, conosciuti e richiamati dall’ente istante).
Al riguardo, questa Sezione deve rilevare che il quesito, anche in tal caso, risulta posto in termini che non tengono conto della sostanza delle questioni evocate.
In primo luogo
questa Sezione, come già rilevato in precedenza, ritiene tassativo l’elenco delle attività incentivabili dalla normativa in esame e, quindi, non può che confermare che gli incentivi per funzioni tecniche riguardano, in via esclusiva, le attività indicate al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016; e ciò perché il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa.
In definitiva, alla luce di quanto riportato,
va confermato che gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti, di per sé, solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
Inoltre decisivo al riguardo risulta il fatto che la Sezione delle autonomie, nella già richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Tale è dunque il quadro delle attività incentivabili, la cui individuazione, indipendentemente dallo specifico oggetto del contratto pubblico messo a gara, in concreto spetta, come s’è detto, all’Amministrazione, nel rispetto delle indicazioni desumibili dalla pregressa giurisprudenza di questa Corte.
9.- Con il quinto quesito, l’ente chiede infine se “le soglie per l’applicazione dell’incentivo possono essere liberamente disciplinate all’interno del regolamento” o se invece “devono prendere come riferimento le soglie indicate dall’art. 21 [del medesimo decreto legislativo] per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori”.
In realtà, al riguardo va rilevato che
il quadro normativo prevede una sfera di discrezionalità normativa degli enti locali, che devono comunque muoversi nell’ambito dei principi e delle regole stabilite dalle vigenti prescrizioni legislative. Al riguardo giova rilevare che il decreto legislativo n. 50 del 2006, in linea generale, prevede la misura massima delle risorse destinabili al fondo e la necessaria modulazione delle stesse in relazione all'importo dei lavori o delle procedure di acquisizione di beni e servizi concretamente espletate.
In tale contesto, spetta all’ente locale esercitare correttamente la propria discrezionalità, che potrà anche essere orientata dalle soglie indicate dall’art. 21 del medesimo decreto legislativo per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori, purché nell’ambito di una disciplina coerente e conforme alle specifiche previsioni stabilite dai commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
10.-
Spetta al Comune richiedente, sulla base dei principi così espressi, valutare attentamente le singole fattispecie al fine di addivenire ad una corretta autodeterminazione nell’esercizio del proprio potere, anche regolamentare, in materia, nel rispetto del quadro legislativo vigente (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016 sono da includersi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016) in quanto il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
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Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Moncalieri (TO), dopo aver richiamato il principio di diritto enunciato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, secondo cui “gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016 sono da includersi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)” e dopo aver evidenziato che la precedente deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 16 del 2009 aveva, invece, escluso dal calcolo della spese di personale, ai fini del limite di cui all’art. 557 legge 296/2006, gli incentivi di progettazione previsti dal previgente codice dei contratti pubblici (art. 93 d.lgs. 163/2006), chiede a questa Sezione di chiarire la portata applicativa della deliberazione della Sezione delle Autonomie con particolare riferimento alla possibilità di individuare, fra i vari tipi di incentivi alle funzioni tecniche, delle voci che si sottrarrebbero al principio di diritto enunciato da ultimo e, dunque, al limite del salario accessorio di cui all’art. 1, co. 236, della legge n. 208/2015.
Il Comune di Moncalieri formula, infatti, il seguente quesito:
- “se tutte le somme destinate ad incentivare le funzioni tecniche ai sensi dell’art. 113 dlgs 50/2016 siano da considerare comprese nel limite del salario accessorio ai fini dell’applicazione dell’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016) e siano da considerare incluse nella spesa di personale ai fini dell’applicazione del comma 557 della legge 296/2006 oppure se debba essere operata una distinzione, nell’ambito degli incentivi per le funzioni tecniche disciplinati dall’art. 113 dlgs 50/2016, tra gli incentivi relativi a prestazioni professionali tipiche, acquisibili all’esterno della P.A. e qualificabili come spesa di investimento (appalti di lavori e incentivi per es. per la direzione lavori) e incentivi di altro tipo (controllo delle procedure di bando e di esecuzione e in particolare incentivi per gli appalti di forniture e servizi), che risultino privi degli elementi indicati dalla
deliberazione 13.11.2009 n. 16 Sezioni Autonomie”.
...
Il quesito posto dall’ente locale attiene all’applicabilità, ai compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche di cui all’art. 113, co. 2, d.lgs. 50/2016, del nuovo tetto al salario accessorio introdotto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015. Su tale questione, in considerazione della sua portata generale e dell’esistenza di un preesistente intervento delle Sezioni Riunite (
deliberazione 04.10.2011 n. 51), si è recentemente pronunciata la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, che lo stesso Comune istante cita ampiamente nella formulazione del proprio quesito.
La Sezione delle Autonomie, nella richiamata deliberazione, ha, infatti, evidenziato che “la questione di massima oggetto di esame è incentrata sull’esclusione o meno dal tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– dei compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016. La questione, come sopra accennato, era stata risolta in senso positivo dalla deliberazione delle Sezioni riunite in sede di controllo n. 51/2011, con riferimento, però, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006”.
La Sezione delle Autonomie ha, in proposito, preliminarmente rilevato “la sostanziale sovrapponibilità del provvedimento di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale adottato con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, rispetto alla previsione della legge di stabilità 2016”, evidenziando come “gli aspetti innovativi della nuova formulazione –essenzialmente riferiti al richiamo alle perduranti esigenze di finanza pubblica, alla prevista attuazione dei decreti legislativi attuativi della riforma della pubblica amministrazione, alla considerazione anche del personale assumibile e all’assenza di una previsione intesa a consolidare nel tempo le decurtazioni al trattamento accessorio– non incidono sulla struttura del vincolo di spesa, come già evidenziato da questa Sezione" (deliberazione 07.12.2016 n. 34).
La norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del personale in servizio. Le Sezioni riunite, chiamate a pronunciarsi sulla soggezione di taluni compensi ai tetti di spesa per i trattamenti accessori posti dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, hanno ritenuto la norma di stretta interpretazione, tenuto conto dell’effetto di proliferazione della spesa per il personale determinato dalla contrattazione integrativa, i cui meccanismi hanno finito per vanificare l’efficacia delle altre misure di contenimento della spesa (tra cui i vincoli assunzionali).
In tale contesto, l’Organo nomofilattico ha individuato quale criterio discretivo la circostanza che determinati compensi siano remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sussistendo queste condizioni, gli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, sono stati esclusi dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, andando a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”.
Peraltro, tale orientamento si riporta alle affermazioni di questa Sezione (
deliberazione 13.11.2009 n. 16) che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Quanto allo specifico quesito se, ai fini del computo del tetto di spesa, debbano o meno computarsi gli incentivi per le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la Sezione delle Autonomie ha espressamente escluso che il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina sia “sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
Secondo la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, infatti, “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale). Nel caso di specie, non si ravvisano poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.
La citata norma, infatti –nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”– appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate
”.
La Sezione, pertanto, non può che conformare il proprio parere a quanto già stabilito dalla Sezione delle Autonomie, la quale, nella deliberazione richiamata, ha inoltre ribadito che “
nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo. Infatti, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, d.lgs. n. 50/2016. In tal senso, deve essere apprezzato l’intento chiarificatore del legislatore delegato” (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 09.06.2017 n. 113).

maggio 2017

APPALTI FORNITURE: Sulla possibilità di acquistare, al di fuori del Mercato elettronico (MePa) e della convenzione stipulata attraverso la Consip, il gasolio e la benzina per i mezzi comunali, a prezzi più vantaggiosi (-10%).
Obbligo Consip per le forniture di carburante anche senza risparmio di spesa.
Per rifornirsi di carburante il Comune non può approvvigionarsi in autonomia sul mercato e sottrarsi al meccanismo delle convenzioni-quadro, a prescindere dall'onerosità e dalla minor convenienza che l'acquisizione centralizzata di beni e servizi presso la Consip può comportare.

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Il Sindaco del Comune di Pettorazza Grimani (RO) ha presentato richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, formulando un quesito sulla possibilità di acquistare, al di fuori del Mercato elettronico (MePa) e della convenzione stipulata attraverso la Consip, il gasolio e la benzina per i mezzi comunali, considerato che i prezzi applicati in forza della convenzione sarebbero molto più alti di quelli praticati dai locali distributori di carburante, con una differenza di oltre il 10%.
...
Il quesito formulato dal Sindaco del Comune di Pettorazza Grimani, tuttavia, poiché espresso in termini non propriamente generali ed astratti, può essere affrontato limitatamente all’interpretazione delle summenzionate disposizioni ed all’ambito di operatività delle specifiche deroghe previste in materia.
L’acquisizione centralizzata di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni mediante le c.d. centrali di committenza e la Consip, in particolare (individuata dall’art. 58 della L. 388/2000 quale centrale di acquisti nazionale), ossia mediante convenzioni-quadro, già prevista dalla L. n. 488/1999, è stata ulteriormente disciplinata dalla L. n. 296/2006, la quale ha imposto alle Amministrazioni statali il ricorso a tali convenzioni per qualunque categoria merceologica, sancendo l’obbligo per la quasi totalità delle amministrazioni statali e periferiche di ricorrere al Mercato Elettronico della PA (MePa) per gli acquisti sotto la soglia di rilievo comunitario (art. 1, commi 449-450).
Successivamente, il D.L. n. 95/2012 (conv. nella L. n. 135/2012) ha esteso a tutte le pubbliche amministrazioni ed alle società inserite nel conto economico consolidato della PA l’obbligo di utilizzare le convenzioni Consip per particolari categorie merceologiche di beni, compresi i carburanti, prevedendo la nullità dei contratti stipulati in violazione di tale obbligo, oltre ad una connessa ipotesi di responsabilità disciplinare e per danno erariale in capo agli autori della violazione medesima.
Da ultimo, la L. n. 208/2015 ha introdotto una serie di disposizioni, sempre in materia di acquisti delle pubbliche amministrazioni, disciplinando ulteriormente la possibilità di deroga al regime dianzi sinteticamente descritto, che era stata introdotta dalla L. n. 228/2013.
In primo luogo,
il comma 510 dell’art. 1 della Legge di stabilità per il 2016, ha riconosciuto alle pubbliche amministrazioni obbligate ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni Consip -o attraverso quelle stipulate con altre centrali di committenza regionali- la facoltà di procedere ad acquisti autonomi, esclusivamente nel caso in cui “il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali” ed a condizione che vi sia la previa autorizzazione motivata dell’organo di vertice amministrativo, da trasmettere al competente ufficio della Corte dei conti.
In secondo luogo,
il comma 494 del medesimo art. 1 della citata Legge di stabilità, modificando il comma 7 dell’art. 1 del D.L. n. 95/2012, ha fatta salva la possibilità, introdotta dall’art. 1, comma 151, della L. n. 228/2013, di procedere ad affidamenti al di fuori della convenzione Consip conseguenti “ad approvvigionamenti da altre centrali di committenza o a procedure di evidenza pubblica”, ma ha disposto, altresì, che gli stessi debbano prevedere “corrispettivi inferiori almeno del 10 per cento per le categorie merceologiche telefonia fissa e telefonia mobile e del 3 per cento per le categorie merceologiche carburanti extra-rete, carburanti rete, energia elettrica, gas e combustibili per il riscaldamento rispetto ai migliori corrispettivi indicati nelle convenzioni e accordi quadro messi a disposizione da Consip SpA e dalle centrali di committenza regionali”.
La disposizione, inoltre, ha confermato la necessità di apporre ai relativi contratti una clausola risolutiva espressa, fissando, però, ad una soglia (più del 10 per cento) la percentuale di maggior vantaggio economico ai fini dell’adeguamento del contraente ai “migliori corrispettivi” offerti dalla Consip ed ha individuato un “periodo sperimentale” di tre anni (dal 01.01.2017 al 31.12.2019), nel quale la facoltà per le amministrazioni di svincolarsi dalle convenzioni Consip non è operante.
La ratio delle modifiche appena illustrate è quella di rafforzare il sistema di acquisizione centralizzata, disincentivando gli acquisti autonomi anche attraverso la “disapplicazione” della deroga con riguardo ad alcune categorie merceologiche, tra le quali proprio i carburanti.
Così definito il quadro normativo di riferimento,
occorre accertare se ed in che termini un ente locale possa effettuare acquisti di carburante in via diretta, sottraendosi, cioè, al meccanismo della convenzione-quadro, ove questa comporti l’applicazione di un corrispettivo (prezzo) sensibilmente più elevato rispetto a quello rinvenibile sul mercato locale, avente, tra l’altro, il vantaggio della vicinanza dei luoghi di rifornimento (distributori presenti sul territorio comunale).
In merito si sono già espresse altre Sezioni regionali di controllo, soffermandosi, in particolare, sulla interpretazione delle citate norme derogatorie (Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, parere 20.04.2016 n. 38 e Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia, parere 25.03.2016 n. 35).
La prima, ossia quella che prevede la possibilità di procedere, in generale, ad acquisti autonomi, laddove il bene o servizio offerto in forza della convenzione non soddisfi lo specifico fabbisogno dell’amministrazione acquirente (comma 510 della L. n. 208/2015), correttamente è stata ritenuta non applicabile al caso di acquisto di beni fungibili (qual è, di norma e per natura, il carburante) (Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia, deliberazione cit.). La seconda, che riguarda, invece, il reperimento sul mercato di alcune categorie di prodotti, tra i quali proprio il carburante (art. 1, comma 7, del D.L. n. 95/2012, come modificato dal comma 494 della L. n. 208/2015) è senz’altro applicabile.
La deroga, come emerge dal testo di tale ultima disposizione, è sottoposta a limiti ed a condizioni ben precisi, concretizzandosi nell’alternativa del ricorso ad altre centrali di committenza o dell’esperimento di apposita procedura ad evidenza pubblica. E’ richiesto, in entrambi i casi, il conseguimento di un risparmio apprezzabile che, per quanto riguarda il carburante (ed altre tipologie di beni individuati dal legislatore), non può essere inferiore del 3 per cento rispetto ai prezzi fissati nelle convenzioni Consip.
Non esistono, allo stato, possibilità di approvvigionamento alternative diverse da quelle previste da tali disposizioni, le quali, tra l’altro, avendo carattere derogatorio e, quindi, eccezionale, devono considerarsi di stretta interpretazione.
Per quanto riguarda l’acquisto di carburante, in generale ed ad eccezione degli esercizi 2017, 2018 e 2019, dunque, il ricorso diretto al mercato, laddove sia suscettibile di determinare un effettivo risparmio di spesa, potrà avvenire in presenza dei presupposti individuati dal legislatore e nei limiti da quest’ultimo fissati.

Ne consegue che,
qualora una amministrazione pubblica non volesse far ricorso ad altre centrali di committenza per l’acquisto di carburante, sottraendosi al meccanismo delle convenzioni-quadro, e volesse, invece, stabilire un rapporto diretto con un fornitore, non potrebbe proprio farlo nel presente esercizio (come negli altri due successivi), mentre al di fuori del periodo di sospensione della deroga, avrebbe l’obbligo di individuare tale fornitore mediante procedura ad evidenza pubblica, secondo i principi generali e secondo le modalità previste dal citato comma 494 dell’art. 1 della L. n. 208/2015.
Ciò a prescindere dall’onerosità e dalla minor convenienza che, nel caso concreto rappresentato dall’ente, sono certamente imputabili al sistema di acquisto previsto dalle norme vigenti, alle quali codesta Sezione, al pari delle amministrazioni pubbliche destinatarie della normativa medesima, tuttavia, è tenuta a dare applicazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 29.05.2017 n. 348).

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI: Danno erariale al sindaco per l’affidamento diretto di incarichi legali.
Secondo i magistrati contabili l'affidamento in via diretta, da parte del sindaco, del patrocinio legale ad avvocati del libero foro, in presenza all'interno dell'ente di una propria avvocatura civica, costituisce colpa grave tale da generare danno erariale.
Una possibile ed eccezionale scelta di avvocati all'esterno, resta, in ogni caso, attribuita in via esclusiva alla competenza dell'organo gestionale (avvocatura) e non all'organo politico che, avendo proceduto con un illegittimo affidamento fiduciario, ne subisce le sorti in fatto di responsabilità erariale trattandosi di spesa inutilmente sostenuta dall'ente. In altri termini, i citati incarichi effettuati dal sindaco, rientrando in una scelta di gestione attiva, ne radicano le conseguenze e le relative responsabilità.

Sono queste le conclusioni cui è pervenuta la Corte dei conti, Sez. giurisdiz. per il Lazio con la sentenza 29.05.2017 n. 124.
Il fatto
La causa amministrativa che vedeva esposta l'amministrazione comunale, con rilevanti risarcimenti di danni richiesti da una ditta aggiudicataria a cui era stata successivamente disposta la revoca dell'aggiudicazione, aveva condotto il sindaco ad affidare in via diretta la difesa dell'ente a due avvocati esterni del libero foro, pur in presenza di una avvocatura interna. L'amministrazione, a fronte delle richieste avanzate dai ricorrenti e della possibile soccombenza l'ente, addiveniva a una transazione con l'aggiudicatario estromesso, transazione considerata vantaggiosa per l'ente.
In considerazione della mancata preventiva definizione degli onorari da corrispondere ai legali esterni, si addiveniva a un accordo sulle somme da corrispondere, con il successivo riconoscimento di un debito fuori bilancio da parte del consiglio comunale per circa mezzo milione di euro. A fronte di tale scelta fiduciaria e del rilevante importo corrisposto, la Procura rinviava a giudizio di conto il sindaco stimando il danno erariale pari alla differenza tra quanto corrisposto ai legali esterni e quanto invece da corrispondere agli avvocati interni (incentivi) in caso di assegnazione a questi ultimi della difesa dell'ente.
La difesa dell'ex sindaco
Nelle proprie memorie di comparsa l'ex primo cittadino si difende precisando come l'assistenza esterna era giustificata dalla rilevanza economica del risarcimento richiesto, tanto che la transazione, successivamente raggiunta, era avvallata anche dall'avvocatura interna, inoltre gli onorari pagati agli avvocati esterni prevedevano una decurtazione importante, rispetto a quanto inizialmente richiesto e, in ultimo, se di responsabilità doveva parlarsi la stessa non poteva non trovare altri possibili interlocutori a partire dai consiglieri comunali che avevano votato il riconoscimento e quindi l'utilità della citata prestazione, oltre ai responsabili dei servizi che ne avevano sottoscritto i pareri di conformità contabile e tecnica, ivi inclusa la stessa avvocatura civica che ne aveva giudicato la congruità.
Le motivazioni del collegio contabile
Secondo il collegio contabile la responsabilità del danno erariale, causato alle casse dell'ente locale, discende in via preliminare dall'illegittimo conferimento diretto effettuato dal sindaco, ossia in assenza di una comprovata e motivata impossibilità di assegnazione della difesa dell'ente alla propria avvocatura civica (composta da ben 24 legali interni). Altro aspetto fondamentale, che radica la responsabilità al primo cittadino, è soprattutto la circostanza che l'iniziativa per l'attribuzione dell'incarico esterno era stata assunta dal sindaco mediante una ingerenza nell'attività gestionale e tale che sul medesimo non poteva non gravare anche un onere di verifica della legittimità delle modalità con le quale si intendeva conferire i citati incarichi.
In altri termini, se l'incarico esterno fosse stato attribuito dal responsabile dell'avvocatura civica, lo stesso avrebbe dovuto necessariamente motivare l'impossibilità ad assolvere con la struttura interna il citato incarico, oltre alle necessarie ed obbligatorie attività gestionali, ivi comprese quelle relative all'affidamento degli incarichi di patrocinio legale all'esterno, mentre nel caso di specie il Sindaco, inserendosi indebitamente nella gestione attiva, non può non subirne le conseguenze degli incarichi illegittimi attribuiti in via fiduciaria.
Il Collegio contabile considera, pertanto, le somme corrisposte ai citati legali del libero foro come diminuzione patrimoniale subita dall'ente con ripristino della tutela contabile in capo al convenuto, applicando, tuttavia, la riduzione di 1/3 delle somme che avrebbero dovute essere poste in capo anche ad altri soggetti, non chiamati dalla Procura contabile in giudizio, ma che in ogni caso hanno partecipato alla successiva liquidazione delle somme non dovute mediante il citato riconoscimento del debito fuori bilancio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.06.2017).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGOAffinché l'affidamento di un incarico professionale all'esterno dell'ente non sostanzi un danno erariale, la giurisprudenza contabile ha precisato principi e criteri da osservare, poi positivizzati dal legislatore, quali:
   a) i conferimenti di incarichi di consulenza a soggetti esterni possono essere attribuiti ove i problemi di pertinenza dell'Amministrazione richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente e conseguentemente implichino conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell'apparato amministrativo;
   b) l'incarico stesso non deve implicare uno svolgimento di attività continuativa bensì la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento del quale debbono costituire l'oggetto espresso;
   c) l'incarico si deve caratterizzare per la specificità e la temporaneità, dovendosi altresì dimostrare l'impossibilità di adeguato assolvimento dell'incarico da parte delle strutture dell'ente per mancanza di personale idoneo;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente al di fuori di quanto consentito dalla legge;
   e) il compenso connesso all'incarico sia proporzionato all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata al fine di consentire l'accertamento della sussistenza dei requisiti previsti;
   g) l'organizzazione dell'Amministrazione deve essere comunque caratterizzata per il rispetto dei princìpi di razionalizzazione, senza duplicazione di funzioni e senza sovrapposizione all'attività ed alla gestione amministrativa, per la migliore utilizzazione e flessibilità delle risorse umane nonché per l'economicità, trasparenza ed efficacia dell'azione amministrativa, per il prioritario impiego delle risorse umane già esistenti all'interno dell'apparato;
   h) l'incarico non deve essere generico o indeterminato, al fine di evitare un evidente accrescimento delle competenze e degli organici dell'Ente, il che presuppone la previa ricognizione e la certificazione dell'assenza effettiva nei ruoli organici delle specifiche professionalità richieste;
   i) i criteri di conferimento non devono rivelarsi generici, perché la genericità non consente un controllo sulla legittimità dell'esercizio dell'attività amministrativa di attribuzione degli incarichi.

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Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotte del convenuto (sindaco) sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine al conferimento di incarichi esterni.
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4. Nel merito, il Collegio deve esaminare la vicenda descritta nella premessa in fatto e procedere alla verifica della sussistenza degli elementi tipici della responsabilità amministrativa che si sostanziano in un danno patrimoniale, economicamente valutabile, arrecato alla pubblica amministrazione, in una condotta connotata da colpa grave o dolo, nel nesso di causalità tra il predetto comportamento e l'evento dannoso, nonché, nella sussistenza di un rapporto di servizio fra colui che lo ha determinato e l'ente danneggiato.
5. Con riferimento all’elemento oggettivo va espressa condivisione in ordine all’an del danno erariale contestato dall’organo requirente e per le considerazioni dallo stesso espresse.
Si premette che il quadro normativo di riferimento è rappresentato:
   · dall’art. 13, comma 5, del "Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi" approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 62 del 29.10.2002, e vigente all’epoca dei fatti;
   · dall'art. 6, comma 1, del "Regolamento di Organizzazione per l'esercizio dell'azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione" approvato con deliberazione della Giunta Comunale n. 182 del 27.01.2001 e tuttora vigente;
   · in termini generali, dall’art. 110 del Tuel e dall’art. 7, comma 6 e seguenti, del decreto legislativo n. 165/2001.
Sempre
in subiecta materia la giurisprudenza contabile ha precisato principi e criteri da osservare, poi positivizzati dal legislatore con le disposizioni normative richiamate:
   a) i conferimenti di incarichi di consulenza a soggetti esterni possono essere attribuiti ove i problemi di pertinenza dell'Amministrazione richiedano conoscenze ed esperienze eccedenti le normali competenze del personale dipendente e conseguentemente implichino conoscenze specifiche che non si possono nella maniera più assoluta riscontrare nell'apparato amministrativo;
   b) l'incarico stesso non deve implicare uno svolgimento di attività continuativa bensì la soluzione di specifiche problematiche già individuate al momento del conferimento del quale debbono costituire l'oggetto espresso;
   c) l'incarico si deve caratterizzare per la specificità e la temporaneità, dovendosi altresì dimostrare l'impossibilità di adeguato assolvimento dell'incarico da parte delle strutture dell'ente per mancanza di personale idoneo;
   d) l'incarico non deve rappresentare uno strumento per ampliare surrettiziamente compiti istituzionali e ruoli organici dell'ente al di fuori di quanto consentito dalla legge;
   e) il compenso connesso all'incarico sia proporzionato all'attività svolta e non liquidato in maniera forfetaria;
   f) la delibera di conferimento deve essere adeguatamente motivata al fine di consentire l'accertamento della sussistenza dei requisiti previsti;
   g) l'organizzazione dell'Amministrazione deve essere comunque caratterizzata per il rispetto dei princìpi di razionalizzazione, senza duplicazione di funzioni e senza sovrapposizione all'attività ed alla gestione amministrativa, per la migliore utilizzazione e flessibilità delle risorse umane nonché per l'economicità, trasparenza ed efficacia dell'azione amministrativa, per il prioritario impiego delle risorse umane già esistenti all'interno dell'apparato;
   h) l'incarico non deve essere generico o indeterminato, al fine di evitare un evidente accrescimento delle competenze e degli organici dell'Ente, il che presuppone la previa ricognizione e la certificazione dell'assenza effettiva nei ruoli organici delle specifiche professionalità richieste;
   i) i criteri di conferimento non devono rivelarsi generici, perché la genericità non consente un controllo sulla legittimità dell'esercizio dell'attività amministrativa di attribuzione degli incarichi.

Ciò posto,
l’illegittimità del conferimento di incarico in esame si evince:
   ·
dalla chiara violazione delle disposizioni regolamentari disciplinanti l’istituto, in base alle quali apparteneva al Capo dell'Avvocatura Comunale sia il potere di proposta di conferimento di incarichi professionali ad avvocati del libero foro (art. 13, comma 5, del "Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e dei Servizi”), sia il potere di scelta del legale esterno (all'art. 6, comma 1, "Regolamento di Organizzazione per l'esercizio dell'azione di promovimento del giudizio, resistenza alle liti, conciliazione e transazione"), mentre, nella fattispecie in esame, la nomina dei legali esterni è avvenuta mediante la procura a firma del Sindaco Gi.Al. estesa a margine dell'atto di costituzione del Comune di Roma nel giudizio avanti al TAR Lazio;
   ·
dall’omessa –seria e concreta- preliminare verifica in ordine alla effettiva impossibilità di ricorrere a risorse interne, imposta sia dalle disposizioni regolamentari richiamate che, più in generale, da norme di legge ordinaria. Al riguardo anche i principi di diritto affermati dalle Sezioni Riunite di questa Corte (delib. n. 6/2005) espressi nel senso che “deve essere adeguatamente motivato con specifico riferimento all’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di assicurare i medesimi servizi. L’affidamento dell’incarico deve essere preceduto, perciò, da un accertamento reale, che coinvolge la responsabilità del dirigente competente, sull’assenza di servizi o di professionalità, interne all’ente, che siano in grado di adempiere l’incarico”;
   · dalla circostanza –ben posta in rilievo dall’organo requirente- che all'epoca dei fatti, nel mese di febbraio 2009, l'Avvocatura Civica romana disponeva di ben ventiquattro avvocati in servizio permanente.
La grave carenza istruttoria rilevata milita, peraltro, nel senso che la nomina dei legali esterni sia stata frutto di scelta fiduciaria da parte dell'allora Sindaco Al..
5.1 Non inficiano le conclusioni raggiunte le pur suggestive argomentazioni difensive volte ad evidenziare:
   · la estrema rilevanza ed importanza (anche economica) della questione, giacché tale aspetto non rende legittimo il conferimento dell’incarico effettuato in palese violazione di disposizioni legislative e regolamentari;
   · l’assenza di segnalazione da parte del Capo dell’Avvocatura in ordine a una possibile violazione procedimentale del conferimento dell’incarico che -pur valutabile in sede di quantificazione del danno erariale imputabile- non ha valenza esimente dalla responsabilità amministrativa in ragione della esigibilità di una condotta informata ai principi di diligenza da parte del “primo cittadino”, e declinabile nella vicenda in esame in termini di preliminare verifica in ordine alla legittimità delle modalità del conferimento di incarico che si intendeva effettuare;
   · l’assenza di danno erariale asserita affermando che il compenso professionale era correlato alla prestazione, in quanto siffatta tesi sovrappone impropriamente due piani, quello civilistico riguardante l’esecuzione dell’incarico e che vede come Parti l’Ente locale e i legali interessati, e quello contabile nel cui ambito si è consumata la illegittima procedura di conferimento e nel quale vengono in rilievo l’Ente nella veste di danneggiato e il dipendente in quella di presunto danneggiante;
   · l’assenza di danno erariale affermata -sotto diverso profilo- sull’assunto secondo cui l’Ente locale non avrebbe conseguito un risparmio ove l’incarico fosse stato svolto in via esclusiva dagli Avvocati interni dell’Ente, in quanto asserzione puramente ipotetica;
   · l’interruzione di ogni nesso causale tra il presunto danno ed il comportamento tenuto dal convenuto che sarebbe stata determinata dall’adozione della delibera n. 64/2012, in quanto tale erronea tesi scaturisce dall’omessa distinzione tra la delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio -che va a sanare un rapporto a contenuto patrimoniale tra l’Ente e un soggetto esterno- doverosa ex art. 191 del Tuel e la condotta illegittima e dannosa del convenuto foriera di responsabilità amministrativa;
   · l’impossibilità, da parte del sindaco, di essere a conoscenza del regolamento dell’Ente articolato e complesso disciplinante la materia, in quanto tale assunto –in astratto condivisibile- non tiene conto che –in concreto- nella fattispecie l’iniziativa per l’attribuzione dell’incarico era assunta dal sindaco con una ingerenza nell’attività gestionale e sul medesimo non poteva non gravare anche un onere di verifica della legittimità delle modalità con le quale si intendeva conferirlo;
   · l’autentica di firma apposta consiste nell’attestazione che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza da persona la cui identità è stata previamente accertata conferendo anche certezza alla data, ma non ha valenza di condivisione del contenuto dell’atto.
6. Diverso apprezzamento si ritiene debba esprimersi in ordine alla quantificazione del danno erariale -operata dall’organo requirente in euro 468.720,00- che deve tener conto del contributo causale di altri soggetti non evocati in giudizio, sicché il danno risarcibile in favore dell’Ente locale viene rideterminato in euro 312.480,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data (02.07.2013) dell’esborso.
7.
Con riguardo all’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa si reputa che la condotte del convenuto sia stata connotata da colpa grave evincibile dalla violazione di disposizioni normative chiare, non connotate da complessità esegetiche in ordine al conferimento di incarichi esterni.
8. Si reputano, inoltre, sussistenti, nella fattispecie in esame, anche gli altri elementi della responsabilità amministrativa, del rapporto di servizio –peraltro non contestato- e del nesso di causalità.
9. In conclusione, accertata l’esistenza di tutti i requisiti costitutivi della responsabilità amministrativa, la domanda della Procura va accolta per le ragioni da questa prospettate ma nella diversa misura dal Collegio determinata oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali dalla data della sentenza al soddisfo.
10. Alla soccombenza segue anche l’obbligo del pagamento delle spese di giudizio.
P. Q. M.
La Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando, ogni contraria istanza ed eccezione reiette
RESPINGE
l’istanza di integrazione del contraddittorio.
CONDANNA
per l’addebito di responsabilità amministrativa di cui all’atto di citazione in epigrafe, il signor Gi.Al. al pagamento, in favore del comune di Roma Capitale, di complessivi euro 312.480,00, oltre alla rivalutazione monetaria dalla data del 02.07.2013.

Tale somma sarà gravate di interessi legali a far data dalla pubblicazione della presente sentenza all’effettivo soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 29.05.2017 n. 124).

