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ANNO 2017

ANNO 2016

ANNO 2015

ANNO 2014

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SINO ALL'ANNO 2013

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANNO 2017

per approfondimenti vedi anche:
Corte dei Conti

Banca dati sentenze delle Sezz. giurisdizionali <---> Banca dati pareri delle Sezz. di controllo
Sezione delle Autonomie

aprile 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche anche per servizi e forniture ma senza sforare i limiti di legge.
In materia di incentivi per funzioni tecniche, in base all’articolo 113 del Dlgs 50/2016, non trova alcun fondamento una diversa interpretazione della norma che tenda ad ampliare le attività (e il novero dei soggetti beneficiari), inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate. Inoltre, il compenso incentivante spetta anche per i servizi e le forniture.

Questo il principio contenuto nel parere 27.04.2017 n. 52 della Corte dei conti , sezione di controllo regionale delle Marche.
Un Presidente di Provincia, per il tramite di un Consiglio delle Autonomie Locali, ha chiesto un parere in ordine all'articolo 113 del Dlgs 50/2016, ovvero: a) alla possibilità di estendere l'incentivo a personale amministrativo (per adempimenti connessi alle varie fasi della procedura di gara); b) se il medesimo incentivo potesse spettare anche nel caso di forniture e/o servizi anche se non riconducibili a committenze connesse alla realizzazione dei lavori/opere.
I beneficiari
Relativamente al primo quesito, i giudici marchigiani hanno evidenziato che la norma in questione si applica per le attività poste in essere successivamente al 19.04.2016 (data di entrata in vigore dello stesso decreto 50/2016), con l'obiettivo di assicurare l'efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell'opera a regola d'arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto (a fronte dell'abolizione degli incentivi alla progettazione di cui all'articolo 93, comma 7-ter, del Dlgs 163/2006).
Le nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici riguardano esclusivamente: le attività di programmazione della spesa per investimenti; la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di Rup, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara.
La Corte ha puntualizzato che le figure professionali diverse da quelle espressamente previste che non hanno svolto dette funzioni tecniche -sebbene svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche- possono essere incentivate soltanto con gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti contratti collettivi nazionali di lavoro.
Servizi e forniture
In ordine al secondo quesito, il Collegio ha osservato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo per le funzioni tecniche è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche espressamente indicate, nonché tra i loro collaboratori. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività, tassativamente elencate, svolte dai predetti dipendenti.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Si tratta in sostanza di attività tecnico-burocratiche tassativamente individuate, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
L’intento del legislatore è stato quello di
ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21 è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto.
La disciplina in esame individua espressamente i soggetti tra cui può essere ripartito il fondo (RUP, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche tassativamente elencate nel comma 2 e i loro collaboratori) e specifica che detto personale per fruire dei benefici deve comunque avere effettivamente svolto le suddette funzioni.
Non è pertanto possibile e non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma che tenda in qualche modo ad ampliare le attività, inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate e, conseguentemente, ad aumentare il novero dei soggetti beneficiari.
I dipendenti diversi da quelli indicati dalla norma e che non hanno svolto le funzioni tecniche parimenti individuate dalla stessa norma, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro.
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Il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.

Nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Alla luce di quanto sopra esposto, si rileva che
la nuova normativa di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto il compenso incentivante anche per i servizi e le forniture, ovviamente nel rispetto delle condizioni stabilite dalla stessa normativa.
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In data 08.03.2017 è pervenuta, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali della Regione Marche, una richiesta di parere formulata dalla Presidente della Provincia di Ancona ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003.
L’Amministrazione istante, con riferimento all’articolo 113, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (“Incentivi per funzioni tecniche”), pone i seguenti quesiti:
- “se l'ottanta per cento delle risorse finanziarie dell'apposito fondo previsto dal sopra citato art. 113, comma 2, per le funzioni tecniche ivi espressamente indicate svolte dai dipendenti pubblici, possa essere ripartito anche a favore di personale amministrativo (ad esempio: personale preposto alla spesa per investimenti; personale preposto alle procedure di gara per l'individuazione del soggetto appaltatore e per gli adempimenti connessi alla stipula del contratto di appalto);
- se gli incentivi riferiti a forniture e/o servizi possano essere riconosciuti anche se non riconducibili a committenze strettamente necessarie per la realizzazione dei lavori/opere.”.
La stessa Amministrazione, ai fini dell’ammissibilità della richiesta di parere, ha dichiarato in particolare che:
   1. le disposizioni di legge di cui si chiede l'interpretazione sono l'art. 113 e 102, del Decreto Legislativo 18/04/2016 n. 50;
   2. la propria tesi interpretativa in merito alla disposizione di legge citata è la seguente: l'ottanta per cento delle risorse finanziarie dell'apposito fondo previsto dal sopra citato art. 113, comma 2, per le funzioni tecniche ivi espressamente indicate svolte dai dipendenti pubblici, possono essere ripartite anche a favore di personale amministrativo (ad esempio: personale preposto alla spesa per investimenti; personale preposto alle procedure di gara per l'individuazione del soggetto appaltatore e per gli adempimenti connessi alla stipula del contratto di appalto); gli incentivi per funzioni tecniche riguardanti forniture e servizi sono previsti indipendentemente dal fatto che siano riconducibili alla realizzazione di lavori/opere;
   3. il quesito proposto ha carattere generale e attiene a temi relativi alla contabilità pubblica in quanto riferito all'utilizzo di risorse pubbliche per forme di incentivo a favore di dipendenti pubblici;
   4. il parere richiesto non riguarda provvedimenti già adottati da questa Amministrazione, né profili relativi ai controlli ex articolo 1, commi 166 e seguenti, della legge 266/2005 in quanto: l'Amministrazione non ha ancora provveduto a regolamentare la materia in questione stante le difficoltà interpretative riguardanti l'art. 113 del Decreto Legislativo 18/04/2016 n. 50;
   5. il parere richiesto non prospetta questioni inerenti alla sussistenza di danni erariali di competenza della Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti in quanto: la richiesta di parere precede l'operato di questa Amministrazione.
...
Nel merito si osserva quanto segue.
L’articolo 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 introduce nuove forme di “Incentivi per funzioni tecniche” e si applica per le attività poste in essere successivamente al 19.04.2016, data di entrata in vigore dello stesso decreto.
In particolare detto articolo recita testualmente: “Art. 113 Incentivi per funzioni tecniche - 1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24 giugno 1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.”.
Al riguardo si rileva che, sul punto, l’articolo 1, comma 1, lettera rr), della legge delega 28.01.2016, n. 11, ha previsto i seguenti criteri: “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione
”.
Da quanto sopra esposto si ricava che la disciplina normativa in esame dispone che
l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo per le funzioni tecniche è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche espressamente indicate, nonché tra i loro collaboratori. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività, tassativamente elencate, svolte dai predetti dipendenti.
Sulla materia la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 e deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha affermato una serie di principi che, per quanto di interesse, qui si richiamano.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Si tratta in sostanza di attività tecnico-burocratiche tassativamente individuate, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
L’intento del legislatore, secondo la Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), è stato quello di
ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21 è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto.
La disciplina in esame individua espressamente i soggetti tra cui può essere ripartito il fondo (RUP, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche tassativamente elencate nel comma 2 e i loro collaboratori) e specifica che detto personale per fruire dei benefici deve comunque avere effettivamente svolto le suddette funzioni.
Non è pertanto possibile e non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma che tenda in qualche modo ad ampliare le attività, inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate e, conseguentemente, ad aumentare il novero dei soggetti beneficiari.
I dipendenti diversi da quelli indicati dalla norma e che non hanno svolto le funzioni tecniche parimenti individuate dalla stessa norma, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro (cfr. Sezione regionale di controllo per le Marche parere 17.12.2014 n. 141).
In ordine poi al secondo quesito e cioè se gli incentivi riferiti a forniture e/o servizi possano essere riconosciuti anche se non riconducibili a committenze strettamente necessarie per la realizzazione dei lavori/opere, si osserva quanto segue.
Sul punto la Corte dei conti - Sezione delle Autonomie con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha affermato, che
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Tale interpretazione, secondo la Sezione delle Autonomie, “è avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza. In tal senso è anche l’avviso di questa Sezione che, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, ammette che la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di «incentivazione per funzioni tecniche»”.
La Sezione delle Autonomie inoltre chiarisce che
nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Alla luce di quanto sopra esposto, si rileva che
la nuova normativa di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto il compenso incentivante anche per i servizi e le forniture, ovviamente nel rispetto delle condizioni stabilite dalla stessa normativa.
L’Amministrazione, pertanto, nell’ambito dei poteri di gestione di esclusiva competenza e delle connesse responsabilità dovrà procedere alle valutazioni e alle conseguenti determinazioni al fine di ottemperare agli adempimenti previsti dalla normativa vigente sopra illustrata, tenendo presente l’esigenza imprescindibile di assicurare il puntuale rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dalla stessa disciplina normativa e del quadro giurisprudenziale, come sopra illustrati (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 27.04.2017 n. 52).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEE' da escludere che l’attività manutentiva possa essere incentivata, ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016.
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1) Il Sig. Presidente della Provincia di Perugia, con nota del 03.04.2017, ha inoltrato una richiesta di parere, ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, in merito alla “inclusione o esclusione delle attività di manutenzione, ordinaria e straordinaria, dall’incentivazione prevista dall’art. 113 del d.lgs n. 50/2016.
2) Al riguardo, dopo aver riportato per esteso il testo del comma 1 del precitato art. 113 (v. pag. 1 del quesito), ha fatto presente che il medesimo articolo, “al successivo comma 3, [ha] previsto che l’80% delle risorse finanziarie del fondo, costituito ai sensi del [precedente] comma 2, è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, adottato dalle amministrazioni, secondo i rispettivi ordinamenti” (v., anche per la sottolineatura, ancora pag. 1 del quesito).
Nell’evidenziare che il previgente art. 93, co. 7-ter del d.lgs. n. 163/2006, ha espressamente escluso dall’analogo riparto dell’80% del fondo allora previsto “le attività manutentive”, ha fatto notare come “la formulazione dell’art. 113 [ora in rassegna] non esclud[a] espressamente le manutenzioni, ma si limit[i] a riferirsi a ciascuna opera o lavoro” e come “l’art. 3 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisc[a] che, ai fini del codice, per lavori di cui all’allegato I debbano intendersi le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere” (v. pag. 2 del quesito, anche per la sottolineatura).
3) Il Presidente della Provincia di Perugia ha anche richiamato il precedente parere di questa Sezione, ex parere 14.05.2015 n. 71, con il quale è stato escluso ogni beneficio per l’attività manutentiva, anche straordinaria, in relazione all’esplicito disposto del precitato comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 (v. ancora pag. 2 del quesito).
...
6) – Ciò premesso, nel merito, si rileva che le argomentazioni che articolano il quesito all’esame del Collegio disvelano una ricostruzione della trama normativa dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, da parte di chi ha formulato il quesito stesso, non aderente alla lettera ed allo spirito del precitato articolo 113.
6.1.) Al riguardo
è bene evidenziare, anzitutto, le finalità perseguite dal ripetuto art. 113.
Come correttamente evidenziato anche dalla Sezione delle Autonomie:
   a)
l’articolo in riferimento mira ad incentivare le “funzioni operative per l’esecuzione di lavori”, per realizzare l’“opera a regola d’arte e nei tempi previsti dal progetto, senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera (v. Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10, paragrafo 5);
   b)
l’articolo stesso ha abolito “gli incentivi della progettazione, previsti dal previgente art. 93, co. 7-ter del d.lgs. n. 163/2006” ed ha introdotto “nuove forme di incentivazioni per funzioni tecniche (v. Sez. Aut. deliberazione 13.05.2016 n. 18, paragrafo 1, con grassetto e sottolineatura dello scrivente) .
6.2.)
Le Sezioni Regionali di controllo, già interessate al problema della compensabilità delle attività manutentive con quesiti analoghi a quello ora in esame, hanno chiarito come le “funzioni tecniche” oggetto di incentivo siano solo quelle tassativamente indicate nel secondo comma dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016. Esse costituiscono un numero chiuso, come è agevole desumere anche dall’“avverbio esclusivamente, utilizzato dal legislatore nel[lo stesso] comma 2” .
D’altronde, si è ulteriormente precisato, gli incentivi per la “progettazione e l’innovazione”, previsti dal previgente art. 93, co. 7-bis del d.lgs. n. 163/2006), così come gli “incentivi per funzioni tecniche”, ora previsti dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, “costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico” e sono, perciò, di stretta interpretazione e “possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente previste dalla legge”.
Sul punto, per vero, la richiesta di parere all’esame del Collegio non articola nessun dubbio interpretativo.
6.3) La richiesta stessa, invece, focalizza l’attenzione sul comma 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, per tentare di offrirne una lettura coordinata con l’art. 3 del medesimo testo normativo, tale da permettere di attrarre anche l’attività di manutenzione nell’elenco delle “funzioni tecniche” incentivate.
In realtà, l’art. 3 del d.lgs. n. 50/2016, nel dare le “definizioni” delle espressioni e dei termini di maggior interesse usati nel medesimo decreto legislativo, alla lettera nn) precisa che, per “lavori di cui allegato I”, si devono intendere “le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro [e] manutenzione di opere” (la sottolineature è della richiesta di parere).
6.4) Una simile puntualizzazione non consente di attrarre l’attività manutentiva nell’area della incentivazione, secondo un’attenta lettura del sistema di incentivazione regolato dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016.
In tale sistema, infatti, la manutenzione resta un “lavoro” e non una “funzione tecnica”, anche alla stregua della ricostruzione normativa offerta nella richiesta di parere.
6.4.1) E’ da rilevare, per una corretta interpretazione del comma 3 dell’art. 113, che le relative disposizioni –nella loro più intrinseca consistenza normativa– si limitano a precisare che “l’80% delle risorse del fondo […] è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
Il predetto comma 3, dunque, reca semplicemente un criterio di riparto del fondo di incentivazione riferito a “ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura”, ma non offre spazi esegetici per aggiungere altre “funzioni tecniche” all’elenco di cui al precedente comma 2.
6.5)
Una interpretazione armonica e coordinata dei primi tre commi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, aderente ai noti canoni ermeneutici dell’art. 12, co. 1, delle disposizioni sulla legge in generale (letterale, sistematico e teleologico), lascia intravedere un complessivo disegno normativo, per il quale:
   a)
il comma 1, precisa i criteri di quantificazione degli “stanziamenti [relativi ai] singoli lavori”, con allocazione in essi anche delle risorse per “gli oneri inerenti la progettazione, [la] direzione dei lavori”, ecc.;
   b)
il comma 2, fissa i criteri di quantificazione del fondo per incentivare le “funzioni tecniche”, ivi specificamente e tassativamente elencate (“attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando”, ecc.), determinandolo nel 2% dell’“importo dei lavori posti a base di gara, [da] valere sugli stanziamenti di cui al comma 1”;
   c)
il comma 3, infine, indica i criteri di riparto dell’“80% del fondo [di cui al] comma 2, [rapportandoli a] ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura”.
Da nessuno degli elencati commi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 emerge uno spiraglio interpretativo per inserire tra le “funzioni tecniche” da incentivare l’attività manutentiva.
7) – Per quanto finora esposto e considerato, dunque,
è da escludere che l’attività manutentiva possa essere incentivata, ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, tenuto conto dei dubbi interpretativi prospettati con l’esaminata richiesta di parere (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 26.04.2017 n. 51).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Pagamento legittimo anche se la prestazione affidata è ancora da eseguire.
Un ente locale ha avanzato una richiesta di parere -riguardante la materia degli incentivi, ora previsti per le prestazioni tecniche dall’articolo 113, Dlgs n. 50/2016- ponendo i seguenti quesiti: se la disciplina regolante l’incentivo è quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere; se, in subordine, in caso di opere già approvate e in corso di realizzazione, debbano continuare ad essere applicate le disposizioni normative vigenti al momento dell’applicazione anche per le attività tecniche già avviate ma completate successivamente (responsabile del procedimento, direzione lavori, coordinamento in fase di esecuzione, collaudo in corso d’opera e finale).
La questione è stata esaminata dal recente parere 20.04.2017 n. 22 della Corte dei conti, Sezione Regionale Controllo Basilicata.
Il quadro normativo
L’articolo 113 del Dlgs n. 50/2016 ha modificato, principalmente, l’oggetto delle prestazioni incentivabili e i soggetti coinvolti, rispetto a quanto precedentemente regolato dall’articolo 93, Dlgs n. 163/2006.
Già in passato la giurisprudenza aveva espresso il convincimento che, qualora si succedano nel tempo disposizioni che diversamente prevedono e regolano l’incentivazione di talune attività, il discrimine tra le due discipline è dato dal momento “genetico” in cui l’opera o il lavoro sono approvati e inseriti nei documenti di programmazione vigenti nell’esercizio in cui sono stati adottati o, in prospettiva, nel Documento Unico di Programmazione che la Giunta è tenuta a predisporre e presentare al Consiglio per le conseguenti deliberazioni (art. 170 Tuel); conclusione, questa, ribadita nella deliberazione in commento.
Ciò precisato, deve l’interprete interrogarsi se la prestazione, lecita al momento in cui è sorta, diventi illecita (vietata) prima di essere adempiuta; e ciò con specifico riguardo per il pagamento dell’incentivo per la progettazione di cui all’articolo 93, Dlgs n. 163/2006 riferito ad attività che, seppure in precedenza previste, siano state adempiute solo successivamente alla novella di cui all’articolo 113 Dlgs n. 50/2016).
Orbene, secondo la deliberazione in commento, non può giungersi a tale conclusione, atteso che l’articolo 1, comma 1, lett. r), della legge delega n. 11/2016 non ha espressamente “vietato” l’applicazione dell’incentivazione precedentemente prevista, essendosi limitata a prescrivere un “divieto” circa “lo svolgimento contemporaneo dell’attività di validazione con quella di progettazione”, onde evitare conflitti di interesse. Nulla del genere, invece, per quanto attiene la disciplina dell’incentivo, limitandosi la predetta legge delega a prevedere che siano incentivate attività diverse da quelle precedentemente indicate, “escludendo” l’applicazione degli incentivi alla progettazione.
Orbene, la circostanza che l’ordinamento non si sia espresso sulla non meritevolezza o sulla sopravvenuta illiceità del pagamento dell’incentivo per le prestazioni precedentemente affidate e ancora da eseguire, impedisce di pervenire alla conclusione che la nuova disciplina sia di impedimento alla conclusione del programma obbligatorio generatosi sotto la vigenza dell’abrogato articolo 93, Dlgs n. 163/2006.
Il parere
Conclusivamente, quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del Dlgs n. 50/2016, il pagamento non è impedito dal principio “tempus regit actum”, trattandosi di rapporto obbligatorio di natura privatistica, ed inoltre in quanto l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa ed il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Relativamente all’affidamento agli uffici interni del Comune delle attività incentivate a norma dell’art. 93, la disciplina resta quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere, non potendo la nuova disciplina operare retroattivamente.
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Quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, l’adempimento della obbligazione pecuniaria (il pagamento dell’incentivo), seppure oggetto di uno speciale “procedimento” amministrativo e contabile, non è impedito dal principio “tempus regit actum” per la ragione che:
   i) trattasi di rapporto obbligatorio di natura privatistica;
   ii) l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa (art. 216, comma 1);
   iii) il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge posta in rassegna da questa Sezione, a ciò non potendosi riferire il divieto che l’art. 1, comma 1, lett. rr, legge delega n. 11/2016 ha posto per “lo svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione”, e ciò per evitare conflitti di interesse, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere.
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Il Presidente della Provincia di Potenza premette che a seguito del D.Lgs. n. 50/2016, che ha approvato il nuovo “Codice degli appalti pubblici”, è stata riformata la materia degli incentivi, ora previsti per le prestazioni tecniche (art. 113). Tuttavia, nel passato, la materia è stata più volte oggetto di interventi riformatori, la cui disciplina potrebbe non essersi ancora esaurita, con la conseguenza che diverse discipline, regolanti fattispecie pregresse, potrebbero coesistere.
Tanto premesso, pone i seguenti quesiti:
   a) se la disciplina regolante l’incentivo è quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere;
   b) se, in subordine, in caso di opere già approvate e in corso di realizzazione, debbano continuare ad essere applicate le disposizioni normative vigenti al momento dell’applicazione anche per le attività tecniche già avviate ma completate successivamente (responsabile del procedimento, direzione lavori, coordinamento in fase di esecuzione, collaudo in corso d’opera e finale).
...
Nel merito
3. Con il quesito posto l’Ente istante ha inteso esplicitamente richiamare l’approdo cui era giunta questa Sezione con il
parere 12.02.2015 n. 3, il cui contenuto si dà qui per riprodotto, salvo quanto si renderà necessario riportare.
In sostanza, in detta pronuncia si era ritenuto che la disciplina che regola l’incentivo (allora destinato alla “progettazione”) fosse quella vigente al momento in cui l’opera era stata approvata. Ciò nel senso che l’obbligo di prestare l’attività richiesta e, per corrispettivo, l’obbligo di pagare l’incentivo, dovessero essere regolati secondo la disciplina vigente nel momento genetico in cui tali obblighi sono stati assunti. Tale momento, per le argomentazioni ivi sviluppate, si era ritenuto che dovesse identificarsi con l’approvazione dell’opera o del lavoro sul cui stanziamento far valere l’aliquota del 2% da destinare al “fondo” per la progettazione e l’innovazione. Di conseguenza, in osservanza del principio di (tendenziale) irretroattività della norma, un mutamento della disciplina di settore non avrebbe avuto effetti sul diritto all’incentivo, così come regolato dalla disciplina vigente al momento dell’approvazione dell’opera o del lavoro, salvo la necessaria verifica del corretto adempimento.
Di lì a poco, con
deliberazione 24.03.2015 n. 11), la Sezione delle Autonomie, esaminando una questione interpretativa riferita a norme succedutesi nel tempo e diversamente regolanti la materia degli incentivi, concludeva nel senso che le questioni di diritto intertemporale che insorgessero per il mutare, nel tempo, della disciplina, dovessero essere risolte secondo il principio della irretroattività della legge, e cioè che la legge successiva non potesse andare a modificare o a incidere su posizioni giuridiche sorte in precedenza.
Correttamente, quindi, la citata delibera della Sezione delle Autonomie collocava anche questa Sezione tra quanti sostenevano la tesi della irretroattività della legge e, dunque, la sua non applicazione alle fattispecie regolate dalla norma precedente.
4. Fermo restando questo fondamentale punto di convergenza, tuttavia, una diversità di opinioni, peraltro rilevata dalla stessa Sezione delle Autonomie, ha riguardato il momento in cui, in virtù del principio di irretroattività, fosse precluso alla norma successiva di regolare vicende già sorte o in corso di svolgimento. Questa Sezione aveva ritenuto che tale momento andasse individuato con l’approvazione dell’opera o del lavoro; la Sezione delle Autonomie aveva ritenuto che tale momento coincidesse con la esecuzione della prestazione, secondo il principio “tempus regit actum”.
5. La soluzione adottata dalla Sezione delle Autonomie giungeva, in concreto, a rendere applicabile il limite massimo di incentivo anche alle attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti successivamente all’entrata in vigore del D.L. 24.06.2014, n.90, ancorché riferibili a progetti approvati in precedenza. A seguito di tale ultimo D.L., infatti, il limite dell’incentivo pagabile annualmente per ciascun percettore, che la norma precedentemente vigente aveva fissato nella misura del 100% del trattamento economico annuo lordo, veniva ulteriormente ridotto alla misura massima del 50%.
Si trattava, quindi, di spiegare l’applicazione di detto limite, più restrittivo rispetto a quello vigente in precedenza, anche a quelle prestazioni poste in essere successivamente all’entrata in vigore del decreto legge, seppure in adempimento di obblighi sorti quando il limite non sussisteva. A questo scopo la Sezione delle Autonomie si era richiamata al principio “tempus regit actum” per mantenere, da un lato, ferma l’irretroattività della nuova norma e, dall’altro, applicare la nuova regola alle prestazioni ricadenti nel tempo successivo alla sua entrata in vigore, senza che rilevasse la disciplina vigente nel momento in cui l’obbligazione era sorta.
6. A parere di questa Sezione, tuttavia, non vi è un contrasto tra le due tesi sul punto, atteso che alla stessa conclusione cui è pervenuta la Sezione delle Autonomie si sarebbe potuti pervenire anche secondo la tesi seguita da questa Sezione.
In verità, l’applicazione del limite massimo individuale del 50% anche per le prestazioni rese successivamente all’entrata in vigore del D.L. n. 90/2014, convertito dalla L. n. 114/2014, che tale limite ha introdotto, può giustificarsi senza dover, necessariamente, fare ricorso alla tesi della irretroattività della norma, e senza dover richiamare il principio “tempus regit actum”, che impone, poi, di collocare il confine temporale tra le due norme nel momento della esecuzione della prestazione piuttosto che in quello genetico del rapporto.
A ben vedere, infatti, quello che viene in evidenza è che il limite legislativo di cui si discute interviene a modificare una disciplina sostanzialmente di natura pattizia, il cui oggetto (i criteri e la misura del riparto dell’incentivo), è cioè devoluto alla contrattazione integrativa decentrata (art. 93, comma 7-ter, D.Lgs n. 163/2006) da recepirsi con regolamento dell’Ente (vds., di questa Sezione, parere n. 7/2017).
Già il comma 5 dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006 aveva stabilito, da un lato, che le modalità e i criteri con cui ripartire gli incentivi fossero previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione; dall’altro, aveva posto un limite di legge alla misura dell’incentivo erogabile (allora pari al trattamento economico complessivo annuo). Limite che, dunque, non avrebbe potuto essere derogato dalle parti contraenti in quanto norma imperativa di legge finalizzata a contenere la spesa e il trattamento economico complessivo del personale, che deve trovare applicazione anche sui contratti già stipulati in sede integrativa decentrata, ai sensi dell’art. 40, comma 3-quinquies del TUIP, quinto periodo, a tenore del quale “Nei casi di violazione dei vincoli e dei limiti di competenza imposti dalla contrattazione nazionale o dalle norme di legge, le clausole (dei contratti integrativi in sede decentrata) sono nulle, non possono essere applicate e sono sostituite ai sensi degli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile” (sul punto vds. anche l’art. 40-bis del TUIP).
Pertanto, il limite del 50%, introdotto con D.L. n. 90/2014, sarebbe andato a sostituire, comunque, il precedente limite massimo di spesa pagabile annualmente, modificando di conseguenza anche l’accordo decentrato (analogamente, il D.L. n. 66/2014 ha inciso sui contratti in corso, inserendo automaticamente, alle precedenti convenzioni, il nuovo tetto massimo quale limite alla retribuzione di alcune categorie di amministratori pubblici o di società pubbliche).
In definitiva, il ritenuto contrasto con la Sezione delle Autonomie è solo apparente non trattandosi di questione di diritto intertemporale.
7. Tanto chiarito, occorre ora tornare al tema principale sollevato con il quesito in esame, per la cui soluzione le sopra esposte considerazioni non sono prive di rilievo.
I quesiti
8. L’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 (“Codice dei contratti pubblici”) ha modificato, principalmente, l’oggetto delle prestazioni incentivabili e i soggetti coinvolti, rispetto a quanto precedentemente regolato dall’art. 93, D.Lgs. n. 163/2006. In altre parole, talune attività e talune qualifiche professionali, che prima erano incentivabili, ora non lo sono più e, al contrario, sono oggi divenute incentivabili altre prestazioni e altre professionalità, se presenti all’interno dell’ente.
Sicché, in questo caso, un vero problema di diritto intertemporale si potrebbe porre –e l’Ente istante in effetti lo pone, come meglio si dirà- nel momento in cui si dubitasse che le prestazioni di “progettazione”, già convenute e non ancora adempiute, ove poste in essere successivamente alla novella legislativa, diano ancora diritto al pagamento dell’incentivo per il quale erano state accantonate le risorse nell’apposito “fondo”.
Giova precisare che il quesito in esame si limita a scrutinare la sorte dell’incentivo per le prestazioni previste dall’art. 93, D.Lgs. n. 163/2006, relative ai soli lavori e per le quali erano state appostate le risorse nell’apposito “fondo progettazione”, se rese successivamente all’entrata in vigore della novella legislativa introdotta dal D.Lgs. n. 50/2016. Resta esclusa dal perimetro del parere ogni altra questione relativa alle attività non più incentivabili, che potranno comunque essere affidate agli uffici interni della stazione appaltante per lavori, servizi e forniture successivamente alla novella stessa (ex art. 24).
Ciò chiarito, va detto che, anche in questo caso, non sembra che la questione sia riconducibile al tema dell’applicazione retroattiva della norma nuova rispetto a situazioni pregresse, trattandosi, semmai, di un problema di ultrattività della norma precedente e della sua idoneità a continuare a regolare un rapporto già in essere.
9. Nel precedente
parere 12.02.2015 n. 3, questa Sezione aveva espresso il convincimento che, qualora si succedano nel tempo disposizioni che diversamente prevedono e regolano l’incentivazione di talune attività (ora di progettazione ora tecniche), il discrimine tra le due discipline non è dato dal momento in cui viene compiuto ogni singolo atto in cui si realizza il rapporto obbligatorio tra il dipendente e l’Ente datore di lavoro, consistente nel compimento delle attività di “progettazione” dedotte in obbligazione, e neppure dal momento in cui deve pagarsi l’incentivo, trattandosi di un mero adempimento, ma dal momento in cui l’opera o il lavoro sono approvati e inseriti nei documenti di programmazione vigenti nell’esercizio in cui sono stati adottati o, in prospettiva, nel Documento Unico di Programmazione che la Giunta è tenuta a predisporre e presentare al Consiglio per le conseguenti deliberazioni (art. 170 TUEL). 
È in questo momento, infatti, che, con il lavoro: i) si decide anche di affidare all’interno dell’ente le attività, (allora) di progettazione (ora) tecniche, necessarie affinché possa realizzarsi l’opera programmata; ii) si indicano gli stanziamenti disponibili e da inserire nel bilancio di previsione, sulla base dei quali stabilire il valore complessivo dell’appalto da porre a base d’asta; iii) si quantificano le risorse da destinare al “fondo” incentivazione.

