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CORTE DEI CONTI

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ANNO 2018

ANNO 2017

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SINO ALL'ANNO 2016

SINO ALL'ANNO 2013

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANNO 2018

per approfondimenti vedi anche:
Corte dei Conti <---> ultime pronunce Sez. CONTROLLO <---> ultime pronunce Sez. GIURISDIZIONALI

Banca dati pareri delle Sezz. di CONTROLLO
<---> Banca dati sentenze delle Sezz. GIURISDIZIONALI <---> Sezione delle AUTONOMIE

giugno 2018

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Per gli incentivi tecnici serve sempre la gara.
Gli incentivi per le funzioni tecniche possono essere riconosciuti solo per le attività riferibili a lavori, servizi o forniture affidati con gara. Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione.

Presupposto necessario e ineludibile per procedere all’accantonamento di risorse finanziarie nell’apposito fondo da destinare agli incentivi per le funzioni tecniche, previa adozione di apposito regolamento, è la presenza di una “gara”.

Invero:
  
in mancanza di una gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e successive modificazioni non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione;
  
g
li incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa. La stessa disciplina si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione;
  
si deve escludere, pertanto, dagli incentivi per funzioni tecniche qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e successive modificazioni. Solo in presenza di una procedura di gara o in generale di una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dall’amministrazione. Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione.
---------------
L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
In particolare,
il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”.
Si tratta nel complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo.
La norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
Per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati.

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In data 14.05.2018 è pervenuta, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali della Regione Marche, una richiesta di parere formulata dalla Presidente della Provincia di Fermo, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003.
L’Amministrazione istante formula la seguente richiesta di parere.
La Provincia di Fermo sta predisponendo il Regolamento sugli incentivi delle funzioni tecniche ai sensi dell'art. 113 D.Lgs. 50/2016 e ss.mm.ii..
Nella redazione della bozza di Regolamento sono stati esclusi gli incentivi delle funzioni tecniche svolte per lavori, servizi e forniture affidati ai sensi dell'art. 36, comma 2°, lett. a) del Codice dei contratti ovvero gli affidamenti diretti di importo inferiore a € 40.000.
È emerso un orientamento per il quale anche per le funzioni tecniche svolte dal personale coinvolto per lavori, servizi e forniture affidati ai sensi dell'art. 36, comma 2°, lett. a) del Codice dei contratti ovvero gli affidamenti diretti di importo inferiore a 40.000 dovrebbero essere riconosciuti e liquidati gli incentivi
.”.
Ai fini dell'ammissibilità la richiedente ha dichiarato in particolare che:
   - le disposizioni di legge di cui si chiede l'interpretazione sono: art. 36, comma 2° lett. a) ed art. 113, 2° comma, D.Lgs. 18/04/2016 n. 50 e ss.mm.ii.;
   - la propria tesi interpretativa in merito alla disposizione di legge citata è nel senso che dovrebbero essere esclusi gli incentivi delle funzioni tecniche svolte per lavori, servizi e forniture affidati ai sensi dell'art. 36, comma 2°, lett. a), del Codice dei contratti ovvero gli affidamenti diretti di importo inferiore a € 40.000;
   - sulla materia risultano i seguenti pareri unanimi di altre Sezioni di controllo della Corte dei Conti: Lombardia parere 09.06.2017 n. 185, Lombardia parere 09.06.2017 n. 190, Corte dei Conti Toscana parere 14.12.2017 n. 186.
...
Passando quindi al merito della istanza, si rileva che la materia degli incentivi per funzioni tecniche, oggetto della richiesta di parere, è disciplinata dall’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 e successive modificazioni recante il Codice dei contratti pubblici.
Si riporta testualmente, per quel che qui interessa, il comma 2 della disciplina normativa sopra citata: “2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Dalla lettura della disposizione normativa sopra richiamata emerge chiaramente che
presupposto necessario e ineludibile per procedere all’accantonamento di risorse finanziarie nell’apposito fondo da destinare agli incentivi per le funzioni tecniche, previa adozione di apposito regolamento, sia la presenza di una “gara”.
In ordine alle modalità di applicazione del sistema normativo sopra richiamato e alla tassatività e esclusività dei precetti dallo stesso delineati, si riportano i principi derivanti dal consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi in materia, che questa Sezione condivide.
In mancanza di una gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e successive modificazioni non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr. parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa. La stessa disciplina si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (cfr. parere 09.06.2017 n. 190 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Si deve escludere, pertanto, dagli incentivi per funzioni tecniche qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e successive modificazioni. Solo in presenza di una procedura di gara o in generale di una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dall’amministrazione. Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione (cfr. parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale di controllo per la Toscana).
Sul punto si evidenzia, inoltre, quanto affermato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 26.04.2018 n. 6
L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
In particolare,
il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”.
Si tratta nel complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo.
Sulla questione è anche rilevante considerare che
la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
La Sezione delle Autonomie, infine, ribadisce che
per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 08.06.2018 n. 28).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOLe regole per gli incarichi ai pensionati.
Quali sono gli incarichi vietati ai dipendenti in pensione? Quali, invece, si possono affidare ai sensi dell'articolo 5, comma 9, del Dl 95/2012?
Con parere 06.06.2018 n. 180 la Corte dei conti della Lombardia illustra che gli incarichi configurabili tra quelli di studio e consulenza, soggetti al divieto contenuto nella norma, sono quelli indicati dalle sezioni riunite in sede di controllo, che ne hanno definito con precisione i contorni nelle linee di indirizzo approvate con deliberazione 15.02.2005 n. 6.
In particolare, nella deliberazione si afferma che: «- “gli incarichi di studio possono essere individuati con riferimento ai parametri indicati dal D.P.R. n. 338/1994 che, all'articolo 5, determina il contenuto dell'incarico nello svolgimento di un'attività di studio, nell'interesse dell'amministrazione. Requisito essenziale, per il corretto svolgimento di questo tipo d'incarichi, è la consegna di una relazione scritta finale, nella quale saranno illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte”; - “le consulenze … riguardano le richieste di pareri ad esperti”.»
Peraltro, prosegue il Collegio, «nella medesima deliberazione è fornita anche l'esemplificazione delle prestazioni che rientrano nella previsione normativa:
   - “studio e soluzione di questioni inerenti all'attività dell'amministrazione committente
”;
   - “prestazioni professionali finalizzate alla resa di pareri, valutazioni, espressione di giudizi”;
   - “consulenze legali, al di fuori della rappresentanza processuale e del patrocinio dell'amministrazione”;
   - “studi per l'elaborazione di schemi di atti amministrativi o normativi”.»
Quanto, poi, agli elementi da considerare in merito alla indistinzione, nei soggetti in quiescenza, tra lavoratori dipendenti e autonomi, la Corte osserva che la norma non pone alcuna discriminazione circa le condizioni soggettive del soggetto e la tipologia di pensionamento (pensione di vecchiaia, anzianità, anticipata, ecc.) per cui non è possibile alcuna differenziazione sulla base di criteri ricavabili dal testo normativo (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.06.2018).
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MASSIMA
Il Presidente della regione Lombardia ha richiesto
con la richiamata nota il parere della sezione sulla “qualificazione della condizione di quiescenza ai sensi dell’articolo 5, comma 9, del decreto-legge 95 del 2012.
In particolare, si chiede se “l’avvocato titolare di pensione di vecchiaia ex-articolo 2 della legge 576 del 1980 ed iscritto all’albo sia da considerare lavoratore in quiescenza” ai sensi della richiamata norma del 2012, “con la conseguenza che il conferimento allo stesso di incarichi di studi e consulenza da parte di soggetti pubblici”, sia consentito esclusivamente a titolo gratuito.
L’incarico in questione è quello di cui all’articolo 8, comma 1, lettera b) della legge regionale 20 del 2008, in base al quale è stato istituito, con delibera di Giunta, il Comitato Tecnico Scientifico Legislativo, “quale organismo a carattere consultivo a supporto delle strutture della Giunta regionale”.
Il Comitato svolge “l’esame e gli approfondimenti di carattere giuridico e normativo degli argomenti posti in trattazione sia in forma collegiale che con apporti dei singoli componenti”, che sono tenuti a presentare contributi scritti sui temi all’ordine del giorno e, senza compensi suppletivi, “a fornire per iscritto i pareri e/o gli ulteriori approfondimenti richiesti dagli Uffici”.
Tra i requisiti richiesti per il Comitato figura, in alternativa rispetto al titolo di professore universitario, l’iscrizione all’albo degli avvocati con abilitazione al patrocinio davanti alle giurisdizioni superiori.
...
2. Merito. La questione è stata già trattata da questa Sezione nel parere 24.05.2017 n. 148, che ha inquadrato i termini della questione.
2.1. La richiesta di parere in esame verte sull’ambito di operatività del divieto di incarico retribuito di cui all’art. 5, comma 9, del decreto legge 06.07.2012 n. 95.
La norma testualmente dispone, con riferimento al quesito posto, che “
è fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2011, nonché alle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31.12.2009, n. 196 nonché alle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza (….)”. “Gli incarichi, le cariche e le collaborazioni di cui ai periodi precedenti sono comunque consentiti a titolo gratuito”. (…).
2.2 L’incarico indicato nella richiesta di parere e sopra richiamato è configurabile tra quelli di studio e consulenza, di cui le sezioni Riunite in sede di controllo, hanno definito con precisione i contorni (Linee di indirizzo approvate con deliberazione 15.02.2005 n. 6).
In particolare, nella richiamata deliberazione della Sezione, si afferma che:
   - “
gli incarichi di studio possono essere individuati con riferimento ai parametri indicati dal D.P.R. n. 338/1994 che, all’articolo 5, determina il contenuto dell’incarico nello svolgimento di un’attività di studio, nell’interesse dell’amministrazione. Requisito essenziale, per il corretto svolgimento di questo tipo d’incarichi, è la consegna di una relazione scritta finale, nella quale saranno illustrati i risultati dello studio e le soluzioni proposte”;
   - “
le consulenze … riguardano le richieste di pareri ad esperti”.
Nella medesima deliberazione è fornita anche la seguente esemplificazione delle prestazioni che rientrano nella previsione normativa:
   - “
studio e soluzione di questioni inerenti all’attività dell’amministrazione committente”;
   - “
prestazioni professionali finalizzate alla resa di pareri, valutazioni, espressione di giudizi”;
   - “
consulenze legali, al di fuori della rappresentanza processuale e del patrocinio dell’amministrazione”;
   - “
studi per l’elaborazione di schemi di atti amministrativi o normativi”.
2.3 le funzioni affidate al Comitato Tecnico Scientifico Legislativo sono riconducili alle fattispecie indicate dalle Sezioni Riunte in sede di controllo, quindi riconducibili alla tipologia “studio e consulenza”. Di conseguenza, come recita testualmente la richiamata disposizione legislativa i soggetti “già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza” possono svolgerli “a titolo gratuito”.
2.4 Nella richiesta di parere si chiede di conoscere “gli elementi alla base dell’interpretazione resa” al punto 3.3 della richiamata deliberazione di questa Sezione, in merito alla indistinzione, nei soggetti in quiescenza, tra lavoratori dipendenti e autonomi, posto che nelle circolari del Ministero per la semplificazione e la Pubblica Amministrazione n. 6/2014 e 4/2015 si afferma che per “lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza” devono intendersi “esclusivamente i lavoratori dipendenti e non quelli autonomi”.
Gli elementi si possono riscontrare direttamente nel punto richiamato, quando si afferma che “non si rinvengono argomentazioni a carattere sistematico che consentano di differenziare la posizione dei componenti dei predetti Comitati fruitori di trattamento di pensione da lavoro autonomo, essendo la norma in esame finalizzata a limitare il conferimento di determinati incarichi a soggetti che già godono di un trattamento di quiescenza” (Sezione Puglia parere 06.11.2014 n. 193 e CDS sentenza n. 4718/2016).
In particolare nella sentenza del Consiglio di Stato (come pure nelle richiamate circolari governative) si evidenzia come la ratio della disposizione in esame “è evidentemente di favorire l’occupazione giovanile”, vietando, dunque, “alle amministrazioni pubbliche di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza … tali incarichi sono consentiti solamente a titolo gratuito, e per un periodo non superiore ad un anno”.
Si ricorda inoltre che, sull’ampiezza del divieto in parola, è intervenuta ripetutamente la Corte dei Conti - Sezione Centrale di controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, precisando che la norma introduce nel sistema un divieto generalizzato al conferimento di incarichi a soggetti in quiescenza.
In particolare la deliberazione SCCLEG 35/2014/PREV osserva che la norma non pone alcuna discriminazione circa le condizioni soggettive del soggetto e la tipologia di pensionamento (pensione di vecchiaia, anzianità, anticipata, ecc.) per cui non è possibile alcuna differenziazione sulla base di criteri ricavabili dal testo normativo.
In tal senso anche sempre la Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato che, nella deliberazione SCCLEG 6/2015/PREV afferma: “
Come già osservato nelle precedenti deliberazioni di questa Sezione n. 27/2014, 28/2014, 29/2014, 30/2014, 35/2014 e 1/2015, non può peraltro sfuggire a questo Collegio la natura palesemente selettiva del divieto introdotto dalla norma, la quale introduce nel sistema –in modo diretto e senza deroghe o eccezioni, se non per il caso della gratuità e per la durata massima di un anno– un impedimento generalizzato al conferimento di incarichi a soggetti in quiescenza. Tale impedimento appare fondato su un elemento oggettivo che non lascia spazio a diverse opzioni interpretative”.

maggio 2018

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE È da escludere che rientri tra i beneficiari dell'incentivo il responsabile del procedimento ex art. 6 del D.P.R. n. 327/2001, perché di materia espropriativa si tratta nel caso di specie, atteso che “gli espropriatori” non sono espressamente inclusi dalla norma nel novero degli aventi diritto.
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La giurisprudenza contabile ha fornito una lettura restrittiva della nozione di collaboratore, escludendo che la stessa possa essere estesa per incentivare il personale tecnico e amministrativo:
   a) addetto ai procedimenti di esproprio;
   b) addetto alle attività relative agli accatastamenti e ai frazionamenti;
   c) responsabile o addetto alla procedura di gara.
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La nozione di “collaboratori” di cui al comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento alle professionalità –di norma tecniche- all’uopo individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati.”
Gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possono essere riconosciuti ed erogati in favore delle figure professionali interne esplicitamente individuate dalla norma che svolgano le attività tecniche ivi previste, anche in presenza di progettazione affidata non integralmente a soggetti estranei ai ruoli della stazione appaltante e dagli stessi realizzata".
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Il Sindaco del Comune di Corleto Perticara (PZ) ha inoltrato, in data 30.01.2018, a questa Sezione una richiesta di parere avente ad oggetto il pagamento dell’incentivo ex art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 4 del Regolamento comunale approvato con delibera di G.C. n. 87 del 04.08.2008 al dirigente dell’Ufficio Espropri del medesimo Comune, nominato responsabile del procedimento ex art. 6 del D.P.R. n. 327/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità) per l’attivazione delle procedure previste dal Testo unico in parola.
Al fine di inquadrare la vicenda all’interno della quale si colloca la richiesta di parere il Sindaco svolge una dettagliata premessa relativa al piano di insediamenti produttivi in località Tempa Rossa, in agro di Corleto Perticara, per lavori di realizzazione del centro oli per la coltivazione di idrocarburi, così come previsto dalla concessione “Gorgoglione”, di cui al decreto del Ministero dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato del 19.11.1999, nonché al procedimento di determinazione definitiva dell’indennità di esproprio a seguito della nomina della commissione ex art. 21 del D.P.R. n. 327/2001 e al conseguente pagamento dei compensi spettanti ai tecnici nominati –spese di fatto sostenute dall’Ente promotore dell’esproprio (Total E&P Italia S.p.A.) ai sensi dell’art. 10 della convenzione rep. 59861, sottoscritta in data 29.01.2008 tra il Comune di Corleto Perticara e la Total– nonché all’ulteriore richiesta di liquidazione di un “incentivo alla progettazione”, secondo la normativa all’epoca vigente, il cui importo risulta essere stato accreditato dal soggetto richiedente l’espropriazione.
...
2.3 Appare evidente che la formulazione della richiesta di parere all’esame della Sezione non prospetta alcun quesito interpretativo o dubbio applicativo afferente la norma richiamata (art. 92 D.Lgs. n. 163/2006) o qualsiasi altra (art. 4 del Regolamento comunale approvato con D.G.C. n. 87 del 04.08.2006), limitandosi di fatto a cercare di ottenere una sorta di autorizzazione alla liquidazione di importi, peraltro accreditati dall’ente promotore dell’espropriazione, così violando anche la necessità che la richiesta di parere abbia riguardo, come detto, a quesiti interpretativi di carattere generale che non comportino un’ingerenza della Corte in singole e specifiche attività gestionali e vicende amministrative in itinere né valutazione di concreti comportamenti amministrativi (cfr. deliberazione della Sezione Autonomie n. 5/2006).
Inoltre la richiesta in parola involge valutazioni suscettibili di sfociare in un contenzioso (cfr. deliberazione SRC Sardegna n. 6/2013/PAR, deliberazione SRC Lombardia n. 161/2013/PAR, deliberazione SRC Toscana n. 52/2015/PAR e deliberazione SRC Veneto n. 632/2015/PAR).
Infatti, in base ad un costante orientamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, Sezione delle Autonomie deliberazione n. 5/AUT/2006) non possono ritenersi procedibili, al fine di scongiurare possibili interferenze e condizionamenti, i quesiti suscettibili di formare oggetto di esame in sede giurisdizionale da parte di altri Organi a ciò deputati per legge (cfr. anche deliberazione SRC Piemonte n. 20/2012).
Alla luce delle considerazioni esposte, la Sezione ritiene che la richiesta di parere formulata dal Sindaco di Corleto Perticara difetti dei requisiti oggettivi necessari ad una disamina nel merito in quanto:
   a) sprovvisto dei requisiti della generalità e dell’ astrattezza;
   b) si pone in una possibile posizione di pregiudizialità rispetto ad eventuali forme di responsabilità amministrativo-contabile;
   c) si presenta potenzialmente idoneo ad interferire con le competenze di altri organi giurisdizionali, in particolare con la magistratura ordinaria (giudice del lavoro).
3. In via incidentale, tuttavia, la Sezione rileva che la questione prospettata sembrerebbe riguardare la disciplina, ratione temporis applicabile, degli incentivi alla progettazione di cui agli articoli 92 e 93 del D.Lgs. n. 163/2006 –abrogati dal nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), che all’art. 113 detta la nuova disciplina degli incentivi per funzioni tecniche– su cui si è andata formando nel tempo una copiosa giurisprudenza della Corte dei conti in funzione consultiva.
Da ultimo è intervenuta la Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) la quale, chiamata ad esprimersi dalla Sezione regionale di controllo della Lombardia e dalla Sezione regionale di controllo della Puglia su questioni di massima relative agli incentivi per funzioni tecniche, ha affermato, incidenter tantum, che “tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, quindi, di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge”.
Il c.d. “incentivo alla progettazione” (la cui denominazione risale all’art. 18 dell’abrogata legge n. 109/1994 e la cui funzione era stata qualificata come misura rivolta a contenere l’insorgenza di fenomeni di corruttela), costituiva, infatti, uno di quei casi nei quali il Legislatore, derogando al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuiva e continua a riconoscere un compenso ulteriore e speciale erogabile ai dipendenti, rinviando i criteri e le modalità di ripartizione ai regolamenti dell’amministrazione aggiudicatrice ed alla contrattazione decentrata.
La legge individuava, dunque, alcune regole generali per la ripartizione dell’incentivo in discorso, rimettendone la disciplina concreta (“modalità e criteri”) ad un atto regolamentare interno alla singola amministrazione assunto previa contrattazione decentrata e ritenuto “necessario presupposto l’erogazione degli emolumenti in questione” e “passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia, nel rispetto dei principi e canoni stabiliti dalla legge” (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18).
In linea con l’obiettivo di voler perseguire la più ampia efficienza possibile, quindi, il Legislatore nazionale mostrava un favor per l’affidamento a professionalità interne alle amministrazioni aggiudicatrici di incarichi consistenti in prestazioni d’opera professionale, consentendo il riconoscimento agli Uffici tecnici delle medesime amministrazioni di un compenso speciale, in deroga ai due principi cardine posti a base della disciplina delle retribuzioni del pubblico impiego: quello di onnicomprensività della retribuzione e quello di definizione contrattuale delle componenti economiche, sanciti, rispettivamente, dall’art. 24, comma 3, e dal successivo art. 45, comma 1, del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (cfr. Sezione delle Autonomie,
deliberazione 15.04.2014 n. 7).
Tenere fermi tali aspetti risulta, peraltro, fondamentale per la esatta determinazione del perimetro di applicazione della disciplina in parola: la natura di eccezione in senso stretto dell’incentivo alla progettazione rende, infatti, palese l’ indisponibilità di qualsivoglia spazio per interpretazioni analogiche, estensive dell’ambito di operatività soggettivo ed oggettivo dell’istituto (art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile, cfr. altresì SRC Campania,
parere 07.05.2008 n. 7).
L’incentivo in parola può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia preso parte a determinate attività e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento al meglio di attività orientate a ridurre le fasi antieconomiche presenti in qualsiasi processo che abbia ad oggetto la realizzazione di un’opera pubblica.
La norma indica espressamente quali beneficiari degli incentivi –da corrispondere “previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte”– il responsabile del procedimento, gli incaricati della redazione delle varie fasi progettuali, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché i loro collaboratori.
È da escludere, pertanto, che rientri tra i beneficiari degli incentivi di che trattasi il responsabile del procedimento ex art. 6 del D.P.R. n. 327/2001, perché di materia espropriativa si tratta nel caso di specie, atteso che “gli espropriatori” non sono espressamente inclusi dalla norma nel novero degli aventi diritto.
Per mero tuziorismo, inoltre, è opportuno ricordare che il D.P.R. n. 327/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità), che è la disciplina richiamata, ratione materiae, per la nomina del R.U.P. da parte del Comune di Corleto Perticara, prevede, all’art. 21, comma 6, l’erogazione di compensi solo per remunerare i compiti propri dei componenti della commissione che procede alla determinazione definitiva dell’indennità di espropriazione, mentre nulla dice relativamente al responsabile del procedimento in questione.
Solo nell’ambito ben definito dei lavori pubblici la giurisprudenza contabile è tornata ripetutamente ad esprimersi sia sulla figura dei collaboratori (cfr. Sezione Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18), sia su quella del responsabile del procedimento.
In particolare su quest’ultimo vi è assoluta concordanza nel ritenere che il destinatario degli incentivi alla progettazione non possa che essere il RUP individuato ai sensi dell’art. 10 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli articoli 9 e 10 del D.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici) (cfr. Sezione Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18).
Inoltre, facendo applicazione del principio di tassatività, la stessa giurisprudenza ha chiarito che il fondo previsto dall’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006 può essere destinato esclusivamente alle figure professionali ivi individuate, nonché ai loro collaboratori. “Non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma tendente ad ampliare il novero dei soggetti beneficiari. Pertanto, i dipendenti –tecnici ed amministrativi- diversi dal RUP, dal progettista, dal direttore dei lavori, dall’incaricato del piano della sicurezza, dal collaudatore e dai relativi collaboratori, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro” (SRC Marche parere 17.12.2014 n. 141 e, in senso conforme, SRC Abruzzo parere 01.06.2016 n. 131).
In definitiva
la richiamata giurisprudenza contabile ha fornito una lettura restrittiva della nozione di collaboratore, escludendo che la stessa possa essere estesa per incentivare il personale tecnico e amministrativo:
   a) addetto ai procedimenti di esproprio;
   b) addetto alle attività relative agli accatastamenti e ai frazionamenti;
   c) responsabile o addetto alla procedura di gara.

Infine è opportuno ricordare in tema che, nell’esercizio della funzione nomofilattica, la Sezione delle Autonomie, investita di una questione di massimo interesse generale, con la deliberazione 13.05.2016 n. 18, ha, tra l’altro, enucleato i seguenti principi di diritto:
La nozione di “collaboratori” di cui al comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento alle professionalità –di norma tecniche- all’uopo individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati.”
Gli incentivi previsti e disciplinati dai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. n. 163 del 12.04.2006 possono essere riconosciuti ed erogati in favore delle figure professionali interne esplicitamente individuate dalla norma che svolgano le attività tecniche ivi previste, anche in presenza di progettazione affidata non integralmente a soggetti estranei ai ruoli della stazione appaltante e dagli stessi realizzata" (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 04.05.2018 n. 21).

aprile 2018

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi ai progetti esclusi anche dai tetti alla spesa di personale. Contratti enti locali. Corsa a regolamenti e intese decentrate. In settimana la Corte dei conti esamina l’accordo.
Mentre si avvicina la firma definitiva del nuovo contratto nazionale per le Funzioni locali, che sarà esaminato dalla Corte dei conti in settimana, in molte amministrazioni è cominciata la corsa all’approvazione dei regolamenti e alla stipula dei decentrati: ad accenderla è stata la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della sezione Autonomie della Corte dei conti (si veda Il Sole 24 Ore del 28 aprile), in cui i giudici hanno chiarito che gli incentivi per le funzioni tecniche vanno al di fuori del tetto del fondo accessorio.
La deliberazione risolve il dubbio sull’inclusione o meno nel tetto del fondo degli incentivi per le funzioni tecniche; ma non dice se queste risorse devono comunque continuare a essere inserite nel fondo, né se devono essere incluse nella spesa del personale e, in caso positivo, se concorrono o meno alla determinazione del tetto generale.
Le motivazioni utilizzate dalla delibera vanno nella direzione di ritenere che sulla base delle modifiche apportate dalla legge di bilancio 2018 agli incentivi delle funzioni tecniche si possono applicare i principi dettati dalla delibera 51/2011 delle Sezioni riunite di controllo; in quella decisione erano stati fissati i principi da utilizzare per l’inclusione o meno nel tetto del salario accessorio dei compensi che hanno caratteristiche peculiari, escludendo i vecchi incentivi per gli appalti di opere pubbliche. Quelle motivazioni portano a includere le risorse per i nuovi incentivi nel fondo, e nella spesa del personale, ma a considerarle in deroga a entrambi i tetti.
Dalla pronuncia della sezione autonomie si deve trarre la conclusione che l’esclusione dal tetto del salario accessorio riguarda esclusivamente i compensi maturati a partire dallo scorso 1° gennaio, cioè dall’entrata in vigore della legge di bilancio 2018. Non ci sono infatti indicazioni che possono portare a considerare questa come una norma di interpretazione autentica, quindi con decorrenza retroattiva.
Gli ambiti della regolamentazione e della contrattazione decentrata sono differenti, e non sono tra loro sovrapponibili. Spetta alla regolamentazione la decisione sulla quantità delle somme poste a base d’asta da destinare all’incentivazione del personale: ovviamente entro il tetto massimo del 2% fissato dal legislatore, che in via di fatto non può comunque essere superiore all’1,6% visto che la stessa disposizione obbliga a riservare il 20% per gli incentivi non al personale ma al miglioramento dei servizi.
Spetta alla regolamentazione comprendere nel tetto anche l’incentivazione del personale delle eventuali centrali di committenza, graduare i compensi ati in relazione all’importo e prevedere le decurtazioni in caso di ritardi o costi aggiuntivi, anche se non direttamente ascrivibili al personale. La contrattazione deve invece provvedere alla ripartizione delle risorse tra le varie figure previste dal legislatore, ricordando che i dipendenti progettisti di opere pubbliche o responsabili della sicurezza non possono essere incentivati con queste somme.
I contratti decentrati possono inoltre stabilire forme di correlazione tra l’erogazione dei compensi e l’incentivazione della performance, cioè disporre eventuali tagli alla produttività o alla retribuzione di risultato delle posizioni organizzative che ricevono compensi per le funzioni tecniche; tagli che ovviamente andrebbero ad alimentare il salario accessorio dei dipendenti o delle posizioni organizzative che non sono destinatari degli incentivi (articolo Il Sole 24 Ore del 14.05.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici, rebus contabilizzazione dopo la decisione della Corte dei Conti.
La decisione con cui la Sezione autonomie della Corte dei conti (deliberazione 26.04.2018 n. 6, si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 30 aprile) ha promosso il comma 526 della legge 205/2017 e sottratto gli incentivi per le funzioni tecniche dalla qualificazione giuridica di «spese di personale» apre la strada alla loro liquidazione al di fuori dei vincoli del salario accessorio, almeno a partire dal 01.01.2018.
L’ultima interpretazione della Corte dei conti
Tutte le amministrazioni interessate, quindi, sono chiamate a rivedere l'allocazione in bilancio di quella spesa, senza tuttavia disporre di regole certe su come operare. È la stessa Corte, infatti, che afferma come, messo da parte il problema dei vincoli, restano da chiarire «le specifiche modalità operative di contabilizzazione».
Il comma 526 della legge 205/2017, rimarcando quanto già previsto dall'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016, si limita ad affermare che «gli incentivi fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture». In sostanza, quindi, le risorse dovranno essere contabilizzate al titolo I della spesa (se riguardano servizi o forniture di parte corrente) e al Titolo II della spesa (se riguardano opere pubbliche), con classificazione coerente con quella del tipo dell'appalto a cui gli incentivi sono riferiti.
In sostanza la natura «accessoria» di queste spese, in relazione a quella principale costituita dalla fornitura, dal servizio o dal lavoro, ne assorbe la contabilizzazione, creando una sorta di capitalizzazione della spesa di personale, superando anche le distinzioni previste dal piano dei conti finanziario allegato 6 al Dlgs 118/2011.
Ipotesi sull’allocazione in bilancio
Volendo fornire alcune prime sommarie indicazioni, è possibile ipotizzare che questi incentivi debbano essere imputati contabilmente sullo stesso capitolo di spesa riferito alla prestazione principale, senza quindi qualificarli come spesa di personale. Se, ad esempio, un ente, in sede di appalto della refezione scolastica, deve contabilizzare 10mila euro di incentivi per funzioni tecniche, le risorse saranno allocate sul medesimo capitolo dove sarà pagata la ditta aggiudicataria del servizio di refezione.
Si osserva, tuttavia, che questo principio dovrebbe trovare applicazione per tutte le voci afferenti il quadro economico del servizio/fornitura, come le spese di pubblicazione, le commissioni, eccetera, al fine di fornire un quadro complessivo della spesa dell'ente.
Se per i lavori questa prassi è oramai consolidata, lo è meno per i servizi e le forniture per le quali, in attesa di chiarimenti e in assenza di una specifica disposizione normativa, queste voci restano contabilizzate a parte. Per quanto riguarda le modalità di finanziamento, se per i lavori le risorse devono essere integralmente disponibili al momento dell'avvio dell'opera, per cui anche gli incentivi saranno finanziati attraverso il fondo pluriennale di spesa, non così per la maggior parte di appalti di forniture e servizi.
Per questi ultimi, e in particolare per i contratti di somministrazione che, avendo una durata pluriennale, vengono imputati a bilancio sui singoli esercizi in cui vengono svolte le prestazioni, gli incentivi saranno «spalmati» lungo tutta la durata del contratto e finanziati con le risorse dei singoli esercizi.
Irap
Maggiori dubbi sussistono per quanto riguarda l'Irap. Il nuovo Codice dei contratti ha confermato che la percentuale è comprensiva dei soli oneri previdenziali e assistenziali, lasciando fuori l'Irap. Nonostante l'interpretazione fornita dalla Corte dei conti (Sezioni riunite
deliberazione 30.06.2010 n. 33), l'orientamento prevalente dei giudici aditi è quello di ritenere la spesa a carico esclusivo dei bilanci e quindi fuori dal tetto del 2% degli incentivi (si veda, da ultimo, il Tribunale di Verona n. 114/2017 relativo ai compensi per l'avvocatura).
Gli enti che si trovano ad aderire a tale interpretazione dovrebbero quindi contabilizzare l'Irap come spesa corrente e farla rientrare nei limiti della spesa di personale oppure possono assimilarla allo stesso regime dell'incentivo?
A tal fine sarebbe opportuno un nuovo intervento del legislatore, analogo a quello contenuto nell'articolo 3, comma 29, della legge 350/2003 riferito, tuttavia, agli incentivi di progettazione secondo la legge Merloni, ora abrogata.
Fondo per acquisto di attrezzature
Resta inoltre da chiarire se anche la quota del 20% degli incentivi da dedicare al fondo per l'acquisto di attrezzature, strumentazioni, eccetera debba ricevere lo stesso trattamento contabile, la cui codifica potrà essere attribuita solamente nel momento in cui sarà assunta la decisione sulla spesa da finanziare, superando quindi le difficoltà connesse al rispetto del piano dei conti finanziario.
In questo caso riteniamo che il valore dell'appalto rappresenti solamente una base di calcolo e che, non ravvisandosi alcuna stretta correlazione con l'opera, la fornitura o il servizio, tale spesa sia da contabilizzare utilizzando la voce del piano dei conti più appropriata.
In attesa della formalizzazione della spesa da sostenere, gli enti potranno allocare le risorse in un capitolo di spesa della missione 20, programma 03, utilizzabile anche durante l'esercizio con delibera di giunta alla stregua di un utilizzo del fondo per passività potenziali. Lo stanziamento di spesa, se espressamente finanziato e non utilizzato nell'anno, confluirà poi tra i fondi accantonati del risultato di amministrazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHESugli incentivi tecnici via libera solo a metà. Corte conti. Niente retroattività e nodo fondi.
La Corte dei conti si è espressa: gli incentivi per le funzioni tecniche non rientrano nel tetto al salario accessorio imposto dalla riforma Madia (si veda anche Il Sole 24 Ore di sabato). Problema chiuso? Tutt’altro.

I magistrati contabili (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6) evidenziano che la disposizione della legge 205/2017 non ha valore di interpretazione autentica e, quindi, non presenta le caratteristiche proprie di questa tipologia di norme, a partire dalla retroattività. Gli incentivi riconosciuti per il periodo compreso fra l'entrata in vigore del Dlgs 50/2016 e il 31.12.2017 restano quindi soggetti ai limiti previsti per il salario accessorio, come aveva stabilito la stessa sezione Autonomie nella deliberazione 06.04.2017 n. 7.
In secondo luogo, per la corresponsione degli importi in questione è necessario un regolamento con il quale venga data attuazione all'articolo 113 del Codice appalti. Regolamento nel quale stabilire una serie di fattori che la norma demanda alle singole amministrazioni, in primis la percentuale (il 2% è, infatti, la misura massima).
Se è pur vero che il Dlgs 50/2016 è entrato in vigore già da un paio d'anni, molte amministrazioni hanno preferito non affrontare il problema, nascondendosi dietro il paravento della posizione della Corte dei conti che metteva l'ente davanti a una scelta: pagare gli incentivi per funzioni tecniche a pochi dipendenti o corrispondere il premio legato alla performance alla generalità dei lavoratori? Oggi, quindi, si deve riprendere in mano la questione. Con il regolamento approvato, si possono liquidare i compensi anche relativi a periodi passati, purché le risorse siano state accantonate.
Anche se il regolamento c’è già, servono le risorse, da trovare tra le pieghe del bilancio. Questione è tutt'altro che scontata. E se poi si arriva al pagamento, scatta il limite annuo per dipendente, fissato nel 50% del trattamento complessivo lordo. Con opere di una certa rilevanza, il tetto è facilmente raggiungibile.
Da ultimo, giove far rilevare un'altra conseguenza pratica della posizione della Corte dei conti. Per motivare l’esclusione degli incentivi per funzioni tecniche dal campo di applicazione dell'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017, la Corte afferma che i compensi gravano «su risorse autonome e predeterminate del bilancio, diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale». E questo come si concilia con i contratti nazionali, vecchi e nuovi, per i quali gli incentivi transitano dal fondo decentrato? Sono o non sono spesa di personale, con conseguente riflesso sul vincolo? (articolo Il Sole 24 Ore del 30.04.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
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Sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere.

La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure.
L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.

Sulla questione è anche rilevante considerare che
la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
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Per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo
e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogate.
Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa obbligo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”. Una condizione, dunque, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.
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L’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici.
Questi ultimi risultano previsti da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto.

In altre parole,
con un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche, si deve ritenere che il legislatore (che, in tal modo, ha reso “ordinamentale” il disposto di cui all’art. 113 citato) abbia voluto dare maggiore risalto alla finalizzazione economica degli interventi cui accedono tali risorse, nonostante i possibili dubbi che ne potrebbero conseguire sul piano della gestione contabile.
Pur permanendo l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione,
la novella impone che l'impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento.
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PREMESSO
1. Il Sindaco del Comune di San Giovanni Rotondo (FG), dopo aver richiamato integralmente il tenore letterale dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 in tema di incentivi per funzioni tecniche, ha evidenziato che l’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (“Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020”) ha integrato la predetta norma con l’art. 5-bis, disponendo che tali incentivi “fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Pertanto, ha richiesto un parere alla Sezione regionale di controllo per la Puglia al fine di pervenire alla corretta interpretazione della novella normativa, ritenendo che i predetti incentivi non possano ritenersi inclusi tra le risorse destinate al trattamento accessorio e quindi debbano essere esclusi dalla voce di spesa del personale per essere allocati al titolo II nell’ambito delle spese di investimento.
La Sezione pugliese interpellata, nel rilevare che, con la disposizione introdotta dall’art. 1, comma 526, della richiamata legge n. 205/2017, il legislatore ha espressamente previsto l’allocazione delle risorse per incentivare le funzioni tecniche nei capitoli di spesa previsti per le opere pubbliche determinandone, di fatto, l’allocazione nell’ambito della spesa per investimenti, ha sollevato, con deliberazione 09.02.2018 n. 9, una questione di massima ai fini dell’accertamento della natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e dell’inclusione, o meno, della stessa nell’ambito della spesa per il personale, con le relative conseguenze in ordine al rispetto dei vincoli normativi in tema di trattamento accessorio.
Ritiene, infatti, che tale questione assuma notevole rilevanza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 17, comma 31, del d.l. n. 78/2009 e dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, al fine di garantire l’eventuale superamento di contrasti da parte delle Sezioni regionali di controllo ed un’interpretazione uniforme della disposizione recentemente introdotta dalla legge di bilancio 2018, che si inserisce in un contesto normativo per il quale risultano già intervenute la deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite in sede di controllo e da ultimo, la deliberazione 13.05.2016 n. 18, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24 della Sezione delle autonomie.
2. Il Sindaco del Comune di Cisano Bergamasco (BG) ha posto alla Sezione di controllo per la Lombardia una richiesta di parere inerente la sottoposizione ai generali limiti posti al trattamento accessorio del personale dipendente anche degli emolumenti economici erogati a titolo di incentivi dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016.
La Sezione lombarda, con
deliberazione 16.02.2018 n. 40, ha sollevato una questione di massima principale e due questioni subordinate all’ipotesi in cui la prima venga definita nel senso dell’irrilevanza dei nuovi argomenti interpretativi prospettati nella deliberazione medesima. La questione principale è stata così formulata: “se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione”.
In via subordinata si è richiesto se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni; e, in ulteriore subordine, quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
In considerazione del fatto che le questioni sollevate dalle Sezioni remittenti risultano attinenti all’interpretazione del medesimo dettato normativo, si ravvisa l’opportunità della trattazione congiunta ai fini della pronuncia del principio di diritto al quale tutte le Sezioni regionali di controllo dovranno conformarsi.
CONSIDERATO
1. La Sezione ritiene preliminarmente, per ragioni di connessione oggettiva, di riunire la trattazione delle questioni sollevate dalle Sezioni remittenti. Prima di affrontare l’esame nel merito è necessario premettere l’esposizione del quadro normativo di riferimento, caratterizzato dalle ripetute integrazioni di norme succedutesi nel tempo in modo non sempre organico.
L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, riproducendo analoghe disposizioni previgenti (art. 18 della legge n. 109 del 1994, e successive modifiche ed integrazioni, e art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo), consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Ad integrazione della predetta norma è intervenuto l’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, il quale ha riferito l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi.
In particolare, il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”. Tale fondo può essere finalizzato a premiare esclusivamente le funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni: “attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
Il successivo comma 3 della medesima disposizione estende la possibilità di erogare gli incentivi anche ai rispettivi “collaboratori”. Inoltre lo stesso comma 3 prevede che l’80% delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, ai destinatari indicati al comma 2. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi; svolgimento di dottorati di ricerca; etc.).
Con riguardo ai provvedimenti che pongono limiti alle risorse indirizzate al trattamento accessorio del personale, va ricordato che l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010 disponeva che l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 e che a decorrere dal 01.01.2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio sono decurtate di un importo pari alle riduzioni operate.
In seguito l'art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017, ha disposto, a decorrere dal 01.07.2017, che “l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
Orbene, le questioni sollevate dalle Sezioni regionali remittenti richiedono di chiarire se i compensi erogati a carico del predetto fondo per gli incentivi tecnici debbano essere computati ai fini del rispetto dei limiti al trattamento accessorio disposti dal soprarichiamato articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017.
2. Come è noto, l’argomento dei limiti di spesa per la erogazione degli incentivi per la progettazione e per funzioni tecniche in diverse occasioni è stato oggetto di pronunce da parte di questa Sezione.
Nella
deliberazione 13.11.2009 n. 16 di questa Sezione, che ha riconosciuto l’esclusione del vincolo per gli incentivi alla progettazione, è stata considerata rilevante la provenienza dei fondi, riconoscendo la natura di “spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”. Il medesimo percorso ermeneutico è stato condiviso dalle Sezioni Riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione interna.
Sulla specifica questione degli incentivi per funzioni tecniche, nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, è stato affermato che gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 “sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”. Il principio di diritto si impernia sulla distinzione tra gli incentivi c.d. “alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e gli incentivi per le funzioni tecniche, di cui al soprarichiamato art. 113.
Il medesimo orientamento è stato ribadito da questa Sezione nella deliberazione 10.10.2017 n. 24, con la quale si è ritenuta inammissibile la questione sottoposta dalla Sezione di controllo della Liguria con deliberazione 29.06.2017 n. 58, in quanto l’assenza di decisioni contrastanti nel frattempo assunte dalle Sezioni regionali e la mancanza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, facevano sì che la rimessione si configurasse, nella sostanza, “come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati”.
In sostanza nelle pronunce della Sezione delle autonomie non è stata rinvenuta una specificità nei compensi previsti per le funzioni tecniche, tale da far ritenere non applicabile il limite stabilito per i trattamenti accessori. Ciò anche in funzione della rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, nonché per il fatto che tali emolumenti essendo erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture, si configuravano, ai sensi delle disposizioni normative all’epoca vigenti, come spesa di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
È da notare che la stessa legge delega per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016) ha precisato che gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Si tratta nel complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo.
3. Successivamente ai menzionati approdi giurisprudenziali, è intervenuto l’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 (legge di bilancio 2018) per specificare che il finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame precisa, infatti, che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
La citata novella legislativa richiede un ulteriore intervento nomofilattico di questa Sezione, sia per la rilevanza dei dubbi interpretativi palesati dalle due Sezioni regionali remittenti, sia, soprattutto, in ossequio al principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: deliberazione 10.10.2017 n. 24), secondo il quale la proposizione di questioni di massima già precedentemente esaminate e risolte non è, in linea di principio, preclusa, pur soggiacendo a precise condizioni di ammissibilità, tra cui -ed è questo il caso di specie- la ricorrenza di mutamenti legislativi.
Va premesso che
la norma de qua si può prestare a interpretazioni divergenti, come si evince anche dalle deliberazioni delle Sezioni regionali remittenti. Infatti, potrebbe essere ritenuta di non chiara lettura, in quanto si limita a prescrivere che gli incentivi in esame vanno finanziati dai capitoli di spesa su cui gravano i costi dell'opera, ma non esplicita la loro esclusione dai tetti posti al salario accessorio. Diversamente l’intervento del legislatore potrebbe intendersi diretto ad affermare che gli incentivi per le funzioni tecniche espletate nelle procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti pubblici, non essendo finanziati dal fondo relativo alla contrattazione decentrata, non rientrino più nella spesa di personale soggetta ai limiti.
Anche se l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente -trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale-
la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio.
Al riguardo è da considerare, come rilevato dalla Sezione remittente lombarda, che gli incentivi per le funzioni tecniche sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici.
In senso conforme si sono pronunciate di recente sia la Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia (parere 02.02.2018 n. 6), la quale ha ritenuto che dalla novella “
si evince che gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera”, sia la Sezione regionale di controllo per l’Umbria (
parere 05.02.2018 n. 14), la quale afferma che “il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, d.l.gs n. 75 del 2017. Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente), ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto”.
Se è vero che sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti, “il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto”.
Su questa linea interpretativa, sostenuta da un’ampia e articolata motivazione, si colloca anche la Sezione remittente lombarda, secondo la quale “analizzando la lettera delle norme succedutesi nel tempo, traspare che l’incentivo previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006 era già finalizzato a compensare, non la sola attività di progettazione, ma anche quella di RUP, direttore lavori, collaudatore e rispettivi collaboratori, anche amministrativi”. La medesima Sezione prosegue affermando che “anche nella vigenza della disposizione che ha dato luogo alla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite gli emolumenti in discorso non erano qualificabili, nella maggior parte dei casi, come spesa di investimento, ma di funzionamento per il personale”.
4. Proprio alla luce dei suesposti orientamenti,
va considerato che, sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere.
La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure.
L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.

Sulla questione è anche rilevante considerare che
la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
Oltre alla esplicita afferenza della spesa per gli incentivi tecnici al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture è da rilevare che tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Va rilevato, inoltre, che
per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (in termini: SRC Veneto parere 07.09.2016 n. 353) e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogate. Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa obbligo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”. Una condizione, dunque, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.
Se tale risulta, dunque, il quadro della materia, come configurato a seguito delle ultime modifiche normative intervenute,
occorre prendere atto che l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici. Questi ultimi risultano previsti da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto.
In altre parole,
con un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche, si deve ritenere che il legislatore (che, in tal modo, ha reso “ordinamentale” il disposto di cui all’art. 113 citato) abbia voluto dare maggiore risalto alla finalizzazione economica degli interventi cui accedono tali risorse, nonostante i possibili dubbi che ne potrebbero conseguire sul piano della gestione contabile.
Pur permanendo l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione,
la novella impone che l'impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento.
Pertanto,
il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
La predetta conclusione assorbe le ulteriori questioni poste in via subordinata dalla Sezione remittente lombarda.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulle questioni di massima poste dalla Sezione regionale di controllo per la Puglia con la deliberazione 09.02.2018 n. 9 e dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con la
deliberazione 16.02.2018 n. 40, enuncia il seguente principio di diritto:
Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Le Sezioni regionali di controllo per la Puglia e per la Lombardia si atterranno al principio di diritto enunciato nel presente atto di orientamento, al quale si conformeranno tutte le Sezioni regionali di controllo ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213 (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6).

marzo 2018

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTILa Sezione Autonomie chiude al pagamento del debito fuori bilancio prima del consiglio.
Diversamente dall’ultime indicazioni dei giudici contabili (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 31 gennaio) sulla possibilità del pagamento dei debiti fuori bilancio originati da sentenze esecutive prima del loro formale riconoscimento in consiglio comunale, la Sezione delle Autonomie, con la deliberazione 28.03.2018 n. 4, chiude la porta a questa ipotesi stabilendo che il riconoscimento e la copertura finanziaria del debito fuori bilancio spetti, in via esclusiva e non delegabile, alla sola massima assise comunale (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 20 aprile).
La posizione delle Sezioni regionali
Un primo parere, sulla possibilità di procedere al pagamento del debito fuori bilancio, limitatamente alle sentenze esecutive, prima del suo formale riconoscimento in Consiglio comunale, è della Sezione Campania (
parere 10.01.2018 n. 2) essendo i pagamenti certi sia nell'an che nel quantum. Tale possibilità è stata successivamente confermata dalla Sezione Liguria (parere 22.03.2018 n. 73) che ha indicato, inoltre, il seguente iter:
   a) mediante pagamento disposto dal dirigente della spesa su capitoli esistenti;
   b) mediante variazioni di competenza della giunta comunale;
   c) e, in ultima istanza, mediante variazioni di urgenza da parte dell'organo esecutivo, secondo gli articoli 42, comma 4, e 175, comma 4, del Tuel. Le motivazioni di entrambi gli orientamenti discendono dall'evitare ulteriori spese a carico dell'ente locale in caso di inerzia del consiglio.
Le indicazioni della Sezione delle Autonomie
Tra i contenuti dell'analisi della situazione finanziaria degli enti locali, nel primo anno di applicazione della contabilità armonizzata sui dati del consuntivo 2016, la Sezione delle Autonomie si sofferma in modo particolare sul fenomeno dei debiti fuori bilancio e delle evidenti criticità che da questi debiti discendono.
Prima di analizzare le conseguenze di un ritardo del loro riconoscimento da parte del consiglio comunale, i giudici contabili precisano che «la procedura da seguire per ricondurre nella contabilità dell'Ente i debiti fuori bilancio consiste nel riconoscimento, in via esclusiva e non delegabile, da parte dell'organo consiliare di quest'ultimo che, con apposita delibera, accerta o autorizza la riconducibilità del debito ad una delle fattispecie previste dal legislatore, le cause della sua formazione e le eventuali responsabilità, individuando, quindi, le risorse necessarie per provvedere al relativo pagamento».
Precisando, inoltre che «la copertura del debito avvenga con il riconoscimento di legittimità, in qualsiasi momento questo si determini». È evidente, quindi, come anche per le sentenze esecutive l'unico organo competente, prima della disposizione del pagamento, resti solo il consiglio non potendo essere accettate altre modalità di liquidazione indicate dalle Sezioni regionali.
Il ritardo nel riconoscimento del debito
Una volta chiarita in via definitiva la competenza, la Corte indica anche le conseguenze di un possibile ritardo del riconoscimento del debito e, in particolare:
   • con l'introduzione del Dlgs 118/2011 il relativo principio applicato n. 4/2 ha statuito i criteri per una corretta contabilizzazione dei debiti fuori bilancio riconosciuti, stabilendo che essi vanno sempre imputati all'esercizio di scadenza, anche se riconosciuti successivamente alla chiusura dell'esercizio e rilevati in sede di rendiconto, mediante correlata riduzione del risultato di amministrazione;
   • si sarebbe in presenza di una violazione del principio di veridicità dei documenti e delle risultanze contabili e, nel contempo, verrebbero alterate le risultanze rilevanti ai fini del rispetto dei vincoli di finanza pubblica (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 10 aprile) e degli equilibri di bilancio.
La Corte, infine, fa presente che agli enti locali che presentino, nell'ultimo rendiconto deliberato, un disavanzo di amministrazione, ovvero debiti fuori bilancio, ancorché da riconoscere, nelle more della variazione di bilancio che dispone la copertura del disavanzo e del riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, è fatto divieto di assumere impegni e pagare spese per servizi non espressamente previsti per legge (articolo 188, comma 1-quater, del Tuel) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.04.2018).
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7 DEBITI FUORI BILANCIO
7.1 I criteri armonizzati d’imputazione
La riforma dei sistemi contabili si fonda su importanti principi generali dal cui rispetto dipende la sana gestione degli Enti. Il filo conduttore che rende omogeneo un intero ciclo di bilancio è quello che lega gli obblighi della programmazione, osservando un’attendibile previsione di entrate e spese, sia in termini di competenza sia in termini di cassa, a quelli della corretta contabilizzazione ed imputazione delle stesse e ad una loro attenta rendicontazione, il tutto funzionale ad una gestione rispettosa della regola costituzionale dell’obbligo del pareggio di bilancio. Le patologie delle gestioni, sia che attengano a puntuali irregolarità amministrativo-contabili, sia che raggiungano i livelli strutturali della costruzione del bilancio deliberato in pareggio finanziario, producono effetto sugli equilibri.
L’alterazione degli equilibri di bilancio può essere, infatti, imputabile, tra le varie cause, alla presenza dei debiti fuori bilancio
214, cioè ad obbligazioni che, non essendo registrate da subito nelle scritture contabili dell’Ente, restano fuori dalla programmazione finanziaria. La disciplina legislativa che declina i principi di gestione di cui al capo IV del Titolo III della parte II del Tuel, in quanto finalizzata alla migliore applicazione dei principi di veridicità, trasparenza ed equilibrio di bilancio, obbliga i singoli Enti, al ricorrere dei presupposti, ad adottare con tempestività i provvedimenti di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, onde evitare la formazione di oneri aggiuntivi a carico dell’Ente, come eventuali interessi o spese di giustizia.
Rafforza tale obbligo anche la previsione contenuta nell’art. 188-quater, Tuel, secondo il quale nelle more del finanziamento e riconoscimento dei predetti debiti, non è possibile assumere impegni e pagare spese non previsti dalla legge.

Peraltro
il corretto sviluppo della programmazione finanziaria è presidiato da rilevanti momenti di verifica come quello di cui all’art. 193, co. 2, lett. b), Tuel, che obbliga il Consiglio a deliberare, almeno una volta l’anno, il permanere degli equilibri, assumendo, ove necessario, i relativi provvedimenti di ripiano così come previsti dal legislatore all’art. 194, Tuel.
Naturalmente
anche la riconduzione in bilancio di spese non programmate ne impone la copertura e, per lo più inevitabilmente, l’adozione di misure di ripiano che siano coerenti con gli equilibri di bilancio, misure che il consiglio comunale assume, contestualmente, alla rilevazione dei debiti, così come, più in generale, degli squilibri per il ripristino del pareggio, e ciò con facoltà di utilizzare anche l’avanzo libero come mezzo di copertura nel caso di insufficienza delle altre risorse, che in via principale devono essere utilizzate secondo le previsioni dell’art. 193, co. 3.
Il rigore dei provvedimenti di riequilibrio è dimostrato dal fatto che il mancato ripiano è equiparato alla mancata approvazione del bilancio di previsione (art. 193, co. 4) con la conseguente applicazione della procedura di scioglimento del consiglio comunale di cui al co. 2, art. 141, Tuel.