APPALTI - CONSIGLIERI COMUNALI:  Risponde di danno erariale il sindaco che assume iniziative per il comune senza seguire l'iter formale giuridico contabile.
Risponde di danno erariale il sindaco che, con una condotta del tutto difforme dalla normativa vigente, assume iniziative estranee alle finalità istituzionali assegnate dalla legge.
Nell'ordinamento degli enti locali le obbligazioni contratte per acquisto di beni e servizi senza atto di impegno contabile registrato sul competente capitolo di bilancio ovvero senza attestazione di copertura finanziaria non vincolano l'Amministrazione, bensì intercorrono tra il terzo e l'amministratore o funzionario che le ha stipulate e/o ne ha consentito l'esecuzione.
Va, pertanto, dichiarato danno ingiusto il pagamento -a titolo di debito fuori bilancio- delle somme richieste per prestazioni non collegate all'esercizio di funzioni o servizi di competenza dell'ente e delle somme cui non corrisponda un "arricchimento" dell'ente ai sensi dell'art. 2041 c.c.
(Corte dei conti, Sez. giurisdiz. Toscana, sentenza 23.05.2017 n. 133 - massima tratta da www.dirittodeiservizipubblici.it).
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MASSIMA
Non essendo state poste questioni preliminari, il Collegio entrando nel merito ritiene che la richiesta di parte attorea sia fondata e sia da accogliere nei sensi di cui in motivazione.
La Procura contesta all’odierno convenuto di aver assunto una iniziativa estranea alle finalità istituzionali dell’ente, con un uso della comunicazione istituzionale che, nella specie, poteva definirsi comunicazione politica.
Osserva il Collegio che nell’ambito degli indirizzi di modernizzazione delle Amministrazioni Pubbliche assume rilevanza l’adozione di iniziative e strumenti di trasparenza, relazione, comunicazione ed informazione diretti a realizzare un rapporto aperto con i cittadini.
Alcune iniziative di legge, e tra esse la legge 07.08.1990 n. 241 e la legge 07.06.2000 n. 150, nell’ottica di tale orientamento, hanno introdotto principi operativi e strutture organizzative volti a questo scopo.
Tra le iniziative adottate dalle Amministrazioni vi è quello della rendicontazione sociale che risponde alle esigenze conoscitive dei diversi interlocutori (singoli cittadini, famiglie, imprese, associazioni, altre istituzioni pubbliche e private), cui è consentito di comprendere e valutare gli effetti dell’azione amministrativa.
Nella specie la base normativa primaria di riferimento è costituita dall’art. 1 della l. 07.06.2000 n. 150 che prevede (comma 5): ”le attività di formazione e comunicazione sono, in particolare, finalizzate a: a) illustrare e favorire la conoscenza delle disposizioni normative al fine di facilitarne l’ applicazione; b) illustrare le attività delle istituzioni e il loro funzionamento; c) favorire l’accesso ai servizi pubblici, promuovendone la conoscenza; d) promuovere conoscenze allargate ed approfondite su temi di rilevante interesse pubblico e sociale; e) favorire processi interni di semplificazione delle procedure e di modernizzazione degli apparati amministrativi nonché la conoscenza dell’avvio e del percorso dei procedimenti amministrativi; f) promuovere l’ immagine delle amministrazioni , nonché quella dell’ Italia, in Europa e nel mondo, conferendo conoscenza e visibilità ad eventi di importanza locale, regionale, nazionale ed internazionale”.
Date queste finalità,
il volume dato alle stampe dal sig. Au.Pe. non appare certamente sussumibile in una delle tipologie previste dalla normativa e la condotta identifica, secondo la parte attorea, un danno erariale in quanto costituente un atto politico che può dichiararsi di parte e imputato e traslato come costo sul bilancio dell’Amministrazione.
Osserva il Collegio che
senza dubbio non appare sempre agevole lo scrutinio del contenuto della pubblicazione con la individuazione dell’assenza della finalità della comunicazione istituzionale e la strumentalizzazione della pubblicazione al fine della propaganda politica atteso che la propaganda (politica) in quanto caratterizzata da una valenza manipolativa e persuasiva -poiché il messaggio che a suo mezzo viene trasmesso ha la finalità di provocare l’adesione dei destinatari verso l’opzione enunciata dall’autore della comunicazione– che si distingue concettualmente dall’informazione, ma la distinzione, agevole in astratto, può in concreto presentare difficoltà nei casi limite: cfr. Cass. Sez. I Civ. 20.01.1998 n. 477.
Tuttavia in ogni caso
la finalità istituzionale disegnata dal quadro normativo suddetto è stata implementata dal convenuto con un uso scorretto delle risorse finanziarie e con consequenziale danno erariale per avere il soggetto convenuto violato l’iter formale giuridico contabile destinato ad esitare nel previo impegno di spesa, siccome è confermato dalla nota del segretario comunale del 23.10.2014, il quale confermava che non risultavano agli atti del Comune impegni di spesa inerenti l’acquisto del libro di cui si tratta.
In altri termini
il convenuto ha assunto, con condotta gravemente colposa, un’iniziativa che non solo può qualificarsi estranea alle finalità istituzionali assegnate dalla legge, in conseguenza della decisione di impegnare i fondi pubblici per la pubblicazione del volume in assenza dei presupposti previsti dalla richiamata normativa, ma ha agito anche in assenza di un impegno di spesa violando i doverosi passaggi procedurali giuscontabili comportamento sanzionato sistematicamente dalla giurisprudenza contabile (cfr. Sez. I Centr. 18.01.2016 n. 22 e Sez. II Centr. 05.04.2002 n. 114), con consequenziale assunzione di un debito fuori bilancio causativo di un danno erariale.
Pertanto, vista la ritenuta responsabilità per i menzionati motivi, gli oneri sostenuti dal Comune costituiscono danno erariale in quanto i relativi oneri non potevano essere posti a carico del Comune e devono essere rifusi dal convenuto che ha adottato l’iniziativa in questione: cfr. Sezione giurisdizionale Trentino Alto Adige 13.05.2015 n. 14.
Indiscusso il rapporto di servizio sussistente per il sindaco Pe., il danno erariale deriva e si configura definitivamente in forza del decreto ingiuntivo n. 36/2013 la cui cogenza esclude ogni responsabilità di coloro che espressero voto favorevole alla adozione della citata delibera n. 49/2014.
Osserva correttamente la parte attorea che il vincolo giuridico derivante dall’ obbligazione (di pagamento del corrispettivo) contratta nei confronti della Fe.Ed.Ar. srl, sarebbe gravato, come per legge, sul sig. Pe. se vi fosse stata opposizione al decreto ingiuntivo in modo da impedire allo stesso di divenire definitivo con traslazione dei costi sul bilancio pubblico.
Infatti
nell’ordinamento degli enti locali le obbligazioni contratte per acquisto di beni e servizi senza atto di impegno contabile registrato sul competente capitolo di bilancio ovvero senza attestazione di copertura finanziaria non vincolano l’Amministrazione, bensì intercorrono tra il terzo e l’amministratore o funzionario che le ha stipulate e/o ne ha consentito l’esecuzione (art. 23 D.L. n. 66/1989, riprodotto nell’ art. 37 D.Lgs. 77/1995 e nell’art. 191 D.Lgs. n. 267/2000), né vi è una parte “riconoscibile” o “riconosciuta” da parte dell’Ente che avrebbe potuto sanare l’assenza dell’atto di impegno con esperibilità da parte del privato di un’azione di indebito arricchimento antecedentemente non consentita (cfr. Sez. I Centr. 27.03.2008 n. 7966).
Va, pertanto, dichiarato danno ingiusto il pagamento –a titolo di debito fuori bilancio- delle somme richieste per prestazioni non collegate all’esercizio di funzioni o servizi di competenza dell’ente e delle somme cui non corrisponda un “arricchimento” dell’ente ai sensi dell’art. 2041 c.c..
Il danno erariale, sotto il profilo dell’efficienza causale, va attribuito all’odierno convenuto in quanto autore della condotta del tutto difforme dalla normativa vigente.
Il sig. Au.Pe. deve, pertanto, essere condannato al pagamento, in favore del Comune di Montescudaio, della somma sopra indicata, della somma di € 7.640,34, oltre rivalutazione monetaria fino alla data di pubblicazione della presente pronuncia, e con gli interessi legali sulla somma così rivalutata decorrenti dalla decisione sino al soddisfo.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sulla impossibilità di riconoscere gli emolumenti previsti dall'art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 18/04/2016 (incentivi) anche per le attività di manutenzione straordinaria.
L’art. 113 D.Lgs. 50/2016 indica, quali “funzioni tecniche” incentivabili, “esclusivamente” le attività per la programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e il controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Le attività enumerate, pertanto, sono state selezionate dal legislatore per la loro specifica attitudine a produrre effetti performanti e di vigilanza sulla spesa.

Il raffronto dell’attuale dettato normativo con quello previgente, pertanto, deve essere letto alla luce di
una tendenza evolutiva della ratio degli incentivi in esame che ulteriormente ne definisce l’ambito con la finalità di valorizzare “esclusivamente” un (pertanto) tassativo elenco di attività rispetto ad altre funzioni necessarie nelle varie fasi di esecuzione di un contratto pubblico.
Il legislatore,
con l’attuale art. 113, D.Lgs. 50/2016, ha ritenuto di dover circoscrivere la finalità “premiante” degli incentivi alle (sole) funzioni tecniche tassativamente elencate, a cui occorre aggiungere, a segnare il superamento del precedente sistema, l’esplicita esclusione delle attività di progettazione contenuta nella legge di delega.
Ammettere una tacita e contemporanea riespansione dell’ambito operativo degli incentivi in esame in favore di attività, quali quelle manutentive, già espressamente escluse dal legislatore del 2014, pertanto, contrasterebbe con lo spirito, ulteriormente selettivo rispetto al passato, della riforma del 2016.

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Con nota del 20.02.2017, prot. n. 23883 (prot. C.d.c. n. 1369 del 22.02.2017), il Sindaco del Comune di Treviso formula richiesta di parere in merito alla legittimità dell’attribuzione degli emolumenti previsti dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 a favore delle attività di manutenzione straordinaria.
Ad avviso dell’Ente, poiché “a differenza del previgente art. 93, comma 7-ter, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163, il quale escludeva espressamente l’applicabilità degli incentivi a qualunque attività manutentiva, senza specificare se ordinaria o straordinaria (ma “ragionevolmente” riferendosi a entrambe), l’art. 113 del D.lgs. 12.04.2016, n. 50, introducendo una nuova fattispecie di incentivi per “funzioni tecniche”, non esclude tali attività dalla corresponsione degli incentivi.
A giudizio di questo ente, le “manutenzioni straordinarie” potrebbero rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 113 del D.lgs. 12.04.2016, n. 50 in quanto, al fine di realizzare lavori di manutenzione straordinaria, si rende necessario effettuare una “programmazione della spesa per investimenti” e, qualora tali lavori vengano affidati a ditte esterne mediante apposite procedure di appalto, vengono svolte dai dipendenti quelle attività che, ai sensi del comma 2, danno titolo alla corresponsione degli incentivi (tra queste attività, vi è per l’appunto l’attività di predisposizione e di controllo delle procedure di bando).
Diverso è il caso invece delle “manutenzioni ordinarie” per le quali, a differenza delle manutenzioni straordinarie, non viene effettuata alcuna “programmazione della spesa per investimenti”
”.
...
La questione prospettata, difatti, attiene alla corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, D.Lgs. 50/2016, recante la “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, il quale dispone che, a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, “le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti” (comma 2) e che “L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori” (comma 3).
Trattasi, pertanto, di materia attinente alla gestione della spesa del Comune, che, come tale, interessa ambiti della normativa e dei relativi atti applicativi “che disciplinano, in generale, l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, ricomprendendo, in particolare la disciplina dei bilanci e i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziario-contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione delle spese, l’indebitamento, la rendicontazione e i relativi controlli” (Sez. Autonomie, deliberazione n. 5/AUT/2006, cit.).
Si ritiene necessario sottolineare, alla luce dell’avvenuta approvazione, con D.G.C. del Comune di Treviso n. 43 del 01.03.2017, dell’autorizzazione alla sottoscrizione dell’accordo contenente le modalità e i criteri di ripartizione del Fondo concernente gli incentivi per le funzioni tecniche, che la funzione consultiva attribuita alle Sezioni regionali di controllo non può concernere fatti gestionali specifici del soggetto istante, ma ambiti e oggetti di portata generale, rimanendo nella piena discrezionalità e responsabilità dell’Ente la specifica e concreta scelta gestionale da adottare.
Ciò premesso, di seguito si procede all’analisi, in termini generali e astratti, che prescindono da una qualunque valutazione del suddetto atto, del quesito formulato dall’Ente in merito alla possibilità di corrispondere incentivi per le attività di manutenzione straordinaria sulla base della normativa attualmente vigente.
Come si avrà modo di illustrare,
si ritiene in merito ancora attuale, e applicabile al caso di specie, il percorso interpretativo seguito dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 23.03.2016 n. 10, alla quale si rimanda per l’esaustiva ricostruzione storico-sistematica della disciplina in analisi.
Con tale pronuncia, ai sensi dell’art. 6, comma 4, D.L. 174/2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213, è stato affermato il principio di diritto in base al quale “la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria.”
L’iter argomentativo tracciato dalla suddetta deliberazione partiva dalla constatazione che, nel passaggio dall’orientamento consolidatosi prima della novella recata dall’art. 13-bis D.L. 90/2014 (per il quale nel silenzio della legge l’emolumento in parola avrebbe dovuto essere riconosciuto solo per la manutenzione straordinaria, purché preceduta da un’attività di progettazione) al contrasto sorto tra le varie Sezioni regionali di controllo con l’entrata in vigore del comma 7-ter dell’art. 93 D.Lgs. 163/2006, istitutivo del (nuovo) fondo per la progettazione e l’innovazione, occorresse dare preminenza al dato letterale, in coerenza con l’art. 12 delle preleggi, che escludeva espressamente le attività di manutenzione da quelle incentivabili.
La Sezione delle Autonome ha ritenuto che il mutato quadro normativo fosse giustificato da una differente logica dello strumento delle incentivazioni, ristrette, rispetto al passato, alla progettazione e innovazione, in un’ottica non solo di contenimento della spesa, ma anche di una sua razionalizzazione, alla luce, tra l’altro, della L. 11/2016, recante la delega che ha condotto all’attuale testo dell’art. 113, D.Lgs. 50/2016, rispetto al quale verte la richiesta odierna di parere.
Più precisamente, l’art. 1, c. 1, lett. rr), L. 11/2016, prevede la destinazione di una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, per l’esplicito fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e l'esecuzione a regola d'arte, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera e con l’espressa esclusione dell'applicazione degli incentivi alla progettazione.
In attuazione della delega,
l’art. 113 D.Lgs. 50/2016 indica, quali “funzioni tecniche” incentivabili, “esclusivamente” le attività per la programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e il controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Le attività enumerate, pertanto, sono state selezionate dal legislatore per la loro specifica attitudine a produrre effetti performanti e di vigilanza sulla spesa.

Il raffronto dell’attuale dettato normativo con quello previgente, pertanto, deve essere letto alla luce di
una tendenza evolutiva della ratio degli incentivi in esame che ulteriormente ne definisce l’ambito con la finalità di valorizzare “esclusivamente” un (pertanto) tassativo elenco di attività rispetto ad altre funzioni necessarie nelle varie fasi di esecuzione di un contratto pubblico (Sez. contr. Emilia Romagna, parere 07.12.2016 n. 118, Sez. contr. Sardegna, parere 18.10.2016 n. 122, Sez. contr. Veneto, parere 02.03.2017 n. 134, Sez. contr. Puglia, parere 24.01.2017 n. 5).
Se con l’art. 93, comma 7-ter, D.Lgs. 163/2006,
il legislatore ha sentito la necessità, rispetto alla prassi pretoria affermatasi, di chiarire che l’incentivo non fosse riconoscibile per nessuna attività di manutenzione, con l’attuale art. 113, D.Lgs. 50/2016, ha ritenuto di dover circoscrivere la finalità “premiante” degli incentivi alle (sole) funzioni tecniche tassativamente elencate, a cui occorre aggiungere, a segnare il superamento del precedente sistema, l’esplicita esclusione delle attività di progettazione contenuta nella legge di delega.
Ammettere una tacita e contemporanea riespansione dell’ambito operativo degli incentivi in esame in favore di attività, quali quelle manutentive, già espressamente escluse dal legislatore del 2014, pertanto, contrasterebbe con lo spirito, ulteriormente selettivo rispetto al passato, della riforma del 2016.
Non è fondata, tra l’altro, un’interpretazione che, nel constatare che quando il legislatore ha voluto escludere esplicitamente alcune attività (quali quelle di progettazione) si è preoccupato di farlo espressamente, vuole far derivare dal silenzio della legge un significato ultroneo (incentivazione delle attività manutentive) rispetto a quello fatto palese dall’elemento puramente letterale, in quanto nell’attuale testo si è adottata una differente tecnica normativa che consiste nella esplicita scelta di limitarsi a menzionare solo e, come recita la disposizione in esame, “esclusivamente”, alcune funzioni tecniche, risultando quelle non inserite nella disposizione in analisi automaticamente e inequivocabilmente escluse.
Una diversa conclusione rispetto a quella offerta, pertanto, contrasta non solo con l’inequivoca lettera della norma, che non ammette interpretazioni difformi in assenza di dubbi sul suo chiaro significato (rafforzato, come detto, dalla scelta di utilizzare l’avverbio “esclusivamente”), ma anche con un’interpretazione storico-sistematica alla luce dei precedenti approdi della giurisprudenza contabile (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 12.05.2017 n. 338).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Danno erariale per la giunta che avvia una lite temeraria.
L'opposizione al decreto monitorio, privo degli elementi essenziali per essere accolto, costituisce lite temeraria i cui costi supplementari sopportati dall'amministrazione possono essere posti a carico dell'organo collegiale che ne deliberi la resistenza in giudizio. A fronte di un caso tipico di lite temeraria, dettagliatamente dimostrata dalla Procura e successivamente dal collegio contabile, sono stati condannati per danno erariale sia il sindaco che gli altri componenti della Giunta comunale.

Tali sono le conclusioni a cui è pervenuta la Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, con la sentenza 11.05.2017 n. 107 .
La vicenda
A causa dei mancati pagamenti per alcuni lavori effettuati, l'impresa notificava al Comune un provvedimento monitorio nel quale si ingiungeva il pagamento che, oltre della parte capitale, comprendeva anche gli interessi moratori per ritardato pagamento nonché le spese dello stesso decreto monitorio. Avverso il citato decreto ingiuntivo proponeva, tuttavia, ricorso il Comune con delibera della giunta comunale.
Il Tribunale respingeva l'opposizione e condannava il Comune alle ulteriori spese di giudizio. La Procura rinviava, pertanto, a giudizio l'intera Giunta per rispondere del danno erariale causato al Comune a fronte delle maggiori spese corrisposte e quantificate pari all'importo complessivamente pagato con sola detrazione della quota del capitale in ogni caso dovuta all'impresa.
La difesa dei convenuti
I convenuti, oltre alla richiesta di prescrizione, si difendono evidenziando come non si trattasse di lite temeraria, tanto che sul punto nulla veniva evidenziato dal Tribunale, inoltre non vi era violazione di nessuna delle norme imperative tali da generare una tipizzata responsabilità erariale.
La sentenza del collegio contabile
Avuto riguardo alla prescrizione sostenuta dai convenuti, evidenzia il Collegio contabile come la stessa coincida con l'effettiva diminuzione patrimoniale del Comune, realizzatasi solo al momento del pagamento disposto a seguito della citata sentenza e non con la data della deliberazione che aveva disposto la resistenza in giudizio al decreto ingiuntivo. Nel merito domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità amministrativa per lite temeraria è fondata, per le seguenti ragioni:
   • dall'esame degli atti emerge come il finanziamento dei citati lavori avrebbe dovuto essere disposto con mutuo contratto con la Cassa Depositi e Prestiti, ma il Comune, non avendo trasmesso la documentazione necessaria nei termini, non riceveva alcun finanziamento dall'istituto;
   • con successiva nota il Comune inviava la documentazione all'Istituto ma questi rispondeva in modo negativo in quanto trattandosi di nuovi lavori vi era assenza del provvedimento di devoluzione del mutuo richiesto;
   • mentre il Comune provvedeva alla richiesta del citato finanziamento la ditta terminava i lavori e a seguito della richiesta del pagamento, il Consiglio comunale negava la proposta di finanziamento con risorse a carico del bilancio comunale.
Effettuata la citata ricostruzione, appare evidente la responsabilità dell'intero organo esecutivo nel proporre opposizione al citato decreto ingiuntivo, con ovvia soccombenza in giudizio e aggravio di spese per l'ente. Il danno patito dall'ente, come quantificato dalla Procura, deve essere ripartito in parti uguali tra i convenuti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.05.2017).

aprile 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche anche per servizi e forniture ma senza sforare i limiti di legge.
In materia di incentivi per funzioni tecniche, in base all’articolo 113 del Dlgs 50/2016, non trova alcun fondamento una diversa interpretazione della norma che tenda ad ampliare le attività (e il novero dei soggetti beneficiari), inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate. Inoltre, il compenso incentivante spetta anche per i servizi e le forniture.

Questo il principio contenuto nel parere 27.04.2017 n. 52 della Corte dei conti , sezione di controllo regionale delle Marche.
Un Presidente di Provincia, per il tramite di un Consiglio delle Autonomie Locali, ha chiesto un parere in ordine all'articolo 113 del Dlgs 50/2016, ovvero: a) alla possibilità di estendere l'incentivo a personale amministrativo (per adempimenti connessi alle varie fasi della procedura di gara); b) se il medesimo incentivo potesse spettare anche nel caso di forniture e/o servizi anche se non riconducibili a committenze connesse alla realizzazione dei lavori/opere.
I beneficiari
Relativamente al primo quesito, i giudici marchigiani hanno evidenziato che la norma in questione si applica per le attività poste in essere successivamente al 19.04.2016 (data di entrata in vigore dello stesso decreto 50/2016), con l'obiettivo di assicurare l'efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell'opera a regola d'arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto (a fronte dell'abolizione degli incentivi alla progettazione di cui all'articolo 93, comma 7-ter, del Dlgs 163/2006).
Le nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici riguardano esclusivamente: le attività di programmazione della spesa per investimenti; la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di Rup, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara.
La Corte ha puntualizzato che le figure professionali diverse da quelle espressamente previste che non hanno svolto dette funzioni tecniche -sebbene svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche- possono essere incentivate soltanto con gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti contratti collettivi nazionali di lavoro.
Servizi e forniture
In ordine al secondo quesito, il Collegio ha osservato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo per le funzioni tecniche è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche espressamente indicate, nonché tra i loro collaboratori. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività, tassativamente elencate, svolte dai predetti dipendenti.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Si tratta in sostanza di attività tecnico-burocratiche tassativamente individuate, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
L’intento del legislatore è stato quello di
ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21 è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto.
La disciplina in esame individua espressamente i soggetti tra cui può essere ripartito il fondo (RUP, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche tassativamente elencate nel comma 2 e i loro collaboratori) e specifica che detto personale per fruire dei benefici deve comunque avere effettivamente svolto le suddette funzioni.
Non è pertanto possibile e non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma che tenda in qualche modo ad ampliare le attività, inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate e, conseguentemente, ad aumentare il novero dei soggetti beneficiari.
I dipendenti diversi da quelli indicati dalla norma e che non hanno svolto le funzioni tecniche parimenti individuate dalla stessa norma, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro.
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Il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.

Nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Alla luce di quanto sopra esposto, si rileva che
la nuova normativa di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto il compenso incentivante anche per i servizi e le forniture, ovviamente nel rispetto delle condizioni stabilite dalla stessa normativa.
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In data 08.03.2017 è pervenuta, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali della Regione Marche, una richiesta di parere formulata dalla Presidente della Provincia di Ancona ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003.
L’Amministrazione istante, con riferimento all’articolo 113, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (“Incentivi per funzioni tecniche”), pone i seguenti quesiti:
- “se l'ottanta per cento delle risorse finanziarie dell'apposito fondo previsto dal sopra citato art. 113, comma 2, per le funzioni tecniche ivi espressamente indicate svolte dai dipendenti pubblici, possa essere ripartito anche a favore di personale amministrativo (ad esempio: personale preposto alla spesa per investimenti; personale preposto alle procedure di gara per l'individuazione del soggetto appaltatore e per gli adempimenti connessi alla stipula del contratto di appalto);
- se gli incentivi riferiti a forniture e/o servizi possano essere riconosciuti anche se non riconducibili a committenze strettamente necessarie per la realizzazione dei lavori/opere.”.
La stessa Amministrazione, ai fini dell’ammissibilità della richiesta di parere, ha dichiarato in particolare che:
   1. le disposizioni di legge di cui si chiede l'interpretazione sono l'art. 113 e 102, del Decreto Legislativo 18/04/2016 n. 50;
   2. la propria tesi interpretativa in merito alla disposizione di legge citata è la seguente: l'ottanta per cento delle risorse finanziarie dell'apposito fondo previsto dal sopra citato art. 113, comma 2, per le funzioni tecniche ivi espressamente indicate svolte dai dipendenti pubblici, possono essere ripartite anche a favore di personale amministrativo (ad esempio: personale preposto alla spesa per investimenti; personale preposto alle procedure di gara per l'individuazione del soggetto appaltatore e per gli adempimenti connessi alla stipula del contratto di appalto); gli incentivi per funzioni tecniche riguardanti forniture e servizi sono previsti indipendentemente dal fatto che siano riconducibili alla realizzazione di lavori/opere;
   3. il quesito proposto ha carattere generale e attiene a temi relativi alla contabilità pubblica in quanto riferito all'utilizzo di risorse pubbliche per forme di incentivo a favore di dipendenti pubblici;
   4. il parere richiesto non riguarda provvedimenti già adottati da questa Amministrazione, né profili relativi ai controlli ex articolo 1, commi 166 e seguenti, della legge 266/2005 in quanto: l'Amministrazione non ha ancora provveduto a regolamentare la materia in questione stante le difficoltà interpretative riguardanti l'art. 113 del Decreto Legislativo 18/04/2016 n. 50;
   5. il parere richiesto non prospetta questioni inerenti alla sussistenza di danni erariali di competenza della Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti in quanto: la richiesta di parere precede l'operato di questa Amministrazione.
...
Nel merito si osserva quanto segue.
L’articolo 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 introduce nuove forme di “Incentivi per funzioni tecniche” e si applica per le attività poste in essere successivamente al 19.04.2016, data di entrata in vigore dello stesso decreto.
In particolare detto articolo recita testualmente: “Art. 113 Incentivi per funzioni tecniche - 1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24 giugno 1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.”.
Al riguardo si rileva che, sul punto, l’articolo 1, comma 1, lettera rr), della legge delega 28.01.2016, n. 11, ha previsto i seguenti criteri: “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione
”.
Da quanto sopra esposto si ricava che la disciplina normativa in esame dispone che
l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo per le funzioni tecniche è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche espressamente indicate, nonché tra i loro collaboratori. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività, tassativamente elencate, svolte dai predetti dipendenti.
Sulla materia la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 e deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha affermato una serie di principi che, per quanto di interesse, qui si richiamano.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Si tratta in sostanza di attività tecnico-burocratiche tassativamente individuate, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
L’intento del legislatore, secondo la Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), è stato quello di
ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21 è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto.
La disciplina in esame individua espressamente i soggetti tra cui può essere ripartito il fondo (RUP, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche tassativamente elencate nel comma 2 e i loro collaboratori) e specifica che detto personale per fruire dei benefici deve comunque avere effettivamente svolto le suddette funzioni.
Non è pertanto possibile e non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma che tenda in qualche modo ad ampliare le attività, inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate e, conseguentemente, ad aumentare il novero dei soggetti beneficiari.
I dipendenti diversi da quelli indicati dalla norma e che non hanno svolto le funzioni tecniche parimenti individuate dalla stessa norma, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro (cfr. Sezione regionale di controllo per le Marche parere 17.12.2014 n. 141).
In ordine poi al secondo quesito e cioè se gli incentivi riferiti a forniture e/o servizi possano essere riconosciuti anche se non riconducibili a committenze strettamente necessarie per la realizzazione dei lavori/opere, si osserva quanto segue.
Sul punto la Corte dei conti - Sezione delle Autonomie con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha affermato, che
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Tale interpretazione, secondo la Sezione delle Autonomie, “è avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza. In tal senso è anche l’avviso di questa Sezione che, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, ammette che la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di «incentivazione per funzioni tecniche»”.
La Sezione delle Autonomie inoltre chiarisce che
nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Alla luce di quanto sopra esposto, si rileva che
la nuova normativa di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto il compenso incentivante anche per i servizi e le forniture, ovviamente nel rispetto delle condizioni stabilite dalla stessa normativa.
L’Amministrazione, pertanto, nell’ambito dei poteri di gestione di esclusiva competenza e delle connesse responsabilità dovrà procedere alle valutazioni e alle conseguenti determinazioni al fine di ottemperare agli adempimenti previsti dalla normativa vigente sopra illustrata, tenendo presente l’esigenza imprescindibile di assicurare il puntuale rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dalla stessa disciplina normativa e del quadro giurisprudenziale, come sopra illustrati (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 27.04.2017 n. 52).

INCARICHI PROFESSIONALI: Illegittima la scelta fiduciaria del legale esterno.
Con la deliberazione 26.04.2017 n. 75 (Relazione sui servizi legali attribuiti nel 2015 - Comune di Faenza (Ra). A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs. E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza. Criticità: mancato inserimento degli incarichi di patrocinio in un atto di programmazione; mancata adozione di un regolamento a disciplinare l'affidamento dei patrocini e omesso accertamento dell'impossibilità di svolgere l'incarico all'interno dell'ente; conferimento di un elevato numero di patrocini in relazione al numero di legali in forza all'Ufficio legale interno; ricorso all'affidamento diretto; ricorso alla transazione senza previa acquisizione del parere da parte dell'Organo di revisione contabile) la Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, vaglia l'operato di un Comune sotto il profilo dell'organizzazione e del funzionamento dell'ufficio legale, ponendo in rilievo una serie di criticità sia nella gestione dei servizi legali e di patrocinio, sia nella scelta dei professionisti esterni incaricati (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 03.05.2017).
Le censure della Corte
Dopo un'accurata analisi delle procedure dell'ente locale, i giudici contabili formulano le seguenti censure:
   a) mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione;
   b) mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l'affidamento dei patrocini legali e omesso accertamento dell'impossibilità di svolgerli all'interno dell'ente;
   c) conferimento di un elevato numero di patrocini e di incarichi esterni, anche in relazione al numero dei legali in forza all'ufficio interno;
   d) ricorso ingiustificato all'affidamento diretto degli incarichi, in contrasto con la giurisprudenza consolidata della magistratura contabile.
Tali conclusioni presuppongono una chiave di lettura estremamente rigorosa, che si può rintracciare nel percorso logico seguito dal collegio nell'affrontare la questione.
La disciplina sugli incarichi
La Sezione osserva che la disciplina da applicarsi agli incarichi di patrocinio legale deve essere rivista alla luce del Dlgs 18.04.2016 n. 50 (codice dei contratti), per il fatto che quest'ultimo, in aderenza ai principi del diritto comunitario, accoglie una nozione molto ampia dell'appalto di servizi, entro cui non può che rientrare ogni incarico di patrocinio legale.
Di conseguenza, l'affidamento di tali incarichi deve perciò avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
Questo assunto non era stato finora espresso in termini così chiari dato che la giurisprudenza contabile, a partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19 della Sezione Basilicata, ha per anni considerato l'incarico di patrocinio legale come un contratto d'opera intellettuale regolato dall'articolo 2230 del codice civile, e nel contempo non disciplinato al pari di un incarico esterno ex articolo 7, comma 6 e seguenti, del Dlgs 165/2001, in quanto conferito per adempimenti obbligatori ex lege.
Il cambio di rotta
Questo orientamento ha talora favorito la prassi di scegliere legali esterni secondo ragioni di carattere fiduciario, prassi che oggi non può trovare giustificazione, se non in casi isolati.
La Sezione Emilia Romagna rileva sul punto che ove ricorrano «ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'ente conferente, tali da non consentire l'espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione».
In vista di tale evenienza, la Pa deve comunque istituire elenchi di operatori qualificati, in modo che l'affidatario venga individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi.
Si tratta, in ogni caso, della classica eccezione che conferma la regola, da identificarsi nella necessità di avviare una procedura comparativa per la scelta del legale esterno.
A conferma di ciò, il collegio evoca la recente sentenza 06.02.2017 n. 334 con cui il Tar Sicilia-Palermo, Sezione III, nel trattare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti, ha rimarcato come per tale appalto «debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente».
Il collegio accoglie queste indicazioni, ritenendo che esse rappresentino un passaggio obbligato per assicurare il corretto utilizzo delle risorse pubbliche, con l'effetto che deve ritenersi precluso agli enti locali qualsiasi margine di discrezionalità in materia (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 08.05.2017).

INCARICHI PROFESSIONALI: Anche il patrocinio legale «singolo» è un appalto di servizi.
Anche il singolo incarico di patrocinio legale deve essere inquadrato come appalto di servizi, soggetto ai principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza, ed è vietato procedere all'affidamento diretto sulla base del carattere fiduciario della scelta.