In altre parole, aveva ritenuto questa Sezione che
la disciplina regolante il rapporto tra Ente e il suo dipendente –trattandosi di rapporto obbligatorio di natura privatistica- fosse quella fissata nel momento genetico da cui scaturisce l’obbligo di rendere la specifica prestazione [di “progettazione”, ovvero di programmazione, di direzione lavori, di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici (ex art. 24, D.Lgs. n. 50/2016)], e che tale momento sia, appunto, quello come sopra indicato.
10. Ovviamente, trattandosi di prestazioni che, soprattutto se riferite all’esecuzione di lavori, possono essere rese in un arco di tempo ampio, è del tutto plausibile che la disciplina del rapporto possa essere incisa con modifiche apportate da successive fonti normative e/o contrattuali. Anche da questa considerazione possono trarre fondamento i dubbi espressi dal Comune istante.
Non è dubbio, infatti, che il contenuto della prestazione obbligatoria debba conformarsi alle regole vigenti al momento in cui essa viene resa: ad esempio, quando la norma sopravvenuta richieda l’adeguamento a certi standard tecnici o giuridici o di qualità, o il rispetto di talune prescrizioni in materia di certificazioni, di tracciabilità, e così oltre. Si tratta, a ben vedere, di disposizioni che incidono non già sulla fonte dell’obbligo, o sulla obbligatorietà della prestazione, ma solo sul suo contenuto, ovvero sui requisiti che la prestazione deve avere per essere considerata correttamente adempiuta.
In questo contesto può anche accadere che la prestazione, lecita al momento in cui è sorta, diventi illecita e, quindi, vietata, prima di essere adempiuta.
C’è da chiedersi se questa sia la situazione venutasi a determinare per il pagamento dell’incentivo per la progettazione (ex art. 93, D.Lgs. n. 163/2006) riferito ad attività che, seppure in precedenza previste, siano state adempiute solo successivamente alla novella (art. 113 D.Lgs. n. 50/2016).
11. A parere di questa Sezione così non è.
In via preliminare si rileva che sulla questione qui in discussione non si rinvengono precedenti pronunciamenti della Sezione delle Autonomie, dal momento che la
deliberazione 13.05.2016 n. 18 ha espresso principi di diritto su tutt’altri quesiti. In quella sede, passandosi in rassegna le disposizioni normative regolanti l’incentivo, ci si è limitati a menzionare la novità introdotta dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, segnalando che la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce il previgente regime di incentivo alla progettazione (art. 93, D.Lgs. n. 163/2006), sostituendolo con nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”, sulla base di nuove disposizioni che, ai sensi della disciplina transitoria (articoli 216 e 217), troveranno applicazione per le sole attività poste in essere successivamente alla data di entrata in vigore, ossia il 19.04.2016. Tale affermazione, oltre ad essere senz’altro condivisibile, nei termini di cui si dirà, non prende posizione ex professo sulla questione qui in esame.
A questo punto mette conto esaminare criticamente quanto, invece, affermato dall’ANAC nella Delibera n. 973 del 14.09.2016 - Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, ove, al capito III, paragrafo 1.3, si legge: “Nel caso di ricorso alla progettazione interna non potrà essere applicato l’incentivazione del 2%, espressamente vietata dalla legge delega 11/2016 (art. 1, comma 1, lettera oo), principio recepito dall’art. 113, comma 2 del decreto legislativo n. 50/2016”.
L’affermazione secondo cui la legge delega n. 11/2016 abbia espressamente “vietato” l’applicazione dell’incentivazione precedentemente prevista, merita un approfondimento.
La legge di delega, all’art. 1, comma 1, lett. rr (per errore indicata come oo nella citata delibera), è del seguente letterale tenore: “(princìpi e criteri direttivi specifici ai quali il Governo dovrà attenersi) revisione e semplificazione della disciplina vigente per il sistema della validazione dei progetti, stabilendo la soglia di importo al di sotto della quale la validazione è competenza del responsabile unico del procedimento nonché il divieto (sottolineatura aggiunta), al fine di evitare conflitti di interesse, dello svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione; al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.
A ben vedere, l’unico “divieto” che la disposizione prescrive riguarda “lo svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione”, e ciò per evitare conflitti di interesse.
Nulla del genere, invece, per quanto attiene la disciplina dell’incentivo; la delega si limita, infatti, a prevedere che siano incentivate attività diverse da quelle precedentemente indicate, “escludendo” l’applicazione degli incentivi alla progettazione.
Conformemente alla delega, l’art. 113 ha indicato le attività oggetto di nuova incentivazione. Tale (nuova) disciplina “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte” (art. 216, comma 1); di conseguenza è stato abrogato l’art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 (unitamente all’abrogazione dell’intero articolato, ex art. 217).
12. In altre parole la vicenda che ha riguardato l’incentivo alla progettazione è da inquadrarsi in un normale avvicendamento di discipline diverse, con applicazione delle nuove disposizioni alle future fattispecie e ciò in ossequio al principio della irretroattività della legge.
La circostanza che l’ordinamento non si sia espresso sulla non meritevolezza o sulla sopravvenuta illiceità del pagamento dell’incentivo per le prestazioni precedentemente affidate e ancora da eseguire, impedisce di pervenire alla conclusione che la nuova disciplina sia di impedimento alla conclusione del programma obbligatorio generatosi sotto la vigenza dell’abrogato art. 93. Nel caso in questione, infatti, si discute di un rapporto obbligatorio, lecitamente instauratosi tra ente (datore di lavoro) e lavoratore, avente ad oggetto diritti patrimoniali da eseguirsi con il pagamento dell’incentivo al verificarsi dell’adempimento della controparte, alle condizioni che ne impongono la liquidazione così come disciplinate dall’art. 93 citato.
13. Conclusivamente, in ordine ai quesiti posti, si conferma l’orientamento espresso da questa Sezione nel richiamato
parere 12.02.2015 n. 3, nel senso che la disciplina regolante l’incentivo alla progettazione resta quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere.
Quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, l’adempimento della obbligazione pecuniaria (il pagamento), seppure oggetto di uno speciale “procedimento” amministrativo e contabile, non è impedito dal principio “tempus regit actum” per la ragione che:
   i)
trattasi di rapporto obbligatorio di natura privatistica;
   ii)
l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa;
   iii)
il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge posta in rassegna da questa Sezione, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 20.04.2017 n. 22).

ATTI AMMINISTRATIVI: Delibera illegittima se manca il parere tecnico e contabile.
La mancata acquisizione dei parere di regolarità tecnica e contabile nelle deliberazioni di Giunta e di Consiglio (che non siano meri atti di indirizzo) determina l'illegittimità degli atti. La norma generale si applica anche al caso di proposta di transazione formulata da un mediatore esterno all'ente.
Il caso
Con il parere 11.04.2017 n. 62 la Corte dei conti, Sezione di controllo dell'Emilia Romagna, affronta il tema legato alla necessità di acquisizione dei pareri di regolarità contabile e tecnica sugli atti deliberativi, su sollecitazione di un Comune che, a fronte della mediazione avviata dal giudice, vorrebbe accogliere, con proprio atto deliberativo, la soluzione transattiva formulata dal soggetto terzo, senza acquisire preventivamente i pareri degli uffici e dell'avvocatura interna.
Ciò sulla base della circostanza, argomenta il Comune, che la proposta di transazione è formulata da un soggetto terzo nell'ambito di un procedimento finalizzato a ridurre il contenzioso in sede giurisdizionale, in assenza, si presume, di situazioni conflittuali e dunque nel rispetto degli interessi pubblici e dell'esigenza di corretta gestione delle pubbliche risorse.
La decisione
Secondo la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, la mancanza dei pareri di regolarità tecnica e di contabilità costituirebbe una mera irregolarità. Tuttavia, rileva la Corte dei conti, l'irregolarità in generale ricorre in presenza di una lieve anormalità del provvedimento amministrativo, a fronte di un vizio marginale, allorché la diversità della forma o la non perfetta osservanza di un adempimento endoprocedimentale non siano tali da impedire il concreto raggiungimento dell'interesse pubblico tutelato dalla norma. Ciò non sembra potersi affermare lì ove manchino i pareri di regolarità tecnica e contabile.
Tali pareri, infatti, costituiscono atti procedimentali obbligatori ai sensi dell'articolo 49 del Tuel, che li colloca al centro del sistema, anche per ovviare alla mancanza di competenza tecnica dei componenti di Giunta e Consiglio. Inoltre, in forza dell'articolo 147-bis del Tuel, il controllo preventivo di regolarità amministrativa e contabile è assicurato, nella fase preventiva della formazione dell'atto, proprio dai pareri di regolarità tecnica e contabile.
Il primo deve attestare la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa, cioè sia la sua conformità alla normativa, che la correttezza sostanziale delle soluzioni adottate. Con il parere di regolarità contabile invece è stato assegnato al responsabile di ragioneria un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio dell'ente.
Riguardo, infine, al ruolo dell'avvocatura interna, i giudici contabili hanno già espresso l'avviso per cui, sebbene, per gli enti territoriali non sia previsto un particolare iter procedimentale per gli atti di transazione, ove l'ente sia dotato di una propria avvocatura, sarebbe opportuno che questa fosse investita della questione in analogia a quanto prevede per le amministrazioni dello Stato l'articolo 14 della legge di contabilità generale (deliberazione Corte dei conti controllo Piemonte n. 20/2012).
La delibera in analisi esprime il concetto in modo ancor più netto, poiché il «sarebbe opportuno», che leggiamo nella deliberazione della Sezione Piemonte, diventa un «sicuramente opportuna», rendendo ancor più difficile agli enti locali discostarsi dall'indicazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.04.2017).

ATTI AMMINISTRATIVI: I pareri di regolarità tecnica e contabile devono necessariamente essere resi, costituendo presupposti necessari delle deliberazioni sottoposte alla Giunta e al Consiglio, ad eccezione di quelle che costituiscono meri atti di indirizzo.
L’omessa acquisizione dei pareri in argomento, pertanto, è tale da determinare l’illegittimità dell’atto, non potendosi, per l’importante funzione ad essi assegnata dal legislatore, ritenere che la loro mancanza non sia tale da impedire il concreto raggiungimento dell’interesse pubblico volta per volta tutelato dalle norme.

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La circostanza che la deliberazione abbia ad oggetto una proposta di transazione formulata da un mediatore, soggetto terzo, il quale offre garanzie di imparzialità, azionata a seguito di invito del giudice, non è tale da poter consentire una deroga alla norma generale, la quale prevede la necessaria acquisizione dei pareri di regolarità tecnico e contabile. Il ruolo del mediatore, infatti, non esclude l’esigenza di un approccio prudente, finalizzato ad evitare un depauperamento delle pubbliche risorse, che deve sempre essere assicurato dalle pubbliche amministrazioni nell’utilizzare strumenti transattivi e di composizione delle liti.

Né, ai fini della resa del parere di regolarità contabile, rileva come la deliberazione abbia ad oggetto solo un’entrata per il Comune e nessuna spesa, giacché come previsto dal più volte richiamato art. 49 del tuel, detto parere dev’essere reso ogniqualvolta l’atto comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria, o sul patrimonio dell’ente.
In merito, invece, al parere dell’Avvocatura interna, non vi è motivo per discostarsi da quanto affermato in generale per le transazioni dalla Sezione regionale di controllo per il Piemonte la quale ha ritenuto l’acquisizione dello stesso non obbligatoria, ma sicuramente opportuna.
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Il Sindaco del Comune di Zocca (MO) ha rivolto a questa Sezione una richiesta di parere avente ad oggetto un’ipotesi di transazione.
In particolare, il Sindaco istante descrive dettagliatamente una controversia in corso nei confronti della He. spa, nell’ambito della quale il citato ente locale ha ottenuto un decreto ingiuntivo nei confronti della stessa. La He. ha quindi instaurato un giudizio in opposizione, ad esito del quale l’A.G. ha invitato le parti a dare avvio ad una mediazione.
Non riuscendo a trovare un accordo, le parti hanno autorizzato il mediatore a individuare una proposta di soluzione transattiva, poi effettivamente formulata.
Il Sindaco di Zocca chiede se il Comune possa deliberare l’accoglimento della proposta del mediatore, anche senza acquisire preventivamente i pareri degli uffici e dell’avvocatura interna; ciò, sulla base della circostanza che detta proposta è stata formulata da un soggetto terzo, nell’ambito di un procedimento finalizzato a ridurre il contenzioso in sede giurisdizionale, e che si deve presumere l’assenza di sospetti di lesione degli interessi pubblici, nonché che sia rispettosa dell’esigenza di corretta gestione delle pubbliche risorse.
Evidenzia, infine, come la proposta comporti solo un’entrata per il Comune e nessuna spesa.
...
4. Preliminarmente, occorre individuare il quadro normativo rilevante ai fini del parere.
L’art. 49 del tuel (recante “Pareri dei responsabili dei servizi”), come modificato dall’art. 3 del d.l. n. 174/2012, recante “Disposizioni urgenti in materia di finanza e funzionamento degli enti territoriali, nonché ulteriori disposizioni in favore delle zone terremotate nel maggio 2012, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213”, prescrive: “1. Su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere, in ordine alla sola regolarità tecnica, del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria o sul patrimonio dell'ente, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile. I pareri sono inseriti nella deliberazione.
2. Nel caso in cui l'ente non abbia i responsabili dei servizi, il parere è espresso dal segretario dell'ente, in relazione alle sue competenze.
3. I soggetti di cui al comma 1 rispondono in via amministrativa e contabile dei pareri espressi.
4. Ove la Giunta o il Consiglio non intendano conformarsi ai pareri di cui al presente articolo, devono darne adeguata motivazione nel testo della deliberazione
”.
Il primo comma del successivo art. 147-bis del tuel (rubricato “Controllo di regolarità amministrativa e contabile”), inserito dal citato d.l. n. 174/2012, stabilisce quanto segue: “1. Il controllo di regolarità amministrativa e contabile è assicurato, nella fase preventiva della formazione dell’atto, da ogni responsabile di servizio ed è esercitato attraverso il rilascio del parere di regolarità tecnica attestante la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa. Il controllo contabile è effettuato dal responsabile del servizio finanziario ed è esercitato attraverso il rilascio del parere di regolarità contabile e del visto attestante la copertura finanziaria”.
5. Individuato il quadro normativo, occorre verificare se vi siano precedenti giurisprudenziali in materia.
La funzione del parere di regolarità contabile e l’estensione della portata dello stesso è esaurientemente ricostruita dalla Sezione regionale di controllo per le Marche, con parere 05.06.2013 n. 51, al quale si rimanda per un approfondimento della materia.
In essa si evidenzia, tra l’altro, come il legislatore statale, mediante le modifiche apportate dal d.l. n. 174/2012 all’art. 49 del tuel, in particolare sostituendo l’espressione “qualora comporti impegno di spesa o diminuzione di entrata” con “qualora comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria o sul patrimonio dell’ente”, abbia ampliato i casi in cui è necessario acquisire il parere di regolarità contabile, al contempo assegnando, al responsabile di ragioneria, un ruolo centrale, a tutela degli equilibri di bilancio dell’ente.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato negli ultimi anni si è consolidata nel ritenere che i pareri di regolarità tecnica e contabile non costituirebbero requisiti di legittimità delle deliberazioni alle quali si riferiscono, così che l’eventuale mancanza degli stessi determinerebbe una mera irregolarità, tale da non influire sulla legittimità e sulla validità delle deliberazioni (ex multis, C. di S., Sez. V, sentenza 08.04.2014 n. 1663). Detta posizione è altresì richiamata dalla Sezione regionale di controllo per la Basilicata, con deliberazione 15.05.2014 n. 79 secondo la quale la mancanza dei pareri in argomento non avrebbe riflessi sulla validità delle deliberazioni.
Passando alla questione concernente il ruolo dell’avvocatura interna rispetto ad un procedimento relativo all’approvazione di una proposta di transazione da parte di un ente territoriale, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte, con parere 28.02.2012 n. 20 ha espresso l’avviso secondo cui “
per gli enti territoriali non è previsto un particolare iter procedimentale per gli atti di transazione, ma, ove il medesimo sia dotato di una propria avvocatura, sarebbe opportuno che questa fosse investita della questione in analogia a quanto prevede per le amministrazioni dello Stato l’art. 14 della legge di contabilità generale (R.D. n. 2440/1923)”.
6. È ora possibile entrare nel merito.
Come sopra ricordato, secondo la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato la mancanza dei pareri di regolarità tecnica e di contabilità costituirebbe una mera irregolarità.
Tuttavia, l’irregolarità in generale ricorre in presenza di una lieve anormalità del provvedimento amministrativo, a fronte di un vizio marginale, allorché la diversità della forma o la non perfetta osservanza di un adempimento endoprocedimentale non siano tali da impedire il concreto raggiungimento dell’interesse pubblico tutelato dalla norma. Ciò non sembra potersi affermare lì ove manchino i pareri di regolarità tecnica e contabile.
Tali pareri, infatti, costituiscono atti procedimentali obbligatori, poiché il legislatore, all’art. 49, ha previsto che “su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio […] deve essere richiesto il parere”; gli stessi sono stati posti al centro del sistema, anche per ovviare alla mancanza di competenza tecnica dei componenti di Giunta e Consiglio.
Si aggiunga che il citato art. 49, a seguito della novella attuata mediante il d.l. n. 174/2012, dev’essere letto unitamente all’art. 147-bis, introdotto nell’ambito di tale riforma, in forza del quale il controllo preventivo di regolarità amministrativa e contabile è assicurato, nella fase preventiva della formazione dell’atto, proprio dai pareri di regolarità tecnica e contabile. Pertanto, i pareri de quibus assicurano anche il controllo preventivo sugli atti di Giunta e Consiglio.
L’importanza del parere di regolarità contabile, come ridisegnato dal legislatore mediante il richiamato d.l. n. 174/2012, è stata ricordata dalla Sezione regionale di controllo per le Marche, con parere 05.06.2013 n. 51, che ha evidenziato come mediante esso sia stato assegnato al responsabile di ragioneria un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio dell’ente. Il rilievo del parere di regolarità tecnica, invece, emerge altresì dal nuovo art. 147-bis, che ne ha specificato il contenuto, stabilendo come lo stesso debba attestare la regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa, cioè sia la sua conformità alla normativa, che la correttezza sostanziale delle soluzioni adottate.
È vero che il comma 4, dell’art. 49, del tuel, prevede la possibilità per Giunta e Consiglio di non conformarsi ai pareri in analisi “dandone adeguata motivazione nel testo della deliberazione”, ma non potrebbe essere altrimenti, in quanto in caso contrario i responsabili dei servizi in questione diventerebbero, di fatto, amministratori.
Per quanto sopra esposto, ad avviso di questo Collegio
i pareri di regolarità tecnica e contabile devono necessariamente essere resi, costituendo presupposti necessari delle deliberazioni sottoposte alla Giunta e al Consiglio, ad eccezione di quelle che costituiscono meri atti di indirizzo. L’omessa acquisizione dei pareri in argomento, pertanto, è tale da determinare l’illegittimità dell’atto, non potendosi, per l’importante funzione ad essi assegnata dal legislatore, ritenere che la loro mancanza non sia tale da impedire il concreto raggiungimento dell’interesse pubblico volta per volta tutelato dalle norme.
7. Per quanto più specificamente concerne la richiesta di parere formulata dal Sindaco istante, cioè se il Comune possa deliberare di accogliere la proposta del mediatore anche senza acquisire preventivamente i pareri degli uffici e dell’avvocatura interna, ad avviso di questa Sezione,
la circostanza che la deliberazione abbia ad oggetto una proposta di transazione formulata da un mediatore, soggetto terzo, il quale offre garanzie di imparzialità, azionata a seguito di invito del giudice, non è tale da poter consentire una deroga alla norma generale, la quale prevede la necessaria acquisizione dei pareri di regolarità tecnico e contabile. Il ruolo del mediatore, infatti, non esclude l’esigenza di un approccio prudente, finalizzato ad evitare un depauperamento delle pubbliche risorse, che deve sempre essere assicurato dalle pubbliche amministrazioni nell’utilizzare strumenti transattivi e di composizione delle liti.
Né, ai fini della resa del parere di regolarità contabile, rileva come la deliberazione abbia ad oggetto solo un’entrata per il Comune e nessuna spesa, giacché come previsto dal più volte richiamato art. 49 del tuel, detto parere dev’essere reso ogniqualvolta l’atto comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria, o sul patrimonio dell’ente.
In merito, invece, al parere dell’Avvocatura interna, non vi è motivo per discostarsi da quanto affermato in generale per le transazioni dalla Sezione regionale di controllo per il Piemonte, con il parere 28.02.2012 n. 20, la quale ha ritenuto l’acquisizione dello stesso non obbligatoria, ma sicuramente opportuna (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 11.04.2017 n. 62).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHELa Corte conti smentisce se stessa. L'Intervento/ sugli incentivi ai tecnici.
Incentivi ai tecnici solo entro il tetto complessivo del fondo delle risorse decentrate del 2015. La Corte dei conti smentisce se stessa e ritiene che le risorse poste a finanziare l'incentivazione dei soggetti addetti alle fasi tecniche di gestione degli appalti rientrino nel computo della spesa complessiva del personale da tenere sotto il livello fissato dall'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015.

Il revirement è stato disposto dalla Corte dei conti, sezione autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, che propone una lettura diametralmente opposta a quella offerta dalle Sezioni riunite mediante la
deliberazione 04.10.2011 n. 51.
Secondo la sezione autonomie il nuovo orientamento è dovuto alla diversità delle regole prese in esame. Nel 2011, le sezioni riunite stabilirono che gli oneri per gli incentivi ai progettisti non fossero da computare nei tetti alla spesa della contrattazione decentrata, fondandosi sull'articolo 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006, il vecchio codice dei contratti, oggi sostituito dal dlgs 50/2016. In linea con l'assunto delle sezioni riunite, nel vecchio regime anche la sezione autonomie aveva concluso che le spese per gli incentivi ai tecnici non rientrassero nel tetto alla spesa per la contrattazione decentrata: la
deliberazione 13.11.2009 n. 16 aveva decretato tale esclusione la natura di spese di investimento degli incentivi, in quanto «attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell'ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un'opera pubblica, e non di spese di funzionamento».
Secondo la deliberazione 06.04.2017 n. 7 il nuovo codice dei contratti ha mutato il quadro normativo preesistente. Infatti, per esempio, l'articolo 113 del dlgs 50/2016 esclude che l'incentivazione possa riguardare l'attività di progettazione. Accertato, quindi, che la disciplina dell'articolo 113 del nuovo codice dei contratti è diversa da quella dell'articolo 93, comma 7-bis, la sezione autonomie ritiene che «nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti». Questo, perché gli incentivi sono erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture e, dunque, come spese correnti (di personale). Inoltre, secondo la sezione autonome, l'articolo 113 del dlgs 50/2016 non remunera «prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili» acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla p.a., requisito ritenuto utile dalle sezioni riunite nel 2011 per escludere gli incentivi dal tetto ai fondi della contrattazione decentrata.
Secondo la deliberazione 06.04.2017 n. 7, l'articolo 113, comma 3, del codice dei contratti –nello stabilire che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l'80%) debba avvenire, secondo le indicazioni della contrattazione decentrata tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori e nel disporre che gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione- connota l'incentivazione in modo diverso rispetto al precedente regime.
La sezione ritiene che, da un lato, il legislatore abbia inteso ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame; dall'altro, poiché la norma richiama gli istituti della contrattazione decentrata va guardata alla luce della necessità di coordinarla con le regole sui limiti di spesa alle risorse decentrate. L'interpretazione offerta dalla sezione autonomie, però, è tutt'altro che convincente. Il riferimento alla contrattazione decentrata era contenuto anche nel precedente regime normativo, nell'articolo 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006.
Ed anche se gli incentivi tecnici erano finanziati con risorse di conto capitale, comunque queste dovevano, come nel nuovo regime normativo, transitare nel fondo delle risorse decentrate per poter essere erogati. La spesa connessa, quindi, com'è di natura corrente relativa al personale nel nuovo regime, altrettanto corrente lo era nel precedente regime. Nella sostanza, gli appigli motivazionali esposti dalla sezione autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 appaiono piuttosto deboli ed il parere non può considerarsi risolutivo della questione, visto che le conclusioni opposte delle sezioni riunite sono da ritenere ancora attuali ed efficaci (articolo ItaliaOggi del 14.04.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi ai progettisti inclusi nel salario accessorio. Delibera della sezione autonomie della corte conti.
Anche gli incentivi per funzioni tecniche devono essere inclusi nel tetto al salario accessorio.

Lo ha stabilito la Corte dei conti – sezione autonomie, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla sezione di regionale di controllo per l'Emilia-Romagna.
Quest'ultima riguardava la portata dell'art. 1, comma 236, della l. 208/2015 (legge di stabilità 2016), che ha reiterato il limite all'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale delle pubbliche amministrazioni (già previsto fino al 2014 dall'art. 9, comma 2-bis, del 78/2010), parametrandolo all'importo determinato per l'anno 2015 automaticamente diminuito in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenuto conto di quello assumibile secondo la normativa vigente.
Il dubbio, come già in passato, riguardava le voci da conteggiare e quelle che, invece , possono essere escluse.
In particolare, in discussione erano gli incentivi previsti dall'art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti (dlgs 50/2016). Tali emolumenti vanno a remunerare le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici per le «attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di comando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti».
A giudizio della sezione autonomie, nel caso di specie non si ravvisano i presupposti delineati dalle sezioni riunite (nella
deliberazione 04.10.2011 n. 51) per sostenere l'esclusione dal tetto, a differenza di quanto accadeva per gli incentivi alla progettazione previsti dal vecchio codice (art. 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006).
I nuovi incentivi, infatti, non vanno a remunerare «prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili» acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla p.a. Al contrario, nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l'80%) debba avvenire «per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori» e che «gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione», il legislatore ha inteso ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all'art. 21, è resa obbligatoria anche per l'acquisto di beni e servizi) all'esecuzione del contratto. Al contempo, l'art. 113 richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell'applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate.
Sebbene la questione non fosse oggetto di specifico esame, la Sezione ha altresì affermato che la possibilità di riconoscere tali emolumenti, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale) (articolo ItaliaOggi del 13.04.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche rientrano nei limiti del salario accessorio.
Gli incentivi per funzioni tecniche, di cui all'articolo 113, comma 2 del Dlgs n. 50/2016, sono da includere nel limite al trattamento accessorio.

Sono queste le conclusioni della deliberazione 06.04.2017 n. 7, della sezione Autonomie della Corte dei conti sulla tanto attesa vicenda che ha lasciato con il fiato sospeso gli operatori degli enti locali.
Il principio di diritto enunciato, però, creerà non pochi problemi nella gestione dei fondi del salario accessorio, portando con sé il rischio di una lotta intestina tra i dipendenti che parteciperanno alle attività tecniche, rispetto al resto dei lavoratori.
La cornice normativa
Negli ultimi anni, il legislatore ha imposto precisi limiti ai fondi della contrattazione integrativa. Nel quadriennio 2011-2014, il trattamento accessorio non poteva essere superiore al limite dell'anno 2010, ridotto sulla base dei cessati in virtù dell'articolo 9, comma 2-bis, del Dl n. 78/2010. A decorrere dall'anno 2016, l'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015, ha spostato il riferimento temporale del tetto all'anno 2015.
Nel frattempo, le cosiddette «progettazioni interne», contenute prima nell'articolo 92 e poi nell'articolo 93 del Dlgs n. 163/2006, si sono trasformate negli «incentivi per funzioni tecniche» di cui all'articolo 113, del nuovo codice dei contratti pubblici con una sostanziale modifica dei soggetti beneficiari e delle modalità di quantificazione ed erogazione.
Con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, la Corte dei conti a Sezioni riunite, aveva affermato che gli incentivi del precedente codice degli appalti e dei contratti erano esclusi dai limiti del trattamento accessorio, in quanto risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche, offerte da personale qualificato in servizio presso l'amministrazione pubblica. Ma questa esclusione si può riproporre automaticamente per gli incentivi per funzioni tecniche, di cui al Dlgs n. 50/2016?
L'analisi della Corte dei conti
I magistrati contabili, evidenziano fin da subito che, nella novella disposizione, non si ravvisano i presupposti delineati dalle Sezioni riunite, per escludere gli incentivi di cui si tratta dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente.
Ciò è dovuto al fatto che essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili, acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno, ma è piuttosto evidente l'intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all'esecuzione del contratto.
Quindi, non ci sono motivi per poter escludere dal limite del trattamento accessorio di cui all'articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, tali erogazioni.
Le conclusioni
La questione diventa, a questo punto, difficilissima da gestire dal punto di vista operativo. Nel limite del trattamento accessorio 2015 attualmente in vigore, non vi erano tali incentivi. Quindi, se ora l'ente, sulla base della regolamentazione interna, dovesse erogare tali somme che invece vanno considerate nel tetto, si supererebbe il vincolo finanziario, a meno che l'ente non vada a compensare riducendo le altre quote del fondo, quelle che fanno riferimento al trattamento accessorio di tutti (gli altri) dipendenti. Ovvero, in altre parole: per far spazio agli incentivi per funzioni tecniche, sarà obbligatorio ridurre altre componenti del fondo, con un calo, quindi, dei trattamenti economici accessori dei lavoratori.
Ci potrebbe essere anche un'altra alternativa, cioè quella di non adottare i regolamenti per gli incentivi tecnici e, quindi, non corrispondere alcun compenso, ai sensi dell'articolo 113, del Dlgs n. 50/2016, ma a questo punto ci sarà da fare i conti con le prestazioni già effettuate dallo scorso anno in poi.
Da ogni parte da cui si affronta la questione appare un contrasto o una guerra, appunto, tra i dipendenti. Un'ultimissima soluzione (ma servirà l'avallo da parte dei magistrati contabili) potrebbe consistere nel rendere omogeneo il dato, per cui il tetto del 2015 andrebbe ricalcolato con gli incentivi sulle progettazioni. D'altronde, non è logico, né razionale, parificare (e paragonare) due limiti che contengono al loro interno, voci differenti che rispondono a situazioni diverse.
E le spese di personale?
Un'ultima nota finale. Le progettazioni interne vecchia maniera, sono state, da sempre, escluse anche dalle norme sul contenimento della spesa di personale di cui all'articolo 1, commi 557 e 562, della legge n. 296/2006.
Si potrà sostenere lo stesso anche per gli incentivi per funzioni tecniche? Per ora registriamo il passaggio della deliberazione 06.04.2017 n. 7, della sezione Autonomie, in cui si legge: «va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)».
Ed ora i dubbi si infittiscono sempre di più (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.04.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche - art. 113, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e applicabilità del tetto del salario accessorio previsto, all’art. 9, comma 2-bis, del d.l. 31.05.2010, n. 78, convertito in l. 30.07.2010, n. 122.
Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016).
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1. La questione di massima oggetto di esame è incentrata sull’esclusione o meno dal tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– dei compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016.
La questione, come sopra accennato, era stata risolta in senso positivo dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo, con riferimento, però, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Preliminarmente, va rilevata la sostanziale sovrapponibilità del provvedimento di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale adottato con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, rispetto alla previsione della legge di stabilità 2016.
Quest’ultima norma così dispone: “Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all'omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente”.
Infatti, gli aspetti innovativi della nuova formulazione –essenzialmente riferiti al richiamo alle perduranti esigenze di finanza pubblica, alla prevista attuazione dei decreti legislativi attuativi della riforma della pubblica amministrazione, alla considerazione anche del personale assumibile e all’assenza di una previsione intesa a consolidare nel tempo le decurtazioni al trattamento accessorio– non incidono sulla struttura del vincolo di spesa, come già evidenziato da questa Sezione (deliberazione 07.12.2016 n. 34).
La norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del personale in servizio.
Le Sezioni riunite, chiamate a pronunciarsi sulla soggezione di taluni compensi ai tetti di spesa per i trattamenti accessori posti dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, hanno ritenuto la norma di stretta interpretazione, tenuto conto dell’effetto di proliferazione della spesa per il personale determinato dalla contrattazione integrativa, i cui meccanismi hanno finito per vanificare l’efficacia delle altre misure di contenimento della spesa (tra cui i vincoli assunzionali).
In tale contesto, l’Organo nomofilattico ha individuato quale criterio discretivo la circostanza che determinati compensi siano remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sussistendo queste condizioni, gli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, sono stati esclusi dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, andando a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”.
Peraltro, tale orientamento si riporta alle affermazioni di questa Sezione (
deliberazione 13.11.2009 n. 16) che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo  della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
2. Come ben evidenziato nella delibera di remissione della Sezione territoriale,
il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
È anzi precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016), che
tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Di conseguenza,
sono destinate risorse al fondo di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (nella misura del 2% degli importi a base di gara) “esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Diversamente dispone l’art. 113, comma 1, per “
gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento” i quali “fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
È, quindi, fondato il dubbio interpretativo e la remissione della questione alla Sezione delle autonomie, trattandosi di fattispecie non assimilabili.
Va, poi, considerato che
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, come anche ritenuto dalla Sezione remittente nel parere reso sul primo quesito proposto dal Comune di Medicina, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Tale interpretazione è avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza. In tal senso è anche l’avviso di questa Sezione che, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, ammette che “la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di «incentivazione per funzioni tecniche»”.
3.
In relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, occorre verificare la sussistenza, nei nuovi “Incentivi per funzioni tecniche”, dei requisiti fissati dalla Sezione riunite, ai fini della loro inclusione o meno nei tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015.
Per quanto già esposto,
va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Nel caso di specie,
non si ravvisano, poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.
La citata norma, infatti –nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”– appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate.
Per converso, giova ribadire che, nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo. Infatti, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza,  per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.
In tal senso, deve essere apprezzato l’intento chiarificatore del legislatore delegato.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione di regionale di controllo per l’Emilia-Romagna con il parere 07.12.2016 n. 118, enuncia il seguente principio di diritto: “
Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)” (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7).

marzo 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIl "termine” lavori a base d’asta “utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture. Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare.”.
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Il menzionato art. 113 riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.

L’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa.
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Con la nota in epigrafe, il Sindaco del comune di Mascalucia (CT) ha chiesto un parere in ordine all’interpretazione dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 18.04.2016, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici e, in particolare, se i previsti incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche possano essere riconosciuti oltre che per gli appalti di lavori anche per quelli di servizi e forniture.
In caso di risposta affermativa, con un secondo quesito, il Sindaco ha chiesto alla Corte di esprimersi circa la possibilità di includere o meno tra i suddetti servizi sia quelli relativi all’attività di pianificazione urbanistica che quelli di coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e/o di esecuzione, laddove svolta da dipendenti dell’Ente.
...
Con riferimento al primo quesito formulato dall’ente, il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento espresso sul punto da altre sezioni di controllo (cfr. Sezione controllo Puglia parere 13.12.2016 n. 204; Sezione controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sezione controllo Lombardia parere 05.07.2016 n. 184 e parere 16.11.2016 n. 333), ovvero che l’interpretazione logico sistematica dei commi 2 e 3 dell’art. 113 conduce alla conclusione per cui
il termine” lavori a base d’asta “utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture. Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare.” (Sezione controllo Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Con riferimento al secondo quesito, l’ente chiede se sia possibile includere tra i servizi per i quali corrispondere l’incentivo per funzioni tecniche anche quelli relativi all’attività di pianificazione urbanistica e di coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e/o di esecuzione, laddove svolta da dipendenti dell’Ente.
In proposito, deve rilevarsi che
il menzionato art. 113 riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
L’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa (così anche deliberazione Sezione Puglia cit., che richiama Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18, laddove, in via incidentale, sottolinea che la nuova disposizione ha abolito “gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, introducendo nuove forme di incentivazione per funzioni tecniche … svolte dai dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate”).
Sotto questo specifico profilo, ossia quello della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione,
la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, tra l’altro, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
P.Q.M.
La Sezione di controllo per la Regione siciliana
esprime parere favorevole con riferimento al primo quesito e non favorevole con riferimento al secondo (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 30.03.2017 n. 71).