Occorre considerare che le misure di risanamento ex art. 193 Tuel segnano il confine con le eventuali diverse misure che si rendono necessarie in caso di squilibrio strutturale che integra una condizione di precarietà finanziaria più estesa. In tale prospettiva si pone il ricorso alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale prevista dall'art. 243-bis, Tuel, che richiede la preliminare ricognizione complessiva di tutta la massa debitoria, compresa quella cosiddetta sommersa, che si riconosce grazie all’applicazione dell’art. 194, Tuel. In caso contrario, oltre a violare lo specifico disposto di cui all’art. 243-bis, Tuel, si altererebbe l’attendibilità complessiva del Piano di riequilibrio, la cui disciplina è stata di recente modificata dall’art. 1, co. 888, della legge di bilancio per il 2018. Esso è anche indispensabile per accedere ad un Fondo di rotazione per assicurare la stabilità finanziaria degli Enti locali, presso il Ministero dell’Interno.
Sempre in un’ottica di sana gestione, risulta opportuno che l’Ente, in sede di programmazione, per garantire il mantenimento dell’equilibrio del bilancio nel tempo, preveda appositi accantonamenti, per affrontare gli eventuali oneri connessi ai rischi di possibili situazioni debitorie.
Tra gli accantonamenti di maggior rilievo si colloca l’obbligo di accantonare al Fondo rischio spese legali le risorse atte a coprire le maggiori spese derivanti da contenzioso. Con l’introduzione del d.lgs. n. 118/2011, sull’armonizzazione dei sistemi contabili, il relativo principio applicato n. 4/2 ha statuito i criteri per una corretta contabilizzazione dei DFB riconosciuti, stabilendo che essi vanno sempre imputati all’esercizio di scadenza, anche se riconosciuti successivamente alla chiusura dell’esercizio e rilevati in sede di rendiconto. Se, viceversa, i debiti riconosciuti non sono ancora scaduti devono essere registrati nell’esercizio di riconoscimento ed imputati secondo esigibilità.

Il legislatore ha cercato di porre limiti a questa disfunzione gestionale con la disciplina sanzionatoria contenuta nelle norme del Tuel, con le limitazioni al ricorso all’indebitamento e con l’obbligo dell’invio alle Procure regionali della Corte dei conti delle relative delibere. I debiti fuori bilancio, infatti, non solo alterano la stabilità degli equilibri, ma possono anche preludere a situazioni più gravi, come il dissesto. In tale contesto, assume rilievo la previsione normativa del parere del revisore nel caso di riconoscimento del debito fuori bilancio e della eventuale transazione che lo riguarda.
L’indagine svolta dalla Sezione sull’esercizio 2016 si è proposta di verificare l’andamento del fenomeno nelle Amministrazioni provinciali e comunali, comprensive delle Città metropolitane, estesa, talora, anche agli anni 2014-2015, analizzando i riconoscimenti deliberati sotto i vari profili di interesse ed in particolare rilevando:
   a) il dato dei ripiani con impegno sul bilancio di esercizio e sui due successivi;
   b) le tipologie delle risorse utilizzate per la copertura dei debiti;
   c) l’importo dei debiti fuori bilancio non ancora riconosciuti al 31.12.2015;
   d) il numero degli stessi Enti che hanno riconosciuto debiti fuori bilancio nell’ultimo biennio;
   e) gli Enti con debiti fuori bilancio che hanno usufruito degli strumenti finanziari previsti dal d.l. n. 35/2013 e, infine
   f) gli Enti che hanno deliberato il ripiano dei debiti riconosciuti nell’ambito della procedura di riequilibrio finanziario pluriennale.
Tra gli Enti che hanno un debito riconosciuto si è dato particolare risalto alla categoria peculiare di quelli per i quali pur avendo provveduto al riconoscimento antecedentemente all’esercizio di riferimento, non risultavano ancora finanziati per il relativo importo: tale categoria, che si colloca tra debiti riconosciuti e non riconosciuti, non interessa, in realtà, molti casi (61 Comuni, una Città metropolitana e una Provincia), anche se, sotto il profilo della gravità del fenomeno, è talora accomunata a quella dei debiti non riconosciuti.
Si è dato ancora particolare rilievo ai DFB ancora da riconoscere al 31.12.2016 che inficiano l’attendibilità delle scritture contabili. L’indagine è stata condotta utilizzando i dati riferiti dagli Enti interessati, attraverso la compilazione di un questionario.
Per entrambi gli esercizi considerati (2015-2016) sono risultati adempienti alla rilevazione, tramite il citato questionario, la quasi totalità degli Enti di area vasta; mentre per i Comuni si è registrata nel 2016, rispetto al precedente esercizio, una rilevazione più ridotta avendo inviato i questionari 7.299 Enti su 8.047.
...
7.4 Conclusioni
Tra le varie cause dell’alterazione degli equilibri di bilancio c’è l’impatto che possono avere con essi i debiti fuori bilancio, ovvero le obbligazioni che, non essendo registrate all’origine nelle scritture contabili dell’Ente, restano al di fuori della programmazione finanziaria. Sono questi fenomeni gestori in grado di porre a rischio l’attendibilità del risultato di amministrazione conseguito in sede di rendiconto, e che occorre considerare, se si vuole rappresentare correttamente la situazione finanziaria.
Va, infatti, tenuto presente che
non sempre i DFB riconosciuti sono contestualmente finanziati, là dove, invece, le norme contabili impongono che la copertura del debito avvenga con il riconoscimento di legittimità, in qualsiasi momento questo si determini. La procedura per ricondurre i DFB nella contabilità dell’Ente consiste nella sua identificazione, in via esclusiva e non delegabile, da parte di una delibera dell’organo consiliare, che autorizzi o accerti la riconducibilità del debito ad una delle fattispecie previste dal legislatore, le cause della sua formazione e le eventuali responsabilità, individuando, infine, le risorse necessarie per provvedere al relativo pagamento.
Il principio applicato n. 4/2 par. 9.1, sull’armonizzazione dei sistemi contabili, di cui al d.lgs. n. 118/2011, ha disposto i criteri per una corretta contabilizzazione dei DFB riconosciuti (e scaduti), stabilendo che essi vanno sempre imputati all’esercizio di scadenza, anche se rilevati, come spesso accade, in sede di rendiconto. Se, viceversa, i debiti riconosciuti non sono ancora scaduti, vanno registrati nell’esercizio di riconoscimento ed imputati nel momento in cui diventano esigibili.
In seno ai 105 Enti censiti di area vasta, il riscontro si è avuto da 63 Province e 9 Città metropolitane con debiti fuori bilancio riconosciuti nell’esercizio 2016, per un totale di poco più di 64 milioni di euro, di cui circa 45 milioni imputati alle Province e circa 19 milioni alle Città metropolitane, con un insignificante incremento complessivo rispetto all’esercizio 2015.
Non si è, dunque, confermata la tendenza ad una flessione di tutti i debiti fuori bilancio riconosciuti, comprensivi delle Province e delle Città metropolitane, il cui incremento non solo è, come si è visto, trascurabile, ma anche in sostanza riconducibile alle Città metropolitane. In effetti, dai dati del raffronto con l’esercizio 2015 risulta che, nelle Province, il numero dei debiti riconosciuti si è ridotto assai poco, dai 45.572.444 euro del 2015 ai menzionati 45.025.528 euro del 2016, a fronte di un marginale incremento del 2% nelle Città metropolitane (da 18.090.637 a 18.476.170 euro).
Presso i Comuni, nell’esercizio 2016 il fenomeno della contrazione di debiti fuori bilancio rimane tendenzialmente stabile per numero di Enti coinvolti, pari a 1.669 (nel 2015 erano stati 1.676), mentre diminuisce in valore assoluto e percentuale l’ammontare dei debiti riconosciuti, che scende complessivamente a circa 559 milioni di euro, rispetto ai circa 623 milioni dell’anno 2015 (-10%).
Nelle 63 Province che, nel 2016, registrano DFB riconosciuti per circa 45 milioni, le coperture con avanzo libero si sono ridotte, passando dal 50% circa del 2015 (in cui vi era una Provincia in più) a circa il 44% del 2016. Nel 2016 nelle 9 Città metropolitane, che hanno riconosciuto circa 19 milioni di debiti, l’avanzo libero è stato lo strumento di copertura in circa il 60% dei casi (11.395.044 euro).
I DFB non riconosciuti sono quelli che non compaiono affatto nelle scritture contabili, inficiandole, perché alla data di riferimento non era stata ancora emanata alcuna relativa delibera. Sfuggono, infatti, a ogni corretta rilevazione contabile, violando in modo palese il principio del rispetto della veridicità e attendibilità dei documenti contabili.
I debiti non riconosciuti al 31.12.2016, e da riconoscere nello stesso anno, riguardano 3 Città metropolitane e 22 Province, per un totale di 27.809.758 euro. Nel raffronto con l’esercizio 2015 si rileva che allora le Città metropolitane con questo tipo di debiti erano 5 e i loro debiti ammontavano a circa 3.271.942 euro, mentre le 23 Province avevano debiti pari a 31.957.588 euro, per un totale di DFB da riconoscere di 35.229.530 euro. Si registra, pertanto, una considerevole diminuzione di questi pari a 7.419.772 euro (circa il 21%). Presso i Comuni, invece, i DFB che al 31.12.2016 erano ancora da riconoscere ammontavano a circa 752 milioni di euro, con una crescita netta rispetto al 2015 in cui si erano registrati debiti per circa 684 milioni di euro (+10% circa).
Infine, i debiti fuori bilancio riconosciuti ma non ripianati nell’esercizio stesso, sono di importo limitato e poco significativo. Per le Province e Città metropolitane trattasi di un fenomeno quasi in via di estinzione. Per i Comuni, la stessa tipologia di debiti, riconosciuti ma da finanziare riguarda, nel 2016, 61 Comuni (erano 76 nel 2015) e un importo di circa 176 milioni di euro, ripianati tra l’anno stesso e i due successivi. Il ripiano riferito al biennio 2017/2018 investe una quota di debito pari a 5.104.887 euro (3% circa).
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214 Il quadro normativo dell’istituto è stato ampiamente trattato dalla Relazione di questa Sezione sulla gestione finanziaria degli Enti locali del 2015. Cfr. deliberazione n. 4/SEZAUT/2017/FRG (pagg. 354-358).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La richiesta di parere è intesa a conoscere se sia possibile non includere l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’ art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 nel tetto del fondo per la contrattazione collettiva decentrata -in difformità dall’indicazione della Sezione delle autonomie di cui alla deliberazione n. 7/2017- per dare soluzione al caso di un proprio dipendente che ha notificato diffida ad adempiere per il pagamento della richiamata incentivazione, avendo svolto le funzioni di R.U.P. per la formazione della documentazione tecnica e di gara e per l’aggiudicazione del servizio di gestione e manutenzione di impianti d’illuminazione e semaforici.
Il quesito è argomentato sulla considerazione che il relativo capitolato ha previsto i costi per l’espletamento della gara, inclusi quelli in esame, a carico dell’aggiudicatario del servizio e che, avendo quest’ultimo corrisposto al Comune il previsto “quantum”, la relativa spesa non graverebbe sul bilancio dell’ente.
Il Collegio ritiene il medesimo inammissibile sotto il profilo oggettivo poiché implica considerazioni che non mancherebbero di interferire con successive pronunce giurisdizionali, che non è irragionevole considerare possibili alla luce della situazione venuta a determinarsi, suscettibile di scaturire in contenzioso.
In sostanza il quesito, invece di porre come previsto una questione generale ed astratta riguardante aspetti di contabilità pubblica, ricostruisce e prospetta un caso concreto e specifico, mentre la giurisprudenza contabile ha puntualmente più volte rammentato che dalla funzione consultiva resta esclusa qualsiasi forma di cogestione o co-amministrazione con l'organo di controllo esterno.
In altri termini la funzione consultiva non può avere ad oggetto fattispecie specifiche, né può estendersi sino ad impingere, in tutto o in parte, nell'ambito della discrezionalità, nonché nelle specifiche attribuzioni e delle responsabilità, degli Enti interpellanti e dei loro organi mentre il quesito si pone in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei Conti.

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Il Sindaco del Comune di Cadeo (PC) ha inoltrato a questa Sezione una richiesta di parere avente ad oggetto l’istituto degli incentivi per funzioni tecniche introdotto dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016- Codice degli appalti; in particolare, il quesito riguarda la possibilità di non includere l’incentivo de quo nel tetto del fondo per la contrattazione collettiva decentrata, in difformità dall’indicazione della Sezione delle autonomie di cui alla deliberazione 06.04.2017 n. 7, ed è esplicitamente motivato dalla necessità di decidere in merito alla diffida ad adempiere al completo pagamento della richiamata incentivazione (per complessivi euro 13.191,57), ricevuta da un proprio tecnico comunale (ed allegata al quesito) che, su incarico dell’amministrazione ha predisposto, in qualità di responsabile del procedimento, la documentazione tecnica e di gara per l’aggiudicazione del servizio di gestione e manutenzione di impianti d’illuminazione e semaforici.
Il quesito è argomentato sulla sola considerazione che il relativo capitolato ha previsto i costi per l’espletamento della gara, inclusi quelli in esame, a carico dell’aggiudicatario del servizio e che, avendo quest’ultimo corrisposto al Comune il previsto “quantum”, la relativa spesa non graverebbe sul bilancio dell’ente. 
...
Sulla base di quanto appena sopra per ultimo evidenziato, la richiesta di parere del Sindaco di Cadeo dev’essere considerata oggettivamente inammissibile, innanzitutto poiché va rilevato che nel caso sottoposto al parere della Sezione, l’auspicata funzione consultiva implica considerazioni che potrebbero interferire con successive pronunce giurisdizionali, che è ragionevole considerare probabili alla luce della situazione venuta a determinarsi, già in fase prodromica al contenzioso.
In sostanza il quesito, invece di porre una questione generale ed astratta riguardante aspetti di contabilità pubblica, prospetta la soluzione ad un concreto episodio di amministrazione attiva, tuttora in corso.
La giurisprudenza contabile, al riguardo, ha puntualmente più volte rammentato che dalla funzione consultiva resta esclusa qualsiasi forma di cogestione o co-amministrazione con l'organo di controllo esterno (cfr. ex multis SRC Lombardia, n. 36/2009/PAR, delibera Sezione di controllo regione Piemonte, n. 345/2013/SRCPIE/PAR).
Ne consegue che la funzione consultiva non può avere ad oggetto fattispecie specifiche, né può estendersi sino ad impingere, in tutto o in parte, nell'ambito della discrezionalità, nonché nelle specifiche attribuzioni e delle responsabilità, degli Enti interpellanti e dei loro organi (Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione del 17.01.2013, n. 2/2013; deliberazione del 14.02.2013, n. 22/2013) ove nel caso di specie è palese che la finalità della richiesta di parere non è esclusivamente ottenere chiarimenti sulle normative e sui relativi atti applicativi che disciplinano, in generale, l'attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore (cit. Sezioni Riunite in sede di controllo, deliberazione n. 54/CONTR/10 del 17.11.2010), bensì anche di ricevere indicazioni circa la soluzione gestionale prospettata per risolvere il rappresentato caso concreto, in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei conti.
Inoltre un compiuto esame del quesito, da condurre attraverso la concreta valutazione degli atti rappresentati, implicherebbe un iniziale approfondimento ed una successiva valutazione proprio del comportamento evidenziato dall’ente quale argomento dirimente per la soluzione auspicata nel quesito stesso, ovvero occorrerebbe vagliare la liceità di previsioni e procedure che pongano a carico dell’aggiudicatario la copertura degli incentivi e, più in generale, la più ampia categoria delle spese di gara. A tal riguardo, a revocare quanto meno in dubbio la prospettiva di una piena liceità di tali comportamenti vanno considerate alcune recenti e conformi pronunce dell’ANAC che ne hanno sottolineato la minore conformità.
In particolare, la citata Autorità ha ritenuto presentasse profili di illegittimità la clausola inserita in un bando di gara con cui si prevedeva di porre a carico dell’aggiudicatario le spese di progettazione sostenute dall’amministrazione in quanto “l’attività di progettazione svolta dall’ufficio tecnico del Comune è un compito istituzionale dello stesso, e come tale non è lecito chiedere per essa alcun rimborso” (ANAC, delibera 17.06.2015 n. 49; in senso conforme ANAC, Parere sulla Normativa 18/07/2013 - rif. AG 21/13  e parere ANAC n. 138221 del 22.09.2016).
E’ evidente, al riguardo, come la preliminare valutazione che occorrerebbe svolgere, esuli dagli aspetti di contabilità pubblica ed esorbiti in tal senso dalle specifiche competenze della Corte, per come richiamate nella presente deliberazione, configurandosi così  come ulteriore motivo di inammissibilità oggettiva del quesito formulato dall’ente stesso.
Infine, con riferimento al richiamo, nel testo del quesito, alla
deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione Autonomie della Corte dei Conti ed al parere 12.10.2017 n. 152 di questa Sezione, vale la pena di osservare che entrambe, sul punto specifico, affermano che non si ravvisano i presupposti per escludere gli incentivi tecnici in parola dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale in quanto essi (proprio come nel caso rappresentato) non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati ed individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A. (ai sensi della
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle sezioni riunite della Corte), prescindendo invece da qualsiasi riferimento alla loro inclusione nel perimetro delle spese a carico del bilancio.
P.Q.M.
dichiara inammissibile la richiesta di parere del Comune di Cadeo (PC) (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 27.03.2018 n. 74).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHELa giurisprudenza contabile ha da tempo chiarito come ciò che rileva ai fini della corresponsione di detti incentivi sia:
   - da un lato, l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento. Nell’art. 113 citato, infatti, “…l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”;
   - dall’altro, che le suddette attività incentivabili siano riferibili a contratti affidati mediante procedura di “gara”, seppur in forma semplificata. L’art. 113, infatti, dispone l’accantonamento in un apposito fondo di risorse finanziarie “… in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori posti a base di gara”, con ciò, quindi, presupponendo esplicitamente lo svolgimento di una gara o, comunque, di una procedura comparativa.
Non pare, peraltro, superfluo ricordare come la disposizione recata dalla norma in esame rivesta carattere di eccezionalità, ragion per cui gli incentivi tecnici, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, possono essere corrisposti solo al ricorrere di tutti i requisiti fissati dalla legge.

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La singola amministrazione non può procedere a riparto fintanto che non abbia provveduto all’adozione del regolamento ex art. 113, giacché è proprio tale provvedimento che recepisce e traduce in norme le modalità ed i criteri individuati in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale.

Circa l’accantonamento di somme nel quadro economico riguardante la singola opera ai fini del riparto, tale aspetto –a differenza della erogazione– trova completa disciplina già nell’articolo di legge, il quale così dispone: “
A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche…”.
L’amministrazione, dunque, procede all’accantonamento “
… non sulla base del regolamento approvato successivamente, che non è retroattivo, ma sulla base di una scelta prudenziale dell’ente, effettuata, nei limiti di legge, ex ante”.
A ben vedere, infatti,
mentre la pregressa disciplina stabiliva che fosse il regolamento a determinare la percentuale effettiva da destinare al fondo
(art. 92, comma 5, D.Lgs. n. 163/2006: “La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare”), ora, invece, l’art. 113 nulla dispone in merito ed individua quale contenuto del regolamento le sole modalità ed i criteri di ripartizione del fondo, come fissati in sede di contrattazione. Ne consegue che la singola amministrazione ha facoltà di determinare la percentuale da destinare al fondo, ovviamente entro i limiti di legge del 2 per cento.
Ed infatti,
l’accantonamento in parola rappresenta una scelta discrezionale e prudenziale dell’ente, al quale soltanto compete decidere se procedervi o meno.

Del resto, tale posizione era già stata espressa –seppur incidentalmente– anche nel parere 14.12.2017 n. 186 di questa Sezione: “
l’adozione del regolamento da parte della singola amministrazione è <conditio sine qua non> per attuare il riparto tra gli aventi diritto, individuati sulla base del combinato disposto di norme primarie e regolamentari, e quindi per l’effettiva erogazione dell’incentivo. Tale impianto viene confermato nel successivo D.Lgs. n. 50/2016. Le Sezioni regionali di controllo per il Veneto, Piemonte e Lombardia, chiariscono che l’adozione del regolamento è atto preliminare e necessario per corrispondere e calcolare l’incentivo, ma che l’amministrazione potrebbe accantonare le somme previste dalla legge senza tuttavia ripartirle o erogarle”.
Conclusivamente, pertanto,
si condivide l’orientamento espresso dalla Sezione Lombardia con il parere 07.11.2017 n. 305, nei termini indicati, anche nell’ottica di prevenire possibili contenziosi che potrebbero essere instaurati dal personale avente astrattamente diritto agli incentivi e che potrebbe risultare ingiustamente penalizzato a causa dell’inerzia dell’ente nella tempestiva emanazione del prescritto regolamento.
Resta inteso che
è preclusa per l’ente la possibilità di liquidare gli incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti.
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Con nota acquisita al protocollo interno della Sezione al n. 759 in data 01.03.2018, il Sindaco del comune di Montecatini Terme (PT) ha inoltrato, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali, richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, avente ad oggetto gli oneri derivanti dall’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
In particolare l’Ente, dato conto della novella legislativa recata dall’art. 1, co. 526, della L. n. 205/2017 –che inserisce nell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 il comma 5-bis che dispone “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”- e richiamata la giurisprudenza delle Sezioni Riunite in sede giurisdizionale e della Sezione delle Autonomie relativamente alla qualificazione degli incentivi per funzioni tecniche quali spese di funzionamento (spese di personale), “(I)in ossequio all'intervenuta novella legislativa (…)”, formula i seguenti quesiti:
   “1) In virtù del comma 5- bis dell'art. 113 del D.Lgs. 50/2016 tutti gli incentivi per le funzioni tecniche di cui al comma 2 del precitato art. 113 sono da escludersi dal tetto di spesa del fondo per il trattamento economico accessorio?
   2) Se, in caso di risposta negativa, siano da escludersi dal tetto gli incentivi relativi alle spese d'investimento e come tali finanziati sul titolo II ovvero gli incentivi volti a remunerare prestazioni professionali tipiche la cui provvista all'esterno potrebbe comportare aggravi di spesa a carico dei bilanci delle amministrazioni pubbliche (direttore dei lavori, collaudi, etc.)?
   3) Se gli incentivi per funzioni tecniche spettino anche agli appalti di forniture e servizi la cui provvista avvenga in virtù di adesioni a Convenzioni Consip o simili?
   4) Vista altresì la deliberazione della Corte dei Conti Lombardia n. 305/2017 successiva al pronunciamento di Codesta illustrissima Corte (177/2017) con cui la stessa Corte della Lombardia così si pronuncia in merito alla retroattività del regolamento ex art. 113 del Codice: "Ne deriva che non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l'adozione del prescritto regolamento. Il che tuttavia non impedisce che quest'ultimo possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l'entrata in vigore dei nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell'adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 185/2017/PAR; Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazione n. 353/2016/PAR)." si chiede se codesta illustrissima Corte ritenga di concordare con tale posizione e se, in caso affermativo, sia possibile liquidare gli incentivi (a seguito dell'adozione del relativo regolamento) anche qualora le somme non siano state previste nei quadri economici riguardanti i singoli appalti
”.
...
2. Con il primo quesito il Comune chiede se, considerata la modifica legislativa intervenuta, sia possibile escludere tutti gli incentivi ex art. 113 citato dal tetto di spesa del fondo per il trattamento economico accessorio.
3. Con il secondo quesito il Comune chiede, invece, se -in caso di risposta negativa alla questione di cui al punto che precede– “…siano da escludersi dal tetto gli incentivi relativi alle spese d'investimento e come tali finanziati sul titolo II ovvero gli incentivi volti a remunerare prestazioni professionali tipiche la cui provvista all'esterno potrebbe comportare aggravi di spesa a carico dei bilanci delle amministrazioni pubbliche (direttore dei lavori, collaudi, etc.)”.
4. Con riferimento ai primi due quesiti, che vengono trattati congiuntamente in quanto intimamente connessi, appare utile evidenziare che la Sezione regionale di controllo per la Puglia, con deliberazione 09.02.2018 n. 9 e la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con
deliberazione 16.02.2018 n. 40, hanno sollevato dinanzi alla Sezione competente della Corte –ai sensi degli artt. 17, co. 31, D.L. n. 78/2009 e 6, co. 4, D.L. n. 174/2012- apposita questione di massima inerente la natura giuridica degli incentivi ex art. 113 D.Lgs. 50/2016, ai fini della loro eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio, alla luce della novella legislativa recata dall’art. 1, co. 526, della L. n. 205/2017, che ha introdotto il comma 5-bis all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, ovvero le concrete modalità contabili da seguire in caso di sottoposizione degli incentivi anzidetti al limite complessivo del trattamento economico.
Il Collegio, tenuto conto di quanto sopra, sospende il parere relativamente ai punti indicati e rinvia, pertanto, la decisione in merito al primo ed al secondo quesito all’esito della decisione assunta dalla Sezione delle Autonomie, la cui trattazione risulta già fissata.
5. Con riferimento, invece, alle altre due questioni poste dal comune di Montecatini Terme, la Sezione ritiene di poter immediatamente deliberare.
6. Con il terzo quesito, il Comune chiede se sia possibile corrispondere gli incentivi tecnici di cui al citato art. 113, comma 2, anche nel caso in cui l’ente si sia avvalso di convenzioni Consip o simili.
Al riguardo,
la giurisprudenza contabile ha da tempo chiarito come ciò che rileva ai fini della corresponsione di detti incentivi sia:
   - da un lato, l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento. Nell’art. 113 citato, infatti, “…l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185);
   - dall’altro, che le suddette attività incentivabili siano riferibili a contratti affidati mediante procedura di “gara”, seppur in forma semplificata. L’art. 113, infatti, dispone l’accantonamento in un apposito fondo di risorse finanziarie “… in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori posti a base di gara”, con ciò, quindi, presupponendo esplicitamente lo svolgimento di una gara o, comunque, di una procedura comparativa (Sezione regionale di controllo per la Toscana, parere 14.12.2017 n. 186).
Non pare, peraltro, superfluo ricordare come la disposizione recata dalla norma in esame rivesta carattere di eccezionalità, ragion per cui gli incentivi tecnici, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, possono essere corrisposti solo al ricorrere di tutti i requisiti fissati dalla legge.
Con specifico riferimento al caso sottoposto, si osserva preliminarmente come le previsioni legislative inerenti l’acquisto di beni e servizi mediante strumenti di e-procurement (quali convenzioni Consip, MEPA ecc.) rispondano a esigenze di semplificazione e razionalizzazione del procedimento di provvista della Pubblica Amministrazione, per cui –laddove l’ente sia tenuto o decida di far ricorso a tali modalità di approvvigionamento- le attività indicate nell’art. 113, per le quali soltanto, come ricordato, spetta l’incentivo, potrebbero, in concreto, non realizzarsi, con conseguente impossibilità di procedere alla erogazione dei connessi incentivi.
Ciò posto, spetta all’ente, caso per caso, la valutazione circa la effettiva ricorrenza dei presupposti sopra indicati ai fini della erogazione degli incentivi (in senso conforme, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).
7. Con il quarto quesito, il Comune chiede se sia possibile ripartire gli incentivi per le funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice e prima dell’adozione del regolamento di cui all’art. 113, comma 3, anche qualora le somme non siano state previste nei quadri economici riguardanti i singoli appalti.
A tal proposito, il Comune richiedente richiama la
parere 07.11.2017 n. 305…. con cui la … Sezione Lombardia così si pronuncia in merito alla retroattività del regolamento ex art. 113 del Codice: <Ne deriva che non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del prescritto regolamento. Il che tuttavia non impedisce che quest’ultimo possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera>”.
Il quesito, così come posto, pare evocare un possibile disallineamento tra la posizione assunta da questo Collegio con il parere 26.10.2017 n. 177 e quella della Sezione lombarda nel
parere 07.11.2017 n. 305. In realtà, a ben vedere, le citate deliberazioni hanno affrontato quesiti non del tutto coincidenti: nella richiesta di parere formulata dal comune toscano, infatti, veniva semplicemente richiesto “… se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente possa corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo”.
In tale occasione nessun riferimento veniva fatto all’eventuale accantonamento di somme al fondo e la Sezione, pertanto, si è a suo tempo limitata a rispondere, in linea con il quesito posto, che la corresponsione degli incentivi era preclusa “… in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto”, con ciò ribadendo il pacifico orientamento assunto dalla giurisprudenza contabile in merito, così come fatto, del resto, dalla stessa Sezione di controllo Lombardia nella pronuncia citata (“Ne deriva che non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del prescritto regolamento”).
Ciò detto,
non può che ribadirsi che la singola amministrazione non può procedere a riparto fintanto che non abbia provveduto all’adozione del regolamento ex art. 113, giacché è proprio tale provvedimento che recepisce e traduce in norme le modalità ed i criteri individuati in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale.
Passando a considerare l’accantonamento di somme nel quadro economico riguardante la singola opera ai fini del riparto, tale aspetto –a differenza della erogazione– trova completa disciplina già nell’articolo di legge, il quale così dispone: “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche…”.
L’amministrazione, dunque, procede all’accantonamento “… non sulla base del regolamento approvato successivamente, che non è retroattivo, ma sulla base di una scelta prudenziale dell’ente, effettuata, nei limiti di legge, ex ante” (Sezione controllo Lombardia
parere 09.06.2017 n. 185).
A ben vedere, infatti,
mentre la pregressa disciplina stabiliva che fosse il regolamento a determinare la percentuale effettiva da destinare al fondo (art. 92, comma 5, D.Lgs. n. 163/2006: “La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare”), ora, invece, l’art. 113 nulla dispone in merito ed individua quale contenuto del regolamento le sole modalità ed i criteri di ripartizione del fondo, come fissati in sede di contrattazione. Ne consegue che la singola amministrazione ha facoltà di determinare la percentuale da destinare al fondo, ovviamente entro i limiti di legge del 2 per cento.
Ed infatti,
l’accantonamento in parola rappresenta una scelta discrezionale e prudenziale dell’ente, al quale soltanto compete decidere se procedervi o meno.
Del resto, tale posizione era già stata espressa –seppur incidentalmente– anche nel parere 14.12.2017 n. 186 di questa Sezione: “l’adozione del regolamento da parte della singola amministrazione è <conditio sine qua non> per attuare il riparto tra gli aventi diritto, individuati sulla base del combinato disposto di norme primarie e regolamentari, e quindi per l’effettiva erogazione dell’incentivo. Tale impianto viene confermato nel successivo D.Lgs. n. 50/2016. Le Sezioni regionali di controllo per il Veneto, Piemonte e Lombardia, chiariscono che l’adozione del regolamento è atto preliminare e necessario per corrispondere e calcolare l’incentivo, ma che l’amministrazione potrebbe accantonare le somme previste dalla legge senza tuttavia ripartirle o erogarle”.
Conclusivamente, pertanto,
si condivide l’orientamento espresso dalla Sezione Lombardia con il parere 07.11.2017 n. 305, nei termini indicati, anche nell’ottica di prevenire possibili contenziosi che potrebbero essere instaurati dal personale avente astrattamente diritto agli incentivi e che potrebbe risultare ingiustamente penalizzato a causa dell’inerzia dell’ente nella tempestiva emanazione del prescritto regolamento.
Resta inteso –anche in ragione del chiaro dato normativo– che
è preclusa per l’ente la possibilità di liquidare gli incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 27.03.2018 n. 19).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: In coerenza con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa e con l’interesse pubblico volto ad evitare inutili sprechi di danaro pubblico, è possibile per i competenti organi dell’ente locale, nelle ipotesi e con le modalità precisate nel presente pronunciamento, procedere al pagamento dell’obbligazione derivante da un provvedimento giurisdizionale esecutivo anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento.
Resta comunque salvo l’obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento di cui all’art. 194 TUEL, nonché l’obbligo di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla competente Procura della Corte dei conti ai sensi dell’art. 23 della legge n. 289 del 2002.
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In tema di debiti fuori bilancio, ovvero delle obbligazioni pecuniarie maturate senza la previa adozione dei dovuti adempimenti per la necessaria regolare assunzione dell’impegno contabile, la disciplina normativa si rinviene negli articoli 191, 193 e 194 del TUEL.
In particolare, è quest’ultima disposizione che prevede la possibilità per gli enti locali di riconoscere la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da determinate fattispecie tassativamente elencate nel primo comma, tra cui è compreso alla lett. a) il caso delle “sentenze esecutive”.
Dell’estesa elaborazione giurisprudenziale (oltre che dottrinaria) della materia, interessa qui ricordare in particolare due approdi interpretativi che risultano ormai assolutamente consolidati.
Un primo punto considerato certo attiene alla competenza del Consiglio comunale in ordine al riconoscimento dei debiti fuori bilancio, che è ritenuta esclusiva, non derogabile e non assumibile da altri organi, essenzialmente in ragione delle funzioni generali di indirizzo e controllo politico-amministrativo e di garante dell’equilibrio e della regolarità del sistema di bilancio, proprie dell’organo elettivo.
L’altro dato pacificamente acquisito è quello per cui, al di là del rilievo letterale, la riconoscibilità dei debiti derivanti da sentenze esecutive ammessa dall’art. 194, comma 1, lett. a), TUEL, è da intendersi riferita a tutti i provvedimenti giudiziari idonei a costituire un titolo esecutivo e ad instaurare un processo di esecuzione, ivi compreso, pertanto, il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo.

Per gli amministratori e i funzionari che vengono a conoscenza dell’avvenuta notificazione di un decreto ingiuntivo, rimane obbligo prioritario quello di attivare e svolgere prontamente, ciascuno per la propria competenza, il procedimento che conduce alla tempestiva convocazione del Consiglio comunale deputato all’assunzione delle determinazioni inerenti il riconoscimento del debito fuori bilancio, in modo che l’adozione della deliberazione consiliare possa giungere in tempo utile per effettuare il pagamento nei termini stabiliti ed impedire la formazione di oneri aggiuntivi a carico dell’ente, come quelli connessi alla maturazione di interessi e rivalutazione monetaria o alle ulteriori spese legali conseguenti ad eventuali azioni esecutive.
La procedura di riconoscimento dei debiti fuori bilancio ha la finalità generale di ricondurre entro il sistema di bilancio dell’ente determinate tipologie di spese generate al di fuori delle autorizzazioni già concesse.
Coerente allo scopo è la complessità della funzione assolta della delibera consiliare di riconoscimento.
In tale fase il Consiglio comunale ha, in primo luogo, il compito di riscontrare e dimostrare che la spesa rientri in una delle casistiche tipizzate dall’art. 194 TUEL. Tale accertamento si svolge secondo canoni e livelli di analisi alquanto diversi a seconda della tipologia di riferimento del debito, talora risultando sostanzialmente doveroso (come di seguito si vedrà, è questo il caso proprio dei provvedimenti giudiziari esecutivi), talaltra lasciando all’organo un certo margine di discrezionalità, come in particolare avviene con riguardo all’ipotesi di cui alla lett. e) della disposizione in parola, relativa alle obbligazioni sorte da acquisizioni di beni e servizi in violazione delle procedure di spesa.
Una volta valutata positivamente la riconoscibilità del debito, la delibera consiliare è diretta a garantire la salvaguardia degli equilibri generali di bilancio, in quanto deve contestualmente indicare le risorse per far fronte alla conseguente assunzione del nuovo impegno contabile e al relativo pagamento, individuandole tra le fonti di finanziamento consentite dall’ordinamento (cfr. in particolare, art. 193, comma 3 e art. 194, commi 2 e 3, TUEL).
La pronuncia del Consiglio comunale è altresì chiamata ad indagare su modalità e cause della irregolare formazione della posizione debitoria e ad accertare le eventuali responsabilità.
Dovrebbe cioè procedersi ad esaminare le procedure e operazioni amministrative eseguite, sia al fine di rilevare le anomalie da correggere per il futuro, sia per verificare se vi siano state mancanze ascrivili ad amministratori o funzionari dell’Ente, in grado di dar luogo in particolare a danni erariali.
Tale funzione di accertamento risulta rafforzata dalla previsione legislativa dell’obbligo di invio delle delibere di riconoscimento di debiti agli organi di controllo ed alla Procura regionale della Corte dei conti (articolo 23, comma 5, legge 27.12.2002, n. 289).

Come sopra accennato, sotto tale profilo la giurisprudenza della Corte dei conti ha ripetutamente osservato come, la fattispecie del riconoscimento di debiti derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi, presenti elementi di specificità che la distinguono dalle altre tipologie considerate dall’art. 194 TUEL.
Ciò per il fatto che, in questo caso, l’obbligazione debitoria si impone all’ente “ex se”, in virtù della forza imperativa dell’atto proveniente dal giudice che vincola chiunque, e quindi tanto un soggetto privato quanto un’Amministrazione pubblica, ad osservarlo ed eseguirlo (articolo 2909 del codice civile).
L’ente, cioè, è tenuto a saldare detti debiti effettuandone il pagamento, indipendentemente da qualsivoglia manifestazione di giudizio in ordine alla loro legittimità, che è già implicita nella fonte da cui promanano, tenuto conto che, in caso contrario, il creditore può ricorrere a misure esecutive per soddisfare la propria pretesa, con un pregiudizio ancora maggiore per l’ente.
Si afferma anche che cambia la natura dei poteri esercitabili dall’organo consiliare, posto che ad esso non residua alcun margine di discrezionalità in ordine all’an e al quantum del debito da riconoscere, che sono esplicitati nella statuizione del giudice.
Sotto questo specifico aspetto la deliberazione di riconoscimento assume una valenza meramente ricognitiva, di presa d’atto, mentre restano salve le altre funzioni di riconduzione della spesa nel sistema di bilancio nel rispetto degli equilibri finanziari e di analisi delle cause e delle eventuali responsabilità.
In ogni caso, il tempestivo svolgimento dell’iter ordinario stabilito per il riconoscimento del debito deve risultare idoneo, tanto più nel caso di provvedimenti giudiziari esecutivi, a condurre al pagamento in termini utili e a scongiurare il rischio di maggiori pregiudizi economici per l’ente.
Ciò specialmente quando, come nel caso del Comune istante, l’ente trovi un’intesa con il creditore sulle modalità di adempimento dell’obbligazione derivante dal provvedimento, ad esempio per una dilazione di pagamento (ipotizzata anche dall’art. 194, comma 2, TUEL) o per la rinuncia o riduzione degli interessi.
E ciò anche ove si ritenga applicabile agli enti locali (come incidentalmente adombrato in diversi pareri di sezioni regionali di controllo tra cui quello già citato della sezione pugliese) il lasso temporale di centoventi giorni tra notificazione del titolo esecutivo e possibilità di attivare il procedimento di esecuzione forzata, previsto dall’articolo 14 del decreto-legge 31.12.1996, n. 669, convertito nella legge 28.02.1997, n. 30.
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Il Sindaco del Comune di Imperia formula una richiesta di parere in tema di debiti fuori bilancio derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi.
A tale scopo, il Sindaco ricostruisce in maniera alquanto circostanziata e con allegazione di documenti, una vicenda amministrativa riguardante l’intervenuta revisione dei prezzi del servizio di gestione dei rifiuti solidi urbani, la quale, tuttavia, ai fini del presente esame merita di essere esposta con riferimento soltanto ad alcuni aspetti essenziali e alle fasi più recenti.
Risulta quindi che, su richiesta della società affidataria del predetto servizio, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria ha emesso un decreto ingiuntivo, notificato in data 28.12.2017, con cui si ordina al Comune di Imperia il pagamento di una somma di danaro corrispondente ad un credito certo, liquido ed esigibile vantato dalla parte ricorrente, oltre all’IVA, agli interessi dalla domanda al saldo e alle spese del relativo procedimento.
In presenza di atti dirigenziali, comunicati alla società creditrice, che già in precedenza riconoscevano la debenza della somma richiesta in pagamento, e non ravvisando ora la sussistenza di elementi per proporre opposizione al decreto ingiuntivo, la Giunta Municipale, in base all’articolo 194, comma 1, lett. a), del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (TUEL), con deliberazione del 30.01.2018 ha quindi formulato al Consiglio comunale una proposta di riconoscimento del debito fuori bilancio scaturente dal summenzionato decreto ingiuntivo, con l’indicazione delle relative modalità di ripiano.
Pressoché in parallelo, la società creditrice ha aderito, con note formali del 24.01.2018 e del 05.02.2018, alla richiesta dell’Ente di rinunciare agli interessi riconosciuti dal decreto ingiuntivo, a condizione che il pagamento avvenga entro la data del 31.03.2018.
Sennonché, allo stato il Consiglio comunale non è ancora giunto ad approvare la prevista deliberazione di riconoscimento del debito, in quanto nella seduta convocata nel giorno del 12.02.2018 è venuto a mancare il numero legale prima della votazione finale.
Ciò posto, il Sindaco intende sapere se, dinanzi alla possibilità di evitare al Comune il maggior esborso degli interessi dovuti in base al decreto ingiuntivo, e ritenuta sussistente la copertura finanziaria nel bilancio dell’Ente, sia legittimo procedere al pagamento di cui al decreto ingiuntivo in questione con apposita determinazione del dirigente competente, prima dell’adozione da parte del Consiglio comunale della deliberazione di riconoscimento del debito fuori bilancio prevista dalla disposizione sopra citata.
Nel rivolgere la richiesta, il Sindaco assume altresì un duplice impegno, volto ad assicurare sia il nuovo inserimento della proposta di riconoscimento del debito tra gli argomenti dell’ordine del giorno della prossima seduta del Consiglio comunale, sia la trasmissione della suddetta eventuale determinazione dirigenziale autorizzativa del pagamento alla competente Procura regionale della Corte dei conti, in attuazione dell’articolo 23, comma 5, della legge 27.12.2002, n. 289.
...
3. Sulla scorta delle suesposte osservazioni, dunque, la questione di merito sulla quale questo Collegio è chiamato a pronunciarsi può essere individuata nei seguenti precisi termini: “
può un Comune, in quanto destinatario di un decreto ingiuntivo divenuto definitivamente esecutivo per la mancata proposizione di opposizione, procedere mediante determinazione dirigenziale al pagamento della somma ordinata dal giudice, prima che intervenga la deliberazione del Consiglio comunale di riconoscimento del debito fuori bilancio, nell’ipotesi in cui questa sia comunque necessaria per l’assenza di un corrispondente previo impegno di spesa, quando ciò consentirebbe di evitare l’aggravio di oneri conseguente alla maturazione di interessi legali da corrispondere al creditore o alle spese giudiziarie connesse all’eventuale attivazione delle procedure esecutive?”.
Il tema generale chiamato in causa, dunque, è quello dei debiti fuori bilancio, ovvero delle obbligazioni pecuniarie maturate senza la previa adozione dei dovuti adempimenti per la necessaria regolare assunzione dell’impegno contabile, la cui essenziale disciplina normativa si rinviene negli articoli 191, 193 e 194 del TUEL. In particolare, è quest’ultima disposizione che prevede la possibilità per gli enti locali di riconoscere la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da determinate fattispecie tassativamente elencate nel primo comma, tra cui è compreso alla lett. a) il caso delle “sentenze esecutive”.
Dell’estesa elaborazione giurisprudenziale (oltre che dottrinaria) della materia, interessa qui ricordare in particolare due approdi interpretativi che risultano ormai assolutamente consolidati.
Un primo punto considerato certo attiene alla competenza del Consiglio comunale in ordine al riconoscimento dei debiti fuori bilancio, che è ritenuta esclusiva, non derogabile e non assumibile da altri organi, essenzialmente in ragione delle funzioni generali di indirizzo e controllo politico-amministrativo e di garante dell’equilibrio e della regolarità del sistema di bilancio, proprie dell’organo elettivo.
L’altro dato pacificamente acquisito è quello per cui, al di là del rilievo letterale, la riconoscibilità dei debiti derivanti da sentenze esecutive ammessa dall’art. 194, comma 1, lett. a), TUEL, è da intendersi riferita a tutti i provvedimenti giudiziari idonei a costituire un titolo esecutivo e ad instaurare un processo di esecuzione, ivi compreso, pertanto, il decreto ingiuntivo dichiarato esecutivo.
Ciò detto, la sopra operata puntuale delimitazione dell’oggetto della questione da risolvere consente di escludere dal presente campo di osservazione altri profili problematici che sorgerebbero in relazione a situazioni che presentino varianti rispetto a quella prospettata.
Così vale, ad esempio, per i casi, rispettivamente, di decreto ingiuntivo non ancora esecutivo (non essendo trascorso il periodo indicato dal codice di procedura civile), o di decreto ingiuntivo la cui esecutività è stata sospesa nell’ambito del giudizio di opposizione. Rispetto al rapporto tra tali ipotesi e la materia dei debiti fuori bilancio, infatti, sorgono una serie di ulteriori questioni il cui esame, però, non assume rilievo in relazione alla situazione qui considerata in cui, appunto, il decreto ingiuntivo ha acquistato esecutività in via definitiva.
Allo stesso modo, in quanto non direttamente rilevanti ai presenti fini, si omettono le varie e complesse considerazioni che andrebbero svolte con riguardo all’ipotesi in cui l’obbligazione sottesa al decreto ingiuntivo fosse inquadrabile in origine nella tipologia di debiti fuori bilancio di cui art. 194, comma 1, lett. e), del TUEL, relativa all’acquisizione di beni e servizi in violazione delle procedure di spesa.
Per ragioni analoghe, non si considera l’ipotesi in cui, per la somma richiesta in pagamento col decreto ingiuntivo, sia stato in precedenza già assunto regolare impegno di spesa, visto che in tal caso si verserebbe al di fuori della disciplina dei debiti fuori bilancio e residuerebbe soltanto il problema del trattamento contabile da riservare ai maggiori oneri derivanti dalle spese giudiziarie, se non preventivati nel bilancio dell’Ente.
A tale situazione è assimilabile e, pertanto, esula anch’essa dall’esame della Sezione, quella in cui il precedente impegno di spesa sussista ma per importo inferiore a quello determinato nel decreto ingiuntivo, nel qual caso le problematiche si intrecciano con il tema del possibile inquadramento della fattispecie nell’area delle cd. “passività pregresse”, le quali non richiederebbero l’attivazione del procedimento di riconoscimento di debito, quanto invece la mera integrazione dell’impegno originario nonché, al verificarsi dei relativi presupposti, l’applicazione dei punti n. 5.2, lett. h) e n. 9.1 del principio contabile applicato della contabilità finanziaria di cui all’allegato 4/2 del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118.
Con riferimento alla fattispecie concreta portata a conoscenza della Sezione dall’Ente istante, è bene sottolineare, incidentalmente, che la valutazione circa la sussistenza degli elementi di questa diversa ipotesi avrebbe dovuto essere svolta dagli organi competenti, non appena avuto cognizione della passività insorta e, quindi, prima ancora che questa diventasse oggetto del decreto ingiuntivo.
4. Muovendo da tali premesse, occorre anzitutto chiarire che, per gli amministratori e i funzionari che vengono a conoscenza dell’avvenuta notificazione di un decreto ingiuntivo, rimane obbligo prioritario quello di attivare e svolgere prontamente, ciascuno per la propria competenza, il procedimento che conduce alla tempestiva convocazione del Consiglio comunale deputato all’assunzione delle determinazioni inerenti il riconoscimento del debito fuori bilancio, in modo che l’adozione della deliberazione consiliare possa giungere in tempo utile per effettuare il pagamento nei termini stabiliti ed impedire la formazione di oneri aggiuntivi a carico dell’ente, come quelli connessi alla maturazione di interessi e rivalutazione monetaria o alle ulteriori spese legali conseguenti ad eventuali azioni esecutive.
In tal senso già si esprimeva, nella vigenza dell’ordinamento contabile precedente al d.lgs. n. 118 del 2011, il principio contabile n. 2 dell’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli Enti locali nel testo approvato il 12.03.2008, sia con generale riferimento all’insorgenza di passività idonee a determinare debiti fuori bilancio di qualsiasi tipologia (punti 93, 94, 95), sia con specifico riguardo al caso dell’obbligazione derivante da sentenza esecutiva (punto 103). Non sembra potersi dubitare, infatti, che in assenza di contenuti simili nei nuovi principi contabili armonizzati, quelle indicazioni costituiscano tuttora validi criteri di azione per gli enti locali.
5. La procedura di riconoscimento dei debiti fuori bilancio ha la finalità generale di ricondurre entro il sistema di bilancio dell’ente determinate tipologie di spese generate al di fuori delle autorizzazioni già concesse.
Coerente allo scopo è la complessità della funzione assolta della delibera consiliare di riconoscimento.
In tale fase il Consiglio comunale ha, in primo luogo, il compito di riscontrare e dimostrare che la spesa rientri in una delle casistiche tipizzate dall’art. 194 TUEL. Tale accertamento si svolge secondo canoni e livelli di analisi alquanto diversi a seconda della tipologia di riferimento del debito, talora risultando sostanzialmente doveroso (come di seguito si vedrà, è questo il caso proprio dei provvedimenti giudiziari esecutivi), talaltra lasciando all’organo un certo margine di discrezionalità, come in particolare avviene con riguardo all’ipotesi di cui alla lett. e) della disposizione in parola, relativa alle obbligazioni sorte da acquisizioni di beni e servizi in violazione delle procedure di spesa.
Una volta valutata positivamente la riconoscibilità del debito, la delibera consiliare è diretta a garantire la salvaguardia degli equilibri generali di bilancio, in quanto deve contestualmente indicare le risorse per far fronte alla conseguente assunzione del nuovo impegno contabile e al relativo pagamento, individuandole tra le fonti di finanziamento consentite dall’ordinamento (cfr. in particolare, art. 193, comma 3 e art. 194, commi 2 e 3, TUEL).
La pronuncia del Consiglio comunale è altresì chiamata ad indagare su modalità e cause della irregolare formazione della posizione debitoria e ad accertare le eventuali responsabilità. Dovrebbe cioè procedersi ad esaminare le procedure e operazioni amministrative eseguite, sia al fine di rilevare le anomalie da correggere per il futuro, sia per verificare se vi siano state mancanze ascrivili ad amministratori o funzionari dell’Ente, in grado di dar luogo in particolare a danni erariali. Tale funzione di accertamento risulta rafforzata dalla previsione legislativa dell’obbligo di invio delle delibere di riconoscimento di debiti agli organi di controllo ed alla Procura regionale della Corte dei conti (articolo 23, comma 5, legge 27.12.2002, n. 289).
Come sopra accennato, sotto tale profilo la giurisprudenza della Corte dei conti ha ripetutamente osservato come, la fattispecie del riconoscimento di debiti derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi, presenti elementi di specificità che la distinguono dalle altre tipologie considerate dall’art. 194 TUEL.
Ciò per il fatto che, in questo caso, l’obbligazione debitoria si impone all’ente “ex se”, in virtù della forza imperativa dell’atto proveniente dal giudice che vincola chiunque, e quindi tanto un soggetto privato quanto un’Amministrazione pubblica, ad osservarlo ed eseguirlo (articolo 2909 del codice civile). L’ente, cioè, è tenuto a saldare detti debiti effettuandone il pagamento, indipendentemente da qualsivoglia manifestazione di giudizio in ordine alla loro legittimità, che è già implicita nella fonte da cui promanano, tenuto conto che, in caso contrario, il creditore può ricorrere a misure esecutive per soddisfare la propria pretesa, con un pregiudizio ancora maggiore per l’ente.
Si afferma anche che cambia la natura dei poteri esercitabili dall’organo consiliare, posto che ad esso non residua alcun margine di discrezionalità in ordine all’an e al quantum del debito da riconoscere, che sono esplicitati nella statuizione del giudice. Sotto questo specifico aspetto la deliberazione di riconoscimento assume una valenza meramente ricognitiva, di presa d’atto, mentre restano salve le altre funzioni di riconduzione della spesa nel sistema di bilancio nel rispetto degli equilibri finanziari e di analisi delle cause e delle eventuali responsabilità (l’orientamento è da tempo consolidato: cfr. da ultimo, parere 22.02.2018 n. 29 della Sezione regionale di controllo per la Puglia e
parere 10.01.2018 n. 2 della Sezione regionale di controllo per la Campania).
6. In ogni caso, il tempestivo svolgimento dell’iter ordinario stabilito per il riconoscimento del debito deve risultare idoneo, tanto più nel caso di provvedimenti giudiziari esecutivi, a condurre al pagamento in termini utili e a scongiurare il rischio di maggiori pregiudizi economici per l’ente. Ciò specialmente quando, come nel caso del Comune istante, l’ente trovi un’intesa con il creditore sulle modalità di adempimento dell’obbligazione derivante dal provvedimento, ad esempio per una dilazione di pagamento (ipotizzata anche dall’art. 194, comma 2, TUEL) o per la rinuncia o riduzione degli interessi. E ciò anche ove si ritenga applicabile agli enti locali (come incidentalmente adombrato in diversi pareri di sezioni regionali di controllo tra cui quello già citato della sezione pugliese) il lasso temporale di centoventi giorni tra notificazione del titolo esecutivo e possibilità di attivare il procedimento di esecuzione forzata, previsto dall’articolo 14 del decreto-legge 31.12.1996, n. 669, convertito nella legge 28.02.1997, n. 30.
Il problema si pone per i casi in cui, per qualsivoglia ragione, il corso del procedimento relativo al riconoscimento del debito incontri ostacoli che impediscono l’adozione di una deliberazione consiliare che sia utile allo scopo. Ciò è quello che è avvenuto nel Comune istante per le riferite circostanze eccezionali, ma lo stesso potrebbe verificarsi anche in relazione a fattori più probabili, come ad esempio la tempistica non immediata per la convocazione e l’istruttoria delle deliberazioni del Consiglio comunale, oppure i limiti normativi alla gestione del bilancio e alle relative variazioni in caso di esercizio provvisorio o gestione provvisoria.
Occorre allora porsi la domanda, che è insita nel quesito posto dal Comune, se quelle stesse esigenze di evitare all’ente i danni patrimoniali rinvenibili dal mancato o tardivo adempimento dell’obbligo di pagamento derivante dal provvedimento giurisdizionale esecutivo, le quali hanno ispirato e ispirano i sopra evidenziati canoni di azione amministrativa, anche di origine giurisprudenziale, volti alla rapida adozione della deliberazione consiliare di riconoscimento e al suo tempestivo pagamento, possano condurre, sempre e comunque attraverso l’interpretazione delle norme esistenti, all’individuazione della possibilità per amministratori e funzionari dell’ente stesso di effettuare detto pagamento prima dell’intervento del Consiglio comunale.
7. A tale questione, la Sezione ritiene di fornire soluzione affermativa, nei termini di seguito precisati.
7.1 Si rappresenta anzitutto l’ipotesi in cui, in considerazione dell’oggetto della spesa cui si riferisce l’obbligazione perfezionata con il provvedimento del giudice, sussista un pertinente e capiente stanziamento nel bilancio in corso di gestione.
In tale evenienza non si ravvedono ragioni per precludere all’organo competente alla gestione della spesa la possibilità di procedere all’assunzione del nuovo impegno contabile, propedeutico alle successive fasi della spesa e quindi anche al pagamento.
Ed invero, premesso che le obbligazioni giuridiche derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi si presentano come obbligazioni che si perfezionano senza il concorso della volontà dell’amministrazione, occorre notare che in fattispecie di questo genere non si è in presenza di alcuna situazione patologica né nel sistema di bilancio esistente, visto che già di per sé reca la copertura finanziaria per la nuova spesa, né nell’impegno contabile.
Sotto questo secondo profilo si osserva, infatti, che, come è stato tradotto in diritto positivo nel nuovo ordinamento contabile, la registrazione di un impegno di spesa può avvenire soltanto dal momento in cui l’obbligazione a carico dell’ente è giuridicamente perfezionata (cfr. punto 5.1 del già menzionato principio applicato della contabilità finanziaria di cui all’allegato 4/2). Perciò non può rilevarsi un’anomalia nell’assunzione dell’impegno a seguito dell’obbligazione giuridica che sorge e si perfeziona per effetto del provvedimento del giudice. Prima di tale momento ciò non sarebbe neppure stato possibile, come è confermato dal punto 5.2, lett. h), del medesimo principio contabile proprio con riferimento alle obbligazioni passive, solo potenziali, in attesa degli esiti di un giudizio.
L’esposta conclusione non significa che la situazione qui considerata fuoriesca dal campo di applicazione dell’art. 194 del TUEL. Anzi, anche in tali circostanze, il procedimento che culmina con la deliberazione consiliare di riconoscimento del debito continua a rappresentare la via ordinaria da seguire, che il legislatore ha evidentemente scelto di prescrivere con il richiamo anche alle sentenze esecutive, in considerazione della possibile, anche se non necessaria, presenza di elementi di irregolarità o di anomalie negli atti o fatti sottesi alla controversia giudiziale.
Ove, però, tale strada si riveli non tempestivamente e utilmente praticabile, gli amministratori o funzionari competenti potranno comunque, al verificarsi delle condizioni descritte, ugualmente attivarsi per il pagamento del debito, salvo l’obbligo per i medesimi di adoperarsi contemporaneamente per la definizione della deliberazione consiliare di riconoscimento.
Negare tale possibilità, nei casi in cui costituisce l’unico rimedio per evitare maggiori aggravi di spesa per l’ente, condurrebbe questa Sezione a privilegiare un formalismo giuridico che si appalesa all’evidenza non giustificato. Come sarà evidenziato meglio in seguito, infatti, la sottoposizione della fattispecie di spesa da provvedimento giurisdizionale esecutivo all’esame del Consiglio comunale in un momento successivo al pagamento del debito, lascia inalterati i poteri e i margini di valutazione che competono all’organo nell’ambito della deliberazione di riconoscimento e che potrà esercitare con uguali modalità e, soprattutto, con pari efficacia e rilevanza.
7.2 Può accadere, invece, che nel bilancio in corso di gestione non sussista uno stanziamento con oggetto corrispondente al tipo di spesa derivante dal provvedimento del giudice, oppure che tale stanziamento non offra più la necessaria capienza. In tale evenienza, si ha di fronte effettivamente una situazione patologica del bilancio, che non è in grado di recepire il nuovo fenomeno di rilevanza finanziaria. Ed è in relazione a questa situazione, e ad altre simili, che si svolge una delle ricordate funzioni proprie della deliberazione di riconoscimento del debito, ovvero quella della sua riconduzione al sistema di bilancio attraverso l’individuazione delle modalità di copertura.
Ciò nonostante, si ritiene che, sempre sul presupposto della non avvenuta tempestiva convocazione dell’organo consiliare, le apposite disponibilità di bilancio, necessarie per procedere al pagamento del debito ed evitare aggravi di spesa, possano essere ugualmente individuate attraverso l’esercizio dei poteri di variazione del bilancio spettanti in via ordinaria agli altri organi dell’ente.
Tale soluzione, d’altronde, si rivela pienamente in linea con l’attuale conformazione degli schemi contabili armonizzati degli enti locali, in cui si può distinguere, anche concettualmente, un bilancio cd. “decisionale”, corrispondente al bilancio di previsione per missioni e programmi sottoposto all’approvazione del Consiglio comunale (l’unità di voto è il programma), e un bilancio cd. “gestionale”, ovvero il Piano esecutivo di gestione (PEG) elaborato dalla Giunta, nel quale le previsioni del primo documento vengono ulteriormente articolate.
Il nuovo sistema di classificazione del bilancio si riverbera anche sulla distribuzione delle competenze nella materia delle variazioni di bilancio, le quali, come noto, rappresentano un importante strumento con cui viene garantita la necessaria flessibilità della gestione finanziaria.
Rinviando all’analitica disciplina contenuta principalmente nell’articolo 175 del TUEL, peraltro da coordinarsi con le norme e i limiti relativi all’esercizio provvisorio e alla gestione provvisoria (in specie l’art. 163 TUEL e il punto 8 del principio applicato di cui all’allegato 4/2), si osserva che, anche nel mutato quadro, la regola generale individua nel Consiglio l’organo deputato ad adottare le variazioni del bilancio di previsione, salve specifiche eccezioni. Alla Giunta, di contro, è invece formalmente riconosciuta, oltre alla competenza per alcune variazioni del bilancio di previsioni non aventi natura discrezionale, la pressoché esclusiva titolarità delle variazioni del Piano esecutivo di gestione, fatte solo salve alcune competenze rimesse ad organi dell’apparato amministrativo. Nella nuova disciplina, infatti, degli spazi per variazioni sia al bilancio di previsione che al Piano esecutivo di gestione sono attribuiti anche al responsabile finanziario dell’ente o ai singoli responsabili della spesa.
A fronte di questa precisa definizione dei diversi livelli di competenza e di responsabilità, appare dunque indubitabile che l’esercizio dei poteri di variazione spettanti alla Giunta e ai responsabili finanziari o della spesa non sia impedito dinanzi all’obbligo di adeguarsi al provvedimento del giudice, ove non si sia riusciti a provvedere in tempo con la deliberazione consiliare. Ciò, ovviamente, non determina un’esautorazione di poteri del Consiglio comunale, posto che, anche in tale circostanza, occorre ugualmente portare a compimento il procedimento di riconoscimento del debito previsto dall’art. 194 TUEL. In tale sede, l’organo consiliare potrà verificare e ratificare l’operato degli organi precedentemente intervenuti, ma potrà anche scegliere di adottare, attraverso variazioni di bilancio di propria pertinenza, una diversa soluzione in ordine alle modalità di finanziamento del nuovo debito.
7.3 Quest’ultima osservazione permette altresì di considerare praticabile, al fine di adeguare il sistema di bilancio alla necessità di adempiere all’obbligo di pagamento discendente dal provvedimento esecutivo del giudice, anche l’adozione in via d'urgenza da parte della Giunta di una variazione di bilancio di competenza del Consiglio, ai sensi degli articoli 42, comma 4 e 175, comma 4, del TUEL. Si ritiene infatti che l’esigenza di evitare maggiori oneri a carico dell’ente possa essere sufficiente ai fini della richiesta motivazione da sottoporre all’esame dell’organo consiliare.
Si osserva, anzi, che tale opportunità consente di poter accedere fin da subito, per il ripiano del nuovo debito, allo strumento finanziario più idoneo allo scopo, ovvero alle risorse eventualmente accantonate nel bilancio di previsione a titolo di fondo rischi derivanti da contenzioso, il cui utilizzo in via ordinaria richiede, appunto, in base all’attuale sistema di classificazione delle spese e alle regole fissate dall’art. 175 TUEL, una variazione di bilancio di competenza del Consiglio.
Anche in questo caso, la successiva verifica da parte dell’organo consiliare resta senz’altro garantita, non solo con la previsione della ratifica a pena di decadenza delle variazioni d’urgenza entro i sessanta giorni seguenti, ma anche perché non viene meno la necessità di pervenire comunque alla deliberazione di riconoscimento del debito, in occasione della quale il Consiglio potrà disporre dei suoi poteri con immutata efficacia.
8. Risulta dunque chiaramente assodato che, in tutte le esposte ipotesi in cui si ritiene ammissibile il pagamento del debito derivante da decreto ingiuntivo prima della delibera consiliare di riconoscimento, la necessità di pervenire comunque all’adozione di tale provvedimento rimane confermata, perché in tal senso è espressa la volontà del legislatore nell’art. 194 TUEL.
Si è anche fatto cenno all’osservazione per cui il Consiglio, sebbene giunto a deliberare soltanto dopo il pagamento, può nondimeno svolgere in tale successivo momento le funzioni tipiche del procedimento, con gli stessi margini di valutazione e la stessa efficacia di cui avrebbe disposto ove il procedimento medesimo avesse avuto corso regolare.
Si tratta ora di precisare meglio tale asserzione.
In effetti, il punto che, prima facie, può generare qualche problematicità è soltanto quello che si ricollega al rilievo per cui, con l’anticipato pagamento del debito, viene a determinarsi l’ingresso nella gestione finanziaria dell’ente di un fenomeno di spesa manifestatosi in modo anomalo e prima non rilevato, quando invece tale prerogativa viene tradizionalmente riservata al Consiglio comunale in sede di deliberazione di riconoscimento.
A questo riguardo, occorre tuttavia rifarsi a quanto innanzi già riferito in ordine alla peculiarità del riconoscimento di debito da provvedimenti giudiziari esecutivi. Si è visto, infatti, che nel caso all’attenzione l’organo consiliare non dispone di uno spazio valutativo in ordine alla legittimità del debito e alla necessità di riportarlo all’interno del bilancio, trattandosi di adempimento assolutamente doveroso e vincolato in virtù della forza imperativa della statuizione del giudice.
Ne consegue che, sotto siffatto specifico profilo, il diverso organo che, ordinando il pagamento del debito, anticipa gli effetti del riconoscimento, non provoca una compressione, e con essa un vulnus, dei poteri consiliari. Si può anzi affermare che esso soggiaccia, come il Consiglio, all’obbligo derivante dal provvedimento esecutivo e abbia quindi agito, nell’ambito delle proprie competenze, per assicurarne l’esecuzione.
Per quanto concerne, invece, l’integra conservazione dei poteri del Consiglio sulle modalità di copertura del debito fuori bilancio già pagato, sono sufficienti le notazioni in precedenza già svolte con riferimento a tutte le ipotesi considerate.
Infine, anche con riferimento alla funzione di accertamento delle cause e delle responsabilità delle fattispecie di debito, non vi è dubbio che in sede di deliberazione di riconoscimento successiva al pagamento, essa possa svolgersi con le stesse modalità ed efficacia e potrà ovviamente riguardare anche l’operato degli organi che hanno disposto il previo pagamento.
9. In conclusione,
questa Sezione ritiene che, in coerenza con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa e con l’interesse pubblico volto ad evitare inutili sprechi di danaro pubblico, sia possibile per i competenti organi dell’ente locale, nelle ipotesi e con le modalità precisate nel presente pronunciamento, procedere al pagamento dell’obbligazione derivante da un provvedimento giurisdizionale esecutivo anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento.
Restano comunque salvi l’obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento di cui all’art. 194 TUEL, nonché quello di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla competente Procura della Corte dei conti ai sensi dell’art. 23 della legge n. 289 del 2002.
Nei precisati termini la Sezione si esprime in ordine alla questione giuridica astratta individuata sulla base della richiesta di parere pervenuta, senza che le considerazioni ed indicazioni riportate nella presente pronuncia possano precludere o limitare in alcun modo altre possibili future valutazioni, nella pertinente sede del controllo, sui vari profili della fattispecie concreta descritta dall’Ente istante qui non presi direttamente in esame (cfr. Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 22.03.2018 n. 73).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa liquidabilità degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016:
  