Con la deliberazione 26.04.2017 n. 73 (Relazione sui servizi legali attribuiti nel 2015 - Comune di Ravenna (FC). A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs. E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza. Criticità: ricorso a domiciliazioni legali; violazione dei principi sul rimborso delle spese legali), deliberazione 26.04.2017 n. 74 (Relazione sui servizi legali attribuiti nel 2015 - Comune di Cesena (FC). A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs. E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza.Criticità: mancato inserimento degli incarichi di patrocinio in un atto di programmazione; mancata adozione di un regolamento a disciplinare l'affidamento dei patrocini e omesso accertamento dell'impossibilità di svolgere l'incarico all'interno dell'ente; ricorso all'affidamento diretto; mancata previa valutazione di congruità del preventivo; avventato ricorso a domiciliazioni legali) e deliberazione 26.04.2017 n. 75 (Relazione sui servizi legali attribuiti nel 2015 - Comune di Faenza (Ra). A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs. E' legittima la redazione di elenchi di operatori qualificati articolati in settori di competenza. Criticità: mancato inserimento degli incarichi di patrocinio in un atto di programmazione; mancata adozione di un regolamento a disciplinare l'affidamento dei patrocini e omesso accertamento dell'impossibilità di svolgere l'incarico all'interno dell'ente; conferimento di un elevato numero di patrocini in relazione al numero di legali in forza all'Ufficio legale interno; ricorso all'affidamento diretto; ricorso alla transazione senza previa acquisizione del parere da parte dell'Organo di revisione contabile) -relative alle relazioni sui servizi legali di alcuni capoluogo di provincia- la Sezione regionale di controllo della Corte dei Conti per l'Emilia Romagna chiarisce le corrette modalità per l'affidamento degli incarichi legali.
Tali indicazioni si aggiungono così a quelle proposte dall'Anac con lo schema di atto di regolamento sull'affidamento dei servizi legali, sottoposto a consultazione nei giorni scorsi. L'analisi dei magistrati parte dalla considerazione che con l'entrata in vigore del Dlgs 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi, soggetto all'applicazione del codice di contratti pubblici.
Ciò, sulla base del disposto di cui all'articolo 17, che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento. L'applicazione, anche al singolo patrocinio, della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma dunque l'impossibilità di considerare la scelta dell'avvocato esterno all'ente come connotata da carattere fiduciario.
L’elenco di operatori qualificati
Per la scelta del professionista, l'ente potrebbe avvalersi di un elenco di operatori qualificati, da individuare con procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta. Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto dell'importanza della causa e del compenso prevedibile.
È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti. In quest'ultimo punto i giudici contabili si discostano dall' Anac che sembra invece ammettere la previsione di un numero massimo di iscritti.
Quando l’affidamento diretto
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente giustificate e non derivanti da un'inerzia dell'ente conferente, tali da non consentire l'espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l'affidatario dev'essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Inserimento nel Dup
L'adozione di criteri di buon andamento e corretta gestione delle risorse pubbliche impone poi l'inserimento nel Dup, o in altro atto di programmazione, degli incarichi di patrocinio, la cui regolamentazione deve essere in ogni caso prevista dall'ente. Secondo i magistrati l'affidamento degli incarichi di patrocinio dovrebbe avvenire, in via preferenziale, in favore degli avvocati interni all'ente. Per questo, occorrerebbe procedimentalizzare l'accertamento, preliminare rispetto all'affidamento di ciascun incarico, dell'effettiva impossibilità per i legali dipendenti dall'ente di assumere l'incarico.
In mancanza di una disciplina specifica, è comunque onere dell'ente accertare, volta per volta, prima di affidare gli incarichi di patrocinio all'esterno, l'impossibilità da parte dei componenti dell'ufficio legale a svolgere tale incarico, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all'erario. Un accertamento di tale tipo è da considerarsi presupposto necessario per l'affidamento legittimo all'esterno di un patrocinio ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi.
La mera indicazione, nella deliberazione di giunta «preso atto della impossibilità da parte dell'avvocatura comunale di assumere la difesa per effetto del pensionamento del Capo Servizio contenzioso» non è infatti sufficiente ad integrare detto accertamento. La presenza di un ufficio legale interno all'ente cui sia istituzionalmente demandata la competenza in materia di difesa in giudizio ed assistenza giuridica, implica che l'affidamento delle summenzionate attività a un soggetto esterno debba rappresentare un'eccezione rispetto ad un ordinario assetto delle attribuzioni.
Fra le criticità evidenziate, in tema di domiciliazione legale, i giudici contabili asseriscono che in questo caso l'intuitus personae non è di particolare rilevanza, pertanto la scelta dell'affidatario non può ragionevolmente fondarsi sull'aspetto prettamente fiduciario, ma deve orientarsi sul costo più basso ottenibile tramite una procedura comparativa. Risulta infatti meno rilevante, grazie all'utilizzo della pec, la funzione di interlocuzione diretta con le cancellerie da parte dei legali della circoscrizione.
Il parere dell'organo di revisione sulle delibere di giunta
Infine, la Corte affronta il tema del parere dell'organo di revisione sulle delibere di giunta aventi ad oggetto transazioni. Pur riconoscendo che la giurisprudenza prevalente esclude il parere dell'organo di revisione contabile sulle transazioni di competenza dell'organo esecutivo, i magistrati ritengono comunque utile segnalare l'opportunità, da parte dell'ente pubblico, di chiedere un parere all'organo di revisione anche in riferimento a transazioni non di competenza del consiglio, ove le stesse siano di particolare rilievo, o relative a controversie di notevole entità (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.05.2017).

ATTI AMMINISTRATIVI - INCARICHI PROFESSIONALI: Criticità rilevate nell'affidamento, all'esterno dell'ente, di incarichi legali.
L’affidamento diretto di incarichi di patrocinio legale, operati dall’ente, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
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L’ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.

L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponderebbe ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche.
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Pur costituendo la transazione uno strumento che si presta ad abusi, la giurisprudenza della Corte dei conti è ormai consolidata nel ritenere pienamente ammissibile il ricorso a tale strumento, ove risulti conveniente per l’Amministrazione, anche in riferimento a fattispecie rispetto alle quali non sia legislativamente previsto il tentativo obbligatorio di mediazione.
Occorre tuttavia la massima prudenza da parte dell’ente, nonché una dettagliata motivazione che dia conto del percorso logico seguito per giungere alla definizione transattiva della controversia, anche sulla base di un giudizio prognostico circa l’esito del contenzioso.

La deliberazione di Giunta di autorizzazione alla conclusione della transazione, nella fattispecie, non ha conseguito (richiesto) il parere dell’Organo di revisione.
La Sezione è a conoscenza dei precedenti giurisprudenziali che hanno ritenuto obbligatoria l’acquisizione di detto parere solo nel caso in cui costituisca atto di un procedimento che deve concludersi con una delibera del Consiglio.
Si ritiene comunque utile segnalare l’opportunità, da parte dell’ente pubblico, di chiedere un parere all’Organo di revisione anche in riferimento a transazioni non di competenza del Consiglio, ove le stesse siano di particolare rilievo, o relative a controversie di notevole entità.
Ovviamente
in detti casi, qualora non siano state previamente ampliate in via regolamentare le funzioni dei revisori, ai sensi dell’art. 239, comma 6, del tuel (ampliamento che è rimesso alla discrezionale potestà dell’ente locale, ma che sarebbe utile) non vi è l’obbligo da parte dell’Organo di controllo interno di rendere il parere.
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testo deliberazione
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso,
la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità, e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto molto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico
(così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III,
nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP, ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che
nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che
già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale.
Ad esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia-Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali e dai dati relativi agli incarichi affidati da codesto ente all’esterno.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione
L’ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponderebbe ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche.
Mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali e omesso accertamento dell’impossibilità di svolgerli all’interno dell’ente
L’ente in analisi ha considerato gli incarichi di patrocinio legale come esclusi dalla disciplina che ha dettato per l’affidamento degli incarichi professionali esterni. Tuttavia, non ha regolamentato in alcun modo l’affidamento di patrocini legali all’esterno: una normativa finalizzata a disciplinare la materia sarebbe in realtà opportuna e dovrebbe tra l’altro prevedere che l’affidamento degli incarichi di patrocinio avvenga, in via preferenziale, in favore degli avvocati interni all’ente.
Essa dovrebbe, inoltre, procedimentalizzare l’accertamento, preliminare rispetto all’affidamento di ciascun incarico, dell’effettiva impossibilità per i legali dipendenti dall’ente di assumere l’incarico. In mancanza di una disciplina specifica, è comunque onere dell’ente accertare, volta per volta, prima di affidare gli incarichi di patrocinio all’esterno, l’impossibilità da parte dei componenti dell’ufficio legale a svolgere gli stessi, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all’erario.
Un accertamento di tale tipo è da considerarsi presupposto necessario per l’affidamento legittimo all’esterno di un incarico di patrocinio ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi. La mera indicazione, nella deliberazione di Giunta “preso atto della impossibilità da parte dell’avvocatura comunale di assumere la difesa per effetto del pensionamento del Capo Servizio contenzioso” non è sufficiente a integrare detto accertamento, soprattutto se si considera che solo 5 patrocini sono stati affidati nel corso dell’anno all’Ufficio legale.
Conferimento di un elevato numero di patrocini e di incarichi esterni, anche in relazione al numero dei legali in forza all’Ufficio interno
La presenza di un ufficio legale interno all’ente cui sia istituzionalmente demandata la competenza in materia di difesa in giudizio ed assistenza giuridica, implica che l’affidamento delle summenzionate attività a un soggetto esterno debba rappresentare un’eccezione rispetto ad un ordinario assetto delle attribuzioni e, anche in ragione del principio di buon andamento ed economicità dell’agere pubblico, debba rispondere ad un criterio di stretta necessità congruamente motivata.
Si ritiene che il Comune debba valutare l’opportunità di effettuare uno studio, allo scopo di verificare la possibilità di economicizzare la propria azione, utilizzando meglio i propri legali.
Ricorso all’affidamento diretto
L’affidamento diretto di incarichi di patrocinio legale, operati dall’ente in analisi, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.

Ricorso alla transazione
Pur costituendo la transazione uno strumento che si presta ad abusi, la giurisprudenza della Corte dei conti è ormai consolidata nel ritenere pienamente ammissibile il ricorso a tale strumento, ove risulti conveniente per l’Amministrazione, anche in riferimento a fattispecie rispetto alle quali non sia legislativamente previsto il tentativo obbligatorio di mediazione.
Occorre tuttavia la massima prudenza da parte dell’ente, nonché una dettagliata motivazione che dia conto del percorso logico seguito per giungere alla definizione transattiva della controversia, anche sulla base di un giudizio prognostico circa l’esito del contenzioso.

La deliberazione di Giunta di autorizzazione alla conclusione della transazione descritta nella parte in fatto della presente deliberazione, reca il parere dell’avvocatura interna, che è integrato nel parere di regolarità tecnica. Tuttavia, non è stato richiesto il parere dell’Organo di revisione.
La Sezione è a conoscenza dei precedenti giurisprudenziali che hanno ritenuto obbligatoria l’acquisizione di detto parere solo nel caso in cui costituisca atto di un procedimento che deve concludersi con una delibera del Consiglio (Sez. regionale di controllo per il Piemonte, parere 26.09.2013 n. 345 e Sez. regionale di controllo per la Puglia, parere 28.11.2013 n. 181), pertanto tale mancata richiesta non sembra viziare l’atto.
Si ritiene comunque utile segnalare l’opportunità, da parte dell’ente pubblico, di chiedere un parere all’Organo di revisione anche in riferimento a transazioni non di competenza del Consiglio, ove le stesse siano di particolare rilievo, o relative a controversie di notevole entità.
Ovviamente
in detti casi, qualora non siano state previamente ampliate in via regolamentare le funzioni dei revisori, ai sensi dell’art. 239, comma 6, del tuel (ampliamento che è rimesso alla discrezionale potestà dell’ente locale, ma che sarebbe utile) non vi è l’obbligo da parte dell’Organo di controllo interno di rendere il parere (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 26.04.2017 n. 75).

INCARICHI PROFESSIONALI: Criticità rilevate nell'affidamento, all'esterno dell'ente, di incarichi legali.
L’affidamento diretto di un incarico di patrocinio legale, operato dall’ente, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
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L’ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP
, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponderebbe ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche.
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L’ente, prima di procedere all’affidamento dell’incarico non ha accertato la congruità del preventivo, il quale, a tal fine, dovrebbe essere adeguatamente dettagliato anche sulla base degli eventuali scostamenti dai valori medi tabellari di cui al D.M. n. 55/2014.
A tal fine in ragione del principio di buon andamento ed economicità dell’azione pubblica, sarebbe altresì opportuno che i preventivi accolti presentassero decurtazioni rispetto al richiamato valore medio.
Detta valutazione è necessaria per garantire un’attenta e prudente gestione della spesa pubblica e deve avere ad oggetto anche il rapporto tra il preventivo e l’importanza, nonché la delicatezza della causa. Il responsabile del procedimento, successivamente, ogni anno deve chiedere al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla scorta del quale è stato assunto l’impegno originario, in modo da assicurare la copertura della spesa.
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testo deliberazione
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso,
la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale sembra dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto molto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità .
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico
(così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III,
nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP, ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione,
che nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza, e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale
(C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. A esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia-Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali e dai dati relativi agli incarichi affidati da codesto ente all’esterno.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione
L’ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP
, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponderebbe ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche.
Mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali ed omesso accertamento dell’impossibilità di svolgere l’incarico all’interno dell’ente
Il Comune di Cesena ha considerato gli incarichi di patrocinio legale come esclusi dalla disciplina che ha dettato per l’affidamento degli incarichi professionali esterni. Tuttavia, non ha regolamentato l’affidamento di patrocini legali all’esterno: una normativa finalizzata a disciplinare la materia sarebbe in realtà opportuna e dovrebbe tra l’altro prevedere che l’affidamento degli incarichi di patrocinio avvenga, in via preferenziale, in favore degli avvocati interni all’ente. Essa dovrebbe, inoltre, procedimentalizzare l’accertamento, preliminare rispetto all’affidamento di ciascun incarico, dell’effettiva impossibilità per i legali dipendenti dall’ente di assumere l’incarico .
In mancanza di una disciplina specifica, sarebbe stato comunque onere dell’ente accertare, volta per volta, prima di affidare gli incarichi di patrocinio all’esterno, l’impossibilità da parte dei componenti dell’ufficio legale a svolgere gli stessi, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all’erario. Un accertamento di tale tipo sarebbe da considerarsi presupposto necessario per l’affidamento legittimo all’esterno di un incarico di patrocinio, anche qualora si considerasse la scelta del libero professionista esterna come a carattere fiduciario, ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi.
Ricorso all’affidamento diretto
L’affidamento diretto di un incarico di patrocinio legale, operato dall’ente in analisi, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.

Mancanza di una previa valutazione di congruità del preventivo
L’ente, prima di procedere all’affidamento dell’incarico non ha accertato la congruità del preventivo, il quale, a tal fine, dovrebbe essere adeguatamente dettagliato anche sulla base degli eventuali scostamenti dai valori medi tabellari di cui al D.M. n. 55/2014. A tal fine in ragione del principio di buon andamento ed economicità dell’azione pubblica, sarebbe altresì opportuno che i preventivi accolti presentassero decurtazioni rispetto al richiamato valore medio.
Detta valutazione è necessaria per garantire un’attenta e prudente gestione della spesa pubblica e deve avere ad oggetto anche il rapporto tra il preventivo e l’importanza, nonché la delicatezza della causa. Il responsabile del procedimento, successivamente, ogni anno deve chiedere al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla scorta del quale è stato assunto l’impegno originario, in modo da assicurare la copertura della spesa.
Peraltro, il generale principio di economicità dell’azione amministrativa è ora esplicitamente richiamato dall’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016.
Ricorso a domiciliazioni legali
Pur avendo l’ente fatto ricorso ad una sola domiciliazione legale, peraltro per un importo ragionevole, è utile evidenziare che, poiché la domiciliazione è un incarico in cui il requisito dell’intuitus personae non è di particolare rilevanza, la scelta dell’affidatario non può ragionevolmente fondarsi sull’aspetto prettamente fiduciario, ma deve orientarsi su un altro criterio di selezione, in particolare il costo più basso ottenibile tramite una procedura comparativa.
Non è poi da sottovalutare che, in ragione del fatto che le comunicazioni da parte delle cancellerie dei tribunali a mezzo di posta elettronica certificata possono intervenire presso i difensori legali su tutto il territorio nazionale, la funzione di interlocuzione diretta con le cancellerie da parte dei legali della circoscrizione risulta meno rilevante. Pertanto, l’ente è invitato, per il futuro, a valutare con la massima attenzione la convenienza di ricorrere a domiciliazioni legali.
A seguito di istruttoria è pertanto emerso come il Comune di Cesena abbia proceduto all’affidamento diretto all’esterno degli incarichi di patrocinio legale, peraltro senza di volta in volta avere previamente accertato l’impossibilità, da parte dell’ufficio interno, a svolgere detti incarichi.
Non ci si può esimere dal rilevare, inoltre, come nell’anno 2015 un unico avvocato sia risultato affidatario diretto di due incarichi di patrocinio su cinque, dell’unico incarico di domiciliazione e sia stato selezionato a seguito di comparazione di curricula per uno dei due appalti di servizi legali; ciò, per un importo totale pari ad euro 45.948,14. Lo stesso avvocato, inoltre, nei due anni precedenti, quindi tra il 2013 e il 2014, è stato affidatario di ulteriori 5 incarichi di patrocinio legale e di 3 appalti di servizi legali, per un importo totale di euro 86.467,65 (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 26.04.2017 n. 74).

CONSIGLIERI COMUNALI - INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Criticità rilevate nell'affidamento, all'esterno dell'ente, di incarichi legali e sul rimborso delle spese legali ad amministratori e dipendenti.
Il rimborso delle spese legali in favore dei dipendenti e degli amministratori pubblici, assolti per non avere commesso il fatto nell’ambito di un procedimento connesso con l’espletamento del servizio, deriva dal principio per il quale non solo nei rapporti privati, ma anche in quelli pubblici, chi agisce per un interesse altrui non deve sopportare nella sua sfera personale gli effetti svantaggiosi di questa attività, bensì deve essere tenuto indenne sia dalle spese sostenute, sia dai danni subiti per la fedele esecuzione del suo compito.
Il rimborso in favore dei dipendenti degli enti locali è attualmente disciplinato dall’art. 12 del CCNL del 12.12.2002 per l’area della dirigenza, e dall’art. 28 del CCNL del 14.09.2000, per il restante personale; dette norme lo subordinano alle circostanze che i fatti o gli atti siano direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, all’insussistenza del conflitto d’interessi e all’assenza di dolo o di colpa grave.
Solo recentemente il legislatore statale ha riconosciuto, con l’art. 7-bis del d.l. 19.06.2015, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 06.08.2015, n. 125,
detto diritto anche in favore degli amministratori locali; ciò, “nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in presenza dei seguenti requisiti: a) assenza di conflitto di interessi con l'ente amministrato; b) presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti; c) assenza di dolo o colpa grave”.
L’assenza di conflitto d’interessi con l’ente, condicio sine qua non della risarcibilità delle spese in argomento, richiede in generale l’accertamento che i beneficiari del rimborso non abbiano tenuto comportamenti contrari ai doveri d’ufficio.
Solo le pronunce di assoluzione motivate per insussistenza del fatto o perché l’imputato non lo ha commesso, consentono di escludere in radice il conflitto d’interessi. Qualora, invece, siano motivate ai sensi del comma 2, dell’art. 530, del c.p.p., che ricorre qualora “manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”, occorrerà altresì verificare l’assenza del conflitto d’interessi con l’ente pubblico; sarà pertanto onere dell’ente, prima di rimborsare le spese legali, effettuare un accertamento interno che, qualora venga aperto un fascicolo disciplinare, sarà coincidente con le risultanze di quest’ultimo.
Nello specifico, invece, il Comune ha deliberato il rimborso delle spese legali sulla mera base di un provvedimento di archiviazione che si è limitato ad escludere la sussistenza degli elementi costitutivi del delitto, nonché di un ulteriore provvedimento di archiviazione relativo a un procedimento penale connesso al primo, il quale ha dichiarato l’estinzione del reato per intervenuta remissione di querela nei confronti di un dipendente e l’infondatezza della notizia di reato rispetto ad altro dipendente.
Tali circostanze, in assenza di un accertamento interno, non escludono che i comportamenti in argomento possano essere stati contrari a doveri d’ufficio.
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testo deliberazione
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso,
la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17
(recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto molto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico
(così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III,
nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP, ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione,
che nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nell’individuazione della rosa dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza, e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).

Si precisa, altresì, che
già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale. Ad esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia-Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali e dai dati relativi agli incarichi affidati da codesto ente all’esterno.
Ricorso a domiciliazioni legali
Pur apparendo l’importo complessivamente corrisposto dal Comune di Ravenna per incarichi di domiciliazione legale giustificato, poiché sono stati affidati 23 incarichi di detta tipologia a fronte di una spesa complessiva lorda di 11.712,22 euro, è comunque utile ricordare che, in ragione della circostanza che le comunicazioni da parte delle cancellerie dei tribunali, a mezzo di posta elettronica certificata, possono intervenire presso i difensori legali su tutto il territorio nazionale, la funzione di interlocuzione diretta con le cancellerie da parte dei legali della circoscrizione risulta meno rilevante.
Pertanto, l’ente in analisi è invitato, per il futuro, a valutare con attenzione la convenienza di ricorrere a domiciliazioni legali.
Violazione dei principi sul rimborso delle spese legali
Il rimborso delle spese legali in favore dei dipendenti e degli amministratori pubblici, assolti per non avere commesso il fatto nell’ambito di un procedimento connesso con l’espletamento del servizio, deriva dal principio per il quale non solo nei rapporti privati, ma anche in quelli pubblici, chi agisce per un interesse altrui non deve sopportare nella sua sfera personale gli effetti svantaggiosi di questa attività, bensì deve essere tenuto indenne sia dalle spese sostenute, sia dai danni subiti per la fedele esecuzione del suo compito (C. conti, S.r. n. 707/1991).
Il rimborso in favore dei dipendenti degli enti locali è attualmente disciplinato dall’art. 12 del CCNL del 12.12.2002 per l’area della dirigenza, e dall’art. 28 del CCNL del 14.09.2000, per il restante personale; dette norme lo subordinano alle circostanze che i fatti o gli atti siano direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d’ufficio, all’insussistenza del conflitto d’interessi e all’assenza di dolo o di colpa grave.
Solo recentemente il legislatore statale ha riconosciuto, con l’art. 7-bis del d.l. 19.06.2015, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 06.08.2015, n. 125, detto diritto anche in favore degli amministratori locali; ciò, “nel caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in presenza dei seguenti requisiti: a) assenza di conflitto di interessi con l'ente amministrato; b) presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti; c) assenza di dolo o colpa grave”.
L’assenza di conflitto d’interessi con l’ente, condicio sine qua non della risarcibilità delle spese in argomento, richiede in generale l’accertamento che i beneficiari del rimborso non abbiano tenuto comportamenti contrari ai doveri d’ufficio.
Solo le pronunce di assoluzione motivate per insussistenza del fatto o perché l’imputato non lo ha commesso, consentono di escludere in radice il conflitto d’interessi. Qualora, invece, siano motivate ai sensi del comma 2, dell’art. 530, del c.p.p., che ricorre qualora “manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova che il fatto sussiste, che l’imputato lo ha commesso, che il fatto costituisce reato o che il reato è stato commesso da persona imputabile”, occorrerà altresì verificare l’assenza del conflitto d’interessi con l’ente pubblico; sarà pertanto onere dell’ente, prima di rimborsare le spese legali, effettuare un accertamento interno che, qualora venga aperto un fascicolo disciplinare, sarà coincidente con le risultanze di quest’ultimo.
Nello specifico, invece, il Comune di Ravenna ha deliberato il rimborso delle spese legali sulla mera base di un provvedimento di archiviazione che si è limitato ad escludere la sussistenza degli elementi costitutivi del delitto, nonché di un ulteriore provvedimento di archiviazione relativo a un procedimento penale connesso al primo, il quale ha dichiarato l’estinzione del reato per intervenuta remissione di querela nei confronti di un dipendente e l’infondatezza della notizia di reato rispetto ad altro dipendente.
Tali circostanze, in assenza di un accertamento interno, non escludono che i comportamenti in argomento possano essere stati contrari a doveri d’ufficio (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 26.04.2017 n. 73).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEE' da escludere che l’attività manutentiva possa essere incentivata, ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016.
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1) Il Sig. Presidente della Provincia di Perugia, con nota del 03.04.2017, ha inoltrato una richiesta di parere, ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, in merito alla “inclusione o esclusione delle attività di manutenzione, ordinaria e straordinaria, dall’incentivazione prevista dall’art. 113 del d.lgs n. 50/2016.
2) Al riguardo, dopo aver riportato per esteso il testo del comma 1 del precitato art. 113 (v. pag. 1 del quesito), ha fatto presente che il medesimo articolo, “al successivo comma 3, [ha] previsto che l’80% delle risorse finanziarie del fondo, costituito ai sensi del [precedente] comma 2, è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, adottato dalle amministrazioni, secondo i rispettivi ordinamenti” (v., anche per la sottolineatura, ancora pag. 1 del quesito).
Nell’evidenziare che il previgente art. 93, co. 7-ter del d.lgs. n. 163/2006, ha espressamente escluso dall’analogo riparto dell’80% del fondo allora previsto “le attività manutentive”, ha fatto notare come “la formulazione dell’art. 113 [ora in rassegna] non esclud[a] espressamente le manutenzioni, ma si limit[i] a riferirsi a ciascuna opera o lavoro” e come “l’art. 3 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisc[a] che, ai fini del codice, per lavori di cui all’allegato I debbano intendersi le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere” (v. pag. 2 del quesito, anche per la sottolineatura).
3) Il Presidente della Provincia di Perugia ha anche richiamato il precedente parere di questa Sezione, ex parere 14.05.2015 n. 71, con il quale è stato escluso ogni beneficio per l’attività manutentiva, anche straordinaria, in relazione all’esplicito disposto del precitato comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 (v. ancora pag. 2 del quesito).
...
6) – Ciò premesso, nel merito, si rileva che le argomentazioni che articolano il quesito all’esame del Collegio disvelano una ricostruzione della trama normativa dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, da parte di chi ha formulato il quesito stesso, non aderente alla lettera ed allo spirito del precitato articolo 113.
6.1.) Al riguardo
è bene evidenziare, anzitutto, le finalità perseguite dal ripetuto art. 113.
Come correttamente evidenziato anche dalla Sezione delle Autonomie:
   a)
l’articolo in riferimento mira ad incentivare le “funzioni operative per l’esecuzione di lavori”, per realizzare l’“opera a regola d’arte e nei tempi previsti dal progetto, senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera (v. Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10, paragrafo 5);
   b)
l’articolo stesso ha abolito “gli incentivi della progettazione, previsti dal previgente art. 93, co. 7-ter del d.lgs. n. 163/2006” ed ha introdotto “nuove forme di incentivazioni per funzioni tecniche (v. Sez. Aut. deliberazione 13.05.2016 n. 18, paragrafo 1, con grassetto e sottolineatura dello scrivente) .
6.2.)
Le Sezioni Regionali di controllo, già interessate al problema della compensabilità delle attività manutentive con quesiti analoghi a quello ora in esame, hanno chiarito come le “funzioni tecniche” oggetto di incentivo siano solo quelle tassativamente indicate nel secondo comma dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016. Esse costituiscono un numero chiuso, come è agevole desumere anche dall’“avverbio esclusivamente, utilizzato dal legislatore nel[lo stesso] comma 2” .
D’altronde, si è ulteriormente precisato, gli incentivi per la “progettazione e l’innovazione”, previsti dal previgente art. 93, co. 7-bis del d.lgs. n. 163/2006), così come gli “incentivi per funzioni tecniche”, ora previsti dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, “costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico” e sono, perciò, di stretta interpretazione e “possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente previste dalla legge”.
Sul punto, per vero, la richiesta di parere all’esame del Collegio non articola nessun dubbio interpretativo.
6.3) La richiesta stessa, invece, focalizza l’attenzione sul comma 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, per tentare di offrirne una lettura coordinata con l’art. 3 del medesimo testo normativo, tale da permettere di attrarre anche l’attività di manutenzione nell’elenco delle “funzioni tecniche” incentivate.
In realtà, l’art. 3 del d.lgs. n. 50/2016, nel dare le “definizioni” delle espressioni e dei termini di maggior interesse usati nel medesimo decreto legislativo, alla lettera nn) precisa che, per “lavori di cui allegato I”, si devono intendere “le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro [e] manutenzione di opere” (la sottolineature è della richiesta di parere).
6.4) Una simile puntualizzazione non consente di attrarre l’attività manutentiva nell’area della incentivazione, secondo un’attenta lettura del sistema di incentivazione regolato dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016.
In tale sistema, infatti, la manutenzione resta un “lavoro” e non una “funzione tecnica”, anche alla stregua della ricostruzione normativa offerta nella richiesta di parere.
6.4.1) E’ da rilevare, per una corretta interpretazione del comma 3 dell’art. 113, che le relative disposizioni –nella loro più intrinseca consistenza normativa– si limitano a precisare che “l’80% delle risorse del fondo […] è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
Il predetto comma 3, dunque, reca semplicemente un criterio di riparto del fondo di incentivazione riferito a “ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura”, ma non offre spazi esegetici per aggiungere altre “funzioni tecniche” all’elenco di cui al precedente comma 2.
6.5)
Una interpretazione armonica e coordinata dei primi tre commi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, aderente ai noti canoni ermeneutici dell’art. 12, co. 1, delle disposizioni sulla legge in generale (letterale, sistematico e teleologico), lascia intravedere un complessivo disegno normativo, per il quale:
   a)
il comma 1, precisa i criteri di quantificazione degli “stanziamenti [relativi ai] singoli lavori”, con allocazione in essi anche delle risorse per “gli oneri inerenti la progettazione, [la] direzione dei lavori”, ecc.;
   b)
il comma 2, fissa i criteri di quantificazione del fondo per incentivare le “funzioni tecniche”, ivi specificamente e tassativamente elencate (“attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando”, ecc.), determinandolo nel 2% dell’“importo dei lavori posti a base di gara, [da] valere sugli stanziamenti di cui al comma 1”;
   c)
il comma 3, infine, indica i criteri di riparto dell’“80% del fondo [di cui al] comma 2, [rapportandoli a] ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura”.
Da nessuno degli elencati commi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 emerge uno spiraglio interpretativo per inserire tra le “funzioni tecniche” da incentivare l’attività manutentiva.
7) – Per quanto finora esposto e considerato, dunque,
è da escludere che l’attività manutentiva possa essere incentivata, ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, tenuto conto dei dubbi interpretativi prospettati con l’esaminata richiesta di parere (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 26.04.2017 n. 51).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Pagamento legittimo anche se la prestazione affidata è ancora da eseguire.
Un ente locale ha avanzato una richiesta di parere -riguardante la materia degli incentivi, ora previsti per le prestazioni tecniche dall’articolo 113, Dlgs n. 50/2016- ponendo i seguenti quesiti: se la disciplina regolante l’incentivo è quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere; se, in subordine, in caso di opere già approvate e in corso di realizzazione, debbano continuare ad essere applicate le disposizioni normative vigenti al momento dell’applicazione anche per le attività tecniche già avviate ma completate successivamente (responsabile del procedimento, direzione lavori, coordinamento in fase di esecuzione, collaudo in corso d’opera e finale).
La questione è stata esaminata dal recente parere 20.04.2017 n. 22 della Corte dei conti, Sezione Regionale Controllo Basilicata.
Il quadro normativo
L’articolo 113 del Dlgs n. 50/2016 ha modificato, principalmente, l’oggetto delle prestazioni incentivabili e i soggetti coinvolti, rispetto a quanto precedentemente regolato dall’articolo 93, Dlgs n. 163/2006.
Già in passato la giurisprudenza aveva espresso il convincimento che, qualora si succedano nel tempo disposizioni che diversamente prevedono e regolano l’incentivazione di talune attività, il discrimine tra le due discipline è dato dal momento “genetico” in cui l’opera o il lavoro sono approvati e inseriti nei documenti di programmazione vigenti nell’esercizio in cui sono stati adottati o, in prospettiva, nel Documento Unico di Programmazione che la Giunta è tenuta a predisporre e presentare al Consiglio per le conseguenti deliberazioni (art. 170 Tuel); conclusione, questa, ribadita nella deliberazione in commento.
Ciò precisato, deve l’interprete interrogarsi se la prestazione, lecita al momento in cui è sorta, diventi illecita (vietata) prima di essere adempiuta; e ciò con specifico riguardo per il pagamento dell’incentivo per la progettazione di cui all’articolo 93, Dlgs n. 163/2006 riferito ad attività che, seppure in precedenza previste, siano state adempiute solo successivamente alla novella di cui all’articolo 113 Dlgs n. 50/2016).
Orbene, secondo la deliberazione in commento, non può giungersi a tale conclusione, atteso che l’articolo 1, comma 1, lett. r), della legge delega n. 11/2016 non ha espressamente “vietato” l’applicazione dell’incentivazione precedentemente prevista, essendosi limitata a prescrivere un “divieto” circa “lo svolgimento contemporaneo dell’attività di validazione con quella di progettazione”, onde evitare conflitti di interesse. Nulla del genere, invece, per quanto attiene la disciplina dell’incentivo, limitandosi la predetta legge delega a prevedere che siano incentivate attività diverse da quelle precedentemente indicate, “escludendo” l’applicazione degli incentivi alla progettazione.
Orbene, la circostanza che l’ordinamento non si sia espresso sulla non meritevolezza o sulla sopravvenuta illiceità del pagamento dell’incentivo per le prestazioni precedentemente affidate e ancora da eseguire, impedisce di pervenire alla conclusione che la nuova disciplina sia di impedimento alla conclusione del programma obbligatorio generatosi sotto la vigenza dell’abrogato articolo 93, Dlgs n. 163/2006.
Il parere
Conclusivamente, quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del Dlgs n. 50/2016, il pagamento non è impedito dal principio “tempus regit actum”, trattandosi di rapporto obbligatorio di natura privatistica, ed inoltre in quanto l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa ed il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Relativamente all’affidamento agli uffici interni del Comune delle attività incentivate a norma dell’art. 93, la disciplina resta quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere, non potendo la nuova disciplina operare retroattivamente.
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Quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, l’adempimento della obbligazione pecuniaria (il pagamento dell’incentivo), seppure oggetto di uno speciale “procedimento” amministrativo e contabile, non è impedito dal principio “tempus regit actum” per la ragione che:
   i) trattasi di rapporto obbligatorio di natura privatistica;
   ii) l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa (art. 216, comma 1);
   iii) il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge posta in rassegna da questa Sezione, a ciò non potendosi riferire il divieto che l’art. 1, comma 1, lett. rr, legge delega n. 11/2016 ha posto per “lo svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione”, e ciò per evitare conflitti di interesse, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere.
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Il Presidente della Provincia di Potenza premette che a seguito del D.Lgs. n. 50/2016, che ha approvato il nuovo “Codice degli appalti pubblici”, è stata riformata la materia degli incentivi, ora previsti per le prestazioni tecniche (art. 113). Tuttavia, nel passato, la materia è stata più volte oggetto di interventi riformatori, la cui disciplina potrebbe non essersi ancora esaurita, con la conseguenza che diverse discipline, regolanti fattispecie pregresse, potrebbero coesistere.
Tanto premesso, pone i seguenti quesiti:
   a) se la disciplina regolante l’incentivo è quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere;
   b) se, in subordine, in caso di opere già approvate e in corso di realizzazione, debbano continuare ad essere applicate le disposizioni normative vigenti al momento dell’applicazione anche per le attività tecniche già avviate ma completate successivamente (responsabile del procedimento, direzione lavori, coordinamento in fase di esecuzione, collaudo in corso d’opera e finale).
...
Nel merito
3. Con il quesito posto l’Ente istante ha inteso esplicitamente richiamare l’approdo cui era giunta questa Sezione con il
parere 12.02.2015 n. 3, il cui contenuto si dà qui per riprodotto, salvo quanto si renderà necessario riportare.
In sostanza, in detta pronuncia si era ritenuto che la disciplina che regola l’incentivo (allora destinato alla “progettazione”) fosse quella vigente al momento in cui l’opera era stata approvata. Ciò nel senso che l’obbligo di prestare l’attività richiesta e, per corrispettivo, l’obbligo di pagare l’incentivo, dovessero essere regolati secondo la disciplina vigente nel momento genetico in cui tali obblighi sono stati assunti. Tale momento, per le argomentazioni ivi sviluppate, si era ritenuto che dovesse identificarsi con l’approvazione dell’opera o del lavoro sul cui stanziamento far valere l’aliquota del 2% da destinare al “fondo” per la progettazione e l’innovazione. Di conseguenza, in osservanza del principio di (tendenziale) irretroattività della norma, un mutamento della disciplina di settore non avrebbe avuto effetti sul diritto all’incentivo, così come regolato dalla disciplina vigente al momento dell’approvazione dell’opera o del lavoro, salvo la necessaria verifica del corretto adempimento.
Di lì a poco, con
deliberazione 24.03.2015 n. 11), la Sezione delle Autonomie, esaminando una questione interpretativa riferita a norme succedutesi nel tempo e diversamente regolanti la materia degli incentivi, concludeva nel senso che le questioni di diritto intertemporale che insorgessero per il mutare, nel tempo, della disciplina, dovessero essere risolte secondo il principio della irretroattività della legge, e cioè che la legge successiva non potesse andare a modificare o a incidere su posizioni giuridiche sorte in precedenza.
Correttamente, quindi, la citata delibera della Sezione delle Autonomie collocava anche questa Sezione tra quanti sostenevano la tesi della irretroattività della legge e, dunque, la sua non applicazione alle fattispecie regolate dalla norma precedente.
4. Fermo restando questo fondamentale punto di convergenza, tuttavia, una diversità di opinioni, peraltro rilevata dalla stessa Sezione delle Autonomie, ha riguardato il momento in cui, in virtù del principio di irretroattività, fosse precluso alla norma successiva di regolare vicende già sorte o in corso di svolgimento. Questa Sezione aveva ritenuto che tale momento andasse individuato con l’approvazione dell’opera o del lavoro; la Sezione delle Autonomie aveva ritenuto che tale momento coincidesse con la esecuzione della prestazione, secondo il principio “tempus regit actum”.
5. La soluzione adottata dalla Sezione delle Autonomie giungeva, in concreto, a rendere applicabile il limite massimo di incentivo anche alle attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti successivamente all’entrata in vigore del D.L. 24.06.2014, n.90, ancorché riferibili a progetti approvati in precedenza. A seguito di tale ultimo D.L., infatti, il limite dell’incentivo pagabile annualmente per ciascun percettore, che la norma precedentemente vigente aveva fissato nella misura del 100% del trattamento economico annuo lordo, veniva ulteriormente ridotto alla misura massima del 50%.
Si trattava, quindi, di spiegare l’applicazione di detto limite, più restrittivo rispetto a quello vigente in precedenza, anche a quelle prestazioni poste in essere successivamente all’entrata in vigore del decreto legge, seppure in adempimento di obblighi sorti quando il limite non sussisteva. A questo scopo la Sezione delle Autonomie si era richiamata al principio “tempus regit actum” per mantenere, da un lato, ferma l’irretroattività della nuova norma e, dall’altro, applicare la nuova regola alle prestazioni ricadenti nel tempo successivo alla sua entrata in vigore, senza che rilevasse la disciplina vigente nel momento in cui l’obbligazione era sorta.
6. A parere di questa Sezione, tuttavia, non vi è un contrasto tra le due tesi sul punto, atteso che alla stessa conclusione cui è pervenuta la Sezione delle Autonomie si sarebbe potuti pervenire anche secondo la tesi seguita da questa Sezione.
In verità, l’applicazione del limite massimo individuale del 50% anche per le prestazioni rese successivamente all’entrata in vigore del D.L. n. 90/2014, convertito dalla L. n. 114/2014, che tale limite ha introdotto, può giustificarsi senza dover, necessariamente, fare ricorso alla tesi della irretroattività della norma, e senza dover richiamare il principio “tempus regit actum”, che impone, poi, di collocare il confine temporale tra le due norme nel momento della esecuzione della prestazione piuttosto che in quello genetico del rapporto.
A ben vedere, infatti, quello che viene in evidenza è che il limite legislativo di cui si discute interviene a modificare una disciplina sostanzialmente di natura pattizia, il cui oggetto (i criteri e la misura del riparto dell’incentivo), è cioè devoluto alla contrattazione integrativa decentrata (art. 93, comma 7-ter, D.Lgs n. 163/2006) da recepirsi con regolamento dell’Ente (vds., di questa Sezione, parere n. 7/2017).
Già il comma 5 dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006 aveva stabilito, da un lato, che le modalità e i criteri con cui ripartire gli incentivi fossero previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione; dall’altro, aveva posto un limite di legge alla misura dell’incentivo erogabile (allora pari al trattamento economico complessivo annuo). Limite che, dunque, non avrebbe potuto essere derogato dalle parti contraenti in quanto norma imperativa di legge finalizzata a contenere la spesa e il trattamento economico complessivo del personale, che deve trovare applicazione anche sui contratti già stipulati in sede integrativa decentrata, ai sensi dell’art. 40, comma 3-quinquies del TUIP, quinto periodo, a tenore del quale “Nei casi di violazione dei vincoli e dei limiti di competenza imposti dalla contrattazione nazionale o dalle norme di legge, le clausole (dei contratti integrativi in sede decentrata) sono nulle, non possono essere applicate e sono sostituite ai sensi degli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile” (sul punto vds. anche l’art. 40-bis del TUIP).
Pertanto, il limite del 50%, introdotto con D.L. n. 90/2014, sarebbe andato a sostituire, comunque, il precedente limite massimo di spesa pagabile annualmente, modificando di conseguenza anche l’accordo decentrato (analogamente, il D.L. n. 66/2014 ha inciso sui contratti in corso, inserendo automaticamente, alle precedenti convenzioni, il nuovo tetto massimo quale limite alla retribuzione di alcune categorie di amministratori pubblici o di società pubbliche).
In definitiva, il ritenuto contrasto con la Sezione delle Autonomie è solo apparente non trattandosi di questione di diritto intertemporale.
7. Tanto chiarito, occorre ora tornare al tema principale sollevato con il quesito in esame, per la cui soluzione le sopra esposte considerazioni non sono prive di rilievo.
I quesiti
8. L’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 (“Codice dei contratti pubblici”) ha modificato, principalmente, l’oggetto delle prestazioni incentivabili e i soggetti coinvolti, rispetto a quanto precedentemente regolato dall’art. 93, D.Lgs. n. 163/2006. In altre parole, talune attività e talune qualifiche professionali, che prima erano incentivabili, ora non lo sono più e, al contrario, sono oggi divenute incentivabili altre prestazioni e altre professionalità, se presenti all’interno dell’ente.
Sicché, in questo caso, un vero problema di diritto intertemporale si potrebbe porre –e l’Ente istante in effetti lo pone, come meglio si dirà- nel momento in cui si dubitasse che le prestazioni di “progettazione”, già convenute e non ancora adempiute, ove poste in essere successivamente alla novella legislativa, diano ancora diritto al pagamento dell’incentivo per il quale erano state accantonate le risorse nell’apposito “fondo”.
Giova precisare che il quesito in esame si limita a scrutinare la sorte dell’incentivo per le prestazioni previste dall’art. 93, D.Lgs. n. 163/2006, relative ai soli lavori e per le quali erano state appostate le risorse nell’apposito “fondo progettazione”, se rese successivamente all’entrata in vigore della novella legislativa introdotta dal D.Lgs. n. 50/2016. Resta esclusa dal perimetro del parere ogni altra questione relativa alle attività non più incentivabili, che potranno comunque essere affidate agli uffici interni della stazione appaltante per lavori, servizi e forniture successivamente alla novella stessa (ex art. 24).
Ciò chiarito, va detto che, anche in questo caso, non sembra che la questione sia riconducibile al tema dell’applicazione retroattiva della norma nuova rispetto a situazioni pregresse, trattandosi, semmai, di un problema di ultrattività della norma precedente e della sua idoneità a continuare a regolare un rapporto già in essere.
9. Nel precedente
parere 12.02.2015 n. 3, questa Sezione aveva espresso il convincimento che, qualora si succedano nel tempo disposizioni che diversamente prevedono e regolano l’incentivazione di talune attività (ora di progettazione ora tecniche), il discrimine tra le due discipline non è dato dal momento in cui viene compiuto ogni singolo atto in cui si realizza il rapporto obbligatorio tra il dipendente e l’Ente datore di lavoro, consistente nel compimento delle attività di “progettazione” dedotte in obbligazione, e neppure dal momento in cui deve pagarsi l’incentivo, trattandosi di un mero adempimento, ma dal momento in cui l’opera o il lavoro sono approvati e inseriti nei documenti di programmazione vigenti nell’esercizio in cui sono stati adottati o, in prospettiva, nel Documento Unico di Programmazione che la Giunta è tenuta a predisporre e presentare al Consiglio per le conseguenti deliberazioni (art. 170 TUEL). 
È in questo momento, infatti, che, con il lavoro: i) si decide anche di affidare all’interno dell’ente le attività, (allora) di progettazione (ora) tecniche, necessarie affinché possa realizzarsi l’opera programmata; ii) si indicano gli stanziamenti disponibili e da inserire nel bilancio di previsione, sulla base dei quali stabilire il valore complessivo dell’appalto da porre a base d’asta; iii) si quantificano le risorse da destinare al “fondo” incentivazione.