ATTI AMMINISTRATIVILa Corte dei Conti può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell'ente pubblico, che, ai sensi dell'art. 1 della legge 07.08.1990, n. 241, devono essere ispirati a criteri di economicità e di efficacia -secondo il canone indicato nell'art. 97 Cost.- che assumono rilevanza sul piano della legittimità, non della mera opportunità, dell'azione amministrativa; pertanto, la verifica della legittimità dell'attività amministrativa deve estendersi alle singole articolazioni dell'agire amministrativo e, quindi, apprezzare se gli strumenti utilizzati dagli amministratori pubblici siano adeguati oppure esorbitanti ed estranei ai fini di interesse pubblico da perseguire con risorse pubbliche, e non potendo, comunque, prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti.
Sicché, sussiste
la possibilità di un'estesa applicazione della l. n. 241 del 1990, le cui clausole generali consentono in sede giurisdizionale un controllo di ragionevolezza sulle scelte operate dalla pubblica amministrazione.
Ne consegue che
il criterio di razionalità nella valutazione delle scelte cui si riferisce la giurisprudenza contabile non è strumento limitato all'esame del merito, che conserva la sua rilevanza solo se inserito in un metodo di valutazione che lo individua come summa di sintomi dell'eccesso di potere, ma investe nella sua interezza il percorso logico seguito dall'amministrazione, onde evitare la deviazione dell'attività amministrativa dai propri fini istituzionali, che devono essere perseguiti nel quadro complessivo degli equilibri della finanza pubblica cui il giudizio amministrativo-contabile è specificamente orientato.
L'irragionevolezza equivale al vizio della funzione; di contro, l'esigenza di razionalità insita nello svolgimento della funzione amministrativa corrisponde a correttezza e adeguatezza della funzione; di modo che la ragionevolezza consente di verificare la completezza dell'istruttoria, la non arbitrarietà e la proporzionalità nella ponderazione e scelta degli interessi, nonché la logicità e l'adeguatezza della decisione finale allo scopo da raggiungere.

In questo contesto,
gli obblighi di servizio diventano obblighi di risultato e il mancato raggiungimento degli obiettivi, laddove comporti un danno per la pubblica amministrazione e sia imputabile al dolo o alla colpa grave degli operatori, può essere oggetto di valutazione in sede giurisdizionale di responsabilità.
Il giudice contabile ha il potere di accertare tutti i fatti e comportamenti causa di danno erariale e, pertanto,
valuta i modi di attuazione delle scelte discrezionali alla luce del parametro della conformità a criteri di efficacia ed economicità che, avendo acquistato "dignità normativa", assumono rilevanza sul piano della legittimità e non della mera opportunità dell'azione amministrativa.
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Il motivo è infondato.
A decorrere dalla fondamentale sent. 14488/2003 la giurisprudenza di queste sezioni unite, applicando analoghi criteri adottati per delineare i limiti di sindacabilità della giurisdizione del giudice amministrativo, ha ripetutamente precisato che
la Corte dei Conti può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell'ente pubblico, che, ai sensi dell'art. 1 della legge 07.08.1990, n. 241, devono essere ispirati a criteri di economicità e di efficacia -secondo il canone indicato nell'art. 97 Cost.- che assumono rilevanza sul piano della legittimità, non della mera opportunità, dell'azione amministrativa; pertanto, la verifica della legittimità dell'attività amministrativa deve estendersi alle singole articolazioni dell'agire amministrativo e, quindi, apprezzare se gli strumenti utilizzati dagli amministratori pubblici siano adeguati oppure esorbitanti ed estranei ai fini di interesse pubblico da perseguire con risorse pubbliche, e non potendo, comunque, prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti (sentt. nn. 4283 e 12102 del 2013, 831 e 20728 del 2012, 10069 e 12902/2011).
Nel richiamare, pertanto, i suindicati criteri,
queste Sezioni Unite hanno affermato la possibilità di un'estesa applicazione della l. n. 241 del 1990, le cui clausole generali consentono in sede giurisdizionale un controllo di ragionevolezza sulle scelte operate dalla pubblica amministrazione.
Ne consegue che
il criterio di razionalità nella valutazione delle scelte cui si riferisce la giurisprudenza contabile non è strumento limitato all'esame del merito, che conserva la sua rilevanza solo se inserito in un metodo di valutazione che lo individua come summa di sintomi dell'eccesso di potere, ma investe nella sua interezza il percorso logico seguito dall'amministrazione, onde evitare la deviazione dell'attività amministrativa dai propri fini istituzionali, che devono essere perseguiti nel quadro complessivo degli equilibri della finanza pubblica cui il giudizio amministrativo-contabile è specificamente orientato.
L'irragionevolezza equivale al vizio della funzione; di contro, l'esigenza di razionalità insita nello svolgimento della funzione amministrativa corrisponde a correttezza e adeguatezza della funzione; di modo che la ragionevolezza consente di verificare la completezza dell'istruttoria, la non arbitrarietà e la proporzionalità nella ponderazione e scelta degli interessi, nonché la logicità e l'adeguatezza della decisione finale allo scopo da raggiungere.

In questo contesto,
gli obblighi di servizio diventano obblighi di risultato e il mancato raggiungimento degli obiettivi, laddove comporti un danno per la pubblica amministrazione e sia imputabile al dolo o alla colpa grave degli operatori, può essere oggetto di valutazione in sede giurisdizionale di responsabilità.
Il giudice contabile ha, per tale via, il potere di accertare tutti i fatti e comportamenti causa di danno erariale e, pertanto, ferma restando la scelta dell'amministratore di apprestare gli strumenti più idonei al soddisfacimento degli obiettivi dell'ente, valuta i modi di attuazione delle scelte discrezionali alla luce del parametro della conformità a criteri di efficacia ed economicità che, avendo acquistato "dignità normativa", assumono rilevanza sul piano della legittimità e non della mera opportunità dell'azione amministrativa.
Alla stregua dei richiamati principi, deve escludersi che nella fattispecie vi sia stato, da parte del giudice contabile, alcun superamento dei limiti della propria giurisdizione.
Nel verificare, infatti, se la esternalizzazione dei compiti o servizi necessari all'attività istituzionale dell'ente pubblico consortile rispondesse ai requisiti dettagliatamente previsti dalla legge, la Corte dei conti si è mantenuta nell'ambito di valutazione della legittimità, in rapporto a parametri normativi definiti, dell'azione amministrativa, essendosi limitata, nel negare che il soggetto (la s.r.l. Se.) così liberamente concepito e creato dall'autorità amministrativa, privo di personale e financo di sede sociale e in concreto fornitore di servizi ugualmente effettuati dall'ente pubblico, avesse soddisfatto parametri minimi di economicità ed efficacia, al (doveroso) accertamento dei fatti rilevanti ai fini dell'applicazione della norma: è chiaramente da escludere, pertanto, che la Corte abbia espresso valutazioni di opportunità, o di mera non condivisione, della scelta operata (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 15.03.2017 n. 6820).

PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGOStrisce pedonali non possono essere verdi. Paga il funzionario.
Come prescrive il Codice della strada, i colori utilizzati per gli attraversamenti pedonali sono regolamentati in maniera perentoria e tale colorazione deve essere applicata su tutto il territorio nazionale. Pertanto, qualora un comune dovesse disporre diversamente, la spesa sostenuta per l'acquisto della vernice colorata, in luogo di quella tradizionale, costituisce un danno erariale.

È quanto ha messo nero su bianco la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per il Veneto, nel testo della sentenza 14.03.2017 n. 38 con cui ha condannato un funzionario tecnico di un comune del padovano per aver disposto, su 55 attraversamenti pedonali in città, una colorazione non consentita.
Il collegio della magistratura contabile ha infatti sottolineato come il regolamento attuativo del Codice della strada dispone, all'articolo 145, che gli attraversamenti pedonali devono essere evidenziati sulla carreggiata mediante zebrature con strisce bianche parallele alla direzione di marcia e che nessun altro segno è consentito. Ne deriva che la colorazione verde, apposta sul fondo stradale degli attraversamenti pedonali, è palesemente contraria alle disposizioni del Codice della strada.
La Corte ha altresì richiamato il dm 27/04/2006 del Ministero delle infrastrutture, con cui si ribadisce che la colorazione delle strisce pedonali sia uniforme sull'intero territorio nazionale e che, in caso di violazione, la responsabilità ricade sugli enti proprietari delle strade (articolo ItaliaOggi del 18.03.2017).
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MASSIMA
2. L'odierno giudizio è finalizzato all'accertamento della pretesa risarcitoria avanzata dal Procuratore regionale in ordine al
danno erariale di € 1.155,00, asseritamente arrecato al Comune di San Martino di Lupari (PD) da Gi.St.Ba., responsabile dell'Area tecnica-manutenzioni, in relazione alla realizzazione, nel territorio comunale, di attraversamenti pedonali su manto stradale di colorazione non consentita.
3. Dagli atti di causa si evince che il convenuto, con le determinazioni contrassegnate dai numeri 199/2008, 119/2009, 123/2010, 138/2010, 169/2010, 74/2012, 113/2012, 122/2012 e 148/2012, assunte nella qualità di responsabile di Area, aveva fatto realizzare n. 55 attraversamenti pedonali su manto stradale di colorazione verde; come da comunicazione dello stesso funzionario, la differenza di spesa, effettuata al fine di realizzare il passaggio pedonale su fondo verde, anziché sul fondo stradale non colorato, ammonta a € 21,00 per ciascun attraversamento e, pertanto, ad € 1.155,00 in totale.
Rileva il Collegio che l'art. 40 del codice della strada (D.lgs. 30.04.1992 n. 285) nel disciplinare la segnaletica orizzontale, costituita da strisce, frecce e scritte poste sulla pavimentazione stradale per regolare la circolazione stradale, per guidare gli utenti e per fornire prescrizioni circa il comportamento da seguire, rinvia al regolamento per quanto riguarda le forme, le dimensioni, i colori, i simboli e le caratteristiche dei segnali orizzontali.
Lo stesso Codice (art. 45) vieta, tuttavia, l'impiego di segnaletica stradale non conforme a quella stabilita dal codice stesso, dal Regolamento o dai decreti e dalle direttive ministeriali.
Il Regolamento, approvato con DPR 16.12.1992 n. 495, espressamente stabilisce che i colori dei segnali orizzontali sono il bianco, il giallo, l'azzurro e il giallo alternato con il nero (art. 137, comma 5); che gli attraversamenti pedonali sono evidenziati sulla carreggiata mediante zebrature con strisce bianche parallele alla direzione di marcia (art. 145); che nessun altro segno è consentito sulle carreggiate stradali soggette a pubblico transito, all'infuori di quanto previsto dalle norme in questione (art. 155).
Da ciò deriva che la colorazione verde, apposta sul fondo stradale dell'attraversamento pedonale, deve ritenersi contraria alle precise disposizioni poste dal Codice della strada e dal Regolamento.

Peraltro,
il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con il decreto ministeriale 27.04.2006 n. 777 (II° direttiva sulla corretta ed uniforme applicazione delle norme del codice della strada in materia di segnaletica e criteri per l'istallazione e la manutenzione), ha espressamente ribadito (punto 5) sia la cogenza della normativa stradale in ordine alla colorazione degli attraversamenti pedonali, sia la necessità che la colorazione sia uniforme sull'intero territorio nazionale; ha, inoltre, segnalato le responsabilità ricadenti sugli enti proprietari delle strade in caso di violazione delle anzidette disposizioni.
Tali prescrizioni costituivano peraltro oggetto della circolare 1/2001 della Prefettura di Padova, inviata a tutti i Sindaci della Provincia, in cui si richiamavano le disposizioni normative, la direttiva ministeriale e la normativa europea (UN 1436 del 2004) in ordine al divieto di utilizzare colorazioni diverse da quelle espressamente previste.
Tanto premesso,
il Collegio ritiene che la maggiore spesa effettuata dal Comune per la realizzazione degli attraversamenti pedonali colorati costituisca danno erariale in quanto non solo contraria alle disposizioni di legge ma anche di nessuna utilità per l'amministrazione stessa e la Comunità amministrata.
4.
Tale danno è addebitabile al signor Gi.St.Ba., per avere adottato la scelta di apporre una colorazione non consentita, in frontale contrasto con le disposizioni di legge sopra richiamate.
Ritiene, al riguardo, il Collegio che la condotta antigiuridica addebitata al convenuto sia supportata dalla colpa grave. La valutazione della sussistenza dell'elemento psicologico, nella intensità prevista dalla legge, va effettuata attraverso un giudizio di rimproverabilità per l'atteggiamento antidoveroso della volontà che sarebbe stato possibile non assumere, con valutazione ex ante, in base ai criteri della prevedibilità ed evitabilità della serie causale produttiva del danno (teoria della concezione normativa della colpevolezza).

Nel caso di specie,
il convenuto, per la sua qualificazione professionale (responsabile dell'Area tecnica-manutenzioni del Comune), avrebbe potuto certamente rilevare l'antigiuridicità della scelta effettuata, solo verificando le chiare disposizioni normative in materia, alla luce della modifica cromatica che andava a introdurre nella segnaletica orizzontale posta nel territorio dell'Ente locale, sicuramente innovativa rispetto ad una tradizionale coloratura.
Peraltro, nel periodo di tempo in cui tale innovazione venne introdotta (2008-2012) era intervenuta, ancorché non ve ne fosse necessità, anche una specifica circolare chiarificatrice della Prefettura di Padova. In buona sostanza,
sarebbe bastato un minimo di diligenza da parte del funzionario e un approfondimento sulla questione per valutare la portata delle disposizioni normative e per ricercare, ove non in possesso della Amministrazione, le direttive fornite dal competente Ministero nella materia de qua.
5. Per tutto quanto precede, il Collegio condanna il signor Gi.St.Ba. al pagamento, in favore del Comune di San Martino di Lupari (PD), della somma di € 1.155,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, oltre agli interessi legali calcolati dalla data di pubblicazione della sentenza sino al soddisfo.
6. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei Conti
Sezione Giurisdizionale regionale per il Veneto
definitivamente pronunciando,
condanna BA.Gi.St. al pagamento, in favore del Comune di San Martino di Lupari (PD), della somma complessiva di € 1.155,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dalla data della sentenza sino all'effettivo pagamento.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di esternalizzazione per i servizi finanziari del Comune.
La gestione del servizio finanziario di un Comune non può essere esternalizzata, in quanto trattasi di funzione pubblica essenziale. Gli enti, quindi, per esercitarla potranno solamente avvalersi delle forme di lavoro a tempo indeterminato o di lavoro flessibile previste dall'ordinamento.
La vicenda
Sono queste le conclusioni del parere 09.03.2017 n. 4 della sezione di controllo della regione Friuli Venezia Giulia della Corte dei conti che ha esaminato il caso di un piccolo ente alle prese con l'organizzazione dell'ufficio finanziario in cui attualmente vi è solo il segretario comunale che svolge le funzioni di responsabile senza avere alcun supporto.
Tra le varie opzioni proposte dal sindaco nel quesito per quella che si potrebbe chiamare «sopravvivenza», appare anche quella di poter esternalizzare il servizio di contabilità.
La possibilità di acquistare sul mercato le attività prima gestite internamente è concessa alle amministrazioni pubbliche dagli articoli 6 e 6-bis del Dlgs 165/2001, purché si dimostri di raggiungere le conseguenti economie di gestione e si adottino le adeguate misure in materia di personale. Ma le esternalizzazioni sono immaginabili per tutti i servizi?
La decisione
I magistrati friulani si rifanno innanzitutto ad altre sezioni regionali, le quali, in maniera uniforme, hanno affermato che l'ambito di estensione di una esternalizzazione può riguardare tutti i cosiddetti servizi pubblici di rilevanza economica, rimanendo, però, escluse da tali fattispecie le funzioni pubbliche fondamentali che il Comune deve svolgere direttamente, non potendo essere appaltate a soggetti esterni, in quanto si tratta di funzioni strettamente connaturate al soggetto pubblico che ne è titolare.
La conclusione è, quindi, che dovranno necessariamente continuare a essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all'esistenza stessa dell'ente, incluse tra queste ultime le attività dell'area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
Il richiamo corre, pertanto, al principio dell'articolo 14, comma 26, del Dl 78/2010 che afferma che «l'esercizio delle funzioni fondamentali dei Comuni è obbligatorio per l'ente titolare» e al successivo elenco delle funzioni, modificato, da ultimo, dall'articolo 19 del Dl 95/2012. Tra tali compiti appare, senza possibilità di appello, anche la funzione a) che tratta dell'organizzazione generale dell'amministrazione, gestione finanziaria e contabile e controllo.
E, richiamando i principi da sempre diffusi dal Dipartimento della Funzione Pubblica (ad esempio la circolare n. 3/2006), è in sede di programmazione che l'amministrazione deve stabilire quali servizi rientrano nelle cosiddette attività non istituzionali che possono essere oggetto di una esternalizzazione, rispetto a quelle funzioni che, essendo fondamentali, possono essere gestite esclusivamente in modo diretto dagli enti con assunzioni di personale a tempo indeterminato o determinato, con prestazioni di lavoro flessibile o attraverso le collaborazioni coordinate e continuative. Ovviamente, nel rispetto di tutti i vincoli finanziari e assunzionali vigenti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.03.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Divieto di esternalizzazione per i servizi finanziari del Comune.
Relativamente alla esternalizzazione dei servizi degli Enti locali, vale la pena di evidenziare che la norma di riferimento è quella contenuta nel D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (c.d. TUPI), recante norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, che all’art. 6-bis detta specifiche disposizioni in materia di misure in materia di organizzazione e razionalizzazione della spesa per il funzionamento delle pubbliche amministrazioni.
In base a detta previsione, le pubbliche Amministrazioni sono autorizzate, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica.
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Per gli Enti locali sarà possibile procedere all’attivazione di processi di esternalizzazione di servizi pubblici a rilevanza economica, purché tale scelta produca “economie di gestione”, precipuamente con riferimento ai servizi di cui agli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267
(TUEL - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), dovendo invece necessariamente continuare ad essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all’esistenza stessa dell’Ente, incluse tra queste ultime le attività dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
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I. Come esposto nella premessa ed in sede di esame preliminare dell’ammissibilità, la tematica oggetto di esame nello svolgimento di questo motivato avviso riguarda i limiti assunzionali attualmente gravanti sugli Enti locali, nonché l’eventuale possibilità di esternalizzare i servizi dei Comuni che risultano sprovvisti di personale idoneo al loro svolgimento in forma diretta.
Per ben risolvere le problematiche sollevate dal Comune di Lestizza (UD), e ferme restando in capo all’autonomia decisionale del Comune le scelte gestionali da porre concretamente in essere, in considerazione della non praticabilità e utilità, almeno per il momento, di forme associative con altri Enti (come approfonditamente esposte dal Sindaco anche in sede di audizione preliminare a questa camera di consiglio), appare utile procede ad una preventiva disamina della tematica relativa alla eventuale esternalizzazione del servizio dell’Area Economico-Finanziaria, per poi procedere ad una succinta esposizione del quadro di riferimento che contraddistingue il comparto unico del pubblico impiego regionale e concludere quindi con la normativa che regola i limiti assunzionali a tempo determinato attualmente gravanti sugli Enti locali (anche con riferimento alla possibilità o meno di conferire incarichi esterni).
II.
Relativamente alla esternalizzazione dei servizi degli Enti locali, vale la pena di evidenziare che la norma di riferimento è quella contenuta nel D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (c.d. TUPI), recante norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche, che all’art. 6-bis detta specifiche disposizioni in materia di misure in materia di organizzazione e razionalizzazione della spesa per il funzionamento delle pubbliche amministrazioni.
In base a detta previsione, le pubbliche Amministrazioni (di cui all'articolo 1, comma 2, del TUPI) nonché gli Enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, nel rispetto dei principi di concorrenza e di trasparenza, ad acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica.
Relativamente alla spesa per il personale e alle dotazioni organiche, le Amministrazioni interessate dai processi in argomento provvedono al congelamento dei posti e alla temporanea riduzione dei fondi della contrattazione, fermi restando i conseguenti processi di riduzione e di rideterminazione delle dotazioni organiche nonché i conseguenti processi di riallocazione e di mobilitò del personale. I collegi dei revisori dei conti e gli organi di controllo interno delle Amministrazioni che attivano i processi di cui sopra vigilano sull'applicazione del presente articolo, dando evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall'adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale.
Tale disciplina, introdotta dall’art. 22, co. 1, della legge 18.06.2009, n. 69 recante Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile, ricalca analoghi istituti già contemplati dall’art. 29, co. 1, della legge 28.12.2001 n. 448 (legge finanziaria per il 2002) secondo cui “
Le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, nonché gli enti finanziati direttamente o indirettamente a carico del bilancio dello Stato sono autorizzati, anche in deroga alle vigenti disposizioni, a:
   a) acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione;
   b) costituire, nel rispetto delle condizioni di economicità di cui alla lettera a), soggetti di diritto privato ai quali affidare lo svolgimento di servizi, svolti in precedenza;
   c) attribuire a soggetti di diritto privato già esistenti, attraverso gara pubblica, ovvero con adesione alle convenzioni stipulate ai sensi dell'articolo 26 della legge 23.12.1999, n. 488, e successive modificazioni, e dell'articolo 59 della legge 23.12.2000, n. 388, lo svolgimento dei servizi di cui alla lettera b)
”.
Essendo questo il quadro di riferimento per i processi di c.d. “esternalizzazione” dei servizi pubblici locali, vale la pena di evidenziare che l’ambito di estensione di tale istituto può riguardare tutti i cosiddetti servizi pubblici di rilevanza economica, rimanendo però escluse da tali fattispecie le funzioni pubbliche essenziali che il Comune deve svolgere direttamente, non potendo essere appaltate a soggetti esterni, in quanto si tratta di funzioni strettamente connaturate al soggetto pubblico che ne è titolare.
In tal senso, ha avuto modo di esprimersi anche la Sezione regionale di controllo per la Lombardia con il parere n. 355/2012/PAR con cui si è affermato che “
in via preliminare, si rammenta che ogni la scelta amministrativa, quando realizzata spendendo la capacità negoziale di diritto comune dell’ente (art. 1 e 1-ter della L. n. 241 del 1990), presuppone due momenti volitivi distinti, articolabili in una fase pubblicistica, di carattere prodromico, e una propriamente negoziale: la prima è sostanzialmente riconducile alla determinazione a contrarre, fase preliminare di ogni procedura ad evidenza pubblica. La struttura bifasica dell’agire di diritto comune degli enti pubblici è stata messa in evidenza dal Consiglio di Stato, nell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2011: in tale arresto il Supremo Consesso amministrativo ha evidenziato che gli atti pubblicistici vanno, sul piano logico, cronologico e giuridico, tenuti nettamente distinti dai successivi atti negoziali cui sono prodromici. Nell’atto amministrativo si condensano le valutazioni sugli interessi pubblici (espressi dalla legge con l’indicazione degli scopi e dei limiti all’agire giuridico dell’amministrazione) che, sul piano negoziale, il più delle volte, rimangono estranei alla causa giuridica, segnalandosi come meri “motivi”, di norma irrilevanti per il diritto privato. Nel caso di negozi con cui si realizza un’esternalizzazione, la preliminare decisione pubblicistica deve riscontrare che la decisione di esternalizzare persegua l’efficientamento della p.a. e non si ponga in contrasto con i limiti ordinamentali, tanto di carattere interno, quanto di carattere esterno”.
Ne consegue che
per gli Enti locali sarà possibile procedere all’attivazione di processi di esternalizzazione di servizi pubblici a rilevanza economica, purché tale scelta produca “economie di gestione”, precipuamente con riferimento ai servizi di cui agli articoli 112 e seguenti del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (TUEL - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), dovendo invece necessariamente continuare ad essere svolte in via diretta tutte quelle attività che sono connaturate all’esistenza stessa dell’Ente, incluse tra queste ultime le attività dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
In tal senso ha avuto modo di esprimersi recentemente anche la Sezione regionale di controllo per la Liguria che, con la deliberazione n. 61/2015/PAR, ha respinto la richiesta avanzata da un comune ligure volta a sapere “se risulti possibile, in considerazione dell’assoluta impossibilità oggettiva di utilizzare risorse umane disponibili all’interno della propria dotazione organica, provvedere alla esternalizzazione del servizio relativo all’ufficio tecnico comunale” (per i magistrati liguri, tali processi di esternalizzazione possono eccezionalmente essere ammessi per attività che richiedono specifiche qualificazioni, come ad esempio quelle che possono essere svolti soltanto da professionisti iscritti in specifici albi professionali, ma non per le attività ordinariamente connesse all’esistenza dell’ente, per cui potranno essere al più attivate forme di esercizio congiunto di funzioni con altri enti che si trovino nelle stesse condizioni).
Così succintamente affrontata la problematica dell’esternalizzazione di funzioni comunali,
deriva pertanto chiaramente per il Comune la possibilità di esternalizzare soltanto servizi pubblici di rilevanza economica suscettibili di produrre economie di gestione e non anche funzioni strettamente connaturate all’esistenza dell’Ente, quali appunto quelle dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio oggetto della richiesta formulata dal Comune di Lestizza.
Per ovviare ai problemi sollevati dal Comune richiedente, pertanto, appare opportuno effettuare una succinta disamina del comparto unico del pubblico impiego regionale e delle possibilità di effettuare assunzioni a tempo determinato e/o di conferire incarichi esterni.
III. Il comparto unico del pubblico impiego regionale e locale del Friuli Venezia Giulia, di cui fanno parte i dipendenti del Consiglio regionale, dell'Amministrazione regionale, degli Enti regionali, delle Province, dei Comuni, delle Comunità montane e degli altri Enti locali, è stato istituito con l’art. 127 della legge regionale 09.11.1998, n.13.
Detta norma è stata introdotta per dare concreta attuazione alla legge costituzionale 23.09.1993, n. 2, che all’art. 5 ha previsto l’attribuzione alla Regione Friuli Venezia Giulia della competenza esclusiva in materia di “ordinamento degli enti locali e delle relative circoscrizioni”.
La disciplina positiva dettata in materia di comparto unico è stata recentemente innovata con la Legge regionale 26.06.2014, n. 12, recante “misure urgenti per le autonomie locali”, che ha dedicato l’intero capo II (articoli 4-11) a fornire una regolamentazione organica ed aggiornata, anche alla luce di quanto statuito con la sentenza della Corte costituzionale n. 54/2014, con cui è stata “confermata l’applicabilità alla Regione autonoma Friuli-Venezia Giulia dei principi di coordinamento della finanza pubblica stabiliti dalla legislazione statale, più volte riconosciuta da questa Corte (da ultimo, sentenze n. 3 del 2013 e n. 217 del 2012)”.
Si deve infatti debitamente precisare che, ai sensi dell'art. 117, c. 3, e dell’art. 119, c. 2, della nostra Costituzione, le disposizioni contenute nelle leggi statali relative al Patto di stabilità interno (PSI) per gli Enti territoriali costituiscono princìpi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica. Il contributo della Regione al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica ha matrice pattizia, essendo frutto dell'Intesa raggiunta -anno per anno- tra la Regione stessa e lo Stato (MEF), i cui contenuti vengono poi trasfusi nella annuale legge di stabilità.
In materia di comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, la Sezione ha già avuto modo di esprimersi con numerosi motivati avvisi (cfr., ex multis, pareri n. FVG/51/2016/PAR, n. FVG/133/2015/PAR, n. FVG/70/2015/PAR, n. FVG/51/2015/PAR, n FVG/2015/PAR, n. FVG/97/2014/PAR, n. FVG/53/2014/PAR, n. FVG/18/2014/PAR, n. FVG/17/2014/PAR).
In particolare, con il parere n. FVG/51/2015/PAR, la Sezione ha posto in evidenza il quadro normativo di riferimento, fornendo una lettura coerente tra la legislazione emanata dalla Regione e i princìpi recati dal Parlamento, anche alla luce dell’interpretazione fornita dalla Corte costituzionale.
Con tale deliberazione, in particolare, si è ulteriormente ricordata la funzionalizzazione, più volte affermata dalla Corte costituzionale, alla finalità del contenimento della spesa pubblica (cfr., ex plurimis, Corte costituzionale, sentenze nn. 108/2001 e 155/2011), delle discipline rilevanti in materia di vincoli e obiettivi derivanti dal Patto di stabilità interno, con i connessi limiti complessivi di spesa.
Nel riconoscere la non completa sovrapponibilità delle normative vincolistiche sul patto di stabilità e sul governo della spesa del personale (avendo queste ultime -le norme di contenimento della spesa di personale- una estensione più ampia rispetto alle prime, essendo dirette anche alle Autonomie locali non soggette ai vincoli del patto di stabilità, per le quali valgono disposizioni comunque finalizzate a obiettivi di contenimento e riduzione della spesa del personale), va rimarcato che, per quel che riguarda le disposizioni relative al patto di stabilità, in Friuli Venezia Giulia il concorso agli obiettivi di finanza pubblica in termini di saldo netto da finanziare e di indebitamento netto è definito in sede pattizia, attraverso apposito accordo sottoscritto tra il Presidente del Consiglio dei Ministri il Ministro dell’Economia e delle Finanze e il Presidente della regione Friuli Venezia Giulia.
I relativi contenuti vengono poi trasfusi nell’annuale legge di stabilità.
Per gli anni dal 2014 al 2017 tale concorso è definito ai commi da 512 a 523 dell’art. 1 della legge 23.12.2014, n. 190.
In ragione e in forza di tale regime pattizio è la stessa Regione a dettare, con proprie norme, le regole, gli obiettivi, i vincoli e correlate sanzioni inerenti al patto di stabilità per il sistema dei propri Enti locali, in maniera tale da garantire, in maniera autonoma, nel rispetto dei principi di coordinamento della finanza pubblica, il concorso dell’intero sistema delle Autonomie locali della regione al raggiungimento degli obblighi posti allo Stato a livello comunitario.
In tale ottica, la stessa deliberazione n. FVG/51/2015/PAR aveva provveduto a fornire una utile interpretazione a carattere sistematico, “circa la necessaria sussunzione nel novero degli obiettivi inerenti al rispetto del patto di stabilità interno, convergenti verso le medesime finalità di contenimento della spesa pubblica complessiva, anche le previsioni in materia di spesa per il personale, sia in un’ottica di sostenibilità complessiva, sia con riguardo specifico all’obiettivo della progressiva riduzione della medesima, si possono formulare le seguenti notazioni in ordine, appunto, alle previsioni in materia di disciplina vincolistica e di facoltà assunzionali applicabili al sistema degli EELL della regione FVG. Possono, in tale ottica, individuarsi (almeno) tre serie di norme:
   1) una prima serie di norme pone obiettivi di contenimento dell'aggregato "Spesa di personale" per gli EELL sia soggetti al PSI (es. il comma 557 dell’art. 1 L. n. 296/2006 e comma 25 dell’art. 12 della L.R. n. 17/2008) che non soggetti (es. comma 562 L. n. 296/2006). Per gli EELL del FVG -in ragione del regime pattizio valevole tra Stato e Regione ai fini della determinazione del concorso della seconda agli obiettivi del PSI discendente dagli obblighi facenti capo all’Italia in forza della sua appartenenza all’UE– detti obiettivi sono fissati dal legislatore regionale;
   2) una seconda serie contempla norme preordinate a definire le facoltà assunzionali degli EELL in regola con le norme sui vincoli del P.S.I. e con quelle di contenimento della spesa di personale (per gli EELL del FVG, ripetesi, di fonte regionale): tali facoltà, o, meglio, i limiti alle dette facoltà, con le correlate fattispecie di deroga, sono, per espresso rinvio dell'art. 4, comma 2, L.R. n. 12/2014, rimesse alla potestà del legislatore statale;
   3) ulteriori norme, correlate alle ultime descritte, e perciò stesso ad esse assimilabili quanto all'individuazione della fonte di produzione normativa, pongono tetti di spesa (rectius limitazioni al tetto di spesa) per gli enti in regola con l'obbligo di riduzione della spesa di personale. Così la norma di cui all’art. 9, comma 28, del D.L. n. 78/2010 su cui, come innanzi ricordato, è intervenuta la delibera SdA n. 2/2015
”.
Alla luce del complessivo quadro normativo di riferimento, pertanto, le facoltà assunzionali riferite agli Enti locali anche del Friuli Venezia Giulia sono determinate facendo riferimento a quanto previsto dal Legislatore nazionale in sede di fissazione di obiettivi di finanza pubblica.
IV. Così delineato il quadro giuridico di riferimento valevole per il Friuli Venezia Giulia in materia di vincoli assunzionali per il pubblico impiego locale, si deve ora procedere ad affrontare specificamente la problematica delle assunzioni a tempo determinato e/o del conferimento di incarichi temporanei per fare fronte ad eccezionali criticità degli Enti locali.
Al riguardo, viene in rilievo principalmente l’art. 9, co. 28, del D.L. 78/2010 (convertito dalla L. 30/07/2010, n. 122) in base al quale a decorrere dall'anno 2011, le Amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le Agenzie, incluse le Agenzie fiscali, gli Enti pubblici non economici, le Università e le Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura possono avvalersi di personale a tempo determinato o con convenzioni ovvero con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, nel limite del 50 per cento della spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009. Per le medesime Amministrazioni la spesa per personale relativa a contratti di formazione-lavoro, ad altri rapporti formativi, alla somministrazione di lavoro, nonché al lavoro accessorio non può essere superiore al 50 per cento di quella sostenuta per le rispettive finalità nell'anno 2009.
I limiti di cui al primo e al secondo periodo non si applicano, anche con riferimento ai lavori socialmente utili, ai lavori di pubblica utilità e ai cantieri di lavoro, nel caso in cui il costo del personale sia coperto da finanziamenti specifici aggiuntivi o da fondi dell'Unione europea; nell'ipotesi di cofinanziamento, i limiti medesimi non si applicano con riferimento alla sola quota finanziata da altri soggetti. Le disposizioni in commento rappresentano princìpi generali ai fini del coordinamento della finanza pubblica ai quali si adeguano le Regioni, le Province autonome, gli Enti locali e gli Enti del Servizio sanitario nazionale.
La norma aggiunge che le limitazioni su riportate non si applicano agli Enti locali in regola con l'obbligo di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562 dell'articolo 1 della L. n. 296/2006, per i quali comunque “la spesa complessiva non può essere superiore alla spesa sostenuta per le stesse finalità nell'anno 2009” ed inoltre precisa che, per le Amministrazioni che nell'anno 2009 non hanno sostenuto spese per lavoro flessibile, il limite deve essere computato con riferimento alla media sostenuta per le stesse finalità nel triennio 2007-2009.
Con l’emanazione della legge 07/08/2016 n. 160 di conversione del D.L. 24/06/2016 n. 113, all’art. 16, comma 1-quater, è stata disposta l’esclusione dalle limitazioni previste dall’art. 9, comma 28, del D. L. n. 78/2010, per le spese sostenute per le assunzioni a tempo determinato ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del testo unico di cui al D.Lgs. 18/08/2000 n. 267.
A rafforzamento di tali previsioni, il medesimo comma 28 ha previsto anche pesanti effetti sanzionatori per la sua eventuale non applicazione, stabilendo che il mancato rispetto dei limiti di spesa in esso previsti costituisce illecito disciplinare e determina responsabilità erariale.
Sull’argomento, si è espressa anche la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti che, sulla specifica materia dell’art. 9, co. 28, ora in commento, ha avuto modo di esprimersi affermando il principio di diritto secondo cui: “le limitazioni dettate dai primi sei periodi dell’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, in materia di assunzioni per il lavoro flessibile, alla luce dell’art. 11, comma 4-bis, del d.l. 90/2014 (che ha introdotto il settimo periodo del citato comma 28), non si applicano agli enti locali in regola con l’obbligo di riduzione della spesa di personale di cui ai commi 557 e 562 dell’art. 1, l. n. 296/2006, ferma restando la vigenza del limite massimo della spesa sostenuta per le medesime finalità nell’anno 2009, ai sensi del successivo ottavo periodo dello stesso comma 28”.
Sul punto, inoltre, ha recentemente avuto modo di esprimersi la Sezione regionale di controllo per la Puglia con il parere n. 149/2016/PAR con cui si è precisato che “i vincoli in materia di c.d. “lavoro flessibile” hanno carattere indefettibile ed appaiono rivolti anche ad evitare che le amministrazioni pubbliche soggette ad un regime limitativo delle assunzioni a tempo indeterminato possano ricorrere all’utilizzo di contratti di lavoro flessibile per eludere il blocco assunzionale ad esse applicabile… La Corte costituzionale, con sentenza n. 173/2012, proprio con riferimento all’articolo 9, comma 28, del D.L. n. 78/2010, ha osservato che tale disposizione “pone un obiettivo generale di contenimento della spesa relativa ad un vasto settore del personale e, precisamente, a quello costituito da quanti collaborano con le pubbliche amministrazioni in virtù di contratti diversi dal rapporto di impiego a tempo indeterminato” e “lascia alle singole amministrazioni la scelta circa le misure da adottare con riferimento ad ognuna delle categorie di rapporti di lavoro da esso previste. Ciascun ente pubblico può determinare se e quanto ridurre la spesa relativa a ogni singola tipologia contrattuale, ferma restando la necessità di osservare il limite della riduzione del 50 per cento della spesa complessiva rispetto a quella sostenuta nel 2009”.
A conclusione di detto parere, si procedeva quindi a una disamina dei ridotti limiti assunzionali previsti dalla normativa vigente, valorizzando in particolare il DUP (Documento Unico di Programmazione), previsto nell’ambito dall’armonizzazione dei sistemi contabili, affermando che “il legislatore riserva, dunque, nella predisposizione del DUP da parte degli enti locali, particolare attenzione alla programmazione del personale sia nella sezione strategica che in quella operativa. In particolare, nell’ambito della sezione strategica, volta a definire i principali contenuti della programmazione strategica ed i relativi indirizzi generali con riferimento al periodo di mandato, al punto 8.1 dell’allegato 4.1 al D.Lgs. n. 118/2011, è inserita anche l’analisi della disponibilità e gestione delle risorse umane con riferimento alla struttura organizzativa dell'ente in tutte le sue articolazioni ed alla sua evoluzione nel tempo anche in termini di spesa. Parimenti il successivo punto 8.2, lett. j), prescrive espressamente, nella redazione della sezione operativa, l’indicazione della programmazione del fabbisogno di personale a livello triennale ed annuale”.
Essendo questa la situazione in materia di assunzioni di personale, anche a tempo determinato, la Sezione rileva peraltro che altre forme di utilizzazione di risorse estranee alla pubblica Amministrazione richiedono presupposti applicativi particolarmente rigorosi.
Il riferimento è rivolto principalmente all’ipotesi di utilizzazione di contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, da stipulare con professionisti di particolare e conclamata specializzazione, anche universitaria.
Tali fattispecie trova la sua fondamentale disciplina nell’art. 7, co. 6 del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche – c.d. TUPI).
In base a detta previsione di legge, “per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali, con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, ad esperti di particolare e comprovata specializzazione anche universitaria, in presenza dei seguenti presupposti di legittimità:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente;
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione. Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo , dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché' a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica , ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore. Il ricorso a contratti di collaborazione coordinata e continuativa per lo svolgimento di funzioni ordinarie o l'utilizzo dei collaboratori come lavoratori subordinati è causa di responsabilità amministrativa per il dirigente che ha stipulato i contratti
”.
Da notare che, per effetto dell’art. 2, co. 4, del D.Lgs. 15.06.2015, n. 81, come da ultimo modificato dal D.L. 30.12.2016, n. 244 (convertito con modificazioni dalla L. 27.02.2017, n. 19), “fino al completo riordino della disciplina dell'utilizzo dei contratti di lavoro flessibile da parte delle pubbliche amministrazioni, la disposizione di cui al comma 1 non trova applicazione nei confronti delle medesime. Dal 01.01.2018 è comunque fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di stipulare i contratti di collaborazione di cui al comma 1”.
Tali contratti potranno quindi essere stipulati fino al 31.12.2017, purché siano rispettati tutti i presupposti richiesti dal sopra riportato art. 7, co. 6 del TUPI (cfr., sul punto: Sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato - deliberazione n. 37/2015/PREV del 23/12/2015).
Peraltro, è bene evidenziare che tale tipologia contrattuale potrà essere utilizzata purché siano rispettata adeguate procedure comparative delle professionalità da utilizzare, e comunque senza eludere i limiti di spesa per contratti di lavoro a tempo determinato cui è soggetto il Comune.
Pertanto,
in considerazione delle difficoltà rappresentate dal Sindaco, il Comune potrà avvalersi di forme di lavoro a tempo determinato e/o di contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, nel rispetto della normativa applicabile e avendo cura di rispettare il limite di spesa fissato dall’art. co. 28, del D.L. 78/2010, dovendosi però categoricamente escludere la possibilità di esternalizzare l’Area economico-finanziaria preposta alla redazione del bilancio in quanto, alla luce dell’attuale quadro ordinamentale, i Comuni possono esternalizzare soltanto servizi pubblici di rilevanza economica suscettibili di produrre economie di gestione e non anche funzioni pubbliche strettamente connaturate all’esistenza dell’Ente (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 09.03.2017 n. 4).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL’articolo 113 del d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) riconosce il compenso incentivante anche per lo svolgimento, da parte dei dipendenti pubblici, di funzioni tecniche nell’ambito degli appalti di servizi e di forniture.
Di conseguenza, le risorse finalizzate a remunerare le funzioni tecniche svolte nell’ambito degli appalti di servizi e forniture possono essere attinte anche dagli stanziamenti di spesa corrente che li finanziano.
Relativamente alle attività incentivabili, il menzionato articolo 113 riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
La predisposizione del programma biennale degli acquisti di beni e servizi, benché coincidente parzialmente con l’attività di programmazione della spesa di investimento, all’evidenza, non si identifica con essa, presentando un contenuto ulteriore, che attiene alla programmazione della spesa corrente (quella impiegata per l’acquisto dei servizi, in generale, e dei beni diversi da quelli descritti dall’art. 3, comma 18, lett. c) della Legge n. 350/2003, ovvero “acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale”).
Non trattandosi di un’attività assimilabile ad alcuna di quelle contemplate dall’articolo 113, nessun compenso incentivante può essere riconosciuto per lo svolgimento della stessa
(massima tratta da www.self-entilocali.it).