è subordinata all’adozione da parte dell’Ente del previsto regolamento,
  
che può disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera,
  
nonché criteri di quantificazione dei predetti incentivi -quale quella che tenga conto del ribasso d’asta conseguente all’aggiudicazione– che ne determinino un importo inferiore rispetto al tetto massimo legislativamente previsto.

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Il Sindaco del Comune di Nerviano (MI) chiede a questa Sezione di esprimere un parere in merito alla liquidabilità degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016. In particolare, si chiede di sapere:
   1) se sia legittima la corresponsione degli incentivi di progettazione ai dipendenti dell’ufficio tecnico pur in assenza di regolamentazione aggiornata al nuovo codice degli appalti;
   2) se sia corretto attribuire efficacia retroattiva fin dal 2016 al regolamento che è in corso di predisposizione da parte del predetto responsabile;
   3) se sia possibile liquidare gli incentivi calcolati non sull’importo a base d’asta, ma con il ribasso d’asta conseguente all’aggiudicazione, determinati nel modo esplicitato in premesse nel periodo da aprile 2016 ad oggi.
...
2.1. Venendo al merito della richiesta di parere formulata, analoghe questioni interpretative sono state già affrontate di recente da questa Sezione, con valutazioni che non possono che confermarsi anche in questa sede.
2.2. In merito al quesito di cui al numero 1), nel parere 07.11.2017 n. 305, dopo aver ricordato che «la disciplina sugli incentivi tecnici prevista dal citato art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici si applica alle procedure bandite successivamente all’entrata in vigore dello stesso, come fatto palese dall’art. 216, comma 1», ha affermato che «l’adozione del regolamento di cui al successivo comma 3 rimane “una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge” (Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353)».
2.3. In riferimento al quesito sub 2), nella medesima deliberazione si è già ricordato che «non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del prescritto regolamento. Il che tuttavia non impedisce che quest’ultimo possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353)».
2.4. Infine, per quanto riguarda l’ultimo quesito, basti ricordare che il più volte richiamato art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici pone, per gli incentivi in analisi, un tetto massimo pari al 2 per cento dell'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara.
Fatto salvo il rispetto di tale limite quantitativo, ben può l’Ente individuare, nell’esercizio del proprio autonomo potere regolamentare, una base di quantificazione –quale quella che tenga conto del ribasso d’asta conseguente all’aggiudicazione– che determini un importo inferiore dei predetti incentivi. Ciò in quanto, come chiarito già da questa Sezione (parere 09.06.2017 n. 185), «solo il regolamento, nella sistematica della legge è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge».
P.Q.M.
la Corte dei conti –Sezione regionale di controllo per la Regione Lombardia– ritiene che
la liquidabilità degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 è subordinata all’adozione da parte dell’Ente del previsto regolamento, che può disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera, nonché criteri di quantificazione dei predetti incentivi -quale quella che tenga conto del ribasso d’asta conseguente all’aggiudicazione– che ne determinino un importo inferiore rispetto al tetto massimo legislativamente previsto (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 21.03.2018 n. 93).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Il regolamento di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 costituisce elemento integrativo della fattispecie produttiva del compenso incentivante ivi previsto e, perciò, non pone un problema di retroattività applicativa per gli incarichi espletati prima della sua adozione, ma di semplice perfezionamento della predetta fattispecie.
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1) – Il Sindaco del Comune di Città di Castello (PG), con nota del 24/11/2017, ha inoltrato a questa Sezione, una richiesta di parere, ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, “in merito all’applicazione retroattiva del regolamento conseguente all’accordo decentrato sui criteri e modalità di riparto dell’incentivo di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2017, fermi [restando] la condizione di preventivo accantonamento della quota a ciò destinata in sede di approvazione del programma negoziale e gli ulteriori obblighi derivanti dai vincoli in materia di costituzione del fondo per salario accessorio” (v. pag. 2).
2) – La richiesta di parere è motivata dal fatto che il Comune ha riscontrato “orientamenti non univocamente concordanti” delle Sezioni Regionali di controllo della Corte dei conti “nel sancire l’irretroattività” dei regolamenti adottati per il riparto del fondo incentivazione, ex artt. 113 del d.lgs. n. 50/2016 e analoghe, precedenti disposizioni.
In tal senso ha richiamato, per la tesi dell’applicazione retroattiva del regolamento “anche [agli] incarichi conferiti e svolti nelle more [della] definizione dell’accordo sindacale e quindi prima del regolamento” stesso, Sezione Reg. Controllo Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7 e Sez. Regionale di controllo Lombardia parere 07.11.2017 n. 305. Per la tesi opposta, della irretroattività del predetto regolamento agli incarichi espletati prima della sua adozione, ha invece richiamato Sezione Regionale di Controllo Toscana, parere 26.10.2017 n. 177.
...
5) – Ciò premesso, nel merito, è da osservare che questa Sezione ha già esaminato un’analoga richiesta di parere, riferita non già agli incarichi di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (espletati prima dell’adozione del regolamento ivi previsti), ma agli incarichi ancora precedenti, espletati tra la data di entrata in vigore del d.l. 90/2014, convertito dalla l. n. 114/2014 (che con gli artt. 13 e 13-bis ha modificato gli artt. 92 e 93 del d.lgs. n. 163/2006) ed il ripetuto d.lgs. n. 50/2016.
In tale circostanza, la Sezione si è limitata a richiamare la
deliberazione 08.05.2009 n. 7 e deliberazione 24.03.2015 n. 11, della Sezione delle Autonomie, che avevano risolto i problemi di “diritto intertemporale” per gli incentivi in discorso, in ipotesi di norme disciplinanti diversamente la materia.
In tal senso la Sezione aveva dato per scontato che i regolamenti specificamente previsti dalle normative susseguitesi nel tempo potevano applicarsi (ratione temporis) agli incarichi previsti altrettanto specificamente dalle medesime disposizioni di riferimento, espletati nelle more dell’adozione dei regolamenti stessi (v. Sez. Reg. Controllo Umbria parere 17.01.2018 n. 3) .
5.1) – La più dettagliata articolazione della problematica illustrata nella richiesta di parere all’esame induce, ora, a precisare meglio la posizione di questa Sezione, circa l’applicabilità dei regolamenti che disciplinano gli incentivi di che trattasi anche agli incarichi espletati nelle more della loro adozione, ma comunque dopo l’entrata in vigore delle nuove norme primarie di riferimento.
5.2) – Come correttamente osservato dalla maggior parte delle Sezioni Regionali di controllo che si sono pronunciate in proposito, il “regolamento” previsto dalle varie disposizioni che si sono susseguite nel tempo sugli incentivi in argomento (v. da ultimo l’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016) rappresenta una “condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse […] del fondo” (v. testualmente Sezione Reg. Contr. Veneto parere 07.09.2016 n. 353 e, in termini, Sez. Reg. Controllo Lombardia parere 07.11.2017 n. 305, parere 12.06.2017 n. 191 e parere 09.06.2017 n. 185).
5.3) – Peraltro, la Sezione Regionale di Controllo Basilicata ha avuto modo di precisare che
il “regolamento”, quale “condizione” del diritto all’incentivo, non è una “condizione sospensiva del diritto a percepire l’incentivo maturato”, ma è un “elemento che concorre al formarsi della fattispecie complessa che dà luogo alla determinazione e liquidazione dell’incentivo stesso (v.
parere 08.03.2017 n. 7, paragrafo 5.2).
In questa ottica, se proprio si vuole continuare a parlare di “condizione”, deve essere chiaro che si è in presenza di una “condicio iuris”, ossia di un elemento normativo che concorre al perfezionamento della fattispecie produttiva del diritto all’incentivo.
5.4) – Così inquadrato il regolamento previsto dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, è evidente che esso si inserisce in tutte le fattispecie produttive del diritto all’incentivo che si correlano agli incarichi affidati ed espletati nella vigenza dell’appena citato decreto legislativo, anche a quelli conclusisi prima dell’adozione del ridetto regolamento.
5.5) – Nel tratteggiato contesto,
l’applicazione del regolamento di cui al richiamato art. 113 agli incentivi degli incarichi espletati prima della sua adozione (ma pur sempre dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016) non pone un problema di efficacia “retroattiva” del regolamento stesso, ma di concreto perfezionamento della fattispecie produttiva del diritto all’incentivo.
Da questo punto di vista, pertanto,
il Collegio ritiene di dover dissentire dalle valutazioni della Sezione Regionale di controllo Toscana, che ha affrontato l’argomento dell’efficacia dei regolamenti in discorso sul piano formale della irretroattività degli “atti amministrativi a contenuto normativo”, piuttosto che su quello sostanziale della funzione concretamente espletata per l’insorgenza del più volte menzionato diritto all’incentivo (v. parere 26.10.2017 n. 177).
6) –
Va da sé che il diritto all’incentivo ex art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 resta subordinato anche alla sussistenza di tutte le altre condizioni previste dal medesimo art. 113, comma 2, ivi compreso il relativo accantonamento, come fatto presente dallo stesso sindaco del Comune di Città di Castello, in una pacifica prospettazione, non oggetto di quesito (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 19.03.2018 n. 41).