In altre parole, aveva ritenuto questa Sezione che
la disciplina regolante il rapporto tra Ente e il suo dipendente –trattandosi di rapporto obbligatorio di natura privatistica- fosse quella fissata nel momento genetico da cui scaturisce l’obbligo di rendere la specifica prestazione [di “progettazione”, ovvero di programmazione, di direzione lavori, di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici (ex art. 24, D.Lgs. n. 50/2016)], e che tale momento sia, appunto, quello come sopra indicato.
10. Ovviamente, trattandosi di prestazioni che, soprattutto se riferite all’esecuzione di lavori, possono essere rese in un arco di tempo ampio, è del tutto plausibile che la disciplina del rapporto possa essere incisa con modifiche apportate da successive fonti normative e/o contrattuali. Anche da questa considerazione possono trarre fondamento i dubbi espressi dal Comune istante.
Non è dubbio, infatti, che il contenuto della prestazione obbligatoria debba conformarsi alle regole vigenti al momento in cui essa viene resa: ad esempio, quando la norma sopravvenuta richieda l’adeguamento a certi standard tecnici o giuridici o di qualità, o il rispetto di talune prescrizioni in materia di certificazioni, di tracciabilità, e così oltre. Si tratta, a ben vedere, di disposizioni che incidono non già sulla fonte dell’obbligo, o sulla obbligatorietà della prestazione, ma solo sul suo contenuto, ovvero sui requisiti che la prestazione deve avere per essere considerata correttamente adempiuta.
In questo contesto può anche accadere che la prestazione, lecita al momento in cui è sorta, diventi illecita e, quindi, vietata, prima di essere adempiuta.
C’è da chiedersi se questa sia la situazione venutasi a determinare per il pagamento dell’incentivo per la progettazione (ex art. 93, D.Lgs. n. 163/2006) riferito ad attività che, seppure in precedenza previste, siano state adempiute solo successivamente alla novella (art. 113 D.Lgs. n. 50/2016).
11. A parere di questa Sezione così non è.
In via preliminare si rileva che sulla questione qui in discussione non si rinvengono precedenti pronunciamenti della Sezione delle Autonomie, dal momento che la
deliberazione 13.05.2016 n. 18 ha espresso principi di diritto su tutt’altri quesiti. In quella sede, passandosi in rassegna le disposizioni normative regolanti l’incentivo, ci si è limitati a menzionare la novità introdotta dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, segnalando che la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce il previgente regime di incentivo alla progettazione (art. 93, D.Lgs. n. 163/2006), sostituendolo con nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”, sulla base di nuove disposizioni che, ai sensi della disciplina transitoria (articoli 216 e 217), troveranno applicazione per le sole attività poste in essere successivamente alla data di entrata in vigore, ossia il 19.04.2016. Tale affermazione, oltre ad essere senz’altro condivisibile, nei termini di cui si dirà, non prende posizione ex professo sulla questione qui in esame.
A questo punto mette conto esaminare criticamente quanto, invece, affermato dall’ANAC nella Delibera n. 973 del 14.09.2016 - Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, ove, al capito III, paragrafo 1.3, si legge: “Nel caso di ricorso alla progettazione interna non potrà essere applicato l’incentivazione del 2%, espressamente vietata dalla legge delega 11/2016 (art. 1, comma 1, lettera oo), principio recepito dall’art. 113, comma 2 del decreto legislativo n. 50/2016”.
L’affermazione secondo cui la legge delega n. 11/2016 abbia espressamente “vietato” l’applicazione dell’incentivazione precedentemente prevista, merita un approfondimento.
La legge di delega, all’art. 1, comma 1, lett. rr (per errore indicata come oo nella citata delibera), è del seguente letterale tenore: “(princìpi e criteri direttivi specifici ai quali il Governo dovrà attenersi) revisione e semplificazione della disciplina vigente per il sistema della validazione dei progetti, stabilendo la soglia di importo al di sotto della quale la validazione è competenza del responsabile unico del procedimento nonché il divieto (sottolineatura aggiunta), al fine di evitare conflitti di interesse, dello svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione; al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.
A ben vedere, l’unico “divieto” che la disposizione prescrive riguarda “lo svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione”, e ciò per evitare conflitti di interesse.
Nulla del genere, invece, per quanto attiene la disciplina dell’incentivo; la delega si limita, infatti, a prevedere che siano incentivate attività diverse da quelle precedentemente indicate, “escludendo” l’applicazione degli incentivi alla progettazione.
Conformemente alla delega, l’art. 113 ha indicato le attività oggetto di nuova incentivazione. Tale (nuova) disciplina “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte” (art. 216, comma 1); di conseguenza è stato abrogato l’art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 (unitamente all’abrogazione dell’intero articolato, ex art. 217).
12. In altre parole la vicenda che ha riguardato l’incentivo alla progettazione è da inquadrarsi in un normale avvicendamento di discipline diverse, con applicazione delle nuove disposizioni alle future fattispecie e ciò in ossequio al principio della irretroattività della legge.
La circostanza che l’ordinamento non si sia espresso sulla non meritevolezza o sulla sopravvenuta illiceità del pagamento dell’incentivo per le prestazioni precedentemente affidate e ancora da eseguire, impedisce di pervenire alla conclusione che la nuova disciplina sia di impedimento alla conclusione del programma obbligatorio generatosi sotto la vigenza dell’abrogato art. 93. Nel caso in questione, infatti, si discute di un rapporto obbligatorio, lecitamente instauratosi tra ente (datore di lavoro) e lavoratore, avente ad oggetto diritti patrimoniali da eseguirsi con il pagamento dell’incentivo al verificarsi dell’adempimento della controparte, alle condizioni che ne impongono la liquidazione così come disciplinate dall’art. 93 citato.
13. Conclusivamente, in ordine ai quesiti posti, si conferma l’orientamento espresso da questa Sezione nel richiamato
parere 12.02.2015 n. 3, nel senso che la disciplina regolante l’incentivo alla progettazione resta quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere.
Quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, l’adempimento della obbligazione pecuniaria (il pagamento), seppure oggetto di uno speciale “procedimento” amministrativo e contabile, non è impedito dal principio “tempus regit actum” per la ragione che:
   i)
trattasi di rapporto obbligatorio di natura privatistica;
   ii)
l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa;
   iii)
il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge posta in rassegna da questa Sezione, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 20.04.2017 n. 22).

ATTI AMMINISTRATIVI: Delibera illegittima se manca il parere tecnico e contabile.
La mancata acquisizione dei parere di regolarità tecnica e contabile nelle deliberazioni di Giunta e di Consiglio (che non siano meri atti di indirizzo) determina l'illegittimità degli atti. La norma generale si applica anche al caso di proposta di transazione formulata da un mediatore esterno all'ente.
Il caso
Con il parere 11.04.2017 n. 62 la Corte dei conti, Sezione di controllo dell'Emilia Romagna, affronta il tema legato alla necessità di acquisizione dei pareri di regolarità contabile e tecnica sugli atti deliberativi, su sollecitazione di un Comune che, a fronte della mediazione avviata dal giudice, vorrebbe accogliere, con proprio atto deliberativo, la soluzione transattiva formulata dal soggetto terzo, senza acquisire preventivamente i pareri degli uffici e dell'avvocatura interna.
Ciò sulla base della circostanza, argomenta il Comune, che la proposta di transazione è formulata da un soggetto terzo nell'ambito di un procedimento finalizzato a ridurre il contenzioso in sede giurisdizionale, in assenza, si presume, di situazioni conflittuali e dunque nel rispetto degli interessi pubblici e dell'esigenza di corretta gestione delle pubbliche risorse.
La decisione
Secondo la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, la mancanza dei pareri di regolarità tecnica e di contabilità costituirebbe una mera irregolarità. Tuttavia, rileva la Corte dei conti, l'irregolarità in generale ricorre in presenza di una lieve anormalità del provvedimento amministrativo, a fronte di un vizio marginale, allorché la diversità della forma o la non perfetta osservanza di un adempimento endoprocedimentale non siano tali da impedire il concreto raggiungimento dell'interesse pubblico tutelato dalla norma. Ciò non sembra potersi affermare lì ove manchino i pareri di regolarità tecnica e contabile.
Tali pareri, infatti, costituiscono atti procedimentali obbligatori ai sensi dell'articolo 49 del Tuel, che li colloca al centro del sistema, anche per ovviare alla mancanza di competenza tecnica dei componenti di Giunta e Consiglio. Inoltre, in forza dell'articolo 147-bis del Tuel, il controllo preventivo di regolarità amministrativa e contabile è assicurato, nella fase preventiva della formazione dell'atto, proprio dai pareri di regolarità tecnica e contabile.
Il primo deve attestare la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa, cioè sia la sua conformità alla normativa, che la correttezza sostanziale delle soluzioni adottate. Con il parere di regolarità contabile invece è stato assegnato al responsabile di ragioneria un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio dell'ente.
Riguardo, infine, al ruolo dell'avvocatura interna, i giudici contabili hanno già espresso l'avviso per cui, sebbene, per gli enti territoriali non sia previsto un particolare iter procedimentale per gli atti di transazione, ove l'ente sia dotato di una propria avvocatura, sarebbe opportuno che questa fosse investita della questione in analogia a quanto prevede per le amministrazioni dello Stato l'articolo 14 della legge di contabilità generale (deliberazione Corte dei conti controllo Piemonte n. 20/2012).
La delibera in analisi esprime il concetto in modo ancor più netto, poiché il «sarebbe opportuno», che leggiamo nella deliberazione della Sezione Piemonte, diventa un «sicuramente opportuna», rendendo ancor più difficile agli enti locali discostarsi dall'indicazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.04.2017).

ATTI AMMINISTRATIVI: I pareri di regolarità tecnica e contabile devono necessariamente essere resi, costituendo presupposti necessari delle deliberazioni sottoposte alla Giunta e al Consiglio, ad eccezione di quelle che costituiscono meri atti di indirizzo.
L’omessa acquisizione dei pareri in argomento, pertanto, è tale da determinare l’illegittimità dell’atto, non potendosi, per l’importante funzione ad essi assegnata dal legislatore, ritenere che la loro mancanza non sia tale da impedire il concreto raggiungimento dell’interesse pubblico volta per volta tutelato dalle norme.

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La circostanza che la deliberazione abbia ad oggetto una proposta di transazione formulata da un mediatore, soggetto terzo, il quale offre garanzie di imparzialità, azionata a seguito di invito del giudice, non è tale da poter consentire una deroga alla norma generale, la quale prevede la necessaria acquisizione dei pareri di regolarità tecnico e contabile. Il ruolo del mediatore, infatti, non esclude l’esigenza di un approccio prudente, finalizzato ad evitare un depauperamento delle pubbliche risorse, che deve sempre essere assicurato dalle pubbliche amministrazioni nell’utilizzare strumenti transattivi e di composizione delle liti.

Né, ai fini della resa del parere di regolarità contabile, rileva come la deliberazione abbia ad oggetto solo un’entrata per il Comune e nessuna spesa, giacché come previsto dal più volte richiamato art. 49 del tuel, detto parere dev’essere reso ogniqualvolta l’atto comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria, o sul patrimonio dell’ente.
In merito, invece, al parere dell’Avvocatura interna, non vi è motivo per discostarsi da quanto affermato in generale per le transazioni dalla Sezione regionale di controllo per il Piemonte la quale ha ritenuto l’acquisizione dello stesso non obbligatoria, ma sicuramente opportuna.
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Il Sindaco del Comune di Zocca (MO) ha rivolto a questa Sezione una richiesta di parere avente ad oggetto un’ipotesi di transazione.
In particolare, il Sindaco istante descrive dettagliatamente una controversia in corso nei confronti della He. spa, nell’ambito della quale il citato ente locale ha ottenuto un decreto ingiuntivo nei confronti della stessa. La He. ha quindi instaurato un giudizio in opposizione, ad esito del quale l’A.G. ha invitato le parti a dare avvio ad una mediazione.
Non riuscendo a trovare un accordo, le parti hanno autorizzato il mediatore a individuare una proposta di soluzione transattiva, poi effettivamente formulata.
Il Sindaco di Zocca chiede se il Comune possa deliberare l’accoglimento della proposta del mediatore, anche senza acquisire preventivamente i pareri degli uffici e dell’avvocatura interna; ciò, sulla base della circostanza che detta proposta è stata formulata da un soggetto terzo, nell’ambito di un procedimento finalizzato a ridurre il contenzioso in sede giurisdizionale, e che si deve presumere l’assenza di sospetti di lesione degli interessi pubblici, nonché che sia rispettosa dell’esigenza di corretta gestione delle pubbliche risorse.
Evidenzia, infine, come la proposta comporti solo un’entrata per il Comune e nessuna spesa.
...
4. Preliminarmente, occorre individuare il quadro normativo rilevante ai fini del parere.
L’art. 49 del tuel (recante “Pareri dei responsabili dei servizi”), come modificato dall’art. 3 del d.l. n. 174/2012, recante “Disposizioni urgenti in materia di finanza e funzionamento degli enti territoriali, nonché ulteriori disposizioni in favore delle zone terremotate nel maggio 2012, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213”, prescrive: “1. Su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere, in ordine alla sola regolarità tecnica, del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria o sul patrimonio dell'ente, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile. I pareri sono inseriti nella deliberazione.
2. Nel caso in cui l'ente non abbia i responsabili dei servizi, il parere è espresso dal segretario dell'ente, in relazione alle sue competenze.
3. I soggetti di cui al comma 1 rispondono in via amministrativa e contabile dei pareri espressi.
4. Ove la Giunta o il Consiglio non intendano conformarsi ai pareri di cui al presente articolo, devono darne adeguata motivazione nel testo della deliberazione
”.
Il primo comma del successivo art. 147-bis del tuel (rubricato “Controllo di regolarità amministrativa e contabile”), inserito dal citato d.l. n. 174/2012, stabilisce quanto segue: “1. Il controllo di regolarità amministrativa e contabile è assicurato, nella fase preventiva della formazione dell’atto, da ogni responsabile di servizio ed è esercitato attraverso il rilascio del parere di regolarità tecnica attestante la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa. Il controllo contabile è effettuato dal responsabile del servizio finanziario ed è esercitato attraverso il rilascio del parere di regolarità contabile e del visto attestante la copertura finanziaria”.
5. Individuato il quadro normativo, occorre verificare se vi siano precedenti giurisprudenziali in materia.
La funzione del parere di regolarità contabile e l’estensione della portata dello stesso è esaurientemente ricostruita dalla Sezione regionale di controllo per le Marche, con parere 05.06.2013 n. 51, al quale si rimanda per un approfondimento della materia.
In essa si evidenzia, tra l’altro, come il legislatore statale, mediante le modifiche apportate dal d.l. n. 174/2012 all’art. 49 del tuel, in particolare sostituendo l’espressione “qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata” con “qualora comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria o sul patrimonio dell’ente”, abbia ampliato i casi in cui è necessario acquisire il parere di regolarità contabile, al contempo assegnando, al responsabile di ragioneria, un ruolo centrale, a tutela degli equilibri di bilancio dell’ente.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato negli ultimi anni si è consolidata nel ritenere che i pareri di regolarità tecnica e contabile non costituirebbero requisiti di legittimità delle deliberazioni alle quali si riferiscono, così che l’eventuale mancanza degli stessi determinerebbe una mera irregolarità, tale da non influire sulla legittimità e sulla validità delle deliberazioni (ex multis, C. di S., Sez. V, sentenza 08.04.2014 n. 1663). Detta posizione è altresì richiamata dalla Sezione regionale di controllo per la Basilicata, con deliberazione 15.05.2014 n. 79 secondo la quale la mancanza dei pareri in argomento non avrebbe riflessi sulla validità delle deliberazioni.
Passando alla questione concernente il ruolo dell’avvocatura interna rispetto ad un procedimento relativo all’approvazione di una proposta di transazione da parte di un ente territoriale, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte, con parere 28.02.2012 n. 20 ha espresso l’avviso secondo cui “
per gli enti territoriali non è previsto un particolare iter procedimentale per gli atti di transazione, ma, ove il medesimo sia dotato di una propria avvocatura, sarebbe opportuno che questa fosse investita della questione in analogia a quanto prevede per le amministrazioni dello Stato l’art. 14 della legge di contabilità generale (R.D. n. 2440/1923)”.
6. È ora possibile entrare nel merito.
Come sopra ricordato, secondo la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato la mancanza dei pareri di regolarità tecnica e di contabilità costituirebbe una mera irregolarità.
Tuttavia, l’irregolarità in generale ricorre in presenza di una lieve anormalità del provvedimento amministrativo, a fronte di un vizio marginale, allorché la diversità della forma o la non perfetta osservanza di un adempimento endoprocedimentale non siano tali da impedire il concreto raggiungimento dell’interesse pubblico tutelato dalla norma. Ciò non sembra potersi affermare lì ove manchino i pareri di regolarità tecnica e contabile.
Tali pareri, infatti, costituiscono atti procedimentali obbligatori, poiché il legislatore, all’art. 49, ha previsto che “su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio […] deve essere richiesto il parere”; gli stessi sono stati posti al centro del sistema, anche per ovviare alla mancanza di competenza tecnica dei componenti di Giunta e Consiglio.
Si aggiunga che il citato art. 49, a seguito della novella attuata mediante il d.l. n. 174/2012, dev’essere letto unitamente all’art. 147-bis, introdotto nell’ambito di tale riforma, in forza del quale il controllo preventivo di regolarità amministrativa e contabile è assicurato, nella fase preventiva della formazione dell’atto, proprio dai pareri di regolarità tecnica e contabile. Pertanto, i pareri de quibus assicurano anche il controllo preventivo sugli atti di Giunta e Consiglio.
L’importanza del parere di regolarità contabile, come ridisegnato dal legislatore mediante il richiamato d.l. n. 174/2012, è stata ricordata dalla Sezione regionale di controllo per le Marche, con parere 05.06.2013 n. 51, che ha evidenziato come mediante esso sia stato assegnato al responsabile di ragioneria un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio dell’ente. Il rilievo del parere di regolarità tecnica, invece, emerge altresì dal nuovo art. 147-bis, che ne ha specificato il contenuto, stabilendo come lo stesso debba attestare la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa, cioè sia la sua conformità alla normativa, che la correttezza sostanziale delle soluzioni adottate.
È vero che il comma 4, dell’art. 49, del tuel, prevede la possibilità per Giunta e Consiglio di non conformarsi ai pareri in analisi “dandone adeguata motivazione nel testo della deliberazione”, ma non potrebbe essere altrimenti, in quanto in caso contrario i responsabili dei servizi in questione diventerebbero, di fatto, amministratori.
Per quanto sopra esposto, ad avviso di questo Collegio
i pareri di regolarità tecnica e contabile devono necessariamente essere resi, costituendo presupposti necessari delle deliberazioni sottoposte alla Giunta e al Consiglio, ad eccezione di quelle che costituiscono meri atti di indirizzo. L’omessa acquisizione dei pareri in argomento, pertanto, è tale da determinare l’illegittimità dell’atto, non potendosi, per l’importante funzione ad essi assegnata dal legislatore, ritenere che la loro mancanza non sia tale da impedire il concreto raggiungimento dell’interesse pubblico volta per volta tutelato dalle norme.
7. Per quanto più specificamente concerne la richiesta di parere formulata dal Sindaco istante, cioè se il Comune possa deliberare di accogliere la proposta del mediatore anche senza acquisire preventivamente i pareri degli uffici e dell’avvocatura interna, ad avviso di questa Sezione,
la circostanza che la deliberazione abbia ad oggetto una proposta di transazione formulata da un mediatore, soggetto terzo, il quale offre garanzie di imparzialità, azionata a seguito di invito del giudice, non è tale da poter consentire una deroga alla norma generale, la quale prevede la necessaria acquisizione dei pareri di regolarità tecnico e contabile. Il ruolo del mediatore, infatti, non esclude l’esigenza di un approccio prudente, finalizzato ad evitare un depauperamento delle pubbliche risorse, che deve sempre essere assicurato dalle pubbliche amministrazioni nell’utilizzare strumenti transattivi e di composizione delle liti.
Né, ai fini della resa del parere di regolarità contabile, rileva come la deliberazione abbia ad oggetto solo un’entrata per il Comune e nessuna spesa, giacché come previsto dal più volte richiamato art. 49 del tuel, detto parere dev’essere reso ogniqualvolta l’atto comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria, o sul patrimonio dell’ente.
In merito, invece, al parere dell’Avvocatura interna, non vi è motivo per discostarsi da quanto affermato in generale per le transazioni dalla Sezione regionale di controllo per il Piemonte, con il parere 28.02.2012 n. 20, la quale ha ritenuto l’acquisizione dello stesso non obbligatoria, ma sicuramente opportuna (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 11.04.2017 n. 62).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale per il responsabile finanziario che ritarda i pagamenti ai fornitori.
Condanna a carico del responsabile finanziario che ha ritardato il pagamento delle fatture emesse dalla società creditrice, debitamente vistate e provviste di fondi a destinazione vincolata, derivanti da mutuo Cassa depositi e prestiti.