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Il Sindaco del Comune di Nove (VI) ha presentato richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, formulando i seguenti quesiti:
- “se nella determinazione del fondo per gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016, si possano ricomprendere anche gli importi posti a base di gara degli appalti di forniture e servizi non finanziati con spese per investimenti”;
- in caso di risposta affermativa al precedente quesito, “se tra le funzioni tecniche possano essere considerate anche le attività di programmazione biennale degli acquisti di beni e servizi di cui all’art. 21 del D.lgs. 50/2016”.
...
Entrambi i quesiti formulati dal Sindaco del Comune di Nove, inoltre, possono essere considerati sufficientemente generali ed astratti.
Il primo di essi ha ad oggetto l’utilizzabilità, ai fini della determinazione del fondo destinato agli incentivi per le funzioni tecniche, degli importi posti a base di gara, oltre che degli appalti di lavori, anche degli appalti di forniture e servizi.
Il comma 2 dell’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) dispone che il suddetto fondo venga costituito “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1” ossia sugli “stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”; il successivo comma 3 dispone che l’ottanta per cento delle risorse del fondo debba essere ripartito “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura, con le modalità previste dalla contrattazione decentrata”.
Al di là del riferimento agli stanziamenti previsti per la realizzazione “dei singoli lavori”, contenuto nel primo comma ed espressamente richiamato in quello successivo,
appare evidente che la norma riconosca il compenso incentivante anche per lo svolgimento, da parte dei dipendenti pubblici, di funzioni tecniche nell’ambito degli appalti di servizi e di forniture (in tal senso, vedasi Sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Siffatta conclusione trova conferma anche nella menzione, nel primo comma, di alcune attività di natura tecnica proprie di tali tipologie di appalto: ivi si prevede, infatti, che, nell’ambito dei relativi stanziamenti di spesa, debbano essere computati anche gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, ecc., ossia a funzioni, quale quella della direzione dell’esecuzione e della verifica di conformità, tipiche degli appalti di servizi e di forniture, riportate accanto e correlativamente a quelle omologhe (e tipiche) dei lavori pubblici (direzione dei lavori e collaudo tecnico amministrativo).
L’art. 113 cit., peraltro, nell’elencazione delle funzioni per le quali prevede il riconoscimento degli incentivi, riporta proprio le attività appena menzionate, comprese quelle riferibili specificamente agli appalti di servizi e forniture.
Posto che, alla luce della interpretazione letterale e logico-sistematica della norma, non sembrano esservi dubbi circa l’estensione della disciplina degli incentivi anche alle suddette tipologie di appalto, occorre stabilire se le risorse finalizzate a remunerare le funzioni tecniche svolte nell’ambito degli stessi possano essere attinte anche dagli stanziamenti di spesa corrente che li finanziano.
Sempre sulla scorta di argomenti di carattere logico-sistematico,
questa Sezione ritiene che il riferimento agli “stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori” debba intendersi come comprensivo anche degli stanziamenti previsti per il singolo servizio e la singola fornitura. Se, come appare chiaro, la norma estende gli incentivi anche agli appalti di servizi e forniture, non può non farne gravare gli oneri sugli stanziamenti che finanziano le relative procedure.
Del resto, non può ritenersi che gli stanziamenti relativi ai lavori pubblici finanzino l’intero fondo, ivi compresa la parte destinata a remunerare le funzioni tecniche afferenti ai contratti di servizi e di forniture, laddove la norma espressamente prevede che le risorse a tal fine necessarie debbano essere attinte dagli stanziamenti relativi ai “singoli lavori” (commi 1 e 2), in misura pari al due per cento dell’importo posto a base di gara e che l’ottanta per cento delle stesse venga ripartito “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura”, lasciando intendere chiaramente che esiste una correlazione tra gli oneri previsti per lo svolgimento delle funzioni tecniche, gli stanziamenti che finanziano la specifica opera, servizio o fornitura e la composizione ed entità del fondo.
Deve considerarsi, inoltre, che l’art. 102 del Codice, nel disciplinare la fase del controllo sulla esecuzione dei contratti pubblici, caratterizzata da una serie di attività non tutte comuni ad ogni tipologia di appalto, al comma 6°, prevede, per lo svolgimento delle stesse ed in maniera indifferenziata, il diritto all’incentivo (Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204).
Com’è stato correttamente rilevato, dunque,
il riferimento ai soli lavori e non anche alle altre tipologie di appalto, contenuto in alcuni passaggi dell’art. 113 cit., deve essere inteso in senso “atecnico (deliberazioni Sezione Lombardia e Sezione Puglia, cit.).
In conclusione, esaminata nel complesso e nella sua attuale formulazione,
la disciplina degli incentivi consente di fornire una risposta positiva al primo quesito.
Con il secondo quesito, l’ente chiede, se, nell’attività di programmazione della spesa per investimenti, rientri anche la predisposizione del programma biennale degli acquisti di beni e servizi, previsto e disciplinato dall’art. 21 del D.lgs. n. 50/2016.
In proposito, deve rilevarsi che il menzionato art. 113 riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
L’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa (così anche deliberazione Sezione Puglia cit., che richiama Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18, laddove, in via incidentale, sottolinea che la nuova disposizione ha abolito “gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, introducendo nuove forme di incentivazione per funzioni tecniche … svolte dai dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate”).
Sotto questo specifico profilo, ossia quello della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione,
la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, tra l’altro, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
Ciò premesso,
occorre verificare se la programmazione della spesa per l’acquisizione, da parte dell’ente, di beni e di servizi rientri o meno nell’elencazione delle attività sopra riportate ed, in particolare, se sia identificabile con l’attività di programmazione della spesa per investimenti, espressamente prevista.
Pur dovendo riconoscere che, nel caso specifico dell’acquisto di beni, ove questi siano sussumibili nella previsione di cui al comma 18, lett. c), dell’art. 3 della L. n. 350 2003 (“acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale”) ed abbiano determinato un accrescimento del patrimonio dell’ente, la relativa spesa debba classificarsi quale spesa di investimento, analoga qualificazione non può essere attribuita all’acquisto di beni che non presentino dette caratteristiche né all’acquisto di servizi, i quali, per ovvi motivi, neppure compaiono nell’elencazione delle spese di investimento contenuta nel menzionato art. 3.
La predisposizione del programma biennale degli acquisti di beni e servizi, benché coincidente parzialmente con l’attività di programmazione della spesa di investimento, all’evidenza, non si identifica con essa, presentando un contenuto ulteriore, che attiene alla programmazione della spesa corrente (quella impiegata per l’acquisto dei servizi, in generale, e dei beni diversi da quelli descritti dall’art. 3, comma 18, lett. c), della Legge n. 350/2003).
Non trattandosi di un’attività assimilabile ad alcuna di quelle contemplate dall’art. 113, questa Sezione ritiene che nessun compenso incentivante possa essere riconosciuto per lo svolgimento della stessa (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 02.03.2017 n. 134).

febbraio 2017

PUBBLICO IMPIEGOP.a., resta il vincolo sui posti da dirigente.
Il vincolo di indisponibilità dei posti dirigenziali introdotto dalla legge di stabilità 2016 è ancora pienamente vigente, malgrado la parziale bocciatura della legge Madia da parte della Consulta e la conclusione delle procedure di ricollocamento dei lavoratori in esubero delle province.

Lo ha affermato la Corte Emilia Romagna nella parere 28.02.2017 n. 23, analizzando la portata dell'art. 1, comma 219, della legge 208/2015 alla luce del sopravvenuto quadro normativo e giurisprudenziale.
Tale disposizione ha congelato i posti da dirigente nelle p.a. vacanti alla data del 15.10.2015, con una misura espressamente collegata alla emanazione dei decreti delegati di cui agli art. 8, 11 e 17 della legge 124/2015, nonché alla conclusione dei procedimenti di mobilità previsti per il personale della province.
Tuttavia, i predetti articoli della legge Madia sono stati dichiarati costituzionalmente illegittimi (Corte cost. 251/2016) per cui il termine per l'esercizio della delega risulterebbe scaduto. Nel frattempo, anche le mobilità imposte dalla riconfigurazione degli enti di area vasta sono state completate.
Pertanto, un comune ha chiesto alla sezione emiliana se da tutto ciò possa discendere il venire meno del blocco. Come prevedibile, la Corte ha dato risposta negativa, affermando che il comma 219 è da considerarsi tuttora in vigore.
In questa prospettiva, il parere rammenta che la sentenza della Consulta non ha determinato alcun vuoto normativo, per cui la delega non solo non è scaduta ma, entro il termine stabilito, è tuttora legittimamente esercitabile da parte del governo a legislazione vigente, assumendo non il parere della Conferenza unificata bensì conseguendo l'intesa con la Conferenza stato-regioni.
Anche il Consiglio di stato, del resto, nel recente parere reso in data 09/01/2017, su apposita richiesta della presidenza del consiglio dei ministri, si è espresso in tal senso e la medesima linea interpretativa è stata sostenuta anche dalla Corte dei conti Lombardia per affermare (deliberazione n. 6/2017/Par) la piena validità del tetto al salario accessorio imposto dal comma 236 della stessa legge 208 (articolo ItaliaOggi del 07.03.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOTurnover, giro di vite dalla Corte conti.
Turnover limitato negli enti locali. La Corte dei conti, sezione regionale di controllo della Lombardia, col parere 15.02.2017 n. 23, torna sulla sfortunata questione dell'utilizzo dei «resti assunzionali», cioè le risorse utilizzabili negli anni precedenti per assunzioni, ma non consumate, fornendo un'interpretazione estremamente restrittiva, complicando ulteriormente una materia da sempre resa di difficile attuazione proprio dalle contraddittorie indicazioni della magistratura contabile.
Secondo il parere della sezione Lombardia, «al fine di calcolare la capacità assunzionale bisogna prendere come riferimento la percentuale indicata per l'anno in cui si intende avviare la procedura di assunzione, a prescindere da quale fosse la percentuale indicata nell'anno a cui si riferiscono le cessazioni intervenute (ossia i cosiddetti resti)». Questa indicazione finisce per stringere moltissimo le maglie delle assunzioni. Si prenda il caso dei comuni con popolazione superiore ai 10.000 abitanti. Ai sensi dell'articolo 1, comma 228, della legge 208/2015, possono assumere nel limite del 25% del costo delle cessazioni del personale non avente qualifica dirigenziale, cessato nel 2016.
Secondo la chiave di lettura suggerita dalla sezione Lombardia, tuttavia, questa limitata percentuale non varrebbe solo per calcolare il turnover sull'anno precedente, ma anche per determinare l'ammontare dei resti assunzionali del triennio 2013-2015, sul quale «spalmare» questa limitata percentuale. Nonostante, invece, per ciascuno di tali anni il turnover sull'anno precedente fosse superiore (il 40% nel 2013 ed il 60% negli anni 2014-2015, con alcune possibilità di innalzamento per i comuni virtuosi).
Nei confronti degli enti con popolazione inferiore ai 10.000 abitanti, il cui rapporto dipendenti-popolazione dell'anno 2016 sia inferiore al rapporto medio dipendenti-popolazione per classe demografica, come definito triennalmente con il decreto del Ministro dell'interno di cui all'articolo 263, comma 2, del dlgs 267/20000, paradossalmente, invece, l'indicazione della sezione Lombardia potrebbe anche rivelarsi vantaggiosa, in quanto detti comuni potrebbero utilizzare il 75% come parametro per il conteggio del turnover del triennio 2013-2015 e, quindi, ottenere spazi maggiori di quelli fissati dalla legge. Secondo il parere della sezione Lombardia, i «resti assunzionali» devono essere presi in considerazione «solo per determinare l'entità del budget di spesa su cui va parametrata la capacità assunzionale che deve necessariamente essere rispettosa della percentuale fissata dal legislatore per l'anno in cui si intende a procedere con la nuova assunzione».
Quanto disposto dalla sezione Lombardia genera estrema confusione negli enti, che si trovano per l'ennesima volta spiazzati da interpretazioni contraddittorie della magistratura contabile: infatti, la Sezione regionale di controllo per il Veneto era giunta a conclusioni diametralmente opposte col parere 31.08.2012, n. 534. In effetti, la contraddittorietà ed incoerenza delle conseguenze derivanti dal parere 23/2017 della sezione Lombardia ne rendono estremamente debole l'impianto.
Il nuovo caos si aggiunge ad una situazione estremamente complicata, dovuta da un lato appunto alle continue modifiche alle regole sul turnover e, dall'altro, ad interpretazioni spesso sfortunate della Corte dei conti, come quella sul significato dell'articolo 3, comma 5, del dl 90/2014, che ha appunto consentito il cumulo delle risorse assunzionali, non correttamente considerato dalla sezione autonomie come rivolto alla programmazione futura con deliberazione 27/2014, dalla quale però la sezione non ha mai voluto recedere, costringendo il legislatore a prevedere espressamente l'utilizzabilità dei resti passati, come vuole la logica, attraverso il dl 79/2015 (articolo ItaliaOggi dell'01.03.2017).

PUBBLICO IMPIEGODa tempo parziale a pieno, pesa l’orario iniziale. I criteri per quantificare l’incidenza del contratto sul plafond delle assunzioni.
Pubblico impiego. Il parere fornito dalla sezione regionale dell’Abruzzo della Corte dei conti sul valore della trasformazione.
La trasformazione di un contratto da part-time a tempo pieno intacca il plafond per le assunzioni previsto per gli enti pubblici sulla base dell’orario previsto inizialmente dal contratto individuale di lavoro.
È questo il parere 02.02.2017 n. 12 reso dalla Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo della Corte dei conti a un ente locale che ha chiesto lumi su questo argomento.
Il Comune ha esposto il caso di un lavoratore dipendente assunto a tempo indeterminato e part-time negli anni precedenti. Successivamente all’instaurazione del rapporto di lavoro, l’interessato ha chiesto e ottenuto un ampliamento dell’orario di servizio, senza tuttavia giungere mai al tempo pieno. Questo perché, negli ultimi anni, il legislatore ha imposto rigidi vincoli in materia di assunzione di personale, legando il reclutamento di nuove unità a una determinata percentuale della spesa sostenuta per il personale cessato negli anni precedenti.
A ciò deve aggiungersi che, per il personale assunto a tempo parziale, la trasformazione del rapporto di lavoro a tempo pieno può avvenire nel rispetto delle modalità e dei limiti previsti dalle disposizioni vigenti in materia di assunzioni (articolo 3, comma 101, della legge 244/2007), essendo questo caso paragonato a un nuovo ingresso.
Invece non rientra in tale fattispecie la trasformazione a tempo pieno di un contratto part-time che, originariamente, era nato a tempo pieno e che successivamente era stato trasformato in part-time per scelta del lavoratore. Non è equiparata a nuova assunzione neppure l’incremento orario del contratto stipulato originariamente in part-time, purché non si raggiunga il limite del tempo pieno.
Tale possibilità, secondo la magistratura contabile è possibile purché non sia elusiva del divieto. In tal senso si è espressa la Corte dei Conti per la Sardegna con la deliberazione 67/2012 dove si precisa che «non è consentita l’elusione della normativa vincolistica in materia di turn-over quale potrebbe apparire l’incremento orario fino a 35 ore settimanali della prestazione lavorativa di un dipendente assunto a tempo parziale».
Gli enti locali, in materia di personale, devono rispettare precisi limiti di spesa, tra cui il contenimento della stessa entro il valore medio del triennio 2011/2013, nonché il contenimento delle dinamiche di crescita della contrattazione integrativa.
Il parere della Corte dei conti prosegue precisando che la spesa collegata all’incremento orario (fermo restando che il dipendente permane in regime di part-time) non viene mai presa in considerazione, se non quando il rapporto di lavoro viene trasformato a tempo pieno.
Pertanto, al fine di evitare comportamenti non rispondenti alla finalità normativa di contenimento della spesa, il plafond assunzionale sarà decurtato dalla differenza oraria tra l’originaria prestazione lavorativa e quella che deriva dal nuovo contratto a tempo pieno. Ciò poiché le ore con cui è stato integrato il contratto part-time nel corso degli anni non hanno mai potuto intaccare gli spazi a disposizione dell’ente.
Un esempio può aiutare a capire. Un lavoratore è stato assunto nel 2000 con part-time al 50 per cento. Successivamente nel 2009 ha ottenuto l’aumento delle ore all’80 per cento. Nel 2017 chiede la trasformazione a tempo pieno. In questo caso la spesa che graverà sul plafond assunzionale sarà data dalla differenza tra il costo a tempo pieno e quello del part-time 50 al per cento
(articolo Il Sole 24 Ore del 03.02.2017).

gennaio 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHECirca la legittimità della corresponsione del compenso incentivante per la progettazione di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, recante il Codice dei contratti pubblici (comma abrogato dall’art. 13, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 114/2014), per le attività di manutenzione sia ordinaria che straordinaria, la Sezione ritiene di non doversi discostare dal consolidato orientamento delle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva maturato nella vigenza della citata normativa, orientamento che ha escluso dal novero delle attività incentivabili la manutenzione ordinaria e riconosciuto il predetto emolumento solo a favore delle attività di manutenzione straordinaria, purché si renda necessaria un’attività di progettazione.
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Circa la riferibilità tanto alla manutenzione ordinaria che straordinaria della nozione di attività di manutenzione espressamente esclusa, dall’art. 93, c. 7-ter, del D.Lgs. 163/2006 (comma inserito dall’art. 13-bis, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90), dalle prestazioni legittimanti la fruizione delle risorse del Fondo per la progettazione e l’innovazione di cui al precedente c. 7-bis del medesimo articolo la Sezione, sul punto, è tenuta a conformarsi al principio di diritto stabilito in merito dalla Sezione delle Autonomie con atto di indirizzo interpretativo, ai sensi dell’art. 6, c. 4, del D.L. 174/2012, convertito dalla L. 213/2012, in base al quale “
la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
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Con la nota riferita in epigrafe, il Sindaco del Comune di Reggio Calabria (RC) formula una richiesta di parere alla Sezione articolata nei seguenti plurimi quesiti:
   a) se sia legittima la previsione e corresponsione del compenso incentivante di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, a favore dei dipendenti interni all’Amministrazione, a prescindere dalla natura ordinaria o straordinaria dell’attività di manutenzione;
   b) se l’attività di manutenzione di cui all’art. 93, c. 7-ter, del medesimo D.Lgs. 163/2006 ricomprenda, oltre i lavori di manutenzione ordinaria anche quelli di natura straordinaria;
   c) se l’Ente possa applicare riduzioni ed esenzioni alla TARI sulla base dell’art. 1, c. 660, L. 147/2013 e del proprio Regolamento per la disciplina della Tassa sui rifiuti garantendo la copertura finanziaria con le risorse della stessa tassa ovvero se, in mancanza, a carico del bilancio, atteso il rispetto dell’obbligo di assicura, con i proventi della tariffa, la copertura integrale dei costi di gestione del servizio; inoltre, se, in assenza di una normativa ad hoc, l’Ente possa applicare analoghe agevolazioni a quelle testé citate per il servizio acquedotto, garantendone la riduzione della tariffa con la rimodulazione della tariffa per gli altri utenti non aventi diritto alle agevolazioni;
   d) se l’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 sia compatibile con l’art. 90 T.U.E.L. al fine di poter ricorrere al conferimento di incarichi gratuiti a ex dipendenti per gli uffici di supporto alle dirette dipendenze degli organo di governo ivi contemplati;
   e) se nei rimborsi spese che devono essere rendicontati nell’ambito degli incarichi di cui al medesimo art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 possano rientrare i buoni pasto.
...
3. Nel merito, il parere è parzialmente ammissibile dal punto di vista oggettivo, per i punti a), b), d), ed e), in termini di afferenza alla materia della contabilità pubblica nell’accezione fornita dalla costante giurisprudenza contabile in sede consultiva (ex multis, deliberazioni n. 5/AUT/2006 e n. 54/CONTR/2010, rispettivamente della Sezione delle Autonomie e delle Sezioni Riunite in sede di controllo), quale “sistema di principi e di norme che regolano l'attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici”, in una visione dinamica di salvaguardia degli equilibri dell’Ente.
   a) Più precisamente, è ammissibile oggettivamente il primo quesito, concernente la legittimità della corresponsione del compenso incentivante per la progettazione di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, recante il Codice dei contratti pubblici (comma abrogato dall’art. 13, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 114/2014), per le attività di manutenzione sia ordinaria che straordinaria.
A tale proposito,
la Sezione ritiene di non doversi discostare dal consolidato orientamento delle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva maturato nella vigenza della citata normativa, orientamento che ha escluso dal novero delle attività incentivabili la manutenzione ordinaria e riconosciuto il predetto emolumento solo a favore delle attività di manutenzione straordinaria, purché si renda necessaria un’attività di progettazione (cfr. Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10).
   b) Risulta ammissibile oggettivamente anche il secondo quesito relativo alla riferibilità tanto alla manutenzione ordinaria che straordinaria della nozione di attività di manutenzione espressamente esclusa, dall’art. 93, c. 7-ter, del D.Lgs. 163/2006 (comma inserito dall’art. 13-bis, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90), dalle prestazioni legittimanti la fruizione delle risorse del Fondo per la progettazione e l’innovazione di cui al precedente c. 7-bis del medesimo articolo.
La Sezione, sul punto, è tenuta a conformarsi al principio di diritto stabilito in merito dalla Sezione delle Autonomie con atto di indirizzo interpretativo, ai sensi dell’art. 6, c. 4, del D.L. 174/2012, convertito dalla L. 213/2012, in base al quale “
la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria” (Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10).
   c) Il terzo quesito, relativo alle eventuali riduzioni ed esenzioni alla TARI sulla base dell’art. 1, c. 660, L. 147/2013 e del proprio Regolamento per la disciplina della Tassa sui rifiuti e alle modalità della relativa copertura finanziaria, deve essere dichiarato oggettivamente inammissibile poiché, avendo l’Ente aderito alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale di cui all’art. 243-bis T.U.E.L., il relativo riscontro è suscettibile di produrre sovrapposizioni con altra funzione di controllo della Sezione e, precisamente, con l’attività di monitoraggio di cui al successivo art. 243-quater T.U.E.L. (Sez. Controllo Sicilia, n. 274/2015, Sez. Controllo Basilicata, n. 59/2015).
La costante giurisprudenza delle Sezioni regionali di controllo, difatti, è nel senso di escludere la sussistenza dei requisiti di generalità e astrattezza del quesito posto nelle ipotesi in cui la relativa soluzione possa generare interferenze con altre funzioni, della stessa Corte dei conti o di altre Magistrature.
Analoghe considerazioni giustificano la dichiarazione di inammissibilità oggettiva del successivo quesito avente a oggetto la sussistenza di una facoltà dell’Ente, in assenza di una normativa ad hoc, di introduzione di agevolazioni analoghe a quelle testé citate per il servizio acquedotto, garantendo la riduzione della tariffa con la rimodulazione della stessa per gli altri utenti non aventi diritto alle agevolazioni.
   d) Un ulteriore quesito riguarda la possibilità di attribuire incarichi a titolo gratuito a ex dipendenti e, accertata nei confini sopra descritti la relativa ammissibilità oggettiva, lo stesso deve essere risolto nei termini che seguono.
La disposizione di cui all’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 (come successivamente modificato, da ultimo, dall’art. 17, c. 3, L. 124/2015) vieta l’attribuzione di incarichi di studio, di consulenza, dirigenziali o direttivi o di cariche in organi di governo a soggetti collocati in quiescenza (ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli ordini, dei collegi professionali e dei relativi organismi nazionali e degli enti aventi natura associativa), salvo che a titolo gratuito (e, per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, ferma restando la gratuità, per una durata non superiore a un anno, non prorogabile né rinnovabile).
L’Ente domanda se tali incarichi possano essere attribuiti anche per gli uffici di cui all’art. 90 del T.U.E.L. ovvero per gli uffici posti alle dirette dipendenze del Sindaco, del Presidente della Provincia, della Giunta o degli Assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge.
Tale disposizione prevede che detti uffici siano “costituiti da dipendenti dell'ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni” (1° comma) e che “Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali.” (2° comma), fermo restando che “(…) il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale.” (3° comma).
Fermo restando che potranno essere attribuiti agli ex dipendenti gli incarichi non vietati dall’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 anche nell’ambito degli uffici c.d. di staff, per ciò che concerne l’attribuibilità a titolo gratuito degli incarichi altrimenti vietati, la Sezione ritiene di non doversi discostare dalla costante giurisprudenza contabile formatasi in sede consultiva per la quale, in virtù del carattere necessariamente oneroso del rapporto di lavoro (artt. 2094 e 2126 c.c.) salvo i casi espressamente previsti dalla legge, non è ammissibile l’attribuzione a titolo gratuito degli incarichi di cui all’art. 90 T.UE.L..
Quest’ultimo, tra l’altro, letteralmente impone, se il lavoratore non sia già dipendente dell’Ente, la tipologia del rapporto di lavoro a tempo determinato, che non può che essere, in assenza di una diversa qualificazione, un rapporto di lavoro subordinato, nel caso di specie con esplicita applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali (per un’ampia ricostruzione in merito, cfr. Sezione controllo Campania/155/2014/PAR e Campania/213 /2015/PAR).
La natura necessariamente onerosa del rapporto di lavoro presso gli uffici c.d. di staff è confermata dal fatto che nel caso di dipendente di altra pubblica amministratore vi sarà un obbligatorio collocamento in aspettativa senza assegni, il che mal si concilia con l’ipotesi di possibile gratuità del contratto in esame.
   e) Infine, con riguardo alla ricomprensibilità dei buoni pasto nell’ambito dell’ultimo periodo dell’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012, il quale stabilisce che “Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall'organo competente dell'amministrazione interessata”, premessa l’ammissibilità oggettiva del quesito proposto nei termini sopra tracciati, si osserva quanto segue.
Occorre premettere che la questione rileva, ovviamente, per i rimborsi spese concedibili nell’ambito degli incarichi gratuiti altrimenti vietati dalla norma considerata.
A tale proposito, come chiarito con la Circolare n. 6 del 04.12.2014 del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione (“Interpretazione e applicazione dell'articolo 5, comma 9, del decreto-legge n. 95 del 2012, come modificato dall'articolo 6 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90”), la disciplina in materia di incarichi agli ex dipendenti “non esclude alcuna delle forme contrattuali contemplate dall'articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001 (ovvero contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, che possono essere utilizzati per attribuire a esperti incarichi individuali per esigenze cui non si può far fronte con personale in servizio, n.d.r.), ma impedisce di utilizzare quelle forme contrattuali per conferire incarichi aventi il contenuto proprio degli incarichi vietati” e, di conseguenza, che “l'ambito dell'eccezione, dal punto di vista oggettivo, coincide con quello dei divieti”.
Tanto premesso, occorre considerare che non risulta sovrapponibile l’istituto del buono pasto, tipico del rapporto di lavoro subordinato, con quello del rimborso spese, tipico del lavoro autonomo o parasubordinato.
A conferma, la Circolare 4/2014 del Ministero della Funzione pubblica ha escluso l’utilizzabilità dei buoni pasto per i contratti di collaborazione stabilendo che “Come noto, l'erogazione di buoni pasto spetta al personale contrattualizzato dipendente della pubblica amministrazione a fronte di un orario di lavoro articolato sui cinque giorni lavorativi ed in assenza di un servizio mensa o altro servizio sostitutivo presso la sede lavorativa (si veda l'articolo 2, comma 11, della legge 28.12.1995, n. 550, legge finanziaria 1996). Potrà, invece, essere previsto nel contratto un apposito rimborso spese, in quanto istituto tipico nei rapporti di lavoro autonomo, qualora ne ricorrano i presupposti.”.
Del resto, la norma della quale si domanda un’interpretazione non pone nessun vincolo contenutistico (in merito alla tipologia e all’entità), ma solo un obbligo di rendicontazione (ai fini del controllo finalistico della spesa in materia e del rispetto dei limiti fissati dall’Amministrazione di appartenenza) delle spese sostenute per l’espletamento dell’incarico e, pertanto, non ha portata precettiva sullo specifico istituto dei buoni pasto.
A tale proposito, occorre considerare che il presupposto per l’accesso ai buoni basto è rappresentato dalla sussistenza di un rapporto di lavoro dipendente tra il lavoratore e il datore di lavoro come chiarito dalla giurisprudenza:
  