febbraio 2018

ATTI AMMINISTRATIVIDebiti fuori bilancio, niente deroghe all'obbligo di passare in consiglio.
Il parere 22.02.2018 n. 29 della Corte dei Conti, Sez. di controllo della Puglia, fa luce sull'iter amministrativo che gli enti locali devono seguire per la corretta gestione (riconoscimento, finanziamento e pagamento) dei debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive.
Il caso
In particolare, la decisione interviene in risposta alla richiesta di parere avanzata da un Comune in merito alla possibilità, nelle more dell'adozione della delibera consiliare di riconoscimento e nel caso in cui nel bilancio di previsione siano state prudenzialmente allocate risorse finanziarie per farvi fronte, di provvedere anticipatamente alla liquidazione e al pagamento del debito fuori bilancio, al fine di prevenire l'eventuale esecuzione coattiva, comportante un incremento degli oneri a carico dell'ente a titolo di interessi legali, eventuale rivalutazione monetaria e spese giudiziali.
Le disposizioni che assumono rilievo in materia sono gli articoli 193, comma 2, e 194, comma 1, lettera a), del Testo unico degli enti locali. Dal loro combinato disposto discende che Comuni e Province riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive con deliberazione consiliare, da approvare entro il 30 settembre di ogni anno, o con diversa periodicità stabilita dal regolamento di contabilità.
L'orientamento precedente
Al riguardo, il Comune ha richiamato il recente orientamento della giurisprudenza contabile, espresso nella deliberazione n. 2/2018 della sezione di controllo della Campania (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 31 gennaio), che consentirebbe all'ente debitore di procedere al pagamento prima dell'approvazione della delibera di riconoscimento del debito da sentenza esecutiva.
Dalla lettura della deliberazione n. 29/2018, si rileva che proprio la pronuncia n. 2 della sezione Campania è stata oggetto di errata (favorevole) interpretazione da parte del Comune istante. Questa pronuncia dei giudici campani, dopo aver richiamato –per confermare l'opzione di pagamento anticipato del debito– la decisione n. 2/2005 delle sezioni riunite della Sicilia, riporta ampiamente i principi della delibera n. 152/2016 emanata dalla stessa sezione Puglia ora interpellata, concludendo che «è ai suindicati principi che l'ente richiedente il parere deve attenersi».
La lettura «autentica»
Con una sorta di interpretazione autentica, i magistrati pugliesi ribadiscono le indicazioni fornite in precedenza. Più in dettaglio, come già chiarito nella deliberazione n. 152/2016, viene affermato che, in mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le sentenze esecutive, non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell'articolo 193, comma 2, lettera b), del Tuel in base al quale i provvedimenti per il ripiano di eventuali debiti di cui all'articolo 194 del Tuel sono assunti dall'organo consiliare contestualmente all'accertamento negativo del permanere degli equilibri di bilancio.
La valenza della delibera consiliare
Infatti, a fronte dell'imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo, il valore della delibera del consiglio non è quello di riconoscere la legittimità del debito, che di per sé già esiste in virtù della decisione del giudice, che non lascia alcun margine di valutazione all'organo consiliare dell'ente. Nell'ipotesi in esame, invero, deve ragionevolmente ritenersi che l'atto deliberativo consiliare costituisca lo strumento attraverso cui viene ricondotto al «sistema di bilancio» un fenomeno di rilevanza finanziaria (debito da sentenza) che è maturato all'esterno di esso.
Al riguardo, conformemente anche il parere 03.02.2015 n. 80 della sezione di controllo della Sicilia ha chiarito che il preventivo riconoscimento del debito da parte dell'organo consiliare risulta comunque necessario anche nell'ipotesi di debiti derivanti da sentenza esecutiva, per loro natura caratterizzati da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte. Ciò nella considerazione che le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del consiglio comunale o provinciale non sono circoscritte alle scelte di natura discrezionale, ma si estendono anche ad attività o procedimenti di spesa di natura vincolante ed obbligatoria.
L'articolo 194, comma 1, del Tuel rappresenterebbe un'eccezione alla preventività dell'impegno formale e della copertura finanziaria; è con la delibera consiliare che viene ripristinata la fisiologia della fase della spesa e i debiti in esame vengono ricondotti a sistema attraverso l'adozione dei necessari provvedimenti di riequilibrio finanziario. In questo senso, allora, l'attivazione della procedura consiliare assume la funzione di salvaguardia degli equilibri bilancistici.
Su questi ultimi, poi, il debito da riconoscere avrà un diverso peso a seconda che esso trovi o meno copertura finanziaria in un impegno di spesa assunto precedentemente nelle previsioni della sua insorgenza. In altri termini, spetta alla diligente, tempestiva e puntuale valutazione dell'ente l'opportunità di effettuare un preventivo accantonamento per evitare un forte e destabilizzante impatto della passività sugli equilibri del bilancio.
Ma la delibera di consiglio svolge una ulteriore funzione: l'accertamento delle cause che hanno originato l'obbligo del pagamento, con le consequenziali ed eventuali responsabilità. Questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell'invio alla Procura regionale della Corte dei conti (articolo 23, comma 5, della legge 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio.
Dunque, la delibera consiliare svolge una duplice funzione: per un verso, tipicamente giuscontabilistica, finalizzata ad assicurare la tutela degli equilibri di bilancio; per altro, garantista, ai fini dell'accertamento dell'eventuale responsabilità amministrativo-contabile.
A parere della sezione Puglia, inoltre, la necessità del (preventivo) riconoscimento consiliare della legittimità del debito fuori bilancio parrebbe rafforzata dall'intervento del legislatore dell'armonizzazione, il quale si è premurato di estendere alle Regioni la stessa procedura disciplinata per gli enti locali, con la differenza che il riconoscimento avvenga mediante apposita legge regionale.
Il collegio pugliese ricorda, inoltre, che la previsione legislativa del riconoscimento consiliare trova ulteriore specificazione nel dettato di natura “sanzionatoria” dell'articolo 188, comma 1-quater, del Tuel, in virtù del quale agli enti locali che presentino, nell'ultimo rendiconto deliberato, debiti fuori bilancio, ancorché da riconoscere, nelle more della variazione di bilancio che dispone il riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, è fatto divieto di assumere impegni e pagare spese per servizi non espressamente previsti per legge.
Necessità del preventivo riconoscimento del debito
Alla luce di questo quadro normativo e giurisprudenziale, la corte pugliese conclude affermando che, nel caso di sentenze esecutive, non è consentito all'ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali degli articoli 193 e 194 del Tuel, che impongono (prima del pagamento) la preventiva e tempestiva adozione della delibera consiliare di riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio e che garantiscono una maggiore efficacia ed efficienza dell'azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell'ente locale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.03.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla possibilità, nelle more dell’adozione della delibera consiliare di riconoscimento del debito fuori bilancio ex art. 194, lett. a) Tuel, di provvedere -al fine di prevenire l’eventuale esecuzione coattiva- a liquidazione e pagamento del debito per il quale siano state prudenzialmente allocate risorse finanziarie per farvi fronte.
In mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le sentenze esecutive, non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 193, comma 2, lett. b), del TUEL ai sensi del quale “i provvedimenti per il ripiano di eventuali debiti di cui all’art. 194” sono assunti dall’organo consiliare contestualmente all’accertamento negativo del permanere degli equilibri di bilancio.
Infatti, a fronte dell’imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo,
il valore della deliberazione consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso. Ulteriore funzione svolta dalla delibera consiliare è l’accertamento delle cause che hanno originato l’obbligo, con le consequenziali ed eventuali responsabilità; infatti, questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti (art. 23, comma 5, L. n. 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio
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Ritiene, quindi, la Sezione che,
nel caso di sentenze esecutive e di pignoramenti, sussiste, l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio comunale per il riconoscimento del debito, in modo da impedire il maturare di interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali.
Pertanto, alla luce dell’attuale normativa, non è consentito all’ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali degli artt. 193 e 194 del Tuel che garantiscono una maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell’ente locale.
Inoltre,
il tempestivo riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, nonché il conseguente pagamento, non esporrebbero l’ente al rischio di azioni esecutive, considerato che il decorso di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo (previsto dall’art. 14, del D.L. 31/12/1996, n. 669 convertito in legge 28/02/1997, n. 30 come modificato dall’art. 147 della Legge 23/12/2000, n. 288), comporterebbe l’avvio delle procedure esecutive nei confronti della pubblica amministrazione.
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Il Sindaco del Comune di Bari, dopo aver richiamato la normativa prevista in materia di riconoscimento di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive e la disciplina prevista dall’art. 14 del D.L. n. 669/1996 che impone ad amministrazioni statali, enti pubblici economici ed Agenzia delle Entrate di completare le procedure per l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo, rileva che, nelle ipotesi in cui pervenga la notifica di un debito ricompreso nella previsione dell’art. 194, lett. a) del Tuel, le amministrazioni sono solite far precedere il relativo pagamento dal preventivo riconoscimento di legittimità da parte del competente Consiglio.
Tuttavia, ad avviso del Sindaco, in considerazione della tempistica di convocazione del Consiglio, tale prassi potrebbe determinare un incremento degli oneri a carico dell’Ente a titolo di interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria cui vanno aggiunte le eventuali spese giudiziali conseguenti all’attivazione di procedure esecutive nell’eventualità che la delibera di riconoscimento del debito fosse approvata tardivamente.
Conseguentemente, il Sindaco, preso atto di recenti orientamenti della giurisprudenza contabile che consentono all’Ente debitore di procedere al pagamento preliminarmente all’approvazione della deliberazione di riconoscimento del debito derivante da sentenza esecutiva, chiede alla Sezione se, nel caso in cui nel bilancio di previsione siano state prudenzialmente allocate risorse finanziarie per farvi fronte, i competenti uffici possano, nelle more dell’adozione della delibera consiliare di riconoscimento, provvedere alla liquidazione ed al pagamento del debito, al fine di prevenire l’eventuale esecuzione coattiva.
...
Ritiene il Collegio che il quesito, da ricondurre in ogni caso a generalità ed astrattezza, possa reputarsi riconducibile nell’ambito della materia della contabilità pubblica poiché inerente l’interpretazione della disciplina normativa in materia di riconoscimento di debiti fuori bilancio che, come noto, assume carattere eccezionale ed è finalizzata a ricondurre, nei casi tassativamente indicati dal legislatore, particolari tipologie di spesa nel sistema di bilancio.
L’articolo 194, comma 1, lett. a), del Tuel prevede che, con deliberazione consiliare, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive.
Osserva la Sezione che dal combinato disposto della predetta norma e dell’art. 193, comma 2, del Tuel si rileva che,
con periodicità stabilita dal regolamento di contabilità dell'ente locale e comunque almeno una volta entro il 31 luglio di ciascun anno, l'Organo consiliare deve provvedere, con delibera, a dare atto del permanere degli equilibri generali di bilancio o, in caso di accertamento negativo, ad adottare, contestualmente i provvedimenti per il ripiano degli eventuali debiti.
Conseguentemente, come già chiarito da questa Sezione nel parere 15.09.2016 n. 152 richiamato nel quesito proposto dall’Ente,
in mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le sentenze esecutive, non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 193, comma 2, lett. b), del TUEL ai sensi del quale “i provvedimenti per il ripiano di eventuali debiti di cui all’art. 194” sono assunti dall’organo consiliare contestualmente all’accertamento negativo del permanere degli equilibri di bilancio.
Infatti, a fronte dell’imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo,
il valore della deliberazione consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso. Ulteriore funzione svolta dalla delibera consiliare è l’accertamento delle cause che hanno originato l’obbligo, con le consequenziali ed eventuali responsabilità; infatti, questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti (art. 23, comma 5, L. n. 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio (Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 15.09.2016 n. 152).
La necessità del riconoscimento consiliare della legittimità del debito fuori bilancio da parte dell’Organo consiliare appare, peraltro, rafforzata dall’intervento del legislatore dell’armonizzazione che, all’art. 73 del D.Lgs. n. 118/2011, ha esteso alle Regioni la medesima procedura disciplinata per gli enti locali con la differenza della necessità del riconoscimento mediante apposita legge.
Il Collegio rammenta, inoltre, che la previsione legislativa del riconoscimento ad opera dell’Organo consiliare trova ulteriore specificazione nel dettato di natura “sanzionatoria” dell’art. 188, comma 1-quater, del Tuel, come modificato dal citato D.Lgs. n. 118/2011, ai sensi del quale agli enti locali che presentino, nell'ultimo rendiconto deliberato, debiti fuori bilancio, ancorché da riconoscere, nelle more della variazione di bilancio che dispone il riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, è fatto divieto di assumere impegni e pagare spese per servizi non espressamente previsti per legge.
Ritiene, quindi, la Sezione che,
nel caso di sentenze esecutive e di pignoramenti, sussiste, l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio comunale per il riconoscimento del debito, in modo da impedire il maturare di interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali (Sezione Regionale per la Puglia, deliberazioni n. 122/PRSP/2016, parere 15.09.2016 n. 152).
A tali conclusioni è pervenuta anche la Sezione regionale di controllo per la Campania, con deliberazione 10.01.2018 n. 1 anch’essa richiamata dal Comune di Bari ove, dopo aver riportato ampiamente il già citato parere 15.09.2016 n. 152 di questa Sezione, specifica che: “è ai suindicati principi che l'Ente richiedente il parere deve attenersi”.
La Sezione regionale di controllo per la Regione Siciliana, con parere 03.02.2015 n. 80, ha ulteriormente chiarito che
il preventivo riconoscimento del debito da parte dell’Organo consiliare risulta comunque necessario anche nell’ipotesi di debiti derivanti da sentenza esecutiva, per loro natura caratterizzati da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte, posto che le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del Consiglio comunale o provinciale non sono circoscritte alle scelte di natura discrezionale, ma si estendono anche ad attività o procedimenti di spesa di natura vincolante ed obbligatoria.
Pertanto, alla luce dell’attuale normativa,
non è consentito all’ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali degli artt. 193 e 194 del Tuel che garantiscono una maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell’ente locale.
Inoltre,
il tempestivo riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, nonché il conseguente pagamento, non esporrebbero l’ente al rischio di azioni esecutive, considerato che il decorso di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo (previsto dall’art. 14, del D.L. 31/12/1996, n. 669 convertito in legge 28/02/1997, n. 30 come modificato dall’art. 147 della Legge 23/12/2000, n. 288), comporterebbe l’avvio delle procedure esecutive nei confronti della pubblica amministrazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 22.02.2018 n. 29).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sempre più caos sugli incentivi tecnici: la Corte del conti lombarda rilancia sull’esclusione dal fondo accessorio.
A seguito della posizione negativa assunta dalla Sezione di controllo per la Puglia (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 14.02.2018) sugli incentivi tecnici, la Sezione della Lombardia, con la
deliberazione 16.02.2018 n. 40, modifica la questione di massima prospettando tre diversi quesiti.
Secondo il Collegio contabile lombardo esistono tre diversi motivi per cui gli incentivi tecnici debbano essere esclusi dai limiti del fondo delle risorse decentrate, cui corrispondono tre diversi quesiti da porre alla Sezione delle Autonomie, un motivo principale e due subordinati, in caso di esito negativo del primo.
La questione principale
Se è vero che il Dlgs 50/2016 ha escluso le attività di progettazione e ha esteso gli incentivi, oltre ai lavori pubblici, anche agli appalti di servizi e forniture, è altrettanto vero che le figure professionali individuate dalla normativa sono tipizzate. Così per gli appalti dei lavori, il personale coinvolto per l'erogazione degli incentivi è sia quello tecnico (coinvolto nelle attività programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di Rup, di direzione dei lavori, collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico) sia il personale che abbia concretamente con loro collaborato.
Negli appalti di servizi e forniture, gli incentivi sono previsti esclusivamente per il «direttore dell'esecuzione». A queste figure professionali l'amministrazione, previa adozione di atto unilaterale (non soggetto a contrattazione con le rappresentanze sindacali), destina una somma non superiore al 2% dell'importo posto a base di gara. Si tratta, pertanto, di un fondo che si autoalimenta con gli stanziamenti in bilancio e che, quindi, non potrà mai attingere ad altre risorse finanziarie.
Gli importi che potranno essere distribuiti devono essere, inoltre, «comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione», nonché, va aggiunto, al fine di evitare analogo sforamento, anche di quelli per l'Irap (che vanno pre-dedotti dalla percentuale massima che l'amministrazione intende riconoscere).
Effettuata questa analisi preliminare, il Collegio contabile spiega come questi incentivi gravino su risorse autonome e predeterminate del bilancio (da ultimo, chiarite dal comma 5-bis dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016) e posseggano due limiti finanziari che ne impediscono l'incontrollata espansione, uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell'importo posto a base di gara) e l'altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
Di qui la prima questione di massima rimessa alla Sezione Autonomie sulla equivalenza dei fondi con quelli erogati per i diritti di rogito ai segretari comunali, anche essi esclusi dalla dinamica del salario accessorio, essendo limitati a un quinto della loro retribuzione. In altri termini, secondo i giudici contabili lombardi dovrebbero essere esclusi tutti quegli incentivi che abbiano fonte in disposizioni di legge speciale, che individuino le autonome fonti di finanziamento e pongano dei limiti, complessivi e individuali.
La prima questione subordinata
Il Collegio contabile integra la questione principale con altre considerazioni precisando come, rispetto alla precedente condizione stabilita dalle Sezione Riunite (deliberazione 04.10.2011 n. 51), nulla sembra essere mutato se non la sola esclusione delle attività di progettazione, mentre risultano identici i rimanenti presupposti, con il rischio di affidare le attività all'estero rispetto a quelle meno costose degli incentivi a un numero ristretto di personale qualificato. Né la situazione risulterebbe diversa rispetto agli appalti di servizi o forniture che presentano, per loro natura, un livello di difficoltà tecnica nella predisposizione di capitolati e bandi di gara, nonché nel controllo sull'esecuzione delle prestazioni, non inferiore a quelli dei lavori.
La seconda questione subordinata
In caso di risposta negativa da parte della Sezione delle Autonomie, è necessario avere contezza delle concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell'eventuale sottoposizione degli incentivi previsti ai limiti del salario accessorio posto dalla normativa (articolo 23, comma 2, del Dlgs n. 75 del 2017), tenendo presente che in caso di soggezione a questi limiti la norma di finanza pubblica, invece di avere un effetto di contenimento della spesa, finisce non solo per decurtarla ma, addirittura, per azzerarla, con l'effetto di un'impropria interpretazione abrogante di una disposizione di incentivazione (articolo 113 del Dlgs n. 50 del 2016) che il legislatore non solo ha confermato, ma anche esteso, con precisa scelta politica, agli appalti di servizi e forniture (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.02.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione regionale di controllo Lombardia delibera sottoporre al Presidente della Corte dei conti le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale per tutte le amministrazioni aggiudicatrici sottoposte al controllo della Corte dei conti:
   1) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione;
in via subordinata
   2) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni;
in ulteriore subordine
   3) quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 75 del 2017, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
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Il Sindaco del Comune di Cisano Bergamasco (BG) ha posto alla Sezione una richiesta di parere inerente la sottoposizione ai generali limiti posti al trattamento accessorio del personale dipendente anche degli emolumenti economici erogati a titolo di incentivi dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016.
Premette che l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010 disponeva quanto segue: “
A decorrere dal 01.01.2011 e sino al 31.12.2014 l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio. A decorrere dal 01.01.2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio sono decurtate di un importo pari alle riduzioni operate per effetto del precedente periodo”.
In seguito, l’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015 ha introdotto analoga limitazione, statuendo che “
Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all’omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente".
Il ridetto comma è stato poi abrogato dall'art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017, che, a decorrere dal 1° luglio, dispone che “
l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
L’istanza ricorda, altresì, che la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha enunciato il seguente principio di diritto: "Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, camma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)", affermazione confermata, indirettamente, dalla successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24 della medesima Sezione.
Di recente, l'art. 1, comma 526, della legge di bilancio per il 2018, n. 205 del 2017, ha aggiunto all'articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, un comma 5-bis, in base al quale “
Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Il Sindaco istante evidenzia come i primi commenti sulla novella normativa risultino discordanti. Alcuni propendono per l’assenza di novità o, comunque, per l’introduzione di una norma non chiara, che specifica che gli incentivi c.d. tecnici vanno finanziati dai capitoli di spesa su cui gravano i costi dell'opera, ma non esplicita la loro esclusione dai tetti posti al salario accessorio. Altri, invece, anno ritenuto che, in virtù della legge di bilancio per il 2018, gli incentivi per le funzioni tecniche espletate nelle procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti pubblici non rientrino più nella spesa per la contrattazione decentrata e non debbono essere finanziati dal relativo fondo, e, come tali, non siano soggetti ai limiti posti a queste ultime voci. Altri ancora hanno osservato che gli incentivi c.d. tecnici potrebbero essere considerati come “spese di investimento”, quantomeno ove si tratti di emolumenti collegati alla realizzazione di opere pubbliche, come tali contabilizzati nel pertinente titolo di bilancio, ed esclusi dai vincoli posti alla spesa per il personale (fra cui quelli diretti a limitare il trattamento economico accessorio).
Il Comune di Cisano Bergamasco, sottolineando, pertanto, che non paiono sussistere certezze, in punto di diritto, sul corretto modus operandi da seguire, chiede alla scrivente Sezione regionale di controllo se la novella introdotta dalla legge n. 205 del 2017 consenta di affermare che, con decorrenza 01.01.2018, gli incentivi per le attività di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 non siano da includere nel generale tetto posto, ai trattamenti accessori del personale dipendente da amministrazioni pubbliche, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, sia che si tratti di appalti di lavori che di servizi o forniture.
...
MERITO
   I. Inquadramento normativo alla luce delle novità recentemente intervenute
L’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, riproducendo, salvo alcune variazioni, previgenti similari norme di finanza pubblica (art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010; art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015), dispone che “
a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
Il Comune istante chiede se debbano essere incluse nel predetto limite generale posto al trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici anche gli incentivi per le attività, tecniche o amministrative, espletate dal personale interno delle PA (fra le quali, gli enti locali) nei procedimenti di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, forniture e servizi, previsti e disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Appare utile analizzare, in primo luogo, il contenuto letterale della norma. L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, riproducendo analoghe disposizioni previgenti (art. 18 della legge n. 109 del 1994, e successive modifiche ed integrazioni, e art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo), permette, previa adozione di un regolamento interno (che deve individuare il quantum del fondo distribuibile, entro i limiti posti dalla medesima norma) e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata (che deve disciplinare i criteri di ripartizione fra i dipendenti considerati dalla disposizione), di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle PA espletante attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Nello specifico il comma 1 dell’art. 113 in commento, oggetto di integrazione ad opera del d.lgs. 56 del 2017 (emanato successivamente alla deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione delle Autonomie, che si è pronunciata sul dubbio posto dal Comune istante, con valenza interpretativa vincolante per le Sezioni regionali) prevede che “gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”. La novella apportata dall’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, in particolare, ha precisato che l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa riguarda non solo gli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche quelli di fornitura di beni e di servizi.
Il comma 1 in esame, va precisato, non è riferito alle, sole, attività espletate da dipendenti interni, ma disciplina l’imputazione di tutte le spese per attività tecniche e amministrative strumentali ad un appalto pubblico, anche se affidate a professionisti esterni (nella ricorrenza dei presupposti e delle procedure indicate agli artt. 24, 31, comma 6, 102, comma 6, del d.lgs. 50 del 2016). Una norma analoga era contenuta nell’art. 92, comma 7, del previgente d.lgs. n. 163 del 2016 (disposizione che, fra l’altro, stimava nel 10% del valore complessivo delle spese destinate a investimenti l’importo degli oneri tecnici strumentali).
La disciplina relativa agli incentivi erogabili ai dipendenti interni prende avvio, nello specifico, dal comma 2 dell’art. 113 in esame, che permette alle amministrazioni aggiudicatrici (fra cui, gli enti locali) di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara” (non più dei soli lavori, come prescritto, invece, dai previgenti abrogati articoli della legge n. 109 del 1994 e del d.lgs. n. 163 del 2006). In particolare il ridetto fondo può essere finalizzato a premiare le seguenti (“esclusivamente”) funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni: “attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico” (oltre che dei rispettivi “collaboratori”, come da successivo comma 3 della medesima disposizione).
L’art. 76, comma 1, lett. b), del citato d.lgs. n. 56 del 2017, correttivo del d.lgs. n. 50 del 2016, ha in seguito precisato, limitandolo, l’ambito di estensione della costituzione del predetto fondo, nel caso di appalti relativi a servizi o forniture, alle sole ipotesi in cui “è nominato il direttore dell'esecuzione”. Tale nomina è obbligatoria per gli appalti aventi base d’asta superiore a 500.000 euro (importo desumibile dalle Linee guida ANAC n. 3/2016, approvate con deliberazione n. 1092/2016, che riprende quanto stabilito dal previgente art. 300 del DPR n. 97 del 2010).
L’esposto art. 113, comma 2, pertanto, permette alle amministrazioni aggiudicatrici, previa adozione di atto unilaterale (non soggetto a contrattazione con le rappresentanze sindacali) di destinare una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara per ogni singolo appalto alla remunerazione delle sopra elencate attività, prevalentemente tecniche (come indicato nella rubrica della norma) ma anche amministrative (“programmazione”, “predisposizione e controllo delle procedure di gara”, “esecuzione dei contratti pubblici” e “RUP” nei servizi e forniture, dovendo nei lavori essere un “tecnico”).
Sul punto può essere ricordato come, anche nella vigenza delle norme precedenti, limitate ai soli appalti di lavori, sia le Sezioni regionali (cfr., per esempio, SRC Lombardia, parere 08.10.2012 n. 425) che la Sezione delle autonomie (deliberazione 13.05.2016 n. 18) hanno riconosciuto la legittima erogabilità dell’incentivo in parola anche alle attività amministrative connesse all’aggiudicazione, esecuzione e collaudo.
Il profilo maggiormente rilevante ai fini dell’odierno quesito, che deriva dalla novella apportata dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, attiene all’esplicitazione del finanziamento del predetto fondo che viene, espressamente, fatto gravare sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame precisa, infatti, che “
gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”, puntualizzando quanto già prescritto dal comma 1 del medesimo art. 113 (che, in particolare dopo il d.lgs. n. 56 del 2017, imputa i fondi per le attività strumentali agli “stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”).
Si tratta, in sostanza, di un fondo che non può attingere a generiche risorse di bilancio, ma solo a quelle specificatamente destinate da un’amministrazione, in sede di approvazione del bilancio di previsione (o dei budget d’esercizio, per gli enti utilizzanti la contabilità economico-patrimoniale priva di carattere autorizzatorio), alla copertura delle spese per appalti di lavori, servizi e forniture, sia che abbiano fonte in trasferimenti finalizzati da parte di terzi o nella contrazione di mutui che nell’autonoma allocazione, destinazione o vincolo. Si tratta di un fondo che si auto-alimenta dalle medesime, e sole, risorse che gli enti pubblici hanno stanziato per il finanziamento di appalti di lavori, servizi e forniture, senza poter intaccare altri aggregati del bilancio, e nel limite massimo del 2% dell’importo posto a base di gara, discrezionalmente e preventivamente determinato, in sede di regolamento interno, dalle singole amministrazioni. Queste ultime ben possono fermarsi, come la prassi palesa (cfr., per esempio, DM Infrastrutture 17.03.2008 n. 84) ad una percentuale inferiore, eventualmente modulabile in ragione della diversa natura dell’appalto o del relativo importo.
Mentre l’illustrato comma 2 (unitamente al comma 1) dell’art. 113 in esame definisce le risorse che possono affluire al fondo per l’incentivazione delle attività espletate dai dipendenti interni (dirigenti esclusi) in relazione alle procedure di appalto pubblico, il successivo comma 3 prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere ripartito, per ciascuna lavoro, servizio, fornitura, “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi; svolgimento di dottorati di ricerca; etc.).
Come può notarsi, il tenore letterale del comma 3 (oltre alla novità di permettere l’erogazione dell’incentivo anche per gli appalti di fornitura di beni e di servizi), palesa, in aderenza al precedente comma 2, la legittima erogabilità dell’incentivo a favore del responsabile unico del procedimento (anche se, negli appalti di forniture e servizi, non possiede necessariamente il profilo di “tecnico”), dei “soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2”, nonché “tra i loro collaboratori” (senza distinguere, come nell’elencazione delle attività incentivabili di cui al precedente comma 2, fra profili tecnici e amministrativi).
Anche il comma 3 dell’art. 113 introduce, tuttavia, una serie di limiti, atti ad evitare che l’erogazione dei predetti incentivi possa impegnare, impropriamente, risorse del bilancio destinate ad altre finalità. Oltre al generale potere di auto-limitazione avente fonte nei singoli accordi di contrattazione decentrata (da recepire in regolamenti interni), che potrebbero ulteriormente ridurre la percentuale effettiva dell’importo a base di gara destinabile agli incentivi (o modularla diversamente in ragione della natura o del valore dell’appalto), il comma 3 precisa che gli importi indicati devono essere “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”, nonché, va aggiunto, al fine di evitare analogo sforamento, anche di quelli per l’IRAP (che vanno pre-dedotti dalla percentuale massima che l’amministrazione intende riconoscere, cfr. Corte dei conti, Sezioni riunite in sede di controllo, deliberazione 30.06.2010 n. 33, nonché, più di recente, SRC Lombardia, parere 18.12.2015 n. 469).
Sempre al fine di evitare il rischio di un incremento di spesa (o meglio, di un impiego non proficuo di quest’ultima), l'amministrazione aggiudicatrice deve stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”, condizione che consente di beneficiare dell’incentivo solo se l’attività espletata abbia permesso di completare l’opera, o eseguire l’appalto di fornitura di beni e di servizi, in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti. Il comma 3 in esame introduce, pertanto, un requisito (l’ancoramento ad una specifica perfomance individuale o organizzativa) che conferisce agli incentivi in parola il carattere selettivo proprio del salario di produttività.
Infine, sempre sul piano della delimitazione generale della spesa, il comma 3 prevede che “le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima” (o prive del predetto accertamento di conformità ai tempi ed ai costi preventivati) costituiscano economie che re-incrementano il fondo di cui al comma 2 (con successiva destinazione, ove non si voglia privare di effetto pratico la “sanzione” della confluenza in economia, alle finalità indicate dal comma 4 dell’art. 113, quali acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture, attivazione di tirocini formativi e svolgimento di dottorati di ricerca, e non, nuovamente, all’incentivazione dei dipendenti ex art. 113, comma 3).
Il medesimo comma 3 introduce, infine, un limite individuale alla corresponsione degli incentivi in parola, prescrivendo che, complessivamente, nel corso dell'anno, un singolo dipendente non possa percepire emolumenti di importo superare al 50 per cento del proprio trattamento economico annuo lordo.
   II. La questione di massima principale
La scrivente Sezione regionale di controllo ritiene le esposte limitazioni finanziarie, complessive ed individuali, particolarmente rilevanti ai fini della risposta all’odierno quesito.
Gli incentivi c.d. tecnici, infatti, oltre a essere previsti da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche (a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto), gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (da ultimo, chiarite dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) e posseggono due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione, uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
La concorrenza degli illustrati presupposti (fonte in specifica disposizione di legge, discrezionalmente attribuente un compenso ad una predeterminata categoria di dipendenti; auto-finanziamento dell’emolumento; tetto complessivo rapportato al valore del singolo appalto; limite individuale ancorato agli emolumenti economici percepiti annualmente) mostra come il legislatore, unitamente alla scelta di attribuire il ridetto incentivo al personale impegnato nelle procedure di aggiudicazione, esecuzione e collaudo dei contratti pubblici, si è preoccupato di individuare le specifiche fonti di finanziamenti ed i vincoli finanziari, complessivi ed individuali, propri del predetto incentivo. Trattandosi, infatti, di emolumento che non ha fonte nelle norme dei vari contratti collettivi nazionali di comparto (alcune di questi ultimi lo richiamano al solo fine di ripartire le complessive risorse a favore dei dipendenti), la legge individua direttamente i vincoli atti ad evitare un aumento non controllato della spesa.
Tale caratteristica, va precisato, è propria anche di altro emolumento economico accessorio escluso dalle Sezioni riunite della Corte dei conti (deliberazione 04.10.2011 n. 51) dal generale limite di finanza pubblica posto al complessivo trattamento economico accessorio (pro tempore avente fonte nell’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010), i compensi agli avvocati dipendenti da pubbliche amministrazioni. Tali emolumenti, infatti, in particolare dopo la rivisitazione intervenuta con l’art. 9 del decreto-legge n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014, hanno anch’essi specifici e autonomi limiti finanziari, sia in relazione alle fonti di finanziamento che ai tetti complessivi ed individuali: 50% delle somme recuperate in caso di sentenza favorevole (con cristallizzazione, invece, agli impegni del 2013 per le fattispecie di spese compensate) e tetto del trattamento economico annuo complessivo spettante al singolo dipendente (oltre che quello, generale, espressamente richiamato, posto a tutti i dipendenti pubblici dall’art. 23-ter del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito dalla legge n. 214 del 2011).
Analoghe caratteristiche si rinvengono, altresì, per i c.d. diritti di rogito spettanti ai segretari degli enti locali (o meglio, ad una parte di essi, dopo l’art. 10 del citato d.l. n. 90 del 2014), pure esclusi, in aderenza ai principi di diritto affermati dalla citata deliberazione delle Sezioni riunite, dal limite generale posto al trattamento economico accessorio (cfr. SRC Puglia, parere 15.02.2012 n. 22). La pertinente norma di legge (art. 10 d.l. n. 90 del 2014), infatti, oltre a restringere la platea dei segretari percettori, delimita le risorse finanziarie utilizzabili a tal fine (una quota del provento annuale di cui all'art. 30, comma 2, della legge n. 734 del 1973) e introduce un limite individuale (il quinto dello stipendio in godimento).
In entrambi i ridetti emolumenti economici, come per gli incentivi c.d. tecnici, anch’essi esclusi dal generale limite posto al trattamento economico accessorio complessivo dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite , ricorre un’ulteriore caratteristica, quella della congenita e fisiologica variabilità nel corso del tempo. Infatti, le norme di finanza pubblica che si sono succedute nel porre un limite generale al complessivo trattamento economico accessorio (dall’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010 fino al vigente art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 175 del 2016), come messo in luce dalle stesse Sezioni riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51, hanno avuto come scopo quello “di cristallizzare al 2010 il tetto di spesa relativo all’ammontare complessivo delle risorse presenti nei fondi unici”, cercando di “porre un limite alla crescita dei fondi della contrattazione integrativa destinati alla generalità dei dipendenti dell’ente pubblico”.
Questi ultimi hanno un andamento temporale sostanzialmente stabile (come evincibile dalla natura delle risorse che li alimentano, facenti prevalente riferimento a dati storici, cfr. art. 15 del CCNL enti locali 01.04.1999, nonché, in concreto, dalle tabelle inviate dalle singole amministrazioni pubbliche al MEF-RGS, confluenti nel conto annuale del personale, cfr. da ultimo circolare 27.04.2017 n. 19). Invece, gli incentivi c.d. tecnici ed i compensi agli avvocati dipendenti sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente suscettibili di essere soggetti ad una norma di finanza pubblica di carattere generale, che ha come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici (l’assoluta prevalenza dei quali non è composta da ministeri o organismi aventi struttura analoga, quali regioni o enti pubblici non economici, ma da amministrazioni di piccole dimensioni e limitato bilancio). I lavori di costruzione o ristrutturazione, l’acquisto di un’apparecchiatura diagnostica, il servizio di aggiornamento di una rete informatica, etc. non sono appalti aggiudicati, eseguiti o collaudati in modo costante nel tempo (per non pensare al caso, ancora più significativo, di un’amministrazione che, per esempio, nel 2018, pubblichi il bando di gara per la realizzazione della propria nuova sede), ma in maniera estemporanea.
Il legislatore, conscio di tale differenza, nel prevedere l’erogazione di incentivi al personale espletante attività funzionali all’esecuzione di appalti pubblici, ha, tuttavia, data l’estemporanea cadenza temporale e la conseguente irregolare evoluzione quantitativa, introdotto dei limiti finanziari, complessivi e individuali, riferiti esclusivamente ai ridetti emolumenti (la sostanziale omogeneità e contiguità di disciplina con i compensi attribuiti agli avvocati dipendenti o i diritti di rogito è evidente nel parallelo intervento operato, a suo tempo, dal d.l. n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014 con gli artt. 9, 10, 13 e 13-bis, la cui disciplina, per gli incentivi c.d. tecnici, è stata trasfusa nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016).
Pertanto, alla luce dell’evoluzione normativa, nonché delle concrete problematiche interpretative che sono medio tempore emerse, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che il principio di diritto affermato dalle Sezioni riunite in sede di controllo nella citata deliberazione 04.10.2011 n. 51, in base al quale le sole risorse da ritenere non ricomprese nell’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010 (e, oggi, mutatis mutandis, dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017) sono solo quelle destinate a “remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi per il bilancio dei singoli enti”, possa essere aggiornato (non superato) facendo più preciso riferimento agli emolumenti economici accessori erogabili ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni che abbiano fonte in disposizioni di legge speciale, che individuino le autonome fonti di finanziamento e pongano dei limiti, complessivi ed individuali, preordinati ad un’analoga (e autonoma) funzione di vincolo di finanza pubblica.
I ridetti presupposti ricorrono, come visto, per entrambi gli emolumenti oggetto di considerazione da parte delle Sezioni riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51 (sia per gli incentivi c.d. tecnici sia per i compensi agli avvocati dipendenti), che, in base alla prospettazione interpretativa proposta, troverebbero solo un ulteriore ancoramento ad omogenee esigenze di finanza pubblica (i compensi economici accessori in parola, come altri aventi analoga natura e strutturazione, in quanto previsti da una specifica disposizione di legge, si trovano in rapporto di specie a genere rispetto a quelli aventi fonte nelle norme dei contratti collettivi di comparto, con limiti finanziari propri discendenti dalla medesima fonte legislativa).
Invero, il mero condivisibile ancoramento alle “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione” rischia di divenire criterio avente effetto potenzialmente espansivo della spesa tutte le volte in cui gli emolumenti economici accessori erogati ai dipendenti delle PA, pur possedendo i due indicati presupposti, non sono previsti da specifiche disposizioni di legge che individuino le risorse a cui devono essere imputati ed i limiti finanziari, complessivi ed individuali, da osservare.
Le amministrazioni pubbliche, come noto, hanno all’interno del proprio organico plurimi profili professionali, quali medici, psicologi, veterinari, biologi, chimici, informatici, restauratori, etc. Per i compensi accessori ad ognuno di questi spettante potrebbe essere replicata l’esigenza di esclusione fondata sulla ricorrenza di prestazioni professionali tipiche erogate da soggetti predeterminati, che potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno. Inoltre, posto che la maggior parte delle funzioni o dei servizi erogati dagli enti pubblici sono legittimamente acquisibili dall’esterno nella ricorrenza dei presupposti prescritti dalla legge (artt. 6-bis e 7, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2016, nonché, ove si ricorra a società controllate, art. 3, commi 30 e seguenti, legge n. 244 del 2007), la legittimazione dell’eventuale esclusione dei compensi accessori erogati ai dipendenti interni collocati in settori o servizi passibili di esternalizzazione produrrebbe un conseguente incremento incontrollato della spesa (e il sostanziale venir meno dei limiti posti dalla norma generale di contenimento del complessivo trattamento economico accessorio).
Anche gli incarichi, amministrativi o tecnici, necessari alla programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici sono affidabili (tutti, tranne quello di RUP) a professionisti esterni nella ricorrenza dei presupposti previsti dal codice dei contratti pubblici (cfr. artt. 23, 24, 31, commi 7, 8 e 11, e 102 comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), ma il quid pluris che legittima l’erogazione, in caso di espletamento interno, di un incentivo ai dipendenti dell’amministrazione è la presenza di un’espressa previsione di legge, in assenza della quale, prima ancora della sottrazione ai vincoli di finanza pubblica, si porrebbe il problema della legittima attribuzione (in quanto il trattamento economico, fondamentale ed accessorio, dei dipendenti pubblici, deve trovare fondamento in norme di legge, del contratto collettivo nazionale o di quello decentrato di ente, cfr. artt. 2, 40 e 45 d.lgs. n. 165 del 2001).
Il mero ancoramento allo svolgimento di attività professionali che, ove richieste all’esterno, produrrebbero un aggravio di costi per l’ente pubblico, impedirebbe, inoltre, ove il principio giurisprudenziale fosse applicato alla lettera, di sottrarre al limite di finanza pubblica gli incentivi corrisposti al RUP. Quest’ultimo costituisce il funzionario intorno a cui ruota tutta la procedura di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici (cfr. artt. 31, 101 e 102 del d.lgs. n. 50 del 2016) ed è nominativamente indicato come uno dei legittimi percettori dell’incentivo (cfr. art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), come fra l’altro chiarito, nella vigenza della normativa precedente, sia dalla Sezione delle autonomie della Corte dei conti (cfr. deliberazione 13.05.2016 n. 18) che dalla giurisprudenza in materia di responsabilità (cfr. Sez. giur. Toscana, sentenza 21.09.2017 n. 214).
Sulla base di quanto esposto, considerato che la questione involge l’interesse non solo del Comune istante, ma di tutte le “amministrazioni aggiudicatrici” aventi natura di ente pubblico (ministeri, enti pubblici non economici, università, aziende sanitarie, etc.), la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene opportuno deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “
se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione”.
   III. La questione di massima subordinata
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata venga definita nel senso dell’irrilevanza dei nuovi argomenti interpretativi prospettati, la scrivente Sezione regionale di controllo dovrebbe valutare se, anche alla luce novità apportate all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dopo l’intervento nomofilattico della Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), dal d.lgs. n. 56 del 2017 e dalla legge n. 205 del 2017, ricorrano negli incentivi in parola i presupposti per poterli escludere dal generale tetto posto al trattamento economico accessorio complessivo dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Come noto, quest’ultima disposizione non prevede, letteralmente, alcuna eccezione all’ambito applicativo, soggettivo e oggettivo, del precetto. Tuttavia, come già esposto, le Sezioni riunite della Corte dei conti, nella citata deliberazione 04.10.2011 n. 51, valorizzando la ratio dell’intervento di finanza pubblica e l’esigenza di evitare antieconomiche distorsioni applicative, avevano escluso dal limite i compensi remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sulla base del ridetto principio di diritto, avevano sottratto al vincolo, all’interno della platea di compensi accessori prospettati dalle Sezioni regionali remittenti, gli incentivi previsti dall’abrogato art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 (poi refluiti nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo) ed i compensi agli avvocati dipendenti (oggi disciplinati dall’esposto art. 9 del d.l. n. 90 del 2014).
L’applicazione del ridetto principio di diritto ha permesso alla giurisprudenza contabile successiva di escludere dal limite i compensi accessori aventi le medesime o analoghe caratteristiche, come quota parte dei compensi aventi fonte nelle economie da piani triennali di razionalizzazione della spesa (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 21.01.2013 n. 2 e deliberazione 07.12.2016 n. 34; SRC Emilia Romagna, parere 12.09.2017 n. 136), i compensi corrisposti a valere sui fondi strutturali e di investimento europei (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 25.07.2017 n. 20) ed i diritti di rogito ai segretari degli enti locali (cfr. Corte conti, SRC Puglia, parere 15.02.2012 n. 22).
In aderenza, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che gli incentivi erogabili ai sensi dell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 posseggano, alla luce del tenore letterale della disposizione, le medesime caratteristiche di destinazione alla remunerazione di prestazioni professionali specifiche e di perseguimento di risparmi rispetto all’affidamento di incarichi all’esterno, riconosciuti, negli incentivi erogabili ai sensi della previgente normativa, della pronuncia nomofilattica delle Sezioni riunite in sede di controllo (deliberazione 04.10.2011 n. 51).
Sul punto, tuttavia, si è mostrata di contrario avviso la Sezione delle autonomie, che, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha ritenuto che gli incentivi per le “funzioni tecniche” di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 si presentano con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, per cui, non essendo sovrapponibili al compenso incentivante “per la progettazione” di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, (e, in precedenza, 92, comma 5) del d.lgs. n. 163 del 2006, vanno inclusi nel generale tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici (oggi avente fonte nell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). A conforto, la medesima deliberazione ha evidenziato come gli emolumenti indicati nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 “si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale”.
Alla luce di quanto affermato dalla citata deliberazione 06.04.2017 n. 7, avente forza interpretativa vincolante ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, anche la scrivente Sezione regionale si è adeguata nella resa dei propri pareri (cfr., per esempio, parere 09.06.2017 n. 185), come ricordato dalla stessa Sezione delle autonomie nella successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24. Quest’ultima, nel dichiarare inammissibile un’istanza di rivisitazione avanzata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria (deliberazione 29.06.2017 n. 58), ha confermato l’orientamento espresso in precedenza, senza, tuttavia, alla luce della natura della pronuncia, prendere espressamente posizione su tutte le argomentazioni prospettate dalla Sezione remittente.
Nella citata deliberazione 06.04.2017 n. 7 viene evidenziato, in primo luogo, che nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr), legge n. 11 del 2016) è stato precisato che l’incentivo in esame deve andare a “remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto”, escludendolo la progettazione.
Invero, l’incentivo in parola, in gergo denominato, in maniera impropria ed incompleta, “alla progettazione”, remunera, da circa vent’anni, una serie di ulteriori attività, amministrative e tecniche, funzionali all’aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici. Il riferimento alla sola progettazione era contenuto nella rubrica dell’abrogato art. 18 della legge n. 109 del 1994, che, tuttavia, nel corpo della disposizione, già dopo la novella apportata dalla legge n. 144 del 1999, prevedeva l’incentivazione anche delle attività di RUP, direttore lavori, collaudatore e rispettivi collaboratori (“responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori”). Allo stesso modo l’art. 92, comma 5, del previgente d.lgs. n. 163 del 2006 permetteva la ripartizione del fondo incentivante “tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori” (pressoché identica la formulazione dell’omologo art. 93, comma 7-bis, introdotto dalla legge n. 114 del 2014).
Pertanto, sotto questo profilo l’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 non introduce alcun elemento di sostanziale novità, rispetto all’articolazione normativa precedente (contenuta nella legge n. 109 del 1994 e nel d.lgs. n. 163 del 2016), in punto di individuazione delle categorie di personale e delle attività incentivabili, se non quella di escludere l’attività di progettazione (mentre le ulteriori specificazioni che sembrano ampliare, pur mantenendola predeterminata, la platea di soggetti interessati, era già in precedenza assorbita dalla generica espressione “collaboratori”, poi esplicitata dal legislatore per doverosa maggior chiarezza).
L’esclusione dall’ambito delle attività incentivabili ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 di quelle di progettazione costituisce una mera scelta politica (probabilmente opinabile, in quanto finalizzata a stimolare il mercato degli affidamenti a progettisti esterni, e che, come tale, rischia di depauperare il patrimonio di conoscenze tecniche interno all’amministrazione, necessario al professionale espletamento delle attività di RUP; direzione lavori, collaudo, etc.), ma che non indebolisce, anzi rafforza, il presupposto, valorizzato dalle sezioni riunite (deliberazione 04.10.2011 n. 51), della destinazione dell’incentivo verso categorie predeterminate di dipendenti.
Come nel precedente sistema normativo, infatti, l’incentivo in parola è teso a remunerare una serie di attività., amministrative e tecniche, necessarie ai fini della programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici (“programmazione della spesa”, “valutazione preventiva dei progetti”, “predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici”, “RUP”, “direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione”, “collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità” e “collaudatore statico”).
In aderenza alla lettera della (previgente) norma, la stessa Sezione delle Autonomie, nella citata recente deliberazione 13.05.2016 n. 18, aveva condivisibilmente ritenuto non necessario, ai fini dell’erogazione dell’incentivo a RUP e collaboratori, l’affidamento della progettazione a dipendenti interni (analogo orientamento è stato adottato, in sede di giudizio di responsabilità, dalla Sezione giurisdizionale per la Toscana, sentenza 21.09.2017 n. 214).
Oltre ad essere richiedibili ad un limitato contingente di personale interno qualificato (cfr., artt. 25, 26, 31, 101, 102 e 111 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché le linee guida ANAC n. 3/2016, paragrafi 4 e 7, e linee guida n. 5/2016, paragrafo 2), le prestazioni elencate dai commi 2 e 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 sono tutte (tranne quella di RUP, se non per le attività di supporto, cfr. art. 31, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), acquisibili all’esterno previa adozione di apposite procedure di gara (cfr. artt. 31, comma 8, e 102, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016). Ricorrono, pertanto, entrambi i presupposti richiesti dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite per poter legittimare l’esclusione dai limiti generali posti al trattamento economico accessorio.
Nella citata deliberazione 06.04.2017 n. 7 la Sezione delle autonomie fonda, inoltre, il proprio orientamento sul fatto che gli emolumenti aventi fonte nell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono “erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture”, elemento che paleserebbe “l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa”.
Si tratta di due affermazioni, entrambe corrette, che, tuttavia, non fanno venir meno, in base all’esame della norma, i presupposti richiesti dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite, i cui principi di diritto non vengono messi in discussione nell’indicata deliberazione della Sezione delle autonomie. Infatti, l’estensione, da parte dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’incentivo già previsto dall’art. 18 della legge 109 del 1994 e dall’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, anche alle attività, amministrative e tecniche, connesse alla programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti di servizi e di fornitura di beni non muta la struttura e la natura degli emolumenti in discorso, che, anche per gli appalti di lavori, mirano a remunerare (per scelta politica) i funzionari che si occupano di predeterminate attività connesse al corretto andamento delle commesse pubbliche.
L’estensione dell’incentivo anche alle attività espletate all’interno delle procedure di appalto dei servizi e della fornitura di beni è diretta conseguenza della scelta del legislatore, contenuta nel medesimo decreto (che fa seguito a provvedimenti normativi precedenti, cfr., per es., art. 9 del d.l. n. 66 del 2014, convertito dalla legge n. 89 del 2014) di ridurre il numero delle stazioni appaltanti.
Queste ultime, infatti, oltre a dover ricorrere, nei casi previsti dalla legge, alla CONSIP o a centrali d’acquisto regionali (cfr. artt. 1, commi 449 e 450, della legge n. 296 del 2006; art. 1, commi 1 e 7, del d.l. n. 95 del 2012, convertito dalla legge n. 135 del 2012), per espletare autonomamente una gara d’appalto sopra una predeterminata soglia, devono essere “qualificate” (cfr. artt. 37, comma 1, e 38 d.lgs. n. 50 del 2016), pena, in caso contrario, il necessario ricorso ad altre amministrazione aggiudicatrici in funzione di “soggetti aggregatori” (cfr. art. 37 del d.lgs. n. 50 del 2016). Il legislatore, pertanto, preso atto dell’innalzamento, in prospettiva, dell’importo media delle gare per appalti di servizi e forniture e, di conseguenza, dell’accresciuta difficoltà di gestione procedurale, amministrativa e tecnica di queste ultime (con incremento del numero di quelle “sopra soglia”), ha deciso di estendere anche ai funzionari coinvolti nel processo di aggiudicazione, esecuzione e verifica di conformità degli appalti di forniture e servizi gli incentivi previsti in precedenza per i soli lavori.
Va considerato, inoltre, che una serie di appalti di servizi e forniture presentano, per loro natura, un livello di difficoltà tecnica nella predisposizione di capitolati e bandi di gara, nonché nel controllo sull’esecuzione delle prestazioni, non inferiore a quelli dei lavori (si pensi ai servizi di ristorazione presso un’azienda ospedaliera o un asilo nido; al servizio di manutenzione di apparecchiature elettro-medicali; alla fornitura di farmaci e vaccini; ai servizi informatici; alla fornitura e posa in opera di un’apparecchiatura diagnostica, etc.).
In queste ipotesi, allo stesso modo che per gli appalti di lavori, i funzionari interessati che possono beneficiare, in base ai regolamenti interni redatti dalle amministrazioni, dell’incentivo di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 sono solo coloro che espletano le attività indicate nei commi 2 e 3 della ridetta norma, nonché i loro collaboratori (individuabili sulla base dell’ordine di servizio di assegnazione all’ufficio, nonché del formale provvedimento di individuazione da parte del RUP, ex artt. 25, 26, 31, 101 e 102 del d.lgs. n. 50 del 2016). Si tratta di una platea ugualmente ristretta e predeterminata di funzionari, costituente un’esigua minoranza all’interno dell’organico di una qualunque pubblica amministrazione (salvo quelle che espletano istituzionalmente, per legge, funzioni di centrali di committenza o di soggetti aggregatori), alla quale va, peraltro, sottratto il personale con qualifica dirigenziale (per espressa previsione normativa, cfr. art. 113, comma 3, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016).
Pertanto, in base alla lettera della norma, anche per gli incentivi riferibili all’espletamento di attività connesse agli appalti di forniture e servizi, rimangono presenti entrambi i presupposti alla base della deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite (e, al limite, dovrebbero rimanere comunque in piedi per gli appalti di lavori, continuando a legittimare, per questi ultimi, l’esclusione dal tetto complessivo posto al trattamento accessorio, opzione interpretativa che introdurrebbe, tuttavia, una disparità di trattamento che non trova alcun ancoramento letterale né nella norma del codice dei contratti pubblici né in quella di finanza pubblica).
Per quanto riguarda l’ulteriore profilo, valorizzato dalla deliberazione 06.04.2017 n. 7, della prospettata assenza nell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, del presupposto della remunerazione di prestazioni professionali tipiche “che potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi” (Sezioni riunite, deliberazione 04.10.2011 n. 51), anche in questo caso non sembra che il legislatore abbia introdotto elementi di novità rispetto alla disciplina precedente. Infatti, sia nel sistema previgente che nell’attuale, le prestazioni indicate dai commi 2 e 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come quelle elencate dall’art. 92, comma 5, prima, e 93, comma 7-ter, poi, del d.lgs. n. 163 del 2006) possono essere espletate da personale interno ovvero, in caso di assenza di professionalità adeguate o nelle altre ipotesi previste dalla legge, affidate a professionisti esterni (cfr. artt. 24, comma 1, 26, comma 6, art. 31, commi 7, 8 e 11, 102, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016), con conseguente potenziale incremento di costi per l’amministrazione aggiudicatrice.
La ratio di premio alle prestazioni rese da dipendenti interni che, altrimenti, sarebbero procacciate dalle PA mediante ricorso a professionisti esterni, risulta esplicitata anche dal medesimo art. 113, che, in maniera similare ai previgenti art. 92, comma 5 (prima), e 93, comma 7-bis (poi), del d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che “le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2”, tornando, pertanto, a beneficio dell’amministrazione.
Nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione delle Autonomie, riprendendo un inciso motivazionale contenuto anche nella deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite, si evidenzia, altresì, come il c.d. “incentivo alla progettazione” (rectius, alle attività strumentali), previsto dal previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, andava “a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”, mentre negli incentivi aventi fonte nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2006 “non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti”. Anche in questo caso, tale ultima affermazione appare corretta, ma non sufficiente ad escludere la ricorrenza, per gli incentivi di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dei presupposti indicati dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite per la sottrazione ai limiti generali di finanza pubblica posti al trattamento economico accessorio.
Questi ultimi, infatti, sono stati individuati nella presenza di prestazioni professionali espletabili da predeterminate categorie di personale interno pena l’acquisizione dall’esterno a costi più elevati, mentre la qualificazione come sostanziale spesa di investimento costituiva un argomento a contorno non decisivo.
Nella stessa deliberazione, infatti, le Sezioni riunite avevano escluso la sottoposizione al limite, sulla base della ricorrenza dei due presupposti indicati, dei compensi spettanti ai dipendenti avvocati interni, emolumenti non costituenti spesa di investimento. Allo stesso modo, la medesima Sezione delle autonomie, in successive pronunce, rifacendosi al principio di diritto affermato dalle Sezioni riunite, ha escluso la sottoposizione a limite per parte dei compensi finanziati dalle economie dei piani di razionalizzazione della spesa (cfr. deliberazione 21.01.2013 n. 2 e deliberazione 07.12.2016 n. 34) e da compensi corrisposti al personale impegnato nelle attività connesse alla gestione di fondi strutturali e di investimento europei (deliberazione 25.07.2017 n. 20), emolumenti entrambi non costituenti spesa di investimento.
Inoltre, analizzando la lettera delle norme succedutesi nel tempo, traspare che l’incentivo previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006 era già finalizzato a compensare, non la sola attività di progettazione, ma anche quella di RUP, direttore lavori, collaudatore e rispettivi collaboratori, anche amministrativi (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18). Anche nella vigenza della disposizione che ha dato luogo alla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite, gli emolumenti in discorso non erano qualificabili, nella maggior parte dei casi, come spesa di investimento, ma di funzionamento per il personale (spesa che il legislatore, per scelta politica, aveva, e ha, ritenuto meritevole di incentivazione, allo stesso modo di quanto accade per i compensi agli avvocati interni).
Traendo le conclusioni da quanto esposto, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che l’art. 113, commi 2 e 3, del vigente d.lgs. n. 50 del 2016 riproduca, senza variazioni significative ai fini del dubbio interpretativo in esame (sottoposizione al limite generale di finanza pubblica posto al trattamento accessorio), le disposizioni contenute nel previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 (poi sostituito dall’art. 93, commi 7-bis e seguenti). Come illustrato, il personale dipendente interessato dalla norma è sostanzialmente il medesimo, quello, in prevalenza tecnico, coinvolto nelle fasi di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo di un appalto pubblico.
La nuova norma ha come elementi di distinzione, rispetto alla precedente, la sola esclusione per le attività di progettazione e l’esplicitazione nominativa di una serie di attività prima comprese nella generica dizione di “collaboratori”, come tali considerate nei regolamenti interni delle varie stazioni appaltanti (cfr., altresì, Sezione delle autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18). Pertanto, se la ratio dell’esclusione rimane, in aderenza al pronunciamento nomofilattico delle Sezioni riunite (deliberazione 04.10.2011 n. 51), quella della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti, pena il ricorso a più onerosi incarichi esterni, nulla è mutato fra la precedente e la nuova normativa (in entrambi i casi il legislatore rimette ai regolamenti interni ed alla contrattazione decentrata la puntuale individuazione dei funzionari beneficiari).
Sulla base delle considerazioni esposte, la scrivente Sezione regionale di controllo intende, pertanto, sottoporre, in subordine alla prima, la seguente ulteriore questione di massima: “
se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni”.
   IV. La questione di massima in ulteriore subordine
La formulazione precettiva dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, allo stesso modo dell’analoga disposizione contenuta nell’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010, è strutturata (come, per esempio, dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge n. 296 del 2006, in materia di limiti alla spesa per il personale) in modo da porre un limite, avente base storica, ai trattamenti economici accessori complessivi, la cui evoluzione ha un andamento sostanzialmente regolare nel corso del tempo, quali, in primo luogo, i fondi per la contrattazione integrativa (come palesato dalla circolare MEF-RSG 15.04.2011 n. 12, richiamata dalle successive, cfr., per esempio, circolare 23.03.2016 n. 12, il cui orientamento era stato seguito dalle Sezioni Riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51), la cui costituzione è ancorata, in prevalenza, a risorse predeterminate dai vari CCNL di comparto (cfr., per gli enti locali, l’art. 15 del contratto del 01.04.1999).
Pur avendo ritenuto che la disposizione limitativa, in aderenza al suo tenore letterale (non modificato sul punto), deve essere osservata anche nel caso di emolumenti accessori non aventi copertura nei fondi per la contrattazione integrativa (Corte dei conti, Sezione delle autonomie, deliberazione 21.10.2014 n. 26), produce effetti distorsivi nel caso di estensione ad emolumenti accessori per loro natura variabili nel corso del tempo (per i quali l’ancoramento, quale anno base, ad un esercizio precedente, non assume significato).
Gli incentivi c.d. tecnici di cui all’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 (come anche i compensi agli avvocati dipendenti o i diritti di rogito ai segretari comunali, ex artt. 9 e 10 del d.l. n. 90/2014) hanno, come già esposto, un andamento fisiologicamente oscillante (in ragione dell’esecuzione, o meno, in un esercizio di un’opera o dell’avvenuta aggiudicazione di forniture di beni o di servizi con contratti pluriennali, etc.). La sottoposizione a regole di finanza pubblica concepite per aggregati sostanzialmente omogenei nel tempo (quali i fondi per la contrattazione integrativa) anche degli emolumenti accessori aventi naturale andamento temporale ondulatorio, pone le premesse per un inevitabile, non colpevole, superamento del limite nell’esercizio, in cui, per puro caso, un’amministrazione pubblica deve appaltare un’opera o un servizio (problema che si pone, soprattutto, per gli enti locali di medio-piccole dimensioni, la maggioranza della platea delle PA presenti sul territorio nazionale).
L’inclusione degli incentivi c.d. tecnici nel generale limite posto ai trattamenti economici accessori produce un ulteriore effetto paradossale, quello di premiare gli enti pubblici che, per un evento altrettanto casuale, hanno aggiudicato una serie di opere (o una sola di importo considerevole) nell’esercizio base del 2016, e che, di conseguenza, dal 2017, beneficiano di un tetto più elevato, che, fra l’altro, può essere utilizzato per fare crescere, in modo permanente, anche gli altri compensi accessori (aventi fonte nella contrattazione integrativa di ente).
Entrambi gli effetti distorsivi evidenziati determinano una non giustificata disparità di trattamento fra dipendenti di diverse amministrazioni pubbliche (alcune delle quali, a fronte di appalti aggiudicati ed eseguiti, potranno erogare l’incentivo, mentre altre no), che non si limita ai soli incentivi c.d. tecnici, ma rischia di estendersi a qualunque emolumento economico accessorio (come meglio analizzato più avanti).
Inoltre, come messo in evidenza dalla deliberazione 29.06.2017 n. 58 della Sezione Liguria, l’inclusione degli incentivi c.d. tecnici ex art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 all’interno del tetto generale posto al salario accessorio complessivo (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) pone dei considerevoli problemi applicativi finora irrisolti (che si riverberano sul controllo che deve operare la Corte).
La scrivente Sezione regionale di controllo ritiene necessario, infatti, che, con una pronuncia di carattere generale, esplicante efficacia su tutto il territorio nazionale, siano fornite adeguate e puntuali indicazioni a regioni, enti locali ed enti del servizio sanitario nazionale (oltre che a tutte le altre amministrazioni pubbliche, nazionali e territoriali) su come procedere, in concreto, alla sottoposizione degli incentivi c.d. tecnici al generale limite di finanza pubblica posto dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 (esigenza rilevante, in particolare, per le Sezioni regionali di controllo ai fini del successivo esame dei questionari sui rendiconti, ex artt. 1, commi 3, 4 e 7, del d.l. n. 174 del 2012 e 148-bis del d.lgs. n. 267 del 2000).
Il primo problema attiene alla modalità di computo degli incentivi erogati nel 2016 (anno base), ai sensi del d.lgs. n. 163 del 2006, in modo da avere un omogeneo termine di riferimento per l’esercizio di osservazione (per es., il 2018), in cui andrebbero inseriti gli emolumenti spettanti ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016. Tuttavia, come più volte affermato, mentre i primi erano riferiti ai soli appalti di lavori, i secondi premiano anche agli appalti di forniture e di servizi, e, come tali, dovrebbero, fisiologicamente, essere di un importo superiore rispetto a quanto impegnato/erogato nel 2016 per i soli lavori (elemento che prefigura, già in astratto, un potenziale sforamento del limite).
Il secondo dubbio attiene al computo degli incentivi in discorso, ai fini del limite di finanza pubblica, sia nell’anno base (2016) che in quello oggetto di limitazione (per es. 2018), in termini di cassa o di competenza (o sulla base di altro eventuale criterio).
Se si propende per la cassa, occorrerebbe inserire anche emolumenti che derivano da attività aggiudicate o eseguite in anni precedenti, esercizi per i quali l’orientamento delle Sezioni riunite avevano escluso la soggezione al limite di finanza pubblica (e, facendo affidamento su tale principio, le singole PA avevano costituito i vari fondi). Se si ragiona, invece, per competenza (come accade, in generale, per l’applicazione delle regole limitative di spesa), occorre chiarire a quale esercizio imputarle.
Una prima ipotesi potrebbe essere di imputarle a quello di costituzione del fondo (in cui l’attività incentivata, tuttavia, potrebbe non essere stata ancora espletata). In alternativa, si potrebbe imputarle a quelli di effettivo espletamento dell’attività tecnica incentivata, proponendosi però un problema applicativo per gli incarichi per natura coinvolgenti più esercizi (quali il RUP, la direzione dell’esecuzione del contratto, il collaudo in corso d’opera, etc.) in ragione della necessità di individuare un parametro affidabile di ripartizione (non sempre omogenea allo stato di avanzamento delle opere), anche al fine di evitare interpretazioni elusive del dettato normativo. In alternativa, per avere un ancoramento puntuale, si potrebbe imputare la spesa all’esercizio di formale affidamento dell’incarico (con conseguenti dubbi, tuttavia, per le attività che devono, per loro natura, essere concretamente eseguite in esercizi successivi).
Ulteriore problema attiene al trattamento giuridico da accordare ai compensi incentivanti collegati al medesimo lavoro, servizio o fornitura per attività, tuttavia, espletate su più esercizi. L’ancoramento del limite generale di finanza pubblica posto al trattamento economico accessorio ad un anno base di riferimento, determina il rischio, per gli appalti aventi esecuzione o efficacia pluriennale, dell’erogabilità dell’incentivo a favore di alcune attività strumentali espletate dai dipendenti interni, e non di altre, in ragione dell’esercizio di imputazione (se capiente o meno), con riferimento, tuttavia, al medesimo lavoro, servizio o fornitura (con conseguente necessità di adottare un criterio per es. decurtazione proporzionale, che non determini disparità di trattamento fra dipendenti interni, fonte di potenziale contenzioso).
Si tratta di alcuni esempi delle problematiche applicative estremamente complesse, a cui si sommano i profili di potenziale conflitto fra categorie di dipendenti della medesima amministrazione. La sottoposizione al limite generale posto agli emolumenti accessori anche degli incentivi c.d. tecnici (fino al 2016, invece, sottratti) influenza, indirettamente, specie per i comuni medio-piccoli (la maggioranza della platea delle amministrazioni pubbliche sul territorio), anche la concreta erogazione della restante parte del salario accessorio, avente fonte nei fondi per la contrattazione integrativa (e la stessa loro costituzione).
Se occorre rispettare il limite del 2016, ma, nel corso del 2018, vengono espletate attività tecniche incentivabili, in conformità al regolamento interno da adottare ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, il dirigente preposto dovrebbe ridurre il salario accessorio connesso alle performance spettante agli altri dipendenti (una delle poche leve di intervento, posto che i fondi sono prevalentemente impegnati, di fatto, per erogare indennità e posizioni economiche orizzontali), ma si tratterebbe di un’opzione in controtendenza rispetto alla valorizzazione della produttività individuale e collettiva perseguita dalla legislazione sul pubblico impiego. In alternativa, potrebbe ridurre altre indennità fisse e continuative o le progressioni economiche orizzontali, che, tuttavia, potrebbero essere intangibili in quanto avere fonte in contratti integrativi stipulati in anni precedenti.
Dati i ridotti margini di manovra che hanno gli enti medio-piccoli (i cui fondi per la contrattazione decentrata sono prevalentemente rigidi), l’effetto pratico della soggezione degli incentivi c.d. tecnici, aventi fonte nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (aventi limiti suoi propri), anche al tetto generale posto al trattamento economico accessorio è quello della mancata erogazione. In tal modo, tuttavia, la norma di finanza pubblica, invece di avere un effetto di contenimento della spesa, finisce non solo per decurtarla (obiettivo nemmeno presente nella formulazione dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, che mira alla stabilità nel tempo), ma, addirittura, per azzerarla, con l’effetto di un’impropria interpretazione abrogante di una disposizione di incentivazione (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) che il legislatore non solo ha confermato, ma anche esteso, con precisa scelta politica, agli appalti di servizi e forniture.
PQM
la Sezione regionale di controllo, in considerazione dell’integrazione apportata all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 dall’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, nonché dell’introduzione del comma 5-bis, all’interno della ridetta disposizione, da parte dell’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, delibera sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale per tutte le amministrazioni aggiudicatrici sottoposte al controllo della Corte dei conti:
   1) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione;
in via subordinata
   2) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni;
in ulteriore subordine
   3) quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 75 del 2017, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione 16.02.2018 n. 40).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Fuori dal fondo gli incentivi tecnici da fondi comunitari (in attesa della sezione Autonomie).
Mentre alcune Sezioni regionali della Corte dei conti hanno sollecitato la questione di massima alla Sezione delle Autonomie (si veda Il quotidiano degli enti locali e della Pa del 21 febbraio), e si resta in attesa di una decisione definitiva sulla inclusione o esclusione degli incentivi tecnici dal fondo delle risorse decentrate, la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia (parere 09.02.2018 n. 18) dichiara fuori dal fondo, in ogni caso, il pagamento degli incentivi tecnici direttamente imputabili a finanziamenti con risorse a carico dei fondi comunitari.
La richiesta del sindaco
In considerazione di una confusione generalizzata sulla inclusione o meno degli incentivi tecnici nel fondo delle risorse decentrate, tanto da spingere anche le parti sindacali e l'Aran a sottoscrivere una dichiarazione congiunta, nell'attuale preintesa del contratto nazionale, con il forte auspicio di una prossima decisione positiva da parte della Sezione delle Autonomie nel considerarli al di fuori dei limiti del salario accessorio, un sindaco interroga i magistrati contabili sulla conferma al momento che almeno gli incentivi tecnici riferiti al pagamento del personale per le attività finanziate da risorse europee siano da considerare al di fuori dei limiti di crescita delle risorse decentrate.
Il sindaco, inoltre, precisa che il Comune non ha rispettato il patto di stabilità del 2015 e che a tal fine intende fruire del regime derogatorio previsto dall'articolo 23 del Dlgs 75/2017 secondo cui «gli enti locali che non hanno potuto destinare nell'anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016».
Le indicazioni del collegio contabile
Il collegio contabile pugliese precisa che, in merito al mancato rispetto del patto di stabilità 2015, le risorse non destinate alle risorse decentrate nell'anno 2016 rappresentano la sanzione espressamente comminata dall'articolo 40, comma 3-quinquies, del Dlgs 165/2001 e come le risorse non potranno essere utilizzate nell'anno 2016.
Tuttavia, il legislatore ha inserito per tutti gli enti che non avessero potuto utilizzare le risorse variabili, di fare riferimento, nella costituzione del fondo a partire dall'anno 2017, non al limite del fondo dell'anno 2016, necessariamente ridotto rispetto a quello dell'anno 2015 a seguito della sanzione disposta dal legislatore, ma a limite del valore del fondo dell'anno 2015 diminuito in proporzione alla riduzione del personale presente nell'anno 2016.
Avuto riguardo alla possibilità di non considerare all'interno del fondo delle risorse decentrate gli incentivi tecnici, in base all'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016, qualora gli incentivi risultino a carico dei finanziamenti europei, il collegio contabile conferma quanto già indicato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 25.07.2017 n. 20 secondo cui «il rispetto dei presupposti di ammissibilità ed eleggibilità della spesa costituisca condizione sufficiente anche per legittimare l'ente ad escludere le risorse comunitarie destinate alla valorizzazione della produttività individuale del personale regionale addetto alla gestione e al controllo dei fondi comunitari dalle limitazioni di spesa previste dall'art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017».
L'indicazione formulata nei confronti del personale regionale è chiaramente estensibile anche al personale dei Comuni, a condizione che gli incentivi ineriscano in via esclusiva a una spesa etero-finanziata con risorse comunitarie, il personale individuato sia qualificato e individuato sin dall'inizio per la sua spiccata professionalità, dovendo pur sempre essere in presenza di attività di natura straordinaria e aggiuntiva rispetto a quella ordinariamente resa dai dipendenti individuati.
In presenza di questi presupposti, a prescindere dalla successiva posizione che assumerà la Sezione delle Autonomie, nella nuova questione di massima sollecitata a fronte dell'intervento normativo operato dal legislatore con la legge di bilancio 2018, sarà possibile sin dall'inizio considerare gli incentivi al di fuori del fondo del salario accessorio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.03.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Richiesta di parere sulla applicazione dell’art. 23 D.Lgs. 75/2017 - ai fini della determinazione del tetto del fondo delle risorse decentrate del personale dipendente anno 2016 per gli enti locali che non hanno rispettato il patto di stabilità interno del 2015, nonché con riferimento agli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del D.lgs. 50/2016.
Il rispetto dei presupposti di ammissibilità ed eleggibilità della spesa costituisce condizione sufficiente per legittimare l’ente ad escludere le risorse comunitarie destinate alla valorizzazione della produttività individuale del personale regionale addetto alla gestione e al controllo dei fondi comunitari dalle limitazioni di spesa previste dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017.
Concorrono, infatti, gli accennati requisiti dell’aggiuntività e della straordinarietà degli incarichi, del vincolo di destinazione qualificato e predeterminato, dell’etero-finanziamento e dell’incremento quali-quantitativo dei servizi connesso a prestazioni di soggetti individuati o individuabili specificamente documentabili.

Ne consegue, pertanto, che
l’esclusione dal limite del fondo degli incentivi tecnici finanziati con risorse comunitarie è possibile a condizione che siano rispettati i presupposti di ammissibilità ed eleggibilità della spesa.
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Con la nota sopra citata il Sindaco della Città Metropolitana di Bari richiede il parere di questa Sezione in relazione alla portata applicativa dell’art. 23 del decreto legislativo 20.05.2017 nr. 75 ai fini della determinazione del tetto del fondo delle risorse decentrate del personale dipendente anno 2016 per gli enti locali che non abbiano rispettato il patto di stabilità interno del 2015, nonché con riferimento agli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016.
Nello specifico, il Sindaco chiede di conoscere:
   - se l'Ente possa comunque avvalersi del regime derogatorio voluto dal legislatore per gli enti locali al comma 2, secondo periodo, del vigente art. 23 del decreto legislativo 20.05.2017 nr. 75.
Per l'effetto, si chiede conoscere se, ai fini della costituzione del Fondo delle risorse decentrate dell'anno 2017, per la determinazione del tetto, tarato dalla legge al precedente esercizio 2016, si possa annoverare anche l'ammontare delle risorse variabili di cui all'art. 15, comma 2, CCNL 01.04.1999 Comparto Regioni Autonomie locali, che l'Ente ha comunque contabilizzato entro i limiti consentiti in applicazione dell'art. 1, comma 236, legge 208/2015, ma prudenzialmente accantonato, in attesa di chiarimenti sulle modalità di applicazione delle sanzioni derivanti dal mancato conseguimento del patto di stabilità nell'anno 2015 (esercizio, con riferimento al quale, come detto, l'Ente ha applicato la limitazione prevista dall'art. 40, comma 3-quinquies, del d.lgs. n. 165/2001);
   - se, a seguito della pronuncia della Corte dei Conti, sez. Autonomie, che con deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha enunciato il seguente principio di diritto (recentemente confermato con deliberazione 10.10.2017 n. 24 Sezione Autonomie: "
Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2 del d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, L. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)", nel solco dell'approdo ermeneutico della Sezione Autonomie (deliberazione 25.07.2017 n. 20), possano essere considerati fuori dal limite del fondo anche gli incentivi tecnici di cui all'articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, finanziati con risorse provenienti da fondi comunitari.
...
In particolare per quanto riguarda il primo quesito, il Collegio sottolinea che l’art. 23 del d.lgs. 25.05.2017, n. 75, recante Modifiche e integrazioni al decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, ai sensi degli articoli 16, commi 1, lettera a), e 2, lettere b), c), d) ed e) e 17, comma 1, lettere a), c), e), f), g), h), l) m), n), o), q), r), s) e z), della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche prevede, con formulazione assai simile alle disposizioni vincolistiche precedenti, che "Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell'anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016".
La disposizione di che trattasi, chiara ed univoca, si pone in linea di continuità con la normativa vincolistica precedente, di contenuto pressoché analogo, (art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, art. 1, comma 236, legge n. 208/2015), prevedendo esplicitamente una deroga sull’anno di riferimento per gli enti locali che, non avendo rispettato il patto di stabilità 2015, non avevano destinato nel 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa.
Per quanto riguarda il quesito relativo alla possibilità di includere, per la determinazione del tetto relativo al Fondo risorse decentrate 2017, le risorse variabili contabilizzate, non erogate e accantonate nel 2015 per effetto del mancato rispetto nel 2015 del patto di stabilità e quindi non considerate nella costituzione del fondo decentrato 2016,
il Collegio ritiene che, fermo restando che la facoltà di incremento delle risorse variabili è preclusa dalla vigente normativa in caso di inosservanza del patto di stabilità e che l’interpretazione delle norme contrattuali rientra nelle funzioni che il legislatore ha attribuito all’ARAN (delib. Sezioni riunite n. 56/CONTR/2011), per effetto dell’utilizzo della deroga di cui sopra, l’ammontare dell’importo non possa superare comunque il corrispondente importo del 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in sevizio nell’anno 2016.
Con riferimento al quesito relativo alla possibilità di considerare fuori dal limite del fondo anche gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 finanziati con risorse provenienti da fondi comunitari, occorre richiamare le deliberazioni già assunte dalla Sezione Autonomie sull’argomento sopracitato:
   - Con deliberazione 06.04.2017 n. 7, la Sezione Autonomie della Corte ha enunciato il principio di diritto secondo il quale
gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori;
   - Con deliberazione 25.07.2017 n. 20, la Sezione ha enunciato i seguenti principi di diritto: “……
si può agevolmente notare come il rispetto dei presupposti di ammissibilità ed eleggibilità della spesa costituisca condizione sufficiente anche per legittimare l’ente ad escludere le risorse comunitarie destinate alla valorizzazione della produttività individuale del personale regionale addetto alla gestione e al controllo dei fondi comunitari dalle limitazioni di spesa previste dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017. Concorrono, infatti, gli accennati requisiti dell’aggiuntività e della straordinarietà degli incarichi, del vincolo di destinazione qualificato e predeterminato, dell’etero-finanziamento e dell’incremento quali-quantitativo dei servizi connesso a prestazioni di soggetti individuati o individuabili specificamente documentabili.”.
Ne consegue, pertanto, che
l’esclusione dal limite del fondo degli incentivi tecnici finanziati con risorse comunitarie è possibile a condizione che siano rispettati i presupposti di ammissibilità ed eleggibilità della spesa (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 09.02.2018 n. 18).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione regionale di controllo per la Puglia sottopone al Presidente della Corte la valutazione dell’opportunità di deferire alle Sezioni riunite in sede di controllo o alla Sezione delle Autonomie la questione di massima volta ad accertare la natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e l’eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio alla luce della novella normativa di cui all’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017.
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Il Sindaco del Comune di San Giovanni Rotondo (FG), dopo aver richiamato integralmente il tenore letterale dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 in tema di incentivi per funzioni tecniche, illustra che l’art. 1, comma 526, della L. 27/12/2017 n. 205 ha aggiunto alla predetta norma l’art. 5-bis disponendo che tali incentivi “fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Aggiunge il Sindaco che l’Anci, nella nota generale sui contenuti della legge di bilancio per l’anno 2018, ha affermato che gli incentivi per funzioni tecniche rientrano nelle spese di investimento.
Conseguentemente il Sindaco richiede il parere di questa Sezione al fine di pervenire alla corretta interpretazione della novella normativa ritenendo che i predetti incentivi non possano ritenersi inclusi tra le risorse destinate al trattamento accessorio e quindi debbano essere esclusi dalla voce di spesa del personale per essere allocati al titolo II nell’ambito delle spese di investimento ed al riguardo richiama anche il precedente
parere 18.05.2007 n. 8 di questa Sezione.
...
Ritiene il Collegio che il quesito, afferente la corretta interpretazione della disposizione in tema di incentivi per funzioni tecniche introdotta dalla recente legge di stabilità 2018, possa ritenersi riconducibile all’alveo della materia della contabilità pubblica poiché incentrato sull’esatta allocazione contabile della relativa voce di spesa e comunque inquadrabile nell’ambito della disciplina vincolistica in tema di spesa del personale e del relativo trattamento accessorio.
L’art. 113, commi 1 e 2, del D.Lgs. 18/04/2016 n. 50, come sostituiti dall’art. 76 del D.Lgs. 19/04/2017 n. 56, statuiscono che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
Questa Sezione ha già chiarito che
le forme di incentivazione per funzioni tecniche, ora riconosciute anche in relazione ad appalti per forniture e servizi, costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Peraltro,
dal tenore letterale della norma che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
La disciplina normativa in tema di incentivi per funzioni tecniche è stata recentemente novellata per effetto dell’introduzione, ad opera del comma 526 dell’art. 1 della L. 27/12/2017 n. 205, del comma 5-bis all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 che ha previsto che i predetti incentivi devono essere allocati al medesimo capitolo di spesa dei lavori, servizi e forniture.
La Sezione delle Autonomie, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata dalla successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del D.Lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, rilevando che la legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, L. n. 11/2016) ha precisato che tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto.
Con la su richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, la Sezione delle Autonomie ha aggiunto che, per tali incentivi, non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti posto che tali emolumenti sono erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture e ciò comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale); a ciò deve aggiungersi che non sono stati ravvisati gli ulteriori presupposti, delineati dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo, per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente “in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A. con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”, come risulta anche dal disposto dell’art. 113, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 che, nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%), debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione” appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
Conseguentemente,
la Sezione delle Autonomie, sulla base delle molteplici argomentazioni appena richiamate, ha enunciato il principio di diritto secondo il quale i predetti incentivi devono essere inclusi nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici.
Tale conclusione è stata poi confermata dalla successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24 che, preso atto dell’abrogazione del comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208/2015 ad opera dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. 25.05.2017 n. 75, ha ribadito che: “gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio”.
Con la disposizione introdotta dall’art. 1, comma 526, della legge di stabilità 2018, il legislatore ha espressamente previsto l’allocazione della spesa per incentivi per funzioni tecniche nei capitoli di spesa previsti per le opere pubbliche determinandone, di fatto, l’allocazione nell’ambito della spesa per investimenti.
La disciplina previgente, delineata dall’art. 93, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006 già richiamato, consentiva espressamente l’imputazione contabile delle somme destinate al fondo incentivante per la progettazione tra gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori e, come rilevato nell’odierna richiesta di parere, questa Sezione, con
parere 18.05.2007 n. 8 e successivamente la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 13.11.2009 n. 16, avevano preso atto che non si trattava di spese di funzionamento ma di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica.
Anche la novella normativa apportata dal comma 526 della legge di stabilità 2018 potrebbe, quindi, apparire finalizzata a considerare unitariamente la spesa complessiva destinata alla realizzazione di lavori, servizi o forniture includendovi anche le risorse finanziarie del fondo per incentivi tecnici.
Conseguentemente gli incentivi non rientrerebbero nei capitoli della spesa del personale, ma dovrebbero essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera (Sezione di controllo della regione autonoma Friuli Venezia Giulia, parere 02.02.2018 n. 6).
Tale collocazione della spesa per incentivi tecnici nell’ambito del medesimo capitolo di spesa di realizzazione dell’opera pubblica potrebbe portare, dunque, all’esclusione di tale tipologia di spesa dall’ammontare complessivo della spesa del personale e della spesa per il trattamento accessorio superando, di fatto, l’interpretazione resa dalla Sezione delle Autonomie con le su enunciate deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24.
La Sezione regionale di controllo per l’Umbria, con
parere 05.02.2018 n. 14, rileva che, con il citato comma 526 dell’art. 1 della L. n. 205/2017, “il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto” ed ha concluso per l’esclusione degli incentivi tecnici dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, del D.Lgs n. 75/2017 rilevando che l’art. 113, ai commi 1 e 2, già dispone che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture devono trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti; che l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo avviene tenendo conto delle funzioni “tecniche” garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano e che non si determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame in quanto lo stesso sistema normativo contiene regole che consentono di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Da altra angolazione prospettica, occorre, tuttavia, anche considerare che l’appostazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture non potrebbe mutarne la natura di spesa corrente trattandosi, in ogni caso, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale e conseguentemente la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore apparentemente diretta a qualificare tale spesa nell’ambito della spesa per investimenti non sembra poter consentire di desumere sic et simpliciter l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio.
D’altronde, l’ordinamento giuridico-contabile contempla, sulla base di specifiche disposizioni di legge, anche l’utilizzo, in via eccezionale, di entrate in conto capitale per il finanziamento di spesa corrente, come statuito, per gli esercizi 2016 e 2017, dall’art. 1, comma 737, della legge 208/2015 per i proventi da oneri concessori.
Assume valore indiziante della natura di spesa del personale anche l’esame del glossario Siope, vigente per gli enti territoriali a decorrere dal 2018, dal quale emerge che: “i compensi a titolo di incentivo alla progettazione devono essere erogati al personale utilizzando gli appositi codici di spesa previsti per la spesa di personale” e che “le entrate riguardanti i compensi erogati al personale concernenti la realizzazione di attività di progettazione finalizzate ad un investimento diretto, registrate sia tra gli investimenti diretti sia tra le spese di personale, devono essere oggetto di regolazione contabile con gli incentivi di progettazione impegnati tra gli investimenti diretti, in modo da consentire l'effettivo pagamento della spesa sui capitoli del bilancio relativi alla spesa del personale”.