È questo l'esito della sentenza 10.04.2017 n. 69 della sezione giurisdizionale della Corte dei conti per il Lazio, scaturita dopo che la sezione di controllo aveva inviato alla Procura informativa di danno arrecato a un Comune per maggiori somme corrisposte a una società rispetto al valore dei lavori che erano stati commissionati e regolarmente eseguiti.
La vicenda
Il caso è riferibile a un affidamento di lavori per il rifacimento delle strade urbane ed extraurbane per un importo complessivo contrattuale di 368.782 euro oltre Iva, per il quale la società non ha ricevuto il pagamento tempestivo di alcune fatture, nonostante gli esiti favorevoli del contenzioso in tutti i gradi di giudizio.
Solo a seguito della conclusione del lungo procedimento giudiziale, l'appaltatore ha visto soddisfatte le proprie ragioni. Oggetto del giudizio sono i maggiori oneri derivanti dal contenzioso (interessi legali e spese di lite) che l'amministrazione ha liquidato alla società. Le somme aggiuntive rappresentano infatti un danno per l'ente rispetto al costo dei lavori commissionati ed eseguiti.
Il danno
In particolare, le somme sono state riconosciute a seguito di atto transattivo nel quale le parti si sono accordate per la definizione delle spettanze con pagamento, di 56.387,39 euro, pari alla metà delle somme dovute a titolo di interessi, oltre 6.901,58 euro per spese legali, per complessivi 63.288,97 euro. Questo importo (al quale va aggiunto quello di mille euro pagati dal Comune quale compenso del commissario ad acta), seppure inferiore a quello costituente il credito della ditta a titolo di interessi e spese, costituisce pur sempre un danno erariale, in quanto ha comportato una lievitazione dei costi complessivi delle opere senza giustificazione alcuna.
La colpa
I costi dei lavori erano finanziati da fondi a destinazione vincolata, derivanti da mutuo della Cdp, le cui somme erano state incassate dal Comune in tempo utile per la liquidazione delle fatture. I giudici ricostruiscono che per tutte le fatture pagate in ritardo (tranne che per una), la causa del ritardo risiede nel mancato utilizzo delle somme incassate dal Comune dalla Cdp a fronte delle fatture, somme che sono state versate, invece, in tesoreria senza vincolo di destinazione, nel contesto della ormai cronica situazione di deficit dell'ente, esistente sin dal 2009 e sfociata nel 2011 nella dichiarazione di dissesto.
Conseguentemente, l'imputabilità del danno sofferto dal Comune è addossabile al responsabile finanziario, il quale ha determinato la dispersione delle risorse, la loro distrazione a fini diversi da quelli per i quali erano state erogate, e, nel contesto più generale di cronica indisponibilità di cassa, l'insolvenza delle fatture per lungo tempo. Gli elementi di colpa a carico del responsabile finanziario sarebbero riconducibili, secondo i giudici, alla necessaria conoscenza della disciplina dell'utilizzo delle somme a destinazione vincolata, del tutto incompatibile con il loro utilizzo per fin diversi.
La deliberazione ribadisce la necessità di procedere al tempestivo pagamento delle fatture, in particolar modo se relative a spese finanziate con entrate a destinazione vincolata già incassate e per le quali è stata riscontrata dal responsabile del procedimento la correttezza della prestazione e la sussistenza dei presupposti di legge per la liquidazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 04.05.2017).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGOLa fattispecie del dolo, nell’ambito della responsabilità amministrativa patrimoniale, è definita, rispetto all’ambito della colpa grave, per l’assenza di ogni errore (l’errore non giustificabile è il nucleo della colpa grave) e per la presenza, invece, di una coscienza dell’illecito.
Dunque, la coscienza e volontà dell’illecito, cioè la consapevolezza del fatto che il proprio comportamento costituisce una trasgressione alle norme di legge e non è assistito da alcuna causa di giustificazione, rileva di per sé ai fini dell’assorbimento dell’illecito erariale nell’illecito doloso, senza che sia necessario, come lo è in altre sedi (come quella penale) accertare altri ulteriori elementi al fine di verificare se sia maturata o meno una determinata o specifica figura di reato.
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Il Responsabile finanziario è responsabile del danno erariale causato all'Ente per l'utilizzo di somme a destinazione vincolata (mutuo) ad altri fini (maggiori costi sopportati dal Comune per ritardati pagamenti a valere su fondi ricevuti con destinazione vincolata, ma utilizzati per altri scopi).
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In sostanza, la tesi accusatoria individua nel comportamento del Ma. il nesso causale per aver determinato l’insorgere del titolo per le maggiori somme spettanti alla società per interessi, per spese legali e del commissario ad acta, in quanto spese ricollegabili alla mancata tempestiva soddisfazione delle fondate pretese creditorie della società esecutrice dei lavori.
Sostiene che tali somme egli avrebbe dovuto tempestivamente liquidare, in quanto fondi a destinazione vincolata, che egli doveva obbligatoriamente destinare al pagamento tempestivo delle fatture, quale Responsabile del Dipartimento Finanziario, e, a maggior ragione, quale soggetto che aveva attestato la copertura finanziaria dei lavori proprio in ragione delle disponibilità derivanti dal mutuo contratto ad hoc ed esistenti in cassa, mentre le some risultano versate in tesoreria, e poi destiate ad altre spese, senza che sia stato rispettato il loro vincolo di destinazione.
...
4.2 I fatti come sopra esposti sono direttamente rilevanti ai fini della definizione del titolo dell’addebito al Ma., che il Collegio ritiene correttamente inquadrabile nella fattispecie del dolo.
Tale figura, nell’ambito della responsabilità amministrativa patrimoniale, è, infatti, definita, rispetto all’ambito della colpa grave, per l’assenza di ogni errore (l’errore non giustificabile è il nucleo della colpa grave) e per la presenza, invece, di una coscienza dell’illecito; dunque, la coscienza e volontà dell’illecito, cioè la consapevolezza del fatto che il proprio comportamento costituisce una trasgressione alle norme di legge e non è assistito da alcuna causa di giustificazione, rileva di per sé ai fini dell’assorbimento dell’illecito erariale nell’illecito doloso, senza che sia necessario, come lo è in altre sedi (come quella penale) accertare altri ulteriori elementi al fine di verificare se sia maturata o meno una determinata o specifica figura di reato.
Una tale consapevolezza è certa nella posizione del Ma. per tutte le modalità di commissione dell’illecito sopra evidenziate, ed è all’uopo sufficiente richiamare la disciplina dell’utilizzo delle somme a destinazione vincolata, del tutto incompatibile con l’utilizzo delle stesse ad altri fini, ed inserire tale illegittima deviazione di risorse nell’ambito della gestione del Ma. nel 2009 (quando, come si è detto, egli era, se non compartecipe delle cause, quantomeno sicuramente, nella sua qualità, del tutto a conoscenza dello stato di insolvenza dell’ente) per concluderne che egli aveva piena consapevolezza, sia della violazione, che delle conseguenze dannose che nel tempo ne sarebbero derivate al Comune debitore (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 10.04.2017 n. 69).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Agli incentivi per funzioni tecniche serve un tetto su misura nel fondo accessorio.
L’inclusione dei compensi per le funzioni tecniche nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata solleva numerosi problemi operativi: alcuni possono essere risolti in via interpretativa, per altri è necessario un intervento legislativo.
La posizione della Corte dei conti
Per tutte le amministrazioni, in premessa, è necessario che queste somme siano inserite nel fondo delle risorse decentrate e che siano calcolate in modo preciso. La deliberazione 06.04.2017 n. 7 della sezione autonomie della Corte dei Conti (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 13.04.2017), con argomentazioni che devono essere giudicate come ineccepibili soprattutto rispetto ai principi affermati dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle sezioni riunite di controllo della magistratura contabile, ha stabilito che non ci sono più le condizioni per cui la incentivazione delle funzioni tecniche debba essere esclusa dal tetto del fondo per la contrattazione decentrata.
Il primo problema è che in questo modo si inseriscono nel tetto del fondo delle somme relative ad attività che ne erano escluse. Sembra abbastanza agevole sostenere, in virtù del principio di carattere generale della omogeneità dei dati messi a confronto, che si possa convenzionalmente intervenire sul fondo del 2015 e su quello del 2016, che rispettivamente sono attualmente e sulla base dell'emanando schema di decreto legislativo attuativo della riforma del testo unico del pubblico impiego, il tetto massimo del fondo di questo e dei prossimi anni.
Le nuove regole
Ma ciò non è comunque sufficiente: le nuove regole sulla incentivazione delle funzioni tecniche comprendono anche gli appalti di servizi e forniture, mentre in precedenza era prevista solamente la incentivazione dei lavori pubblici.
Essendo invariato il tetto delle risorse che possono essere destinate a queste incentivazioni, cioè il 2% dell'importo posto a base di gara, è assai probabile che si supereranno le somme previste a questo titolo nel 2015. Il che si realizzerà sicuramente nella gran parte delle realtà, nonostante il “decreto correttivo” limita la erogazione di questi compensi nel caso di forniture e servizi alla presenza del direttore della esecuzione, il che determina che in molti casi non si erogherà questo compenso.
Ed ancora, nonostante le amministrazioni si stanno dimostrando molto restie a prevedere somme rilevanti per questa incentivazione nel caso di appalti di forniture e servizi, perché la erogazione di questi compensi determina seccamente un aumento dei costi a carico dei bilanci degli enti o, in numerosi casi, a carico degli utenti. Anche con riferimento a questo elemento si ritiene che, sulla scorta dei principi dettati dalle deliberazioni della magistratura contabile, sia possibile determinare in questo l'anno zero di tali costi a cui fare riferimento come tetto invalicabile per il futuro, visto che esso è il primo in cui la norma è a regime.
Un tetto per il fondo
Di difficile soluzione senza un intervento legislativo è il possibile impatto con effetti stravolgenti di queste somme sul fondo.
Siamo in presenza comunque di somme di grande rilievo: cosa accade in un comune in un anno in cui si fanno molti e/o molto rilevanti appalti di forniture e servizi e, quindi, queste somme aumentano? Si deve tagliare la erogazione degli altri istituti del fondo? E se il fondo ha un elevato grado di rigidità, cosa avviene, visto che certo non si possono tagliare compensi che hanno un carattere fisso (progressioni economiche, comparto, eccetera) o sono legati allo svolgimento di attività essenziali (turno, reperibilità)?
La soluzione, ma occorre un’indicazione legislativa, è che si crei uno specifico tetto all'interno del fondo, per cui queste somme non incidano sul complesso, ma vadano confrontate con il dato omogeneo ovvero che il legislatore stabilisca che queste somme vanno al di fuori del tetto del fondo per la contrattazione decentrata, come si riteneva comunemente fino a qualche settimana fa, cioè fino alla deliberazione 06.04.2017 n. 7 della sezione autonomie della Corte dei conti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 22.05.2017).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHELa Corte conti smentisce se stessa. L'Intervento/ sugli incentivi ai tecnici.
Incentivi ai tecnici solo entro il tetto complessivo del fondo delle risorse decentrate del 2015. La Corte dei conti smentisce se stessa e ritiene che le risorse poste a finanziare l'incentivazione dei soggetti addetti alle fasi tecniche di gestione degli appalti rientrino nel computo della spesa complessiva del personale da tenere sotto il livello fissato dall'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015.

Il revirement è stato disposto dalla Corte dei conti, sezione autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, che propone una lettura diametralmente opposta a quella offerta dalle Sezioni riunite mediante la
deliberazione 04.10.2011 n. 51.
Secondo la sezione autonomie il nuovo orientamento è dovuto alla diversità delle regole prese in esame. Nel 2011, le sezioni riunite stabilirono che gli oneri per gli incentivi ai progettisti non fossero da computare nei tetti alla spesa della contrattazione decentrata, fondandosi sull'articolo 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006, il vecchio codice dei contratti, oggi sostituito dal dlgs 50/2016. In linea con l'assunto delle sezioni riunite, nel vecchio regime anche la sezione autonomie aveva concluso che le spese per gli incentivi ai tecnici non rientrassero nel tetto alla spesa per la contrattazione decentrata: la
deliberazione 13.11.2009 n. 16 aveva decretato tale esclusione la natura di spese di investimento degli incentivi, in quanto «attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell'ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un'opera pubblica, e non di spese di funzionamento».
Secondo la deliberazione 06.04.2017 n. 7 il nuovo codice dei contratti ha mutato il quadro normativo preesistente. Infatti, per esempio, l'articolo 113 del dlgs 50/2016 esclude che l'incentivazione possa riguardare l'attività di progettazione. Accertato, quindi, che la disciplina dell'articolo 113 del nuovo codice dei contratti è diversa da quella dell'articolo 93, comma 7-bis, la sezione autonomie ritiene che «nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti». Questo, perché gli incentivi sono erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture e, dunque, come spese correnti (di personale). Inoltre, secondo la sezione autonome, l'articolo 113 del dlgs 50/2016 non remunera «prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili» acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla p.a., requisito ritenuto utile dalle sezioni riunite nel 2011 per escludere gli incentivi dal tetto ai fondi della contrattazione decentrata.
Secondo la deliberazione 06.04.2017 n. 7, l'articolo 113, comma 3, del codice dei contratti –nello stabilire che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l'80%) debba avvenire, secondo le indicazioni della contrattazione decentrata tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori e nel disporre che gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione- connota l'incentivazione in modo diverso rispetto al precedente regime.
La sezione ritiene che, da un lato, il legislatore abbia inteso ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame; dall'altro, poiché la norma richiama gli istituti della contrattazione decentrata va guardata alla luce della necessità di coordinarla con le regole sui limiti di spesa alle risorse decentrate. L'interpretazione offerta dalla sezione autonomie, però, è tutt'altro che convincente. Il riferimento alla contrattazione decentrata era contenuto anche nel precedente regime normativo, nell'articolo 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006.
Ed anche se gli incentivi tecnici erano finanziati con risorse di conto capitale, comunque queste dovevano, come nel nuovo regime normativo, transitare nel fondo delle risorse decentrate per poter essere erogati. La spesa connessa, quindi, com'è di natura corrente relativa al personale nel nuovo regime, altrettanto corrente lo era nel precedente regime. Nella sostanza, gli appigli motivazionali esposti dalla sezione autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 appaiono piuttosto deboli ed il parere non può considerarsi risolutivo della questione, visto che le conclusioni opposte delle sezioni riunite sono da ritenere ancora attuali ed efficaci (articolo ItaliaOggi del 14.04.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi ai progettisti inclusi nel salario accessorio. Delibera della sezione autonomie della corte conti.
Anche gli incentivi per funzioni tecniche devono essere inclusi nel tetto al salario accessorio.

Lo ha stabilito la Corte dei conti – sezione autonomie, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla sezione di regionale di controllo per l'Emilia-Romagna.
Quest'ultima riguardava la portata dell'art. 1, comma 236, della l. 208/2015 (legge di stabilità 2016), che ha reiterato il limite all'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale delle pubbliche amministrazioni (già previsto fino al 2014 dall'art. 9, comma 2-bis, del 78/2010), parametrandolo all'importo determinato per l'anno 2015 automaticamente diminuito in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenuto conto di quello assumibile secondo la normativa vigente.
Il dubbio, come già in passato, riguardava le voci da conteggiare e quelle che, invece , possono essere escluse.
In particolare, in discussione erano gli incentivi previsti dall'art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti (dlgs 50/2016). Tali emolumenti vanno a remunerare le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici per le «attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di comando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti».
A giudizio della sezione autonomie, nel caso di specie non si ravvisano i presupposti delineati dalle sezioni riunite (nella
deliberazione 04.10.2011 n. 51) per sostenere l'esclusione dal tetto, a differenza di quanto accadeva per gli incentivi alla progettazione previsti dal vecchio codice (art. 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006).
I nuovi incentivi, infatti, non vanno a remunerare «prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili» acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla p.a. Al contrario, nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l'80%) debba avvenire «per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori» e che «gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione», il legislatore ha inteso ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all'art. 21, è resa obbligatoria anche per l'acquisto di beni e servizi) all'esecuzione del contratto. Al contempo, l'art. 113 richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell'applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate.
Sebbene la questione non fosse oggetto di specifico esame, la Sezione ha altresì affermato che la possibilità di riconoscere tali emolumenti, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale) (articolo ItaliaOggi del 13.04.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche rientrano nei limiti del salario accessorio.
Gli incentivi per funzioni tecniche, di cui all'articolo 113, comma 2 del Dlgs n. 50/2016, sono da includere nel limite al trattamento accessorio.

Sono queste le conclusioni della deliberazione 06.04.2017 n. 7, della sezione Autonomie della Corte dei conti sulla tanto attesa vicenda che ha lasciato con il fiato sospeso gli operatori degli enti locali.
Il principio di diritto enunciato, però, creerà non pochi problemi nella gestione dei fondi del salario accessorio, portando con sé il rischio di una lotta intestina tra i dipendenti che parteciperanno alle attività tecniche, rispetto al resto dei lavoratori.
La cornice normativa
Negli ultimi anni, il legislatore ha imposto precisi limiti ai fondi della contrattazione integrativa. Nel quadriennio 2011-2014, il trattamento accessorio non poteva essere superiore al limite dell'anno 2010, ridotto sulla base dei cessati in virtù dell'articolo 9, comma 2-bis, del Dl n. 78/2010. A decorrere dall'anno 2016, l'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015, ha spostato il riferimento temporale del tetto all'anno 2015.
Nel frattempo, le cosiddette «progettazioni interne», contenute prima nell'articolo 92 e poi nell'articolo 93 del Dlgs n. 163/2006, si sono trasformate negli «incentivi per funzioni tecniche» di cui all'articolo 113, del nuovo codice dei contratti pubblici con una sostanziale modifica dei soggetti beneficiari e delle modalità di quantificazione ed erogazione.
Con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, la Corte dei conti a Sezioni riunite, aveva affermato che gli incentivi del precedente codice degli appalti e dei contratti erano esclusi dai limiti del trattamento accessorio, in quanto risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche, offerte da personale qualificato in servizio presso l'amministrazione pubblica. Ma questa esclusione si può riproporre automaticamente per gli incentivi per funzioni tecniche, di cui al Dlgs n. 50/2016?
L'analisi della Corte dei conti
I magistrati contabili, evidenziano fin da subito che, nella novella disposizione, non si ravvisano i presupposti delineati dalle Sezioni riunite, per escludere gli incentivi di cui si tratta dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente.
Ciò è dovuto al fatto che essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili, acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno, ma è piuttosto evidente l'intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all'esecuzione del contratto.
Quindi, non ci sono motivi per poter escludere dal limite del trattamento accessorio di cui all'articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, tali erogazioni.
Le conclusioni
La questione diventa, a questo punto, difficilissima da gestire dal punto di vista operativo. Nel limite del trattamento accessorio 2015 attualmente in vigore, non vi erano tali incentivi. Quindi, se ora l'ente, sulla base della regolamentazione interna, dovesse erogare tali somme che invece vanno considerate nel tetto, si supererebbe il vincolo finanziario, a meno che l'ente non vada a compensare riducendo le altre quote del fondo, quelle che fanno riferimento al trattamento accessorio di tutti (gli altri) dipendenti. Ovvero, in altre parole: per far spazio agli incentivi per funzioni tecniche, sarà obbligatorio ridurre altre componenti del fondo, con un calo, quindi, dei trattamenti economici accessori dei lavoratori.
Ci potrebbe essere anche un'altra alternativa, cioè quella di non adottare i regolamenti per gli incentivi tecnici e, quindi, non corrispondere alcun compenso, ai sensi dell'articolo 113, del Dlgs n. 50/2016, ma a questo punto ci sarà da fare i conti con le prestazioni già effettuate dallo scorso anno in poi.
Da ogni parte da cui si affronta la questione appare un contrasto o una guerra, appunto, tra i dipendenti. Un'ultimissima soluzione (ma servirà l'avallo da parte dei magistrati contabili) potrebbe consistere nel rendere omogeneo il dato, per cui il tetto del 2015 andrebbe ricalcolato con gli incentivi sulle progettazioni. D'altronde, non è logico, né razionale, parificare (e paragonare) due limiti che contengono al loro interno, voci differenti che rispondono a situazioni diverse.
E le spese di personale?
Un'ultima nota finale. Le progettazioni interne vecchia maniera, sono state, da sempre, escluse anche dalle norme sul contenimento della spesa di personale di cui all'articolo 1, commi 557 e 562, della legge n. 296/2006.
Si potrà sostenere lo stesso anche per gli incentivi per funzioni tecniche? Per ora registriamo il passaggio della deliberazione 06.04.2017 n. 7, della sezione Autonomie, in cui si legge: «va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)».
Ed ora i dubbi si infittiscono sempre di più (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.04.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche - art. 113, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e applicabilità del tetto del salario accessorio previsto, all’art. 9, comma 2-bis, del d.l. 31.05.2010, n. 78, convertito in l. 30.07.2010, n. 122.
Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016).
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1. La questione di massima oggetto di esame è incentrata sull’esclusione o meno dal tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– dei compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016.
La questione, come sopra accennato, era stata risolta in senso positivo dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo, con riferimento, però, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Preliminarmente, va rilevata la sostanziale sovrapponibilità del provvedimento di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale adottato con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, rispetto alla previsione della legge di stabilità 2016.
Quest’ultima norma così dispone: “Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all'omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente”.
Infatti, gli aspetti innovativi della nuova formulazione –essenzialmente riferiti al richiamo alle perduranti esigenze di finanza pubblica, alla prevista attuazione dei decreti legislativi attuativi della riforma della pubblica amministrazione, alla considerazione anche del personale assumibile e all’assenza di una previsione intesa a consolidare nel tempo le decurtazioni al trattamento accessorio– non incidono sulla struttura del vincolo di spesa, come già evidenziato da questa Sezione (deliberazione 07.12.2016 n. 34).
La norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del personale in servizio.
Le Sezioni riunite, chiamate a pronunciarsi sulla soggezione di taluni compensi ai tetti di spesa per i trattamenti accessori posti dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, hanno ritenuto la norma di stretta interpretazione, tenuto conto dell’effetto di proliferazione della spesa per il personale determinato dalla contrattazione integrativa, i cui meccanismi hanno finito per vanificare l’efficacia delle altre misure di contenimento della spesa (tra cui i vincoli assunzionali).
In tale contesto, l’Organo nomofilattico ha individuato quale criterio discretivo la circostanza che determinati compensi siano remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sussistendo queste condizioni, gli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, sono stati esclusi dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, andando a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”.
Peraltro, tale orientamento si riporta alle affermazioni di questa Sezione (
deliberazione 13.11.2009 n. 16) che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo  della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
2. Come ben evidenziato nella delibera di remissione della Sezione territoriale,
il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
È anzi precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016), che
tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Di conseguenza,
sono destinate risorse al fondo di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (nella misura del 2% degli importi a base di gara) “esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Diversamente dispone l’art. 113, comma 1, per “
gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento” i quali “fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
È, quindi, fondato il dubbio interpretativo e la remissione della questione alla Sezione delle autonomie, trattandosi di fattispecie non assimilabili.
Va, poi, considerato che
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, come anche ritenuto dalla Sezione remittente nel parere reso sul primo quesito proposto dal Comune di Medicina, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Tale interpretazione è avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza. In tal senso è anche l’avviso di questa Sezione che, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, ammette che “la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di «incentivazione per funzioni tecniche»”.
3.
In relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, occorre verificare la sussistenza, nei nuovi “Incentivi per funzioni tecniche”, dei requisiti fissati dalla Sezione riunite, ai fini della loro inclusione o meno nei tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015.
Per quanto già esposto,
va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Nel caso di specie,
non si ravvisano, poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.
La citata norma, infatti –nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”– appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate.
Per converso, giova ribadire che, nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo. Infatti, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza,  per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.
In tal senso, deve essere apprezzato l’intento chiarificatore del legislatore delegato.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione di regionale di controllo per l’Emilia-Romagna con il parere 07.12.2016 n. 118, enuncia il seguente principio di diritto: “
Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)” (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7).

marzo 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIl "termine” lavori a base d’asta “utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture. Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare.”.
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Il menzionato art. 113 riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.

L’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa.
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Con la nota in epigrafe, il Sindaco del comune di Mascalucia (CT) ha chiesto un parere in ordine all’interpretazione dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 18.04.2016, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici e, in particolare, se i previsti incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche possano essere riconosciuti oltre che per gli appalti di lavori anche per quelli di servizi e forniture.
In caso di risposta affermativa, con un secondo quesito, il Sindaco ha chiesto alla Corte di esprimersi circa la possibilità di includere o meno tra i suddetti servizi sia quelli relativi all’attività di pianificazione urbanistica che quelli di coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e/o di esecuzione, laddove svolta da dipendenti dell’Ente.
...
Con riferimento al primo quesito formulato dall’ente, il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento espresso sul punto da altre sezioni di controllo (cfr. Sezione controllo Puglia parere 13.12.2016 n. 204; Sezione controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sezione controllo Lombardia parere 05.07.2016 n. 184 e parere 16.11.2016 n. 333), ovvero che l’interpretazione logico sistematica dei commi 2 e 3 dell’art. 113 conduce alla conclusione per cui
il termine” lavori a base d’asta “utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture. Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare.” (Sezione controllo Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Con riferimento al secondo quesito, l’ente chiede se sia possibile includere tra i servizi per i quali corrispondere l’incentivo per funzioni tecniche anche quelli relativi all’attività di pianificazione urbanistica e di coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e/o di esecuzione, laddove svolta da dipendenti dell’Ente.
In proposito, deve rilevarsi che
il menzionato art. 113 riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
L’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa (così anche deliberazione Sezione Puglia cit., che richiama Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18, laddove, in via incidentale, sottolinea che la nuova disposizione ha abolito “gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, introducendo nuove forme di incentivazione per funzioni tecniche … svolte dai dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate”).
Sotto questo specifico profilo, ossia quello della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione,
la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, tra l’altro, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
P.Q.M.
La Sezione di controllo per la Regione siciliana
esprime parere favorevole con riferimento al primo quesito e non favorevole con riferimento al secondo (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 30.03.2017 n. 71).

ATTI AMMINISTRATIVILa Corte dei Conti può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell'ente pubblico, che, ai sensi dell'art. 1 della legge 07.08.1990, n. 241, devono essere ispirati a criteri di economicità e di efficacia -secondo il canone indicato nell'art. 97 Cost.- che assumono rilevanza sul piano della legittimità, non della mera opportunità, dell'azione amministrativa; pertanto, la verifica della legittimità dell'attività amministrativa deve estendersi alle singole articolazioni dell'agire amministrativo e, quindi, apprezzare se gli strumenti utilizzati dagli amministratori pubblici siano adeguati oppure esorbitanti ed estranei ai fini di interesse pubblico da perseguire con risorse pubbliche, e non potendo, comunque, prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti.
Sicché, sussiste
la possibilità di un'estesa applicazione della l. n. 241 del 1990, le cui clausole generali consentono in sede giurisdizionale un controllo di ragionevolezza sulle scelte operate dalla pubblica amministrazione.
Ne consegue che
il criterio di razionalità nella valutazione delle scelte cui si riferisce la giurisprudenza contabile non è strumento limitato all'esame del merito, che conserva la sua rilevanza solo se inserito in un metodo di valutazione che lo individua come summa di sintomi dell'eccesso di potere, ma investe nella sua interezza il percorso logico seguito dall'amministrazione, onde evitare la deviazione dell'attività amministrativa dai propri fini istituzionali, che devono essere perseguiti nel quadro complessivo degli equilibri della finanza pubblica cui il giudizio amministrativo-contabile è specificamente orientato.
L'irragionevolezza equivale al vizio della funzione; di contro, l'esigenza di razionalità insita nello svolgimento della funzione amministrativa corrisponde a correttezza e adeguatezza della funzione; di modo che la ragionevolezza consente di verificare la completezza dell'istruttoria, la non arbitrarietà e la proporzionalità nella ponderazione e scelta degli interessi, nonché la logicità e l'adeguatezza della decisione finale allo scopo da raggiungere.

In questo contesto,
gli obblighi di servizio diventano obblighi di risultato e il mancato raggiungimento degli obiettivi, laddove comporti un danno per la pubblica amministrazione e sia imputabile al dolo o alla colpa grave degli operatori, può essere oggetto di valutazione in sede giurisdizionale di responsabilità.
Il giudice contabile ha il potere di accertare tutti i fatti e comportamenti causa di danno erariale e, pertanto,
valuta i modi di attuazione delle scelte discrezionali alla luce del parametro della conformità a criteri di efficacia ed economicità che, avendo acquistato "dignità normativa", assumono rilevanza sul piano della legittimità e non della mera opportunità dell'azione amministrativa.
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Il motivo è infondato.
A decorrere dalla fondamentale sent. 14488/2003 la giurisprudenza di queste sezioni unite, applicando analoghi criteri adottati per delineare i limiti di sindacabilità della giurisdizione del giudice amministrativo, ha ripetutamente precisato che
la Corte dei Conti può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell'ente pubblico, che, ai sensi dell'art. 1 della legge 07.08.1990, n. 241, devono essere ispirati a criteri di economicità e di efficacia -secondo il canone indicato nell'art. 97 Cost.- che assumono rilevanza sul piano della legittimità, non della mera opportunità, dell'azione amministrativa; pertanto, la verifica della legittimità dell'attività amministrativa deve estendersi alle singole articolazioni dell'agire amministrativo e, quindi, apprezzare se gli strumenti utilizzati dagli amministratori pubblici siano adeguati oppure esorbitanti ed estranei ai fini di interesse pubblico da perseguire con risorse pubbliche, e non potendo, comunque, prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti (sentt. nn. 4283 e 12102 del 2013, 831 e 20728 del 2012, 10069 e 12902/2011).
Nel richiamare, pertanto, i suindicati criteri,
queste Sezioni Unite hanno affermato la possibilità di un'estesa applicazione della l. n. 241 del 1990, le cui clausole generali consentono in sede giurisdizionale un controllo di ragionevolezza sulle scelte operate dalla pubblica amministrazione.
Ne consegue che
il criterio di razionalità nella valutazione delle scelte cui si riferisce la giurisprudenza contabile non è strumento limitato all'esame del merito, che conserva la sua rilevanza solo se inserito in un metodo di valutazione che lo individua come summa di sintomi dell'eccesso di potere, ma investe nella sua interezza il percorso logico seguito dall'amministrazione, onde evitare la deviazione dell'attività amministrativa dai propri fini istituzionali, che devono essere perseguiti nel quadro complessivo degli equilibri della finanza pubblica cui il giudizio amministrativo-contabile è specificamente orientato.
L'irragionevolezza equivale al vizio della funzione; di contro, l'esigenza di razionalità insita nello svolgimento della funzione amministrativa corrisponde a correttezza e adeguatezza della funzione; di modo che la ragionevolezza consente di verificare la completezza dell'istruttoria, la non arbitrarietà e la proporzionalità nella ponderazione e scelta degli interessi, nonché la logicità e l'adeguatezza della decisione finale allo scopo da raggiungere.

In questo contesto,
gli obblighi di servizio diventano obblighi di risultato e il mancato raggiungimento degli obiettivi, laddove comporti un danno per la pubblica amministrazione e sia imputabile al dolo o alla colpa grave degli operatori, può essere oggetto di valutazione in sede giurisdizionale di responsabilità.
Il giudice contabile ha, per tale via, il potere di accertare tutti i fatti e comportamenti causa di danno erariale e, pertanto, ferma restando la scelta dell'amministratore di apprestare gli strumenti più idonei al soddisfacimento degli obiettivi dell'ente, valuta i modi di attuazione delle scelte discrezionali alla luce del parametro della conformità a criteri di efficacia ed economicità che, avendo acquistato "dignità normativa", assumono rilevanza sul piano della legittimità e non della mera opportunità dell'azione amministrativa.
Alla stregua dei richiamati principi, deve escludersi che nella fattispecie vi sia stato, da parte del giudice contabile, alcun superamento dei limiti della propria giurisdizione.
Nel verificare, infatti, se la esternalizzazione dei compiti o servizi necessari all'attività istituzionale dell'ente pubblico consortile rispondesse ai requisiti dettagliatamente previsti dalla legge, la Corte dei conti si è mantenuta nell'ambito di valutazione della legittimità, in rapporto a parametri normativi definiti, dell'azione amministrativa, essendosi limitata, nel negare che il soggetto (la s.r.l. Se.) così liberamente concepito e creato dall'autorità amministrativa, privo di personale e financo di sede sociale e in concreto fornitore di servizi ugualmente effettuati dall'ente pubblico, avesse soddisfatto parametri minimi di economicità ed efficacia, al (doveroso) accertamento dei fatti rilevanti ai fini dell'applicazione della norma: è chiaramente da escludere, pertanto, che la Corte abbia espresso valutazioni di opportunità, o di mera non condivisione, della scelta operata (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 15.03.2017 n. 6820).

PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGOStrisce pedonali non possono essere verdi. Paga il funzionario.
Come prescrive il Codice della strada, i colori utilizzati per gli attraversamenti pedonali sono regolamentati in maniera perentoria e tale colorazione deve essere applicata su tutto il territorio nazionale. Pertanto, qualora un comune dovesse disporre diversamente, la spesa sostenuta per l'acquisto della vernice colorata, in luogo di quella tradizionale, costituisce un danno erariale.

È quanto ha messo nero su bianco la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per il Veneto, nel testo della sentenza 14.03.2017 n. 38 con cui ha condannato un funzionario tecnico di un comune del padovano per aver disposto, su 55 attraversamenti pedonali in città, una colorazione non consentita.
Il collegio della magistratura contabile ha infatti sottolineato come il regolamento attuativo del Codice della strada dispone, all'articolo 145, che gli attraversamenti pedonali devono essere evidenziati sulla carreggiata mediante zebrature con strisce bianche parallele alla direzione di marcia e che nessun altro segno è consentito. Ne deriva che la colorazione verde, apposta sul fondo stradale degli attraversamenti pedonali, è palesemente contraria alle disposizioni del Codice della strada.
La Corte ha altresì richiamato il dm 27/04/2006 del Ministero delle infrastrutture, con cui si ribadisce che la colorazione delle strisce pedonali sia uniforme sull'intero territorio nazionale e che, in caso di violazione, la responsabilità ricade sugli enti proprietari delle strade (articolo ItaliaOggi del 18.03.2017).
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MASSIMA
2. L'odierno giudizio è finalizzato all'accertamento della pretesa risarcitoria avanzata dal Procuratore regionale in ordine al
danno erariale di € 1.155,00, asseritamente arrecato al Comune di San Martino di Lupari (PD) da Gi.St.Ba., responsabile dell'Area tecnica-manutenzioni, in relazione alla realizzazione, nel territorio comunale, di attraversamenti pedonali su manto stradale di colorazione non consentita.
3. Dagli atti di causa si evince che il convenuto, con le determinazioni contrassegnate dai numeri 199/2008, 119/2009, 123/2010, 138/2010, 169/2010, 74/2012, 113/2012, 122/2012 e 148/2012, assunte nella qualità di responsabile di Area, aveva fatto realizzare n. 55 attraversamenti pedonali su manto stradale di colorazione verde; come da comunicazione dello stesso funzionario, la differenza di spesa, effettuata al fine di realizzare il passaggio pedonale su fondo verde, anziché sul fondo stradale non colorato, ammonta a € 21,00 per ciascun attraversamento e, pertanto, ad € 1.155,00 in totale.
Rileva il Collegio che l'art. 40 del codice della strada (D.lgs. 30.04.1992 n. 285) nel disciplinare la segnaletica orizzontale, costituita da strisce, frecce e scritte poste sulla pavimentazione stradale per regolare la circolazione stradale, per guidare gli utenti e per fornire prescrizioni circa il comportamento da seguire, rinvia al regolamento per quanto riguarda le forme, le dimensioni, i colori, i simboli e le caratteristiche dei segnali orizzontali.
Lo stesso Codice (art. 45) vieta, tuttavia, l'impiego di segnaletica stradale non conforme a quella stabilita dal codice stesso, dal Regolamento o dai decreti e dalle direttive ministeriali.
Il Regolamento, approvato con DPR 16.12.1992 n. 495, espressamente stabilisce che i colori dei segnali orizzontali sono il bianco, il giallo, l'azzurro e il giallo alternato con il nero (art. 137, comma 5); che gli attraversamenti pedonali sono evidenziati sulla carreggiata mediante zebrature con strisce bianche parallele alla direzione di marcia (art. 145); che nessun altro segno è consentito sulle carreggiate stradali soggette a pubblico transito, all'infuori di quanto previsto dalle norme in questione (art. 155).
Da ciò deriva che la colorazione verde, apposta sul fondo stradale dell'attraversamento pedonale, deve ritenersi contraria alle precise disposizioni poste dal Codice della strada e dal Regolamento.