costituzionale (i buoni pasto “costituiscono «una sorta di rimborso forfettario delle spese che il lavoratore, tenuto a prolungare la propria permanenza in servizio oltre una certa ora, deve affrontare per consumare il pranzo». Si tratta, quindi, di «una componente del trattamento economico spettante ai dipendenti pubblici, che rientra nella regolamentazione del contratto di diritto privato che lega tali dipendenti “privatizzati” all’ente di appartenenza", Corte cost. nn. 77/2011 e 225/2013),
  
contabile (“L'erogazione del buono pasto da parte delle Amministrazioni pubbliche è conseguente alle previsioni contenute nella contrattazione collettiva, trattandosi, in sostanza, di spesa che l'Ente sostiene in relazione ai rapporti di lavoro dipendente in essere e, pertanto, rientra fra quelle inerenti il complessivo costo del personale dipendente dell'Ente.”, v. delibera Sezione controllo Piemonte, n. 14/2012/SRCPIE/PAR) e
  
civile (nel chiarire la natura meramente assistenziale di tale erogazione, da ultimo, v. Cass. civ., Sez. lav. n. 14388/2016, ha precisato che trattasi di un’erogazione “che, nell'ambito dell'organizzazione dell'ambiente di lavoro, è diretta a conciliare le esigenze del servizio con le esigenze quotidiane del dipendente, offrendogli, laddove non sia previsto un servizio mensa, la fruizione del pasto (i cui costi vengono assunti dall'Amministrazione di appartenenza) onde garantire allo stesso il benessere fisico necessario per proseguire l'attività lavorativa”).
L’alternatività rispetto alla fruibilità a titolo gratuito di una mensa, del resto, non può essere forzata nel senso di un’alternatività rispetto alla concessione, su base contrattuale individuale, di un rimborso spese per la medesima causale (consumo di un pasto nelle vicinanze del luogo di lavoro), rimborso la cui corresponsione è governata dalla regole discrezionali ordinarie che presiedono a tale tipologia di erogazione (sussistenza di un’inerenza funzionale con l’erogazione del servizio e contenimento della spesa) con rilievo in senso analogico della disciplina dei contratti collettivi in materia di buoni pasto (l’art. 46, c. 2, del CCNL del 14.09.2000, stabilisce che “i lavoratori hanno titolo, nel rispetto della specifica disciplina sull'orario adottata dall'ente, ad un buono pasto per ogni giornata effettivamente lavorata nella quale, siano soddisfatte le condizioni di cui all'art. 45, comma 2” del medesimo CCNL”.
Tale ultima disposizione prevede che: “possono usufruire della mensa i dipendenti che prestino attività lavorativa al mattino con prosecuzione nelle ore pomeridiane, con una pausa non superiore a due ore e non inferiore a trenta minuti. La medesima disciplina si applica anche nei casi di attività per prestazioni di lavoro straordinario o per recupero. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di servizio”) e alla luce delle specifiche indicazioni dell’ARAN (a titolo non esaustivo, la Circolare ARAN RAL_1849_Orientamenti Applicativi, con la quale è stato precisato che “(…) d) il CCNL, pertanto, si è limitato semplicemente a prevedere la possibilità di corrispondere al lavoratore buoni pasto, in alternativa al servizio mensa, solo in presenza delle precise condizioni generali dallo stesso stabilite; e) spetta al singolo ente, invece, in relazione al proprio assetto organizzativo ed alle risorse spendibili a tal fine, oltre che la decisione se attivare o meno il servizio mensa o il buono pasto sostitutivo, definire autonomamente la disciplina di dettaglio sulle modalità di erogazione anche sulla tipologia del buono pasto, tenendo conto ovviamente del delicato profilo dei costi; f) sussiste, pertanto, un autonomo spazio decisionale che ogni ente può utilizzare in relazione alla particolare natura di talune prestazioni di lavoro; g) nell’esercizio di tale autonomo potere decisionale, l’ente definisce in via preventiva, con conseguente assunzione della relativa responsabilità, secondo criteri di ragionevolezza e di compatibilità dei relativi oneri, le regole e le condizioni per la fruizione del buono pasto, ivi compresa l'entità delle prestazioni minime antimeridiane e pomeridiane, a tal fine richieste al personale, evitandosi peraltro situazioni che possono dare luogo a forme di disparità di trattamento tra le diverse categorie di dipendenti.”) oltre, che, infine, dei vincoli quantitativi vigenti per i buoni pasto (l’art. 5, c. 7, del medesimo D.L. 95/2012 stabilisce che “A decorrere dal 01.10.2012 il valore dei buoni pasto attribuiti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31.12.2009, n. 196, nonché le autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) non può superare il valore nominale di 7,00 euro”) (Corte dei Conti, Sez. controllo Calabria, parere 26.01.2017 n. 5).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 non possono essere corrisposti in rapporto ad attività di manutenzione ordinaria e straordinaria.
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Il Sindaco del Comune di Taranto, con nota prot. n. 1454 del 23.12.2016, registrata al protocollo della Sezione n. 5270 del 27.12.2016, ha formulato una richiesta di parere in merito “alla possibilità o meno di riconoscere l’incentivo di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 anche alle manutenzioni ordinarie e/o straordinarie in ordine a fasi diverse dalla progettazione e dal coordinamento della sicurezza, comunque previste dal citato articolo.
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L’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 ha completamente modificato il precedente sistema degli incentivi ai dipendenti tecnici interni delle Pubbliche amministrazioni determinando il passaggio dall’istituto del “fondo per la progettazione e l’innovazione” (art. 93, co. 7-bis, del D.Lgs. n. 163/2006) all’istituto degli “incentivi per funzioni tecniche”. In sostanza, con la nuova normativa, risulta abrogata la precedente disciplina sugli incentivi per la progettazione (a sua volta più volte modificata nel corso degli anni) e introdotta una nuova fattispecie di incentivi “per funzioni tecniche” volti a premiare attività, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera.
Sia il previgente istituto del “fondo per la progettazione e l’innovazione” (art. 93, co. 7-bis, del D.Lgs. n. 163/2006) che il nuovo istituto degli “incentivi per funzioni tecniche” (art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016) costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico. Tale aspetto risulta fondamentale per la esatta determinazione del perimetro di applicazione della disciplina indicata non essendo disponibile spazio per interpretazioni analogiche.
Gli incentivi per funzioni tecniche potranno quindi essere riconosciuti solo per le attività espressamente previste dalla legge.
In particolare, la norma menzionata (comma 2) stabilisce che “le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento … per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Come espresso a chiare lettere dall’art. 1, lettera rr, della legge delega n. 11/2016, con la nuova normativa, il legislatore ha quindi voluto dare spazio alla fase di programmazione ed esecuzione dell’appalto, “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”. L’incentivo in parola non può, pertanto, essere applicato nel caso di progettazione interna (ANAC determinazione 14.09.2016 n. 973).
La nuova disposizione, così come accaduto in passato per la disciplina sugli incentivi per la progettazione (prima e dopo le modifiche apportate dall’art. 13-bis, co. 1, del D.L. n.90/2014 convertito in legge n.114/2014), ha sollevato vari dubbi interpretativi ed è alla base di diverse pronunce delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti in sede consultiva.
Alla luce degli orientamenti ermeneutici espressi,
la nuova disciplina riconosce gli incentivi anche in relazione ad appalti per forniture e servizi, a prescindere da ogni collegamento con l’esecuzione di lavori, sempre che siano rispettate le condizioni richieste dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 (Sez. controllo Lombardia parere 16.11.2016 n. 333; Sez. controllo Emilia Romagna parere 07.12.2016 n. 118). Il compenso incentivante non spetta per la progettazione e il coordinamento della sicurezza (Sez. controllo Lombardia parere 16.11.2016 n. 333). Gli incentivi riguardano in via esclusiva e tassativa le attività indicate al menzionato comma 2 (Sez. controllo Puglia parere 13.12.2016 n. 204). L’adozione del regolamento “continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353).
In vigenza dell’art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 (anche dopo le modifiche apportate dal D.L. n. 90/2014), la Corte dei conti ha affrontato più volte la delicata questione del rapporto tra incentivi per la progettazione e l’innovazione e attività di manutenzione ordinaria e straordinaria.
La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, in considerazione della “espressione inequivoca” utilizzata in passato dal legislatore (art. 93, co. 7-ter, del D.Lgs. n. 163/2006), aveva escluso l’applicabilità dell’incentivo per la progettazione e l’innovazione in relazione a qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria e straordinaria (Sez. Autonomie deliberazione 23.03.2016 n. 10). Tale orientamento è stato confermato successivamente dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina ma in relazione alla precedente (Sez. controllo Sardegna parere 18.10.2016 n. 122).
La questione della possibilità di corrispondere i nuovi incentivi per funzioni tecniche nelle ipotesi di manutenzione ordinaria e/o straordinaria è stata recentemente affrontata da altra Sezione di questa Corte. In tale occasione è stato espresso l’orientamento secondo il quale
anche se le attività di manutenzione non sono espressamente escluse dalla nuova disposizione, per il carattere tassativo delle attività incentivabili tra le quali non è espressamente ricompresa l’attività di manutenzione e considerato che l’allegato I del D.Lgs. n. 50/2016 (al quale fa riferimento l’art. 3, lettera ll, n. 1, relativo alle definizioni) non indica le attività di manutenzione tra gli appalti pubblici di lavori, il predetto emolumento non può essere corrisposto per remunerare le predette attività (Sez. controllo Emilia Romagna parere 07.12.2016 n. 118).
Questa Sezione ritiene tassativo l’elenco delle attività incentivabili dalla normativa in esame e, quindi, non può che confermare l’orientamento secondo il quale gli incentivi per funzioni tecniche riguardano, in via esclusiva, le attività indicate al comma 2 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 (Sez. controllo Puglia parere 13.12.2016 n. 204). Il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa.
In definitiva, alla luce di quanto riportato, con specifico riferimento al quesito posto dal Comune di Taranto,
gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 non possono essere corrisposti in rapporto ad attività di manutenzione ordinaria e straordinaria (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 24.01.2017 n. 5).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODalla Corte dei conti prezioso assist sul taglio.
Dalla Corte dei conti dell'Umbria arriva un prezioso assist agli enti locali sui tagli alle risorse per il salario accessorio del personale. Secondo i giudici contabili, è possibile (e anzi quasi doveroso) disapplicare i criteri di calcolo indicati dalla Ragioneria generale dello Stato per quantificare le decurtazioni derivanti dalle cessazioni intervenute nell'anno precedente. Si tratta di un'apertura importante, che può tradursi in un insperato incremento delle risorse disponibili.

Tutto ruota intorno al comma 236 della legge 208/2015, che ha imposto di contenere il fondo entro il tetto massimo del 2015 e di decurtarlo in ragione delle cessazioni di personale. Tale obbligo vale nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi della legge Madia e la Corte dei conti della Puglia ne ha confermato pochi giorni fa la piena vigenza (parere 20.01.2017 n. 2).
Per il taglio proporzionale alle cessazioni esistono due metodi di calcolo, quello della Rgs e quello della Corte dei conti Lombardia (delibera n. 324/2011). Il primo (ribadito con la circolare n. 12/2016) comporta, però, un ingiustificato incremento della riduzione, poiché calcola la riduzione sommando alle cessazioni 2016 anche le cessazioni 2015 (pro quota, ossia meta del loro valore medio annuo).
Il sistema alternativo, più correttamente, tiene conto della data di cessazione dei dipendenti in considerazione del diritto dei cessati all'attribuzione del trattamento accessorio per il periodo di permanenza in servizio nell'anno solare di cessazione: pertanto, il fondo è ridotto solo dei ratei stipendiali effettivamente non corrisposti, rinviando il taglio della rimanente quota all'anno successivo.
La novità significativa della delibera della Corte dei conti Umbria è che non si limita a ribadire la vigenza di questo secondo metodo, ma lo considera preferibile in quanto «più aderente alla realtà».
Per tale motivo, considerato che il taglio proporzionale impone sempre il confronto con i presenti nel 2015, in sede di riclassificazione del fondo 2017 gli enti potranno utilizzare tale sistema per recuperare l'eventuale maggior taglio prodotto dal metodo della Rgs nel calcolo dei cessati del 2016 e aumentare così le risorse disponibili del fondo (articolo ItaliaOggi del 21.02.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOSulle assunzioni dei dirigenti locali la confusione regna sovrana.
Sulle assunzioni dei dirigenti negli enti locali, la confusione regna sovrana.

E ad aumentare lo stato di incertezza contribuisce la Corte dei conti, Sez. regionale di controllo per il Veneto, col parere 11.01.2017 n. 12.
La sezione regionale, in estrema sintesi, considera ancora vigente il congelamento delle assunzioni dei dirigenti, imposto dall'articolo 1, comma 219, della legge 208/2015. Tale disposizione stabilisce che «nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 8, 11 e 17» della riforma Madia (legge 124/2015), «sono resi indisponibili i posti dirigenziali di prima e seconda fascia delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, come rideterminati in applicazione dell'articolo 2 del decreto-legge 06.07.2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.08.2012, n. 135, e successive modificazioni, vacanti alla data del 15.10.2015, tenendo comunque conto del numero dei dirigenti in servizio senza incarico o con incarico di studio e del personale dirigenziale in posizione di comando, distacco, fuori ruolo o aspettativa».
La sezione Veneto fa proprio il ragionamento già proposto dalla sezione regionale di controllo della Puglia col parere 73/2016, secondo il quale il comma 219 «mira a precostituire sotto il profilo dell'efficienza organizzativa, le condizioni migliori per la piena attuazione della riforma della dirigenza tracciata dalla legge 124/2015 e per il completo assorbimento del personale soprannumerario degli enti di area vasta», per cui la sottrazione dei dirigenti degli enti locali in particolare al congelamento delle assunzioni «in assenza di espressa previsione di legge, sarebbe irragionevole alla luce delle finalità che il legislatore intende perseguire».
Le conclusioni cui perviene la magistratura contabile, però, appaiono erronee. I pareri delle sezioni Puglia e Vento non tengono conto di due fattori decisivi per considerare totalmente decaduta la preclusione alle assunzioni posta dal comma 219.
Il primo è la decadenza della delega contenuta nell'articolo 11 della legge 124/2015, finalizzato alla riforma della dirigenza, a seguito della sentenza della Consulta 251/2016. Una volta che la delega risulti non più esplicabile, la condizione posta dall'articolo 219 alle assunzioni dei dirigenti diviene impossibile e, quindi, inoperante. Il secondo fattore è il riassorbimento del personale delle province, che la Funzione pubblica ha da quasi un mese annunciato essersi definitivamente concluso.
Non vi sono, quindi, ragioni né giuridiche, né di fatto, per considerare ancora vigente il congelamento delle assunzioni dei dirigenti, che, come appunto ammette la magistratura contabile, erano finalizzate ad agevolare una riforma della dirigenza che dal 30.11.2016 non è più possibile.
C'è da osservare che se le indicazioni della Corte dei conti sono certamente superabili sul piano della legittimità, l'assenza di un intervento normativo per regolare la disciplina delle assunzioni pone, comunque, problemi per il turnover dei dirigenti. Infatti, resta in vigore il comma 228 della legge 208/2015, che limita la capacità assunzionale degli enti locali al 25% del costo delle cessazioni avvenute l'anno precedente (tetto che sale al 75% per i comuni «virtuosi» fino a 10 mila abitanti), ma solo per il personale non avente qualifica dirigenziale.
Il che significa che le amministrazioni possono assumere dirigenti, ma gli spazi assunzionali non sono finanziati dalle cessazioni dei dirigenti (almeno per il 2016), ma solo dal personale che non ha qualifica dirigenziale. Insomma, nell'attuale fase il tetto finanziario alle assunzioni finisce per essere maggiore rispetto alle percentuali indicate dal comma 228 della legge 208/2015.
Senza una modifica urgente al comma 228, anche se si dovesse seguire l'interpretazione non condivisibile della Corte dei conti ed attendere l'esercizio anche della delega legislativa per la riforma del pubblico impiego contenuta nell'articolo 17 della legge Madia, in ogni caso da quella data resterebbero limiti finanziari molto forti al turnover delle qualifiche dirigenziali (articolo ItaliaOggi dell'01.02.2017).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOI virtuosi possono assumere. Contratti a termine negli enti che non hanno speso nulla. La sezione autonomie: una lettura diversa finirebbe per premiare gli enti meno oculati.
Assunzioni a termine possibili anche per gli enti che non hanno sostenuto spese a tale titolo né nel 2009, né nel triennio 2007-2009.

Lo chiarisce la Sez. autonomie della Corte dei Conti nella delibera 05.01.2017 n. 1 resa nota ieri.
La delibera risponde in primo luogo al problema di alcuni enti locali: trovarsi nelle condizioni di dover assumere con contratti a tempo determinato (o comunque flessibili) in assenza del presupposto finanziario previsto dalla normativa del 2010.
L'articolo 9, comma 28, infatti, consente di assumere con le forme flessibili entro un tetto di spesa pari al 50% di quella sostenuta al medesimo titolo nel 2009, tetto che sale al 100% per gli enti in regola con l'obbligo di riduzione delle spese di personale di cui ai commi 557 e 562 dell'articolo 1 della 296/2007.
Tuttavia, come accaduto al comune di Caldogno autore del quesito che ha indotto la sezione regionale di controllo per il Veneto a investire la sezione autonomie, può capitare che qualche ente non abbia affrontato alcuna spesa né nel 2009, né nel triennio 2007-2009.
Questa condizione di fatto può portare alla conclusione che per tali enti sussista un divieto assoluto di assumere con forme flessibili?
La sezione autonomie risponde di no: «Una simile opzione, infatti, finirebbe per premiare gli enti meno oculati, che hanno realizzato ampi volumi di spesa da prendere a riferimento ai fini del relativo contenimento, a discapito di quelli più virtuosi, i quali non hanno sostenuto alcuna spesa per contratti a tempo determinato o di tipo flessibile».
Pertanto, la delibera 1/2017 si sforza di fornire un'interpretazione estensiva, secondo la quale tali enti possono con un provvedimento accuratamente motivato «individuare un nuovo parametro di riferimento, costituito dalla spesa strettamente necessaria per far fronte ad un servizio essenziale per l'ente». In sostanza, possono assumere con contratti flessibili, fermi restando i presupposti previsti dall'articolo 36, comma 2, del dlgs 165/2001, laddove dimostrino che l'assunzione flessibile sia indispensabile e necessitata, per non ledere la funzionalità dei servizi.
La sezione autonomie sottolinea come tale interpretazione si riveli particolarmente necessaria agli enti locali di piccole dimensioni, particolarmente esposti a contingenze che potrebbero privarli di energie lavorative imprescindibili per i servizi (articolo ItaliaOggi del 14.01.2017).
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MASSIMA
  
1. “Ai fini della determinazione del limite di spesa previsto dall’art. 9, comma 28, del d.l. 78/2010 e s.m.i., l’ente locale che non abbia fatto ricorso alle tipologie contrattuali ivi contemplate né nel 2009, né nel triennio 2007-2009, può, con motivato provvedimento, individuare un nuovo parametro di riferimento, costituito dalla spesa strettamente necessaria per far fronte ad un servizio essenziale per l’ente. Resta fermo il rispetto dei presupposti stabiliti dall’art. 36, commi 2 e ss., del d.lgs. n. 165/2001 e della normativa –anche contrattuale– ivi richiamata, nonché dei vincoli generali previsti dall’ordinamento”.
   2. “La spesa per l’integrazione salariale dei lavoratori socialmente utili rientra nell’ambito delle limitazioni imposte dall’art. 9, comma 28, del d.l. n. 78/2010, nei termini ivi previsti, ove sostenuta per acquisire prestazioni da utilizzare nell’organizzazione delle funzioni e dei servizi dell’ente”.

ANNO 2016
dicembre 2016

CONSIGLIERI COMUNALILe spese di viaggio sono senza paletti. La sezione autonomie: non si tratta di costi di missione.
Le spese di viaggio degli amministratori locali che siano strettamente necessarie all'esercizio del proprio mandato non sono spese di missione.

L'indicazione fornita dalla Corte dei conti – sezione delle autonomie con la delibera 29.12.2016 n. 38 agevola il compito degli enti nella costruzione dei bilanci di previsione: gli oneri in questione, infatti, non devono più essere conteggiati fra quelli soggetti a limitazioni quantitative.
I giudici contabili hanno chiarito che le spese di viaggio da rimborsare a sindaci, assessori e consiglieri possono rientrare in due tipologie diverse. Da un lato, vi sono quelle sostenute per recarsi dal proprio luogo di residenza a quello in cui essi esercitano il proprio mandato (art. 84, comma 3, del Tuel): esse non si configurano come spese di missione, bensì come un onere finalizzato all'effettivo esercizio costituzionalmente tutelato della funzione e quindi esulano dai limiti di spesa di cui all'art. 6, comma 12, del dl 78/2010, che pone un importo massimo pari al 50% di quello sostenuto nel 2009.
La pronuncia della sezione autonomie, inoltre, ammette anche la possibilità di quantificare i rimborsi in via forfettaria, parametrandoli ad un quinto del prezzo di un litro di benzina moltiplicato per i chilometri percorsi, come previsto dell'art. 77-bis, comma 13, del dl 112/2008.
Ovviamente, non mancano i «paletti»: occorre che vi sia la «necessità», da parte dell'amministratore, di sostenere tali oneri, necessità che deve potersi qualificare come tale sia soggettivamente che oggettivamente. Sotto il profilo soggettivo, essa ricorre quando la presenza presso la sede degli uffici sia inerente all'effettivo svolgimento di funzioni proprie o delegate, come la partecipazione alle sedute degli organi esecutivi e assembleari. In altri termini, è da ritenersi necessaria quella presenza qualificata da un preesistente obbligo giuridico dell'interessato che non gli consentirebbe una scelta diversa per l'esercizio della propria funzione, salvo il non esercizio della funzione stessa.
È da escludersi, pertanto, la rimborsabilità delle spese di viaggio sostenute per le presenze in ufficio discrezionalmente rimesse alla valutazione soggettiva dall'amministratore locale (per esempio, in giorni diversi da quelli delle sedute degli organi di appartenenza), in quanto tali costi devono considerarsi coperti dall'indennità di funzione.
Con riguardo al profilo oggettivo, deve considerarsi correttamente motivata l'autorizzazione rilasciata dal soggetto competente a norma dello statuto o dei regolamenti dell'ente locale all'uso del mezzo proprio in assenza di mezzi di trasporto pubblico idonei, ovvero, quando l'orario degli stessi non ne consenta la fruizione in tempi conciliabili con l'espletamento delle incombenze connesse al mandato, nonché ogni volta che l'uso del mezzo di trasporto privato sia accertato come economicamente più conveniente o il solo possibile.
Ancora più stretti i limiti di rimborsabilità per le spese di viaggio sostenute in caso di missioni istituzionali (art. 84, comma 1, del Tuel): in tal caso, è possibile rifondere i costi in misura non superiore agli oneri che l'ente pubblico avrebbe sostenuto per le sole spese di trasporto pubblico (articolo ItaliaOggi del 17.01.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIComuni, doppio regime sui rimborsi di viaggio. Corte conti. Gli indennizzi per gli spostamenti degli amministratori verso l’ente in cui sono stati eletti e in missione.
I viaggi degli amministratori locali che vivono fuori dai Comuni in cui sono eletti e si spostano per partecipare all’attività istituzionale sono diversi da quelli che invece si muovono dal Comune per andare in missione.
I primi spostamenti sono più “importanti”, perché servono «all’effettivo esercizio costituzionalmente tutelato della funzione», e quindi meritano il rimborso integrale del trasporto pubblico oppure quello classico per le auto, un quinto del costo di un litro di benzina, se i mezzi pubblici non sono funzionali. Per le missioni, invece, c’è il rimborso a forfait in base alle tabelle ministeriali.

A spiegarlo è la sezione Autonomie della Corte dei conti, nella
delibera 29.12.2016 n. 38 assunta nell’adunanza del 20 dicembre scorso ma pubblicata ieri.
A motivare i rimborsi degli amministratori residenti in Comuni diversi da quelli in cui sono eletti, spiegano i magistrati contabili, è la necessità di garantire la loro partecipazione alle riunioni degli organi istituzionali. Per questo motivo, aggiunge la delibera, l’indennizzo è escluso per le presenze in ufficio negli altri giorni: se per esempio un assessore decide di andare in Comune quando non giunta, lo fa a sue spese, e queste devono «considerarsi coperti dall’indennità di funzione».
Da segnalare è anche un’altra delibera diffusa ieri dalla sezione delle Autonomie, la 1/2017. La decisione si occupa dell’applicazione dei limiti alla spesa per i contratti flessibili posti dal Dl 78/2010 (articolo 9, comma 28), che impone di dimezzare i costi di questa voce rispetto al 2009, o rispetto al triennio 2007/09 se nel solo 2009 non c’erano contratti flessibili.
Chi non ha avuto spese nemmeno nel triennio può fissare con delibera motivata un parametro autonomo, legato alla «spesa strettamente necessaria per far fronte ad un servizio essenziale per l’ente». Nel conto entra anche l’integrazione salariale ai lavoratori socialmente utili
(articolo Il Sole 24 Ore del 14.01.2017).