Questa Sezione è consapevole che tale inclusione nell’ambito della spesa del personale non ne determina necessariamente anche l’assoggettamento ai vincoli di finanza pubblica imposti ex lege, ma è proprio tale questione che necessita di un ulteriore intervento nomofilattico considerato, peraltro, che l’allocazione contabile di una posta nell’ambito della spesa per investimenti piuttosto che nella spesa corrente produce anche inevitabili riflessi sugli equilibri di bilancio degli enti.
Deve, inoltre, rilevarsi che quando il legislatore ha ritenuto di escludere determinate spese dall’ammontare complessivo della spesa del personale lo ha affermato espressamente, come avvenuto con l’art. 1, comma 424, della L. 23/12/2014 n. 190 in tema di ricollocazione del personale delle Province e con l’art. 11, comma 4-ter, del D.L. 24/06/2014 n. 90 convertito dalla L. 11/08/2014 n. 114, per i comuni colpiti dal sisma del 20 e del 29.05.2012, mentre, nella fattispecie in esame, tale esclusione dovrebbe, allo stato attuale, dedursi soltanto sulla base della nuova appostazione in bilancio nonostante, con la su richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 alla quale questa Sezione ha l’obbligo di adeguarsi ai sensi dell’art. 6, comma 4, del D.L. n. 174/2012, la Sezione delle Autonomie, dopo aver ricostruito il quadro normativo di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, ha affermato che gli incentivi per funzioni tecniche “sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori”.
Si rammenta, peraltro, che secondo il consolidato orientamento della Corte Costituzionale, le disposizioni limitative della spesa del personale si collocano tra le misure di contenimento della spesa di Regioni ed enti locali e perseguono l’obiettivo di contenere entro limiti prefissati una delle più frequenti e rilevanti cause del disavanzo pubblico, costituita dalla spesa complessiva per il personale (sentenza n. 4/2004). Tale obiettivo, pur non riguardando la generalità della spesa corrente, ha tuttavia «rilevanza strategica ai fini dell’attuazione del patto di stabilità interno, e concerne non una minuta voce di spesa, bensì un rilevante aggregato della spesa di parte corrente, nel quale confluisce il complesso degli oneri relativi al personale» (sentenze n. 218/2015 e n. 169/2007).
Alle perplessità generate dall’assenza di un’espressa voluntas legis che preveda l’esclusione degli incentivi per funzioni tecniche sia dai vincoli previsti dal legislatore per la spesa del personale che per la spesa per il trattamento accessorio, questa Sezione aggiunge che, qualora dall’allocazione in bilancio al medesimo capitolo di spesa previsto per i lavori, servizi o forniture si desumesse l’inserimento di tali risorse nell’ambito della spesa di investimento potrebbe ravvisarsi un contrasto con la disciplina di cui all’art. 3, comma 18, della L. 24/12/2003 n. 350 che stabilisce, ai fini di cui all'art. 119, sesto comma, della Costituzione, che costituiscono investimenti:
   a) l'acquisto, la costruzione, la ristrutturazione e la manutenzione straordinaria di beni immobili, costituiti da fabbricati sia residenziali che non residenziali;
   b) la costruzione, la demolizione, la ristrutturazione, il recupero e la manutenzione straordinaria di opere e impianti;
   c) l'acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale;
   d) gli oneri per beni immateriali ad utilizzo pluriennale;
   e) l'acquisizione di aree, espropri e servitù onerose;
   f) le partecipazioni azionarie e i conferimenti di capitale, nei limiti della facoltà di partecipazione concessa ai singoli enti mutuatari dai rispettivi ordinamenti;
   g) i contributi agli investimenti e i trasferimenti in conto capitale a seguito di escussione delle garanzie destinati specificamente alla realizzazione degli investimenti a cura di un altro ente od organismo appartenente al settore delle pubbliche amministrazioni;
   h) i contributi agli investimenti e i trasferimenti in conto capitale a seguito di escussione delle garanzie in favore di soggetti concessionari di lavori pubblici o di proprietari o gestori di impianti, di reti o di dotazioni funzionali all'erogazione di servizi pubblici o di soggetti che erogano servizi pubblici, le cui concessioni o contratti di servizio prevedono la retrocessione degli investimenti agli enti committenti alla loro scadenza, anche anticipata;
   i) gli interventi contenuti in programmi generali relativi a piani urbanistici attuativi, esecutivi, dichiarati di preminente interesse regionale aventi finalità pubblica volti al recupero e alla valorizzazione del territorio.

Come noto, infatti,
la nozione di “spesa di investimento” è più restrittiva di quella di spesa in conto capitale, in quanto inclusiva delle sole erogazioni di denaro pubblico cui faccia riscontro l’acquisizione di un nuovo corrispondente valore al patrimonio dell’Ente che lo effettua (Sezione delle Autonomie, deliberazioni n. 30/SEZAUT/2015/QMIG e n. 17/SEZAUT/2017/FRG).
Inoltre,
le definizioni che il legislatore statale ha elaborato nelle disposizioni dell’art. 3, commi 17, 18 e 19, della L. n. 350/2003 derivano da scelte di politica economica e finanziaria effettuate in stretta correlazione con i vincoli di carattere sovranazionale cui anche l'Italia è assoggettata in forza dei Trattati europei e dei criteri politico-economici e tecnici adottati dagli organi dell'Unione europea nel controllare l'osservanza di tali vincoli (Corte Costituzionale, sentenza n. 425/2004).
Deve aggiungersi che, con la già richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, la Sezione delle Autonomie ha precisato che: ”nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.
La disciplina appena novellata deve, quindi, necessariamente tener conto anche di una lettura costituzionalmente orientata posto che, nell’ipotesi in cui si dovesse aderire alla tesi che trattasi in ogni caso di spesa corrente eccezionalmente allocabile al titolo II della spesa, il finanziamento di tale spesa non potrebbe comunque avvenire mediante ricorso all’indebitamento stante il disposto dell’art. 119, ultimo comma, della Costituzione che vieta il ricorso all’indebitamento per il finanziamento di spesa corrente confermato anche dall’art. 10 della L. 24/12/2012 n. 243 che impone l’adozione di piani di ammortamento di durata non superiore alla vita utile dell'investimento, nonché dall’art. 202 del Tuel.
Tale normativa deve, poi, trovare corretto contemperamento con le disposizioni in tema di armonizzazione contabile ed in particolare, con riferimento alla locuzione “medesimo capitolo di spesa” contenuta nel comma 526, la Sezione osserva che, ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. n. 118/2011, la rappresentazione della spesa deve avvenire per missioni e programmi ove le missioni rappresentano le funzioni principali e gli obiettivi strategici perseguiti dalle amministrazioni utilizzando risorse finanziarie, umane e strumentali ad esse destinate, mentre i programmi rappresentano gli aggregati omogenei di attività volte a perseguire gli obiettivi definiti nell'ambito delle missioni.
Nel piano esecutivo di gestione sono poi declinati i macro-aggregati di cui i capitoli e gli articoli costituiscono mere ripartizioni. Ed infatti il legislatore dell’armonizzazione ha sostituito all’art. 191 del Tuel, recante le regole per l'assunzione di impegni e per l'effettuazione di spese, i termini “intervento” o “capitolo” con i termini “programma” o “missione”.
Parimenti, sempre in tema di adeguamento alla disciplina di armonizzazione contabile, si rileva che il punto 5.2, dell’allegato 4/2 al D.Lgs. n. 118/2011 prescrive che le spese relative al trattamento accessorio e premiante, liquidate nell'esercizio successivo a quello cui si riferiscono, devono essere stanziate ed impegnate in tale esercizio.
Ad avviso di questa Sezione, inoltre,
la modifica normativa di cui al comma 526 della legge di stabilità 2018 è destinata a trovare applicazione soltanto a decorrere dal 01.01.2018. Infatti, come già chiarito dall’Anac, con comunicato del Presidente 06.09.2017, in ordine all’applicabilità temporale degli incentivi inerenti le funzioni tecniche in occasione dell’approvazione del nuovo codice dei contratti, deve ritenersi che “ciò che rileva ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile è il compimento delle attività oggetto di incentivazione” e pertanto la nuova disposizione è applicabile alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del su richiamato comma 526.
Ritiene conclusivamente la Sezione che la questione in esame, volta ad accertare la natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e l’eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio alla luce della novella normativa di cui all’art. 1, comma 526, della L n. 205/2017, assuma notevole rilevanza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 17, comma 31, del D.L. n. 78/2009 e dell’art. 6, comma 4, del D.L. 10.10.2012 n. 174, al fine di garantire l’eventuale superamento di contrasti da parte delle Sezioni regionali di controllo ed un’interpretazione uniforme della disposizione recentemente introdotta dalla legge di stabilità 2018 che si inserisce in un contesto normativo per il quale risultano già intervenute la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo e da ultimo, le deliberazioni delle Sezioni delle Autonomie: deliberazione 13.05.2016 n. 18, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24.
PQM
la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Puglia sottopone al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alle Sezioni riunite in sede di controllo o alla Sezione delle Autonomie, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del D.L. n. 78/2009 e dell’art. 6, comma 4, del D.L. 10.10.2012 n. 174, la questione di massima di cui alla presente deliberazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, deliberazione 09.02.2018 n. 9).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEAppalti, incentivi fuori dal tetto. Non confluiscono nel capitolo del trattamento accessorio. La Corte conti dell'Umbria analizza le modifiche apportate dalle legge di Bilancio.
Incentivi per le funzioni tecniche negli appalti fuori dal tetto di spesa del salario accessorio.

La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l'Umbria, con il parere 05.02.2018 n. 14, analizza le modifiche apportate al sistema degli inventivi derivanti dall'introduzione operata dalla legge 205/2017 del comma 5-bis nell'articolo 113 del codice dei contratti, rilevandone gli inevitabili effetti innovativi, tali da sovvertire le conclusioni cui era pervenuta la sezione autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24.
La sezione autonomie, come è noto, ha ritenuto che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrino nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata. Ma, secondo la sezione umbra, tale lettura non regge più alla luce del mutato quadro normativo.
Il comma 5-bis dell'articolo 113 del codice dei contratti oggi stabilisce che «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture». Dunque, secondo la sezione Umbria «il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell'appalto).
Tale osservazione è fondamentale per superare le obiezioni poste a suo tempo dalla sezione autonomie: infatti, il dettato normativo assorbe il problema della «natura di tali incentivi (come spese corrente o spesa di investimento)» e della «circostanza che gli incentivi remunerino o meno prestazioni professionali tipiche». In sostanza, per la sezione Umbria non si pone più il problema della qualificazione della spesa come investimento o corrente e la novella normativa consente di individuare i soggetti aventi diritto all'incentivo tenendo conto delle funzioni «tecniche», garantendo l'incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
Il parere 05.02.2018 n. 14 aggiunge che escludere gli incentivi delle funzioni tecniche dal tetto della contrattazione nemmeno «determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame».
Infatti, l'ordinamento contiene già dei vincoli. Il primo deriva dalla necessità che gli incentivi trovino copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
Sono quindi i quadri economici degli appalti a finanziare la spesa, entro il tetto massimo del 2%. In secondo luogo, al singolo dipendente non possono erogarsi incentivi di importo superiore del 50% rispetto al trattamento economico complessivo annuo lordo. Infine, modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, atto che vincola i dirigenti quando liquidano gli incentivi: sono i regolamenti la fonte a cui guardare per evitare erogazioni «a pioggia».
Dunque, conclude la Sezione Umbria, il nuovo comma 5-bis dell'articolo 113 va letto nel senso che il fondo incentivante delle funzioni tecniche non rientra nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto previsto dall'articolo 23 del dlgs n. 75 del 2017, cioè il fondo del 2016.
Anche perché questa visione non comporta effetti espansivi della spesa, come del resto aveva già dimostrato la
deliberazione 29.06.2017 n. 58 della sezione di controllo per la Liguria, che però la sezione autonomie non aveva inteso considerare allo scopo di rivedere il proprio assunto.
Nel parere 05.02.2018 n. 14, la sezione Umbria esclude, inoltre, che le stazioni uniche appaltanti possano convenzionarsi con i comuni, applicando l'articolo 43 della legge 449/1997, che permette di offrire a soggetti pubblici o privati servizi aggiuntivi a titolo oneroso.
La sezione Umbria rileva che la disciplina delle attività quale stazione unica appaltante ricada in via esclusiva nell'ambito degli appalti pubblici e, dunque, risulti inquadrata solo nel dlgs 150/2016, per cui non è applicabile la normativa prevista dall'articolo 43 della legge 449/1997, fermo restando che «non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell'ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni» per regolare interventi «di natura diversa da quelli descritti dal dlgs. n. 50 del 2016» (articolo ItaliaOggi del 07.02.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDalla Corte dei conti prima esclusione degli incentivi tecnici dai tetti al salario accessorio.
Gli incentivi per funzioni tecniche, dopo la modifica apportata dalla legge di bilancio, non rientrano nei limiti del salario accessorio fissati dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017.

La prima interpretazione sull'inclusione o meno delle somme previste all'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016 nei tetti dei fondi arriva dalla Corte dei conti dell'Umbria con il parere 05.02.2018 n. 14.
Il problema
La questione è nota. La revisione delle modalità di erogazione degli incentivi contenuta nel Codice degli appalti ha acceso fin da subito un forte dibattito sulla natura di questi emolumenti. Mentre i compensi del Dlgs 163/2006 erano stati solidamente esclusi da ogni limite al trattamento accessorio complessivo delle pubbliche amministrazioni, quelli di nuova concezione hanno avuto uno stop da parte della Sezione autonomie della Corte dei conti, che nella
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24 dello scorso annone ha individuato una natura diversa, costringendo gli enti a monitorare attentamente tali somme nel rispetto dei vincoli.
La modifica normativa
La legge 205/2017 ha però aggiunto il comma 5-bis all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 prevedendo che gli incentivi «fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture». La non chiarissima formulazione ha lasciato qualche dubbio (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 15 gennaio) che al momento attuale è stato quantomeno respinto dalla Corte dei conti dell'Umbria.
Le indicazioni della Corte
Secondo i magistrati contabili, vi sono tre motivi per poter ritenere esclusi questi incentivi dal limite indicato dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017, dove si prevede che il salario accessorio non superi il livello del 2016, e le argomentazioni si basano sul fatto che le norme vigenti fissano già dei vincoli precisi che “autolimitano” questa spesa:
   • il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio;
   • gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo;
   • le modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di un regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, ma in ogni caso sarà impossibile determinarne un’erogazione a pioggia.
L'esclusione dal tetto del trattamento accessorio degli incentivi per funzioni tecniche consente peraltro di evitare effetti espansivi della spesa pubblica. E chissà se, a questo, punto, la questione tornerà per la parola «fine» alla sezione Autonomie della Corte dei conti (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.02.2018).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHECorte dei conti, anche dal Friuli l’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti al salario accessorio.
Oltre alla Corte dei conti umbra che ha considerato risolta la questione degli incentivi tecnici collocandoli fuori dal fondo delle risorse decentrate, all'indomani delle modifiche inserite dal legislatore con la legge di bilancio 2018, la sezione del Friuli Venezia Giulia, nel
parere 02.02.2018 n. 6, conferma la posizione assunta dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7) che, avendo escluso questi incentivi dalle spese del personale, in quanto considerati all'interno del quadro economico dell'opera pubblica (servizi o forniture), li ha considerati, quindi, fuori dal calcolo del fondo delle risorse decentrate.
Le motivazioni dell'intervento legislativo
Il problema del il legislatore era nato proprio dalle conclusioni della Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7 in merito al trattamento degli incentivi che erano stati dichiarati da un lato da considerare al di fuori delle spese di investimento e, dall'altro lato, essendo classificabili come spese correnti, da ricondurre all'interno della generalità degli incentivi normalmente attribuiti al personale dipendente, il cui importo non poteva più essere considerato escluso.
In effetti, il legislatore con l'approvazione del nuovo codice dei contratti (articolo 113 del Dlgs 50/2016) aveva escluso gli incentivi riferiti alla progettazione delle opere pubbliche (in considerazione di una concorrenza non leale da tempo indicata dagli ordini professionali), inserendo e mantenendo gli stessi alle altre attività collegate ai lavori pubblici (Rup, direttore dei lavori, programmazione delle opere pubbliche, responsabile della sicurezza e quant'altro) con estensione anche alla programmazione riferita ai servizi e forniture.
La Sezione delle Autonomie, essendo venuti meno i presupposti precedenti sulla esclusione dalla base di computo del salario accessorio, ne ha stabilito l’inclusione come tutti gli altri incentivi dati alla generalità dei dipendenti. Per il fatto di essere considerati come spese correnti, anche in riferimento alle attività dei lavori pubblici, gli incentivi tecnici non potevano più essere inseriti nel quadro economico dell'opera pubblica e, come tali, non potevano essere più ammessi a finanziamento. Proprio all'indomani di questa interpretazione la Cassa Depositi e Prestiti aveva indicato ai Comuni che non avrebbero potuto essere oggetto di mutuo le spese per il pagamento degli incentivi tecnici.
Rispetto ai due problemi sollevati dalla Sezione Autonomie nel trattamento degli incentivi tecnici, ossia da considerare all'interno del fondo del trattamento accessorio e al di fuori della spesa di investimento, è stato inserito, nella legge di bilancio 2018, all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 il comma 5-bis secondo cui «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Il primo risultato che è stato sicuramente ottenuto riguarda il fatto che eventuali incentivi tecnici inseriti nel quadro economico dell'opera pubblica devono essere obbligatoriamente considerati investimenti e come tali finanziabili con mutuo da parte della Cassa Depositi e Prestiti o con altra risorsa non rinveniente dalla spesa corrente. Inoltre, il fatto che tali risorse siano inserite nel quadro economico dell'opera pubblica (servizio o fornitura) dovrebbero eliminare in radice il problema del fondo delle risorse decentrate in quanto non più classificabili all'interno della spesa del personale.
Le posizioni dei giudici contabili
I primi pareri emessi dalle Corti dei conti, a seguito della novella legislativa, possono essere così riassunti.
La Corte dei conti umbra, con il parere 05.02.2018 n. 14, li considera ora al di fuori del fondo accessorio, sposando in pieno le conclusioni cui era pervenuta la Sezione ligure con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58, in considerazione del fatto che lo stesso legislatore ha già previsto altre restrizioni non rinvenibili nella generalità degli altri dipendenti (in non superamento dell'importo del 50% del salario accessorio del dipendente; l'obbligo del previo regolamento sulla distribuzione delle risorse al solo personale che avesse oggettivamente partecipato alle attività; obbligo di inserimento nel quadro economico al fine di evitare una ulteriore espansione della spesa).
La Corte dei conti friulana, con il
parere 02.02.2018 n. 6, precisa, invece, come le modifiche apportate dal legislatore non intaccano l'impianto generale cui era pervenuta la Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), ma la novella legislativa, considerando oragli incentivi tecnici all'interno dei quadri economici delle opere pubbliche (ovvero servizi o forniture), non può considerarli a carico dei capitoli della spesa del personale ma nel costo complessivo dell'opera, con la conseguenza che tali incentivi non debbano gravare sul fondo per le risorse decentrate.
I giudici contabili concludono evidenziando come gli enti dovranno dotarsi di un proprio regolamento al fine di evitare un possibile risarcimento del danno da parte dei dipendenti che aspirino alla remunerazione delle attività espletate, nonché procedere a una preventiva individuazione a bilancio delle risorse, a una successiva costituzione del fondo (80% dell'importo inserito nel limite del 2% dell'opera, servizio o fornitura) e, infine, all'individuazione delle modalità di ripartizione del fondo mediante contratto decentrato, in maniera tale da rispettare il principio di preventiva assegnazione degli obiettivi e di successiva verifica del loro raggiungimento (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'08.02.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE Nel sistema della incentivazione di cui all’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, l’Ente che si avvale di una Stazione Unica Appaltante non può ricorrere alle convenzioni previste dall’art. 43 della L. 449/1997 per regolare i rapporti con la stessa, ma deve fissare l’incentivo dovuto, secondo le modalità stabilite dal medesimo art. 113, commi 2 e 5.
  
I compensi di cui ai predetti commi 2 e 5 sono oggetto di apposita regolamentazione degli Enti interessati (Ente e S.U.A.).
  
Le somme per incentivazione ex art. 113 più volte citato non rientrano nei limiti di cui all’art. 23, comma 2, del D.lgs. n. 75/2017, alla stregua del comma 5-bis del ridetto art. 113 introdotto dalla legge di bilancio 2018.
...
  
● Circa
il primo quesito, gli interventi della Provincia, quale stazione unica appaltante nell’ambito degli appalti pubblici, trovano inquadramento giuridico nel d.lgs. n. 50 del 2016 e non possono rientrare nell’ambito di operatività di altre norme, come ad esempio l’art. 43 della legge 449 del 1997, norma richiamata dall’Ente.
Resta fermo che non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell’ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni che disciplinino interventi della Provincia di natura diversa da quelli descritti dal d.lgs. n. 50 del 2016.
Pertanto,
questo Collegio ritiene che le convenzioni che disciplinano gli interventi della Provincia quale stazione unica appaltante, nell’ambito del d.lgs. n. 50 del 2016, non possano essere considerate quali convenzioni ai sensi della legge n. 449 de 1997. Ne discende che i compensi previsti per l’attività di stazione appaltante possano ricondursi esclusivamente a quelli previsti dall’art. 113 del T.U. in materia di appalti.

  
● A
l fine di rispondere al secondo quesito, la Sezione ritiene che, alla luce del fatto che entrambe le disposizioni individuino una facoltà e non un obbligo regolamentato dalla legge, sia la stazione appaltante, che si avvale della centrale unica di committenza, a dover determinare se e in che parte destinare il fondo incentivante al personale dipendente di quest’ultima.
Tale facoltà, in considerazione dell’attività svolta dalla centrale di committenza, non può comunque essere arbitraria e deve trovare una propria disciplina nello strumento che il T.U. degli appalti individua al fine specificare le modalità di determinazione ed erogazione delle somme che compongono il fondo incentivante.
Il regolamento individuerà, nel rispetto di un criterio razionale e correttamente motivato, le modalità di costituzione del fondo in base alla tipologia di appalto, disciplinando i rapporti con altri enti, le modalità di calcolo, la ripartizione tra i singoli interventi, la ripartizione del fondo tra le varie attività (programmazione spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti di lavori, responsabilità del procedimento, direzione dei lavori, direttore dell’esecuzione, collaudatore/verificatore, ecc.).

Per quanto evidenziato,
ritiene questo Collegio che relativamente all'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, si debba fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia. Dal canto suo quest’ultima formula le richieste di cui al comma 5, sulla base di un proprio regolamento.
   ● Con riferimento al terzo quesito, la lettura del nuovo comma 5-bis dell’art. 113 citato, unita alla specialità della norma ed ai puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto, consentono a questo Collegio di escludere il fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (anche per le quote assegnate ai dipendenti delle centrali uniche di committenza ai sensi del comma 2, terzo periodo, e comma 5) dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui all’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017.

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Con istanza del 24.11.2017, trasmessa dal Presidente del Consiglio delle Autonomie Locali dell’Umbria con nota del 04.01.2018 ed assunta al protocollo della Segreteria della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Umbria l’08.01.2018 con il n. 11-08/01/2018-, il Presidente della Provincia di Perugia ha chiesto alla Sezione di controllo un parere circa la corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, con specifico riferimento al comma 5, in base al quale “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
La materia su cui verte la richiesta di parere è, quindi, riferita alla tematica degli incentivi tecnici disciplinati dall’art. 113 del citato decreto, ed alla disciplina ad essi applicabile nella fattispecie proposta dalla Provincia di Perugia.
Come noto, il comma 2 dell’art. 113 dispone che "a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico dei procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti."
Le risorse finanziarie del predetto fondo, per una quota pari all’80%, devono essere ripartite, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con modalità e criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti (comma 3).
Definito il quadro normativo, la Provincia rappresenta che la stessa, con sempre con maggiore incidenza, è chiamata a svolgere attività di supporto agli Enti territoriali in diverse attività, riguardanti sia le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del Decreto legislativo n. 50 del 2016, sia le funzioni relative alla stazione appaltante per i comuni del territorio. Pertanto, vista la necessità di svolgere tale attività nel rispetto del quadro normativo esistente, formula tre distinti quesiti:
   1) se sia legittimo inquadrare la convenzione con l'Ente terzo, che si avvale della stazione appaltante della Provincia di Perugia ai sensi del comma 5 dell'articolo 113 citato, come convenzione stipulata ai sensi dell'art. 43 della Legge 449 del 1997, la quale prevede che le pubbliche amministrazioni possano stipulare (al fine di favorire l'innovazione dell'organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie, nonché una migliore qualità dei servizi prestati), convenzioni con soggetti pubblici (oltre a contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti privati) al fine di fornire a titolo oneroso consulenze e servizi aggiuntivi rispetto a quelli ordinari. Il 50 per cento dei ricavi netti, dedotti tutti i costi, ivi comprese le spese di personale, costituisce economia di bilancio;
   2) se sia possibile determinare, nell'accordo con il Comune contraente, l'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, fermo restando il limite massimo stabilito dalla norma, senza dover necessariamente fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia;
   3) se le somme erogate dai Comuni alla Provincia di Perugia ai sensi del citato comma 5, dell'articolo 113, del codice degli appalti rientrino o meno nei limiti previsti dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017 e, qualora vi rientrino, se gli stessi debbano essere computati nei limiti suddetti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente, alla luce dell’orientamento della sezione delle Autonomie che con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha enunciato il principio in base a cui gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015, come riformulato dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017.
...
Nel merito i primi due quesiti riguardano l’attività di Stazione unica appaltante (SUA) prestata dalla Provincia in favore degli Enti locali che ne fanno richiesta, e come tale attività debba essere compensata da parte dell’Ente che usufruisce del servizio.
Il terzo quesito riguarda, invece, come i compensi dell’attività, sotto forma di quota/parte dei cd. incentivi tecnici (disciplinati dal comma 2 dell’art. 113 del D.lgs. n. 50 del 2016), riconosciuti ai sensi del comma 5 del citato art. 113, debbano essere computati ai fini del rispetto dei tetti di spesa del personale:
   - se le somme erogate dai Comuni alla Provincia di Perugia ai sensi del citato comma 5, dell'articolo 113, del codice degli appalti rientrino o meno nei limiti previsti dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017;
   - se, qualora vi rientrino, gli stessi debbano essere computati nei limiti suddetti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente.
Per individuare un percorso interpretativo idoneo a dare soluzione ai quesiti posti all’esame di questo Collegio, occorre inquadrare correttamente il Testo unico in materia di appalti.
Il testo rappresenta una lex specialis in materia di appalti, norma che regolamenta tutti gli aspetti delle procedure con cui le pubbliche amministrazioni acquisiscono lavori, servizi e forniture. A tale regolamentazione non sfuggono gli istituti richiamati dalla Provincia di Perugia ed oggetto del presente parere.
L’art. 3, comma 1, lett. i), definisce centrale di committenza un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che fornisce attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie.
L’art. 37, comma 3, dispone poi che le stazioni appaltanti che non posseggono i requisiti di qualificazione (di cui al successivo art. 38), debbono necessariamente procedere all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica.
Il comma 4 dispone, ancora, che se la stazione appaltante è un Comune non capoluogo di provincia, può procedere in soli tre modi:
   a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
   b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
   c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 07.04.2014, n. 56. Stazione unica che rappresenta anch’essa una centrale di committenza.
Quest’ultima può aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l’aggiudicazione dei propri appalti. Infine, possono gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici.
A chiusura dell’ambito degli interventi previsti dalla norma, il comma 8 dispone che le centrali di committenza qualificate possono svolgere attività di committenza ausiliarie in favore di altre centrali di committenza o per una o più stazioni appaltanti. Pertanto, la Provincia di Perugia fornisce i propri servizi di stazione appaltante unica in un quadro dettagliatamente regolamentato che prevede pressoché tutte le tipologie di intervento nell’ambito degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Quanto evidenziato consente di giungere alla conclusione che
gli interventi della Provincia di Perugia, quale stazione unica appaltante nell’ambito degli appalti pubblici, trovino inquadramento giuridico nel d.lgs. n. 50 del 2016 e non possano rientrare nell’ambito di operatività di altre norme, come ad esempio l’art. 43 della legge 449 del 1997, norma richiamata dall’Ente.
Resta fermo che non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell’ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni che disciplinino interventi della Provincia di natura diversa da quelli descritti dal d.lgs. n. 50 del 2016.
Pertanto,
questo Collegio ritiene che le convenzioni che disciplinano gli interventi della Provincia quale stazione unica appaltante, nell’ambito del d.lgs. n. 50 del 2016, non possano essere considerate quali convenzioni ai sensi della legge n. 449 de 1997. Ne discende che i compensi previsti per l’attività di stazione appaltante possano ricondursi esclusivamente a quelli previsti dall’art. 113 del T.U. in materia di appalti.
Tale norma, in realtà prevede due fattispecie apparentemente identiche: quella del comma 2, terzo periodo in base al quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo (del primo periodo) o parte di esso ai dipendenti di tale centrale…”. Il comma 5, richiamato dall’ente nella richiesta di parere prevede che “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2”.
Le due norme apparentemente sembrano regolamentare, in modo difforme, una medesima fattispecie. La prima intesta in capo agli enti che si avvalgono di una centrale unica di committenza, la possibilità di destinare il fondo per gli incentivi tecnici (o una parte di esso) ai dipendenti della predetta centrale, e senza alcun limite (se non quello del 2% previsto dal primo periodo).
Di contro, il comma 5 prevede che una parte del fondo incentivante possa essere destinato al personale della centrale unica di committenza nel limite del 25% del fondo e su richiesta della centrale unica.
Pur non essendo oggetto del parere, ritiene questa Sezione che l’apparente discrasia possa essere risolta considerando la fattispecie del secondo comma riferita al personale dipendente della centrale unica che svolge le mansioni individuate dal medesimo comma (mansioni tecniche).
Diversamente, il comma 5 potrebbe riguardare l’incentivazione del personale dipendente della centrale unica che svolge, nell’ambito delle procedure d’appalto, le funzioni ausiliare e, pertanto, non propriamente individuabili nell’ambito delle funzioni tecniche tipizzate nel comma secondo dell’art. 113.
Al di là della problematica riscontrata, al fine di rispondere al secondo quesito posto dalla Provincia,
la Sezione ritiene che, alla luce del fatto che entrambe le disposizioni individuino una facoltà e non un obbligo regolamentato dalla legge, sia la stazione appaltante, che si avvale della centrale unica di committenza, a dover determinare se e in che parte destinare il fondo incentivante al personale dipendente di quest’ultima.
Tale facoltà, in considerazione dell’attività svolta dalla centrale di committenza, non può comunque essere arbitraria e deve trovare una propria disciplina nello strumento che il T.U. degli appalti individua al fine specificare le modalità di determinazione ed erogazione delle somme che compongono il fondo incentivante.
Il regolamento individuerà, nel rispetto di un criterio razionale e correttamente motivato, le modalità di costituzione del fondo in base alla tipologia di appalto, disciplinando i rapporti con altri enti, le modalità di calcolo, la ripartizione tra i singoli interventi, la ripartizione del fondo tra le varie attività (programmazione spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti di lavori, responsabilità del procedimento, direzione dei lavori, direttore dell’esecuzione, collaudatore/verificatore, ecc.).

Per quanto evidenziato,
ritiene questo Collegio che relativamente all'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, si debba fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia. Dal canto suo quest’ultima formula le richieste di cui al comma 5, sulla base di un proprio regolamento.
Infine,
il terzo quesito consente a questo Collegio di affrontare la problematica concernente la corretta computazione degli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (e conseguentemente della quota parte di cui al comma 5 del medesimo articolo), nell’ambito della spesa del personale.
Più precisamente, con il quesito posto, la Provincia chiede di conoscere se il fondo per gli incentivi tecnici debba essere computato nei limiti disposti sul trattamento accessorio dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017 in base al quale “l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
In caso di risposta positiva, la Provincia chiede, poi, se gli stessi incentivi debbano essere computati nei suddetti limiti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente.
Sul quesito si è pronunciata la Sezione delle Autonomie che con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha enunciato il principio in base a cui gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017.
Occorre ricordare che relativamente agli incentivi tecnici (incentivi alla progettazione) disciplinati dalla precedente normativa (ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006), le Sezioni Riunite, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, e la giurisprudenza contabile, avevano escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione.
Anche la Sezione della Autonomie, con la
deliberazione 13.11.2009 n. 16, aveva disposto, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Invece, a seguito della novella legislativa relativa al T.U. sugli appalti (d.lgs. n. 75 del 2016) la Sezione delle Autonomie, con la citata deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrino nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata (per le argomentazioni si rinvia alla delibera citata).
Su tale orientamento la Sezione di controllo Liguria ha sottoposto all’attenzione della Sezione delle autonomie una rimeditazione della problematica in esame, come da deliberazione 29.06.2017 n. 58. La Sezione delle Autonomie ha dichiarato inammissibile la remissione della questione da parte della Sezione ligure confermando il proprio orientamento restrittivo (v.
deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Trattasi di orientamento che avrebbe trovato applicazione anche alla fattispecie evidenziata dalla Provincia di Perugia se nelle more tra l’invio della richiesta di parere e l’esame da parte di questo Collegio il quadro normativo non fosse mutato.
La legge di bilancio 2018 (legge 27.12.2017, n. 205), con il comma 526 dell’articolo 1, ha, infatti, aggiunto all’articolo 113 del d.lgs. n. 75 del 2016, il comma 5-bis il cui testo è il seguente: “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
In tal modo
il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017. Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto.
Del resto, sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto.
Ciò consente di ritenere assorbito nel dettato normativo: a) la natura di tali incentivi (come spesa corrente o spesa di investimento); b) la circostanza che gli incentivi remunerino o meno prestazioni professionali tipiche.
Alla luce di quanto sopra,
i “nuovi” incentivi vanno visti con un’angolazione che si allontana dalle motivazioni della precedente giurisprudenza contabile.
In base alla norma in riferimento, l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo avviene tenendo conto delle funzioni “tecniche”, garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
L’istituto in esame ha certamente un respiro differente e maggiore rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006.
Peraltro,
l’esclusione degli incentivi dal computo rilevante ai fini del rispetto dei tetti spesa del personale previsti dalla normativa vigente, non determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame in quanto lo stesso sistema normativo contiene regole che consentono di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Al riguardo va evidenziato che la disciplina in esame fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi:
   1) il fondo incentivante deve trovare copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 2).
Pertanto, il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio.
Ed ancora, tali risorse finanziarie non sono prefissate nell’ammontare massimo, ma vanno modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara, potendo essere calcolate in misura inferiore in base alla tipologia di lavoro, servizio e fornitura da espletare;
   2) altro limite individuato dalla norma, forse il più rilevante, è disposto dal comma 3, che prescrive che gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Tale importo assume la valenza di tetto di spesa individuale invalicabile a fronte del quale nessun dipendente pubblico può percepire somme superiori al limite indicato;
   3) inoltre, modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
Ebbene,
il regolamento è lo strumento utile al fine di verificare, anche da parte dei giudici contabili, che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte.
Tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell'incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.
I limiti evidenziati si applicheranno anche al personale della centrale unica di committenza (nel caso di specie la Provincia di Perugia) con riferimento alle quote del fondo che saranno attribuite allo stesso ai sensi del comma 5 (e del comma 2, terzo periodo).
In conclusione, con riferimento al terzo quesito posto dall’Ente,
la lettura del nuovo comma 5-bis dell’art. 113 citato, unita alla specialità della norma ed ai puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto, consentono a questo Collegio di escludere il fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (anche per le quote assegnate ai dipendenti delle centrali uniche di committenza ai sensi del comma 2, terzo periodo, e comma 5) dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui all’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017.
Scelta, questa, che consente di evitare effetti espansivi della spesa, come dimostrato dalla citata delibera della Sezione di controllo per la Liguria alla quale si rinvia per gli approfondimenti necessari (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria,
parere 05.02.2018 n. 14).

ENTI LOCALIBilancio consolidato per micro-partecipazioni. La Corte conti del Piemonte sugli affidamenti in house.
Se una regione o un comune detengono una partecipazione, anche infinitesimale, in una società in house o che sia comunque destinataria di un affidamento diretto, tali soggetti devono rientrare nel bilancio consolidato dell'ente territoriale. Ciò anche nel caso in cui l'affidamento non sia stato effettuato direttamente da quest'ultimo, ma da un ente strumentale dallo stesso partecipato.

Il chiarimento arriva dalla sezione regionale di controllo per il Piemonte della Corte dei conti, che nella parere 02.02.2018 n. 19 analizza la portata delle modifiche introdotte dal dm 11.08.2017 (recante il settimo correttivo al dlgs 118/2011) al principio contabile applicato sul bilancio consolidato (allegato 4/4).
La nuova disciplina prevede termini di decorrenza scaglionati nel tempo e, per alcuni aspetti, deve già essere applicata al bilancio consolidato relativo al 2017, per il quale (lo ricordiamo) la scadenza è il 30.09.2018 e riguarda tutti gli enti, indipendentemente dalla dimensione demografica.
La principale novità riguarda l'obbligo di consolidare tutti gli enti e le società totalmente partecipati dalla capogruppo, le società in house e gli enti partecipati titolari di affidamento diretto da parte dei componenti del gruppo, a prescindere dalla quota di partecipazione. Al di là dell'inclusione dei soggetti posseduti al 100%, ciò comporta che nel gruppo e (soprattutto) nel perimetro devono essere inserite anche tutte le società che rientrano nel regime dell'«in house».
Inoltre, occorrerà verificare se i soggetti inclusi nel gruppo hanno disposto affidamenti diretti ad altri soggetti partecipati, perché in tal caso anche questi ultimi andranno necessariamente consolidati. In entrambi i casi (in house dirette e indirette) non ci saranno scappatoie neppure per partecipazioni detenuta irrisorie. Ad esempio, per stare al caso concreto esaminato dai giudici contabili piemontesi, se un comune ha una partecipazione minima in una società che gestisce il servizio idrico integrato in regime di in house (nella fattispecie, si tratta della Smat, un colosso che serve tutti i comuni della Città metropolitana di Torino) dovrà obbligatoriamente consolidarla.
In tal caso, infatti, non varrà più la facoltà di escludere le partecipazioni sotto l'1%. Per la stessa ragione, nei medesimi casi, non servirà più calcolare le soglie di rilevanza (10% dell'attivo, dei ricavi e del patrimonio netto), perché comunque vi è l'obbligo di consolidamento. A nulla rileva il fatto che l'affidamento sia disposto non dal comune, ma da un ente strumentale (come, sempre per tornare al caso in esame, un'autorità di ambito territoriale ottimale). Diverso potrebbe essere, invece, il caso in cui l'affidamento diretto sia disposto da un altro ente locale (regione o provincia).
Un brutto colpo per gli enti, che invece speravano in un alleggerimento o almeno in un nuovo rinvio dell'adempimento, che quest'anno ha messo a dura prova anche le amministrazioni più strutturate. Al contrario, dovranno rimboccarsi le maniche e mettersi al lavoro fin da subito per evitare di ritrovarsi fra qualche mese con le assunzioni bloccate.
Da notare che, malgrado la pronuncia, Smat non sarà consolidata, almeno per il 2017, poiché avendo emesso titoli obbligazionari, potrà essere esclusa in base ad un'altra deroga a favore delle quotate (si veda ItaliaOggi del 5 gennaio). Ma dal 2018, non ci saranno scappatoie (articolo ItaliaOggi del 16.02.2018).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHECome previsto dalla L. 205/2017, dal 2018 gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera.
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Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Porcia (PN) formulava alla Sezione una richiesta di motivato avviso con cui rappresentava:
   - con l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 gli incentivi per funzioni tecniche sono da intendersi spese di funzionamento e non più di investimento, e come tali sono da includere nel limite del fondo per le risorse decentrate;
   - la necessità di rivisitare il fondo risorse decentrate 2016 includendo gli incentivi per funzioni tecniche 2016, in modo da rendere omogeneo il calcolo con il fondo 2017;
   - la necessità di stabilire in sede di contrattazione che lo spazio così attivato sarà utilizzato, anche per gli anni futuri, solamente per gli incentivi per funzioni tecniche.
...
Sull’argomento, l’Ente richiedente segnala che:
   - il diritto al compenso incentivante è il risultato di una fattispecie complessa che vede, tra i suoi elementi costitutivi, l'approvazione del Regolamento atto a definire i criteri di ripartizione dell'incentivo, quale presupposto preso in considerazione dalla legge affinché possa dirsi completa una fattispecie produttiva di diritto patrimoniale.
Nel momento in cui si concludono tutti gli elementi costitutivi dell'iter (fase amministrativa, fase negoziale, fase esecutiva e di controllo) di cui l'approvazione del regolamento è elemento fondamentale, si matura in capo al dipendente pubblico un diritto soggettivo all'erogazione del compenso, che potrebbe essere fatto valere avanti all'autorità giudiziaria, con ripercussioni negative per l'Ente;
   - il dipendente interessato potrebbe -davanti all'inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione- procedere a richiedere il risarcimento del danno per l’inottemperanza maturata;
   - la giurisprudenza contabile, con riguardo alle spese per il personale, ha considerato ammissibili operazioni di riquantificazione della spesa corrente atte a garantire ex post la comparabilità dei dati della serie storica, operando in tal modo correttivi idonei a neutralizzare, ai fini della verifica dell'andamento del rapporto fra i due aggregati di spesa considerati dalla norma in questione, le conseguenze distorsive derivanti dall'applicazione di diversi criteri di contabilizzazione per il medesimo fatto gestionale ugualmente verificatosi in diverse annualità prese a riferimento ed a ricondurre ad omogeneità, cosi facendo, i dati relativi alle grandezze da comparare.
La Sezione delle Autonomie, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata con successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha stabilito che:
   1. l'incentivazione delle funzioni tecniche di cui all'art. 113, c. 2, del D.lgs. 5012016 non è sovrapponibile all'incentivo per la progettazione di cui all'art. 93, comma 7-bis, del D.Lgs. 163/2006, in quanto la prima remunera specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell'esecuzione del contratto escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione.
Prosegue: “Diversamente dispone l’art. 113, c. 1, per ‘gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento’ i quali ‘fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti’.
   2. Inoltre “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).”;
   3. tali incentivi sono, pertanto, inclusi nel limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Dall’altra parte, varie deliberazioni di Sezioni regionali, tra cui la Sezione Regionale di controllo per la Liguria nella deliberazione 29.06.2017 n. 58, concordano che un'interpretazione "restrittiva" (che vede gli incentivi entro il tetto di spesa per il trattamento accessorio) determinerebbe la violazione del principio di omogeneità tra i dati oggetto di comparazione.
Di contro,
sull’argomento è intervenuta la finanziario 2018 (L. 27.12.2017, n. 205), che al c. 526 recita “All'articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, è aggiunto, in fine, il seguente comma: «5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».” Da ciò si evince che gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera.
Si deve ricordare, comunque, la necessità da parte dell’Ente di provvedere alla predisposizione del Regolamento previsto dalla normativa, per non incorrere in quanto previsto dalla Cassazione Civile nella sentenza 19.07.2004 n. 13384, con la quale è stato riconosciuto il risarcimento del danno per inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione aggiudicatrice.
Inoltre, si ricorda quanto affermato da questa Sezione con la deliberazione n. 51/2016: “
Conclusivamente, anche con riferimento al comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, nel procedere all’erogazione di compensi legati a progetti per il miglioramento della “performance” nei servizi di polizia locale, si devono categoricamente escludere interventi in sanatoria, dovendosi necessariamente procedere ad una preventiva individuazione a bilancio delle risorse, ad una successiva costituzione del fondo ed infine all'individuazione delle modalità di ripartizione del fondo mediante contratto decentrato, in maniera tale da rispettare il principio di preventiva assegnazione degli obiettivi e di successiva verifica del loro raggiungimento.”
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per il Friuli Venezia Giulia esprime il proprio motivato avviso sul quesito riportato in epigrafe nei seguenti termini:
Si ribadisce l’impianto determinato dalla Sezione Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, secondo la quale le spese per incentivi tecnici non debbano gravare sul fondo per le risorse decentrate. Come previsto dalla L. 205/2017, dal 2018 gli incentivi dovranno essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera” (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 02.02.2018 n. 6).

gennaio 2018

INCENTIVO PROGETTAZIONECirca la richiesta di parere in merito alla possibilità di “approvare [ora] il regolamento [previsto] dall’art. 93, co. 7-bis [del d.lgs. n. 163/2006] e [di] corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 (che ha introdotto il [citato] comma 7-bis) fino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016”, non vengono segnalati elementi di specifica peculiarità rispetto alla trattazione generale di cui alle precedenti deliberazioni della Sezione delle Autonomie, così che la problematica de qua resta ancorata alle conclusive considerazioni delle deliberazioni medesime.
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1) – Il Sindaco del Comune di Massa Martana (PG) ha inoltrato a questa Sezione regionale di controllo, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali dell'Umbria, una richiesta di parere, ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, in merito alla possibilità di “approvare [ora] il regolamento [previsto] dall’art. 93, co. 7-bis [del d.lgs. n. 163/2006] e [di] corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 (che ha introdotto il [citato] comma 7-bis) fino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.
2) – La richiesta di parere è motivata dalle modifiche normative che hanno riguardato il “tema [degli] incentivi connessi allo svolgimento di attività di progettazione”, con specifico riferimento:
   a) agli “artt. 13 e 13-bis del d.l. n. 90/2014 –convertito dalla l. n. 114/2014– che hanno abrogato la previgente normativa contenuta nell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006, riscrivendola interamente nei commi da 7-bis a 7-quater dell’art. 93 dello stesso decreto”;
   b) al “decreto legislativo n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici), entrato in vigore il 19/04/2016, che ha sostituito ed abrogato le disposizioni del d.lgs. n. 163/2006, prevedendo all’art. 113 gli <<incentivi per funzioni tecniche>>” .
2.1) – Nella citata richiesta di parere si è fatto notare che il d.l. n. 90/2014 “non ha dettato disposizioni transitorie e, pertanto, l’avvenuta abrogazione delle disposizioni di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 92 del d.lgs. n.163/2006 ha comportato l’impossibilità di liquidare gli incentivi per le attività di progettazione fino alla definizione della nuova regolamentazione interna”.
Di qui la necessità per l’Ente di sapere se può approvare oggi “il regolamento per la costituzione e la ripartizione […] del fondo per la progettazione e l’innovazione [recte: incentivazione]”, il quale “troverebbe applicazione per le attività di progettazione espletate nel periodo dal 19/08/2014 e fino al 18/04/2016, tenuto conto [del fatto] che a decorrere dal 19/04/2016 è entrato in vigore il d.lgs. n. 50/2016”.
...
4) – La richiesta di parere all’esame del Collegio è soggettivamente ammissibile, in quanto promana dal sindaco del Comune di Massa Martana, ma oggettivamene è inammissibile, per mancanza della relativa problematica giuridica (v. recentemente, di questa Sezione, delib. n. 84/2017).
5) – A tale ultimo proposito, si evidenzia che i profili per i quali l’Ente ha formulato la richiesta di parere in riferimento attengono alla individuazione del “diritto intertemporale” da applicare al “tema degli incentivi connessi allo svolgimento delle attività di progettazione”, in ipotesi di successioni di norme che disciplinano diversamente la materia, come si evince dal relativo quesito.
6) – L’argomento è stato adeguatamente trattato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG (già richiamata da questa Sezione nel parere 12.10.2009 n. 73), le cui valutazioni sono state riesaminate e confermate nella successiva deliberazione 24.03.2015 n. 11, adottata nell’adunanza del 09/03/2015.
6.1) –
Nella richiesta di parere ora all’esame del Collegio non vengono segnalati elementi di specifica peculiarità rispetto alla trattazione generale di cui alle precitate deliberazioni della Sezione delle Autonomie, così che la problematica indicata nella richiesta stessa resta ancorata alle conclusive considerazioni delle deliberazioni medesime (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 17.01.2018 n. 3).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il singolo incarico di patrocinio legale va inquadrato come appalto di servizi.
A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs..
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A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata, la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso, la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti, del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina dei principi summenzionati, conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale incardinato nell’ufficio legale, ove istituito, a svolgere l’incarico (così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III, nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dal quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerte.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano ragioni di urgenza, motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale” (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca” (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 e seg., del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale.
A esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Infine, si ricorda come il d.lgs. 14.03.2013, n. 33 recante “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, all’art. 15 (“Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza”), comma 4, abbia stabilito per i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza che i dati di cui al comma 1, i relativi atti di conferimento (questi ultimi completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato), nonché l’afferente comunicazione alla Presidenza del consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica, debbano essere pubblicati entro tre mesi dall’attribuzione dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dello stesso.
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite e dai dati relativi agli incarichi affidati all’esterno.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio e di consulenza legale in un atto di programmazione
L’Ente non ha inserito in alcun atto di programmazione gli incarichi di patrocinio e di consulenza legale che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
La relativa inclusione sarebbe stata rispondente a un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche, anche per agevolare una stima appropriata delle consequenziali coperture finanziarie.

Ricorso all’affidamento diretto fino al 2015
L’attribuzione diretta, fino al 2015, di incarichi professionali esterni, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria, giurisprudenza oggi avvalorata dalle richiamate novità normative di cui al d.lgs. n. 50/2016.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.

Mancanza di uno specifico disciplinare che regola l’affidamento degli incarichi legali - omessa formalizzazione dell’accertamento sull’impossibilità di svolgere il patrocinio all’interno dell’Ente
L’Ausl ha predisposto, nel 2016, un elenco di avvocati esterni formato sulla base di avviso pubblico, avendo inoltre adottato, nel 2013, un atto che definisce i criteri per la determinazione delle tariffe da riconoscere per le prestazioni effettuate. Peraltro, non risulta uno specifico disciplinare che regolamenti l’attribuzione degli incarichi legali tra gli avvocati esterni selezionati ed, in particolare, che garantisca il doveroso rispetto del criterio di rotazione nell’affidamento dei patrocini.
A riprova dell’inefficacia del sistema predisposto che negli effetti non si discosta dal previo metodo di affidamento diretto, ad esito di interrogazione effettuata sul sito dell’Ente si rileva che nel 2017 sono stati affidati al medesimo legale 12 patrocini su 16 totali attribuiti ad avvocati esterni. Si tratta, peraltro, dello stesso professionista cui, nel 2015, venivano conferiti direttamente 9 patrocini legali su 10.
Al contrario,
se pur è ammissibile la predisposizione di un sistema di qualificazione, ovvero “la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità (cfr. deliberato Anac richiamato), è altrettanto vero che l’applicazione di una rotazione, quanto meno minima, tra i richiamati operatori qualificati e pertanto del tutto idonei al compito da affidare, rappresenta un’imprescindibile esigenza di salvaguardia dei principi di non discriminazione, concorrenzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.
L’anomalia segnalata è da correggere ed assume particolare rilievo alla luce del pregresso storico dell’Ente che nell’annualità oggetto di esame, ovvero il 2015, ha attribuito direttamente patrocini legali quasi sempre allo stesso professionista,
precostituendogli pertanto, di fatto, un indebito vantaggio competitivo visto che tra i requisiti di ammissione alla procedura per l’iscrizione all’elenco è richiesta l’assunzione di un certo numero incarichi difensivi per enti sanitari. Inoltre, per i due conferimenti esterni di patrocinio specificamente esaminati, non risulta formalizzato il previo accertamento dell’impossibilità di svolgere l’incarico all’interno dell’Ente.
In proposito si sottolinea che
una normativa finalizzata a disciplinare la materia dovrebbe, tra l’altro, prevedere che l’affidamento degli incarichi di patrocinio avvenga, in via preferenziale, in favore degli avvocati interni all’Ente. Essa dovrebbe, inoltre, procedimentalizzare l’accertamento, preliminare rispetto all’affidamento di ciascun incarico, dell’effettiva impossibilità, per i legali dipendenti dall’Ente, di assumere il patrocinio.
In mancanza di una disciplina specifica sarebbe stato comunque onere dell’Ausl dare riscontro formale del previo accertamento dell’impossibilità, da parte dei componenti dell’ufficio legale, a svolgere gli incarichi, allo scopo di evitare una possibile spesa inutile e, pertanto, un conseguente danno all’erario.
Un accertamento di tale tipo sarebbe da considerarsi presupposto necessario per l’affidamento legittimo anche qualora si considerasse la scelta del libero professionista come a carattere fiduciario, ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi.