Peraltro,
il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con il decreto ministeriale 27.04.2006 n. 777 (II° direttiva sulla corretta ed uniforme applicazione delle norme del codice della strada in materia di segnaletica e criteri per l'istallazione e la manutenzione), ha espressamente ribadito (punto 5) sia la cogenza della normativa stradale in ordine alla colorazione degli attraversamenti pedonali, sia la necessità che la colorazione sia uniforme sull'intero territorio nazionale; ha, inoltre, segnalato le responsabilità ricadenti sugli enti proprietari delle strade in caso di violazione delle anzidette disposizioni.
Tali prescrizioni costituivano peraltro oggetto della circolare 1/2001 della Prefettura di Padova, inviata a tutti i Sindaci della Provincia, in cui si richiamavano le disposizioni normative, la direttiva ministeriale e la normativa europea (UN 1436 del 2004) in ordine al divieto di utilizzare colorazioni diverse da quelle espressamente previste.
Tanto premesso,
il Collegio ritiene che la maggiore spesa effettuata dal Comune per la realizzazione degli attraversamenti pedonali colorati costituisca danno erariale in quanto non solo contraria alle disposizioni di legge ma anche di nessuna utilità per l'amministrazione stessa e la Comunità amministrata.
4.
Tale danno è addebitabile al signor Gi.St.Ba., per avere adottato la scelta di apporre una colorazione non consentita, in frontale contrasto con le disposizioni di legge sopra richiamate.
Ritiene, al riguardo, il Collegio che la condotta antigiuridica addebitata al convenuto sia supportata dalla colpa grave. La valutazione della sussistenza dell'elemento psicologico, nella intensità prevista dalla legge, va effettuata attraverso un giudizio di rimproverabilità per l'atteggiamento antidoveroso della volontà che sarebbe stato possibile non assumere, con valutazione ex ante, in base ai criteri della prevedibilità ed evitabilità della serie causale produttiva del danno (teoria della concezione normativa della colpevolezza).

Nel caso di specie,
il convenuto, per la sua qualificazione professionale (responsabile dell'Area tecnica-manutenzioni del Comune), avrebbe potuto certamente rilevare l'antigiuridicità della scelta effettuata, solo verificando le chiare disposizioni normative in materia, alla luce della modifica cromatica che andava a introdurre nella segnaletica orizzontale posta nel territorio dell'Ente locale, sicuramente innovativa rispetto ad una tradizionale coloratura.
Peraltro, nel periodo di tempo in cui tale innovazione venne introdotta (2008-2012) era intervenuta, ancorché non ve ne fosse necessità, anche una specifica circolare chiarificatrice della Prefettura di Padova. In buona sostanza,
sarebbe bastato un minimo di diligenza da parte del funzionario e un approfondimento sulla questione per valutare la portata delle disposizioni normative e per ricercare, ove non in possesso della Amministrazione, le direttive fornite dal competente Ministero nella materia de qua.
5. Per tutto quanto precede, il Collegio condanna il signor Gi.St.Ba. al pagamento, in favore del Comune di San Martino di Lupari (PD), della somma di € 1.155,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, oltre agli interessi legali calcolati dalla data di pubblicazione della sentenza sino al soddisfo.
6. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei Conti
Sezione Giurisdizionale regionale per il Veneto
definitivamente pronunciando,
condanna BA.Gi.St. al pagamento, in favore del Comune di San Martino di Lupari (PD), della somma complessiva di € 1.155,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dalla data della sentenza sino all'effettivo pagamento.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di esternalizzazione per i servizi finanziari del Comune.
La gestione del servizio finanziario di un Comune non può essere esternalizzata, in quanto trattasi di funzione pubblica essenziale. Gli enti, quindi, per esercitarla potranno solamente avvalersi delle forme di lavoro a tempo indeterminato o di lavoro flessibile previste dall'ordinamento.
La vicenda
Sono queste le conclusioni del parere 09.03.2017 n. 4 della sezione di controllo della regione Friuli Venezia Giulia della Corte dei conti che ha esaminato il caso di un piccolo ente alle prese con l'organizzazione dell'ufficio finanziario in cui attualmente vi è solo il segretario comunale che svolge le funzioni di responsabile senza avere alcun supporto.
Tra le varie opzioni proposte dal sindaco nel quesito per quella che si potrebbe chiamare «sopravvivenza», appare anche quella di poter esternalizzare il servizio di contabilità.
La possibilità di acquistare sul mercato le attività prima gestite internamente è concessa alle amministrazioni pubbliche dagli articoli 6 e 6-bis del Dlgs 165/2001, purché si dimostri di raggiungere le conseguenti economie di gestione e si adottino le adeguate misure in materia di personale. Ma le esternalizzazioni sono immaginabili per tutti i servizi?
La decisione
I magistrati friulani si rifanno innanzitutto ad altre sezioni regionali, le quali, in maniera uniforme, hanno affermato che l'ambito di estensione di una esternalizzazione può riguardare tutti i cosiddetti servizi pubblici di rilevanza economica, rimanendo, però, escluse da tali fattispecie le funzioni pubbliche fondamentali che il Comune deve svolgere direttamente, non potendo essere appaltate a soggetti esterni, in quanto si tratta di funzioni strettamente connaturate al soggetto pubblico che ne è titolare.
La conclusione è, quindi, che dovranno necessariamente continuare a essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all'esistenza stessa dell'ente, incluse tra queste ultime le attività dell'area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
Il richiamo corre, pertanto, al principio dell'articolo 14, comma 26, del Dl 78/2010 che afferma che «l'esercizio delle funzioni fondamentali dei Comuni è obbligatorio per l'ente titolare» e al successivo elenco delle funzioni, modificato, da ultimo, dall'articolo 19 del Dl 95/2012. Tra tali compiti appare, senza possibilità di appello, anche la funzione a) che tratta dell'organizzazione generale dell'amministrazione, gestione finanziaria e contabile e controllo.
E, richiamando i principi da sempre diffusi dal Dipartimento della Funzione Pubblica (ad esempio la circolare n. 3/2006), è in sede di programmazione che l'amministrazione deve stabilire quali servizi rientrano nelle cosiddette attività non istituzionali che possono essere oggetto di una esternalizzazione, rispetto a quelle funzioni che, essendo fondamentali, possono essere gestite esclusivamente in modo diretto dagli enti con assunzioni di personale a tempo indeterminato o determinato, con prestazioni di lavoro flessibile o attraverso le collaborazioni coordinate e continuative. Ovviamente, nel rispetto di tutti i vincoli finanziari e assunzionali vigenti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.03.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di esternalizzazione per i servizi finanziari del Comune.
Relativamente alla esternalizzazione dei servizi degli Enti locali, vale la pena di evidenziare che la norma di riferimento è quella contenuta nel D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (c.d. TUPI), recante norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, che all’art. 6-bis detta specifiche disposizioni in materia di misure in materia di organizzazione e razionalizzazione della spesa per il funzionamento delle pubbliche amministrazioni.
In base a detta previsione, le pubbliche Amministrazioni sono autorizzate, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica.
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Per gli Enti locali sarà possibile procedere all’attivazione di processi di esternalizzazione di servizi pubblici a rilevanza economica, purché tale scelta produca “economie di gestione”, precipuamente con riferimento ai servizi di cui agli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267
(TUEL - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), dovendo invece necessariamente continuare ad essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all’esistenza stessa dell’Ente, incluse tra queste ultime le attività dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
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I. Come esposto nella premessa ed in sede di esame preliminare dell’ammissibilità, la tematica oggetto di esame nello svolgimento di questo motivato avviso riguarda i limiti assunzionali attualmente gravanti sugli Enti locali, nonché l’eventuale possibilità di esternalizzare i servizi dei Comuni che risultano sprovvisti di personale idoneo al loro svolgimento in forma diretta.
Per ben risolvere le problematiche sollevate dal Comune di Lestizza (UD), e ferme restando in capo all’autonomia decisionale del Comune le scelte gestionali da porre concretamente in essere, in considerazione della non praticabilità e utilità, almeno per il momento, di forme associative con altri Enti (come approfonditamente esposte dal Sindaco anche in sede di audizione preliminare a questa camera di consiglio), appare utile procede ad una preventiva disamina della tematica relativa alla eventuale esternalizzazione del servizio dell’Area Economico-Finanziaria, per poi procedere ad una succinta esposizione del quadro di riferimento che contraddistingue il comparto unico del pubblico impiego regionale e concludere quindi con la normativa che regola i limiti assunzionali a tempo determinato attualmente gravanti sugli Enti locali (anche con riferimento alla possibilità o meno di conferire incarichi esterni).
II.
Relativamente alla esternalizzazione dei servizi degli Enti locali, vale la pena di evidenziare che la norma di riferimento è quella contenuta nel D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (c.d. TUPI), recante norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, che all’art. 6-bis detta specifiche disposizioni in materia di misure in materia di organizzazione e razionalizzazione della spesa per il funzionamento delle pubbliche amministrazioni.
In base a detta previsione, le pubbliche Amministrazioni (di cui all'articolo 1, comma 2, del TUPI) nonché gli Enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica.
Relativamente alla spesa per il personale e alle dotazioni organiche, le Amministrazioni interessate dai processi in argomento provvedono al congelamento dei posti e alla temporanea riduzione dei fondi della contrattazione, fermi restando i conseguenti processi di riduzione e di rideterminazione delle dotazioni organiche nonché i conseguenti processi di riallocazione e di mobilitò del personale. I collegi dei revisori dei conti e gli organi di controllo interno delle Amministrazioni che attivano i processi di cui sopra vigilano sull'applicazione del presente articolo, dando evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall'adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale.
Tale disciplina, introdotta dall’art. 22, co. 1, della legge 18.06.2009, n. 69 recante Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile, ricalca analoghi istituti già contemplati dall’art. 29, co. 1, della legge 28.12.2001 n. 448 (legge finanziaria per il 2002) secondo cui “
Le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nonché gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, anche in deroga alle vigenti disposizioni, a:
   a) acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione;
   b) costituire, nel rispetto delle condizioni di economicità di cui alla lettera a), soggetti di diritto privato ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti in precedenza;
   c) attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica, ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai sensi dell'articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell'articolo 59 della legge 23.12.2000, n. 388, lo svolgimento dei servizi di cui alla lettera b)
”.
Essendo questo il quadro di riferimento per i processi di c.d. “esternalizzazione” dei servizi pubblici locali, vale la pena di evidenziare che l’ambito di estensione di tale istituto può riguardare tutti i cosiddetti servizi pubblici di rilevanza economica, rimanendo però escluse da tali fattispecie le funzioni pubbliche essenziali che il Comune deve svolgere direttamente, non potendo essere appaltate a soggetti esterni, in quanto si tratta di funzioni strettamente connaturate al soggetto pubblico che ne è titolare.
In tal senso, ha avuto modo di esprimersi anche la Sezione regionale di controllo per la Lombardia con il parere n. 355/2012/PAR con cui si è affermato che “
in via preliminare, si rammenta che ogni la scelta amministrativa, quando realizzata spendendo la capacità negoziale di diritto comune dell’ente (art. 1 e 1-ter della L. n. 241 del 1990), presuppone due momenti volitivi distinti, articolabili in una fase pubblicistica, di carattere prodromico, e una propriamente negoziale: la prima è sostanzialmente riconducile alla determinazione a contrarre, fase preliminare di ogni procedura ad evidenza pubblica. La struttura bifasica dell’agire di diritto comune degli enti pubblici è stata messa in evidenza dal Consiglio di Stato, nell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2011: in tale arresto il Supremo Consesso amministrativo ha evidenziato che gli atti pubblicistici vanno, sul piano logico, cronologico e giuridico, tenuti nettamente distinti dai successivi atti negoziali cui sono prodromici. Nell’atto amministrativo si condensano le valutazioni sugli interessi pubblici (espressi dalla legge con l’indicazione degli scopi e dei limiti all’agire giuridico dell’amministrazione) che, sul piano negoziale, il più delle volte, rimangono estranei alla causa giuridica, segnalandosi come meri “motivi”, di norma irrilevanti per il diritto privato. Nel caso di negozi con cui si realizza un’esternalizzazione, la preliminare decisione pubblicistica deve riscontrare che la decisione di esternalizzare persegua l’efficientamento della p.a. e non si ponga in contrasto con i limiti ordinamentali, tanto di carattere interno, quanto di carattere esterno”.
Ne consegue che
per gli Enti locali sarà possibile procedere all’attivazione di processi di esternalizzazione di servizi pubblici a rilevanza economica, purché tale scelta produca “economie di gestione”, precipuamente con riferimento ai servizi di cui agli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (TUEL - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), dovendo invece necessariamente continuare ad essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all’esistenza stessa dell’Ente, incluse tra queste ultime le attività dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
In tal senso ha avuto modo di esprimersi recentemente anche la Sezione regionale di controllo per la Liguria che, con la deliberazione n. 61/2015/PAR, ha respinto la richiesta avanzata da un comune ligure volta a sapere “se risulti possibile, in considerazione dell’assoluta impossibilità oggettiva di utilizzare risorse umane disponibili all’interno della propria dotazione organica, provvedere alla esternalizzazione del servizio relativo all’ufficio tecnico comunale” (per i magistrati liguri, tali processi di esternalizzazione possono eccezionalmente essere ammessi per attività che richiedono specifiche qualificazioni, come ad esempio quelle che possono essere svolti soltanto da professionisti iscritti in specifici albi professionali, ma non per le attività ordinariamente connesse all’esistenza dell’ente, per cui potranno essere al più attivate forme di esercizio congiunto di funzioni con altri enti che si trovino nelle stesse condizioni).
Così succintamente affrontata la problematica dell’esternalizzazione di funzioni comunali,
deriva pertanto chiaramente per il Comune la possibilità di esternalizzare soltanto servizi pubblici di rilevanza economica suscettibili di produrre economie di gestione e non anche funzioni strettamente connaturate all’esistenza dell’Ente, quali appunto quelle dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio oggetto della richiesta formulata dal Comune di Lestizza.
Per ovviare ai problemi sollevati dal Comune richiedente, pertanto, appare opportuno effettuare una succinta disamina del comparto unico del pubblico impiego regionale e delle possibilità di effettuare assunzioni a tempo determinato e/o di conferire incarichi esterni.
III. Il comparto unico del pubblico impiego regionale e locale del Friuli Venezia Giulia, di cui fanno parte i dipendenti del Consiglio regionale, dell'Amministrazione regionale, degli Enti regionali, delle Province, dei Comuni, delle Comunità montane e degli altri Enti locali, è stato istituito con l’art. 127 della legge regionale 09.11.1998, n.13.
Detta norma è stata introdotta per dare concreta attuazione alla legge costituzionale 23.09.1993, n. 2, che all’art. 5 ha previsto l’attribuzione alla Regione Friuli Venezia Giulia della competenza esclusiva in materia di “ordinamento degli enti locali e delle relative circoscrizioni”.
La disciplina positiva dettata in materia di comparto unico è stata recentemente innovata con la Legge regionale 26.06.2014, n. 12, recante “misure urgenti per le autonomie locali”, che ha dedicato l’intero capo II (articoli 4-11) a fornire una regolamentazione organica ed aggiornata, anche alla luce di quanto statuito con la sentenza della Corte costituzionale n. 54/2014, con cui è stata “confermata l’applicabilità alla Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia dei principi di coordinamento della finanza pubblica stabiliti dalla legislazione statale, più volte riconosciuta da questa Corte (da ultimo, sentenze n. 3 del 2013 e n. 217 del 2012)”.
Si deve infatti debitamente precisare che, ai sensi dell'art. 117, c. 3, e dell’art. 119, c. 2, della nostra Costituzione, le disposizioni contenute nelle leggi statali relative al Patto di stabilità interno (PSI) per gli Enti territoriali costituiscono princìpi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica. Il contributo della Regione al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica ha matrice pattizia, essendo frutto dell'Intesa raggiunta -anno per anno- tra la Regione stessa e lo Stato (MEF), i cui contenuti vengono poi trasfusi nella annuale legge di stabilità.
In materia di comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, la Sezione ha già avuto modo di esprimersi con numerosi motivati avvisi (cfr., ex multis, pareri n. FVG/51/2016/PAR, n. FVG/133/2015/PAR, n. FVG/70/2015/PAR, n. FVG/51/2015/PAR, n FVG/2015/PAR, n. FVG/97/2014/PAR, n. FVG/53/2014/PAR, n. FVG/18/2014/PAR, n. FVG/17/2014/PAR).
In particolare, con il parere n. FVG/51/2015/PAR, la Sezione ha posto in evidenza il quadro normativo di riferimento, fornendo una lettura coerente tra la legislazione emanata dalla Regione e i princìpi recati dal Parlamento, anche alla luce dell’interpretazione fornita dalla Corte costituzionale.
Con tale deliberazione, in particolare, si è ulteriormente ricordata la funzionalizzazione, più volte affermata dalla Corte costituzionale, alla finalità del contenimento della spesa pubblica (cfr., ex plurimis, Corte costituzionale, sentenze nn. 108/2001 e 155/2011), delle discipline rilevanti in materia di vincoli e obiettivi derivanti dal Patto di stabilità interno, con i connessi limiti complessivi di spesa.
Nel riconoscere la non completa sovrapponibilità delle normative vincolistiche sul patto di stabilità e sul governo della spesa del personale (avendo queste ultime -le norme di contenimento della spesa di personale- una estensione più ampia rispetto alle prime, essendo dirette anche alle Autonomie locali non soggette ai vincoli del patto di stabilità, per le quali valgono disposizioni comunque finalizzate a obiettivi di contenimento e riduzione della spesa del personale), va rimarcato che, per quel che riguarda le disposizioni relative al patto di stabilità, in Friuli Venezia Giulia il concorso agli obiettivi di finanza pubblica in termini di saldo netto da finanziare e di indebitamento netto è definito in sede pattizia, attraverso apposito accordo sottoscritto tra il Presidente del Consiglio dei Ministri il Ministro dell’Economia e delle Finanze e il Presidente della regione Friuli Venezia Giulia.
I relativi contenuti vengono poi trasfusi nell’annuale legge di stabilità.
Per gli anni dal 2014 al 2017 tale concorso è definito ai commi da 512 a 523 dell’art. 1 della legge 23.12.2014, n. 190.
In ragione e in forza di tale regime pattizio è la stessa Regione a dettare, con proprie norme, le regole, gli obiettivi, i vincoli e correlate sanzioni inerenti al patto di stabilità per il sistema dei propri Enti locali, in maniera tale da garantire, in maniera autonoma, nel rispetto dei principi di coordinamento della finanza pubblica, il concorso dell’intero sistema delle Autonomie locali della regione al raggiungimento degli obblighi posti allo Stato a livello comunitario.
In tale ottica, la stessa deliberazione n. FVG/51/2015/PAR aveva provveduto a fornire una utile interpretazione a carattere sistematico, “circa la necessaria sussunzione nel novero degli obiettivi inerenti al rispetto del patto di stabilità interno, convergenti verso le medesime finalità di contenimento della spesa pubblica complessiva, anche le previsioni in materia di spesa per il personale, sia in un’ottica di sostenibilità complessiva, sia con riguardo specifico all’obiettivo della progressiva riduzione della medesima, si possono formulare le seguenti notazioni in ordine, appunto, alle previsioni in materia di disciplina vincolistica e di facoltà assunzionali applicabili al sistema degli EELL della regione FVG. Possono, in tale ottica, individuarsi (almeno) tre serie di norme:
   1) una prima serie di norme pone obiettivi di contenimento dell'aggregato "Spesa di personale" per gli EELL sia soggetti al PSI (es. il comma 557 dell’art. 1 L. n. 296/2006 e comma 25 dell’art. 12 della L.R. n. 17/2008) che non soggetti (es. comma 562 L. n. 296/2006). Per gli EELL del FVG -in ragione del regime pattizio valevole tra Stato e Regione ai fini della determinazione del concorso della seconda agli obiettivi del PSI discendente dagli obblighi facenti capo all’Italia in forza della sua appartenenza all’UE– detti obiettivi sono fissati dal legislatore regionale;
   2) una seconda serie contempla norme preordinate a definire le facoltà assunzionali degli EELL in regola con le norme sui vincoli del P.S.I. e con quelle di contenimento della spesa di personale (per gli EELL del FVG, ripetesi, di fonte regionale): tali facoltà, o, meglio, i limiti alle dette facoltà, con le correlate fattispecie di deroga, sono, per espresso rinvio dell'art. 4, comma 2, L.R. n. 12/2014, rimesse alla potestà del legislatore statale;
   3) ulteriori norme, correlate alle ultime descritte, e perciò stesso ad esse assimilabili quanto all'individuazione della fonte di produzione normativa, pongono tetti di spesa (rectius limitazioni al tetto di spesa) per gli enti in regola con l'obbligo di riduzione della spesa di personale. Così la norma di cui all’art. 9, comma 28, del D.L. n. 78/2010 su cui, come innanzi ricordato, è intervenuta la delibera SdA n. 2/2015
”.
Alla luce del complessivo quadro normativo di riferimento, pertanto, le facoltà assunzionali riferite agli Enti locali anche del Friuli Venezia Giulia sono determinate facendo riferimento a quanto previsto dal Legislatore nazionale in sede di fissazione di obiettivi di finanza pubblica.
IV. Così delineato il quadro giuridico di riferimento valevole per il Friuli Venezia Giulia in materia di vincoli assunzionali per il pubblico impiego locale, si deve ora procedere ad affrontare specificamente la problematica delle assunzioni a tempo determinato e/o del conferimento di incarichi temporanei per fare fronte ad eccezionali criticità degli Enti locali.
Al riguardo, viene in rilievo principalmente l’art. 9, co. 28, del D.L. 78/2010 (convertito dalla L. 30/07/2010, n. 122) in base al quale a decorrere dall'anno 2011, le Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le Agenzie, incluse le Agenzie fiscali, gli Enti pubblici non economici, le Università e le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura possono avvalersi di personale a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009. Per le medesime Amministrazioni la spesa per personale relativa a contratti di formazione-lavoro, ad altri rapporti formativi, alla somministrazione di lavoro, nonché al lavoro accessorio non può essere superiore al 50 per cento di quella sostenuta per le rispettive finalità nell'anno 2009.
I limiti di cui al primo e al secondo periodo non si applicano, anche con riferimento ai lavori socialmente utili, ai lavori di pubblica utilità e ai cantieri di lavoro, nel caso in cui il costo del personale sia coperto da finanziamenti specifici aggiuntivi o da fondi dell'Unione europea; nell'ipotesi di cofinanziamento, i limiti medesimi non si applicano con riferimento alla sola quota finanziata da altri soggetti. Le disposizioni in commento rappresentano princìpi generali ai fini del coordinamento della finanza pubblica ai quali si adeguano le Regioni, le Province autonome, gli Enti locali e gli Enti del Servizio sanitario nazionale.
La norma aggiunge che le limitazioni su riportate non si applicano agli Enti locali in regola con l'obbligo di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562 dell'articolo 1 della L. n. 296/2006, per i quali comunque “la spesa complessiva non può essere superiore alla spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009” ed inoltre precisa che, per le Amministrazioni che nell'anno 2009 non hanno sostenuto spese per lavoro flessibile, il limite deve essere computato con riferimento alla media sostenuta per le stesse finalità nel triennio 2007-2009.
Con l’emanazione della legge 07/08/2016 n. 160 di conversione del D.L. 24/06/2016 n. 113, all’art. 16, comma 1-quater, è stata disposta l’esclusione dalle limitazioni previste dall’art. 9, comma 28, del D. L. n. 78/2010, per le spese sostenute per le assunzioni a tempo determinato ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del testo unico di cui al D.Lgs. 18/08/2000 n. 267.
A rafforzamento di tali previsioni, il medesimo comma 28 ha previsto anche pesanti effetti sanzionatori per la sua eventuale non applicazione, stabilendo che il mancato rispetto dei limiti di spesa in esso previsti costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale.
Sull’argomento, si è espressa anche la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti che, sulla specifica materia dell’art. 9, co. 28, ora in commento, ha avuto modo di esprimersi affermando il principio di diritto secondo cui: “le limitazioni dettate dai primi sei periodi dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, in materia di assunzioni per il lavoro flessibile, alla luce dell’art. 11, comma 4-bis, del d.l. 90/2014 (che ha introdotto il settimo periodo del citato comma 28), non si applicano agli enti locali in regola con l’obbligo di riduzione della spesa di personale di cui ai commi 557 e 562 dell’art. 1, l. n. 296/2006, ferma restando la vigenza del limite massimo della spesa sostenuta per le medesime finalità nell’anno 2009, ai sensi del successivo ottavo periodo dello stesso comma 28”.
Sul punto, inoltre, ha recentemente avuto modo di esprimersi la Sezione regionale di controllo per la Puglia con il parere n. 149/2016/PAR con cui si è precisato che “i vincoli in materia di c.d. “lavoro flessibile” hanno carattere indefettibile ed appaiono rivolti anche ad evitare che le amministrazioni pubbliche soggette ad un regime limitativo delle assunzioni a tempo indeterminato possano ricorrere all’utilizzo di contratti di lavoro flessibile per eludere il blocco assunzionale ad esse applicabile… La Corte costituzionale, con sentenza n. 173/2012, proprio con riferimento all’articolo 9, comma 28, del D.L. n. 78/2010, ha osservato che tale disposizione “pone un obiettivo generale di contenimento della spesa relativa ad un vasto settore del personale e, precisamente, a quello costituito da quanti collaborano con le pubbliche amministrazioni in virtù di contratti diversi dal rapporto di impiego a tempo indeterminato” e “lascia alle singole amministrazioni la scelta circa le misure da adottare con riferimento ad ognuna delle categorie di rapporti di lavoro da esso previste. Ciascun ente pubblico può determinare se e quanto ridurre la spesa relativa a ogni singola tipologia contrattuale, ferma restando la necessità di osservare il limite della riduzione del 50 per cento della spesa complessiva rispetto a quella sostenuta nel 2009”.
A conclusione di detto parere, si procedeva quindi a una disamina dei ridotti limiti assunzionali previsti dalla normativa vigente, valorizzando in particolare il DUP (Documento Unico di Programmazione), previsto nell’ambito dall’armonizzazione dei sistemi contabili, affermando che “il legislatore riserva, dunque, nella predisposizione del DUP da parte degli enti locali, particolare attenzione alla programmazione del personale sia nella sezione strategica che in quella operativa. In particolare, nell’ambito della sezione strategica, volta a definire i principali contenuti della programmazione strategica ed i relativi indirizzi generali con riferimento al periodo di mandato, al punto 8.1 dell’allegato 4.1 al D.Lgs. n. 118/2011, è inserita anche l’analisi della disponibilità e gestione delle risorse umane con riferimento alla struttura organizzativa dell'ente in tutte le sue articolazioni ed alla sua evoluzione nel tempo anche in termini di spesa. Parimenti il successivo punto 8.2, lett. j), prescrive espressamente, nella redazione della sezione operativa, l’indicazione della programmazione del fabbisogno di personale a livello triennale ed annuale”.
Essendo questa la situazione in materia di assunzioni di personale, anche a tempo determinato, la Sezione rileva peraltro che altre forme di utilizzazione di risorse estranee alla pubblica Amministrazione richiedono presupposti applicativi particolarmente rigorosi.
Il riferimento è rivolto principalmente all’ipotesi di utilizzazione di contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, da stipulare con professionisti di particolare e conclamata specializzazione, anche universitaria.
Tali fattispecie trova la sua fondamentale disciplina nell’art. 7, co. 6 del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche – c.d. TUPI).
In base a detta previsione di legge, “per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione. Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo , dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché' a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica , ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore. Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti
”.
Da notare che, per effetto dell’art. 2, co. 4, del D.Lgs. 15.06.2015, n. 81, come da ultimo modificato dal D.L. 30.12.2016, n. 244 (convertito con modificazioni dalla L. 27.02.2017, n. 19), “fino al completo riordino della disciplina dell'utilizzo dei contratti di lavoro flessibile da parte delle pubbliche amministrazioni, la disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione nei confronti delle medesime. Dal 01.01.2018 è comunque fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di stipulare i contratti di collaborazione di cui al comma 1”.
Tali contratti potranno quindi essere stipulati fino al 31.12.2017, purché siano rispettati tutti i presupposti richiesti dal sopra riportato art. 7, co. 6 del TUPI (cfr., sul punto: Sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato - deliberazione n. 37/2015/PREV del 23/12/2015).
Peraltro, è bene evidenziare che tale tipologia contrattuale potrà essere utilizzata purché siano rispettata adeguate procedure comparative delle professionalità da utilizzare, e comunque senza eludere i limiti di spesa per contratti di lavoro a tempo determinato cui è soggetto il Comune.
Pertanto,
in considerazione delle difficoltà rappresentate dal Sindaco, il Comune potrà avvalersi di forme di lavoro a tempo determinato e/o di contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, nel rispetto della normativa applicabile e avendo cura di rispettare il limite di spesa fissato dall’art. co. 28, del D.L. 78/2010, dovendosi però categoricamente escludere la possibilità di esternalizzare l’Area economico-finanziaria preposta alla redazione del bilancio in quanto, alla luce dell’attuale quadro ordinamentale, i Comuni possono esternalizzare soltanto servizi pubblici di rilevanza economica suscettibili di produrre economie di gestione e non anche funzioni pubbliche strettamente connaturate all’esistenza dell’Ente (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 09.03.2017 n. 4).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L’adozione di un Regolamento è fondamentale al fine di determinare la percentuale effettiva (inferiore o uguale al 2% dell’importo posto a base di gara) da destinare al fondo.
Considerato che la determinazione dell’aliquota effettiva da destinare al fondo, secondo la complessità e l’entità dell’opera, esprime la potestà normativa propria ed esclusiva dell’ente, è da escludersi che il regolamento possa avere efficacia retroattiva.
Diversamente, i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento.
In definitiva, la disciplina che quantifica l’incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale.
Di conseguenza, l’accordo integrativo decentrato, regolante i diritti patrimoniali dei lavoratori e recepito nel regolamento, può disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima della sua approvazione (ciò non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso come fonte normativa).
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1. Se sia possibile individuare le modalità e i criteri di riparto mediante adeguamento e modifica del regolamento a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994, la risposta non può essere univoca.
Se il Regolamento, a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994, non aveva recepito alcun accordo integrativo decentrato, oggi non appare strumento utilizzabile alla luce di quanto sopra argomentato. L'atto normativa finalizzato a disciplinare il trattamento economico del personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, infatti, violerebbe la prescrizione di cui all'art. 2, comma 3, del TUIP. Peraltro, non ricorrerebbe neppure la condizione di supplenza, per l'accordo non sottoscritto, eccezionalmente e provvisoriamente ammesso dall'art. 40, comma 3-ter, del TUIP.
Se, poi, si intende modificare detto regolamento uniformandolo alle nuove prescrizioni, è chiaro che si tratterebbe di un nuovo regolamento.
   2. Al quesito se il regolamento possa considerarsi quale condizione sospensiva del diritto a percepire l'incentivo maturato in capo agli aventi diritto, deve darsi risposta negativa.
L'approvazione del regolamento non potrebbe, infatti, essere valida condizione sospensiva perché meramente potestativa e, come tale, nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c., dovendo invece considerarsi elemento che concorre al formarsi della fattispecie complessa che dà luogo alla determinazione e  liquidazione dell'incentivo stesso.
Pertanto dalla sua approvazione non può
discendere quell’effetto retroattivo che l’art. 1360 c.c. riconduce all’avveramento della condizione.
In altre parole, la mera approvazione del Regolamento che recepisca i criteri di riparto dell’incentivo, di per sé, non fornisce argomenti per sostenerne l’applicazione retroattiva, in quanto è al contenuto dell’accordo integrativo decentrato che occorre porre riguardo, nei termini appresso riportati.

   3. Quanto al quesito se sia possibile ripartire tra gli aventi diritto le risorse rivenienti dal fondo costituito, prima, ai sensi del citato art. 93, D.Lgs. n. 163/2006 e, poi, dall'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, la risposta è che non è precluso all'accordo integrativo decentrato, regolante diritti patrimoniali dei lavoratori e recepito nel Regolamento, di disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima dell'accordo, purché in conformità agli altri presupposti di legge.

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Il Sindaco del Comune di Matera espone che nel periodo di vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 (abrogato dal D.Lgs. n. 50/2016, in vigore dal 18.04.2016), non era stato adottato il Regolamento previsto dall'art. 93, comma 7-bis, che era previsto come condizione per ripartire il fondo per la progettazione e l'innovazione tra gli aventi diritto, mentre era stato approvato, con delibera di Giunta n. 19/2002, il regolamento ex art. 18, L. n. 109/1994.
Non di meno, nei quadri economici delle opere nel frattempo approvate, erano state previste le risorse (2%) da destinare all'alimentazione del predetto fondo, somme poi confluite nel Fondo Pluriennale Vincolato (F.P.V.).
Atteso che ad oggi l'Ente non ha ancora adottato neppure il Regolamento prescritto dall'art. 113, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016, l'istante chiede un chiarimento interpretativo sui seguenti punti:
   1) se sia possibile ripartire, tra gli aventi diritto, le risorse accantonate nel F.P.V., e non impegnate, rivenienti dal fondo per la progettazione
e l’innovazione, costituito ai sensi del citato art. 93, D.Lgs. n. 163/2006, nel rispetto dei limiti percentuali previsti da detta disposizione;
   2) se sia possibile individuare le modalità e i criteri di riparto mediante adeguamento e modifica del regolamento a suo tempo adottato ai sensi
della legge n. 109/1994 considerando il regolamento quale condizione sospensiva del diritto a percepire l'incentivo maturato in capo agli aventi diritto, il cui avveramento (l'adozione del Regolamento) avrebbe efficacia retroattiva ex art. 1360 c.c.;
  
3) se, analogamente, si possa procedere per ripartire anche gli incentivi per funzioni tecniche, previste dall'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, adottando un ulteriore adeguamento del previgente regolamento.
3.1. Prima di passare all'esame del quesito, è prioritario anteporre un breve richiamo alle norme che compongono il quadro normativa di riferimento.