CONSIGLIERI COMUNALICorretta interpretazione dell’art. 84, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000, in merito alle modalità di calcolo per il rimborso delle spese di viaggio sostenute da un consigliere comunale residente fuori dal territorio dell’ente, il quale, in assenza di mezzi di trasporto pubblico idonei, utilizzi il mezzo di trasporto privato per raggiungere la sede ove svolge le proprie funzioni politico-istituzionali.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la deliberazione n. 71/2016/QMIG, enuncia il seguente principio di diritto: “
Il rimborso delle specie di viaggio assume una diversa natura e finalità nelle due fattispecie contemplate, rispettivamente, dal comma 1 e dal comma 3 dell’art. 84 del d.lgs. n. 267/2000. Nella seconda di tali fattispecie, la spesa sostenuta per il rimborso dei viaggi all’amministratore locale, il quale abbia la necessità di recarsi dal proprio luogo di residenza all’ente presso cui esercita il proprio mandato, non configura una spesa di missione bensì un onere finalizzato all’effettivo esercizio costituzionalmente tutelato della funzione.
Ai fini del rimborso delle spese di cui all’art. 84, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, l’uso del mezzo di trasporto personale è da ritenersi “necessitato” soltanto se finalizzato all’effettivo e obbligatorio svolgimento di funzioni proprie o delegate, e quando ne sia accertata la convenienza economica nei casi in cui il servizio di trasporto pubblico manchi del tutto o non sia idoneo a consentire l’agevole ed utile svolgimento della funzione. Ricorrendo tali presupposti, il rimborso della relativa spesa può essere regolamentato dall’ente anche secondo le modalità previste dall’art. 77-bis, comma 13, del d.l. n. 112/2008
”.
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La questione di massima, deferita all’esame di questo Collegio, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, dalla Sezione di controllo per la Liguria con deliberazione 22.06.2016, n. 71, verte sulle modalità di calcolo del rimborso delle spese di viaggio sostenute da un consigliere comunale residente fuori dal territorio dell’ente, il quale, in assenza di mezzi di trasporto pubblico idonei, utilizzi il mezzo di trasporto privato per raggiungere la sede ove svolge le proprie funzioni politico-istituzionali.
...
Si ritiene condivisibile la ricostruzione del quadro normativo, nella sua evoluzione storica e nei suoi profili logici e sistematici, operata dalla Sezione remittente nell’evidenziare la differenza di natura e funzione tra la fattispecie di cui al primo comma dell’art. 84 del d.lgs. n. 267/2000, che disciplina le spese sostenute in caso di missione degli amministratori fuori dal territorio comunale, e quella di cui al terzo comma della medesima norma, che concerne gli oneri sostenuti dall’amministratore residente fuori dal Comune per l’effettivo adempimento del mandato.
Quest’ultima norma regola esplicitamente una fattispecie relativa ad una spesa per il funzionamento degli organi politico-amministrativi che risulti necessaria per il concreto espletamento dei relativi mandati nella condizione, costituzionalmente garantita, di effettiva libertà e uguaglianza di accesso. L’altra fattispecie attiene, invece, ad una spesa diversa per finalità (costituendo un rimborso delle spese di viaggio per le missioni degli amministratori e dei dipendenti pubblici) e per connotazione (non essendo caratterizzata dalla necessarietà).
Appare opportuno precisare che il richiamo di parte della giurisprudenza contabile in materia consultiva (per tutte: SRC Emilia Romagna, deliberazione n. 65/PAR/2015) ai principi affermati dalle Sezioni riunite in sede di controllo nella deliberazione n. 21/CONTR/2011, non appare utilizzabile in via estensiva. In quella sede, infatti, si è inteso dare soluzione al quesito riguardante “la possibilità, da parte dell’Amministrazione, di continuare ad autorizzazione l’utilizzo del mezzo proprio anche successivamente al 31.05.2010 (data di entrata in vigore del decreto legge n. 78 del 2010) a seguito dell’intervenuta disapplicazione al personale contrattualizzato di cui al decreto legislativo n. 165 del 2001, degli articoli 15 della legge 18.12.1973, n. 836 e 8 della legge 26.07.1978, n. 417 e relative disposizioni di attuazione, nonché delle analoghe disposizioni contenute nei contratti collettivi”. Il riferimento al “personale contrattualizzato” circoscrive, evidentemente, la portata dei suddetti principi all’ambito della sola casistica riconducibile alla fattispecie di cui al comma 1 della norma in esame.
La diversa natura e funzione che assume il “rimborso delle spese di viaggio” nelle due fattispecie normative soprarichiamate consente anche una distinta configurabilità dei principi e dei vincoli applicabili a ciascuna di esse.
La spesa sostenuta per il rimborso dei viaggi all’amministratore locale che ha necessità di recarsi dal proprio luogo di residenza all’ente presso cui svolge il mandato (e che si trovi a dover utilizzare il mezzo privato di trasporto per l’oggettiva mancanza di mezzi di trasporto pubblico idonei o l'estrema disagevolezza dei collegamenti), in quanto non costituente spesa di missione, ma onere finalizzato all’effettivo esercizio della funzione istituzionale, non rientra nelle limitazioni finanziarie poste dall’art. 6 del d.l. n. 78/2010, bensì in quelle eventualmente previste per le spese degli organi elettivi e di amministrazione.
Va inoltre rilevato che, con l’art. 5 del medesimo d.l. n. 78/2010, il legislatore ha modificato soltanto il primo comma della norma in esame, eliminando il riferimento alla possibilità di erogare rimborsi in misura forfettaria ulteriori rispetto alle spese di viaggio effettivamente sostenute per missioni istituzionali. Non è, invece, intervenuto sul terzo comma del medesimo articolo (che, pure, disciplina il rimborso delle spese di viaggio) e quindi, per tale fattispecie, non può ritenersi implicitamente abrogato l’art. 77-bis, comma 13, del d.l. n. 112/2008, il quale prevede che “al fine di assicurare il raggiungimento degli obiettivi del patto di stabilità interno, il rimborso per le trasferte dei consiglieri comunali e provinciali è, per ogni chilometro, pari a un quinto del costo di un litro di benzina”.
Il ricorso al predetto parametro normativo non appare, invero, lesivo del principio di effettività della spesa, per i motivi correttamente indicati anche nella deliberazione della Sezione remittente. Con il rimborso in misura pari ad un quinto del prezzo della benzina per chilometro percorso, il percipiente verrebbe ristorato di una spesa, quella di trasporto con la propria autovettura, che è stata “effettivamente sostenuta”. La predetta modalità di rimborso non costituisce un’indennità differente o aggiuntiva (né una causa di eventuale guadagno), ma la quantificazione, oggettiva e predeterminata (nonché ritenuta congrua dal legislatore) del rimborso in mancanza del pagamento del biglietto ad un terzo vettore.
Siffatta interpretazione deve comunque ritenersi applicabile alle sole ipotesi rientranti nella fattispecie di cui al terzo comma dell’art. 84 più volte citato. Deve ricorrere, pertanto, una spesa sostenuta dall’amministratore locale per il rimborso dei viaggi necessari all’esercizio del proprio mandato.
La “necessità” deve potersi qualificare come tale sia soggettivamente che oggettivamente.
Sotto il profilo soggettivo, essa ricorre quando la presenza presso la sede degli uffici sia inerente all’effettivo svolgimento di funzioni proprie o delegate, come la partecipazione alle sedute degli organi esecutivi ed assembleari. In altri termini, è da ritenersi “necessaria” quella presenza qualificata da un preesistente obbligo giuridico dell’interessato che non gli consentirebbe una scelta diversa per l’esercizio della propria funzione, salvo il non esercizio della funzione stessa (cfr. Cass. Civ., Sez. I, n. 19637/2005).
È da escludersi, pertanto, la rimborsabilità delle spese di viaggio sostenute per le presenze in ufficio discrezionalmente rimesse alla valutazione soggettiva dall’amministratore locale (ad esempio, in giorni diversi da quelli delle sedute degli organi di appartenenza), in quanto tali costi devono considerarsi coperti dall’indennità di funzione di cui all’art. 82 del d.lgs. n. 267/2000.
Con riguardo al profilo oggettivo, deve considerarsi correttamente motivata l’autorizzazione rilasciata dal Sindaco (o dal soggetto competente a norma dello statuto o dei regolamenti dell’ente locale) all’uso del mezzo proprio in assenza di mezzi di trasporto pubblico idonei, ovvero, quando l’orario degli stessi non ne consenta la fruizione in tempi conciliabili con l’espletamento delle incombenze connesse al mandato, nonché ogni volta che l’uso del mezzo di trasporto privato sia accertato come economicamente più conveniente o il solo possibile.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la deliberazione n. 71/2016/QMIG, enuncia il seguente principio di diritto:
Il rimborso delle specie di viaggio assume una diversa natura e finalità nelle due fattispecie contemplate, rispettivamente, dal comma 1 e dal comma 3 dell’art. 84 del d.lgs. n. 267/2000. Nella seconda di tali fattispecie, la spesa sostenuta per il rimborso dei viaggi all’amministratore locale, il quale abbia la necessità di recarsi dal proprio luogo di residenza all’ente presso cui esercita il proprio mandato, non configura una spesa di missione bensì un onere finalizzato all’effettivo esercizio costituzionalmente tutelato della funzione.
Ai fini del rimborso delle spese di cui all’art. 84, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, l’uso del mezzo di trasporto personale è da ritenersi “necessitato” soltanto se finalizzato all’effettivo e obbligatorio svolgimento di funzioni proprie o delegate, e quando ne sia accertata la convenienza economica nei casi in cui il servizio di trasporto pubblico manchi del tutto o non sia idoneo a consentire l’agevole ed utile svolgimento della funzione. Ricorrendo tali presupposti, il rimborso della relativa spesa può essere regolamentato dall’ente anche secondo le modalità previste dall’art. 77-bis, comma 13, del d.l. n. 112/2008
” (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, delibera 29.12.2016 n. 38).

INCARICHI PROFESSIONALI: Sulla natura del conferimento della difesa legale da parte della pubblica amministrazione a liberi professionisti.
Sussiste
un terzo orientamento, maggiormente condiviso in giurisprudenza secondo il quale occorre partire dalla differenza ontologica tra l’affidamento di un incarico di patrocinio legale “occasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente in giudizio” e l’attività di assistenza e consulenza giuridica “caratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata”.
Solo quest’ultimo affidamento, caratterizzato da “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa” rispetto al patrocinio legale, e che richiede l’inserimento nell’apparato amministrativo dell’Ente, rientra nel novero del “servizio legale” di cui al punto 21 dell’allegato B del d.lgs. 163/2006 e, in quanto tale, è soggetto alla disciplina dell’appalto dei servizi.
Per converso,
il contratto di conferimento di incarico legale, finalizzato esclusivamente alla difesa tecnica dell’ente in giudizio, rientra nel contratto di prestazione d’opera intellettuale disciplinato dall’art. 2230 del c.c., e, in quanto tale, non soggiace alla normativa dell’evidenza pubblica.
Esplicativa, in proposito, è la deliberazione 03.04.2009 n. 19 resa dalla Sezione Regionale di controllo per la Basilicata, ove è affermato “
Appare senz’altro preferibile, pur tra le varie opzioni scrutinabili dall’interprete, la tesi che riconduce il contratto di patrocinio legale –tanto circoscritto alla rappresentanza in giudizio, quanto esteso anche alla difesa giudiziale- nell’ambito del contratto d’opera intellettuale regolato dall’art. 2230 c.c. e ss.".
Detta interpretazione è preferibile anche a parere di questo Collegio, ove si consideri che
il patrocinio legale è occasionato da esigenze contingenti di difesa in giudizio, che non è predeterminabile nei suoi aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazione, che è sempre un’obbligazione di mezzi. A ciò si aggiunga anche la natura strettamente fiduciaria della prestazione che non è compatibile con una procedura concorsuale e/o comparativa per la scelta del difensore.
Queste considerazioni trovano peraltro conforto nella direttiva 2014/24/UE relativa ai contratti di appalto ove al punto 25 del considerato viene evidenziato che “Taluni servizi legali….. comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari da parte di avvocati,……. Tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti (….). Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall'ambito di applicazione della presente direttiva”.
Così come l’art. 10, alla lettera i), esclude l’applicazione della disciplina degli appalti nei confronti della rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’art. 1 della direttiva 77/249/CEE del Consiglio:
— in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro, un paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale; oppure
— in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro o un paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali.

Tutto ciò considerato
l’affidamento di incarichi legali per la difesa in giudizio non è soggetto alla normativa del codice degli appalti e, segnatamente, ai richiamati articoli 20 e 27 del d.lgs. 163/2006.

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La SS.RR. della Corte dei conti
, in sede di controllo, con la delibera 15.02.2005 n. 6/2005, relativa alle modalità per il conferimento degli incarichi di studio, ricerca ovvero di consulenza,
ha chiarito che dagli stessi restano esclusi “gli incarichi di rappresentanza in giudizio ed il patrocinio dell’amministrazione” in quanto “conferiti per gli adempimenti obbligatori per legge, mancando, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione”.
Ma anche in questo senso si è espressa la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 24.04.2008 n. 6/2008; peraltro, così come evidenziato dal
parere 03.04.2009 n. 8 della Sezione Basilicata “Si aggiunge in questa sede, inoltre, con riferimento ai presupposti di legittimità indicati dall’art. 7, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001, che la prestazione di patrocinio legale per la difesa giudiziale dell’Ente non sembra possa essere ricondotta nell’ambito delle competenze istituzionali attribuite all’ente stesso dall’ordinamento, né (soprattutto per le ipotesi di incarichi episodici) possa costituire obiettivo o progetto specifico e determinato, come richiesto dalla norma. In effetti, la difesa giudiziale rappresenta l’esercizio di un diritto-dovere mediante il quale affermare, di regola, la rispondenza degli atti (negoziali e provvedimentali), attraverso i quali si estrinseca l’attività funzionalizzata dell’ente, ai paradigmi di liceità e legittimità fissati dalla norma, che quel potere attribuisce. Per lo stesso motivo, pur essendo astrattamente possibile ricondurre la locazione d’opera intellettuale nell’ambito delle attività di cooperazione, non appare configurabile il mero patrocinio legale alla stregua del contratto di collaborazione autonoma, al quale fa riferimento il citato art. 46, comma 2, del D.L. n. 112/2008, tale essendo quello riferibile alle attività istituzionali stabilite dalla legge o dall’apposito programma, approvato dal Consiglio dell’Ente ai sensi dell’art. 42, comma 2, del T.U.E.L.“.
Tutto ciò premesso,
questo Collegio ritenendo la natura fiduciaria e personale del rapporto che intercorre tra assistito e difensore e la non riconducibilità della difesa legale tra le funzioni istituzionali dell’Asp, esclude che tale tipo di incarico rientri nella categoria di cui all’art. 46 del d.l. 112/2008 e quindi alla procedura comparativa di cui all’art. 7, comma 6-bis, del d.lgs. 165/2001.
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Ebbene, rispetto ai conferimenti legali, la Procura contesta ai convenuti, in primo luogo, di non aver seguito alcuna procedura comparativa o di evidenza pubblica, in violazione degli art. 20 e 27 del d.lgs. 163/2006, ma di aver affidato gli incarichi con modalità strettamente fiduciaria.
Detto assunto non è condiviso dal Collegio.
Invero,
sulla natura del conferimento degli incarichi professionali, e, segnatamente, del conferimento della difesa legale da parte della pubblica amministrazione a liberi professionisti, vi sono difformi indirizzi giurisprudenziali.
- Secondo un primo orientamento, non definibile come prevalente, tutte le prestazioni rese dagli avvocati in favore delle amministrazioni sono da considerarsi come “servizi”, quindi riconducibili, tutti, nel settore indicato al punto 21 dell’allegato II B del d.lgs. 163/2006 (codice degli appalti).
Tale impostazione scaturisce dall’ampia definizione offerta dall’art. 1, comma 1, del d.lgs. 59 del 26.03.2010, secondo la quale il servizio è qualunque attività economica, imprenditoriale o professionale svolta senza vincolo di subordinazione, diretta alla fornitura anche di prestazione intellettuale.
E’ evidente che, in tale ottica, costituisce affidamento di un servizio anche l’affidamento di incarico ad avvocato per la difesa in giudizio dell’amministrazione. Conseguentemente, secondo questo orientamento, l’amministrazione è tenuta, anche per il patrocinio legale, alla necessaria osservanza delle disposizioni contenute negli art. 20, 65, 68, 225 e 27 del codice degli appalti (si veda TAR Lazio, Latina, sez. I, sentenza n. 606/2011, TAR Calabria, Reggio Calabria, sentenza n. 330/2008, TAR Puglia, Lecce, sentenza 25.10.2006).
- Ma in giurisprudenza si è affermato, invero occasionalmente, anche un opposto orientamento secondo il quale, tutte le prestazioni professionali degli avvocati in favore delle amministrazioni, e quindi sia la difesa legale che l’affidamento di rapporti più complessi che presuppongono l’inserimento del prestatore nella struttura amministrativa, sono da qualificarsi come opera intellettuale ex art. 2230 del c.c.; tale esegesi scaturisce dalla considerazione che l’appaltatore deve essere per forza un imprenditore e non un libero professionista iscritto negli appositi albi (si veda TAR Campania, sentenza n. 4855/2008).
- Vi è, infine, un
terzo orientamento, maggiormente condiviso in giurisprudenza, e anche da questo Collegio, secondo il quale, occorre partire dalla differenza ontologica tra l’affidamento di un incarico di patrocinio legaleoccasionato da puntuali esigenze di difesa dell’ente in giudizio” e l’attività di assistenza e consulenza giuridicacaratterizzata dalla sussistenza di una specifica organizzazione, dalla complessità dell’oggetto e dalla predeterminazione della durata”.
Solo quest’ultimo affidamento, caratterizzato da “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa” rispetto al patrocinio legale, e che richiede l’inserimento nell’apparato amministrativo dell’Ente, rientra nel novero del “servizio legale” di cui al punto 21 dell’allegato B del d.lgs. 163/2006 e, in quanto tale, è soggetto alla disciplina dell’appalto dei servizi (determinazione n. 4 del 07.07.2011 dell’Autorità per a Vigilanza dei contratti Pubblici di Lavori Servizi e Forniture, al punto 4.3).
Per converso,
il contratto di conferimento di incarico legale, finalizzato esclusivamente alla difesa tecnica dell’ente in giudizio, rientra nel contratto di prestazione d’opera intellettuale disciplinato dall’art. 2230 del c.c., e, in quanto tale, non soggiace alla normativa dell’evidenza pubblica.
Esplicativa, in proposito, è la deliberazione 03.04.2009 n. 19 resa dalla Sezione Regionale di controllo per la Basilicata, ove è affermato “
Appare senz’altro preferibile, pur tra le varie opzioni scrutinabili dall’interprete, la tesi che riconduce il contratto di patrocinio legale –tanto circoscritto alla rappresentanza in giudizio, quanto esteso anche alla difesa giudiziale- nell’ambito del contratto d’opera intellettuale regolato dall’art. 2230 c.c. e ss.".
Detta interpretazione è preferibile anche a parere di questo Collegio, ove si consideri che
il patrocinio legale è occasionato da esigenze contingenti di difesa in giudizio, che non è predeterminabile nei suoi aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazione, che è sempre un’obbligazione di mezzi. A ciò si aggiunga anche la natura strettamente fiduciaria della prestazione che non è compatibile con una procedura concorsuale e/o comparativa per la scelta del difensore.
Queste considerazioni trovano peraltro conforto nella direttiva 2014/24/UE relativa ai contratti di appalto ove al punto 25 del considerato viene evidenziato che “Taluni servizi legali….. comportano la rappresentanza dei clienti in procedimenti giudiziari da parte di avvocati,……. Tali servizi legali sono di solito prestati da organismi o persone selezionate o designate secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti (….). Tali servizi legali dovrebbero pertanto essere esclusi dall'ambito di applicazione della presente direttiva”.
Così come l’art. 10, alla lettera i), esclude l’applicazione della disciplina degli appalti nei confronti della rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato ai sensi dell’art. 1 della direttiva 77/249/CEE del Consiglio:
— in un arbitrato o in una conciliazione tenuti in uno Stato membro, un paese terzo o dinanzi a un'istanza arbitrale o conciliativa internazionale; oppure
— in procedimenti giudiziari dinanzi a organi giurisdizionali o autorità pubbliche di uno Stato membro o un paese terzo o dinanzi a organi giurisdizionali o istituzioni internazionali.

Tutto ciò considerato
l’affidamento di incarichi legali per la difesa in giudizio non è soggetto alla normativa del codice degli appalti e, segnatamente, ai richiamati articoli 20 e 27 del d.lgs. 163/2006.
Né tale conclusione può essere revocata dal fatto che gli incarichi affidati all’avv. Ni. siano stati numerosi.
In proposito si evidenzia che al suddetto difensore, così come ad altri numerosi professionisti, sono stati affidati incarichi di patrocinio solo in occasione di esigenze contingenti di difese in giudizio, che, seppure numerosi, gli incarichi non erano predeterminabili sotto il profilo temporale ed economico.
Infine, il numero cospicuo non ne modifica la natura intellettuale e fiduciaria.
IV) La Procura contesta altresì ai convenuti di non aver osservato, nella scelta del difensore, le disposizioni contenute negli art.li 6-bis e 7 del d.lgs. 165/2001.
Anche detto assunto non è condiviso.
Invero, indubbiamente, il fatto di inquadrare il contratto di patrocinio (inteso appunto come quello volto solo a soddisfare il circoscritto bisogno di difesa giudiziale dell’ente) nell’ambito del contratto di prestazione d’opera intellettuale, pone un ulteriore problema e cioè se detto rapporto rientri o meno nella disciplina delle collaborazioni autonome, come da ultimo disciplinate dall’art. 46 del d.l. 112/2008; e conseguentemente se l’affidamento del patrocinio legale debba sottostare al conferimento procedimentalizzato e dalla previa procedura comparativa prevista dall’art. 7, comma 6, e 6-bis del d.lgs. 165/2001.
A tale legittimo quesito ha risposto
la SS.RR. della Corte dei conti, in sede di controllo, con la delibera 15.02.2005 n. 6/2005, relativa alle modalità per il conferimento degli incarichi di studio, ricerca ovvero di consulenza, ove ha chiarito che dagli stessi restano esclusi “gli incarichi di rappresentanza in giudizio ed il patrocinio dell’amministrazione” in quanto “conferiti per gli adempimenti obbligatori per legge, mancando, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione”.
Ma anche in questo senso si è espressa la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 24.04.2008 n. 6/2008; peraltro, così come evidenziato dal
parere 03.04.2009 n. 8 della Sezione Basilicata “Si aggiunge in questa sede, inoltre, con riferimento ai presupposti di legittimità indicati dall’art. 7, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001, che la prestazione di patrocinio legale per la difesa giudiziale dell’Ente non sembra possa essere ricondotta nell’ambito delle competenze istituzionali attribuite all’ente stesso dall’ordinamento, né (soprattutto per le ipotesi di incarichi episodici) possa costituire obiettivo o progetto specifico e determinato, come richiesto dalla norma. In effetti, la difesa giudiziale rappresenta l’esercizio di un diritto-dovere mediante il quale affermare, di regola, la rispondenza degli atti (negoziali e provvedimentali), attraverso i quali si estrinseca l’attività funzionalizzata dell’ente, ai paradigmi di liceità e legittimità fissati dalla norma, che quel potere attribuisce. Per lo stesso motivo, pur essendo astrattamente possibile ricondurre la locazione d’opera intellettuale nell’ambito delle attività di cooperazione (Cass. Civ., III, 26.07.2005, n. 15607), non appare configurabile il mero patrocinio legale alla stregua del contratto di collaborazione autonoma, al quale fa riferimento il citato art. 46, comma 2, del D.L. n. 112/2008, tale essendo quello riferibile alle attività istituzionali stabilite dalla legge o dall’apposito programma, approvato dal Consiglio dell’Ente ai sensi dell’art. 42, comma 2, del T.U.E.L.“.
Tutto ciò premesso,
questo Collegio ritenendo la natura fiduciaria e personale del rapporto che intercorre tra assistito e difensore e la non riconducibilità della difesa legale tra le funzioni istituzionali dell’Asp, esclude che tale tipo di incarico rientri nella categoria di cui all’art. 46 del d.l. 112/2008 e quindi alla procedura comparativa di cui all’art. 7, comma 6-bis, del d.lgs. 165/2001.
V) Le considerazioni innanzi evidenziate inducono ad escludere anche l’assunta violazione dell’art. 16 della l. 9/2007 a cagione del quale “nelle aziende del servizio sanitario regionale l'indizione e l’espletamento di concorsi, le assunzioni, anche a tempo determinato, i trasferimenti, la mobilità, i comandi ed ogni altra forma di copertura di posti della dotazione organica anche mediante forme di lavoro flessibile, collaborazione coordinata e continuativa o a progetto, sono soggette a preventiva autorizzazione regionale”.
E’ evidente, infatti, che
l’affidamento di incarichi legali non rientra nelle ipotesi disciplinate dalla disposizione in esame (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Calabria, sentenza 27.12.2016 n. 344).

EDILIZIA PRIVATA: Il Sindaco, con particolare riguardo al costo di costruzione, premette che esso andrebbe adeguato in base alle determinazioni dell’assemblea legislativa dell’Emilia Romagna e, nei periodi intercorrenti tra le determinazioni regionali, in base all’intervenuta variazione dei costi di costruzione accertati dall’ISTAT.
Soggiunge che il richiamato costo di costruzione per quanto riguarda il proprio comune “non è stato adeguato per gli anni 2009-2013”.
Evidenzia che copiosa giurisprudenza amministrativa ritiene illegittimo il conguaglio del costo di costruzione in quanto le relative deliberazioni (di adeguamento) vanno applicate solo a titoli rilasciati dopo la loro adozione. Sicché, rimette, conclusivamente, al parere della Sezione valutazioni circa la possibilità per il Comune di deliberare, a distanza di diversi anni, l’adeguamento del costo di costruzione ovvero circa la possibilità che tale determinazione risulti illegittima.
Ebbene, la Corte dei Conti non solo (giustamente) non risponde ma, nel contempo, dispone che
copia della presente deliberazione sia trasmessa, per le valutazioni di competenza, alla Procura regionale della Corte dei conti per la Regione Emilia Romagna in relazione a quanto rappresentato circa i mancati adeguamenti del costo di costruzione nel periodo 2009-2013.
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FATTO
Il Sindaco del Comune di Camugnano (Bo) ha inoltrato a questa Sezione una richiesta di parere riguardante il “contributo di costruzione”, una locuzione che, in punto di regolazione dei permessi per costruire, sintetizza l’obbligo di corresponsione di cifre sia per il cosiddetto “costo di costruzione” che per gli “oneri di urbanizzazione”, entrambi disciplinati dall’art. 16 del DPR del 06.06.2001, n. 380 e dall’art. 31 della Legge Regionale 30.07.2013, nr. 15.
Il richiedente, con particolare riguardo al costo di costruzione, parafrasando i contenuti della citata normativa, premette che esso andrebbe adeguato in base alle determinazioni dell’assemblea legislativa dell’Emilia Romagna e, nei periodi intercorrenti tra le determinazioni regionali, in base all’intervenuta variazione dei costi di costruzione accertati dall’ISTAT; soggiunge che il richiamato costo di costruzione per quanto riguarda il Comune di Camugnano “non è stato adeguato per gli anni 2009-2013; evidenzia che copiosa giurisprudenza amministrativa ritiene illegittimo il conguaglio del costo di costruzione in quanto le relative deliberazioni (di adeguamento) vanno applicate solo a titoli rilasciati dopo la loro adozione (ex multis Consiglio di Stato n. 1504 del 19.03.2015); rimette, conclusivamente, al parere della Sezione valutazioni circa la possibilità per il Comune di deliberare, a distanza di diversi anni, l’adeguamento del costo di costruzione ovvero circa la possibilità che tale determinazione risulti illegittima, alla stregua della giurisprudenza richiamata.
DIRITTO
1. L’articolo 7, comma 8, della legge n. 131 del 2003 -disposizione che costituisce il fondamento normativo della funzione consultiva intestata alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti- attribuisce alle Regioni e, tramite il Consiglio delle Autonomie locali, se istituito, anche ai Comuni, Province e Città metropolitane la facoltà di richiedere alla Corte dei Conti pareri in materia di contabilità pubblica.
Preliminarmente, la Sezione è chiamata a verificare i profili di ammissibilità soggettiva (legittimazione dell’organo richiedente) e oggettiva (attinenza del quesito alla materia della contabilità pubblica, generalità ed astrattezza del quesito proposto, mancanza di interferenza con altre funzioni svolte dalla magistratura contabile o con giudizi pendenti presso la magistratura civile o amministrativa).
2. In relazione al primo profilo,
si ritiene che la richiesta di parere sia ammissibile, in quanto proveniente dall’organo rappresentativo dell’Ente, il Sindaco.
3. Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo, occorre anzitutto evidenziare che la disposizione contenuta nel comma 8 dell’art. 7 della legge 131 del 2003, deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali.
Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma rese esplicite, in particolare, Sull’esatta individuazione di tale locuzione e, dunque, sull’ambito di estensione della funzione consultiva intestata alle Sezioni di regionali di controllo della Corte dei conti, che non può essere intesa quale una funzione di carattere generale, sono intervenute sia le Sezioni riunite sia la Sezione delle autonomie con pronunce di orientamento generale, rispettivamente, ai sensi dell’articolo 17, comma 31, d.l. n. 78/2009 e dell’articolo 6, comma 4, d.l. n. 174/2012.
Con deliberazione 17.11.2010, n. 54, le Sezioni riunite hanno chiarito che la nozione di contabilità pubblica comprende, oltre alle questioni tradizionalmente ad essa riconducibili (sistema di principi e norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici), anche i “quesiti che risultino connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti da principi di coordinamento della finanza pubblica (….), contenuti nelle leggi finanziarie, in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio”.
Di recente, la Sezione delle autonomie, con la deliberazione n. 3/2014/SEZAUT, ha operato ulteriori ed importanti precisazioni rilevando come, pur costituendo la materia della contabilità pubblica una categoria concettuale estremamente ampia, i criteri utilizzabili per valutare oggettivamente ammissibile una richiesta di parere possono essere, oltre “all’eventuale riflesso finanziario di un atto sul bilancio dell’ente” (criterio in sé riduttivo ed insufficiente), anche l’attinenza del quesito proposto ad “una competenza tipica della Corte dei conti in sede di controllo sulle autonomie territoriali”.
E’ stato, altresì, ribadito come “materie estranee, nel loro nucleo originario alla contabilità pubblica –in una visione dinamica dell’accezione che sposta l’angolo visuale dal tradizionale contesto della gestione del bilancio a quello inerente ai relativi equilibri– possono ritenersi ad essa riconducibili, per effetto della particolare considerazione riservata dal Legislatore, nell’ambito della funzione di coordinamento della finanza pubblica”: solo in tale particolare evenienza, una materia comunemente afferente alla gestione amministrativa può venire in rilievo sotto il profilo della contabilità pubblica.
Al contrario, la presenza di pronunce di organi giurisdizionali di diversi ordini, la possibile interferenza con funzioni requirenti e giurisdizionali delle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti o di altra magistratura, nonché il rischio di un inserimento nei processi decisionali degli enti territoriali, che ricorre quando le istanze consultive non hanno carattere generale e astratto, precludono alle sezioni regionali di controllo la possibilità di pronunciarsi nel merito.
Sulla base di quanto appena sopra evidenziato,
la richiesta di parere dev’essere considerata oggettivamente inammissibile, per le ragioni di seguito esposte.
A questo punto, preliminarmente, è indispensabile un breve excursus delle norme in materia edificatoria riguardanti la specifica questione.
Superando in parte la legge 28.01.1977, n. 10 sull’edificabilità dei suoli, il d.P.R. 06.06.2001, n. 380 – “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”, per quel che qui occupa, all’art. 16 ha raccolto le disposizioni sul “contributo per il rilascio del permesso di costruire” e segnatamente:
- “Salvo quanto disposto dall'articolo 17, comma 3, il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione, secondo le modalità indicate nel presente articolo” (comma 1);
- “La quota di contributo relativa al costo di costruzione, determinata all'atto del rilascio, è corrisposta in corso d'opera, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, non oltre sessanta giorni dalla ultimazione della costruzione” (comma 3);
- “Il costo di costruzione per i nuovi edifici è determinato periodicamente dalle regioni con riferimento ai costi massimi ammissibili per l'edilizia agevolata…………..Nei periodi intercorrenti tra le determinazioni regionali, ovvero in eventuale assenza di tali determinazioni, il costo di costruzione è adeguato annualmente, ed autonomamente, in ragione dell'intervenuta variazione dei costi di costruzione accertata dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT)" (comma 9).
Inoltre va osservato che, prima dell’entrata in vigore della legge regionale Emilia Romagna n. 15 del 30.07.2013 recante “Semplificazione della disciplina edilizia” rilevava -ed ai fini di specie continua a rilevare- la precedente legge regionale, la L. n. 31 del 25.11.2002, n. 31 recante “Disciplina generale dell’edilizia”.
Questa, all’art. 27 (“Contributo di costruzione”) disponeva che: “…………il proprietario dell'immobile o colui che ha titolo per chiedere il rilascio del permesso o per presentare la denuncia di inizio attività è tenuto a corrispondere un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione” (comma 1); “Il contributo di costruzione è quantificato dal Comune per gli interventi da realizzare attraverso il permesso di costruire ovvero dall'interessato per quelli da realizzare con denuncia di inizio attività” (comma 2); “La quota di contributo relativa al costo di costruzione è corrisposta in corso d'opera, secondo le modalità e le garanzie stabilite dal Comune” (comma 4).
Al successivo art. 29, la stessa legge regionale prevedeva che “Il costo di costruzione per i nuovi edifici è determinato almeno ogni cinque anni dal Consiglio regionale con riferimento ai costi parametrici per l'edilizia agevolata" (comma 1) ... e “Nei periodi intercorrenti tra le determinazioni regionali, il costo di costruzione è adeguato annualmente dai Comuni, in ragione dell'intervenuta variazione dei costi di costruzione accertata dall'Istituto nazionale di statistica” (comma 3).
Tutto ciò premesso e circostanziato, va rilevato che
nel caso concretamente sottoposto al parere della Sezione, la funzione consultiva viene esplicitamente rivolta ad un quesito in materia di contributo per i costi di costruzione che, in disparte dal particolare che ricade nella specifica materia para-tributaria e non direttamente in quella contabile, implica una anticipata valutazione di legittimità riguardo futuri comportamenti amministrativi (per il caso fossero oggetto di successive iniziative legali, anche in sede di giurisdizione amministrativa) e richiede altresì soluzioni che potrebbero interferire con successive pronunce giurisdizionali.
In conclusione
il quesito formulato ipotizza una ben definita attività gestionale (dunque non pone una questione né generale né astratta) come risulta quella di assoggettare ora per allora, cioè retroattivamente ed attraverso conguaglio, i titolari dei permessi di costruire ad un (tardivo) adeguamento del costo di costruzione; tale ipotesi, da un lato, poggia su premesse di diritto dichiaratamente controvertibili, tali da aver effettivamente suscitato, in casi analoghi, contenzioso per l’annullamento dei relativi provvedimenti nel solco di ripetute ed univoche pronunce di accoglimento dei relativi ricorsi dal Consiglio di Stato (ad es. sentenze Sez. IV, n. 3009 e 3010 del 12.05.2014) e, dall’altro, manifesta per tabulas, quale suo logico presupposto, una precisa fattispecie caratterizzata da inadempimento, quella del mancato adeguamento annuale dei costi di costruzione, anch’essa oggetto di diverse pronunce di responsabilità per danno erariale da parte della Corte dei Conti (ad es. Sezione giurisdizionale per la Regione Marche, sentenza 24.10.2014 n. 101; Sezione giurisdizionale per la Regione Emilia Romagna, sent. n. 265 del 31.05.2014; Sezione giurisdizionale per la regione Puglia, sentenza 29.06.2016 n. 224).
Ne consegue l’impossibilità, per la Sezione, di entrare nel merito del quesito.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile la richiesta di parere del Comune di Camugnano (BO).
DISPONE
- che, a cura della Segreteria di questa Sezione regionale di controllo, copia della presente deliberazione sia trasmessa -mediante posta elettronica certificata– al Sindaco di Camugnano e al Presidente del Consiglio delle autonomie locali della Regione Emilia-Romagna;
-
che copia della presente deliberazione sia trasmessa, per le valutazioni di competenza, alla Procura regionale della Corte dei conti per la Regione Emilia Romagna in relazione a quanto rappresentato circa i mancati adeguamenti del costo di costruzione nel periodo 2009-2013 (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 19.12.2016 n. 141).