Tutela dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza ex art. 4 del d.lgs. n. 50/2016
Anac declina i principi di cui all’art. 4 del Codice dei contratti pubblici precisando che “
l’effetto restrittivo della concorrenza derivante dalla limitazione temporale della presentazione delle istanze [di ammissione all’Elenco dei legali dell’Ente] dovrebbe essere contemperato dalla riduzione del termine di validità dell’iscrizione, che potrebbe essere portata a un anno, in modo da rendere più frequenti le finestre temporali entro le quali i soggetti qualificati possono manifestare l’interesse all’iscrizione nell’elenco (60 giorni ogni anno e non 60 giorni ogni tre anni)” (Anac, Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP). In conformità l’Ausl non si è avvalsa della facoltà di proroga per un massimo di due anni prevista nell’avviso pubblico di cui alla deliberazione n. 138 del 01.06.2016.
In proposito, peraltro, la Sezione rimarca la necessità di attenersi ai criteri operativi richiamati, espungendo dal nuovo avviso, in fase di approvazione, la facoltà dell’Azienda di prorogare, per un massimo di 24 mesi, la durata di validità dell’Elenco, altresì stabilendo un termine non inferiore a 60 giorni per la presentazione delle relative domande di ammissione.
Contraddittorietà della clausola del modello di contratto approvato nel 2013 dal Collegio Tecnico AVEC con il requisito della comprovata esperienza richiesta nella deliberazione n. 138/2016 recante “Avviso pubblico inerente la formazione di un elenco di avvocati per l’affidamento di incarichi difensivi in applicazione dell’istituto contrattuale del patrocinio legale
Nell’esaminare il modello di contratto per l’affidamento a legali esterni di prestazioni di assistenza legale, approvato nel 2013 dal Collegio Tecnico AVEC, si riscontra una criticità al relativo punto 4, laddove viene precisato che “Il Professionista può avvalersi, sotto la propria responsabilità, di sostituti e collaboratori per lo svolgimento della prestazione, nonché di domiciliatari, senza costi aggiuntivi”.
La clausola, laddove non circoscrive l’attività di eventuali sostituti e collaboratori ad aspetti marginali della prestazione, si pone in contraddizione con uno dei criteri fissati per l’iscrizione nell’elenco degli avvocati dell’Ente, ovvero il possesso di una particolare e comprovata esperienza specifica (punto 6 dei requisiti di ammissione). Una siffatta causa rende, altresì, possibile il mancato rispetto di principi rilevanti nell’affidamento dei patrocini ad esterni, in particolare la procedura di comparazione effettuata sulla base del curriculum vitae.
L’Ente ha, comunque, dichiarato che è in fase di approvazione un nuovo avviso pubblico per la formazione di un elenco di avvocati da utilizzarsi per l’affidamento di incarichi difensivi, lo schema di domanda (all.A) per la richiesta di iscrizione e l’atto relativo alle Condizioni Generali (all.B) che deve essere sottoscritto dal professionista e il cui rispetto costituisce “condizione necessaria per il mantenimento nell’Elenco e il successivo conferimento di eventuali incarichi”.
In proposito, l’art. 3 di questo ultimo atto, rubricato “Accettazione dell’incarico e modalità di espletamento” prevede che “Il professionista si impegna a svolgere il mandato personalmente e in piena autonomia tecnico-organizzativa, garantendo la propria personale reperibilità sia nello svolgimento di incarichi conferiti dall’ente, sia nello svolgimento di incarichi conferiti da personale aziendale”.
La Sezione ribadisce che la richiamata “autonomia tecnico-organizzativa” non può implicare la facoltà di avvalersi di eventuali sostituti e collaboratori se non per aspetti marginali della prestazione, richiedendo una puntualizzazione in tal senso.
Per quanto sopra esposto, la Sezione
INVITA L’ENTE
ad assicurare il rispetto della normativa e dei principi per l’affidamento di incarichi legali;
INVITA L’ORGANO DI REVISIONE
a vigilare sulla legittimità dell’azione dell’Ente nell’affidamento di incarichi legali;
DISPONE
   - che la deliberazione sia trasmessa - mediante posta elettronica certificata al Legale Rappresentante, nonché all’Organo di revisione;
   -
che copia della presente deliberazione sia trasmessa alla Procura della Corte dei Conti per la Regione Emilia-Romagna, in relazione agli eventuali profili di danno erariale conseguenti all’affidamento diretto di incarichi di patrocinio legale, deliberati senza che vi sia stata una previa valutazione formalizzata in merito alla possibilità, da parte degli avvocati interni, di svolgere detti patrocini (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 16.01.2018 n. 4).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel caso di debiti a carico dell'Ente locale derivanti da sentenza esecutiva, l'Ente può procedere al pagamento ancor prima della deliberazione consiliare di riconoscimento, atteso che, in ogni caso, "non potrebbe in alcun modo impedire l'avvio della procedura esecutiva per l'adempimento coattivo del debito"; anzi, la prassi seguita dagli enti locali di attendere per il pagamento di quanto dovuto il preventivo riconoscimento della legittimità del debito da parte del consiglio comunale comporta il lievitare degli oneri patrimoniali per interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria, cui vanno aggiunte le spese giudiziali derivanti dalle procedure esecutive, nel caso in cui la predetta delibera non intervenga in tempi ragionevoli.
La giurisprudenza della Corte dei conti ha ripetutamente evidenziato la sostanziale diversità esistente tra la fattispecie di debito derivante da sentenze esecutive e le altre previste dall’art. 194 TUEL, osservando come, mentre nel caso di sentenza esecutive di condanna il Consiglio comunale non ha alcun margine di discrezionalità nel valutare l’an e il quantum del debito, poiché l’entità del pagamento rimane stabilita nella misura indicata dal provvedimento dell’autorità giudiziaria, negli altri casi descritti dall’art. 194 TUEL l’organo consiliare esercita un ampio apprezzamento discrezionale.
A fronte dell’imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo, il valore della delibera consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso.
Sicché, l'Ente richiedente deve attenersi ai suindicati principi in relazione alle statuizioni di condanna all'erogazione dei contributi ex legge 219/1981 contenute nelle pronunce dell'A.G.O. indicate nella citata richiesta, a nulla rilevando, al fine di elidere l'obbligo di pagamento così sancito, la disposizione contenuta nell'art. 19, co. 7, d.lgs. n. 76/1990 1990 e dovendosi fare in ogni caso ricorso, nel caso di mancanza di disponibilità finanziaria sul fondo in cui confluiscono i predetti contributi, ai rimedi suggeriti dallo stesso art. 194 TUEL.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco del Comune di Paternopoli (AV) ha rivolto alla Sezione, ai sensi dell'art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003, una richiesta di parere sui seguenti quesiti:
   1) Se il Comune, Ente autonomo distinto dallo Stato, sia obbligato a riconoscere un debito, ai sensi dell'art. 194, comma 1°, lett. A) del vigente TUEL, per sentenze di accertamento del diritto al contributo e di condanna all'erogazione del contributo di cui alle L. n. 219/1981 e L. 32/1991, in assenza delle relative disponibilità finanziarie di cui alla stessa L. n. 219/1981;
   2) Se il Comune debba procedere comunque al riconoscimento del debito, ai sensi dell'art. 194, comma 1°, lett. A), del TUEL, per sentenze di condanna all'erogazione del contributo ex legge n. 219/1981, in assenza delle disponibilità a valere sui fondi della L. n. 219/1981, e quindi con risorse proprie del bilancio dell'Ente;
   3) Se, nell'ipotesi in cui non si debba procedere al riconoscimento del debito in assenza di disponibilità finanziarie in bilancia ex L. n. 219/1981, le 'spese di lite', derivanti dalla soccombenza dell'Ente nel giudizio, seguano la stessa disciplina oppure esse vadano comunque riconosciute con copertura finanziaria a valere sul bilancio dell'Ente.
Ai fini dell'inquadramento storico-giuridico della problematica proposta, il Comune richiedente ha rappresentato di avere un numero di abitanti inferiore a 3.000, di appartenere alla fascia IV e di essere beneficiario dei contributi di cui alle L. n. 219/1981 e L. n. 32/1991 per la ricostruzione post-terremoto del 1980, come disciplinati con D.Lgs. n. 76/1990.
L'Ente ha altresì esposto di aver ricevuto condanna -con sentenza n. 200/2016 del Tribunale di Avellino (ex Sezione Distaccata di Ariano Irpino) notificata il 29.09.2016 e con sentenza n. 124/2017 del Tribunale di Benevento (ex Sezione Distaccata di Ariano Irpino) notificata il 21.09.2017- a provvedere all'erogazione in favore dei richiedenti del contributo, ex L. 219/1981, ponendo a carico dell'ente (con la seconda delle indicate decisioni) le spese di lite.
Il Comune di Paternopoli, quindi, rappresentando l'indisponibilità di fondi sulla contabilità attinente alla L. n. 219/1981 e richiamando la disposizione contenuta nell'art. 19, comma 7°, del D.lgs. n. 76/1990, ha formulato l'ipotesi che l'Ente non debba procedere all'uopo al riconoscimento di debito fuori bilancio, "trattandosi di obbligazione a cui il Comune, quale Ente territoriale, è del tutto estraneo, derivante da 'contabilità speciale', ex T.U. n. 76/1990, i cui debiti devono essere soddisfatti unicamente con i 'fondi statali' accreditati sul richiamato Fondo Speciale. Ciò in quanto, per espressa previsione normativa, il Comune agisce nella veste di 'mandatario' dello Stato Centrale, unico ed esclusivo debitore per detti crediti"; ha rilevato, altresì -ritenendo di esser confortato da quanto osservato dalla Corte d'Appello di Napoli nella sentenza che n. 2599 del 06.06.2012- che "una diversa soluzione, volta a ipotizzare di porre a carico del Comune l'obbligo di provvedere comunque al pagamento con 'propri fondi' (in caso di incapienza di fondi messi a disposizione della Regione), si pone in palese contrasto con l'art. 119 Cost., laddove riconosce l'autonomia finanziaria del Comune ed, inoltre, sconvolge gli equilibri finanziari dell'Ente nella realizzazione del programma economico-politico dell'Amministrazione comunale".
...
C. In primo luogo, riguardo le disposizioni legislative sulla cui applicabilità alla fattispecie descritta nel parere il Comune si interroga -e chiede lumi a questa Sezione regionale di controllo- vanno, in primo luogo, riportate quelle contenute nell'art. 194 TUEL ("Riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio"):
   1. Con deliberazione consiliare di cui all'articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da:
      a) sentenze esecutive;
      b) copertura di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni, nei limiti degli obblighi derivanti da statuto, convenzione o atti costitutivi, purché sia stato rispettato l'obbligo di pareggio del bilancio di cui all' articolo 114 ed il disavanzo derivi da fatti di gestione;
      c) ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l'esercizio di servizi pubblici locali;
      d) procedure espropriative o di occupazione d'urgenza per opere di pubblica utilità;
      e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.
   2. Per il pagamento l'ente può provvedere anche mediante un piano di rateizzazione, della durata di tre anni finanziari compreso quello in corso, convenuto con i creditori.
   3. Per il finanziamento delle spese suddette, ove non possa documentalmente provvedersi a norma dell'articolo 193, comma 3, l'ente locale può far ricorso a mutui ai sensi degli articoli 202 e seguenti. Nella relativa deliberazione consiliare viene dettagliatamente motivata l'impossibilità di utilizzare altre risorse.

Ai fini di un brevissimo inquadramento storico, il Collegio ricorda che
la dicitura 'debito fuori bilancio' è comparsa, per la prima volta, nell'art. 1-bis, comma 3, del d.l. n. 318/1986, convertito con legge 488/1986; in tale contesto il legislatore -in una logica di 'sanatoria'- ha voluto rendere visibili i debiti fuori bilancio, intesi dalla Corte dei Conti (Sezione Enti Locali - deliberazione n. 30 del 24.11.1986) quali residui occulti o 'di fatto' la cui diffusione risultava essere idonea a celare la veridicità delle risultanze contabili della gestione, articolandone la disciplina in un'ottica di riequilibrio di gestione.
Il quadro normativo è stato rivisitato dal d.lgs. n. 77/1995, che ha introdotto una serie di regole e di vincoli finalizzati al mantenimento degli equilibri gestionali, i cui artt. 35 e 37 sono stati riprodotti fedelmente, in attuazione dell'art. 31 della legge n. 285/1999, nell'art. 194, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000; norma quest'ultima, che traccia un'eccezione ai principi sanciti dall'art. 191, stesso T.U. degli Enti Locali, in tema di impegno di spesa, per cinque categorie espressamente delineate dal comma 1 dell'art. 194 qui in rilievo, da finanziare con la procedura di cui all'art. 193.

Al di là della diversa natura delle fattispecie debitorie ivi tassativamente contemplate, l'elemento che le unifica è rinvenibile nel fatto che il debito viene ad esistenza al di fuori e indipendentemente dalle ordinarie procedure che regolamentano la formazione della volontà dell'ente. Riguardo le caratteristiche proprie delle singole ipotesi di debito, invece, quelli di cui alla lett. a) -che vengono in rilievo nella fattispecie proposta nell'epigrafata richiesta di parere- si distinguono dagli altri per il fatto che il debito si impone all'ente in virtù del provvedimento dell'autorità giudiziaria.
La fattispecie del riconoscimento del debito fuori bilancio per sentenza è presa in considerazione, come detto, dall'art. 194, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 267/2000, ove si fa riferimento alle sole sentenze esecutive, ritenendo dunque, perfezionato l'obbligo di pagare in conseguenza dell'esecutività delle stesse, a differenza di quanto previsto in precedenza dal d.lgs. n. 77/1995, che comprendeva tanto le sentenze passate in giudicato quanto quelle immediatamente esecutive.
Certamente, la necessità di pagare immediatamente somme cospicue, a seguito di sentenza non ancora passata in giudicato, pone almeno due ordini di difficoltà: reperire il finanziamento senza pregiudicare gli equilibri di bilancio; ripetere le somme in caso di vittoria in un successivo grado di giudizio.

Si presentano, così, apparentemente confliggenti l'obbligo di ottemperare all'ordine del giudice e quello, non meno rilevante, di tutelare, nell'interesse pubblico, gli equilibri di bilancio; conflitto che va risolto auspicabilmente ricercando soluzioni -posto che occorre pagare i debiti con la massima sollecitudine al fine di evitare ulteriori oneri a carico dell'ente- intese ad accordi con le controparti per attuare ipotesi transattive tendenti alla falcidia, se non altro, dell'ammontare della rivalutazione monetaria e degli interessi moratori dovuti.
Valga, altresì osservare, in argomento, che nel caso di debiti derivanti da sentenza esecutiva, la valenza della delibera consiliare richiesta dall'art. 193, comma 2, TUEL ai fini del riconoscimento dei debiti fuori bilancio -da approvare entro il 30 settembre di ogni anno, o con diversa periodicità stabilita dal regolamento di contabilità- non può essere quella di riconoscere la legittimità del debito, che di per sé già esiste in virtù della statuizione del giudice, che non lascia alcun margine di valutazione all'organo consiliare dell'Ente.

Nell'ipotesi de qua, invero,
è ragionevole ritenere che l'atto deliberativo consiliare costituisce lo strumento attraverso cui il debito da sentenza viene ricondotto al 'sistema bilancio', nel senso che l'attivazione della procedura consiliare permane, ma con la sola funzione di salvaguardare gli equilibri di bilancio; sul quale il debito avrà un diverso peso a seconda che esso trovi o meno copertura finanziaria in un impegno di spesa assunto precedentemente nelle previsioni della sua insorgenza. Spetta, cioè, alla diligente, tempestiva e puntuale valutazione dell'Ente l'opportunità di effettuare un preventivo accantonamento al fine di evitare un forte impatto della passività sugli equilibri del bilancio.
E' per le ragioni suesposte, che
è stato correttamente affermato (cfr. Corte dei conti - SS.RR. per la Regione Sicilia, parere 11.03.2005 n. 2) che nel caso di debiti derivanti a carico dell'Ente locale da sentenza esecutiva, l'Ente medesimo può procedere al pagamento ancor prima della deliberazione consiliare di riconoscimento, atteso che, in ogni caso, "non potrebbe in alcun modo impedire l'avvio della procedura esecutiva per l'adempimento coattivo del debito" e che, anzi, la prassi seguita dagli enti locali di attendere per il pagamento di quanto dovuto il preventivo riconoscimento della legittimità del debito da parte del consiglio comunale comporta il lievitare degli oneri patrimoniali per interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria, cui vanno aggiunte le spese giudiziali derivanti dalle procedure esecutive, nel caso in cui la predetta detta deliberazione non intervenga in tempi ragionevoli.
I principi sin qui illustrati sono correttamente e condivisibilmente compendiati nel parere 15.09.2016 n. 152 della Sezione regionale di controllo della Puglia, al cui vaglio consultivo veniva ivi sottoposta una questione coinvolgente l’istituto giuridico del riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti da sentenza esecutiva previsto dall’art. 194, comma 1, lett. a), del TUEL:
  
"La giurisprudenza della Corte dei conti (cfr. ex multis, SSRR sentenza 27.12.2007 n. 12/2007/QM) ha ripetutamente evidenziato la sostanziale diversità esistente tra la fattispecie di debito derivante da sentenze esecutive e le altre previste dall’art. 194 TUEL, osservando come, mentre nel caso di sentenza esecutive di condanna il Consiglio comunale non ha alcun margine di discrezionalità nel valutare l’an e il quantum del debito, poiché l’entità del pagamento rimane stabilita nella misura indicata dal provvedimento dell’autorità giudiziaria, negli altri casi descritti dall’art. 194 TUEL l’organo consiliare esercita un ampio apprezzamento discrezionale.
In mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le 'sentenze esecutive', tuttavia, non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 193, comma 2, lett. b), del TUEL (nella formulazione vigente), ai sensi del quale: “... i provvedimenti per il ripiano di eventuali debiti di cui all’art. 194 ...' sono assunti dall’organo consiliare contestualmente all’accertamento negativo del permanere degli equilibri di bilancio (cfr. art. 193, comma 2 cit.).
Infatti, a fronte dell’imperatività del provvedimento giudiziale esecutivo, il valore della delibera del Consiglio non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato all’esterno di esso.
In tale prospettiva l’art. 194, primo comma, TUEL rappresenta un’eccezione ai principi riguardanti la necessità del preventivo impegno formale e della copertura finanziaria; onde per riportare le ipotesi previste nell’ambito del principio di copertura finanziaria è, dunque, richiesta la delibera consiliare con la quale viene ripristinata la fisiologia della fase della spesa e i debiti de quibus vengono ricondotti a sistema (cfr. ex multis Corte dei Conti, sez. contr. Friuli Venezia Giulia, 6/1c/2005,) mediante l’adozione dei necessari provvedimenti di riequilibrio finanziario.
Ulteriore funzione svolta dalla delibera consiliare è l’accertamento delle cause che hanno originato l’obbligo, con le consequenziali ed eventuali responsabilità; infatti, questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti (art. 23, comma 5, L. 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio.
Nella delineata prospettiva interpretativa, la delibera consiliare svolge una duplice funzione, per un verso, tipicamente giuscontabilistica, finalizzata ad assicurare la salvaguardia degli equilibri di bilancio; per l’altro, garantista, ai fini dell’accertamento dell’eventuale responsabilità amministrativo-contabile (cfr. ex multis: Corte dei conti, Sezione Regionale per la Puglia deliberazione 23.10.2014 n. 180).
Sulla base delle esposte considerazioni, nel caso di sentenze esecutive e di pignoramenti, sussiste, l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio comunale per il riconoscimento del debito, in modo da impedire il maturare di interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali (cfr. ex multis Corte dei conti, Sezione Regionale per la Puglia n. deliberazione 03.06.2016 n. 122).
Pertanto, alla luce dell’attuale normativa, non è consentito all’ente locale discostarsi dalle prescrizioni letterali degli artt. 193 e 194 TUEL che garantiscono una maggiore efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa per salvaguardare gli equilibri finanziari dell’ente locale.
Inoltre, il tempestivo riconoscimento e finanziamento del debito fuori bilancio, nonché il conseguente pagamento, non esporrebbero l’ente al rischio di azioni esecutive, considerato che il decorso di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo (previsti dall’art. 14, del Decreto Legge 31.12.1996, n. 669 convertito in legge 28.02.1997, n. 30 come modificato dall’art. 147 della Legge 23.12.2000, n. 288), comporterebbe l’avvio delle procedure esecutive nei confronti della P.A.
".
Ebbene,
è ai suindicati principi che l'Ente richiedente il parere deve attenersi in relazione alle statuizioni di condanna all'erogazione dei contributi ex legge 219/1981 contenute nelle pronunce dell'A.G.O. indicate nella medesima richiesta di parere, a nulla rilevando, al fine di elidere l'obbligo di pagamento così sancito, la disposizione contenuta nell'art. 19, comma 7, d.lgs. n. 76/1990 richiamata dal Comune di Paternopoli.
Tale disposizione, invero, prevede, nell'ambito della "Disciplina delle commissioni comunali e del procedimento di assegnazione del contributo" cui è dedicato il predetto art. 19, che "In mancanza di disponibilità finanziarie, il sindaco indica il contributo, riservandosi, ad avvenuta integrazione dei fondi, la formale determinazione e assegnazione aggiornata del contributo stesso in attuazione degli articoli 10, 11 e 12"; attenendo, di conseguenza, all'ipotesi in cui, esitata positivamente l'istanza di assegnazione del contributo ex legge 219/1981 ricorrendone tutti i necessari presupposti, vada tuttavia attivata la procedura d'integrazione del fondo all'uopo costituito mancando in esso la necessaria disponibilità finanziaria.
In altri termini: in tema di contributi per la ricostruzione o riparazione di immobili colpiti dagli eventi sismici del novembre 1980 e del febbraio 1981, il decreto sindacale di "indicazione" del contributo "in mancanza di disponibilità finanziarie", di cui all'art. 19, comma 7, del T.U. approvato con il d.lgs. 30.03.1990, n. 76, integra, in presenza del parere positivo dell'apposita commissione, una fattispecie di "riconoscimento" del contributo medesimo, con riserva di successiva e concreta erogazione-liquidazione dello stesso (Cass. SS.UU. Civ., sent. n. 3849/2012).
La mancanza di disponibilità finanziaria non potrà, per contro, essere invocata al fine di rinviare ad un momento successivo alla reintegrazione del predetto fondo speciale, il pagamento dei debiti scaturenti dalle sentenze esecutive indicate nell'epigrafata richiesta di parere, di cui si è detto in precedenza.
E ciò, non soltanto in relazione alla necessità prevista ex lege, di onorare con la massima tempestività le situazioni debitorie indicate alla lettera a) del primo comma dell'art. 194 TUEL, ma anche perché i fondi per la ricostruzione assegnati ai Comuni ai sensi della legge n. 219/1981 e successive modificazioni sono direttamente gestiti dai predetti enti locali attraverso i propri organi individuali e collegiali, competendo ad essi l'istruzione delle pratiche di ricostruzione, lo svolgimento dei controlli stabiliti dalla legge, la determinazione e l'assegnazione, tramite il sindaco, dei contributi previsti dalla normativa citata; ne consegue che unico legittimato passivo nei giudizi instaurati per ottenere il riconoscimento e la corresponsione dei contributi in questione è il Comune (C. Cass., Sez. I Civ., sent. n. 10806/2006).
Infatti, com’è noto, l’accertamento di fondi rivenienti dalla ridetta contabilità speciale, non genera, per gli enti territoriali interessati, una gestione ”in conto terzi”, ma una gestione vincolata con impatto sul risultato di amministrazione (art. 187 TUEL) e sulla cassa (artt. 195 e 222 TUEL).
Riguardo la prospettata mancanza di disponibilità finanziaria necessaria per far fronte ai debiti derivati dalle pronunce di condanna indicate nella richiesta di parere oggetto della presente delibera, va ricordato che è la legge stessa che disciplina le modalità di pagamento ed il reperimento dei mezzi finanziari a copertura dei debiti fuori bilancio, completando, in questo modo, il procedimento che ha per fine quello di far rientrare nella corretta gestione di bilancio quelle spese che ne erano del tutto fuori.
In particolare,
l'art. 194 TUEL stabilisce, al 2° e al 3° comma, che per il pagamento dei debiti fuori bilancio -quindi, ovviamente, anche di quelli derivanti da sentenze esecutive- "l'ente può provvedere anche mediante un piano di rateizzazione, della durata di tre anni finanziari compreso quello in corso, convenuto con i creditori" e che comunque, per il finanziamento delle spese de quibus, "ove non possa documentalmente provvedersi a norma dell'articolo 193, comma 3, l'ente locale può far ricorso a mutui ai sensi degli articoli 202 e seguenti", provvedendo altresì a motivare dettagliatamente nella relativa deliberazione consiliare l'impossibilità di utilizzare altre risorse.
E' di tutta evidenza, comunque, come il ricorso all'indebitamento non possa avvenire se non entro i limiti legislativamente imposti a tal fine.

Il Collegio non ritiene, tuttavia, di addentrarsi ulteriormente in considerazioni analitiche su tali ultimi aspetti, in quanto ciò determinerebbe un coinvolgimento in termini di cogestione o coamministrazione in scelte che spettano esclusivamente agli amministratori ed ai dirigenti degli enti locali.
Inoltre, ulteriori valutazioni in questa sede delle prospettive interpretative proposte dal Comune di Paternopoli, implicherebbero soluzioni suscettibili di interferire con eventuali profili giudiziari di responsabilità, ovvero di condizionare il regolare svolgimento dell’attività di controllo di questa Sezione regionale.
Ritiene, quindi, il Collegio che l’analisi debba essere circoscritta agli aspetti generali ed astratti della questione, dianzi illustrati, essendo preclusa nella presente sede -come già in precedenza rappresentato, in punto di esame dell'ammissibilità oggettiva dei quesiti proposti dal Comune richiedente parere- qualunque valutazione inerente ai risvolti applicativi della fattispecie esaminata (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 10.01.2018 n. 2).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPiani performance nei mini-enti. In mancanza, bloccati premi di risultato e assunzioni. Corte conti Sardegna: obbligo per i piccoli comuni anche se non tenuti a redigere il Peg.
Anche i comuni con meno di 5 mila abitanti, pur non essendo tenuti all'adozione del Peg, devono redigere il piano delle performance. Tale adempimento rappresenta una condizione necessaria per l'esercizio della facoltà assunzionale e per l'erogazione della retribuzione di risultato.

Sono alcuni dei chiarimenti forniti dalla Corte dei conti - Sez. regionale di controllo della Sardegna, con il parere 09.01.2018 n. 1.
La questione nasce dal fatto che il nuovo comma 3-bis dell'art. 169 del Tuel prescrive che il piano dettagliato degli obiettivi e il piano della performance sono unificati organicamente nel piano esecutivo di gestione (Peg).
Quest'ultimo, tuttavia, è obbligatorio solo nei comuni superiori ai 5 mila abitanti (precedentemente il limite era di 15 mila abitanti), mentre per quelli con popolazione inferiore a tale soglia demografica vale la rilevazione unitaria dei fatti gestionali secondo la struttura del piano dei conti di cui all'art. 157, comma 1-bis, dello stesso Tuel.
Tuttavia, la pronuncia rammenta che il dlgs 33/2013, recante «riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni», all'art. 10, dispone che: «Ogni amministrazione, sentite le associazioni rappresentate nel Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti, adotta un programma triennale per la trasparenza e l'integrità, da aggiornare annualmente. Esso definisce le misure, i modi e le iniziative volti all'attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, ivi comprese le misure organizzative volte ad assicurare la regolarità e la tempestività dei flussi informativi. Le misure del programma triennale sono collegate, sotto l'indirizzo del responsabile, con le misure e gli interventi previsti dal piano di prevenzione della corruzione. A tal fine, il programma costituisce di norma una sezione del piano di prevenzione della corruzione».
Gli obiettivi indicati nel Programma triennale sono formulati in collegamento con la programmazione strategica e operativa dell'amministrazione, definita in via generale nel piano della performance e negli analoghi strumenti di programmazione previsti negli enti locali. La promozione di maggiori livelli di trasparenza costituisce un'area strategica di ogni amministrazione, che deve tradursi nella definizione di obiettivi organizzativi e individuali.
Da ciò, argomentano i giudici contabili sardi, si può desumere che anche i mini-enti, pur non essendo tenuti all'adozione del Peg, devono redigere il piano delle performance. Data la ridotta dimensione dell'ente, che comporta una minima dotazione di personale e spazi angusti nella programmazione della spesa, si tratta di una programmazione minimale, ma comunque necessaria in quanto le norme in materia non hanno previsto aree di esenzione.
L'adozione del piano, per tutti gli enti locali, è condizione necessaria per l'esercizio della facoltà assunzionale negli esercizi finanziari a venire. Inoltre «l'assegnazione, in via preventiva di precisi obiettivi da raggiungere e la valutazione successiva del grado di raggiungimento degli stessi rappresentano una condizione indispensabile per l'erogazione della retribuzione di risultato» (sez. controllo Veneto, deliberazione n. 161/Par/2013; sez. controllo Puglia, deliberazione n. 123/Par/2013 e 15/Par/2016).
L'eventuale accertamento della mancata adozione del piano della performance (e del Peg per i comuni superiori ai 5 mila abitanti), può comportare, inoltre, il divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti/responsabili che ne risultino responsabili (articolo ItaliaOggi del 10.01.2018).

ANNO 2017
dicembre 2017

ENTI LOCALI: Il Comune non può rimborsare spese non documentate ad un’associazione di volontariato, indipendentemente dal fatto che i servizi siano stati effettivamente resi e che le relative spese siano inferiori ai costi di mercato.
Costituisce condotta illecita del funzionario che ha gestito la convenzione l’aver corrisposto all'associazione il rimborso di spese prive di documentazione, in violazione sia dell’art. 7 della convenzione sia dell’art. 13, comma 3, lett. d), della L.R. n. 12/2005, che configurano l’obbligo di servizio che il funzionario doveva adempiere.
Tale condotta è imputabile a titolo di colpa grave, considerata la chiara disposizione contenuta nell’art. 7 della convenzione e la semplicità, per il responsabile del servizio competente a gestire la convenzione, dell’adempimento richiesto: disporre il pagamento solo delle spese documentate nelle forme ivi previste.
La descritta condotta si pone in rapporto causale con il danno subito dal Comune, che è costituito dalla spesa effettuata in violazione della disciplina convenzionale, e quindi in assenza di utilità per l’Ente che ha pagato tali importi privi di oggetto ed in mancanza della prova dell’ammontare della spesa sostenuta dall’associazione e della sua riferibilità ai servizi che dovevano essere resi.
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1. Il Pubblico Ministero ha convenuto in giudizio gli amministratori ed i dipendenti del Comune di Castelvetro di Modena (BO) indicati in epigrafe, ognuno nelle rispettive qualità, chiedendone la condanna al risarcimento del danno cagionato al Comune in relazione all’approvazione ed alla gestione delle convenzioni con cui il Comune ha affidato all’Associazione di volontariato “Ce.AU. di Modena”, negli anni 2013 e 2014, alcuni servizi di gestione del verde pubblico in parchi e giardini comunali, ai sensi della L. 11.08.1991, n. 266 e della L.R. 21.02.2005, n. 12.
Secondo la Procura, la responsabilità del Sindaco e della Giunta, a titolo di colpa grave, consiste nell’aver approvato, con delibere n. 36, 37 e 38 in data 15.04.2013, l’art. 7 dello schema di convenzione, nella parte in cui consente al comune di rimborsare all’Associazione di volontariato “Ce.AU. di Modena” spese non documentabili, clausola nulla e foriera di danno in quanto contraria ai principi di contabilità pubblica che impongono la rendicontazione documentata delle spese che l’amministrazione rimborsa a terzi.
La responsabilità dei funzionari, a titolo di colpa grave, consiste nell’aver corrisposto all’associazione il rimborso delle spese richieste, in parte non previste tra le spese rimborsabili (quali, ad esempio, la quota parte dei costi generali) e sempre in assenza della documentazione giustificativa a comprova dell’effettivo sostenimento.
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6. Da quanto sopra consegue, in primo luogo, l’infondatezza della domanda di condanna proposta nei confronti del Sindaco e dei componenti della Giunta, che hanno approvato le convenzioni, per assenza della condotta illecita, in quanto l’art. 7 delle convenzioni è conforme all’art. 13, comma 3, lett. d), della L.R. n. 12/2005 e non consente il rimborso delle spese non documentate.
7. Si evince, al contrario, che costituisce condotta illecita del funzionario che ha gestito la convenzione, il Sig. Gi.Cu., l’aver corrisposto all’AU. il rimborso di spese prive di documentazione, in violazione sia dell’art. 7 della convenzione sia dell’art. 13, comma 3, lett. d), della L.R. n. 12/2005, che configurano l’obbligo di servizio che il funzionario doveva adempiere.
8. Tale condotta, la cui realizzazione appare dimostrata dalla documentazione versata in atti e non contestata (anche nella memoria difensiva di costituzione, pag. 4 e 5, si ammette che il Cu. ha effettuato i rimborsi in assenza della pertinente documentazione di spesa), è imputabile a titolo di colpa grave, considerata la chiara disposizione contenuta nell’art. 7 della convenzione e la semplicità, per il responsabile del servizio competente a gestire la convenzione, dell’adempimento richiesto: disporre il pagamento solo delle spese documentate nelle forme ivi previste.
9. La descritta condotta si pone in rapporto causale con il danno subito dal Comune, che è costituito dalla spesa effettuata in violazione della disciplina convenzionale, e quindi in assenza di utilità per l’Ente che ha pagato tali importi privi di oggetto ed in mancanza della prova dell’ammontare della spesa sostenuta dall’AU. e della sua riferibilità ai servizi che dovevano essere resi.
10. Deve, invece, essere rigettata la domanda di condanna proposta della Procura nei confronti della Sig.ra Lo.Bo., responsabile del Servizio finanziario che ha svolto il controllo di regolarità contabile previsto dagli artt. 50, comma 3, e 54 del reg. cont. comunale ed emesso i mandati di pagamento ai sensi dell’art. 51.
Infatti, dagli atti di causa si evince che la Sig.ra Bo. ha correttamente reso parere favorevole ai relativi impegni di spesa adottati dal responsabile del settore, ai sensi dell’art. 43, comma 2, reg. cont. comunale, avendone verificata la copertura finanziaria sui pertinenti capitoli di bilancio ai sensi dell’art. 183, comma 7, del D. Lgs.vo 18.08.2000, n. 267, ed ha emesso i mandati di pagamento sulla base degli atti di liquidazione della spesa adottati dal Cu., ai sensi dell’art. 184 del D.Lgs.vo n. 267/2000 e degli artt. 49 e 50 del reg. cont., nei quali ha attestato la regolare esecuzione del servizio (doc. 3 allegato alla memoria difensiva).
Non è quindi ravvisabile, in capo alla Sig.ra Bo., alcuna condotta illecita o violazione dei propri obblighi di servizio, avendo correttamente attuato i procedimenti di spesa come previsti dalla legge (artt. 147-bis, 153, 183 e ss. del D. Lgs.vo n. 267/2000) e dal regolamento di contabilità comunale.
11. Il danno cagionato dal Sig. Cu., per avere disposto il rimborso all’associazione delle spese non documentate in violazione dell’art. 7 della convenzione, ammonta, pertanto, ad € 25.000,00, come correttamente quantificato sulla base dei mandati di pagamento in atti (nota dep. 1, doc. 6), riferibili agli esercizi finanziari 2013 e 2014 oggetto del giudizio, e non ad altri.
In ordine alla sussistenza del danno, appare irrilevante l’osservazione, formulata dalla difesa, che l’importo corrisposto dal Comune all’AU. rimane notevolmente inferiore, rispetto a quanto l’Ente avrebbe speso se avesse appaltato i medesimi servizi con un contratto ad evidenza pubblica. Si tratta, infatti, di una comparazione tra due elementi non omogenei, in quanto la convenzione non prevede un pagamento di un corrispettivo, ma solo il rimborso dei costi sostenuti dall’associazione di volontariato senza scopo di lucro, in attuazione dei fini solidaristici previsti dalla citata L.R., fattispecie totalmente differente dall’affidamento concorrenziale di un servizio ad una impresa commerciale.
L’aver corrisposto somme in violazione della convenzione realizza quindi il danno, in quanto, in assenza della pertinente documentazione, le somme non dovevano essere corrisposte.
Per le medesime ragioni le somme corrisposte non possono nemmeno essere comparate con i listini della Camera di Commercio, in quanto questi indicano i prezzi medi dei servizi svolti da imprese commerciali in condizioni di libero mercato, situazione non omogenea ai rimborsi previsti a favore delle associazioni di volontariato senza fini di lucro, che, come detto, hanno per oggetto i soli costi sostenuti dall’ente previsti in convenzione, senza utile di impresa. La richiesta CTU, finalizzata a determinare quale sarebbe stato il costo sostenuto dal Comune se avesse affidato i servizi in appalto, è quindi irrilevante.
Deve anche rigettarsi, in quanto irrilevante, la richiesta prova testimoniale formulata dalla difesa del Cu., perché non è contestato che l’associazione ha reso i servizi oggetto della convenzione nella quantità e qualità ivi prevista. Di tale circostanza dovrà quindi tenersi conto nella quantificazione del danno risarcibile.
12. Confermata la sussistenza di tutti gli elementi che compongono la responsabilità amministrativa, il Collegio ritiene che al Sig. Cu. non sia imputabile l’intero danno indicato in citazione, pari ad € 10.000,00 (il 40% di € 25.000,00), tenuto conto dell’utilità comunque conseguita dalla collettività amministrata dal Comune, che ha tratto beneficio dalla corretta esecuzione delle convenzioni (art. 1, comma 1-bis, della L. 14.01.1994, n. 20). Il Collegio ritiene, inoltre, che la complessiva condotta del Cu., sia pure gravemente colposa, sia stata realizzata con il soggettivo intento di perseguire l’utilità collettiva, senza alcuna finalità egoistica.
Tali circostanze, benché non siano idonee ad elidere completamente il danno arrecato al Comune, sono comunque rilevanti per determinare una riduzione del danno risarcibile da addossare al convenuto.
Considerato, quindi, il contesto fattuale in cui si inserisce la condotta tenuta dal convenuto, la Sezione, ai sensi dell’art. dell’art. 83, comma 1, del R.D. n. 2440/1923, dell’art. 52, comma 2, del R.D. n. 1214/1934 e dell’art. 19, comma 2, del D.P.R. n. 3/1957, ritiene di condannare il convenuto Gi.Cu. al pagamento, a favore del Comune di Castelvetro di Modena (MO), del danno complessivamente quantificato nella misura di € 5.000,00, comprensivi di rivalutazione monetaria.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
***
P.Q.M.
***
La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Emilia Romagna, definitivamente pronunciando
CONDANNA
CU.GI. al pagamento, a favore del Comune di Castelvetro di Modena (MO), della somma di € 5.000,00 (cinquemila/00), comprensivi di rivalutazione monetaria, e al pagamento degli interessi legali dal deposito della sentenza sino al soddisfo.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 360,35 (trecentosessanta/35).
RIGETTA
Le domande formulate dalla Procura Regionale nei confronti dei convenuti Lo.Bo., Gi.Mo., Do.Ba., Fe.Fr., Gi.Gi. e Ma.Gi. (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Emilia Romagna, sentenza 27.12.2017 n. 250).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE1. In presenza di un appalto di lavori, servizi e forniture può essere riconosciuto l'incentivo per le funzioni tecniche effettivamente svolte:
   (a) indipendentemente dal fatto che vi sia stata o meno attività di programmazione, naturalmente escludendo la remunerazione per le fasi non svolte?
   (b) nel caso di aggiudicazione non affidata mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (vedi ad esempio interventi realizzati in somma urgenza)?
NO. Sono esclusi, ai fini di accantonamento del fondo, importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto.
Tale esclusione appare proprio funzionale alla finalità della norma, che mira a spingere verso l’utilizzo sempre più esteso di procedure competitive, ordinarie e programmate.
Le procedure eccezionali e non competitive non sono escluse, ma sottratte all’incentivazione.