3.2. La materia degli incentivi alla progettazione interna delle opere pubbliche è attualmente disciplinata dall'art. 113 del "Codice degli appalti pubblici" (D.Lgs. n. 50/2016), che ha solo in parte innovato a quanto era stato previsto dall'art. 93, D.Lgs. n. 163/2006, destinando il fondo alla remunerazione, ora, di "funzioni tecniche", ma con modalità giuscontabili sostanzialmente analoghe a quelle vigenti in costanza del citato art. 93.
In un precedente parere (
parere 12.02.2015 n. 3), questa Sezione aveva già ricostruito l'evoluzione del quadro normativa nel tempo, e ad esso si rimanda per completezza e brevità. Qui è sufficiente osservare che le disposizioni che interessano (nell'ultima versione modificata dal D.L. n. 90/2014), prevedevano:
   i) che, a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, le amministrazioni pubbliche destinassero ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2% degli importi posti a base di gara e che la percentuale effettiva fosse stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare (comma 7-bis);
   ii) che solo l'80 per cento delle risorse finanziarie affluite nel fondo per la progettazione e l'innovazione fosse ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   iii) che detti criteri venissero adottati con il regolamento di cui  prima, essere oggetto di contrattazione decentrata integrativa, per poi recepite nel "Regolamento" con cui il comune avrebbe dovuto anche stabilire la percentuale effettiva (inferiore o uguale al 2% dell'importo posto a base di gara) da destinare al fondo.
In sostanza, la norma prevedeva -e analogamente prevede l'art. 113, comma 3, del Codice degli appalti pubblici- di demandare alla fonte contrattuale (contratto decentrato integrativo), da recepire in un Regolamento, la definizione dei criteri di riparto dell'80% del fondo. Lo stesso regolamento avrebbe dovuto indicare anche l'aliquota "effettiva" (2% dello stanziamento posto a base di gara) da imputare al fondo.
4. In diritto
4.1. L'interesse che muove il comune istante a richiedere un parere a questa Sezione di controllo è quello di sapere se sia possibile o meno ripartire le risorse accantonate negli anni passati nel fondo per la progettazione e l'innovazione (ex art. 93, D.Lgs. n. 163/2006) nonostante non sia ancora stato adottato il Regolamento disciplinante i criteri di riparto del fondo, ai sensi del citato art. 93 e dell'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016 (in appresso "Codice degli appalti pubblici").
4.2. Come già affermato da questa Sezione nel citato
parere 12.02.2015 n. 3, le disposizioni innanzi riportate sono da considerare parte di un corpo normativo più ampio, che comprende anche norme in materia di disciplina dei rapporti di lavoro, oltre alle norme sulla programmazione e sulla esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, sul reperimento delle relative risorse finanziarie, sulla predisposizione degli strumenti di bilancio e sui principi contabili che presiedono alla sua gestione.
Anche in questa sede, quindi, l'approccio al quesito posto dall'Ente non potrebbe prescindere dal raccordare la disciplina finanziaria e contabile con quella programmatoria e gestionale del personale.

4.3. Ciò posto, la questione di fondo, di cui qui si discute, coinvolge anche, se non prima di tutto, diritti patrimoniali dei lavoratori. A questo proposito mette conto ricordare che l'art. 2, comma 3, del D.Lgs. n. 165/2001 (TUIP), ha stabilito che "( ... ) L'attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi e salvo i casi previsti dai commi 3-ter e 3-quater dell'articolo 40 ( ... )". L'art. 45 del citato decreto legislativo, al comma 1, ribadisce che "Il trattamento economico fondamentale ed accessorio fatto salvo quanto previsto all'articolo 40, commi 3-ter e 3-quater, ( ... ) è definito dai contratti collettivi".
In altre parole, al di fuori della contrattazione non vi è spazio per altre fonti di disciplina del trattamento economico, anche del personale degli EE.LL. (ex comma 3-quinquies dell'art. 40 del citato TUIP), fatta eccezione nella circostanza prevista dal comma 3-ter: "Al fine di assicurare la continuità e il migliore svolgimento della funzione pubblica, qualora non si raggiunga l'accordo per la stipulazione di un contratto collettivo integrativo, l'amministrazione interessata può provvedere, in via provvisoria, sulle materie oggetto del mancato accordo, fino alla successiva sottoscrizione. Agli atti adottati unilateralmente si applicano le procedure di controllo di compatibilità economico-finanziaria previste dall'articolo 40-bis".
Sul piano formale, il citato art. 2, comma 3, del TUIP, ha prescritto che "Le disposizioni di legge, regolamenti o atti amministrativi che attribuiscono incrementi retributivi non previsti da contratti cessano di avere efficacia a far data dall'entrata in vigore dal relativo rinnovo contrattuale", mentre il comma 4 dell'art. 40, citato, conclude nel senso che "Le pubbliche amministrazioni adempiono agli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi dalla data della sottoscrizione definitiva e ne assicurano l'osservanza nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti".
Con specifico riguardo alla materia degli incentivi per la progettazione, è appena il caso ricordare che l'affidamento al personale interno di uno degli incarichi previsti dalla norma, non determina per costoro, in aggiunta alla normale retribuzione, il diritto al corrispettivo per l'attività professionale prestata, come spetterebbe al libero professionista (esterno) per il medesimo incarico, ma soltanto il diritto a percepire, a titolo di incentivo, una somma da determinarsi in sede di riparto del fondo (in questo senso si era già espressa, vigendo la legge n. 109/1994, l'Autorità di Vigilanza LL.PP. con l'
Atto di Regolazione 04.11.1999 n. 6, in G.U. 10.05.2000: "La circostanza che le prestazioni relative alla progettazione attengono ad un'attività umana prettamente intellettiva e di contenuto corrispondente a quello proprio di una professione liberale, individualmente esercitata, non (è) idonea a far ritenere che, nel nostro ordinamento, i tecnici appartenenti ad ufficio pubblico svolgano un’attività di libera professione in quanto autori delle medesime elaborazioni intellettive proprie delle professioni liberali. Quel che, invece, è vero, è che l'attività di progettazione svolta da funzionari pubblici è attività professionalmente qualificata, ma non di libera professione. ( ... ) Deriva da tali premesse la conseguenza che, nel caso della progettazione interna, come in precedenza individuata, la relativa prestazione dei dipendenti, addetti ai competenti uffici, per essere riferita direttamente alla amministrazione di appartenenza, è da considerare svolta "ratione offici" e non "intuitu personae" e si risolve "in una modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego" (Cass. Civ. Sez. Un. 02.04.1998, n. 3386), nell'ambito della cui disciplina normativa e sulla base della contrattazione collettiva ed individuale vanno pertanto individuati i termini della relativa retribuzione").
4.4. È chiaro, a questo punto, che la questione di quando sorge il diritto al compenso e di quali sono i presupposti perché tale diritto sorga, ha un suo peso nell'iter logico nello svolgimento del quesito posto, sebbene non sia la questione centrale su cui si incentra la richiesta del Comune. È già stato detto nel precedente
parere 12.02.2015 n. 3 -e non si ravvedono motivi per discostarsene- che il compimento dell'attività è requisito necessario ma non sufficiente affinché maturi il diritto all'incentivo.
Occorre, anche, che il progetto sia stato formalmente approvato e posto a base di gara. Se così non fosse l'Ente si troverebbe a dover impegnare risorse ordinarie del proprio bilancio per fronteggiare oneri che, invece, la norma intende porre soltanto a carico degli stanziamenti complessivi previsti per la realizzazione dell'opera o del lavoro (cfr. in tal senso, il c. 5 dell'art. 92, il comma 7-bis dell'art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 e, ora, l'art. 113 del "Codice degli appalti pubblici").
Occorre, anche, che sia stato costituito il fondo, destinando ad esso il 2% dell'importo di gara, ovvero la minore aliquota stabilita con Regolamento, in relazione all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. Affinché il fondo possa essere ripartito tra gli aventi diritto, occorre, infine, che sia stato approvato il Regolamento nel quale far confluire l'accordo decentrato integrativo in ordine ai criteri di riparto del fondo medesimo.
Ora, di tutte le possibili soluzioni (il cui scrutinio esula dal thema
decidendum), maggiori profili di perplessità presenterebbe quella che rinvenisse nel (previo) Regolamento la condizione al cui verificarsi subordinare l’esigibilità della pretesa economica maturata, se per regolamento si intende l’espressione di un potere normativo autonomo dell’ente locale. Si potrebbe, in altre parole, pensare che in assenza di Regolamento il diritto al compenso incentivante non potrebbe essere pagato e, forse, neppure potrebbe sorgere tra gli aventi diritto.
Come già rilevato nel precedente
parere 12.02.2015 n. 3, la giurisprudenza della Cassazione, con riferimento a una vicenda sorta nel periodo in cui la norma da applicarsi prevedeva l'emanazione di un previo Regolamento che non era di recepimento di accordi contrattuali (art. 18, L. n. 109/1994, come modificato dall'art. 6, comma 13, L. n. 127/1997), aveva escluso che l'emanazione del Regolamento potesse configurarsi "come condizione di esistenza del diritto, poiché una siffatta condizione null'altro sarebbe che una condizione meramente potestativa, da ritenersi invalida a norma dell'art. 1355 c.c." (Cass. Sez. Lavoro sentenza 19.07.2004 n. 13384). Ciò in quanto, se l'adozione o meno del Regolamento fosse rimessa alla piena potestà normativa dell'Ente, ciò significherebbe rimettere alla esclusiva volontà di una delle parti l'avveramento della condizione.
Posto, invece, che il regolamento di cui oggi si discute è atto di recepimento di accordi contrattuali integrativi decentrati, la natura meramente potestativa della condizione sarebbe esclusa.
4.5. Tuttavia occorre chiedersi se sia corretto parlare del Regolamento (nella parte in cui "determina" i criteri di riparto del fondo) in termini di <condizione>. Ora, poiché la condizione è un fatto, futuro e incerto, al cui verificarsi le parti, o la legge, possono subordinare l'efficacia o la risoluzione del contratto (già perfezionatosi) o di un singolo patto (art. 1353 c.c.), non pare possibile attribuire al Regolamento di cui si discute la natura di fatto <esterno> alla fattispecie, dal quale poter far dipendere l'efficacia di una qualche pattuizione e, ancor meno, subordinare l'adempimento (pagamento) di un credito già sorto.
Non vi è alcun elemento accidentale che possa condizionare, dall'esterno, il diritto al compenso incentivante, se è maturato e se ricorrono i presupposti per il suo pagamento, in particolare il "previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti" (art. 93, comma 7-ter).
Piuttosto
il diritto al compenso incentivante è il risultato di una fattispecie complessa che vede, tra i suoi elementi costitutivi, una fase amministrativa -in parte autoritativa in parte programmatoria- una fase negoziale, una fase esecutiva e di controllo. Ciascuno di questi momenti è un elemento che concorre al formarsi della fattispecie e il Regolamento, considerato nel suo insieme, è uno di questi elementi. In questo senso il  Regolamento è uno dei presupposti presi in considerazione dalla legge affinché possa dirsi completata una fattispecie produttiva di diritti patrimoniali.

Pertanto, quando si afferma che il Regolamento è <condizione> per poter ripartire il fondo, si vuole dire che senza il Regolamento non si è completata la fattispecie che dà luogo alla erogazione dell'incentivo o, in termini speculari, può dirsi che, assente il Regolamento, il diritto al corrispettivo, a valere sul fondo, non può essere determinato e, conseguentemente, non può essere pagato (non rientra nel tema oggetto di esame l'eventuale ricorso alla determinazione del corrispettivo ex art. 1657 c.c.).
4.6. Altra questione è il momento in cui, nel formarsi della fattispecie, assume rilievo il Regolamento.
Ora, posto che la determinazione dell'aliquota effettiva da destinare al fondo, secondo la complessità e l'entità dell'opera, esprime la potestà normativa propria ed esclusiva dell'Ente, non è dubitabile che l'Ente possa con il Regolamento determinare l'effettiva aliquota solo per le opere poste a base d'asta successivamente alla sua adozione. Ed infatti, la natura normativa di questa parte di Regolamento (cfr. Sezione regionale di controllo per il Veneto,
parere 07.09.2016 n. 353), porta a escludere che esso possa avere efficacia retroattiva, così da modificare a posteriori l'aliquota effettiva di risorse già destinate al fondo.
Diversamente opinando, in disparte la contraddizione con il principio di irretroattività anche delle norme regolamentari, si dovrebbe necessariamente ammettere che il quadro economico, con cui sono state quantificate e reperite le risorse da porre a base d'asta di lavori o opere pubbliche, possa contenere voci di spesa successivamente riducibili con atto unilaterale, a discrezione dell'Ente e a beneficio del suo risultato di amministrazione che ne risulterebbe, per pari importo, incrementato.
Altra cosa, invece, è che la stessa norma primaria
(D.Lgs. n. 163/2006) abbia previsto che le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, ovvero prive dell’accertamento positivo del loro svolgimento, costituiscono economie. In questo caso, infatti, la minore spesa non dipende da un atto discrezionale, volto a liberare una parte di risorse già accantonate, ma è la conseguenza dell'inadempimento della prestazione.
4.7. Quanto sin qui detto non comporta che senza il Regolamento l'Ente non possa determinare ugualmente, con atto amministrativo, la costituzione e l'alimentazione del fondo con riferimento alla singola opera. Del resto se, in ipotesi, si escludesse tale opportunità, verrebbe meno la stessa possibilità di alimentare il fondo e, dunque, non si porrebbe neppure il problema del suo riparto.
Si deve, perciò, ammettere che anche senza il Regolamento sia possibile costituire il fondo, alimentandolo per ogni opera e lavoro con l'aliquota stabilita per legge (2%), mentre solo con il Regolamento sarà possibile determinare griglie di aliquote diverse e solo per le opere approvate successivamente, in relazione alla loro complessità ed entità.
4.8. A questo punto occorre affrontare il tema del rapporto tra il Regolamento -nella parte che recepisce l'accordo decentrato integrativo sulle modalità di riparto del fondo- e la determinazione del quantum spetta a ogni avente diritto all'incentivo, per ciascuna opera o lavoro (comma 7-ter, primo periodo, art. 92. D.Lgs. n. 163/2006 e comma 3, primo periodo, art. 113 "Codice degli appalti pubblici").
4.8.1. Procedendo per approssimazioni progressive, può senz'altro qui richiamarsi quanto detto circa il fatto che, nel caso della progettazione interna, la prestazione dei dipendenti interessati si risolve "in una modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego" (Cass., SS.UU. n. 3386/1998), per cui la retribuzione relativa va individuata sulla base della contrattazione (§ 4.3).
Ne consegue che, in assenza di accordo decentrato integrativo, la possibilità che l'amministrazione possa determinarsi esercitando la propria potestà regolamentare, unilaterale e autoritativa, è ammessa solo nel caso di mancato accordo per la stipulazione del contratto collettivo integrativo: "Al fine di assicurare la continuità e il migliore svolgimento della funzione pubblica, (...) l'amministrazione interessata può provvedere, in via provvisoria, sulle materie oggetto del mancato accordo, fino alla successiva sottoscrizione" (art. 40, c. 3-ter, TUIP). Ciò perché la disciplina dei trattamenti economici da attribuire al personale dipendente dell'Ente è, di
regola, rimessa unicamente agli accordi contrattuali (art. 2, c. 3, del TUIP), per cui non sarebbe consentito sostituire la fonte pattizia con una fonte normativa.
4.8.2. Può, quindi, affermarsi che, in assenza degli accordi decentrati integrativi recepiti nel Regolamento, ciò che viene a mancare è il criterio di assegnazione e riparto del fondo o, per meglio dire, non si è completata la fattispecie che consente di determinare e liquidare l'importo dell'incentivo spettante a ciascun avente diritto (§ 4.5).
Pertanto,
il diritto all'incentivo maturato dagli aventi diritto per le attività da loro effettivamente espletate per specifiche opere e lavori, positivamente accertate dal responsabile del servizio, potrà essere quantificato ed erogato solo dopo che sia stato approvato il Regolamento di recepimento degli accordi integrativi decentrati, ovvero, in caso di mancato accordo, con esercizio della potestà regolamentare, in via sostitutiva e provvisoria, fino al rinnovo o all'approvazione del contratto.

4.8.3. La conclusione che precede, tuttavia, non significa, in ragione della ritenuta irretroattività degli atti normativi (§ 4.6), che il Regolamento non possa disciplinare anche il riparto delle risorse del fondo per prestazioni rese precedentemente alla sua approvazione. Ed invero, posto che i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono, di regola, essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne consegue che quest'ultimo è solo un contenitore con cui dare forma all'accordo, mentre sul piano sostanziale resta immutata la natura pattizia della disposizione che regola l'incentivo.
Ed invero, ferma restando la potestà del legislatore di segnare i limiti esterni che circoscrivono il perimetro entro il quale si esprime la capacità negoziale, la materia <criteri di riparto del fondo> resta nella piena disponibilità delle parti anche se trasfusa nel regolamento, tanto che, a rigore, ben potrebbe essere oggetto di una nuova e diversa negoziazione in sede di rinnovo dell'accordo integrativo decentrato.
In questo senso, anche l'eventuale potere sostitutivo, previsto in caso di mancato accordo dall'art. 40, comma 3-ter, del TUIP, non porta a soluzioni diverse, essendo suo destino quello di cedere al contratto, una volta stipulato.
In definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso
come fonte normativa.
D’altra parte, se l’assenza del regolamento non impedisce la costituzione del fondo (
§ 4.7), impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D’altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente.
5. - I quesiti  
Possono ora essere esaminati i quesiti posti dal Comune istante.
5.1. In primo luogo occorre scrutinare il quesito se sia possibile individuare le modalità e i criteri di riparto mediante adeguamento e modifica del regolamento a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994.
La risposta non può essere univoca.
Se il Regolamento, a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994, non aveva recepito alcun accordo integrativo decentrato, oggi non appare strumento utilizzabile alla luce di quanto sopra argomentato. L'atto normativa finalizzato a disciplinare il trattamento economico del personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, infatti, violerebbe la prescrizione di cui all'art. 2, comma 3, del TUIP. Peraltro, non ricorrerebbe neppure la condizione di supplenza, per l'accordo non sottoscritto, eccezionalmente e provvisoriamente ammesso dall'art. 40, comma 3-ter, del TUIP.
Se, poi, si intende modificare detto regolamento uniformandolo alle nuove prescrizioni, è chiaro che si tratterebbe di un nuovo regolamento.
5.2. Al quesito se il regolamento possa considerarsi quale condizione sospensiva del diritto a percepire l'incentivo maturato in capo agli aventi diritto, deve darsi risposta negativa per le ragioni sopra esposte.
L'approvazione del regolamento non potrebbe, infatti, essere valida condizione sospensiva perché meramente potestativa e, come tale, nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c., dovendo invece considerarsi elemento che concorre al formarsi della fattispecie complessa che dà luogo alla determinazione e  liquidazione dell'incentivo stesso.
Pertanto dalla sua approvazione non può
discendere quell’effetto retroattivo che l’art. 1360 c.c. riconduce all’avveramento della condizione.
In altre parole, la mera approvazione del Regolamento che recepisca i criteri di riparto dell’incentivo, di per sé, non fornisce argomenti per sostenerne l’applicazione retroattiva, in quanto è al contenuto dell’accordo integrativo decentrato che occorre porre riguardo, nei termini appresso riportati.

5.3. Quanto al quesito se sia possibile ripartire tra gli aventi diritto le risorse rivenienti dal fondo costituito, prima, ai sensi del citato art. 93, D.Lgs. n. 163/2006 e, poi, dall'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, la risposta è nel senso, sopra illustrato, e cioè che non è precluso all'accordo integrativo decentrato, regolante diritti patrimoniali dei lavoratori e recepito nel Regolamento, di disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima dell'accordo, purché in conformità agli altri presupposti di legge (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata,
parere 08.03.2017 n. 7).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL’articolo 113 del d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) riconosce il compenso incentivante anche per lo svolgimento, da parte dei dipendenti pubblici, di funzioni tecniche nell’ambito degli appalti di servizi e di forniture.
Di conseguenza, le risorse finalizzate a remunerare le funzioni tecniche svolte nell’ambito degli appalti di servizi e forniture possono essere attinte anche dagli stanziamenti di spesa corrente che li finanziano.
Relativamente alle attività incentivabili, il menzionato articolo 113 riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
La predisposizione del programma biennale degli acquisti di beni e servizi, benché coincidente parzialmente con l’attività di programmazione della spesa di investimento, all’evidenza, non si identifica con essa, presentando un contenuto ulteriore, che attiene alla programmazione della spesa corrente (quella impiegata per l’acquisto dei servizi, in generale, e dei beni diversi da quelli descritti dall’art. 3, comma 18, lett. c) della Legge n. 350/2003, ovvero “acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale”).
Non trattandosi di un’attività assimilabile ad alcuna di quelle contemplate dall’articolo 113, nessun compenso incentivante può essere riconosciuto per lo svolgimento della stessa
(massima tratta da www.self-entilocali.it).

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Il Sindaco del Comune di Nove (VI) ha presentato richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, formulando i seguenti quesiti:
- “se nella determinazione del fondo per gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016, si possano ricomprendere anche gli importi posti a base di gara degli appalti di forniture e servizi non finanziati con spese per investimenti”;
- in caso di risposta affermativa al precedente quesito, “se tra le funzioni tecniche possano essere considerate anche le attività di programmazione biennale degli acquisti di beni e servizi di cui all’art. 21 del D.lgs. 50/2016”.
...
Entrambi i quesiti formulati dal Sindaco del Comune di Nove, inoltre, possono essere considerati sufficientemente generali ed astratti.
Il primo di essi ha ad oggetto l’utilizzabilità, ai fini della determinazione del fondo destinato agli incentivi per le funzioni tecniche, degli importi posti a base di gara, oltre che degli appalti di lavori, anche degli appalti di forniture e servizi.
Il comma 2 dell’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) dispone che il suddetto fondo venga costituito “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1” ossia sugli “stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”; il successivo comma 3 dispone che l’ottanta per cento delle risorse del fondo debba essere ripartito “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura, con le modalità previste dalla contrattazione decentrata”.
Al di là del riferimento agli stanziamenti previsti per la realizzazione “dei singoli lavori”, contenuto nel primo comma ed espressamente richiamato in quello successivo,
appare evidente che la norma riconosca il compenso incentivante anche per lo svolgimento, da parte dei dipendenti pubblici, di funzioni tecniche nell’ambito degli appalti di servizi e di forniture (in tal senso, vedasi Sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Siffatta conclusione trova conferma anche nella menzione, nel primo comma, di alcune attività di natura tecnica proprie di tali tipologie di appalto: ivi si prevede, infatti, che, nell’ambito dei relativi stanziamenti di spesa, debbano essere computati anche gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, ecc., ossia a funzioni, quale quella della direzione dell’esecuzione e della verifica di conformità, tipiche degli appalti di servizi e di forniture, riportate accanto e correlativamente a quelle omologhe (e tipiche) dei lavori pubblici (direzione dei lavori e collaudo tecnico amministrativo).
L’art. 113 cit., peraltro, nell’elencazione delle funzioni per le quali prevede il riconoscimento degli incentivi, riporta proprio le attività appena menzionate, comprese quelle riferibili specificamente agli appalti di servizi e forniture.
Posto che, alla luce della interpretazione letterale e logico-sistematica della norma, non sembrano esservi dubbi circa l’estensione della disciplina degli incentivi anche alle suddette tipologie di appalto, occorre stabilire se le risorse finalizzate a remunerare le funzioni tecniche svolte nell’ambito degli stessi possano essere attinte anche dagli stanziamenti di spesa corrente che li finanziano.
Sempre sulla scorta di argomenti di carattere logico-sistematico,
questa Sezione ritiene che il riferimento agli “stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori” debba intendersi come comprensivo anche degli stanziamenti previsti per il singolo servizio e la singola fornitura. Se, come appare chiaro, la norma estende gli incentivi anche agli appalti di servizi e forniture, non può non farne gravare gli oneri sugli stanziamenti che finanziano le relative procedure.
Del resto, non può ritenersi che gli stanziamenti relativi ai lavori pubblici finanzino l’intero fondo, ivi compresa la parte destinata a remunerare le funzioni tecniche afferenti ai contratti di servizi e di forniture, laddove la norma espressamente prevede che le risorse a tal fine necessarie debbano essere attinte dagli stanziamenti relativi ai “singoli lavori” (commi 1 e 2), in misura pari al due per cento dell’importo posto a base di gara e che l’ottanta per cento delle stesse venga ripartito “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura”, lasciando intendere chiaramente che esiste una correlazione tra gli oneri previsti per lo svolgimento delle funzioni tecniche, gli stanziamenti che finanziano la specifica opera, servizio o fornitura e la composizione ed entità del fondo.
Deve considerarsi, inoltre, che l’art. 102 del Codice, nel disciplinare la fase del controllo sulla esecuzione dei contratti pubblici, caratterizzata da una serie di attività non tutte comuni ad ogni tipologia di appalto, al comma 6°, prevede, per lo svolgimento delle stesse ed in maniera indifferenziata, il diritto all’incentivo (Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204).
Com’è stato correttamente rilevato, dunque,
il riferimento ai soli lavori e non anche alle altre tipologie di appalto, contenuto in alcuni passaggi dell’art. 113 cit., deve essere inteso in senso “atecnico (deliberazioni Sezione Lombardia e Sezione Puglia, cit.).
In conclusione, esaminata nel complesso e nella sua attuale formulazione,
la disciplina degli incentivi consente di fornire una risposta positiva al primo quesito.
Con il secondo quesito, l’ente chiede, se, nell’attività di programmazione della spesa per investimenti, rientri anche la predisposizione del programma biennale degli acquisti di beni e servizi, previsto e disciplinato dall’art. 21 del D.lgs. n. 50/2016.
In proposito, deve rilevarsi che il menzionato art. 113 riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
L’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa (così anche deliberazione Sezione Puglia cit., che richiama Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18, laddove, in via incidentale, sottolinea che la nuova disposizione ha abolito “gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, introducendo nuove forme di incentivazione per funzioni tecniche … svolte dai dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate”).
Sotto questo specifico profilo, ossia quello della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione,
la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, tra l’altro, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
Ciò premesso,
occorre verificare se la programmazione della spesa per l’acquisizione, da parte dell’ente, di beni e di servizi rientri o meno nell’elencazione delle attività sopra riportate ed, in particolare, se sia identificabile con l’attività di programmazione della spesa per investimenti, espressamente prevista.
Pur dovendo riconoscere che, nel caso specifico dell’acquisto di beni, ove questi siano sussumibili nella previsione di cui al comma 18, lett. c), dell’art. 3 della L. n. 350 2003 (“acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale”) ed abbiano determinato un accrescimento del patrimonio dell’ente, la relativa spesa debba classificarsi quale spesa di investimento, analoga qualificazione non può essere attribuita all’acquisto di beni che non presentino dette caratteristiche né all’acquisto di servizi, i quali, per ovvi motivi, neppure compaiono nell’elencazione delle spese di investimento contenuta nel menzionato art. 3.
La predisposizione del programma biennale degli acquisti di beni e servizi, benché coincidente parzialmente con l’attività di programmazione della spesa di investimento, all’evidenza, non si identifica con essa, presentando un contenuto ulteriore, che attiene alla programmazione della spesa corrente (quella impiegata per l’acquisto dei servizi, in generale, e dei beni diversi da quelli descritti dall’art. 3, comma 18, lett. c), della Legge n. 350/2003).
Non trattandosi di un’attività assimilabile ad alcuna di quelle contemplate dall’art. 113, questa Sezione ritiene che nessun compenso incentivante possa essere riconosciuto per lo svolgimento della stessa (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 02.03.2017 n. 134).

febbraio 2017

PUBBLICO IMPIEGOP.a., resta il vincolo sui posti da dirigente.
Il vincolo di indisponibilità dei posti dirigenziali introdotto dalla legge di stabilità 2016 è ancora pienamente vigente, malgrado la parziale bocciatura della legge Madia da parte della Consulta e la conclusione delle procedure di ricollocamento dei lavoratori in esubero delle province.

Lo ha affermato la Corte Emilia Romagna nella parere 28.02.2017 n. 23, analizzando la portata dell'art. 1, comma 219, della legge 208/2015 alla luce del sopravvenuto quadro normativo e giurisprudenziale.
Tale disposizione ha congelato i posti da dirigente nelle p.a. vacanti alla data del 15.10.2015, con una misura espressamente collegata alla emanazione dei decreti delegati di cui agli art. 8, 11 e 17 della legge 124/2015, nonché alla conclusione dei procedimenti di mobilità previsti per il personale della province.
Tuttavia, i predetti articoli della legge Madia sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi (Corte cost. 251/2016) per cui il termine per l'esercizio della delega risulterebbe scaduto. Nel frattempo, anche le mobilità imposte dalla riconfigurazione degli enti di area vasta sono state completate.
Pertanto, un comune ha chiesto alla sezione emiliana se da tutto ciò possa discendere il venire meno del blocco. Come prevedibile, la Corte ha dato risposta negativa, affermando che il comma 219 è da considerarsi tuttora in vigore.
In questa prospettiva, il parere rammenta che la sentenza della Consulta non ha determinato alcun vuoto normativo, per cui la delega non solo non è scaduta ma, entro il termine stabilito, è tuttora legittimamente esercitabile da parte del governo a legislazione vigente, assumendo non il parere della Conferenza unificata bensì conseguendo l'intesa con la Conferenza stato-regioni.
Anche il Consiglio di stato, del resto, nel recente parere reso in data 09/01/2017, su apposita richiesta della presidenza del consiglio dei ministri, si è espresso in tal senso e la medesima linea interpretativa è stata sostenuta anche dalla Corte dei conti Lombardia per affermare (deliberazione n. 6/2017/Par) la piena validità del tetto al salario accessorio imposto dal comma 236 della stessa legge 208 (articolo ItaliaOggi del 07.03.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOTurnover, giro di vite dalla Corte conti.
Turnover limitato negli enti locali. La Corte dei conti, sezione regionale di controllo della Lombardia, col parere 15.02.2017 n. 23, torna sulla sfortunata questione dell'utilizzo dei «resti assunzionali», cioè le risorse utilizzabili negli anni precedenti per assunzioni, ma non consumate, fornendo un'interpretazione estremamente restrittiva, complicando ulteriormente una materia da sempre resa di difficile attuazione proprio dalle contraddittorie indicazioni della magistratura contabile.
Secondo il parere della sezione Lombardia, «al fine di calcolare la capacità assunzionale bisogna prendere come riferimento la percentuale indicata per l'anno in cui si intende avviare la procedura di assunzione, a prescindere da quale fosse la percentuale indicata nell'anno a cui si riferiscono le cessazioni intervenute (ossia i cosiddetti resti)». Questa indicazione finisce per stringere moltissimo le maglie delle assunzioni. Si prenda il caso dei comuni con popolazione superiore ai 10.000 abitanti. Ai sensi dell'articolo 1, comma 228, della legge 208/2015, possono assumere nel limite del 25% del costo delle cessazioni del personale non avente qualifica dirigenziale, cessato nel 2016.
Secondo la chiave di lettura suggerita dalla sezione Lombardia, tuttavia, questa limitata percentuale non varrebbe solo per calcolare il turnover sull'anno precedente, ma anche per determinare l'ammontare dei resti assunzionali del triennio 2013-2015, sul quale «spalmare» questa limitata percentuale. Nonostante, invece, per ciascuno di tali anni il turnover sull'anno precedente fosse superiore (il 40% nel 2013 ed il 60% negli anni 2014-2015, con alcune possibilità di innalzamento per i comuni virtuosi).
Nei confronti degli enti con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti, il cui rapporto dipendenti-popolazione dell'anno 2016 sia inferiore al rapporto medio dipendenti-popolazione per classe demografica, come definito triennalmente con il decreto del Ministro dell'interno di cui all'articolo 263, comma 2, del dlgs 267/20000, paradossalmente, invece, l'indicazione della sezione Lombardia potrebbe anche rivelarsi vantaggiosa, in quanto detti comuni potrebbero utilizzare il 75% come parametro per il conteggio del turnover del triennio 2013-2015 e, quindi, ottenere spazi maggiori di quelli fissati dalla legge. Secondo il parere della sezione Lombardia, i «resti assunzionali» devono essere presi in considerazione «solo per determinare l'entità del budget di spesa su cui va parametrata la capacità assunzionale che deve necessariamente essere rispettosa della percentuale fissata dal legislatore per l'anno in cui si intende a procedere con la nuova assunzione».
Quanto disposto dalla sezione Lombardia genera estrema confusione negli enti, che si trovano per l'ennesima volta spiazzati da interpretazioni contraddittorie della magistratura contabile: infatti, la Sezione regionale di controllo per il Veneto era giunta a conclusioni diametralmente opposte col parere 31.08.2012, n. 534. In effetti, la contraddittorietà ed incoerenza delle conseguenze derivanti dal parere 23/2017 della sezione Lombardia ne rendono estremamente debole l'impianto.
Il nuovo caos si aggiunge ad una situazione estremamente complicata, dovuta da un lato appunto alle continue modifiche alle regole sul turnover e, dall'altro, ad interpretazioni spesso sfortunate della Corte dei conti, come quella sul significato dell'articolo 3, comma 5, del dl 90/2014, che ha appunto consentito il cumulo delle risorse assunzionali, non correttamente considerato dalla sezione autonomie come rivolto alla programmazione futura con deliberazione 27/2014, dalla quale però la sezione non ha mai voluto recedere, costringendo il legislatore a prevedere espressamente l'utilizzabilità dei resti passati, come vuole la logica, attraverso il dl 79/2015 (articolo ItaliaOggi dell'01.03.2017).