INCARICHI PROFESSIONALIGli incarichi legali costituiscono mere prestazioni di lavoro autonomo professionale essendo l’affidamento caratterizzato dall’elemento della fiduciarietà il quale preclude la riconduzione della fattispecie negoziale all’appalto di servizi (che potrebbe sussistere, con obbligo di gara pubblica, solo ove la prestazione richiesta al professionista non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’ente, configurandosi quale modalità organizzativa di un servizio più complesso ed articolato.
Tale interpretazione tesa all’esclusione dell’obbligo di gara pubblica è stata avallata dall’art. 17, comma 1, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, il quale ha escluso che si possano applicare le disposizioni del Codice gli appalti persino agli incarichi legali qualificabili come appalti di servizi.
Dunque gli incarichi legali non sono equiparabili alle mere consulenze esterne, con conseguenziale inapplicabilità dei limiti per esse previsti, tra cui i presupposti di legittimità per il ricorso nonché l’obbligo di procedura ad evidenza pubblica.

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3. Venendo al merito del ricorso l’azione è solo parzialmente fondata nei limiti di seguito indicati.
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3.2. Attribuzione di incarichi all’Avv. Cu. in relazione alle controversie relative alla stabilizzazione del personale stagionale
Si è contestato al Ma. e al Da., nella qualità di commissario straordinario e di direttore generale firmanti, l’attribuzione di incarichi di difesa legale all’Avv. Cu. in relazione a controversie aventi ad oggetto richieste di stabilizzazione di operai avventizi assunti a tempo determinato (pag. 5, 6, e 24 della citazione).
Come emerge dal corpo dell’atto di citazione la responsabilità potrebbe essere ascritta al funzionario esecutivo che non avrebbe fatto sottoscrivere i contratti di lavoro a tempo determinato per gli operai che avevano lavorato da maggio a novembre senza contratto.
In più la scelta di difendersi in giudizio non può essere, in ragione delle circostanze del caso concreto, imputata a colpa grave dei convenuti i quali hanno cercato di evitare gli effetti prodotti dalla decisione dell’A.G.O., anche alla luce dei gravi problemi finanziari in cui versava l’ente, mentre la responsabilità amministrativa non può sorgere secundum eventum litis, essendo la valutazione in ordine all’elemento soggettivo essere effettuata ex ante alla luce delle circostanze di fatto e di diritto esistenti al tempo dell’azione.
A ciò si aggiunga che al tempo del conferimento dell’incarico non poteva effettuarsi un affidamento cumulativo trattandosi di ricorsi incardinati come cause isolate, solo successivamente riunite dal giudicante. Del resto i problemi evidenziati con l’Avv. De Ro., dal quale deriva la denuncia di danno erariale, che hanno condotto al licenziamento confermato dalla magistratura ordinaria, avevano fatto venir meno ogni relazione fiduciaria con il legale interno.
Né gli incarichi legali sono equiparabili alle c.d. consulenze esterne alle quali si applica il regime degli art. 7, comma 6, d.lgs. 165/2001 e 110, comma 6, d.lgs. 267/2000.
Sia la giurisprudenza del Consiglio di Stato (sez. V, sentenza 11.05.2012 n. 2730) che gli indirizzi dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (determinazione 07.07.2011, n. 4) hanno affermato che
gli incarichi legali costituiscono mere prestazioni di lavoro autonomo professionale essendo l’affidamento caratterizzato dall’elemento della fiduciarietà il quale preclude la riconduzione della fattispecie negoziale all’appalto di servizi (che potrebbe sussistere, con obbligo di gara pubblica, solo ove la prestazione richiesta al professionista non si esaurisca nel patrocinio legale a favore dell’ente, configurandosi quale modalità organizzativa di un servizio più complesso ed articolato – così C. conti, sez. contr. Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19; C. conti., sez. contr. Umbria, parere 19.12.2013 n. 137).
Tale interpretazione tesa all’esclusione dell’obbligo di gara pubblica è stata avallata dall’art. 17, comma 1, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, il quale ha escluso che si possano applicare le disposizioni del Codice gli appalti persino agli incarichi legali qualificabili come appalti di servizi.
Dunque gli incarichi legali non sono equiparabili alle mere consulenze esterne, con conseguenziale inapplicabilità dei limiti per esse previsti, tra cui i presupposti di legittimità per il ricorso nonché l’obbligo di procedura ad evidenza pubblica
(aspetto comunque non contestato dalla Procura regionale; del resto i vari incarichi in questione sono certamente sotto soglia).
La sentenza 11.05.2012 n. 2730 del Consiglio di Stato, Sez. V (in termini TAR Campania, Napoli, n. 1197/2015),
pur escludendo l’obbligo di gara, ha comunque precisato che l’affidamento dell’incarico legale è comunque soggetto ai principi generali dell’azione amministrativa in materia di imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione onde rendere possibile la decifrazione della congruità della scelta fiduciaria posta in atto rispetto al bisogno di difesa da appagare.
Nella specie le difese dei convenuti hanno fatto emergere le ragioni chiare dell’affidamento degli incarichi ad avvocati esterni alla luce delle criticità che connotavano i rapporti tra consorzio e Avv. De Ro. (le quali avrebbero condotto al licenziamento del legale interno) con pieno rispetto dei sovra menzionati principi.
Ciò premesso, tuttavia, il Collegio ritiene che
la liquidazione delle parcelle all’Avv. Cu. avrebbe dovuto tenere conto del carattere seriale delle controversie, con la conseguente applicazione dell’art. 5, comma 4, d.m. 127/2004 (aumento sull’onorario unico della controversia pilota).
Tale danno deve essere equitativamente (art. 1226 c.c.) liquidato in € 15.000,00, anche tenendo conto della compensatio lucri cum damno nonché esercitando ampiamente il potere riduttivo dell’addebito, e posto a carico del solo Ma. (non avendo il direttore generale alcuna competenza al riguardo) (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Campania, sentenza 14.12.2016 n. 635).

APPALTI SERVIZIServizio rifiuti: passaggio da gestione diretta a appalto.
Un sindaco ha chiesto un parere in merito alla possibilità di affidare all’esterno il servizio di raccolta (differenziata) dei rifiuti e del loro trasporto prevedendo che l’appaltatore, oltre ai mezzi, alle attrezzature e al personale aziendale, utilizzi anche le attrezzature, i mezzi e il personale nella disponibilità del Comune (che dunque si farebbe carico degli oneri retributivi, assistenziali e assicurativi del proprio personale impiegato, delle spese di conferimento in discarica, nonché delle spese di bollo e di assicurazione dei mezzi propri forniti, oltre ad altre voci di spesa).
I magistrati contabili della Basilicata, con la deliberazione 47/2016, pubblicata sul sito della sezione regionale di controllo il 16 dicembre, hanno evidenziato che
la raccolta, lo spazzamento e il trasporto dei rifiuti solidi urbani è un servizio ad alta intensità di manodopera, dove cioè è maggiore la spesa per il personale impiegato rispetto agli investimenti richiesti in mezzi e infrastrutture.
Pertanto
l’intenzione del Comune committente di mantenere a proprio carico la spesa del personale dipendente già adibito al servizio, unitamente al costo del materiale, agli oneri di manutenzione straordinaria dei mezzi dati in comodato gratuito all’appaltatore, manifesta alcuni aspetti critici.
In primo luogo,
se il valore dell’appalto è determinato soltanto dal corrispettivo pattuito, al netto delle spese che restano a carico del committente, il rischio è quello di distorcere artificiosamente il valore complessivo dell’appalto ai fini di determinarne la soglia di rilevanza (in violazione dell’articolo 35, comma 6, del d.lgs. 50/2016).
Tale soluzione, inoltre, oltre a configurare una sorta di società di fatto tra il Comune e l’impresa affidatari, non consente all’impresa di poter organizzare autonomamente il lavoro per adempiere gli obblighi contrattuali assunti, rispondendone per l’inadempimento (infatti, non è dato comprendere come l’impresa affidataria possa utilizzare personale alle dipendenze altrui senza poter esercitare i poteri propri del datore di lavoro).
Si consideri, inoltre, che
in tal modo l’ente, nonostante l’esternalizzazione del servizio, manterrebbe la stessa dotazione organica, senza subirebbe alcuna variazione in diminuzione sulla spesa di personale.
Come evidenziato dai magistrati contabili l’art. 6-bis del d.lgs. 165/2001, consente alle p.a. di cui all’articolo 1, comma 2 (tra cui gli Enti Locali), di acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, “a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica”.
Spetta, poi ai collegi dei revisori dei conti e agli organi di controllo interno delle amministrazioni che attivano i processi di esternalizzazione, dare evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall’adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale di cui all’articolo 5 del d.lgs. 286/1999 (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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Il Comune di Carbone (PZ) assicura il servizio di raccolta, trasporto e conferimento in discarica dei rifiuti solidi urbani, il servizio di giardinaggio e i servizi manutentivi del patrimonio comunale, mediante personale assunto a tempo pieno e indeterminato, avendo, come sole attrezzature disponibili, dei cassonetti per la raccolta indifferenziata dei rifiuti, attrezzature varie per la manutenzione e la pulizia e un compattatore concesso in uso gratuito da altro Ente; non sono invece nella disponibilità dell’Ente le attrezzature per la raccolta differenziata dei rifiuti, né per il loro conferimento presso centri autorizzati di recupero.
Il servizio finora assicurato presenta –secondo quanto rappresentato- criticità sul piano qualitativo e quantitativo e, d’altra parte, è sorta la necessità di provvedere alla raccolta differenziata dei rifiuti. Pertanto, il Comune avrebbe ipotizzato di abbandonare il modello della gestione diretta in economia per conferire il servizio a ditte specializzate mediante appalto. Tale soluzione, tuttavia, presenta il problema che il personale fino ad oggi adibito di raccolta rifiuti, pulizia e giardinaggio e manutenzione, potrebbe risultare eccedente rispetto ai mutati, in diminuzione, fabbisogni dell’Ente.
Tanto esposto, l’istante chiede se sia possibile affidare i servizi in questione mediante appalto, prevedendo che l’appaltatore, oltre ai mezzi, alle attrezzature e al personale aziendale, utilizzi anche le attrezzature, i mezzi e il personale già nella disponibilità del Comune, che si farebbe carico degli oneri retributivi, assistenziali e assicurativi del proprio personale impiegato, delle spese di conferimento in discarica, nonché delle spese di bollo e di assicurazione dei mezzi propri forniti, oltre ad altre voci di spesa. Rimarrebbero, invece, a carico dell’appaltatore gli altri costi per la raccolta e il trasporto dei rifiuti, gli oneri per i dispositivi di protezione individuale, ed altre spese relative al funzionamento e alla manutenzione ordinaria dei mezzi di trasporto comunali.
...
3. Il Comune di Carbone (PZ), che dichiara di provvedere in via diretta, con proprio personale assunto a tempo indeterminato, al servizio di raccolta, trasporto e conferimento in discarica dei rifiuti solidi urbani, vorrebbe passare a una diversa modalità del servizio, affidandolo, mediante appalto, a una ditta specializzata, anche al fine di realizzare la raccolta differenziata.
Poiché nella situazione descritta vi sono tre unità di personale di categoria A, assunte a tempo indeterminato, adibite al servizio di raccolta e trasporto rifiuti, al servizio di spazzamento strade, ai servizi di giardinaggio e manutentivi e di pulizia del patrimonio comunale, che risulterebbero, in conseguenza della esternalizzazione del servizio, eccedenti il fabbisogno, il Comune si interroga se, sul piano della sana gestione, sia possibile convenire, in sede di appalto, che il Comune metta a disposizione dell’appaltatore le attrezzature, i mezzi e il personale fino ad ora utilizzato in via diretta, i cui oneri assistenziali, assicurativi e retributivi resterebbero a carico del Comune stesso, che si farebbe altresì carico degli oneri di bollo e di assicurazione dei mezzi, del materiale di pulizia per gli uffici e materie prime per la manutenzione esterna e il corrispettivo per il conferimento in discarica. Rimarrebbero esclusi gli altri costi per la raccolta e per il trasporto dei rifiuti.
4. L’Ente, in altre parole, si interroga se l’affidamento in appalto a ditta privata del servizio di raccolta (differenziata) dei rifiuti e del loro trasporto, del servizio di spazzamento strade e, come sembra di capire, anche di giardinaggio, di manutenzione e pulizia del patrimonio comunale, sia compatibile con i principi di sana gestione nel caso il Comune partecipasse con personale proprio, con mezzi propri e con i relativi oneri a proprio carico, all’esercizio dell’attività di impresa svolta dall’appaltatore affidatario.
4.1 Preliminarmente si ritiene opportuno richiamare brevemente (e per quanto qui di interesse) le fonti normative, statali e regionali, che concorrono a definire il quadro normativo di riferimento per la “gestione” dei rifiuti solidi urbani, intendendosi:
   i) per “gestione” la raccolta, il trasporto, il recupero e lo smaltimento dei rifiuti, compresi il controllo di tali operazioni;
   ii) per “raccolta”, il prelievo dei rifiuti, compresi la cernita preliminare e il deposito preliminare alla raccolta, ivi compresa la gestione dei centri di raccolta, ai fini del loro trasporto in un impianto di trattamento;
   iii) per “raccolta differenziata”, la raccolta in cui un flusso di rifiuti è tenuto separato in base al tipo ed alla natura dei rifiuti al fine di facilitarne il trattamento specifico;
   iv) per “gestione integrata dei rifiuti”, il complesso delle attività, ivi compresa quella di spazzamento delle strade volte ad ottimizzare la gestione dei rifiuti;
   v) per “spazzamento delle strade”, le modalità di raccolta dei rifiuti mediante operazione di pulizia delle strade, aree pubbliche e aree private ad uso pubblico escluse le operazioni di sgombero della neve dalla sede stradale e sue pertinenze, effettuate al solo scopo di garantire la loro fruibilità e la sicurezza del transito (art. 183, D.Lgs. n. 152/2006).
4.1.1 In questo contesto, l’art. 177 del D.Lgs. ult. cit., ha espressamente sancito che “La gestione dei rifiuti costituisce attività di pubblico interesse” (comma 2); per conseguire le finalità e gli obiettivi indicati, “lo Stato, le regioni, le province autonome e gli enti locali esercitano i poteri e le funzioni di rispettiva competenza in materia di gestione dei rifiuti in conformità alle disposizioni di cui alla parte quarta del presente decreto, adottando ogni opportuna azione ed avvalendosi, ove opportuno, mediante accordi, contratti di programma o protocolli d'intesa anche sperimentali, di soggetti pubblici o privati (comma 5)”.
Più nello specifico, ai Comuni è attribuito, tra gli altri, il compito di concorrere, “nell'ambito delle attività svolte a livello degli ambiti territoriali ottimali di cui all'articolo 200 e con le modalità ivi previste, alla gestione dei rifiuti urbani ed assimilati. Sino all'inizio delle attività del soggetto aggiudicatario della gara ad evidenza pubblica indetta dall'Autorità d'ambito ai sensi dell'articolo 202, i comuni continuano la gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento in regime di privativa nelle forme di cui all'articolo 113, comma 5, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (art. 198, comma 1)”.
Ai comuni è data, anche, potestà regolamentare per la disciplina della gestione dei rifiuti solidi urbani, nel rispetto dei principi di trasparenza, efficienza, efficacia ed economicità e in coerenza con i piani d'ambito adottati ai sensi dell'articolo 201, comma 3, potendo stabilire in particolare, tra l’altro, le modalità del servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani, le modalità del conferimento, della raccolta differenziata e del trasporto dei rifiuti urbani ed assimilati al fine di garantire una distinta gestione delle diverse frazioni di rifiuti e promuovere il recupero degli stessi (comma 2). I Comuni, ancora, vengono sentiti per la predisposizione dei “piani regionali” (art. 199).
L’art. 200 del citato decreto legislativo prescrive che la gestione dei rifiuti urbani sia organizzata sulla base di ambiti territoriali ottimali, di seguito anche denominati ATO, delimitati dal piano regionale di cui all'art. 199, nel rispetto delle linee guida di cui all'art. 195, comma 1, lettere m), n) ed o). In ogni caso, le regioni possono adottare modelli alternativi o in deroga al modello degli Ambiti Territoriali Ottimali laddove predispongano un piano regionale dei rifiuti che dimostri la propria adeguatezza rispetto agli obiettivi strategici previsti dalla normativa vigente, con particolare riferimento ai criteri generali e alle linee guida riservati, in materia, allo Stato ai sensi dell'art. 195.
Al fine dell'organizzazione del servizio di <gestione integrata dei rifiuti urbani> (secondo la definizione sopra data dal testo normativo), il comma 1 dell’art. 201 aveva imposto alle regioni e alle province autonome di Trento e di Bolzano di disciplinare le forme e i modi della cooperazione tra gli enti locali ricadenti nel medesimo ambito ottimale, prevedendo che gli stessi costituissero le <Autorità d'ambito> alle quali demandare, nel rispetto del principio di coordinamento con le competenze delle altre amministrazioni pubbliche, “l'organizzazione, l'affidamento e il controllo del servizio di gestione integrata dei rifiuti”.
Tuttavia, il comma 186-bis dell’art. 2 della legge n. 191/2009 (introdotto dall’art. 1, comma 1-quinquies, del D.L. n. 2/2010), ha disposto, prima, la soppressione delle Autorità d'ambito territoriale di cui al citato art. 201, demandando alle regioni di attribuire con legge regionale le funzioni già esercitate dalle Autorità d’ambito, nel rispetto dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza; poi (con termine di volta in volta prorogato fino al 31.12.2012), ha disposto la definitiva abrogazione dello stesso art. 201.
In tema di affidamento del servizio l’art. 202 disponeva, al comma 1, che “L'Autorità d'ambito aggiudica il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani mediante gara disciplinata dai principi e dalle disposizioni comunitarie, secondo la disciplina vigente in tema di affidamento dei servizi pubblici locali in conformità ai criteri di cui all'articolo 113, comma 7, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, nonché con riferimento all'ammontare del corrispettivo per la gestione svolta, tenuto conto delle garanzie di carattere tecnico e delle precedenti esperienze specifiche dei concorrenti, secondo modalità e termini definiti con decreto dal Ministro dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare nel rispetto delle competenze regionali in materia”.
Detto comma 1, tuttavia, è stato abrogato dall’art. 12 del D.P.R. 07/09/2010, n. 168 (Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell'articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133), ad eccezione della parte in cui individua[va] (e conserva[va]) la competenza dell'Autorità d'ambito per l'affidamento e l'aggiudicazione. D’altra parte, come sopra detto, <l’Autorità d’ambito> cui si riferisce il citato art. 202 è stata, poi, definitivamente soppressa a decorrere dal 31.12.2012.
Restano ferme, comunque, le ulteriori disposizioni precettive del citato art. 202 a tenore delle quali, “I soggetti partecipanti alla gara devono formulare, con apposita relazione tecnico-illustrativa allegata all'offerta, proposte di miglioramento della gestione, di riduzione delle quantità di rifiuti da smaltire e di miglioramento dei fattori ambientali, proponendo un proprio piano di riduzione dei corrispettivi per la gestione al raggiungimento di obiettivi autonomamente definiti (comma 2). Nella valutazione delle proposte si terrà conto, in particolare, del peso che graverà sull'utente sia in termini economici, sia di complessità delle operazioni a suo carico (comma 3). Gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali già esistenti al momento dell'assegnazione del servizio sono conferiti in comodato ai soggetti affidatari del medesimo servizio (comma 4).
Di particolare interesse è il successivo comma 6: “Il personale che, alla data del 31.12.2005 o comunque otto mesi prima dell'affidamento del servizio, appartenga alle amministrazioni comunali, alle aziende ex municipalizzate o consortili e alle imprese private, anche cooperative, che operano nel settore dei servizi comunali per la gestione dei rifiuti sarà soggetto, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro, al passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti, con la salvaguardia delle condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto. Nel caso di passaggio di dipendenti di enti pubblici e di ex aziende municipalizzate o consortili e di imprese private, anche cooperative, al gestore del servizio integrato dei rifiuti urbani, si applica, ai sensi dell'articolo 31 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, la disciplina del trasferimento del ramo di azienda di cui all'articolo 2112 del codice civile”.
Si aggiunge, per completezza, che
il comma 4 dell’art. 25 del D.L. n. 1/2012, ha previsto che sono affidate ai sensi dell’art. 202, e nel rispetto della normativa sull’evidenza pubblica, le seguenti attività funzionali alla gestione ed erogazione integrata dei rifiuti urbani: “a) la gestione ed erogazione del servizio che può comprendere le attività di gestione e realizzazione degli impianti; b) la raccolta, la raccolta differenziata, la commercializzazione e l'avvio a smaltimento e recupero, nonché, ricorrendo le ipotesi di cui alla lettera a), smaltimento completo di tutti i rifiuti urbani e assimilati prodotti all'interno dell'ATO. Nel caso in cui gli impianti siano di titolarità di soggetti diversi dagli enti locali di riferimento, all'affidatario del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani devono essere garantiti l'accesso agli impianti a tariffe regolate e predeterminate e la disponibilità delle potenzialità e capacità necessarie a soddisfare le esigenze di conferimento indicate nel piano d'ambito”.
Occorre, tuttavia, non cadere nell’equivoco che con la soppressione delle “Autorità d’ambito”, previste dalla normativa di settore sopra riportata, si sia voluto compiere un arretramento rispetto alle finalità di cui era strumento. Ed invero l’art. 3-bis, D.L. n. 138/2011, introdotto dall’art. 25, comma 1, lett. a), D.L. n. 1/2012, le cui prescrizioni espressamente si intendono riferite, salvo deroghe espresse, anche al settore dei rifiuti urbani (comma 6-bis), ha stabilito, in via generale e per lo svolgimento di tutti i servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, che, a tutela della concorrenza e dell'ambiente, le regioni (…) definiscano il perimetro degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza del servizio.
La dimensione degli ambiti o bacini territoriali ottimali di norma deve essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale, salvo che le regioni individuino specifici bacini territoriali di dimensione diversa, anche in relazione alle caratteristiche del singolo servizio, purché siano rispettati i principi di proporzionalità, adeguatezza ed efficienza. Ciò che qui mette conto rilevare è che le funzioni di <scelta della forma di gestione, (scelta della forma) di determinazione delle tariffe all'utenza per quanto di competenza, (scelta della forma) di affidamento della gestione e relativo controllo> anche dei servizi appartenenti al settore dei rifiuti urbani (in quanto servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica), <sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei>, già in precedenza istituiti o di nuova designazione, cui gli enti locali partecipano obbligatoriamente.
Detti enti di governo devono effettuare la relazione prescritta dall'articolo 34, comma 20, del decreto-legge 18.10.2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17.12.2012, n. 221, <e le loro deliberazioni sono validamente assunte nei competenti organi degli stessi senza necessità di ulteriori deliberazioni, preventive o successive, da parte degli organi degli enti locali. Nella menzionata relazione, gli enti di governo danno conto della sussistenza dei requisiti previsti dall'ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta e ne motivano le ragioni con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio>. In sede di affidamento del servizio mediante procedura ad evidenza pubblica, l'adozione di strumenti di tutela dell'occupazione costituisce elemento di valutazione dell'offerta.
4.1.2 A livello regionale, la Regione Basilicata, con legge n. 1/2016, ha rideterminato, come già aveva stabilito in precedenza (cfr. L.R. n. 6/2001), la istituzione di una sola ATO coincidente con il territorio regionale (art. 2), alla quale devono partecipare obbligatoriamente tutti i comune della regione (art. 21, L.R. n. 4/2015), ed ha istituito l’<Ente di Governo per i Rifiuti e le risorse Idriche della Basilicata>, di seguito anche "E.G.R.I.B.", al fine di procedere (tra l’altro) al riordino della disciplina regionale sulla Gestione Integrata dei Rifiuti, in linea con quanto disposto dal D.Lgs. 03.04.2006, n. 152 ed in attuazione dell'articolo 21 della legge regionale 27.01.2015, n. 4. Infine, con deliberazione di Giunta n. 961 del 09.08.2016, è stato adottato definitivamente il “Piano Regionale di gestione dei rifiuti”.
L'E.G.R.I.B., nel rispetto delle competenze ed attribuzioni spettanti per legge ad altri soggetti, è responsabile del governo, tra l’altro, della Gestione Integrata dei Rifiuti, subentrando e svolgendo le funzioni già svolte dalla Conferenza Interistituzionale di Gestione dei Rifiuti, già Autorità d'Ambito Rifiuti, di cui alla legge regionale 02.02.2001, n. 6 e successive modifiche, nonché quelle previste per l'autorità dell'ambito dal D.Lgs. 03.04.2006, n. 152 e successive modifiche.
In precedenza, con la citata legge regionale n. 6/2001, e successive modifiche, si era disciplinata l’organizzazione e la gestione dei rifiuti distinguendo le competenze della Regione da quelle attribuite ai comuni (rispettivamente artt. 4 e 6) e si era istituita una unica ATO (art. 14) in sostituzione delle precedenti due (coincidenti con le province). L’art. 15 della citata L.R. n. 6/2001, nel testo previgente, aveva configurato lo svolgimento del servizio di gestione integrata dei rifiuti in forma associata e unitaria da parte dei comuni lucani ricadenti nell’(unica) ATO, lasciando alla Regione le funzioni di coordinamento e (art. 16-bis) demandando all’Autorità d’ambito territoriale l’organizzazione del servizio e la determinazione degli obiettivi da perseguire per garantire l'efficienza, l'efficacia, l'economicità e la trasparenza nella gestione integrata dei rifiuti, affidandole le funzioni ed i compiti ad essa assegnati dal D.Lgs 152/2006 e successive modifiche ed integrazioni.
Tuttavia, il modello di governo incentrato sull’Autorità d’ambito è stato abrogato dall’art. 27 della L.R. n. 33/2010, che, nel riformulare, sostituendolo, l’art. 15 della L.R. n. 6/2001, ha trasferito alla Conferenza Interistituzionale di Gestione dei Rifiuti le funzioni già esercitate dall'Autorità d'Ambito Rifiuti, alla quale subentra nei relativi rapporti giuridici in essere, e ha riferito alla predetta Conferenza tutte le disposizioni della L.R. n. 6/2001, non abrogate, contenenti richiami all'Autorità d'Ambito.
La Conferenza Interistituzionale di Gestione dei Rifiuti, che si configura come una convenzione obbligatoria fra gli enti locali alla quale aderiscono le Province e l'Ente Regione, è quindi chiamata a svolgere le funzioni di governo del sistema regionale di gestione dei rifiuti per un periodo di anni trenta, con attribuzione, tra gli altri, del compito di (h) determinare i livelli di imposizione tariffaria del servizio pubblico di gestione integrata dei rifiuti, secondo i criteri di economicità, efficacia, efficienza e sostenibilità, (i) individuare la forma di gestione del servizio di gestione integrata dei rifiuti e curarne gli atti di affidamento.
A chiusura di questa disamina delle fonti, la legge regionale n. 1/2016 ha istituito, come detto, l’E.G.R.I.B., che è il nuovo ente responsabile del governo, tra l’altro, della Gestione Integrata dei Rifiuti, che subentra e svolge le funzioni già svolte dalla Conferenza Interistituzionale di Gestione dei Rifiuti, già Autorità d'Ambito Rifiuti, nel rispetto delle competenze ed attribuzioni spettanti per legge ad altri soggetti.
4.2 Alla luce di tale necessaria e articolata ricostruzione del quadro normativo, si evidenzia una prima criticità in merito a quanto rappresentato dall’Ente istante. Ci si riferisce, cioè, a quali siano i soggetti istituzionalmente competenti ad affidare la gestione del servizio e come si ripartiscano le rispettive competenze.
Sebbene questo aspetto non sia stato (né avrebbe potuto essere) evocato nella richiesta di parere, non di meno è opportuno evidenziarlo all’Ente istante.
Da un lato il Consiglio di Stato, Sez. V, 01/08/2015 n. 3780, sia pure allo specifico fine di radicare la propria giurisdizione nel caso concreto, ha affermato che “Il servizio di raccolta e trasporto dei rifiuti rientra nella definizione di servizio pubblico. (…) I servizi di igiene urbana attinenti la raccolta ed il trasporto di rifiuti rientrano nella qualificazione dell'art. 112 T.U.E.L., ai sensi del quale "gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, provvedono alla gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali" e che, ai sensi dell'art. 198 d.lgs. 03.04.2006, n. 152, spetti ai Comuni la gestione dei rifiuti urbani, compresa la disciplina delle modalità del servizio di raccolta e di trasporto”.
D’altro canto occorre qui richiamare quanto sopra illustrato circa il fatto che il legislatore statale, con l’art. 1, comma 1-quinquies, del D.L. n. 2/2010, che ha introdotto il comma 186-bis dell’art. 2 della legge n. 191/2009, ha demandato al legislatore regionale di disciplinare e di attribuire le funzioni già esercitate dalle Autorità d’ambito, nel rispetto dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. In questo contesto, la Regione Basilicata, con le varie leggi che si sono succedute e di cui si è sopra dato conto, ha scelto il modello della gestione integrata dei rifiuti per il tramite di un apposito Ente che riunisce tutti i comuni lucani, al quale è stato demandato, appunto, il compito di “individuare la forma di gestione del servizio di gestione integrata dei rifiuti e curarne gli atti di affidamento”.
Pertanto,
per prima cosa, il Comune istante dovrà verificare, per il rispetto dei principi di legittimità e di sana gestione, se il modello di servizio e di affidamento della raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani, di trasporto e di spazzamento, che intende adottare sul proprio territorio, sia conforme e coerente con le prescrizioni –eventualmente esistenti– assunte dall’Ente di gestione attuale o da quelli che l’hanno preceduto e ai quali è subentrato.
4.3.1
Con riguardo all’intenzione di affidare a ditta privata il servizio di racconta (differenziata) dei rifiuti, di spazzamento e di trasporto, non è superfluo ricordare che l’appalto dovrà seguire le regole della evidenza pubblica contenute nelle vigenti disposizioni, anche con riferimento alle soglie di rilevanza del valore dell’appalto.
La raccolta, lo spazzamento e il trasporto dei rifiuti solidi urbani è un servizio ad alta intensità di manodopera, dove cioè è maggiore la spesa per il personale impiegato rispetto agli investimenti richiesti in mezzi e infrastrutture. Pertanto l’intenzione del Comune committente di mantenere a proprio carico la spesa del personale dipendente già adibito al servizio, unitamente al costo del materiale, agli oneri di manutenzione straordinaria dei mezzi dati in comodato gratuito all’appaltatore, manifesta alcuni aspetti critici che occorre evidenziare.
In primo luogo, se il valore dell’appalto è determinato soltanto dal corrispettivo pattuito, al netto delle spese che restano a carico del committente, il rischio è quello di distorcere artificiosamente il valore complessivo dell’appalto ai fini di determinarne la soglia di rilevanza. A questo proposito è il caso di richiamare l’attenzione del comune istante sulla disposizione di cui al comma 6 dell’art. 35 del D.Lgs. n. 50/2016, per il quale “La scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l'intenzione di escluderlo dall'ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee”.
4.3.2 Inoltre, il conferimento da parte del committente, con oneri a suo carico, di risorse di personale e di mezzi destinati ad essere impiegati dall’impresa appaltatrice nel servizio, potrebbe ingenerare il dubbio che si vada a determinare una sorta di società di fatto tra il Comune e l’impresa affidataria o, quanto meno, che anche il committente partecipi all’esercizio dell’impresa nella misura in cui ne sopporta una parte dei costi di esercizio o, ancora, che vi sia, più in generale, una qualche cointeressenza.
In questo senso,
la circostanza che il Comune denuncia di trovarsi, in caso contrario, a dover mantenere personale dipendente in esubero, rende ancora più evidente l’esistenza di un interesse concorrente e convergente dell’Ente al modello di affidamento prescelto che, tuttavia, di per sé non si qualifica senz’altro come conforme alla sana gestione.
Del resto, non è dato comprendere come l’impresa affidataria possa utilizzare personale alle dipendenze altrui, non solo economicamente, ma anche in termini contrattuali e di disciplina, senza poter esercitare i poteri propri del datore di lavoro. Neppure è chiaro come l’impresa, in una situazione così ibrida, possa organizzare autonomamente il lavoro per adempiere gli obblighi contrattuali assunti, rispondendone per l’inadempimento.
4.4 Quanto alla sana gestione delle risorse, che l’Ente già impiega nel servizio svolto direttamente e in economia, si osserva che il citato art. 202, commi 4 e 6, del D.Lgs. n. 152/2006, nel dettare le condizioni economiche che gli aspiranti affidatari del servizio partecipanti alla gara devono rappresentare, prescrive che “Gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali già esistenti al momento dell'assegnazione del servizio sono conferiti in comodato ai soggetti affidatari del medesimo servizio. (…) Il personale che, alla data del 31.12.2005 o comunque otto mesi prima dell'affidamento del servizio, appartenga alle amministrazioni comunali, alle aziende ex municipalizzate o consortili e alle imprese private, anche cooperative, che operano nel settore dei servizi comunali per la gestione dei rifiuti sarà soggetto, ferma restando la risoluzione del rapporto di lavoro, al passaggio diretto ed immediato al nuovo gestore del servizio integrato dei rifiuti, con la salvaguardia delle condizioni contrattuali, collettive e individuali, in atto. Nel caso di passaggio di dipendenti di enti pubblici e di ex aziende municipalizzate o consortili e di imprese private, anche cooperative, al gestore del servizio integrato dei rifiuti urbani, si applica, ai sensi dell'articolo 31 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, la disciplina del trasferimento del ramo di azienda di cui all'articolo 2112 del codice civile”.
Ciò stante non è stato chiarito come il Comune intenda superare il dettato normativo, tanto più che, sul punto, l’art. 6-bis del D.Lgs. 30/03/2001, n. 165, ha stabilito che
le amministrazioni interessate ai processi di esternalizzazione devono “ottenere conseguenti economie di gestione e (…) adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica. Relativamente alla spesa per il personale e alle dotazioni organiche, le amministrazioni interessate dai processi di cui al presente articolo provvedono al congelamento dei posti e alla temporanea riduzione dei fondi della contrattazione, fermi restando i conseguenti processi di riduzione e di rideterminazione delle dotazioni organiche nel rispetto dell'articolo 6 nonché i conseguenti processi di riallocazione e di mobilità del personale”.
Nel caso di specie sembra, invece, potersi arguire che la spesa di personale non subirebbe variazioni in diminuzione. Ed invero, mantenendo la dotazione organica in essere, il saldo “spesa di personale”, che l’Ente contabilizza ai fini del rispetto degli obiettivi di contenimento e della determinazione dello spazio assunzionale, non verrebbe migliorato in quanto la spesa per il personale dipendente, ancorché adibito al servizio di raccolta esternalizzato, andrebbe comunque imputata all’aggregato “spesa di personale” dell’Ente.
4.5
Quanto alle condizioni che giustificano l’esternalizzazione del servizio, si osserva che, nello specifico settore, il già citato art. 202 D.Lgs. n. 152/2006 ha prescritto che “I soggetti partecipanti alla gara devono formulare, con apposita relazione tecnico-illustrativa allegata all'offerta, proposte di miglioramento della gestione, di riduzione delle quantità di rifiuti da smaltire e di miglioramento dei fattori ambientali, proponendo un proprio piano di riduzione dei corrispettivi per la gestione al raggiungimento di obiettivi autonomamente definiti (comma 2). Nella valutazione delle proposte si terrà conto, in particolare, del peso che graverà sull'utente sia in termini economici, sia di complessità delle operazioni a suo carico (comma 3). Occorre, cioè, che l’impresa partecipante alla gara illustri il vantaggio economico, in termini di spesa e di efficienza, che il committente avrebbe rispetto alla gestione diretta in economia fino ad allora svolta. In termini più generali, l’art. 6-bis del D.Lgs. 30/03/2001, n. 165, citato, consente alle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, tra cui gli Enti Locali, purché nel rispetto dei princìpi di concorrenza e di trasparenza, di acquistare sul mercato i servizi, originariamente prodotti al proprio interno, “a condizione di ottenere conseguenti economie di gestione e di adottare le necessarie misure in materia di personale e di dotazione organica”.
Spetta, poi ai collegi dei revisori dei conti e agli organi di controllo interno delle amministrazioni che attivano i processi di esternalizzazione, vigilare sull'applicazione del presente articolo, dando evidenza, nei propri verbali, dei risparmi derivanti dall'adozione dei provvedimenti in materia di organizzazione e di personale, anche ai fini della valutazione del personale con incarico dirigenziale di cui all'articolo 5 del decreto legislativo 30.07.1999, n. 286.
5. Nelle considerazioni che precedono è espresso l’avviso di questa Sezione regionale di controllo circa alcuni aspetti di non risolta criticità e di non evidente coerenza con i principi di sana e legittima gestione delle risorse, in ordine alla soluzione prospettata dall’Ente istante (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 14.12.2016 n. 47).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L’interpretazione logico-sistematica dei commi 2 e 3 dell’art. 113 conduce alla conclusione per cui il termine” lavori a base d’asta “utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture. Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare
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Il Sindaco del Comune di Barletta (BT) formula alcuni quesiti inerenti alla corretta interpretazione dell’art. 113 dlgs 50/2016 (attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture).
In particolare, il rappresentante dell’ente chiede:
   1) se il fondo ex art. 113 d.lgs. 50/2016 debba essere alimentato dal 2% dell’importo di gara dei soli lavori o anche dei servizi e delle forniture, e, in quest’ultimo caso, come si debba comportare l’ente, atteso che le spese per i servizi e per alcune forniture non sono spese di investimento;
   2) se, nell’ipotesi più restrittiva di alimentazione del fondo soltanto con il 2% dell’importo di gara dei lavori, sia possibile incentivare le attività di programmazione ed esecuzione di servizi e forniture attingendo a quel fondo, considerando che il comma 3 dell’art. 113 sancisce che il predetto fondo “è ripartito per ciascuna opera, servizio, fornitura;
   3) se l’incentivo è applicabile alle fasi relative alla predisposizione dei diversi livelli di progettazione (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo), considerato che l’art. 113, comma 1, non lo esclude, anzi fa riferimento “….alle prestazioni professionali e specialistiche necessarie per la redazione di un progetto esecutivo…”, mentre le Linee Guida dell’ANAC n. 1/2016 (delibera n. 973 del 14/09/2016) lo escludono espressamente.
...
Passando all’esame del merito della richiesta, con il quesito n. 1 il rappresentante legale dell’ente chiede se il fondo ex art. 113 dlgs 50/2016 possa essere alimentato anche con il 2% (in misura massima) sull’importo di gara dei servizi e forniture, oltre che dei lavori.
Come osservato dalla Sezione Autonomie con deliberazione 13.05.2016 n. 18,
la nuova disciplina contenuta nell’art. 113 dlgs 50/2016 abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, ed introduce nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”, contemplando gli incentivi per funzioni tecniche svolte da dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la realizzazione corretta dell’opera.
La nuova disposizione ha subito suscitato dubbi interpretativi, al pari di quella precedente che ha provveduto a sostituire, sollecitando plurimi interventi chiarificatori delle Sezioni regionali di controllo di questa Corte (cfr. Sezione controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353, Sezione controllo Lombardia parere 05.07.2016 n. 184 e parere 16.11.2016 n. 333).
Premesso quanto sopra, il quesito n. 1, prima parte, formulato dall’istante è stato recentemente affrontato e risolto dalla Sezione controllo Lombardia, la quale ha osservato come l’interpretazione logico-sistematica dei commi 2 e 3 dell’art. 113 conduce alla conclusione per cui
il termine” lavori a base d’asta “utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture. Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare (Sezione controllo Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
La Sezione non ravvisa ragioni per discostarsi dall’orientamento sopra richiamato.
Quanto alle indicazioni circa le concrete modalità operative che l’amministrazione dovrebbe adottare, come richiesto nella seconda parte del quesito n. 1, si tratta di un profilo dell’istanza di cui non può che essere dichiarata l’inammissibilità, vertendosi in tema definizione di parametri di comportamento che sono rimessi alla discrezionalità nonché alla potestà regolamentare ed alla capacità negoziale (trattandosi di materia rimessa alla contrattazione decentrata condotta sulla base di un apposito regolamento interno: art. 113, comma 3) dell’ente.
La risposta fornita al quesito n. 1 consente a questa Sezione di considerare assorbito il quesito n. 2 della richiesta e di procedere direttamente all’esame del quesito n. 3.
Sotto tale profilo, l’ente chiede se l’incentivo è applicabile alle fasi relative ai diversi livelli di progettazione (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo).
Il dubbio discende, a parere della Sezione, da un’imperfetta formulazione della disposizione che al comma 2 elenca in via espressa e tassativa (come è rimarcato dall’uso dell’avverbio “esclusivamente”) le prestazioni finanziabili con il fondo (tra cui non sono menzionate quelle di progettazione interna), mentre al comma 3 sancisce che l’80% della quota di fondo venga ripartita tra “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che svolgono le funzioni tecniche di cui al comma 1”.
Il rinvio operato al comma 1, infatti, include tra le prestazioni finanziabili con il citato fondo anche le “prestazioni professionali e specialistiche necessarie per la redazione di un progetto esecutivo” ivi contemplate.
Sul punto si è espressa, sia pure in via incidentale, la Sezione delle Autonomie nella già citata deliberazione 13.05.2016 n. 18, in cui -come già osservato- è stato sottolineato che
la nuova disposizione ha abolito “gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter”, introducendo “nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche……. svolte da dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la realizzazione corretta dell’opera.”
Gli incentivi, pertanto, riguardano in via esclusiva e tassativa le attività indicate al comma 2.
Si tratta dell’opzione ermeneutica maggiormente conforme ai criteri della legge delega del nuovo codice che, nel contemplare le prestazioni destinatarie del finanziamento, ha espressamente escluso l’applicazione degli incentivi alla progettazione (art. 1, lett. rr, l. 11/2016).
L’interpretazione è stata, inoltre, accolta in sede di lavori preparatori sul nuovo codice degli appalti pubblici, come confermato dalla scheda di lettura n. 282/1 del 17.03.2016 sullo schema del dlgs 50/2016, ove si legge che “la nuova disciplina non prevederebbe alcuna forma di incentivo per la progettazione, come peraltro sembra confermare il ricorso al termine esclusione contenuto nella nuova formulazione della medesima lettera rr)” della legge delega.
In coerenza con l’orientamento sopra delineato, anche l’ANAC nelle proprie linee guida (delibera n. 973 del 14/09/2016, citata anche dall’istante) ha ricordato che,
nel caso di progettazione interna, non potrà essere applicata l’incentivazione del 2%, in quanto espressamente vietata dalla legge delega con un principio recepito all’art. 113, co. 2, dlgs 50/2016 (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 13.12.2016 n. 204).