...
2. Le funzioni effettivamente svolte in relazione a lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria ed i servizi manutentivi sono incentivabili -o meno- ai sensi del citato art. 113?
NO. La Sezione ritiene, in assenza di una norma esplicita, di allinearsi al prevalente orientamento restrittivo in tutti gli aspetti interpretativi della norma, escludendo dall’incentivo qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016.
...
3. A fronte di cause diverse di mancato riconoscimento dell'incentivazione nei confronti dei dipendenti dell'ente, vi sono anche effetti diversi sul fondo, oppure dalla legge deriva l'obbligo di riduzione del fondo, con conseguente riacquisizione nelle disponibilità di bilancio dell'ente, in tutti i casi previsti al comma 3 dell’articolo 113 D.Lgs. n. 50/2016?
SI. La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, commentando il meccanismo del fondo previsto dalla previdente normativa ai sensi del dl 90/2014 con l’adozione di apposito regolamento per il successivo riparto, così interpretava l’intenzione del legislatore
(deliberazione 13.05.2016 n. 18): “Dalla sintetica ricostruzione normativa proposta, appare chiaro come le disposizioni, introdotte dal dl 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirassero fra l’altro ad un obiettivo di razionalizzazione e di contenimento della spesa, anche attraverso la subordinazione dell’erogazione dell’incentivo al rispetto di alcuni parametri collegati ai tempi ed ai costi previsti inizialmente nel quadro economico del progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto, ai sensi della predetta disciplina, può dar luogo anche alla riduzione delle risorse destinate al fondo per la progettazione e l’innovazione”.
L’interpretazione appare ancora valida anche per il nuovo codice degli appalti e perciò l’ente deve previamente provvedere alla redazione del previsto regolamento.
...
4. Le modalità di incentivazione devono seguire la norma in vigore al momento dell'effettivo svolgimento dell'attività (Direzione Lavori, Collaudi, ecc.) o, piuttosto, si deve applicare, anche in materia di incentivazione, la disposizione di cui all'art. 216 del D.Lgs. 50/2016, con la conseguenza che l'art. 113 si applica esclusivamente a tutte le procedure il cui bando o avviso sia stato pubblicato dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016?
L’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice.
A ulteriore sostegno e rafforzativo di tale indirizzo interpretativo,
la Sezione regionale controllo per il Piemonte nel suo già citato parere 09.10.2017 n. 177 considera regolate dalla normativa previgente (art. 93 D.Lgs. n. 163/2006 come modificato dalla L. n. 144/2014) perfino attività tecniche svolte prima della entrata in vigore della nuova normativa ma il cui relativo bando di gara sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016.
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Il Sindaco della Città Metropolitana di Firenze ha inoltrato alla Sezione regionale di controllo per la Toscana, tramite Consiglio delle Autonomie Locali, la nota acquisita al protocollo con n. 7053 del 23.08.2017, con la quale chiede un parere ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003 in riferimento alla disciplina inerente la corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016.
La richiesta di parere si articola in vari quesiti, e precisamente:
   1. … se in presenza di un appalto di lavori, servizi e forniture possa essere riconosciuto l'incentivo per le funzioni tecniche effettivamente svolte:
      (a) indipendentemente dal fatto che vi sia stata o meno attività di programmazione, naturalmente escludendo la remunerazione per le fasi non svolte;
      (b) nel caso di aggiudicazione non affidata mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (vedi ad esempio interventi realizzati in somma urgenza)
”;
   2. … se le funzioni effettivamente svolte in relazione a lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria ed i servizi manutentivi siano incentivabili o meno ai sensi del citato art. 113”;
   3. “… se a fronte di cause diverse di mancato riconoscimento dell'incentivazione nei confronti dei dipendenti dell'ente vi siano anche effetti diversi sul fondo, oppure se dalla legge derivi l'obbligo di riduzione del fondo, con conseguente riacquisizione nelle disponibilità di bilancio dell'ente, in tutti i casi previsti al comma 3 (…)”;
   4. “… se le modalità di incentivazione debbano seguire la norma in vigore al momento dell'effettivo svolgimento dell'attività (Direzione Lavori, Collaudi ecc.) o piuttosto si debba applicare, anche in materia di incentivazione, la disposizione di cui all'art. 216 del D.Lgs. 50/2016, con la conseguenza che l'art. 113 si applichi esclusivamente a tutte le procedure il cui bando o avviso sia stato pubblicato dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016”.
...
6. Accertata dunque in via preliminare la ammissibilità sia soggettiva che oggettiva della richiesta di parere, è ora possibile trattare il merito, svolgendo prima un breve excursus delle norme che nel corso del tempo si sono succedute in materia di compensi incentivanti nell’ambito dei contratti pubblici di appalto.
7. L’introduzione nell’ordinamento di detti incentivi risale alla L. n. 109 del 1994 (c.d. Legge Merloni), il cui art. 18 -intitolato “Incentivi e spese per la progettazione”– prevedeva la ripartizione tra determinati soggetti (responsabile unico del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché loro collaboratori) di un incentivo “per la progettazione”, che la norma quantificava in una “somma non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro”; detta somma era “… ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione”, tenendo conto “… delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, costituiscono economie”.
Successivamente, con il D.Lgs. n. 163/2006 (c.d. Codice degli appalti), la materia degli incentivi trova il proprio referente normativo nell’art. 92, commi 5 e 6, il cui contenuto sostanzialmente riprende quello previgente, salvo alcune innovazioni quali il tetto all’incentivo (fissato nel rispettivo trattamento complessivo annuo lordo) e la necessità, ai fini della concreta erogazione dell’incentivo, del previo positivo accertamento della attività svolta.
Nel 2014, il legislatore interviene nuovamente in materia di incentivi, stavolta ridisegnandone in maniera incisiva la disciplina: con il D.L. n. 90/2014, vengono abrogati i commi 5 e 6 dell’art. 92 e vengono aggiunti una serie di commi all’art. 93, fra cui il comma 7-bis, istitutivo di un apposito fondo per la progettazione e innovazione, ed il comma 7-ter, nel quale tra l’altro il legislatore ha cura di precisare che nel riparto delle risorse si deve tener conto “… delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
Come affermato dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti nella deliberazione 13.05.2016 n. 18: “… sotto il profilo oggettivo, la novità rilevante della disciplina introdotta dal D.L. n. 90/2014 è rappresentata dal fatto che le risorse non sono più assegnate in riferimento alla singola opera, in quanto non vi è più lo stretto collegamento, prima esistente, fra opera e compenso, tale da determinare una corrispondenza diretta fra attività svolta e diritto alla percezione dell’incentivo, ma esse confluiscono in un fondo, denominato, ai sensi del comma 7-bis, per la progettazione e l’innovazione. In tal modo viene meno la sinallagmaticità della prestazione oggetto di incentivazione che caratterizza, invece, l’affidamento dell’incarico a professionisti esterni all’amministrazione, nei limiti ed alle condizioni dei cui al citato art. 90, comma 6, del citato dlgs 163/2006”.
La Sezione delle Autonomie nella pronuncia citata non manca tuttavia di evidenziare anche gli aspetti di continuità rispetto all’impostazione originaria della Legge Merloni: “… pur nell’evoluzione normativa divanzi analizzata, non sembra essere venuto meno il favor legislatoris per l’affidamento di tali attività alle professionalità interne alla stessa amministrazione, in un’ottica di valorizzazione delle figure professionali in servizio e, al contempo di risparmio. Tali obiettivi, tuttavia, vanno conseguiti evitando eventuali aggravi di spesa derivanti non solo dal mancato rispetto di tempi e costi preventivati, ma anche da un’esecuzione dell’opera non a regola d’arte o non in linea con gli standard qualitativi previsti nel progetto approvato”.
La Sezione delle Autonomie nella deliberazione 23.03.2016 n. 10 mette in luce i profili di discontinuità rispetto alla normativa previgente: “… appare evidente, altresì, come le disposizioni introdotte dal d.l. n. 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirino non solo ad una finalità di contenimento della spesa ma anche ad una sua razionalizzazione. In quest’ultima prospettiva si collocano, infatti, la finalizzazione del fondo non più alla mera incentivazione, bensì alla progettazione ed all’innovazione, con destinazione della quota del 20% alle dotazioni infrastrutturali necessarie a raggiungere tale obiettivo. Alla medesima finalità appare diretta la previsione di una graduabilità dell’incentivo in relazione ad alcuni parametri collegati anche a tempi e costi previsti nel progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto può dar luogo alla riduzione delle risorse destinate al fondo”.
Con tale pronuncia, peraltro, la Sezione aveva altresì avuto modo di affermare che “la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
Recentemente la Sezione Abruzzo (deliberazione 22.12.2015 n. 358) ha invece messo in evidenza un ulteriore profilo di rilievo, ossia il carattere eccezionale e derogatorio della norma in commento: “In linea con i principi di efficienza ed economicità, il legislatore mostra un favor per l’affidamento a professionalità interne alle amministrazioni aggiudicatrici di incarichi consistenti in prestazioni d’opera professionale, consentendo il riconoscimento agli Uffici tecnici delle amministrazioni aggiudicatrici un compenso ulteriore e speciale, in deroga ai due principi cardine del pubblico impiego: di onnicomprensività della retribuzione e di definizione contrattuale delle componenti economiche, sanciti, rispettivamente, dall’art. 24, comma 3, e dal successivo art. 45, comma 1, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (cfr. Sezione delle Autonomie deliberazione n. 7/2014)”.
Dall’analisi delle norme che si sono succedute emerge chiaramente come si sia modificata nel tempo la posizione del legislatore rispetto alla materia degli incentivi nell’ambito degli appalti pubblici. L’originaria ratio –rappresentata dalla volontà di spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo e basata su un nesso intrinseco tra opera e attività creativa di progettazione, di tipo libero-professionale (“prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati” come diceva la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite della Corte dei conti)- è stata gradualmente affiancata e poi sostituita con quella invece rappresentata dalla volontà di accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera.
La rimodulazione del meccanismo incentivante prevista dal D.L. n. 90/2014 era infatti destinato ad avere una portata ancor maggiore in prospettiva rispetto all’immediato, laddove si ponga mente alla circostanza che la costruzione normativa recata da detto decreto legge appare in effetti la logica premessa dell’evoluzione che il legislatore in effetti attua con la L. n. 11/2016 (legge delega) e con il nuovo codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, ovvero il D.Lgs. n. 50/2016.
La L. n. 11 del 2016 all’art. 1, comma 1, lettera rr, prescrive: “…al fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare profilo dei tempi e dei costi, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
L’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 recepisce la legge delega, indicando quali funzioni tecniche sono incentivabili e mantenendo -rispetto alla previgente normativa- il meccanismo indiretto di costituzione di un fondo e la necessità dell’adozione di un apposito regolamento da parte dell’amministrazione ai fini del riparto delle somme.
Come evidenziato dalla Sezione Veneto (parere 12.05.2017 n. 338): “Le attività enumerate … sono state selezionate dal legislatore per la loro specifica attitudine a produrre effetti performanti e di vigilanza sulla spesa. Il raffronto dell’attuale dettato normativo con quello previgente, pertanto, deve essere letto alla luce di una tendenza evolutiva della ratio degli incentivi in esame che ulteriormente ne definisce l’ambito con la finalità di valorizzare “esclusivamente” un (pertanto) tassativo elenco di attività rispetto ad altre funzioni necessarie nelle varie fasi di esecuzione di un contratto pubblico …”.
Tale aspetto è evidenziato altresì dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7): “È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto”.
La Sezione regionale di controllo per la Lombardia (parere 09.06.2017 n. 185) sottolinea altresì il carattere eccezionale della disposizione: “… il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa”.
8. Si può in conseguenza di quanto premesso far derivare per logica deduzione e in termini generali quanto segue, ossia: che solo in presenza di una procedura di gara o in generale una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dalla singola amministrazione.
Come ha sintetizzato la Sezione di controllo della Corte dei conti per la Lombardia (parere 09.06.2017 n. 185): “Peraltro, al riguardo, non sfugga nemmeno come la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione”.
E anche la Sezione Lombardia (parere 09.06.2017 n. 190) osserva: “La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’”importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara. Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano state affidate previo espletamento di una procedura comparativa”.
Ne consegue che
sono esclusi ai fini di accantonamento del fondo in questione importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto. Tale esclusione appare proprio funzionale alla finalità della norma, che mira a spingere verso l’utilizzo sempre più esteso di procedure competitive, ordinarie e programmate. Le procedure eccezionali e non competitive non sono escluse, ma sottratte all’incentivazione.
Al quesito n. 1 del sindaco della Città Metropolitana di Firenze, la risposta ai punti a) e b), ad avviso di questa Sezione, non può che essere negativa.
9. Nella sua richiesta di parere, il sindaco metropolitano di Firenze, richiede altresì al punto n. 2 se l’incentivazione per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 si possa riferire anche ad appalti che abbiano ad oggetto “lavori di manutenzione, ordinaria, straordinaria e servizi manutentivi” ed afferma testualmente che “Numerose Sezioni regionali di controllo in sede consultiva… si sono espresse in maniera diversa in merito all’esclusione…”. Cita in proposito, il parere 26.04.2017 n. 51 della Sezione di controllo per l’Umbria e il parere 09.06.2017 n. 190 della Sezione di controllo per la Lombardia.
Ebbene, prima di analizzare funditus la giurisprudenza in argomento, occorre tuttavia considerare storicamente talune premesse della normativa previgente.
Il D.Lgs. n. 163 del 2006 disciplinava gli incentivi -alla progettazione ed alle attività professionali connesse- all’art. 93, comma 7; tale articolo venne poi profondamente modificato con la L. n. 114 del 2014 (legge di conversione del D.L. n. 90/2014), il cui art. 13-bis -introducendo il comma 7-ter– poneva un divieto espresso di considerare le attività di manutenzione come incentivabili. La norma introduceva altresì l’obbligo di approvare un regolamento ai fini del riparto tra gli aventi diritto del fondo per la progettazione e l’innovazione: “… il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase della realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
L’espressa esclusione delle attività di manutenzione, ordinarie e straordinarie, dall’attivazione degli incentivi andava a porre un freno alla interpretazione estensiva della norma patrocinata dalle amministrazioni e volta ad ampliare le fattispecie incentivabili a beneficio dei propri dipendenti. La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti faceva stato di tale proibizione nella sua deliberazione 23.03.2016 n. 10, assunta dopo la promulgazione della legge delega n. 11 del 2016, ma prima della emanazione del D.Lgs. n. 50/2016 del il 18.04.2016, esprimendosi nel senso “… dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
La Sezione delle Autonomie si riferiva all’art. 93, comma 7-ter, del D.Lgs. n. 163/2006, interpretandolo alla luce delle disposizioni recate dal D.L. n. 90/2014 e dai criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016. Essa interpretava la volontà del legislatore nel senso di restringere, soggettivamente e oggettivamente, il riconoscimento dell’incentivazione, in primo luogoconfinandolo alle figure professionali espressamente individuate dalla norma”; in secondo luogo, la Sezione delle Autonomie osservava come la precedente introduzione di un tetto individuale (per evitare che l’incentivo portasse a un aumento della retribuzione annua del singolo dipendente superiore al 100%) veniva ulteriormente ristretta, stabilendo un tetto di incentivo riconoscibile massimo individuale pari al 50% della retribuzione lorda annua.
La Sezione delle Autonomie proseguiva valutando il combinato disposto tra D.Lgs. n. 163/2006, D.L. n. 90/2014 e legge delega n. 11/2016 e osservava come le ultime disposizioni normative mirassero “non solo ad una finalità di contenimento della spesa, ma anche a una sua razionalizzazione. In quest’ultima prospettiva si collocano, infatti, la finalizzazione del fondo non più alla mera incentivazione, bensì alla progettazione ed all’innovazione, con destinazione della quota del 20% alle dotazioni infrastrutturali necessarie a raggiungere tale obiettivo. Alle medesime finalità appare diretta la previsione di una graduabilità dell’incentivo in relazione ad alcuni parametri collegati anche ai tempi e costi previsti nel progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto può dar luogo alla riduzione delle risorse destinate al fondo… La disposizione vigente, con espressione inequivoca, esclude dagli incentivi alla progettazione l’attività di manutenzione, da intendersi ai sensi dell’art. 3 del DPR n. 207 del 05.10.2010, come combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal progetto. Tale esclusione prescinde da eventuali differenziazioni fra manutenzione ordinaria e straordinaria”.
Con l’emanazione il 18.04.2016 del D.Lgs. n. 50/2016, l’espressa esclusione della attività manutentive introdotta dalla L. 114/2014 nel D.Lgs. n. 163/2006 all’art. 93, comma 7-ter, non veniva riprodotta nel nuovo articolo sugli incentivi. Da ciò, l’amministrazione richiedente sembra desumere, nel silenzio della legge, la possibilità di una ammissibilità delle attività manutentive all’incentivo.
La Sezione regionale di controllo per la Sardegna, con parere 18.10.2016 n. 122, si pronunciava nel senso di confermare l’esclusione delle manutenzioni dalle attività incentivabili, ritenendo i principi affermati dalla Sezione autonomie nella deliberazione 23.03.2016 n. 10 tuttora validi: “Alla luce del quadro normativo vigente e dei principi recentemente affermati dalla Sezione delle Autonomie, la Sezione ritiene, pertanto, che tra le attività escluse dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l’innovazione rientrino tutti i lavori di manutenzione sia ordinaria che straordinari”.
Analizzando il nuovo impianto normativo del D.Lgs. n. 50/2016, la Sezione Sardegna derivava l’esclusione dall’incentivo delle manutenzioni anche dal venir meno del riferimento alla “progettazione” e dal passaggio alla “programmazione”: “Dalla lettura della norma emerge chiaramente che, nel nuovo quadro normativo introdotto dal D.Lgs. n. 50/2016, il 2% dell’importo posto a base di gara non è più destinato alla remunerazione della fase della progettazione, bensì a beneficio delle fasi della programmazione della spesa per investimenti, della predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, della direzione dei lavori e dei collaudi, allo scopo di incentivare la realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con costi previsti dal progetto”.
In tale direzione, la giurisprudenza della Corte dei conti proseguiva con il parere 07.12.2016 n. 118 della Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna la quale affermava l’orientamento secondo il quale, anche se le attività di manutenzione non sono espressamente escluse dalla nuova disposizione, tuttavia il carattere tassativo delle attività incentivabili implica che il predetto emolumento non può essere utilizzato per la remunerazione delle predette attività (manutenzioni): “si evidenzia che l’avverbio “esclusivamente” utilizzato dal legislatore nel comma 2 dell’articolo in esame per individuare le attività per lo svolgimento delle quali può essere previsto un compenso specifico e aggiuntivo deve essere interpretato nel senso della tassatività delle attività incentivabili. Pertanto non essendo stata espressamente ricompresa l’attività di manutenzione, ne discende che non può essere prevista per la stessa nessuna remunerazione ai sensi dell’articolo 113 d.lgs. 50/2016”.
Nello stesso modo si esprimevano la Sezione regionale di controllo per la Puglia (parere 13.12.2016 n. 204 e parere 24.01.2017 n. 5), e successivamente la Sezione regionale di controllo per il Veneto che con il parere 12.05.2017 n. 338 ne trae la seguente conclusione: “Se con l’art. 93, comma 7-ter, D.Lgs. n. 163/2006, il legislatore ha sentito la necessità, rispetto alla prassi pretoria affermatasi, di chiarire che l’incentivo non fosse riconoscibile per nessuna attività di manutenzione, con l’attuale art. 113, d.lgs. 50/2016, ha ritenuto di dover circoscrivere la finalità “premiante” degli incentivi alle (sole) funzioni tecniche tassativamente elencate, a cui occorre aggiungere, a segnare il superamento del precedente sistema, l’esplicita esclusione delle attività di progettazione contenuta nelle legge di delega. Ammettere una tacita e contemporanea riespansione dell’ambito operativo degli incentivi in esame in favore di attività, quali quelle manutentive, già espressamente escluse dal legislatore del 2014, pertanto, contrasterebbe con lo spirito, ulteriormente selettivo rispetto al passato, della riforma del 2016”.
Il 26.04.2017 anche la Sezione regionale di controllo per l’Umbria deliberava in questo senso (parere 26.04.2017 n. 51) affermando che “da nessuno degli elencati commi dell’art. 113, del d.lgs. 50/2016, emerge uno spiraglio interpretativo per inserire tra le “funzioni tecniche” da incentivare l’attività manutentiva”.
Anche la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, che pure conclude non escludendo l’ammissione dei lavori manutentivi, nel parere 09.06.2017 n. 185 prende le mosse dal principio secondo il quale “la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica”. La Sezione Lombardia fonda il suo orientamento favorevole all’estensione, espresso nei tre pareri resi con parere 09.06.2017 n. 185, parere 09.06.2017 n. 190 e parere 12.06.2017 n. 191, sul fatto che il compenso incentivante previsto dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016 “riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture”.
Nel parere 09.06.2017 n. 190, la stessa Sezione afferma la suggestiva interpretazione che se da una parte l’avverbio “esclusivamente” utilizzato dal legislatore deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogia, tuttavia tale esclusività non si estenderebbe all’oggetto della procedura incentivata: “la disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento dei contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
Più oltre la Sezione Lombardia trova un ulteriore spunto a favore della estendibilità nell’art. 3 del D.Lgs. n. 50/2016: “Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del d.lgs. 50/2016 in collegato disposto con l’allegato I (al quale fa rinvio l’art. 3, comma 2, lettera ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”) l’espromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici. Da un lato, l’art. 3, comma 2, lettera nn), ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso allegato I è organizzato per specifiche attività che a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I”.
Pur riconoscendo la suggestività delle ipotesi interpretative sopraesposte, la scrivente Sezione ritiene che l’impianto complessivo della norma di riforma, la palese intenzione restrittiva del legislatore, appaiono chiare nel loro orientarsi verso principi di tassatività ed esclusività delle attività incentivabili, da non poter ammettere una estensione in via interpretativa in assenza di una espressa previsione di legge.
In primo luogo si può osservare che il comma 2 dell’art. 113 fa espresso riferimento al fatto che il fondo viene costituito “ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”. Tale necessità sembra presente solo per le attività caratterizzate da una certa complessità, complessità che risulta assente nelle attività di manutenzione, attività per lo più semplici, che non necessitano di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, il progetto, i tempi e i costi. Di conseguenza, non sussistendo tale necessità, la previsione dell’incentivo per tali attività sarebbe illegittima.
Si segnala, in via meramente collaterale, che se in effetti all’art. 3, comma 2, lettera nn, i “lavori” vengono così definiti: “attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, manutenzione di opere”. Il legislatore avrebbe potuto ripetere il riferimento anche all’art. 113, ove avesse inteso estendere le fattispecie incentivabili. In più, laddove si scorra l’elenco di specifiche attività di cui all’allegato I, è pur vero che al punto 45.44 si citano le “tinteggiature” ma lo si fa solo in abbinamento con “la posa in opera di vetrate”, quasi a citare attività conclusive di una edificazione o completamento di complessa opera, tanto è vero che al numero seguente 45.45 si legge la denominazione “altri lavori di completamento degli edifici”, chiarendo che si tratta non tanto di manutenzioni, quando di attività di chiusura di un cantiere di rilievo.
La Sezione ritiene dunque, in assenza di una norma esplicita, di allinearsi al prevalente orientamento restrittivo in tutti gli aspetti interpretativi della norma, escludendo dall’incentivo qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016. In tale senso si è pronunciata anche la Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, con parere 30.03.2017 n. 71.
10. Al punto n. 3 della lettera 17.08.2017, trasmessa Dal Consiglio degli enti locali a questa Sezione con trasmissione del 22 agosto, il sindaco metropolitano di Firenze chiede dilucidazioni di carattere generale sul comma 3 dell’articolo 113 D.Lgs. n. 50/2016, in merito all’articolato meccanismo di riduzioni da apportare al fondo di cui al comma 2 nel caso di intervento nelle attività ammissibili all’incentivazione di personale espressamente escluso, in caso di ritardi nei tempi o aumenti dei costi dell’opera, servizio o fornitura, in caso di superamento del tetto individuale del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo, in caso di attività affidate a personale esterno, oppure non svolte.
In termini generali va rammentato che la normativa riproposta all’art. 113, comma 3, in termini di riduzione proporzionale in caso di ritardi o aumento di costi, risale al D.L. n. 90/2014, che all’art. 13-bis introduceva, come già ricordato, il comma 7-ter all’articolo 93 del D.Lgs. n. 163/2006, nel quale si prevedeva il meccanismo di riparto del fondo “per la progettazione e l’innovazione” affidandolo in parte a norme primarie in parte a un regolamento previsto dal comma 7-bis.
In generale, va osservato che
l’adozione del regolamento da parte della singola amministrazione è “conditio sine qua non” per attuare il riparto tra gli aventi diritto, individuati sulla base del combinato disposto di norme primarie e regolamentari, e quindi per l’effettiva erogazione dell’incentivo. Tale impianto viene confermato nel successivo D.Lgs. n. 50/2016. Le Sezioni regionali di controllo per il Veneto, Piemonte e Lombardia, chiariscono che l’adozione del regolamento è atto preliminare e necessario per corrispondere e calcolare l’incentivo, ma che l’amministrazione potrebbe accantonare le somme previste dalla legge senza tuttavia ripartirle o erogarle.
Considerando quale elemento necessitante l’adozione del regolamento, sono altresì prescrizioni di legge il riparto del fondo costituito con art. 113, comma 1, del d.lgs. 50/2016 dell’80% a favore degli incentivi per funzioni tecniche e del 20% a favore di accrescimento di dotazione tecnologica, banche dati e tirocini di alta formazione; il meccanismo di corresponsione dell’incentivo sulla base del regolamento da parte del dirigente o responsabile del servizio che accerti le specifiche attività svolte dai singoli dipendenti; il tetto individuale per ciascun dipendente che non può in ogni caso ricevere inventivi per un importo superiore al 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo.
E’ altresì prescrizione di legge il fatto che il regolamento debba prevedere un meccanismo di riduzione proporzionale del montante dell’incentivo in caso di accertati ritardo o aumenti di costi dell’opera, ma il merito del meccanismo decurtativo è demandato al regolamento.
La decurtazione è prevista dalla norma anche in caso di accertamento negativo al momento di verificare le attività svolte. In questo caso l’art. 113, comma 3, del d.lgs. 50/2016 prevede che le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte –o perché affidate a personale esterno, o perché prive di accertamento dirigenziale– vanno ad accrescere il montante del fondo da ripartire. In questo senso, la nuova normativa è più favorevole di quella precedente del dl. 90/2014, che infatti prevedeva il passaggio ad economia di queste somme. La norma conclude escludendo la sua applicazione al personale con qualifica dirigenziale.
La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, commentando il meccanismo del fondo previsto dalla previdente normativa ai sensi del dl 90/2014 con l’adozione di apposito regolamento per il successivo riparto, così interpretava l’intenzione del legislatore (deliberazione 13.05.2016 n. 18): “Dalla sintetica ricostruzione normativa proposta, appare chiaro come le disposizioni, introdotte dal dl 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirassero fra l’altro ad un obiettivo di razionalizzazione e di contenimento della spesa, anche attraverso la subordinazione dell’erogazione dell’incentivo al rispetto di alcuni parametri collegati ai tempi ed ai costi previsti inizialmente nel quadro economico del progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto, ai sensi della predetta disciplina, può dar luogo anche alla riduzione delle risorse destinate al fondo per la progettazione e l’innovazione”.
L’interpretazione appare ancora valida anche per il nuovo codice degli appalti e perciò l’ente deve previamente provvedere alla redazione del previsto regolamento.
11. L’amministrazione della Città metropolitana di Firenze richiede infine interpretazione in merito alla decorrenza delle norme previste dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, e in particolare a funzioni tecniche svolte successivamente all’entrata in vigore dello stesso, ma relative a contratti banditi in vigenza del D.Lgs. n. 163/2006.
In questo senso, soccorre la pronuncia della Sez. reg. contr. Lombardia nel più volte citato parere di cui al parere 12.06.2017 n. 191 che parte dalla considerazione dell’art. 216 del Codice citato dalla stessa amministrazione richiedente: “
Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti le disposizioni introdotte dal d.lgs. 50/2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo Codice, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore…
A fronte di una espressa regola intertemporale contenuta nell’art. 216 e in difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere dall’operatività del principio di ultrattività le norme contenute nell’art. 113, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a queste ultime il principio della retroattività, o comunque, la regola del tempus regit actum si rivela priva di fondamento positivo e pertanto foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa.
Ne deriva che l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice
”.
A ulteriore sostegno e rafforzativo di tale indirizzo interpretativo,
la Sezione regionale controllo per il Piemonte nel suo già citato parere 09.10.2017 n. 177 considera regolate dalla normativa previgente (art. 93 D.Lgs. n. 163/2006 come modificato dalla L. n. 144/2014) perfino attività tecniche svolte prima della entrata in vigore della nuova normativa ma il cui relativo bando di gara sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 (Corte dei Conti, Sez. Toscana, parere 14.12.2017 n. 186).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione si conforma ai principi di diritto contenuti nelle delibere della Sezione della Autonomie deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24 pronunciatesi sulla questione, oggetto del parere, che “involge la problematica concernente l’inclusione, o meno, degli oneri derivanti dall’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel computo della spesa per il personale rilevante ai fini della verifica del rispetto….dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall’art. 1, c. 236, della l. n. 208 del 2015 …”.
La Sezione delle Autonomie, ritenuto che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" di cui all'art. 113, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016 si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità degli stessi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, co. 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, co. 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, co. 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, co. 236, della l. n. 208/2015– posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale (cfr. deliberazione 06.04.2017 n. 7).
Il Collegio richiama, infine, quanto deliberato dalla Sezione delle Autonomie nella succitata
deliberazione 10.10.2017 n. 24
circa le modifiche normative sopravvenute successivamente al deliberato medesimo “Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco del Comune di Cava de’ Tirreni (Sa), dopo aver premesso che:
   “- con deliberazione 06.04.2017 n. 7, avente ad oggetto “Incentivi per funzioni tecniche – art. 113, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e applicabilità del tetto del salario accessorio previsto all’art. 9, comma 2-bis, del d.l. 31.05.2010 n. 78”, la Sezione delle autonomie ha enunciato il seguente principio di diritto: “Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, c. 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”;
   - detto principio va letto alla luce della novella legislativa recata dall’art. 23 del d.lgs. 25.05.2017 n. 75, il quale prevede che “a decorrere dal 01.01.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, c. 2, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016. A decorrere dalla predetta data l’art. 1, c. 236 della l. 28.12.2015, n. 208, è abrogato”;
   - dall’applicazione del citato principio di diritto discende che, se questo ente –il quale fino alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 ha erogato gli incentivi previsti dall’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 senza ricomprendere gli stessi all’interno del tetto dei trattamenti accessori– intendesse erogare gli incentivi di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, che invece vanno considerati nel tetto, determinerebbe lo sforamento del vincolo finanziario. Per evitare detto sforamento, l’Ente dovrebbe operare la riduzione per il corrispondente importo, delle altre quote del fondo, quelle cioè che fanno riferimento al trattamento accessorio di tutti (gli altri) dipendenti, con un calo, quindi, dei trattamenti economici accessori dei lavoratori…..;
   - pertanto, al fine di rendere omogeneo il dato, si chiede il parere di codesta Corte in merito alla possibilità di ricalcolare il tetto del salario accessorio 2016 –che costituisce il limite valevole dall’01.01.2017– includendovi anche gli incentivi alle progettazioni di cui all’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006.
...
La questione oggetto del parere è stata valutata e risolta dalla Sezione delle Autonomie di questa Corte con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, e con la successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24 (emessa successivamente alla data di proposizione del quesito in oggetto) che rinvia alla prima, considerando la questione riproposta sostanzialmente sovrapponibile alla precedente, e che si esprime nei termini che seguono in merito “alla questione di massima sollevata dalla sezione regionale di controllo per la Liguria” che “involge la problematica concernente l’inclusione, o meno, degli oneri derivanti dall’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel computo della spesa per il personale rilevante ai fini della verifica del rispetto….dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall’art. 1, c. 236, della l. n. 208 del 2015 …”.
La Sezione delle Autonomie, nella suddetta
deliberazione 10.10.2017 n. 24, dopo aver ricordato che, con riferimento agli incentivi di cui al previgente codice degli appalti (d.lgs. 12.04.2006, n. 163), gli organi della nomofilachia, in sede di controllo, “hanno:
   a) escluso dal computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296 gli incentivi per la progettazione interna di cui all’art. 92 del codice in ragione della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale” (Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.11.2009 n. 16);
   b) escluso le risorse finalizzate a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche dal tetto del salario accessorio previsto dall’articolo 9, comma 2-bis, d.l. n. 78/2010 in quanto risorse correlate “allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica” in relazione ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti” per le quali le predette amministrazioni, in caso di carenza di personale interno qualificato, avrebbero dovuto “ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato” (SS.RR.
deliberazione 04.10.2011 n. 51);
   c) osservato come la struttura del vincolo di spesa per il trattamento economico accessorio del personale degli enti locali imposto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016), ai fini del concorso delle autonomie territoriali al raggiungimento del riequilibrio complessivo e della stabilità della finanza pubblica, ricalcasse fedelmente, fatto salvo il diverso riferimento temporale, la lettera dell’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 riproducendone, per molti aspetti, analoghe problematiche interpretative già valutate dalla medesima Sezione in sede di nomofilachia (Sezione delle autonomie, deliberazione 07.12.2016 n. 34
)”,
continua considerando che:
   “A diversa conclusione si è invece pervenuti in relazione ai nuovi incentivi per “funzioni tecniche” di cui al d.lgs. n. 50/2016, entrato in vigore dal 19.04.2016, che ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente codice ed ha introdotto, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche” effettuate dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici «esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti».
   Ritenuto, infatti, che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, questa Sezione delle autonomie, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale (Sezione delle autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7)
”.
Occorre considerare che, successivamente al deliberato della Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato modificato ad opera del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni correttive e integrative al d.lgs. 18.04.2016, n. 50), che con l’art. 76 ha sostituito al comma 1 dell’art. 113 le parole: “per la realizzazione dei singoli lavori” con “per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture” (art. 76, comma 1, lett. a) e nel contempo ha interamente sostituito il previgente comma 2 (art. 76, comma 1, lett. b) con il seguente: «2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione
».
Inoltre il comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208 del 2015 (legge di stabilità 2016) che disponeva in materia di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale in modo sostanzialmente sovrapponibile a quelle adottate con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, è stato abrogato dal d.lgs. 25.05.2017 n. 75 (Modifiche e integrazioni al d.lgs. n. 165/2001) che ha riformulato anche il tetto di spesa per la retribuzione accessoria.
La novella legislativa dispone, infatti, quanto segue (art. 23, comma 2): «Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell’anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016».
La Sezione delle Autonomie, nella succitata
deliberazione 10.10.2017 n. 24, continua considerando che “Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
Come sottolineato in detta deliberazione,
nel delineato nuovo scenario normativo gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio, posto che per detti nuovi incentivi non ricorrono –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/1999/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– per le argomentazioni tutte esposte nella richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/1999/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– i presupposti legittimanti la loro esclusione dal computo di detta voce di spesa, quali delineati dalle Sezioni riunite con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 (in relazione ai trattamenti accessori del personale) e dalla Sezione delle autonomie con la deliberazione 13.11.2009 n. 16 (in relazione al limite previsto per la spesa di personale ex art. 1, commi 557 e 562, della l. 296/2006)”.
Successivamente, in sede consultiva, si sono pronunciate le Sezioni regionali di controllo per il Piemonte e Lombardia (rispettivamente con il parere 09.06.2017 n. 113 e parere 09.06.2017 n. 185) in conformità al principio di diritto espresso dalla Sezione delle autonomie.
Pertanto questa Sezione si pronuncia conformandosi alla chiara giurisprudenza delineatasi in materia, non avendo motivo alcuno di discostarsene (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 06.12.2017 n. 254).

novembre 2017

ENTI LOCALI: Volontari assicurabili e utilizzabili singolarmente.
I volontari persone fisiche possono essere assicurati e utilizzati singolarmente in progetti di rilievo sociale come volontari.

La magistratura contabile dà vita a un'altra delle ormai tante clamorose retromarce interpretative che destano disorientamento nelle amministrazioni e rivede a 180 gradi il proprio orientamento sull'utilizzo dei volontari, con la deliberazione 24.11.2017 n. 26 della Sezione Autonomie, che smentisce clamorosamente quanto indicato di recente dalla sezione regionale di controllo per la Lombardia, col parere 24.10.2017, n. 281.
La sezione Lombardia aveva confermato un orientamento molto radicato della magistratura contabile, secondo il quale il dlgs 117/2017 avrebbe finito per rafforzare il divieto in capo agli enti locali di incaricare direttamente persone fisiche come volontari, per scongiurare il rischio di creare rapporti di lavoro precari, simulati da attività di volontariato. La sezione autonomie, pur evidenziando le cautele necessarie alla corretta gestione dei rapporti con i volontari, mai qualificabili come lavoro, giunge ad un principio di diritto totalmente opposto: «Gli enti locali possono stipulare, con oneri a loro carico, contratti di assicurazione per infortunio, malattia e responsabilità civile verso terzi a favore di singoli volontari coinvolti in attività di utilità».
Nessuna norma, per la sezione autonomie, impedisce alle amministrazioni locali di avvalersi delle attività di volontariato di singoli cittadini che si offrano in modo spontaneo e disinteressato a collaborare con l'ente per fini di solidarietà sociale. I cittadini, a loro volta, non subiscono alcuna preclusione alla possibilità di porre la loro attività di volontari direttamente al servizio di un ente locale, invece che ad un ente del terzo settore così da indirizzare in modo proficuo la loro attività alla realizzazione di obiettivi di solidarietà sociale.
Il parere osserva che tale assunto «trova riscontro nell'art. 17, comma 2, del dlgs n. 117/2017, il quale recita: «Il volontario è una persona che, per sua libera scelta, svolge attività in favore della comunità e del bene comune, anche per il tramite di un ente del Terzo settore». Dunque, i comuni possono attuare l'articolo 18 del dlgs 117/2017, per accollarsi gli oneri delle assicurazioni di responsabilità contro gli infortuni e civile verso terzi, alla luce di quanto dispone l'articolo 17, comma 2, del dlgs 117/2017, secondo cui il volontario è una persona che, per sua libera scelta, svolge attività in favore della comunità e del bene comune, «anche per il tramite di un ente del Terzo settore» e, quindi, non esclusivamente in modo mediato da detti enti.
Il parere evidenzia che l'assenza di qualsiasi obbligo di prestazione lavorativa in carico al volontario qualifica la sua attività come necessariamente occasionale, perché libera da vincoli temporali e da condizionamenti esterni derivanti dall'affidamento di terzi. Indirettamente, il parere mette in luce che i rapporti con i soggetti del terzo settore, sia singoli cittadini, sia enti, non deve essere configurato come prestazione di servizi, ma come promozione e riconoscimento dell'utilità sociale svolta, in maniera «aggiuntiva e complementare alle ordinarie attività dell'apparato organizzativo all'interno del quale si inserisce quale strumento mai sostitutivo delle risorse umane normalmente destinate al servizio di utilità sociale prescelto dal volontario».
Pertanto, l'ente locale assume un ruolo di «mero promotore e utilizzatore finale del servizio di volontariato» mediante forme di collaborazione regolate con la sottoscrizione di convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale.
In ogni caso, la sezione autonomie ritiene necessario che gli enti locali regolino le attività dei volontari con un regolamento «che disciplini le modalità di accesso e di svolgimento dell'attività in senso conforme alla normativa dettata per gli enti del Terzo settore». Il parere richiede, quindi, che si istituisca un registro dei volontari, «le cui risultanze, se conformi ai criteri previsti per la tenuta dei registri in materia di volontariato, faranno fede ai fini della individuazione dei soggetti aventi diritto alla copertura assicurativa contro gli infortuni e le malattie nonché per la responsabilità civile per i danni cagionati a terzi conseguenti allo svolgimento dell'attività, con oneri a carico dell'ente locale in quanto beneficiario finale delle attività dei singoli volontari dallo stesso coordinate»
(articolo ItaliaOggi del 08.12.11.2017).
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MASSIMA
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima proposta dalla Sezione di controllo per la Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia con deliberazione n. FVG/54/2017/QMIG in data 03.08.2017, enuncia il seguente principio di diritto: “
Gli enti locali possono stipulare, con oneri a loro carico, contratti di assicurazione per infortunio, malattia e responsabilità civile verso terzi a favore di singoli volontari coinvolti in attività di utilità sociale, a condizione che, con apposita disciplina regolamentare, siano salvaguardate la libertà di scelta e di collaborazione dei volontari, l’assoluta gratuità della loro attività, l’assenza di qualunque vincolo di subordinazione e la loro incolumità personale”.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL’art. 113, co. 2, del D.Lgs. 50/2016 contiene una disciplina dei compensi incentivanti per funzioni tecniche nuova e difforme dall’incentivo per la progettazione di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, con la conseguenza che i “nuovi” incentivi per funzioni tecniche ricadono pienamente nella disciplina vincolistica in materia di salario accessorio, il cui “tetto” erogabile, già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del D.L. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, non potrà quindi essere superato.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Comune di Latisana (UD) ha formulato alla Sezione una richiesta di motivato avviso con cui, dopo aver succintamente rappresentato le circostanze di fatto e di diritto, pone un quesito in materia di compensi incentivanti per le funzioni tecniche, come previsti dall’art. 113 del D.Lgs. n.50/2016.
In particolare, l’Ente richiedente ha formulato un quesito volto a sapere:
   1) se i compensi previsti per i “nuovi” incentivi tecnici siano da ricomprendere nel fondo per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale;
   2) se esista la possibilità di superare i limiti disposti dalla normativa vigente relativamente al tetto di spese del fondo per il trattamento accessorio, al fine di poter erogare i compensi in parola, senza andare a discapito di altri dipendenti.
...
I. Come esposto nella premessa ed in sede di esame preliminare dell’ammissibilità, sul piano oggettivo, del quesito in esame, deve innanzitutto evidenziarsi che questa Sezione ha recentemente avuto modo di esaminare la problematica relativa ai compensi incentivanti per funzioni tecniche, come disciplinati dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, precipuamente con riferimento alla compatibilità di tali compensi con il principio di onnicomprensività della retribuzione valevole per i dipendenti pubblici.
Con il parere 03.08.2017 n. 55, infatti, dopo ampia motivazione, si è avuto modo di affermare che il principio di onnicomprensività della retribuzione valevole per i pubblici dipendenti non esclude la corresponsione di ulteriori compensi incentivanti previsti espressamente dalla legge.
Per quel che riguarda specificamente gli incentivi per le funzioni tecniche connesse ad opere pubbliche realizzate, i Comuni potranno procedere alla corresponsione, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle Amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, nel rispetto delle previsioni contenute nel nuovo codice dei contratti di cui al D.lgs. 50/2016 (o delle altre disposizioni applicabili ratione temporis).
In questa sede, alla luce delle ulteriori problematiche sollevate dall’Amministrazione quaerens, i princìpi contenuti nel citato parere 03.08.2017 n. 55 verranno ulteriormente approfonditi, con particolare riferimento agli aspetti connessi all’inclusione dei “nuovi” incentivi tecnici nel fondo per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale e alla possibilità di superare i limiti disposti dalla normativa vigente relativamente al tetto di spese del fondo per il trattamento accessorio.
II. I nuovi incentivi per funzioni tecniche trovano la loro attuale disciplina nell’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti pubblici), come da ultimo integrato e modificato a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 19.04.2017, n. 56.
Nel testo attualmente vigente (non coincidente con quello disciplinante l’incentivo per la progettazione di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006), gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
Particolarmente significativo è il secondo comma dell’articolo in commento, a mente del quale a valere sugli stanziamenti di cui sopra, “le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti”.
In base al terzo comma dell’art. 113, l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle Amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate sopra, nonché tra i loro collaboratori.
Ulteriori indicazioni di dettaglio, vengono fornite dal prosieguo del comma 3, nonché dai commi 4 e 5, dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016.
III. Così succintamente descritta la disciplina attualmente recata dall’art. 113 del codice dei contratti in materia di incentivi per funzioni tecniche, si deve ora procedere all’esame del rapporto tra detti incentivi ed il fondo per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale.
Al riguardo, di particolare rilievo è la lettura fornita dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti che, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha provveduto ad esaminare tale problematica sotto il profilo dell’applicabilità, a tali incentivi, del tetto del salario accessorio previsto, all’art. 9, comma 2-bis, del D.L. 31.05.2010, n. 78, convertito in l. 30.07.2010, n. 122, anche in rapporto al nuovo limite all’ammontare delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale della pubblica Amministrazione, compreso quello di livello dirigenziale, introdotto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208.
Per effetto di tali limitazioni introdotte dalla legge di stabilità per il 2016, in considerazione delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal giorno 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle Amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente.
Come evidenziato nella citata deliberazione della Sezione delle Autonomie, “la norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del personale in servizio”.
La stessa deliberazione della Sezione delle Autonomie, inoltre, provvede a evidenziare come nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016) è stato previsto che tale compenso vada a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Di conseguenza, sono destinate risorse al fondo di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (nella misura del 2% degli importi a base di gara) “esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Ciò in difformità rispetto a quanto previsto dall’art. 113, comma 1, per “gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento” i quali “fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
Alla luce di tali fondamentali premesse, la Sezione delle Autonomie ha quindi provveduto a rimarcare che “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale). Nel caso di specie, non si ravvisano poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016”.
Come naturale conseguenza di tale impostazione, quindi, la deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione delle Autonomie ha provveduto ad affermare il principio di diritto secondo cui: “Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
Tale importante criterio di orientamento è stato prontamente recepito dalle altre Sezioni regionali di controllo (cfr.: per le Marche, parere 27.04.2017 n. 52; per il Piemonte, parere 09.06.2017 n. 113; per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).
Recentemente, inoltre, la Sezione delle Autonomie è stata ulteriormente investita della questione degli incentivi per funzioni tecniche.
Con la
deliberazione 10.10.2017 n. 24, infatti, la Sezione delle Autonomie ha nuovamente preso posizione sull’argomento, anche alla luce delle recenti modifiche introdotte dal D.L. 19.04.2017, n. 56.
Sul punto, la Sezione centrale ha evidenziato che “le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione”.
Ciò posto, la predetta deliberazione ha ulteriormente avuto modo di evidenziare che “nel delineato nuovo scenario normativo, gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio, posto che per detti nuovi incentivi non ricorrono –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– per le argomentazioni tutte esposte nella richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– i presupposti legittimanti la loro esclusione dal computo di detta voce di spesa, quali delineati dalle Sezioni riunite con la delibera n. 51/CONTR/2011 (in relazione ai trattamenti accessori del personale) e dalla Sezione delle autonomie con la
delibera 13.11.2009 n. 16/2009 (in relazione al limite previsto per la spesa di personale ex art. 1, commi 557 e 562, della l. 296/2006)”.
Tali conclusioni, ad avviso di questa Sezione, sono pienamente da condividere.
Alla luce di quanto detto, pertanto, la Sezione rileva che
l’art. 113, co. 2, del D.Lgs. 50/2016 contiene una disciplina dei compensi incentivanti per funzioni tecniche nuova e difforme dall’incentivo per la progettazione di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, con la conseguenza che i “nuovi” incentivi per funzioni tecniche ricadono pienamente nella disciplina vincolistica in materia di salario accessorio, il cui “tetto” erogabile, già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del D.L. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, non potrà quindi essere superato (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 23.11.2017 n. 66).

LAVORI PUBBLICIPpp, rischio operativo è trasferito ai privati. Partenariato pubblico privato.
In un Ppp (partenariato pubblico-privato) l'elemento essenziale è il trasferimento del rischio operativo in capo al soggetto privato.

È quanto ha stabilito la Corte dei Conti (sezione regionale di controllo per la Lombardia) con il parere 20.11.2017 n. 320 in merito ad un contratto di partenariato pubblico privato per la realizzazione e gestione di un'opera.
L'ente locale chiedeva ai giudici contabili se potesse configurare un Ppp un contratto che prevedesse il pagamento di un canone, che è in grado di ripagare l'investimento e gli interessi e se questa operazione potesse essere considerata neutra ai fini della contabilizzazione nel bilancio dell'ente e non rilevante ai fini degli equilibri di finanza pubblica.
La Corte ha affermato che in base al codice dei contratti, un contratto di joint venture fra un privato e una amministrazione rientra nella categoria dei contratti di Ppp se con esso si attiva il trasferimento in capo all'operatore economico, oltre che del rischio di costruzione, anche del rischio di disponibilità o, nei casi di attività redditizia verso l'esterno, del rischio di domanda dei servizi resi, per il periodo di gestione dell'opera (art. 180, comma 3).
Il regime dei rischi e il suo trasferimento all'operatore privato deve ritenersi, ha aggiunto la Corte, presupposto necessario per la qualificazione del contratto in termini di partenariato pubblico privato ai sensi dell'art. 180 del dlgs n. 50 del 2016. Qualora, lo specifico contratto stipulato, indipendentemente dal nomen iuris utilizzato, non preveda un regolamento convenzionale delle prestazioni che integri i requisiti previsti dal codice dei contratti pubblici per la sussunzione del medesimo nella categoria dei contratti di partenariato pubblico privato, comprensivi del trasferimento dei rischi in capo all'operatore economico nei termini anzidetti, il relativo contratto non rientra nella categoria dei contratti di partenariato pubblico privato così come definita dal dlgs n. 50 del 2016.
Deve pertanto risultare verificato il rispetto delle condizioni contrattuali con riguardo alle specifiche clausole fattuali che determinino il trasferimento reale dei rischi in capo al soggetto privato; diversamente non si può parlare di contratto di Ppp (articolo ItaliaOggi dell'01.12.11.2017).
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MASSIMA
La stessa Sezione delle autonomie ha, così, concluso che “Le operazioni di locazione finanziaria di opere pubbliche di cui all’art. 187 se pienamente conformi nel momento genetico-strutturale ed in quello funzionale alla regolamentazione contenuta negli artt. 3 e 180 del codice dei contratti, ai fini della registrazione nelle scritture contabili, non sono considerate investimenti finanziati da debito”.
Pertanto, laddove la realizzazione dell’opera, la sua disponibilità e la percezione delle sue utilità da parte dell’operatore economico corrispondano allo schema negoziale tipico del partenariato di cui all’art. 180 d.lgs. n. 50/2016, in particolare in relazione all’assunzione dei rischi da parte dell’operatore economico, il contratto non può essere qualificato in termini di indebitamento.
Ai fini di quanto sopra risulta determinante la correttezza della qualificazione del contratto in termini di paternariato pubblico privato ai sensi del nuovo codice dei contratti pubblici.
Il rischio (e il suo trasferimento all’operatore privato) costituisce l’elemento che caratterizza il partenariato pubblico privato non solo nel suo momento genetico, ma anche per tutta la durata della sua esecuzione e deve ritenersi presupposto necessario per la qualificazione del contratto in termini di paternariato pubblico privato ai sensi dell’art. 180 del d.lgs. n. 50 del 2016.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL’art. 113, comma 5, dlgs 50/2013 si applica anche alla Stazione Unica Appaltante prevista dall’art. 37, comma 4, lett. c), del codice degli appalti.
Invero, la disposizione, nel rinviare alla disciplina degli incentivi per funzioni tecniche prevista dal comma 2 del medesimo articolo, sancisce che “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2”.
Presupposto essenziale per l’applicazione di tale disciplina alla Stazione Unica Appaltante è, pertanto, la qualificazione della medesima come centrale unica di committenza.
Sul punto, si rileva che è lo stesso legislatore a fornire risposta al quesito, atteso che l’art 3, lett. i), dlgs 50/2016 contiene una espressa definizione di centrale di committenza, sicché non vi è dubbio che la Stazione Unica Appaltante andrà qualificata come centrale di committenza allorché fornisca attività di centralizzazione di committenza e, se del caso, attività di committenza ausiliarie, come definite dalle lett. l) ed m) del medesimo articolo 3.
Ricorrendo siffatti presupposti, anche la Stazione Unica Appaltante ricadrà nel perimetro applicativo dell’art. 113, comma 5, dlgs 50/2016.
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Anche gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 5, codice appalti sono da includere nel tetto per i trattamenti accessori del personale, non trattandosi di spese di investimento, a differenza degli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
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Il Presidente della Provincia di Brindisi chiede alla Sezione un parere in merito all’applicazione della disciplina degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art 113, commi 2 e 5, dlgs 50/2016 nel caso in cui l’ente operi come Stazione Unica Appaltante ai sensi dell’art. 37, comma 4, lett. c), dlgs 50/2016.
In particolare, il Presidente espone che:
   1) con Decreto Presidenziale n. 260 del 24/11/2015 è stata disposta l’istituzione della Stazione Unica Appaltante, denominata “S.U.A. “Provincia di Brindisi” ed è stato approvato il regolamento che disciplina le finalità, i compiti, l’organizzazione, la ripartizione del fondo ed il funzionamento della Stazione Unica Appaltante, denominato “Regolamento interno della Stazione Unica Appaltante della Provincia di Brindisi”;
   2) fermo restando il rispetto delle vigenti prescrizioni e dei vincoli di natura legislativa e contrattuale nazionali, con il sopra citato regolamento si è disposta una specifica normativa idonea a regolamentare forme di incentivazioni connesse all’espletamento delle relative funzioni da parte del personale dell’Ente formalmente assegnato alla Stazione Unica Appaltante.
Alla luce di quanto sopra esposto, il rappresentante della Provincia formula i seguenti quesiti:
      a) se la disciplina legislativa dell’art. 113, comma 5, dlgs 50/2016, relativa all’incentivazione per funzioni tecniche nel caso di centrale unica di committenza, si possa applicare anche in caso di Stazione Unica Appaltante;
      b) se, in sede di applicazione della predetta disciplina, le eventuali risorse finanziarie trasferite dagli enti committenti e fatte transitare nel fondo risorse decentrate della Provincia, quale Stazione Unica Appaltante, ai fini della successiva erogazione ai dipendenti aventi diritto, si possano considerare escluse dall’ambito di applicazione della vigente disciplina vincolistica (art. 23, comma 2, dlgs 75/2017).
...
Passando al merito della richiesta, con il primo quesito, la Provincia chiede se l’art. 113, comma 5, dlgs 50/2013 si applichi anche alla Stazione Unica Appaltante prevista dall’art. 37, comma 4, lett. c), del codice degli appalti.
La disposizione, nel rinviare alla disciplina degli incentivi per funzioni tecniche prevista dal comma 2 del medesimo articolo, sancisce che “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2”.
Presupposto essenziale per l’applicazione di tale disciplina alla Stazione Unica Appaltante è, pertanto, la qualificazione della medesima come centrale unica di committenza.
Sul punto, si rileva che è lo stesso legislatore a fornire risposta al quesito, atteso che l’art 3, lett. i), dlgs 50/2016 contiene una espressa definizione di centrale di committenza, sicché non vi è dubbio che la Stazione Unica Appaltante andrà qualificata come centrale di committenza allorché fornisca attività di centralizzazione di committenza e, se del caso, attività di committenza ausiliarie, come definite dalle lett. l) ed m) del medesimo articolo 3.
Ricorrendo siffatti presupposti, anche la Stazione Unica Appaltante ricadrà nel perimetro applicativo dell’art. 113, comma 5, dlgs 50/2016.
Con il secondo quesito, l’ente chiede se l’incentivo previsto per i compiti svolti dal personale della stazione unica di committenza contemplato dall’art. 113, comma 5, dlgs 50/2016 sia assoggettato al limite per il trattamento accessorio previsto da ultimo dall’art. 23, comma 2, dlgs 75/2017.
Sul punto non possono che richiamarsi i principi già espressi dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24) con riferimento agli incentivi di cui all’art. 113, comma 2, dlgs 50/2016, a cui rinvia il comma 5 del medesimo articolo. Le risorse ivi contemplate, infatti, non mutano -a seconda che si riferiscano ad un’amministrazione aggiudicatrice o ad una centrale di committenza- la propria natura di compenso volto a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici.
I predetti incentivi, pertanto, sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici, posto che gli stessi si configurano, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e di personale.
La Sezione delle Autonomie ha sottolineato come le modifiche apportate dall’entrata in vigore dell’art. 23, comma 5, dlgs 75/2017 (il quale sancisce che l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016), con abrogazione dell’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, non hanno “inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione”.
Per i motivi sopra esposti,
anche gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art 113, comma 5, codice appalti sono da includere nel tetto per i trattamenti accessori del personale, non trattandosi di spese di investimento, a differenza degli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 09.11.2017 n. 149).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa richiesta di parere è inammissibile laddove il rappresentante legale dell’ente, sottolineando la complessità della tematica relativa agli incentivi per funzioni tecniche, prospetta una diversa interpretazione della vigente normativa nel senso di riconsiderare come il fondo di cui all'articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 “…possa essere in parte incluso e in parte escluso dal tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)…”.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco del Comune di Cedrasco (SO) ha presentato una richiesta di parere in merito alla possibilità di sottoporre alla Sezione Autonomie una serie di quesiti su alcuni profili interpretativi riguardanti le questioni sottoposte al vaglio della medesima Sezione nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24.
In particolare, ha chiesto se i quesiti di seguito riportati, a giudizio di questa Sezione di controllo, costituiscano: “…una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati, e quindi inammissibili, oppure possono riaprire una valutazione sulla tematica oggetto delle deliberazioni…”.
Nello specifico ha formulato i seguenti quesiti:
   a) Perché nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 al punto 2) viene enunciato che "il compenso incentivante previsto dall'art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all'incentivo per la progettazione di cui all'art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato"?
L'art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006 cita: "7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori"; L'art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti cita: "2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti".
E' evidente la perfetta sovrapponibilità delle figure indicate in rosso, ossia responsabile del procedimento, incaricati alla direzione lavori, incaricati al collaudo e pertanto almeno questa parte di incentivo dovrebbe essere trattata utilizzando la preesistente
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo e pertanto esclusi dal tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016).
   b) L'art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti cita: "2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti ...".
Gli stanziamenti di cui al comma 1 dell'art. 113 sono quelli per realizzare i lavori (in conto capitale), servizi e forniture (generalmente in conto corrente) e sono quelli da cui occorre derivare gli oneri per la progettazione, per la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e per il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti (che in realtà sono le uniche due attività non più incentivate rispetto al precedente codice).
Se il fondo di cui al comma 2 dell'art. 113 deriva dai suddetti stanziamenti, almeno per gli incentivi legati ai lavori pubblici (conto capitale) e evidente l'assimilazione ai fondi necessari per la progettazione e i piani di sicurezza e pertanto esclusi dal tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, I. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016).
   c) Perché nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 al punto 3) terzo periodo viene enunciato che "Nel caso di specie, non si ravvisano poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare "prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili" acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell'art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016"?
L'art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 cita: "3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 (che sono: programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico) nonché tra i loro collaboratori".
Le prestazioni di responsabile unico del procedimento, direzione dei lavori, valutazione preventiva dei progetti, collaudo tecnico amministrativo, collaudo statico, sono tutte "prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili" acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Inoltre l'ANAC con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 273 del 22.11.2016) ha emesso le Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni» e da esse si evince che il RUP (art. 4. delle linee guida: Requisiti di professionalità del RUP) deve possedere determinati requisiti per assolvere a "prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili" acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., in assenza di personale con tali requisiti nell'amministrazione.
Inoltre un tecnico comunale (o un team di tecnici della P.A.) potrebbe seguire tutta la realizzazione di un'opera pubblica dalla progettazione (in forma gratuita), alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione (incentivo funzioni tecniche art. 113 d.lgs. 50/2016), alla vigilanza (incentivo funzioni tecniche art. 113 d.lgs. 50/2016), ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità (incentivo funzioni tecniche art. 113 d.lgs. 50/2016), al collaudo statico (incentivo funzioni tecniche art. 113 d.lgs. 50/2016), agli studi e alle ricerche connessi (in forma gratuita), alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81 (in forma gratuita), alle prestazioni professionali e specialistiche (in forma gratuita) necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio.
Conclusivamente, il rappresentante legale dell’ente, sottolineando la complessità della tematica relativa agli incentivi per funzioni tecniche, prospetta una diversa interpretazione della vigente normativa nel senso di riconsiderare come il fondo di cui all'articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 “…possa essere in parte incluso e in parte escluso dal tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)….
...
Ritiene il Collegio che
le complesse problematiche esegetiche illustrate dal Comune di Cedrasco pur rientrando, all’evidenza, nella materia della contabilità pubblica, non possono essere scrutinate nel merito in quanto, così come, d’altronde, ipotizzato anche dall’ente istante, involgono profili interpretativi concernenti istituti giuridici già valutati e risolti in modo differente (rispetto a quanto prospettato dal comune) dalla Sezione delle Autonomie (cfr. deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24), né le argomentazioni giuridiche addotte palesano elementi di novità.
La medesima Sezione delle Autonomie con riferimento alla riproposizione della questione di massima riferita proprio all’istituto del “fondo per incentivi tecnici”, e per gli analoghi profili interpretativi proposti dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria ha precisato che: “…la proposizione di questioni di massima già precedentemente esaminate e risolte non è, in linea di principio, preclusa, ma soggiace a precise condizioni di ammissibilità, le quali –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/1999/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– sono riconducibili alla prospettazione, da parte del remittente, di elementi nuovi non precedentemente considerati, rappresentati o da sopravvenuti mutamenti legislativi o giurisprudenziali, ovvero da nuove e diverse situazioni di fatto sulle quali l’organo nomofilattico non abbia avuto occasione di soffermarsi. In conseguenza la riproposizione della medesima questione, in carenza di tali presupposti, non è da ritenere ammissibile…” (cfr.
deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Infine, con riferimento alla circostanza, evidenziata dall’Ente istante, della particolare rilevanza e complessità della questione proposta, il Collegio rammenta che il legislatore ha di recente (cfr. art. 10-bis del d.l. 24.06.2016, n. 113, convertito dalla l. 07.08.2016, n. 160, che ha modificato l'art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131) introdotto la “facoltà delle associazioni rappresentative delle Regioni e delle Province autonome, nonché dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica alla Sezione delle autonomie”, che “si pronuncia con effetto conformativo nei confronti delle Sezioni regionali di controllo, sulla base delle attribuzioni derivanti dall’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, per le finalità normativamente esplicitate di prevenzione e definizione di contrasti interpretativi, nonché di risoluzione di questioni di massima di particolare rilevanza” (deliberazione della Sezione Autonomie n. 32/SEZAUT/2016/INPR).
P.Q.M.
La richiesta di parere, in premessa indicata, inoltrata dal Sindaco del Comune di Cedrasco (SO) è inammissibile
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 08.11.2017 n. 315).

ATTI AMMINISTRATIVILa Sezione rileva la necessità di porre in essere la procedura di “riconoscimento” del debito fuori bilancio (art. 194 TUEL) anche in presenza di un accantonamento a Fondo rischi, in ragione della duplice sottostante ratio legislativa della disposizione citata: da un lato, recuperare gli equilibri rintracciando in bilancio e destinando eventuali risorse disponibili per la copertura del debito emerso; dall’altro evidenziare eventuali profili di responsabilità correlati alla dinamica della trasformazione della passività potenziale in “debito” attuale e certo.
Da un punto di vista strettamente probatorio, la Sezione ritiene che la conoscenza assuma certezza legale con la notifica o si presume comunque maturata scaduti i termini per la proposizione di impugnativa o gravame avverso il provvedimento, tenuto conto, altresì, che è lo stesso legislatore (art. 194, lett. a TUEL) a specificare che per il riconoscimento è sufficiente l’esecutività del provvedimento giurisdizionale (che rende pienamente esigibile il debito).