PUBBLICO IMPIEGODa tempo parziale a pieno, pesa l’orario iniziale. I criteri per quantificare l’incidenza del contratto sul plafond delle assunzioni.
Pubblico impiego. Il parere fornito dalla sezione regionale dell’Abruzzo della Corte dei conti sul valore della trasformazione.
La trasformazione di un contratto da part-time a tempo pieno intacca il plafond per le assunzioni previsto per gli enti pubblici sulla base dell’orario previsto inizialmente dal contratto individuale di lavoro.
È questo il parere 02.02.2017 n. 12 reso dalla Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo della Corte dei conti a un ente locale che ha chiesto lumi su questo argomento.
Il Comune ha esposto il caso di un lavoratore dipendente assunto a tempo indeterminato e part-time negli anni precedenti. Successivamente all’instaurazione del rapporto di lavoro, l’interessato ha chiesto e ottenuto un ampliamento dell’orario di servizio, senza tuttavia giungere mai al tempo pieno. Questo perché, negli ultimi anni, il legislatore ha imposto rigidi vincoli in materia di assunzione di personale, legando il reclutamento di nuove unità a una determinata percentuale della spesa sostenuta per il personale cessato negli anni precedenti.
A ciò deve aggiungersi che, per il personale assunto a tempo parziale, la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno può avvenire nel rispetto delle modalità e dei limiti previsti dalle disposizioni vigenti in materia di assunzioni (articolo 3, comma 101, della legge 244/2007), essendo questo caso paragonato a un nuovo ingresso.
Invece non rientra in tale fattispecie la trasformazione a tempo pieno di un contratto part-time che, originariamente, era nato a tempo pieno e che successivamente era stato trasformato in part-time per scelta del lavoratore. Non è equiparata a nuova assunzione neppure l’incremento orario del contratto stipulato originariamente in part-time, purché non si raggiunga il limite del tempo pieno.
Tale possibilità, secondo la magistratura contabile è possibile purché non sia elusiva del divieto. In tal senso si è espressa la Corte dei Conti per la Sardegna con la deliberazione 67/2012 dove si precisa che «non è consentita l’elusione della normativa vincolistica in materia di turn-over quale potrebbe apparire l’incremento orario fino a 35 ore settimanali della prestazione lavorativa di un dipendente assunto a tempo parziale».
Gli enti locali, in materia di personale, devono rispettare precisi limiti di spesa, tra cui il contenimento della stessa entro il valore medio del triennio 2011/2013, nonché il contenimento delle dinamiche di crescita della contrattazione integrativa.
Il parere della Corte dei conti prosegue precisando che la spesa collegata all’incremento orario (fermo restando che il dipendente permane in regime di part-time) non viene mai presa in considerazione, se non quando il rapporto di lavoro viene trasformato a tempo pieno.
Pertanto, al fine di evitare comportamenti non rispondenti alla finalità normativa di contenimento della spesa, il plafond assunzionale sarà decurtato dalla differenza oraria tra l’originaria prestazione lavorativa e quella che deriva dal nuovo contratto a tempo pieno. Ciò poiché le ore con cui è stato integrato il contratto part-time nel corso degli anni non hanno mai potuto intaccare gli spazi a disposizione dell’ente.
Un esempio può aiutare a capire. Un lavoratore è stato assunto nel 2000 con part-time al 50 per cento. Successivamente nel 2009 ha ottenuto l’aumento delle ore all’80 per cento. Nel 2017 chiede la trasformazione a tempo pieno. In questo caso la spesa che graverà sul plafond assunzionale sarà data dalla differenza tra il costo a tempo pieno e quello del part-time 50 al per cento
(articolo Il Sole 24 Ore del 03.02.2017).

gennaio 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHECirca la legittimità della corresponsione del compenso incentivante per la progettazione di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, recante il Codice dei contratti pubblici (comma abrogato dall’art. 13, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 114/2014), per le attività di manutenzione sia ordinaria che straordinaria, la Sezione ritiene di non doversi discostare dal consolidato orientamento delle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva maturato nella vigenza della citata normativa, orientamento che ha escluso dal novero delle attività incentivabili la manutenzione ordinaria e riconosciuto il predetto emolumento solo a favore delle attività di manutenzione straordinaria, purché si renda necessaria un’attività di progettazione.
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Circa la riferibilità tanto alla manutenzione ordinaria che straordinaria della nozione di attività di manutenzione espressamente esclusa, dall’art. 93, c. 7-ter, del D.Lgs. 163/2006 (comma inserito dall’art. 13-bis, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90), dalle prestazioni legittimanti la fruizione delle risorse del Fondo per la progettazione e l’innovazione di cui al precedente c. 7-bis del medesimo articolo la Sezione, sul punto, è tenuta a conformarsi al principio di diritto stabilito in merito dalla Sezione delle Autonomie con atto di indirizzo interpretativo, ai sensi dell’art. 6, c. 4, del D.L. 174/2012, convertito dalla L. 213/2012, in base al quale “
la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
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Con la nota riferita in epigrafe, il Sindaco del Comune di Reggio Calabria (RC) formula una richiesta di parere alla Sezione articolata nei seguenti plurimi quesiti:
   a) se sia legittima la previsione e corresponsione del compenso incentivante di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, a favore dei dipendenti interni all’Amministrazione, a prescindere dalla natura ordinaria o straordinaria dell’attività di manutenzione;
   b) se l’attività di manutenzione di cui all’art. 93, c. 7-ter, del medesimo D.Lgs. 163/2006 ricomprenda, oltre i lavori di manutenzione ordinaria anche quelli di natura straordinaria;
   c) se l’Ente possa applicare riduzioni ed esenzioni alla TARI sulla base dell’art. 1, c. 660, L. 147/2013 e del proprio Regolamento per la disciplina della Tassa sui rifiuti garantendo la copertura finanziaria con le risorse della stessa tassa ovvero se, in mancanza, a carico del bilancio, atteso il rispetto dell’obbligo di assicura, con i proventi della tariffa, la copertura integrale dei costi di gestione del servizio; inoltre, se, in assenza di una normativa ad hoc, l’Ente possa applicare analoghe agevolazioni a quelle testé citate per il servizio acquedotto, garantendone la riduzione della tariffa con la rimodulazione della tariffa per gli altri utenti non aventi diritto alle agevolazioni;
   d) se l’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 sia compatibile con l’art. 90 T.U.E.L. al fine di poter ricorrere al conferimento di incarichi gratuiti a ex dipendenti per gli uffici di supporto alle dirette dipendenze degli organo di governo ivi contemplati;
   e) se nei rimborsi spese che devono essere rendicontati nell’ambito degli incarichi di cui al medesimo art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 possano rientrare i buoni pasto.
...
3. Nel merito, il parere è parzialmente ammissibile dal punto di vista oggettivo, per i punti a), b), d), ed e), in termini di afferenza alla materia della contabilità pubblica nell’accezione fornita dalla costante giurisprudenza contabile in sede consultiva (ex multis, deliberazioni n. 5/AUT/2006 e n. 54/CONTR/2010, rispettivamente della Sezione delle Autonomie e delle Sezioni Riunite in sede di controllo), quale “sistema di principi e di norme che regolano l'attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici”, in una visione dinamica di salvaguardia degli equilibri dell’Ente.
   a) Più precisamente, è ammissibile oggettivamente il primo quesito, concernente la legittimità della corresponsione del compenso incentivante per la progettazione di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, recante il Codice dei contratti pubblici (comma abrogato dall’art. 13, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 114/2014), per le attività di manutenzione sia ordinaria che straordinaria.
A tale proposito,
la Sezione ritiene di non doversi discostare dal consolidato orientamento delle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva maturato nella vigenza della citata normativa, orientamento che ha escluso dal novero delle attività incentivabili la manutenzione ordinaria e riconosciuto il predetto emolumento solo a favore delle attività di manutenzione straordinaria, purché si renda necessaria un’attività di progettazione (cfr. Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10).
   b) Risulta ammissibile oggettivamente anche il secondo quesito relativo alla riferibilità tanto alla manutenzione ordinaria che straordinaria della nozione di attività di manutenzione espressamente esclusa, dall’art. 93, c. 7-ter, del D.Lgs. 163/2006 (comma inserito dall’art. 13-bis, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90), dalle prestazioni legittimanti la fruizione delle risorse del Fondo per la progettazione e l’innovazione di cui al precedente c. 7-bis del medesimo articolo.
La Sezione, sul punto, è tenuta a conformarsi al principio di diritto stabilito in merito dalla Sezione delle Autonomie con atto di indirizzo interpretativo, ai sensi dell’art. 6, c. 4, del D.L. 174/2012, convertito dalla L. 213/2012, in base al quale “
la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria” (Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10).
   c) Il terzo quesito, relativo alle eventuali riduzioni ed esenzioni alla TARI sulla base dell’art. 1, c. 660, L. 147/2013 e del proprio Regolamento per la disciplina della Tassa sui rifiuti e alle modalità della relativa copertura finanziaria, deve essere dichiarato oggettivamente inammissibile poiché, avendo l’Ente aderito alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale di cui all’art. 243-bis T.U.E.L., il relativo riscontro è suscettibile di produrre sovrapposizioni con altra funzione di controllo della Sezione e, precisamente, con l’attività di monitoraggio di cui al successivo art. 243-quater T.U.E.L. (Sez. Controllo Sicilia, n. 274/2015, Sez. Controllo Basilicata, n. 59/2015).
La costante giurisprudenza delle Sezioni regionali di controllo, difatti, è nel senso di escludere la sussistenza dei requisiti di generalità e astrattezza del quesito posto nelle ipotesi in cui la relativa soluzione possa generare interferenze con altre funzioni, della stessa Corte dei conti o di altre Magistrature.
Analoghe considerazioni giustificano la dichiarazione di inammissibilità oggettiva del successivo quesito avente a oggetto la sussistenza di una facoltà dell’Ente, in assenza di una normativa ad hoc, di introduzione di agevolazioni analoghe a quelle testé citate per il servizio acquedotto, garantendo la riduzione della tariffa con la rimodulazione della stessa per gli altri utenti non aventi diritto alle agevolazioni.
   d) Un ulteriore quesito riguarda la possibilità di attribuire incarichi a titolo gratuito a ex dipendenti e, accertata nei confini sopra descritti la relativa ammissibilità oggettiva, lo stesso deve essere risolto nei termini che seguono.
La disposizione di cui all’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 (come successivamente modificato, da ultimo, dall’art. 17, c. 3, L. 124/2015) vieta l’attribuzione di incarichi di studio, di consulenza, dirigenziali o direttivi o di cariche in organi di governo a soggetti collocati in quiescenza (ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli ordini, dei collegi professionali e dei relativi organismi nazionali e degli enti aventi natura associativa), salvo che a titolo gratuito (e, per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, ferma restando la gratuità, per una durata non superiore a un anno, non prorogabile né rinnovabile).
L’Ente domanda se tali incarichi possano essere attribuiti anche per gli uffici di cui all’art. 90 del T.U.E.L. ovvero per gli uffici posti alle dirette dipendenze del Sindaco, del Presidente della Provincia, della Giunta o degli Assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge.
Tale disposizione prevede che detti uffici siano “costituiti da dipendenti dell'ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni” (1° comma) e che “Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali.” (2° comma), fermo restando che “(…) il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale.” (3° comma).
Fermo restando che potranno essere attribuiti agli ex dipendenti gli incarichi non vietati dall’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 anche nell’ambito degli uffici c.d. di staff, per ciò che concerne l’attribuibilità a titolo gratuito degli incarichi altrimenti vietati, la Sezione ritiene di non doversi discostare dalla costante giurisprudenza contabile formatasi in sede consultiva per la quale, in virtù del carattere necessariamente oneroso del rapporto di lavoro (artt. 2094 e 2126 c.c.) salvo i casi espressamente previsti dalla legge, non è ammissibile l’attribuzione a titolo gratuito degli incarichi di cui all’art. 90 T.UE.L..
Quest’ultimo, tra l’altro, letteralmente impone, se il lavoratore non sia già dipendente dell’Ente, la tipologia del rapporto di lavoro a tempo determinato, che non può che essere, in assenza di una diversa qualificazione, un rapporto di lavoro subordinato, nel caso di specie con esplicita applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali (per un’ampia ricostruzione in merito, cfr. Sezione controllo Campania/155/2014/PAR e Campania/213 /2015/PAR).
La natura necessariamente onerosa del rapporto di lavoro presso gli uffici c.d. di staff è confermata dal fatto che nel caso di dipendente di altra pubblica amministratore vi sarà un obbligatorio collocamento in aspettativa senza assegni, il che mal si concilia con l’ipotesi di possibile gratuità del contratto in esame.
   e) Infine, con riguardo alla ricomprensibilità dei buoni pasto nell’ambito dell’ultimo periodo dell’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012, il quale stabilisce che “Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall'organo competente dell'amministrazione interessata”, premessa l’ammissibilità oggettiva del quesito proposto nei termini sopra tracciati, si osserva quanto segue.
Occorre premettere che la questione rileva, ovviamente, per i rimborsi spese concedibili nell’ambito degli incarichi gratuiti altrimenti vietati dalla norma considerata.
A tale proposito, come chiarito con la Circolare n. 6 del 04.12.2014 del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione (“Interpretazione e applicazione dell'articolo 5, comma 9, del decreto-legge n. 95 del 2012, come modificato dall'articolo 6 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90”), la disciplina in materia di incarichi agli ex dipendenti “non esclude alcuna delle forme contrattuali contemplate dall'articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001 (ovvero contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, che possono essere utilizzati per attribuire a esperti incarichi individuali per esigenze cui non si può far fronte con personale in servizio, n.d.r.), ma impedisce di utilizzare quelle forme contrattuali per conferire incarichi aventi il contenuto proprio degli incarichi vietati” e, di conseguenza, che “l'ambito dell'eccezione, dal punto di vista oggettivo, coincide con quello dei divieti”.
Tanto premesso, occorre considerare che non risulta sovrapponibile l’istituto del buono pasto, tipico del rapporto di lavoro subordinato, con quello del rimborso spese, tipico del lavoro autonomo o parasubordinato.
A conferma, la Circolare 4/2014 del Ministero della Funzione pubblica ha escluso l’utilizzabilità dei buoni pasto per i contratti di collaborazione stabilendo che “Come noto, l'erogazione di buoni pasto spetta al personale contrattualizzato dipendente della pubblica amministrazione a fronte di un orario di lavoro articolato sui cinque giorni lavorativi ed in assenza di un servizio mensa o altro servizio sostitutivo presso la sede lavorativa (si veda l'articolo 2, comma 11, della legge 28.12.1995, n. 550, legge finanziaria 1996). Potrà, invece, essere previsto nel contratto un apposito rimborso spese, in quanto istituto tipico nei rapporti di lavoro autonomo, qualora ne ricorrano i presupposti.”.
Del resto, la norma della quale si domanda un’interpretazione non pone nessun vincolo contenutistico (in merito alla tipologia e all’entità), ma solo un obbligo di rendicontazione (ai fini del controllo finalistico della spesa in materia e del rispetto dei limiti fissati dall’Amministrazione di appartenenza) delle spese sostenute per l’espletamento dell’incarico e, pertanto, non ha portata precettiva sullo specifico istituto dei buoni pasto.
A tale proposito, occorre considerare che il presupposto per l’accesso ai buoni basto è rappresentato dalla sussistenza di un rapporto di lavoro dipendente tra il lavoratore e il datore di lavoro come chiarito dalla giurisprudenza:
  
costituzionale (i buoni pasto “costituiscono «una sorta di rimborso forfettario delle spese che il lavoratore, tenuto a prolungare la propria permanenza in servizio oltre una certa ora, deve affrontare per consumare il pranzo». Si tratta, quindi, di «una componente del trattamento economico spettante ai dipendenti pubblici, che rientra nella regolamentazione del contratto di diritto privato che lega tali dipendenti “privatizzati” all’ente di appartenenza", Corte cost. nn. 77/2011 e 225/2013),
  
contabile (“L'erogazione del buono pasto da parte delle Amministrazioni pubbliche è conseguente alle previsioni contenute nella contrattazione collettiva, trattandosi, in sostanza, di spesa che l'Ente sostiene in relazione ai rapporti di lavoro dipendente in essere e, pertanto, rientra fra quelle inerenti il complessivo costo del personale dipendente dell'Ente.”, v. delibera Sezione controllo Piemonte, n. 14/2012/SRCPIE/PAR) e
  
civile (nel chiarire la natura meramente assistenziale di tale erogazione, da ultimo, v. Cass. civ., Sez. lav. n. 14388/2016, ha precisato che trattasi di un’erogazione “che, nell'ambito dell'organizzazione dell'ambiente di lavoro, è diretta a conciliare le esigenze del servizio con le esigenze quotidiane del dipendente, offrendogli, laddove non sia previsto un servizio mensa, la fruizione del pasto (i cui costi vengono assunti dall'Amministrazione di appartenenza) onde garantire allo stesso il benessere fisico necessario per proseguire l'attività lavorativa”).
L’alternatività rispetto alla fruibilità a titolo gratuito di una mensa, del resto, non può essere forzata nel senso di un’alternatività rispetto alla concessione, su base contrattuale individuale, di un rimborso spese per la medesima causale (consumo di un pasto nelle vicinanze del luogo di lavoro), rimborso la cui corresponsione è governata dalla regole discrezionali ordinarie che presiedono a tale tipologia di erogazione (sussistenza di un’inerenza funzionale con l’erogazione del servizio e contenimento della spesa) con rilievo in senso analogico della disciplina dei contratti collettivi in materia di buoni pasto (l’art. 46, c. 2, del CCNL del 14.09.2000, stabilisce che “i lavoratori hanno titolo, nel rispetto della specifica disciplina sull'orario adottata dall'ente, ad un buono pasto per ogni giornata effettivamente lavorata nella quale, siano soddisfatte le condizioni di cui all'art. 45, comma 2” del medesimo CCNL”.
Tale ultima disposizione prevede che: “possono usufruire della mensa i dipendenti che prestino attività lavorativa al mattino con prosecuzione nelle ore pomeridiane, con una pausa non superiore a due ore e non inferiore a trenta minuti. La medesima disciplina si applica anche nei casi di attività per prestazioni di lavoro straordinario o per recupero. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di servizio”) e alla luce delle specifiche indicazioni dell’ARAN (a titolo non esaustivo, la Circolare ARAN RAL_1849_Orientamenti Applicativi, con la quale è stato precisato che “(…) d) il CCNL, pertanto, si è limitato semplicemente a prevedere la possibilità di corrispondere al lavoratore buoni pasto, in alternativa al servizio mensa, solo in presenza delle precise condizioni generali dallo stesso stabilite; e) spetta al singolo ente, invece, in relazione al proprio assetto organizzativo ed alle risorse spendibili a tal fine, oltre che la decisione se attivare o meno il servizio mensa o il buono pasto sostitutivo, definire autonomamente la disciplina di dettaglio sulle modalità di erogazione anche sulla tipologia del buono pasto, tenendo conto ovviamente del delicato profilo dei costi; f) sussiste, pertanto, un autonomo spazio decisionale che ogni ente può utilizzare in relazione alla particolare natura di talune prestazioni di lavoro; g) nell’esercizio di tale autonomo potere decisionale, l’ente definisce in via preventiva, con conseguente assunzione della relativa responsabilità, secondo criteri di ragionevolezza e di compatibilità dei relativi oneri, le regole e le condizioni per la fruizione del buono pasto, ivi compresa l'entità delle prestazioni minime antimeridiane e pomeridiane, a tal fine richieste al personale, evitandosi peraltro situazioni che possono dare luogo a forme di disparità di trattamento tra le diverse categorie di dipendenti.”) oltre, che, infine, dei vincoli quantitativi vigenti per i buoni pasto (l’art. 5, c. 7, del medesimo D.L. 95/2012 stabilisce che “A decorrere dal 01.10.2012 il valore dei buoni pasto attribuiti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31.12.2009, n. 196, nonché le autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) non può superare il valore nominale di 7,00 euro”) (Corte dei Conti, Sez. controllo Calabria, parere 26.01.2017 n. 5).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 non possono essere corrisposti in rapporto ad attività di manutenzione ordinaria e straordinaria.
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Il Sindaco del Comune di Taranto, con nota prot. n. 1454 del 23.12.2016, registrata al protocollo della Sezione n. 5270 del 27.12.2016, ha formulato una richiesta di parere in merito “alla possibilità o meno di riconoscere l’incentivo di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 anche alle manutenzioni ordinarie e/o straordinarie in ordine a fasi diverse dalla progettazione e dal coordinamento della sicurezza, comunque previste dal citato articolo.
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L’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 ha completamente modificato il precedente sistema degli incentivi ai dipendenti tecnici interni delle Pubbliche amministrazioni determinando il passaggio dall’istituto del “fondo per la progettazione e l’innovazione” (art. 93, co. 7-bis, del D.Lgs. n. 163/2006) all’istituto degli “incentivi per funzioni tecniche”. In sostanza, con la nuova normativa, risulta abrogata la precedente disciplina sugli incentivi per la progettazione (a sua volta più volte modificata nel corso degli anni) e introdotta una nuova fattispecie di incentivi “per funzioni tecniche” volti a premiare attività, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera.
Sia il previgente istituto del “fondo per la progettazione e l’innovazione” (art. 93, co. 7-bis, del D.Lgs. n. 163/2006) che il nuovo istituto degli “incentivi per funzioni tecniche” (art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016) costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico. Tale aspetto risulta fondamentale per la esatta determinazione del perimetro di applicazione della disciplina indicata non essendo disponibile spazio per interpretazioni analogiche.
Gli incentivi per funzioni tecniche potranno quindi essere riconosciuti solo per le attività espressamente previste dalla legge.
In particolare, la norma menzionata (comma 2) stabilisce che “le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento … per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Come espresso a chiare lettere dall’art. 1, lettera rr, della legge delega n. 11/2016, con la nuova normativa, il legislatore ha quindi voluto dare spazio alla fase di programmazione ed esecuzione dell’appalto, “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”. L’incentivo in parola non può, pertanto, essere applicato nel caso di progettazione interna (ANAC determinazione 14.09.2016 n. 973).
La nuova disposizione, così come accaduto in passato per la disciplina sugli incentivi per la progettazione (prima e dopo le modifiche apportate dall’art. 13-bis, co. 1, del D.L. n.90/2014 convertito in legge n.114/2014), ha sollevato vari dubbi interpretativi ed è alla base di diverse pronunce delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti in sede consultiva.
Alla luce degli orientamenti ermeneutici espressi,
la nuova disciplina riconosce gli incentivi anche in relazione ad appalti per forniture e servizi, a prescindere da ogni collegamento con l’esecuzione di lavori, sempre che siano rispettate le condizioni richieste dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 (Sez. controllo Lombardia parere 16.11.2016 n. 333; Sez. controllo Emilia Romagna parere 07.12.2016 n. 118). Il compenso incentivante non spetta per la progettazione e il coordinamento della sicurezza (Sez. controllo Lombardia parere 16.11.2016 n. 333). Gli incentivi riguardano in via esclusiva e tassativa le attività indicate al menzionato comma 2 (Sez. controllo Puglia parere 13.12.2016 n. 204). L’adozione del regolamento “continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353).
In vigenza dell’art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 (anche dopo le modifiche apportate dal D.L. n. 90/2014), la Corte dei conti ha affrontato più volte la delicata questione del rapporto tra incentivi per la progettazione e l’innovazione e attività di manutenzione ordinaria e straordinaria.
La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, in considerazione della “espressione inequivoca” utilizzata in passato dal legislatore (art. 93, co. 7-ter, del D.Lgs. n. 163/2006), aveva escluso l’applicabilità dell’incentivo per la progettazione e l’innovazione in relazione a qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria e straordinaria (Sez. Autonomie deliberazione 23.03.2016 n. 10). Tale orientamento è stato confermato successivamente dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina ma in relazione alla precedente (Sez. controllo Sardegna parere 18.10.2016 n. 122).
La questione della possibilità di corrispondere i nuovi incentivi per funzioni tecniche nelle ipotesi di manutenzione ordinaria e/o straordinaria è stata recentemente affrontata da altra Sezione di questa Corte. In tale occasione è stato espresso l’orientamento secondo il quale
anche se le attività di manutenzione non sono espressamente escluse dalla nuova disposizione, per il carattere tassativo delle attività incentivabili tra le quali non è espressamente ricompresa l’attività di manutenzione e considerato che l’allegato I del D.Lgs. n. 50/2016 (al quale fa riferimento l’art. 3, lettera ll, n. 1, relativo alle definizioni) non indica le attività di manutenzione tra gli appalti pubblici di lavori, il predetto emolumento non può essere corrisposto per remunerare le predette attività (Sez. controllo Emilia Romagna parere 07.12.2016 n. 118).
Questa Sezione ritiene tassativo l’elenco delle attività incentivabili dalla normativa in esame e, quindi, non può che confermare l’orientamento secondo il quale gli incentivi per funzioni tecniche riguardano, in via esclusiva, le attività indicate al comma 2 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 (Sez. controllo Puglia parere 13.12.2016 n. 204). Il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa.
In definitiva, alla luce di quanto riportato, con specifico riferimento al quesito posto dal Comune di Taranto,
gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 non possono essere corrisposti in rapporto ad attività di manutenzione ordinaria e straordinaria (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 24.01.2017 n. 5).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODalla Corte dei conti prezioso assist sul taglio.
Dalla Corte dei conti dell'Umbria arriva un prezioso assist agli enti locali sui tagli alle risorse per il salario accessorio del personale. Secondo i giudici contabili, è possibile (e anzi quasi doveroso) disapplicare i criteri di calcolo indicati dalla Ragioneria generale dello Stato per quantificare le decurtazioni derivanti dalle cessazioni intervenute nell'anno precedente. Si tratta di un'apertura importante, che può tradursi in un insperato incremento delle risorse disponibili.

Tutto ruota intorno al comma 236 della legge 208/2015, che ha imposto di contenere il fondo entro il tetto massimo del 2015 e di decurtarlo in ragione delle cessazioni di personale. Tale obbligo vale nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi della legge Madia e la Corte dei conti della Puglia ne ha confermato pochi giorni fa la piena vigenza (parere 20.01.2017 n. 2).
Per il taglio proporzionale alle cessazioni esistono due metodi di calcolo, quello della Rgs e quello della Corte dei conti Lombardia (delibera n. 324/2011). Il primo (ribadito con la circolare n. 12/2016) comporta, però, un ingiustificato incremento della riduzione, poiché calcola la riduzione sommando alle cessazioni 2016 anche le cessazioni 2015 (pro quota, ossia meta del loro valore medio annuo).
Il sistema alternativo, più correttamente, tiene conto della data di cessazione dei dipendenti in considerazione del diritto dei cessati all'attribuzione del trattamento accessorio per il periodo di permanenza in servizio nell'anno solare di cessazione: pertanto, il fondo è ridotto solo dei ratei stipendiali effettivamente non corrisposti, rinviando il taglio della rimanente quota all'anno successivo.
La novità significativa della delibera della Corte dei conti Umbria è che non si limita a ribadire la vigenza di questo secondo metodo, ma lo considera preferibile in quanto «più aderente alla realtà».
Per tale motivo, considerato che il taglio proporzionale impone sempre il confronto con i presenti nel 2015, in sede di riclassificazione del fondo 2017 gli enti potranno utilizzare tale sistema per recuperare l'eventuale maggior taglio prodotto dal metodo della Rgs nel calcolo dei cessati del 2016 e aumentare così le risorse disponibili del fondo (articolo ItaliaOggi del 21.02.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOSulle assunzioni dei dirigenti locali la confusione regna sovrana.
Sulle assunzioni dei dirigenti negli enti locali, la confusione regna sovrana.

E ad aumentare lo stato di incertezza contribuisce la Corte dei conti, Sez. regionale di controllo per il Veneto, col parere 11.01.2017 n. 12.
La sezione regionale, in estrema sintesi, considera ancora vigente il congelamento delle assunzioni dei dirigenti, imposto dall'articolo 1, comma 219, della legge 208/2015. Tale disposizione stabilisce che «nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 8, 11 e 17» della riforma Madia (legge 124/2015), «sono resi indisponibili i posti dirigenziali di prima e seconda fascia delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, come rideterminati in applicazione dell'articolo 2 del decreto-legge 06.07.2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.08.2012, n. 135, e successive modificazioni, vacanti alla data del 15.10.2015, tenendo comunque conto del numero dei dirigenti in servizio senza incarico o con incarico di studio e del personale dirigenziale in posizione di comando, distacco, fuori ruolo o aspettativa».
La sezione Veneto fa proprio il ragionamento già proposto dalla sezione regionale di controllo della Puglia col parere 73/2016, secondo il quale il comma 219 «mira a precostituire sotto il profilo dell'efficienza organizzativa, le condizioni migliori per la piena attuazione della riforma della dirigenza tracciata dalla legge 124/2015 e per il completo assorbimento del personale soprannumerario degli enti di area vasta», per cui la sottrazione dei dirigenti degli enti locali in particolare al congelamento delle assunzioni «in assenza di espressa previsione di legge, sarebbe irragionevole alla luce delle finalità che il legislatore intende perseguire».
Le conclusioni cui perviene la magistratura contabile, però, appaiono erronee. I pareri delle sezioni Puglia e Vento non tengono conto di due fattori decisivi per considerare totalmente decaduta la preclusione alle assunzioni posta dal comma 219.
Il primo è la decadenza della delega contenuta nell'articolo 11 della legge 124/2015, finalizzato alla riforma della dirigenza, a seguito della sentenza della Consulta 251/2016. Una volta che la delega risulti non più esplicabile, la condizione posta dall'articolo 219 alle assunzioni dei dirigenti diviene impossibile e, quindi, inoperante. Il secondo fattore è il riassorbimento del personale delle province, che la Funzione pubblica ha da quasi un mese annunciato essersi definitivamente concluso.
Non vi sono, quindi, ragioni né giuridiche, né di fatto, per considerare ancora vigente il congelamento delle assunzioni dei dirigenti, che, come appunto ammette la magistratura contabile, erano finalizzate ad agevolare una riforma della dirigenza che dal 30.11.2016 non è più possibile.
C'è da osservare che se le indicazioni della Corte dei conti sono certamente superabili sul piano della legittimità, l'assenza di un intervento normativo per regolare la disciplina delle assunzioni pone, comunque, problemi per il turnover dei dirigenti. Infatti, resta in vigore il comma 228 della legge 208/2015, che limita la capacità assunzionale degli enti locali al 25% del costo delle cessazioni avvenute l'anno precedente (tetto che sale al 75% per i comuni «virtuosi» fino a 10 mila abitanti), ma solo per il personale non avente qualifica dirigenziale.
Il che significa che le amministrazioni possono assumere dirigenti, ma gli spazi assunzionali non sono finanziati dalle cessazioni dei dirigenti (almeno per il 2016), ma solo dal personale che non ha qualifica dirigenziale. Insomma, nell'attuale fase il tetto finanziario alle assunzioni finisce per essere maggiore rispetto alle percentuali indicate dal comma 228 della legge 208/2015.
Senza una modifica urgente al comma 228, anche se si dovesse seguire l'interpretazione non condivisibile della Corte dei conti ed attendere l'esercizio anche della delega legislativa per la riforma del pubblico impiego contenuta nell'articolo 17 della legge Madia, in ogni caso da quella data resterebbero limiti finanziari molto forti al turnover delle qualifiche dirigenziali (articolo ItaliaOggi dell'01.02.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOI virtuosi possono assumere. Contratti a termine negli enti che non hanno speso nulla. La sezione autonomie: una lettura diversa finirebbe per premiare gli enti meno oculati.
Assunzioni a termine possibili anche per gli enti che non hanno sostenuto spese a tale titolo né nel 2009, né nel triennio 2007-2009.

Lo chiarisce la Sez. autonomie della Corte dei Conti nella delibera 05.01.2017 n. 1 resa nota ieri.
La delibera risponde in primo luogo al problema di alcuni enti locali: trovarsi nelle condizioni di dover assumere con contratti a tempo determinato (o comunque flessibili) in assenza del presupposto finanziario previsto dalla normativa del 2010.
L'articolo 9, comma 28, infatti, consente di assumere con le forme flessibili entro un tetto di spesa pari al 50% di quella sostenuta al medesimo titolo nel 2009, tetto che sale al 100% per gli enti in regola con l'obbligo di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562 dell'articolo 1 della 296/2007.
Tuttavia, come accaduto al comune di Caldogno autore del quesito che ha indotto la sezione regionale di controllo per il Veneto a investire la sezione autonomie, può capitare che qualche ente non abbia affrontato alcuna spesa né nel 2009, né nel triennio 2007-2009.
Questa condizione di fatto può portare alla conclusione che per tali enti sussista un divieto assoluto di assumere con forme flessibili?
La sezione autonomie risponde di no: «Una simile opzione, infatti, finirebbe per premiare gli enti meno oculati, che hanno realizzato ampi volumi di spesa da prendere a riferimento ai fini del relativo contenimento, a discapito di quelli più virtuosi, i quali non hanno sostenuto alcuna spesa per contratti a tempo determinato o di tipo flessibile».
Pertanto, la delibera 1/2017 si sforza di fornire un'interpretazione estensiva, secondo la quale tali enti possono con un provvedimento accuratamente motivato «individuare un nuovo parametro di riferimento, costituito dalla spesa strettamente necessaria per far fronte ad un servizio essenziale per l'ente». In sostanza, possono assumere con contratti flessibili, fermi restando i presupposti previsti dall'articolo 36, comma 2, del dlgs 165/2001, laddove dimostrino che l'assunzione flessibile sia indispensabile e necessitata, per non ledere la funzionalità dei servizi.
La sezione autonomie sottolinea come tale interpretazione si riveli particolarmente necessaria agli enti locali di piccole dimensioni, particolarmente esposti a contingenze che potrebbero privarli di energie lavorative imprescindibili per i servizi (articolo ItaliaOggi del 14.01.2017).
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MASSIMA
  
1. “Ai fini della determinazione del limite di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010 e s.m.i., l’ente locale che non abbia fatto ricorso alle tipologie contrattuali ivi contemplate né nel 2009, né nel triennio 2007-2009, può, con motivato provvedimento, individuare un nuovo parametro di riferimento, costituito dalla spesa strettamente necessaria per far fronte ad un servizio essenziale per l’ente. Resta fermo il rispetto dei presupposti stabiliti dall’art. 36, commi 2 e ss., del d.lgs. n. 165/2001 e della normativa –anche contrattuale– ivi richiamata, nonché dei vincoli generali previsti dall’ordinamento”.
   2. “La spesa per l’integrazione salariale dei lavoratori socialmente utili rientra nell’ambito delle limitazioni imposte dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, nei termini ivi previsti, ove sostenuta per acquisire prestazioni da utilizzare nell’organizzazione delle funzioni e dei servizi dell’ente”.