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Il Sindaco del Comune di Frattamaggiore (NA) ha posto alla Sezione un parere sullo stesso tema per cui la Sezione si è già espressa con SRC Campania n. 238/2017/PAR, con alcuni quesiti di appendice.
Il thema opinandi concerne sempre le modalità di gestione e utilizzazione del Fondo rischi rispetto alla manifestazione di rischi per cui è stato effettuato accantonamento, segnatamente, sentenze esecutive connesse a pregressi e monitorati contenziosi.
Più specificamente chiede:
   «1- se si sia o meno fuori dalla fattispecie dei debiti fuori bilancio qualora, accantonato il fondo spese relativo al contenzioso in relazione alla probabile futura soccombenza dell'Ente, pervenuta la sentenza esecutiva, che segna il sorgere dell'obbligazione giuridica passiva, si formalizzi, entro il termine previsto per il pagamento (art. 14, 1° comma, d.l. n. 669/1996, conv. dalla l. 30/1997, come modificato dall'art. 147 della l. n. 388/2000), l'impegno della spesa nelle scritture contabili attingendo dalle risorse accantonate;
   2.- se, in ipotesi affermativa, debba ritenersi il sorgere dell'obbligazione passiva in concomitanza con la notifica della sentenza esecutiva, per cui l'impegno della spesa va registrato nelle scritture contabili dell'ente entro i successivi 120 giorni previsti per il pagamento, ovvero coincidente con la pubblicazione della sentenza, ancorché non ancora conosciuta, prescindendosi così dall'evento della relativa notifica, tenuto conto che il principio contabile della competenza finanziaria potenziata prevede che le spese sono impegnate quando l'obbligazione giuridica nasce ed imputate all'esercizio in cui l'obbligazione è esigibile;
   3.- se, infine, ai predetti effetti in cui si articola il posto quesito, alla sentenza passata in giudicato cui fa riferimento la Commissione [ARCONET] di seguito richiamata sia equiparabile la sentenza esecutiva di soccombenza dell'ente
».
...
1. Il presente parere viene espresso ad integrazione ed in continuità di quanto già precisato dalla Sezione con la pronuncia n. 238/2017/PAR, in materia di Fondo Rischi (FR).
Con il primo quesito, l’Ente chiede se una sentenza esecutiva, per cui peraltro è già stato effettuato un accantonamento a fondo rischi, costituisca o meno debito fuori bilancio.
Lo stesso quesito esclude, quindi, che l’ente abbia già registrato la spesa contestata e oggetto del contenzioso; in tal caso, la sussistenza di un pertinente residuo passivo non rende necessario procedere ad accantonamento a FR, in virtù del principio applicato 4/2, punto 5.2, n. 3, lett. h, del D.lgs. n. 118/2011 (salvo, ovviamente, il rischio di maggiori spese da contenzioso e spese legali, per cui è necessario procedere ad accantonamento, sulla base di un coefficiente di rischio individuato dall’ente, in base alla sua discrezionalità tecnica).
La necessità di porre in essere la procedura di “riconoscimento” del debito fuori bilancio (art. 194 TUEL), anche in presenza di un accantonamento a Fondo rischi, si impone in ragione della duplice sottostante ratio legislativa della disposizione citata: da un lato, recuperare gli equilibri rintracciando in bilancio e destinando eventuali risorse disponibili per la copertura del debito emerso; dall’altro evidenziare eventuali profili di responsabilità correlati alla dinamica della trasformazione della passività potenziale in “debito” attuale e certo (cfr. SRC Campania n. 3/2017/PRSP, § 3.1.1).
1.1. Con riguardo alla prima finalità, si deve infatti ricordare che un “accantonamento” non costituisce in sé una copertura di bilancio. Pertanto, su di esso non è possibile impegnare e pagare spesa (art. 167, comma 3, TUEL), essendo previamente necessario –verificatosi il rischio cui l’accantonamento è funzionale– effettuare una variazione di bilancio per fornire la capienza finanziaria necessaria ai programmi interessati dalla spesa sopravvenuta, previo riconoscimento della stessa (art. 176, 175 e 194 TUEL).
Il riconoscimento determina la competenza finanziaria, in quanto sancisce la sopravvenuta “certezza” dell’obbligazione, che costituisce un presupposto, insieme alla esigibilità (che nel caso dei provvedimenti giurisdizionali è insita nell’esecutività della sentenza) per la registrazione in bilancio della passività; detto in altri termini, solo con la sentenza esecutiva maturano i presupposti per l’imputazione a bilancio della spesa, laddove in assenza di contenzioso, la competenza finanziaria e/o economica, sarebbe stata più risalente.
1.2. Con riguardo alla seconda finalità legislativa, si deve rammentare che la procedura di riconoscimento del debito fuori bilancio non può non comportare l’analisi della vicenda sottostante di nascita della passività potenziale e della sua trasformazione in debito certo, tanto a livello amministrativo, valorizzando la funzione di indirizzo del Consiglio in materia di bilancio, tanto sotto il profilo contabile, con il correlato obbligo di trasmissione della delibera di riconoscimento alla competente Procura della Corte dei conti (art. 23, comma 5, della Legge n. 289/2002).
2. Con il secondo quesito, l’Ente chiede, in sostanza, se tale “certezza” si determina con il deposito del provvedimento giurisdizionale o con la sua notifica. L’incertezza che ha causato lo slittamento della competenza finanziaria che astrattamente l’obbligazione avrebbe dovuto avere in assenza di contenzioso è un’incertezza soggettiva, che il provvedimento del giudice rimuove quando viene “aliunde” a conoscenza dell’ente stesso.
In ogni caso,
da un punto di vista strettamente probatorio, la conoscenza ha certezza legale con la notifica o si presume comunque maturata scaduti i termini per la proposizione di impugnativa o gravame avverso il provvedimento.
3. In ultimo, con riguardo al terzo quesito, occorre tenere presente che
è lo stesso legislatore (art. 194, lett. a TUEL) a specificare che per il riconoscimento è sufficiente l’esecutività del provvedimento giurisdizionale (che rende pienamente esigibile il debito).
In tale caso,
atteso che l’obbligo di pagamento oltre che certo è divenuto anche esecutivo, l’ente sarà tenuto ad individuare le coperture e iscrivere la posta passiva in bilancio (art. 194).
Ove l’ente tuttavia non sia in grado di trovare copertura e quindi completare la procedura di riconoscimento, innescando l’evidenza di uno squilibrio strutturale ai sensi dell’art. 244 TUEL (“esistenza di crediti liquidi ed esigibili di terzi cui non si possa fare validamente fronte con le modalità di cui all'articolo 193, nonché con le modalità di cui all'articolo 194”), occorrerà comunque dare evidenza a tale latente passività nel risultato di amministrazione, per evitare una falsa rappresentazione del saldo di bilancio e tutelare i principi di prudenza e di verità.
All’uopo,
per dare evidenza contabile dei ridetti debiti, in via surrogatoria ed analogica, potrà avvalorarsi il Fondo rischi, come componente negativa del risultato di amministrazione: in questo modo sarà possibile comprimere la spesa nell’esercizio successivo nella misura dei debiti per cui l’ente non ha potuto completare la procedura ai sensi dell’art. 194, precostituendo, indirettamente, le condizioni per il riequilibrio e per il rinvenimento, negli esercizi successivi, delle coperture per il riconoscimento (cfr. SRC Campania n. 240/2017/PRSP) (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 08.11.2017 n. 249).

INCARICHI PROFESSIONALI - SEGRETARI COMUNALI: Danno erariale per il Comune che delibera consulenze legali a tutto campo.
Non possono ritenersi ammissibili le cosiddette «consulenze globali», e cioè quelle che hanno ad oggetto la generalità delle problematiche giuridiche che possano interessare tutta l’attività istituzionale di un Comune atteso che i compiti di collaborazione e le funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’Ente, fra cui è compreso il Sindaco, sono affidati per legge al Segretario comunale e che quest’ultimo è fiduciariamente scelto dal Sindaco stesso.
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Come noto, “in materia di consulenze, ampia e consolidata giurisprudenza di questa Sezione, ha ricordato che l'acquisizione di professionalità esterne da parte delle pubbliche amministrazioni in epoca più risalente costituiva fenomeno del tutto occasionale e legato ad esigenze eccezionali, di talché non era oggetto di peculiare e sistematica regolazione, ma di singole norme di settore".
Nel corso del tempo, il tendenziale abuso di tale strumento, anche per eludere il "blocco delle assunzioni" imposto al settore pubblico, ha reso necessaria l'introduzione di una regola generale, che è stata posta dapprima con l'art. 7 del d.lgs. n. 29/1993, e quindi sussunta nell’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, statuendosi la possibilità per tutte le amministrazioni pubbliche di conferire incarichi individuali ad esperti di "provata competenza", soltanto "per esigenze cui non possono far fronte con il personale in servizio", e sempre previa determinazione di "durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione".
In altre parole,
le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di far fronte alle competenze istituzionali mediante il più proficuo utilizzo di risorse umane e professionali esistenti nell'ambito delle proprie strutture, e il ricorso a incarichi professionali esterni, avendo natura eccezionale, può avvenire solo nei casi di necessità e urgenza, nell'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane (ossia la carenza di figure interne aventi professionalità e/o idoneità specifica).
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La vicenda oggetto del presente giudizio si inserisce a pieno titolo in un filone giurisprudenziale che considera pacificamente illegittime, oltre che foriere di danno erariale, tutte quelle consulenze a carattere globale (per rendere i pareri di volta in volta richiesti in una o più materie) a cagione del loro contenuto inevitabilmente generico e del conseguente difetto del necessario requisito dell’eccezionalità dell’incarico (cfr.,
ex plurimis, Sezione giur. Friuli Venezia Giulia, sent. n. 228 del 2009, secondo cui “un ente pubblico [può] ritenere opportuno, per la risoluzione di questioni di particolare complessità, il ricorso ad una consulenza giuridica di carattere specialistico. Occorre tuttavia rilevare come la consulenza legale non faccia eccezione ai principi normativi e giurisprudenziali che ammettono la possibilità di ricorrere a tale ausilio solo ove sussistano problematiche ben individuate che non risultino utilmente fronteggiabili mediante l’impiego del personale in servizio. La giurisprudenza di questa Corte, infatti, non ritiene ammissibili le c.d. consulenze globali, e cioè quelle che hanno ad oggetto la generalità delle problematiche giuridiche che possano interessare tutta l’attività istituzionale di un ente pubblico).
In questi casi il mancato rispetto dei presupposti legali per il conferimento incarichi di consulenza non implica soltanto un mero vizio di legittimità dell’azione amministrativa, ma integra estremi del danno erariale, per l’illiceità della relativa spesa.
Peraltro,
al cospetto di siffatti incarichi esterni il pregiudizio per l’Ente pubblico appare tanto maggiore alla luce della “sovrapposizione delle funzioni (con conseguente duplicazione dei costi) [e] della menomazione e demotivazione della professionalità del personale interno”, essendo infatti “opinione condivisa che la creazione di una struttura di consulenza esterna che non risponda ad effettive esigenze di carattere temporaneo ed eccezionale, possa determinare l'effetto deleterio di demotivare e svilire il personale entrato a far parte dell'organico dell'ente a seguito di procedura concorsuale, producendo conseguenze negative sull'intera funzionalità dell'ufficio”.
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In particolare, sotto il profilo della inutile e dannosa sovrapposizione di compiti e ruoli derivante dallo specifico incarico oggetto del presente giudizio, va altresì sottolineato come “il modulo organizzativo risultante da tale generica forma di collaborazione risulta, nella sostanza, sovrapponibile alla altrettanto generica previsione secondo cui “Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti” (articolo 17, comma 68, primo periodo, della legge 15.05.1997, n. 127; ora articolo 97, comma 2, del decreto legislativo n. 267 del 2000)”; con la conseguenza “che -riguardo all’esigenza di avvalersi del supporto di un esperto di fiducia “in materia giuridico-amministrativa”, la cui soddisfazione è perseguita con il conferimento degli incarichi controversi- il principio generale secondo cui non possono istituzionalmente coesistere più posizioni per la soddisfazione di una stessa esigenza non è stato rispettato, atteso che i “compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente”, fra cui è compreso il sindaco (articolo 36, comma 1 del decreto legislativo n. 267 del 2000), sono affidati per legge (e dalla regolamentazione locale) al segretario comunale e che quest’ultimo è fiduciariamente scelto dal sindaco stesso”.
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   (A) Il presente giudizio ha ad oggetto l’azione di responsabilità intentata dalla Procura contabile nei confronti di sei amministratori e due segretari comunali del Comune di Presenzano in relazione ad un presunto danno erariale di € 22.470,80-, che sarebbe stato da questi cagionato all’Ente di appartenenza a causa di un incarico esterno conferito ad un legale -e prorogato più volte nel tempo– per consulenze “in materia di diritto civile, penale e amministrativo, esternat[e] in pareri scritti e orali, a richiesta del sindaco, del segretario e dei funzionari responsabili delle posizioni organizzative”.
   (B) In via preliminare va respinta l’eccezione di prescrizione sollevata da tutti i convenuti, ad eccezione del NA., in quanto manifestamente infondata.
Invero, i pagamenti per cui è causa sono stati tutti effettuati a partire dal 14/07/2010 (cfr. mandato n. 836/2010), per cui, “essendo il primo atto interruttivo datato 23/12/2014”, non appare decorso infruttuosamente il termine quinquennale previsto dall’art. 1, co. 2, della Legge n. 20/1994, secondo cui “Il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato fatto dannoso”.
   (C) Nel merito la domanda è fondata.
Come noto, “
in materia di consulenze, ampia e consolidata giurisprudenza di questa Sezione (ex multis sent. n. 1899/2011 e n. 533/2012), ha ricordato che l'acquisizione di professionalità esterne da parte delle pubbliche amministrazioni in epoca più risalente costituiva fenomeno del tutto occasionale e legato ad esigenze eccezionali, di talché non era oggetto di peculiare e sistematica regolazione, ma di singole norme di settore".
Nel corso del tempo, il tendenziale abuso di tale strumento, anche per eludere il "blocco delle assunzioni" imposto al settore pubblico, ha reso necessaria l'introduzione di una regola generale, che è stata posta dapprima con l'art. 7 del d.lgs. n. 29/1993, e quindi sussunta nell’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001 (recante il testo unico delle disposizioni in materia di ordinamento del lavoro dei pubblici dipendenti), statuendosi la possibilità per tutte le amministrazioni pubbliche di conferire incarichi individuali ad esperti di "provata competenza", soltanto "per esigenze cui non possono far fronte con il personale in servizio", e sempre previa determinazione di "durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione" (cfr. Sezione giur. Campania, sent. n. 291 del 2017, cui si rinvia per un più ampio excursus normativo).
In altre parole,
le pubbliche amministrazioni hanno l'obbligo di far fronte alle competenze istituzionali mediante il più proficuo utilizzo di risorse umane e professionali esistenti nell'ambito delle proprie strutture, e il ricorso a incarichi professionali esterni, avendo natura eccezionale, può avvenire solo nei casi di necessità e urgenza, nell'impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane (ossia la carenza di figure interne aventi professionalità e/o idoneità specifica) (cfr. Terza Sezione giur. centrale di appello, sent. n. 339 del 2012).
Ciò premesso,
la vicenda oggetto del presente giudizio si inserisce a pieno titolo in un filone giurisprudenziale che considera pacificamente illegittime, oltre che foriere di danno erariale, tutte quelle consulenze a carattere globale (per rendere i pareri di volta in volta richiesti in una o più materie) a cagione del loro contenuto inevitabilmente generico e del conseguente difetto del necessario requisito dell’eccezionalità dell’incarico (cfr., ex plurimis, Sezione giur. Friuli Venezia Giulia, sent. n. 228 del 2009, secondo cui “un ente pubblico [può] ritenere opportuno, per la risoluzione di questioni di particolare complessità, il ricorso ad una consulenza giuridica di carattere specialistico. Occorre tuttavia rilevare come la consulenza legale non faccia eccezione ai principi normativi e giurisprudenziali che ammettono la possibilità di ricorrere a tale ausilio solo ove sussistano problematiche ben individuate che non risultino utilmente fronteggiabili mediante l’impiego del personale in servizio. La giurisprudenza di questa Corte, infatti, non ritiene ammissibili le c.d. consulenze globali, e cioè quelle che hanno ad oggetto la generalità delle problematiche giuridiche che possano interessare tutta l’attività istituzionale di un ente pubblico (C.d.C., Sez. III n. 75/2009; id. Sez. III n. 9/2003; id. Sez. Liguria n. 912/2003; id. Sez. Abruzzo n. 679/2004)”; cfr. altresì Sezione giur. Friuli Venezia Giulia, sent. n. 204 del 2011; Sezione giur. Bolzano, sent. n. 32 del 2011; Sezione giur. Lazio, sent., n. 123 del 2015; Prima Sezione giur. centrale di appello, sent. n. 127 del 2014).
In questi casi il mancato rispetto dei presupposti legali per il conferimento incarichi di consulenza non implica soltanto un mero vizio di legittimità dell’azione amministrativa, ma integra estremi del danno erariale, per l’illiceità della relativa spesa (Sezione giur. Campania, sent. n. 982 del 2013; sent. n. 60 del 2012; Sezione giur. Sicilia, sent. n. 4037 del 2011; Sezione giur. Veneto, sent. n. 284 del 2011).
Peraltro,
al cospetto di siffatti incarichi esterni il pregiudizio per l’Ente pubblico appare tanto maggiore alla luce della “sovrapposizione delle funzioni (con conseguente duplicazione dei costi) [e] della menomazione e demotivazione della professionalità del personale interno (cfr. Sezione giur. Campania, sent. n. 562 del 2013), essendo infatti “opinione condivisa che la creazione di una struttura di consulenza esterna che non risponda ad effettive esigenze di carattere temporaneo ed eccezionale, possa determinare l'effetto deleterio di demotivare e svilire il personale entrato a far parte dell'organico dell'ente a seguito di procedura concorsuale, producendo conseguenze negative sull'intera funzionalità dell'ufficio (cfr. Sez. Abruzzo n. 750/2004)” (cfr. Sezione giur. Friuli Venezia Giulia, sent. n. 41 del 2008).
In particolare, sotto il profilo della inutile e dannosa sovrapposizione di compiti e ruoli derivante dallo specifico incarico oggetto del presente giudizio, va altresì sottolineato come “
il modulo organizzativo risultante da tale generica forma di collaborazione risulta, nella sostanza, sovrapponibile alla altrettanto generica previsione secondo cui “Il segretario comunale e provinciale svolge compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti” (articolo 17, comma 68, primo periodo, della legge 15.05.1997, n. 127; ora articolo 97, comma 2, del decreto legislativo n. 267 del 2000)”; con la conseguenza “che -riguardo all’esigenza di avvalersi del supporto di un esperto di fiducia “in materia giuridico-amministrativa”, la cui soddisfazione è perseguita con il conferimento degli incarichi controversi- il principio generale secondo cui non possono istituzionalmente coesistere più posizioni per la soddisfazione di una stessa esigenza non è stato rispettato, atteso che i “compiti di collaborazione e funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente”, fra cui è compreso il sindaco (articolo 36, comma 1 del decreto legislativo n. 267 del 2000), sono affidati per legge (e dalla regolamentazione locale) al segretario comunale e che quest’ultimo è fiduciariamente scelto dal sindaco stesso (cfr. Sezione giur. Sicilia, sent. n. 47 del 2017).
In conclusione, per l’insieme di tali ragioni gli incarichi conferiti dal Comune di Presenzano all’avv. MA. -e segnatamente quelli prorogati con le delibere della Giunta comunale n. 126 del 19/11/2009 e n. 3 del 13/01/2011- debbono considerarsi non solo illegittimi, ma altresì forieri di un danno erariale complessivamente quantificato in € 22.470,80.
   (D) Con riferimento alla quantificazione del danno, il Collegio, pur considerando che l’incarico all’Avv. MA. è stato disposto contra legem, non può esimersi dal considerare che, come documentato dalle parti attraverso la produzione di diversi pareri dallo stesso resi (e non contestati da controparte), lo stesso, per anni, ha fornito comunque prestazioni al Comune valutabili, equitativamente, intorno al 20% del danno sopra determinato.
Invero, ai sensi dell’art. 1, co. 1-bis, della Legge n. 20/1994, “Nel giudizio di responsabilità, fermo restando il potere di riduzione, deve tenersi conto dei vantaggi comunque conseguiti dall'amministrazione di appartenenza, o da altra amministrazione, o dalla comunità amministrata in relazione al comportamento degli amministratori o dei dipendenti pubblici soggetti al giudizio di responsabilità”.
Ne consegue, dunque, che il danno va rideterminato in € 8.986 per il danno conseguente alla delibera n. 126 del 19/11/2009 (primo rinnovo contestato) e in € 8.991 per il danno conseguente alla delibera n. 3 del 13/01/2011 (secondo rinnovo contestato).
Nessuna particolare compensazione può essere invece riconosciuta in ordine ai vantaggi economici che sarebbero derivati al Comune di Presenzano dagli indennizzi versati dall’ENEL a causa della presenza sul territorio comunale di una imponente centrale idroelettrica (e in riferimento ai quali l’avv. MA. avrebbe prestato opera di assistenza agli organi del Comune), trattandosi di vantaggi che trovano la loro causa diretta in norme di legge (ad es., artt. 52 e 53 regio decreto 11.12.1933, n. 1775; art. 1 L. 27.12.1953, n. 959) e non certo negli incarichi illegittimi oggetto del presente giudizio.
   (E) In ordine alla suddivisione delle responsabilità tra i singoli convenuti
il Collegio ritiene di ascrivere una quota del 50% del danno al segretario comunale pro tempore che con grave negligenza è intervenuto senza nulla osservare –a dispetto della macroscopica illegittimità dell’incarico– nella seduta di Giunta in cui sono stati adottate le delibere in contestazione (Ma.FE. in ordine alla delibera n. 126 del 19/11/2009 e An.NA. in ordine alla delibera n. 3 del 13/01/2011).
Invero,
secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale il segretario (comunale o provinciale), ai sensi dell'art. 17 della L. n. 127 del 1997 e, successivamente, dell'art. 97 del D.L.vo 18.08.2000 n. 267, mantiene la specifica funzione ausiliaria di garante della legalità e correttezza amministrativa dell'azione dell'ente locale; infatti, il TUEL ha assegnato al segretario dell'ente locale, in linea generale, oltre agli altri compiti indicati all'art. 97 del T.U. citato, le “funzioni di collaborazione e di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto ed ai regolamenti”.
Pertanto
non può dubitarsi del fatto che il segretario comunale abbia il preciso obbligo giuridico di segnalare agli amministratori le illegittimità contenute negli emanandi provvedimenti, al fine di impedire atti e comportamenti illegittimi forieri di danno erariale e che, in mancanza, il Segretario debba essere ritenuto responsabile, a titolo di concorso omissivo, nella causazione del fatto dannoso contestato (cfr. Sezione giur. Puglia, sent. n. 168 del 2017; Sezione Friuli Venezia Giulia, sent. n. 105 del 2010; Sezione giur. Lombardia, sent. n. 473 del 2009; Prima Sezione centrale appello, sent. n. 154 del 2008; cfr., altresì, nello stesso senso, Sezione giur. Campania, sent. n. 280 del 2017; Sezione giur. Campania, sent. 200 del 2017; Sezione giur. Campania, sent. 254 del 2016; Sezione giur. Campania, sent. 1064 del 2015; Sezione giur. Campania, sent. 1061 del 2015; Sezione giur. Campania, sent. 566 del 2011; Sezione giur. Campania, sent. 104 del 2011; contra, per una non condivisa lettura riduttiva delle funzioni del Segretario comunale, cfr. Sezione giur. Campania, sent. 320 del 2017).
Allo stesso modo, stante la macroscopica illegittimità degli incarichi de quibus, il Collegio ritiene di suddividere la restante quota del 50% del danno tra gli amministratori che, con grave negligenza, hanno approvato le delibere n. 126 del 19/11/2009 (Vi.D'ER., Vi.ZI., Fu.FE., Ca.FO.) e n. 3 del 13/01/2011 (Vi.D'ER., An.Va.FE., Fu.FE., Ca.FO., Ni.PA.).
Ne consegue dunque gli odierni convenuti debbono essere condannati al pagamento delle seguenti somme:
   a) Ma.FE.al pagamento di € 4.493;
   b) An.NA. al pagamento di € 4.495;
   c) Vi.D'ER. al pagamento di € 2.022;
   d) Vi.ZI. al pagamento di € 1.123;
   e) Fu.FE. al pagamento di € 2.022;
   f) Ca.FO. al pagamento di € 2.022;
   g) An.Va.FE. al pagamento di € 899;
   h) Ni.PA. al pagamento di € 899.
   (F)
Sulle predette somme dovrà essere corrisposta la rivalutazione monetaria, da calcolarsi sulla base degli indici ISTAT e con decorrenza dalla data di consumazione dell’illecito, coincidente con quella dei singoli pagamenti non dovuti, e sino alla data di deposito della presente sentenza (Sezione giur. Puglia, sent. n. 324 del 2017; Sezione giur. Veneto, sent. n. 71 del 2017).
Inoltre
sulla somma in tal modo rivalutata sono dovuti gli interessi legali dalla pubblicazione della presente decisione fino all’effettivo soddisfo ai sensi dell’art. 1282 , 1° co, del codice civile (Sezione giur. Campania, sentt. n. 637 del 2016; n. 635 del 2016; n. 544 del 2016; n. 417 del 2016; n. 362 del 2016)
   (G) Le spese della sentenza, da liquidarsi con nota a margine da parte della Segreteria (ex art. 31, comma 5, c.g.c.), seguono la soccombenza e devono essere poste in solido a carico dei convenuti condannati.
P.Q.M.
la Corte dei Conti

Sezione Giurisdizionale per la regione Campania, in accoglimento della domanda:
1. RESPINGE le eccezioni di prescrizione;
2.
CONDANNA i convenuti al pagamento, in favore del Comune di Presenzano, della seguenti somme, oltre rivalutazione monetaria, da calcolarsi secondo gli indici ISTAT, dall'esborso e fino al giorno della pubblicazione della presente sentenza, nonché interessi legali sulla somma così rivalutata dalla predetta pubblicazione al soddisfo:
   a) Ma.FE. a € 4.493;
   b) An.NA. a € 4.495;
   c) Vi.D'ER. a € 2.022;
   d) Vi.ZI. a € 1.123;
   e) Fu.FE. a € 2.022;
   f) Ca.FO. a € 2.022;
   g) An.Va.FE. a € 899;
   h) Ni.PA. a € 899.

I predetti soggetti sono, poi, tenuti al pagamento, nei confronti dell'erario, delle spese di giustizia che si liquidano in € 936,68 (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Campania, sentenza 07.11.2017 n. 399).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, devono essere compresi tra le spese per il trattamento accessorio del personale sottoposte al limite già previsto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208, ed ora stabilito dall’art. 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75.
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Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Filago (BG) pone un quesito concernente l’erogazione degli “incentivi per funzioni tecniche” di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici).
Si riferisce in via preliminare che il Comune, con la deliberazione di giunta n. 81 del 06.07.2017, ha approvato il regolamento per la ripartizione del fondo incentivante per le funzioni tecniche, costituito secondo le modalità prescritte dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici e compreso tra le risorse decentrate variabili per la contrattazione collettiva.
Si rileva quindi l’asserito contrasto tra la deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione della Autonomie della Corte dei conti e la deliberazione 29.06.2017 n. 58 della Sezione regionale di controllo per la Liguria sull’inclusione degli incentivi per funzione tecniche nel tetto dei trattamenti accessori previsto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208, e si riferisce del rifiuto delle Organizzazioni sindacali di aderire alla firma di un Contratto collettivo decentrato integrativo che includa gli incentivi per funzioni tecniche, riducendo di fatto il salario accessorio.
Tutto ciò premesso, si chiede se il fondo per le funzioni tecniche debba essere compreso nel fondo per il trattamento accessorio come disposto dal Comune oppure se debba esserne escluso.
...
Il quesito formulato con la presente richiesta di parere richiede di stabilire se gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, debbano essere compresi nelle spese per il trattamento accessorio del personale anche agli effetti del rispetto del tetto di spesa stabilito dalla legge.
Chiamata a pronunciarsi sulla medesima questione rimessa da una Sezione regionale, la Sezione delle autonomie della Corte dei conti, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha espressamente stabilito che “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
Ritenuto, infatti, che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, la Sezione delle autonomie, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del previgente codice, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurano, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale.
La stessa Sezione delle autonomie, con la successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha ribadito il medesimo principio di diritto, dichiarando inammissibile la questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria che, con la deliberazione 29.06.2017 n. 58, aveva prospettato una differente percorso interpretativo a favore dell’esclusione degli incentivi in discorso dal novero delle spese di personale sottoposte ai limiti di legge.
Tale principio, enunciato dalla Sezione delle autonomie nell’esercizio della funzione nomofilattica di cui è investita per legge, deve ritenersi vincolante per le Sezioni regionali di controllo chiamate a rendere pareri sulla medesima questione, escludendo l’insorgenza di contrasti interpretativi in materia.
Questa Sezione pertanto, nel dare risposta al quesito formulato con la presente richiesta di parere, non può che attenersi al predetto principio di diritto, confermando che gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, devono essere compresi tra le spese per il trattamento accessorio del personale sottoposte al limite già previsto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208, ed ora stabilito dall’art. 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75 (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 07.11.2017 n. 307).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEPremesso che la disciplina sugli incentivi tecnici prevista dal citato art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici si applica alle procedure bandite successivamente all’entrata in vigore dello stesso, come fatto palese dall’art. 216, comma 1, si deve tuttavia affermare che l’adozione del regolamento di cui al successivo comma 3 rimane “una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge”.
Ne deriva che
non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del prescritto regolamento.
Il che tuttavia non impedisce che quest’ultimo possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera.
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Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Cassano Magnago (VA),
   - richiamata la deliberazione della Sezione delle autonomie della Corte dei conti n. 7/2017/QMIG secondo la quale “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208”;
   - considerato che gli incentivi per “funzioni tecniche” devono essere erogati a partire dal 2016, comportando una drastica riduzione delle risorse previste per il trattamento accessorio, onde evitare di sforare il tetto previsto nell’anno 2015 (ridotto in base ai cessati e considerando il personale assumibile);
formula i seguenti quesiti:
   1. essendo stato, il “Fondo delle risorse decentrate” del Comune di Cassano Magnago, costituito nell'anno 2016 senza risorse aggiuntive nella parte variabile, gli incentivi per le funzioni tecniche dovranno considerarsi prioritari rispetto alla produttività e in caso di risposta affermativa è comunque possibile modulare le percentuali delle “funzioni tecniche” onde poter liquidare anche agli altri dipendenti gli obiettivi di performance già conclusi?
   2. considerato che per la costituzione dei Fondo 2017 si verifica l'identica condizione, l'amministrazione potrà liberamente decidere di destinare il fondo di parte stabile (non essendoci variabili) per compensare sia gli obiettivi di performance sia le funzioni tecniche? E' possibile aumentare la parte variabile del fondo (sempre nel rispetto del tetto massimo) per compensare le funzioni del decreto legislativo n. 50/2016?
   3. posto inoltre che, gli incentivi per le funzioni tecniche, devono essere oggetto di apposito “regolamento”, i cui criteri devono essere assunti in sede di contrattazione decentrata e non avendo ancora il Comune operato in tal senso, il regolamento che verrà predisposto nell’immediato futuro, potrà avere efficacia retroattiva e quindi operare anche nel 2016?
...
II. Ammissibilità oggettiva.
La facoltà di richiedere pareri, oltre ad essere limitata ai soggetti sopra indicati, risulta legislativamente circoscritta alla sola materia della contabilità pubblica.
La funzione di consulenza riconosciuta alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti non è quindi di carattere generale, ma, coerentemente con le finalità di coordinamento della finanza pubblica perseguite dalla legge attributiva, si esplica esclusivamente su quesiti attinenti l’interpretazione di norme di contabilità e finanza pubblica, in modo da assicurarne una uniforme applicazione da parte delle autonomie territoriali.
Le Sezioni Riunite della Corte dei conti, chiamate a pronunciarsi nell’esercizio delle funzioni di coordinamento ad esse assegnate dall’art. 17, comma 31, del decreto legge 01.07.2009, n. 78, con la deliberazione n. 54/2010, hanno precisato che
la funzione consultiva deve svolgersi anche in ordine a quesiti che risultino connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica, e in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’ente e sui pertinenti equilibri di bilancio.
Si ritiene, in ogni caso, che
il parere possa essere fornito solo rispetto a questioni di carattere generale che si prestino ad essere considerate in astratto, escludendo ogni valutazione su atti o casi specifici che determinerebbe un’ingerenza della Corte nella concreta attività dell’ente e, in ultima analisi, una compartecipazione all’amministrazione attiva, incompatibile con la posizione di terzietà ed indipendenza riconosciuta alla Corte dei conti dalla Costituzione repubblicana.
Le Sezioni regionali non possono pronunciarsi, inoltre, su quesiti che implichino valutazioni di comportamenti amministrativi suscettibili di interferire con altre funzioni intestate alla stessa Corte dei conti, ad altri organi giurisdizionali o a soggetti pubblici investiti dalla legge di funzioni di controllo o consulenza in determinate materie.
Nel prendere in esame la questione dell’ammissibilità della presente richiesta di parere giova preliminarmente ricordare che la Sezione delle autonomie della Corte dei conti, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, richiamata anche dal Comune istante, ha espressamente stabilito che “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
Sulla base di una interpretazione del dato normativo che ha evidenziato la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del previgente codice, la Sezione delle autonomie ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurano, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale.
La stessa Sezione delle autonomie, con la successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha ribadito il medesimo principio, dichiarando inammissibile la questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria che, con la deliberazione 29.06.2017 n. 58, aveva prospettato un differente percorso interpretativo a favore dell’esclusione degli incentivi in discorso dal novero delle spese di personale sottoposte ai limiti di legge.
Si tratta di un principio che, enunciato dalla Sezione della Corte dei conti investita della funzione nomofilattica, deve ritenersi vincolante per le Sezioni regionali di controllo chiamate a rendere pareri sulla medesima questione.
Tutto ciò premesso, il primo e il secondo quesito formulati con la presente richiesta devono ritenersi inammissibili sotto il profilo oggettivo.
Questi infatti pongono problematiche che, per quanto discendenti direttamente dal principio di diritto sopra richiamato, attengono a concrete modalità di costituzione e ripartizione del c.d. “fondo per le risorse decentrate” rimesse alle determinazioni dell’ente nell’ambito della contrattazione collettiva integrativa e che, come tali, non possono costituire oggetto della funzione consultiva delle Sezioni regionali, necessariamente limitata, in materia, all’interpretazione delle leggi di coordinamento della finanza pubblica che stabiliscono un tetto complessivo al trattamento accessorio del personale (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 145/2016/PAR; Sezione regionale di controllo per la Puglia, deliberazione n. 112/2016/PAR; Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia, deliberazione n. 49/2017/PAR).
Merito
Può viceversa ritenersi ammissibile il terzo quesito che richiede l’interpretazione dell’art. 113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (c.d. nuovo codice dei contratti pubblici).
Questo prevede nella prima parte che “l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”.
Chiede il Comune se il regolamento ivi previsto possa “avere efficacia retroattiva e quindi operare anche nel 2016”. Si tratta di stabilire, in altri termini, se il predetto regolamento possa disporre in merito alla ripartizione degli incentivi relativi ad attività espletate nel periodo compreso fra la data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e la data di approvazione del regolamento medesimo.
La questione è già stata affrontata dalla giurisprudenza contabile e, in particolare, dal parere 12.06.2017 n. 191 di questa Sezione di cui si ripropongo le motivazioni.
Premesso che
la disciplina sugli incentivi tecnici prevista dal citato art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici si applica alle procedure bandite successivamente all’entrata in vigore dello stesso, come fatto palese dall’art. 216, comma 1, si deve tuttavia affermare che l’adozione del regolamento di cui al successivo comma 3 rimane “una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge (Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Ne deriva che
non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del prescritto regolamento.
Il che tuttavia non impedisce che quest’ultimo possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 07.11.2017 n. 305).

ottobre 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Richiesta di parere in materia di regolamento ex art. 93, comma 7-bis e ss., del D.Lgs. 163/2006 in particolare sull’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016.
Interrogativi posti:
   1.
è possibile approvare il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016??
   RISPOSTA: NO, con specifico riferimento alle fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti laddove
trova applicazione il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto.
Dunque,
in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire. Conseguentemente, il comune non può adottare un regolamento le cui disposizioni esplichino forza retroattiva.
   2.
è possibile
corrispondere incentivi per attività svolte dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 attraverso l’applicazione del regolamento ex art. 18 L. n. 109/1994 a suo tempo approvato??
   RISPOSTA: NO, in ragione della avvenuta abrogazione della L. n. 109/1994, norma primaria da cui discende il regolamento di cui si tratta.
Invero, attesa la eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 163/2006, una “reviviscenza” della prima parrebbe esclusa, non solo in ossequio al divieto di ultrattività delle norme ma anche in ragione del carattere eccezionale della disciplina incentivante (in quanto derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico).

   3.
a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente può corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo??
  
RISPOSTA: NO, in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto.
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Con nota del 11.08.2017 acquisita al protocollo della Sezione al n. 7001, il Consiglio delle Autonomie Locali inoltrava la richiesta di parere formulata dal Comune di Collesalvetti (LI).
In particolare l’ente, premesso che non ha adottato il regolamento ex art. 93, comma 7-bis e ss., D.Lgs. 163/2006 (pur avendo concordato in sede di contrattazione decentrata criteri e modalità di riparto del fondo di cui all’art. 93 cit. ed aver previsto nei progetti delle opere nel frattempo approvati le risorse da destinare a detto fondo, poi accantonate nel Fondo Pluriennale Vincolato e nel Fondo delle risorse decentrate del personale) e neppure il regolamento ex art. 113 D.Lgs. 50/2016, chiede:
   1. se possa approvare ora –con efficacia retroattiva– il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016;
   2. in caso di risposta negativa al quesito che precede, se possa procedere alla compensazione dell’attività svolta dal personale nel periodo sopra citato in base al previgente regolamento, adottato sulla base della L. 109/1994;
   3. se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113, sia possibile corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento.
...
Per quanto attiene al merito, si osserva quanto segue.
Con riferimento al primo quesito, ovvero
se sia possibile approvare il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016, la Sezione ritiene di dare risposta negativa, sulla scorta delle argomentazioni che seguono.
Anzitutto, e
con specifico riferimento alle fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti (come nel caso di specie), trova applicazione il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto).
Nella specie, dunque,
in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire. Conseguentemente, il comune non può adottare un regolamento le cui disposizioni esplichino forza retroattiva.
Con riferimento al secondo quesito,
inerente la possibilità di corrispondere incentivi per attività svolte dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 attraverso l’applicazione del regolamento ex art. 18 L. n. 109/1994 a suo tempo approvato, parimenti la Sezione ritiene di dare parere negativo, e tanto in ragione della avvenuta abrogazione della L. n. 109/1994, norma primaria da cui discende il regolamento di cui si tratta.
Invero, attesa la eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 163/2006, una “reviviscenza” della prima parrebbe esclusa, non solo in ossequio al divieto di ultrattività delle norme ma anche in ragione del carattere eccezionale della disciplina incentivante (in quanto derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico).

Con riferimento infine al terzo quesito, ossia
se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente possa corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo, la Sezione esprime parere negativo, in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 26.10.2017 n. 177).

ENTI LOCALI: Niente fai-da-te sui volontari. I comuni possono impiegarli solo tramite gli enti no profit. Per la Corte conti Lombardia il divieto permane anche dopo la riforma del Terzo settore.
Divieto per i comuni di avvalersi direttamente di volontari da rimborsare e da assicurare. Le attività di interesse sociale possono essere svolte con il coinvolgimento di volontari solo passando attraverso convenzioni con gli enti del cosiddetto Terzo settore.

La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, col parere 24.10.2017 n. 281, chiude le porte alla possibilità che gli enti locali si avvalgano direttamente di volontari per lo svolgimento di attività di interesse generale, anche a seguito dell'entrata in vigore del nuovo testo unico sul Terzo settore, dlgs 117/2017.
Il comune che ha presentato il quesito alla Corte dei conti riteneva possibile che la magistratura contabile, a seguito della riforma del volontariato operata appunto col dlgs 117/2017, modificasse il proprio orientamento, formatosi in vigenza della legge 266/2001, secondo il quale non è possibile intrattenere rapporti diretti con singole persone fisiche volontarie.
Secondo il comune, l'articolo 17, comma 2, del dlgs 117/2017, ove si prevede che «il volontario è una persona che, per sua libera scelta, svolge attività in favore della comunità e del bene comune, anche per il tramite di un ente del Terzo settore», potrebbe essere interpretato nel senso che la congiunzione «anche» ammetterebbe sia la possibilità per i comuni di avvalersi dell'attività dei volontari nell'ambito di convenzioni con gli enti, sia di convenzionarsi direttamente con volontari come persone fisiche.
La sezione Lombardia rigetta questa interpretazione e sottolinea che il dlgs 117/2017 non solo conferma quanto già previsto nel precedente regime normativo, ma addirittura finisce per rafforzare il divieto in capo agli enti locali di incaricare direttamente persone fisiche come volontari.
Il parere ricorda il rischio sottostante all'impiego diretto di volontari: la creazione di rapporti di lavoro precari, simulati da attività di volontariato. Con l'ulteriore rischio di violare l'obbligo di costituire rapporti di lavoro esclusivamente a pubblico concorso e di ledere i diritti del lavoratore subordinato, visto che il rapporto di lavoro è necessariamente oneroso e oneroso e retribuito in maniera proporzionata alla qualità e quantità del lavoro prestato, come garantito dall'articolo 36 della Costituzione.
Inoltre, la Sezione evidenzia che ai sensi dell'articolo 56 del dlgs 117/2017 le pubbliche amministrazioni «possono sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato.
Con ogni evidenza tale norma autorizza la pubblica amministrazione ad avvalersi solo delle organizzazioni di volontariato e non direttamente di volontari; sono, quindi, le organizzazioni di volontariato a dover provvedere ad assicurare i propri associati e ad avvalersene nell'ambito delle attività oggetto delle convenzioni.
Per altro, sempre l'articolo 56 dispone che «l'individuazione delle organizzazioni di volontariato e delle associazioni di promozione sociale con cui stipulare la convenzione è fatta nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, mediante procedure comparative riservate alle medesime». Il che esclude ogni tipo genere di fiduciarietà nelle relazioni tra p.a. e soggetti del Terzo settore, quella fiduciari età che, indubbiamente, si porrebbe alla base di incarichi direttamente rivolti a volontari persone fisiche.
Il parere, quindi, conclude ribadendo quanto indicato nel parere della Corte dei conti sez. Toscana (Par 141/2016), secondo il quale deve «ritenersi escluso in radice un autonomo ricorso delle p.a. a prestazioni da parte di volontari a titolo individuale, perché la necessaria interposizione dell'organizzazione di volontariato, ben lungi da inutili e barocchi formalismi, vale a salvaguardia di interessi che sono di ordine pubblico e che, come tali, non ammettono deroghe od eccezioni di sorta, ad assicurare, da un lato, che lo svolgimento dell'attività dei volontari si mantenga nei rigorosi limiti della spontaneità, dell'assenza anche indiretta di fini di lucro, della esclusiva finalità solidaristica, dell'assoluta e completa gratuità; e, dall'altro, che resti ferma e aliena da ogni possibile commistione la rigida distinzione tra attività di volontariato e a attività altre» (articolo ItaliaOggi del 03.11.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La disposizione  di cui all’art. 113, comma 2, del D.Leg.vo 50/2016 e s.m.i. sembrerebbe prevedere una possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da quanto sopra enunciato scaturisce una volontà da parte del legislatore ad incentivare maggiormente le attività verso i settori tecnico-burocratici (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
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In relazione alla possibilità di considerare l’articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa nei Comuni sprovvisti di dirigenti, laddove siano investiti di attività del responsabile unico del procedimento o afferenti all’esecuzione dei contratti, la sezione di controllo della Corte dei Conti della Lombardia
con parere 09.06.2017 n. 185 (richiamandosi altresì al parere 07.09.2016 n. 353 della sezione regionale di controllo per il Veneto) ha indicato quali destinatari delle risorse di cui all’articolo 113 citato, previa adozione di un apposito regolamento per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori”; purché abbiano espletato “attività espressamente previste….. sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”.
La sezione rileva, dunque, che
la disciplina degli incentivi, nella sua attuale versione, non contiene alcuna esclusione espressamente riferita ai dipendenti titolari di posizione organizzativa in enti privi di dirigenza.
Peraltro,
si può trarre conferma di tale conclusione anche avendo riguardo all’interpretazione contrattuale fornita dall’ARAN, nell’ambito delle sue competenze consultive, nel parere 18.11.2016 n. RAL-1888 Orientamenti applicativi, in cui è stata riconosciuta la possibilità di attribuire una serie di ulteriori compensi ai titolari di posizione organizzativa, tra i quali quelli di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
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Per quanto riguarda le entrate di una centrale di committenza derivanti dal trasferimento degli enti che si avvalgono della medesima, la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana
, pur essendosi occupata di una fattispecie diversa rispetto al quesito oggi posto, permette comunque di recepire i principi ivi formulati.
In particolare: “
La portata generale della formulazione normativa sui risparmi da conseguire, dalla pubblica amministrazione per tali tipologie di spese, consente di poter affermare, in risposta al punto n. 2 del presente quesito che il limite di spesa posto, per quegli enti che si “associano” mediante convenzione per l’utilizzo del personale, va calcolato sul complesso delle spese destinate al salario accessorio sostenuto dagli enti associati.
Pertanto, nel caso di specie, l’ente “B”, per la definizione del proprio limite di spesa, potrà senz’altro portare in diminuzione l’importo rimborsatogli dall’ente “A”, ma per converso l’ente “A” non potrà neutralizzare tale somma ai fini del calcolo della propria misura del limite di spesa. Nel caso contrario infatti si determinerebbe un aggiramento delle prescrizioni normative su tali vicoli di spesa.
Non convince, pertanto, la tesi più restrittiva che impedirebbe lo scomputo delle somme ricevute dall’ente “A” in quanto, la ratio della disposizione che inserisce nell’ordinamento dell’amministrazione pubblica la facoltà dell’utilizzo di risorse umane a cura di un’altra amministrazione pubblica è esattamente quello di utilizzare risorse di altre amministrazioni pubbliche allo scopo di razionalizzare ed ottimizzare l’impiego delle risorse collocate nel perimetro della pubblica amministrazione
”.
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Il Sindaco del Comune di Trecate (NO), con nota del 12.07.2017, chiede, all’adita Sezione, l’espressione di un parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131.
In particolare, il richiedente formula il seguente quesito:
“- se l’art. 113, comma 2, del D.leg.vo 50/2016 e s.m.i. possa considerarsi norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa, nei Comuni sprovvisti di dirigenti, qualora i soggetti che ricoprano l’incarico di titolare di posizione organizzativa siano investiti di funzioni attinenti al RUP ed in generale alle attività inerenti l’esecuzione dei contratti, sulla base dei criteri fissati nelle norme regolamentari interne che saranno adottate dall’Ente;
- se le entrate derivanti dai trasferimenti degli Enti che si avvalgono –sulla base di apposita convenzione- di una centrale di committenza possano essere escluse dai tetti di spesa di cui l’art. 1, comma 236, della legge 208/2015 negli Enti capo convenzione, in cui tali centrali operano, in tutti i casi in cui i dipendenti assegnati alla SUA svolgono le attività per conto degli Enti locali aderenti
“.
...
Il quesito posto dall’ente locale fa riferimento all’art. 113, comma 2, del D.Leg.vo 50/2016 e s.m.i. ed in particolare alla sua applicabilità anche ai titolari di posizioni organizzative, nei Comuni sprovvisti di dirigenti, nel caso in cui i soggetti individuati a ricoprire tali incarichi vengano chiamati a svolgere funzioni attinenti al RUP o più in particolare a tutte quelle attività che riguardano l’esecuzione contrattualistica.
Tale comma stabilisce che, “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'incarico dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, dei progetti, dei tempi e costi prestabiliti”.
La disposizione citata sembrerebbe prevedere una possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da quanto sopra enunciato
scaturisce una volontà da parte del legislatore ad incentivare maggiormente le attività verso i settori tecnico-burocratici (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
Sull’argomento si è già espressa la Sezione Controllo del Piemonte con
il parere 09.06.2017 n. 113 rispondendo ad uno specifico quesito: “se, ai fini del computo del tetto di spesa, debbano o meno computarsi gli incentivi per le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016)”, ha richiamato la delibera della Sezione delle Autonomie che ha “espressamente escluso che il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina sia “sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
Secondo la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7 della sezione delle Autonomie, infatti, “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.
Ciò posto,
in relazione alla possibilità di considerare l’articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa nei Comuni sprovvisti di dirigenti, laddove siano investiti di attività del responsabile unico del procedimento o afferenti all’esecuzione dei contratti, la sezione di controllo della Corte dei Conti della Lombardia con parere 09.06.2017 n. 185 (richiamandosi altresì al parere 07.09.2016 n. 353 della sezione regionale di controllo per il Veneto) ha indicato quali destinatari delle risorse di cui all’articolo 113 citato, previa adozione di un apposito regolamento per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori”; purché abbiano espletato “attività espressamente previste….. sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”.
La sezione rileva, anche sulla base delle indicazioni fin qui indicate, che
la disciplina degli incentivi, nella sua attuale versione, non contiene alcuna esclusione espressamente riferita ai dipendenti titolari di posizione organizzativa in enti privi di dirigenza.
Peraltro,
si può trarre conferma di tale conclusione anche avendo riguardo all’interpretazione contrattuale fornita dall’ARAN, nell’ambito delle sue competenze consultive, nel parere 18.11.2016 n. RAL-1888 Orientamenti applicativi, in cui è stata riconosciuta la possibilità di attribuire una serie di ulteriori compensi ai titolari di posizione organizzativa, tra i quali quelli di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
Con il secondo quesito il Sindaco del Comune di Trecate chiede espressamente se “le entrate derivanti dai trasferimenti degli Enti che si avvalgono –sulla base di apposita convenzione– di una centrale di committenza possano essere escluse dai tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, della legge 208/2015 negli Enti capo convenzione, in cui tali centrali operano, in tutti i casi in cui i dipendenti assegnati alla SUA svolgono le attività per conto degli Enti locali aderenti”.
Le previsione di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stata di recente modificata dal decreto correttivo n. 56 del 2017.
In particolare, mentre nella versione precedente dell’articolo 113 il riferimento ai compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza era prevista solo nel comma 5: “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2” ora è stata inserita una previsione anche al comma 2: “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale”.
Pertanto sembra esservi stata una destinazione del fondo creato per le attività indicate nell’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 ai costi sostenuti dai dipendenti delle centrali di committenza.
Per quanto riguarda le entrate di una centrale di committenza derivanti dal trasferimento degli enti che si avvalgono della medesima, la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana nella delibera n. 59/2017, pur essendosi occupata di una fattispecie diversa rispetto al quesito oggi posto, permette comunque di recepire i principi ivi formulati.
In particolare: “
La portata generale della formulazione normativa sui risparmi da conseguire, dalla pubblica amministrazione per tali tipologie di spese, consente di poter affermare, in risposta al punto n. 2 del presente quesito che il limite di spesa posto, per quegli enti che si “associano” mediante convenzione per l’utilizzo del personale, va calcolato sul complesso delle spese destinate al salario accessorio sostenuto dagli enti associati.
Pertanto, nel caso di specie, l’ente “B”, per la definizione del proprio limite di spesa, potrà senz’altro portare in diminuzione l’importo rimborsatogli dall’ente “A”, ma per converso l’ente “A” non potrà neutralizzare tale somma ai fini del calcolo della propria misura del limite di spesa. Nel caso contrario infatti si determinerebbe un aggiramento delle prescrizioni normative su tali vicoli di spesa.
Non convince, pertanto, la tesi più restrittiva che impedirebbe lo scomputo delle somme ricevute dall’ente “A” in quanto, la ratio della disposizione che inserisce nell’ordinamento dell’amministrazione pubblica la facoltà dell’utilizzo di risorse umane a cura di un’altra amministrazione pubblica è esattamente quello di utilizzare risorse di altre amministrazioni pubbliche allo scopo di razionalizzare ed ottimizzare l’impiego delle risorse collocate nel perimetro della pubblica amministrazione
”.
Del resto la peculiarità della convenzione tra enti locali consiste nel fatto che essa non sottrae ai comuni coinvolti le funzioni e i servizi oggetto della convenzione: questi restano imputati in capo agli enti locali originari. Inoltre, la Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 23/2016) ha rilevato “una modalità di utilizzo reciproco del dipendente pubblico da parte di più Enti”, attraverso il quale, “rimanendo legato all’unico rapporto d’impiego con l’Ente locale originario, il lavoratore rivolgerebbe parte delle proprie prestazioni lavorative a favore anche di detto Comune in forza dell’autorizzazione dell’Ente di appartenenza, di cui la convenzione regolativa dei rapporti giuridici tra i due Enti assumerebbe carattere accessivo”.
In conclusione per quanto riguarda il secondo quesito posto dal Comune in relazione alla possibilità per l’ente capo convenzione di essere escluso dal tetto di spesa di cui all’art. 1, comma 236, della l. 208/2015, si ritiene di poter recepire le argomentazioni sopra richiamate della Sezione Regionale di controllo per la Toscana, nella delibera n. 59/2017.
Si evidenzia come il legislatore tenta, da una parte di introdurre i limiti di spesa diretti a specifici macroaggregati, per esigenze di finanza pubblica, dall’altra, pur consapevole delle difficoltà della stessa, cerca, per permettere il raggiungimento degli obiettivi previsti dai singoli enti o strutture, di individuare meccanismi giuridico-legislativi, quali l’instaurazione di rapporti convenzionali tra enti o l’aggregazione dell’approvvigionamento. Ed in questa logica è rivolta la presente deliberazione. Si vuole evitare di penalizzare in modo sensibile tali istituti ponendo su un solo ente l’intero peso dei tetti di spesa con l’ingiustificato beneficio di altri enti (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 23.10.2017 n. 182).

PUBBLICO IMPIEGOIl Collegio ritiene importante ribadire come il quadro normativo, ermeneutico ed applicativo di riferimento sia sostanzialmente chiaro ed intellegibile nei suoi contenuti.
Opportuna appare comunque una ricognizione della normativa in tema di cumulo di impieghi e di incarichi presso le pubbliche amministrazioni, al fine dell’individuazione dei principi fondamentali, rilevanti ed applicabili alle condotte contestate.
Sulla incompatibilità e sul cumulo di impieghi, il decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 "Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche", all'art. 53 (Incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi, già art. 58 del d.lgs. n. 29 del 1993, come modificato prima dall'art. 2 del decreto legge n. 358 del 1993, convertito dalla legge n. 448 del 1993, poi dall'art. 1 del d.l. n. 361 del 1995, convertito con modificazioni dalla legge n. 437 del 1995 e, infine, dall'art. 26 del d.lgs. n. 80 del 1998 nonché dall'art. 16 del d.lgs. n. 387 del 1998) prevede che:
  
“Resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli articoli 60 e seguenti del testo unico approvato con dPR 10.01.1957, n. 3, nonché, per i rapporti di lavoro a tempo parziale, dall'articolo 6, comma 2, del d.p.c.m. 17.03.1989, n. 117 e dall'articolo 1, commi 57 e seguenti della legge 23.12.1996, n. 662. Restano ferme altresì le disposizioni di cui agli articoli 267, comma 1, 273, 274, 508 nonché 676 del dlgs 16.04.1994, n. 297, all'articolo 9, commi 1 e 2, della legge 23.12.1992, n. 498, all'articolo 4, comma 7, della legge 30.12.1991, n. 412, ed ogni altra successiva modificazione ed integrazione della relativa disciplina”.
  
“Le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati”.
  
“Ai fini previsti dal comma 2, con appositi regolamenti, da emanarsi ai sensi dell'articolo 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400, sono individuati gli incarichi consentiti e quelli vietati ai magistrati ordinari, amministrativi, contabili e militari, nonché agli avvocati e procuratori dello Stato, sentiti, per le diverse magistrature, i rispettivi istituti”.
  
“Nel caso in cui i regolamenti di cui al comma 3 non siano emanati, l'attribuzione degli incarichi è consentita nei soli casi espressamente previsti dalla legge o da altre fonti normative”.
  
“In ogni caso, il conferimento operato direttamente dall'amministrazione, nonché l'autorizzazione all'esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d'impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell'interesse