ENTI LOCALI - PUBBLICO  IMPIEGOPersonale, spesa alleggerita. Possibile escludere dal tetto gli arretrati dovuti ai legali. Secondo la Corte conti Puglia devono essere ricompresi tra gli oneri straordinari.
Gli enti locali possono escludere dal tetto alla spesa di personale gli arretrati dovuti agli avvocati dell'ente a titolo di compensi professionali, in quanto nel conto economico costituiscono «componenti straordinari di costo», che devono essere ricompresi tra gli oneri straordinari alla voce «altri costi».

L'affermazione, contenuta nel recente parere 13.12.2016 n. 200 della Corte dei Conti Puglia, è importante, oltre che per il chiarimento puntuale che reca, anche in un'ottica di sistema.
Infatti, la magistratura contabile pugliese, riprendendo la linea interpretativa inaugurata della Sezione delle Autonomie nella delibera n. 16/2016, cerca di porre rimedio all'effetto distorsivo che il nuovo principio della competenza potenziata produce nel calcolo della spesa di personale.
Come ribadisce la stessa Corte Conti Puglia, infatti, anche nel sistema contabile armonizzato il computo della spesa deve considerare solo il dato degli impegni in contabilità finanziaria, quale risulta a consuntivo. L'armonizzazione, tuttavia, ha modificato la fase dell'impegno che si continua a registrare nell'esercizio di competenza, ma con imputazione all'anno di esigibilità. In tale anno, pertanto, la spesa impegnata risulta incrementata anche delle «quote» di competenza di anni precedenti (non liquidate in quegli esercizi) e questo può incidere negativamente proprio sul rispetto del vincolo del tetto massimo.
L'ente può violare il limite per effetto della registrazione contabile della spesa, senza che ciò corrisponda ad un effettivo incremento dei costi di personale. Tale effetto, invece, non si produce nel conto economico che «corregge» l'imputazione della spesa impegnata secondo il principio di competenza economica (registra i costi con modalità simili alla competenza giuridica della contabilità finanziaria ante dlgs 118).
Come accennato, la Sezione delle Autonomie aveva affermato lo stesso principio ma in riferimento agli arretrati del rinnovo contrattuale che nel nuovo sistema gravano per intero sull'anno di sottoscrizione del contratto, ma che non si calcolano ai fini del rispetto del tetto per espressa previsione del limite di cui ai comma 557 e 562 della l. 296/2006.
La novità della delibera della Corte pugliese, dunque, sta nell'aver ribadito la soluzione anche per gli arretrati di voci incluse nel vincolo di spesa, così rafforzando l'indicazione operativa dettata dalle autonomie.
In sostanza, gli enti potranno calcolare la spesa di personale rettificando il dato della spesa desunto dalla contabilità finanziaria con la contabilità economica. D'altronde lo stesso legislatore utilizza tale sistema per il calcolo degli indici di sana gestione allegati al bilancio di previsione e al consuntivo. Il nuovo metodo di calcolo può dunque risultare prezioso, tanto più che il più recente orientamento della Corte è particolarmente rigoroso in ordine alle spese da computare nel calcolo ed esclude le sole voci oggetto di una deroga espressa di legge (articolo ItaliaOggi del 10.02.2017).

CONSIGLIERI COMUNALIIndennità di funzione da tagliare nei mini-enti.
Ancora incertezze sulla reale portata dell'obbligo per i piccoli comuni di contenere i costi della politica. I chiarimenti forniti dalla sezione delle autonomie hanno creato più dubbi di quanti ne abbiano risolti. E le amministrazioni continuano a brancolare nel buio.

Il problema nasce dalla legge Delrio (l 56/2014), la quale (oltre a svuotare le province di funzioni e risorse) ha anche ridisegnato gli «organigrammi tipo» dei municipi fino a 10 mila abitanti, aumentando il numero delle poltrone rispetto ai tagli previsti dal dl 138/2011.
Per evitare di aumentare la spesa pubblica, però, essa (all'art. 1, comma 136) ha posto un obbligo di «invarianza della spesa», sulla cui corretta configurazione si sono registrati numerosi dubbi interpretativi.
La questione, dopo essere stata affrontata in circolari ministeriali e pareri delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, è pervenuta alla Sezione delle autonomie, che con la deliberazione 12.12.2016 n. 35 (Corretta applicazione dell’articolo 1, comma 136, della legge n. 56/2014 al fine del calcolo dell’invarianza della spesa per le attività relative allo status di amministratore locale) ha fissato alcuni principi di diritto.
Oltre a confermare che il termine di paragone a cui deve essere parametrata la rideterminazione degli oneri è in ogni caso il numero di amministratori e consiglieri indicati dal dl 138 anche laddove quest'ultimo non è stato applicato perché abrogato prima delle elezioni, essa ha anche affermato che il limite complessivo di spesa deve essere rapportato all'indennità di funzione massima teorica prevista per il comune in relazione alla propria classe demografica, prescindendo da ulteriori e concrete vicende soggettive che potevano aver riguardato i singoli amministratori uscenti, precisando inoltre che l'indennità non deve neppure essere oggetto di rideterminazione, rimanendo conseguentemente fissata nella misura prevista dalla tabella A del dm 119/2000 con la riduzione di cui all'art. 1, comma 54, della l 266/2005.
Il dubbio è se tali regole valgano sempre, ovvero solo nei casi (come quello che ha originato la pronuncia) in cui la Delrio ha aumentato solo i seggi in consiglio e non il numero di assessori. È evidente che, negli altri casi (ovvero per i comuni fino a 1.000 abitanti e per quelli da 3.001 a 5.000 abitanti), per garantire l'invarianza di spesa è giocoforza tagliare anche le indennità.
Non sono oggetto di rideterminazione, invece, gli oneri relativi ai permessi retribuiti, agli oneri previdenziali, assistenziali e assicurativi di cui agli articoli 80 e 86 del Tuel, il cui computo è escluso dalla stessa norma (articolo ItaliaOggi del 20.12.2016).

CONSIGLIERI COMUNALIRiforma Delrio, niente tagli alle indennità dei sindaci. Corte dei conti. La sezione Autonomie.
Niente taglio per le indennità di sindaci e assessori negli enti fino a 10mila abitanti che in applicazione della riforma Delrio hanno potuto allargare il numero di posti in consiglio e in giunta. Per rispettare il parametro della riforma, che permetteva di allargare la platea dei politici locali mantenendo però «l’invarianza dei costi complessivi», bisogna agire sulle voci variabili, cioè i gettoni dei consiglieri, i rimborsi spese e così via. Fuori dalla rideterminazione restano anche i costi relativi a permessi retribuiti e agli oneri contributivi, assistenziali e assicurativi, che sono previsti dalla legge.
Le indicazioni arrivano dalla sezione delle Autonomie della Corte dei conti, che nella deliberazione 12.12.2016 n. 35 risolve in questo modo un rebus applicativo nato dalla riforma delle Province e affrontato con orientamenti diversificati dalle varie sezioni regionali della magistratura contabile.
Tutto nasce appunto dalla riforma Delrio, che oltre a tagliare le Province ha allargato i posti in consiglio, e conseguentemente anche in giunta, nei Comuni fino a 10mila abitanti, mandando in soffitta i tagli scritti nel decreto estivo del 2011 (Dl 138) in conseguenza delle prime spending review nate nel tentativo di placare la crisi di finanza pubblica.
Il tetto di spesa, specifica però la Corte, va calcolato rispetto ai costi delle amministrazioni alleggerite nel 2011, anche se in molti casi questi parametri non sono mai stati applicati davvero perché le elezioni sono arrivate dopo la cancellazione della stretta
(articolo Il Sole 24 Ore del 14.12.2016).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHESui conti l’incognita dei compensi ai tecnici. Codice appalti. La riforma che ha abolito i premi per la progettazione va coordinata con i vincoli alla spesa.
I compensi per le funzioni tecniche previsti nel nuovo codice degli appalti sfuggono ancora al tetto previsto per il fondo del salario accessorio dei dipendenti degli enti locali? La domanda serpeggia tra gli amministratori e i responsabili dei servizi personale, destando non poche preoccupazioni.
Per capire la questione bisogna risalire alla storia. Come si ricorderà, prima l’articolo 9, comma 2-bis, del Dl 78/2010 e poi il comma 236 della legge 208/2015 hanno imposto un tetto al fondo per le risorse decentrate, il quale, nell’anno di competenza, non può superare originariamente l’importo del 2010 (Dl 78/2010) e oggi quello del 2015 (legge 208/2015).
A questo vincolo, in sede interpretativa, sono state individuate alcune eccezioni, fra le quali gli abrogati compensi per la progettazione. Per questi emolumenti erano intervenute le sezioni riunite della Corte dei Conti, con la deliberazione 51/2011, che si erano pronunciate affermando che gli incentivi in questione erano esclusi dal vincolo in quanto destinati a remunerare prestazioni professionali specialistiche rese da personale dipendente, in assenza del quale dovrebbero essere acquisite all’esterno ma con costi aggiuntivi per i bilanci dell’ente.
Ora la musica è cambiata. I compensi per funzioni tecniche disciplinati dall’articolo 113 del nuovo Codice degli appalti vanno a remunerare una serie di compiti elencati nella stessa norma, ma fra di essi non sono più ricomprese le funzioni di progettazione: viene premiata una più attenta gestione della programmazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici di appalto.
Quindi, stante la motivazione allora adottata dai giudici contabili, è pacificamente ammesso che questi incentivi siano ancora esclusi dal tetto del fondo? Il dubbio è più che fondato, tanto più che la Corte dei conti per l’Emilia Romagna, con il
parere 07.12.2016 n. 118, ha ritenuto di dover rimettere la questione alla sezione delle Autonomie affinché adotti una deliberazione di orientamento.
Come si diceva, questa decisione è attesa con una certa ansia da parte delle amministrazioni. È evidente che, se la pronuncia confermasse l’esclusione dal tetto, nulla cambia. Ma se i magistrati contabili dovessero decidere affermando l’inclusione nel limite al salario accessorio anche dei compensi per le funzioni tecniche, gli enti potrebbero trovarsi in forte difficoltà nella gestione della partita.
Innanzitutto dovrebbero confrontare due quantità diverse: l’importo del fondo del 2015, con gli incentivi esclusi, e quello del 2017 (e forse anche il 2016, a conti già chiusi) con gli incentivi compresi. E anche volendo omogeneizzare il parametro nei diversi anni, è innegabile che nel 2015 gli investimenti, e quindi le progettazioni, erano sostanzialmente bloccate a causa del patto di stabilità, mentre una ripresa è stata registrata nel 2016 e nel 2017.
In altre parole, per rispettare il vincolo del fondo, i compensi per le funzioni tecniche saranno pagati dagli altri dipendenti che si vedranno erosa la produttività
(articolo Il Sole 24 Ore del 06.02.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa Sezione ritiene che l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 d.lgs. 50/2016 si applichi a tutte e tre le tipologie di contratti pubblici di appalti: lavori, servizi e forniture.
Le considerazioni sulla quali si fonda la soluzione positiva del quesito in esame risiedono essenzialmente nella circostanza che
se la ratio della disposizione legislativa di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 e del criterio direttivo di delega deve essere individuata nella previsione di un compenso incentivante per stimolare una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici di appalto, il predetto emolumento può essere riconosciuto sia per gli appalti di lavori, sia per quelli di servizi e forniture, in quanto per tutte e tre le predette tipologie di contratti pubblici è prevista e disciplinata dal codice degli appalti sia la fase della programmazione (cfr. art 21 d.lgs. 50/2016) sia quella dell’esecuzione (cfr., in particolare, l’art. 101 d.lgs. 50/2016).
A tali considerazioni si aggiunga, inoltre, che
sia l’inserimento delle “verifiche di conformità”, che rappresentano le modalità di controllo dell’esecuzione dei contratti di appalto di servizi e forniture (cfr. art. 102, comma 2, d.lgs. 50/2016) nel secondo comma dell’articolo 113 tra le attività “incentivabili”, sia la menzione espressa nel comma 3 dei servizi e delle forniture, costituiscono ulteriori elementi dai quali far discendere che la voluntas legis sia stata quella di remunerare anche specifiche attività di natura tecnica (i.e. quelli elencate nell’articolo 133, comma 2, d.lgs. 50/2016) dei contratti di appalto di servizi e forniture.
In relazione all’ulteriore profilo della richiesta di parere relativo alle tipologie di servizi per i quali può essere previsto il compenso incentivante, la Sezione ritiene che debba trattarsi di servizi ricompresi nell’ambito di applicazione del codice degli appalti di cui al d.lgs. 50/2016.
A titolo esemplificativo, per i servizi relativi alla cura del patrimonio dell’ente locale deve essere richiamato l’articolo 17, comma 1, lett. a), che prevede l’esclusione delle disposizioni del codice stesso per i “servizi aventi ad oggetto l’acquisto o locazione (omissis) di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”.
Inoltre, anche i servizi finanziari “relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari ai sensi del decreto legislativo 24.02.1998, n. 58” sono espressamente esclusi dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici dall’articolo 17, comma lett. e), del codice stesso.

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La Sezione ritiene che il predetto emolumento non può essere utilizzato per la remunerazione delle attività di manutenzione ordinaria e straordinaria.
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In ordine al richiesta di di sapere se per il compenso ex art. art. 113 d.lgs. 50/2016 possa essere confermata la deroga al tetto del salario accessorio, già riconosciuta, in via pretoria, con riferimento alla disposizione di cui all’articolo 9, comma 2-bis, d.l. 78/2010 (non più applicabile al 2015), da considerare in rapporto al nuovo limite introdotto dall’articolo 236 l. n. 208/2015 la Sezione ritiene che l’esclusione dell’incentivo per l’attività di progettazione ex art. 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006 dal tetto di spesa per il salario accessorio di cui all’articolo 9, comma 2-bis, d.l. 78/2010, riconosciuto in via pretoria nella citata deliberazione delle Sezioni riunite, non possa estendersi in via automatica a tutte le tipologie di attività elencate nel comma 2 dell’art. 113. Ciò in quanto è necessario verificare la sussistenza dei presupposti indicati dalle Sezioni riunite per poter escludere dal tetto di spesa del salario accessorio anche l’incentivo per funzioni tecniche ex art. 113 d.lgs. cit..

In particolare,
il criterio individuato dalle Sezioni riunite per stabilire se un determinato emolumento possa essere escluso dal tetto di spesa per il salario accessorio è quello di verificare se remuneri “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili” e se “le prestazioni potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”.
Tutto ciò premesso,
la Sezione, rilevata la portata generale della questione di cui al punto 4.3. anche in relazione alla deliberazione delle Sezioni riunite n. 51/2011, ritiene che sarebbe utile l’adozione di una pronuncia di orientamento al fine di stabilire se gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 d.lgs. 50/2016 possano essere esclusi dal tetto del salario accessorio di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge stabilità 2016).
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia-Romagna:
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sospende la pronuncia e rimette gli atti al Presidente della Corte dei conti per le valutazioni di competenza in ordine al quesito sub 3) delle premesse in fatto.
In particolare,
affinché valuti la possibilità di deferire le questioni alla Sezione della autonomie, ai sensi dell’articolo 6, comma 4, d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213, secondo il quale per la risoluzione di questioni di massima di particolare rilevanza in materia di attività consultiva, la citata Sezione emana delibera di orientamento alla quale le Sezioni regionali si conformano; questo sempre che il Presidente della Corte dei conti non ritenga, invece, opportuna l’adozione, da parte delle Sezioni Riunite, di una pronuncia di orientamento generale, ai sensi dell’articolo 17, comma 31, d.l. 01.07.2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, qualora riconosca la sussistenza di un caso di eccezionale rilevanza ai fini del coordinamento della finanza pubblica.
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Il Sindaco del Comune di Medicina (BO) ha inoltrato a questa Sezione una richiesta di parere avente ad oggetto l’interpretazione della disposizione di cui all’articolo 113 d.lgs. 18.04.2016, n. 50 recante la nuova disciplina in materia di incentivi per funzioni tecniche.
In particolare, l’Ente chiede di conoscere se i predetti emolumenti possano essere:
   a) riconosciuti sia per gli appalti di lavori sia per quelli di servizi e forniture anche qualora questi ultimi non siano ricompresi negli stanziamenti e nei quadri economici previsti per la realizzazione dei singoli lavori e, nel caso affermativo, per i servizi di qualsiasi natura (cura patrimonio dell’Ente, servizi alla persona, finanziari e assicurativi);
   b) corrisposti nelle ipotesi di manutenzione ordinaria e/o straordinaria, fattispecie che non risultano espressamente escluse nella nuova disposizione;
   c) esclusi dal “tetto” del salario accessorio ai fini dell’applicabilità dell’articolo 1, comma 236, l n. 208/2015.
...
4. Passando al merito del quesito la Sezione osserva quanto segue.
A seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18.04.2016, n. 50 la disciplina in tema di compensi incentivanti è stata profondamente modificata rispetto a quella contenuta nell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006 (oggi non più in vigore).
L’articolo 1, comma 1, lett. rr), della legge 28.01.2016, n. 11, contenente la delega al Governo per l’attuazione della disciplina in tema di appalti pubblici e concessioni, dettava il seguente criterio: ”al fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
L’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, intitolato “Incentivi per funzioni tecniche”, nel dare attuazione al predetto criterio di delega, ha previsto che ”1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
.".
Richiamate le disposizioni legislative che regolano la materia in esame (incentivi per funzioni tecniche), la Sezione rileva che il criterio direttivo di delega soprarichiamato (art. 1, comma 1, lett. rr), l. n. 11/2016) richiedeva che il compenso incentivante da poter riconoscere a particolari categorie di dipendenti pubblici dovesse riguardare determinate e specifiche attività di natura “tecnica”, non più legate alla fase propedeutica alla realizzazione di opere pubbliche, quali ad esempio la progettazione, quanto piuttosto a quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto.
Sulla base del predetto criterio di delega è stato adottato l’articolo 113 d.lgs. 50/2016 che, come già indicato, contiene la nuova disciplina in materia di cd. compensi incentivanti.
Il primo comma di tale disposizione fissa il principio secondo il quale tutti gli oneri finanziari relativi a spese inerenti la realizzazione di lavori pubblici (progettazione, direzione dei lavori o dell’esecuzione, vigilanza, collaudi tecnici e amministrativi, verifiche di conformità, collaudo statico, studi e ricerche connessi, progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del d.lgs. 81/2008) devono essere ricompresi negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori e negli stati di previsione della spesa dei bilanci delle stazioni appaltanti.
Il secondo comma prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione di singoli lavori, le amministrazioni pubbliche possono costituire un apposito fondo (calcolato sul 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara) da utilizzare, sulla base della disciplina da adottare con un atto di natura regolamentare, per la remunerazione di attività di natura tecnica ivi indicate.
Il terzo ed il quarto comma prevedono la ripartizione del fondo costituito ai sensi del comma 2 nella misura dell’ottanta per cento per “ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura”, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e sulla base di un apposito regolamento adottato da ciascuna pubblica amministrazione secondo il proprio ordinamento, da riconoscere in favore del responsabile unico del procedimento, dei soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate nel comma 2 e dei loro collaboratori.
La restante misura del venti per cento, ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, è destinata all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali ai progetti di innovazione e anche per tirocini formativi e di orientamento ai sensi dell’articolo 18 l. n. 196/1997, o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione professionale nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
4.1. Con il primo quesito il Comune chiede di conoscere se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 d.lgs. 50/2016 possa essere riconosciuto solo per appalti di lavori -in tal senso, secondo le sue prospettazioni, deporrebbe l’interpretazione dei commi 1 e 2 esplicitamente riferiti a lavori- o anche agli appalti di servizi e forniture, richiamati espressamente nei commi 3 e 4 della medesima disposizione normativa.
La Sezione ritiene che la disposizione in esame si applichi a tutte e tre le tipologie di contratti pubblici di appalti: lavori, servizi e forniture.
Le considerazioni sulla quali si fonda la soluzione positiva del quesito in esame risiedono essenzialmente nella circostanza che
se la ratio della disposizione legislativa di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 e del criterio direttivo di delega deve essere individuata nella previsione di un compenso incentivante per stimolare una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici di appalto, il predetto emolumento può essere riconosciuto sia per gli appalti di lavori, sia per quelli di servizi e forniture, in quanto per tutte e tre le predette tipologie di contratti pubblici è prevista e disciplinata dal codice degli appalti sia la fase della programmazione (cfr. art 21 d.lgs. 50/2016) sia quella dell’esecuzione (cfr., in particolare, l’art. 101 d.lgs. 50/2016).
A tali considerazioni si aggiunga, inoltre, che
sia l’inserimento delle “verifiche di conformità”, che rappresentano le modalità di controllo dell’esecuzione dei contratti di appalto di servizi e forniture (cfr. art. 102, comma 2, d.lgs. 50/2016) nel secondo comma dell’articolo 113 tra le attività “incentivabili”, sia la menzione espressa nel comma 3 dei servizi e delle forniture, costituiscono ulteriori elementi dai quali far discendere che la voluntas legis sia stata quella di remunerare anche specifiche attività di natura tecnica (i.e. quelli elencate nell’articolo 133, comma 2, d.lgs. 50/2016) dei contratti di appalto di servizi e forniture.
La Sezione evidenzia, altresì, che la soluzione ora proposta è conforme, pur se fondata su diverse argomentazioni giuridiche, al recente orientamento espresso nella materia de qua dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con il parere 16.11.2016 n. 333.
In relazione all’ulteriore profilo della richiesta di parere relativo alle tipologie di servizi per i quali può essere previsto il compenso incentivante, la Sezione ritiene che debba trattarsi di servizi ricompresi nell’ambito di applicazione del codice degli appalti di cui al d.lgs. 50/2016.
A titolo esemplificativo, per i servizi relativi alla cura del patrimonio dell’ente locale deve essere richiamato l’articolo 17, comma 1, lett. a), che prevede l’esclusione delle disposizioni del codice stesso per i “servizi aventi ad oggetto l’acquisto o locazione (omissis) di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”. Inoltre, anche i servizi finanziari “relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari ai sensi del decreto legislativo 24.02.1998, n. 58” sono espressamente esclusi dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici dall’articolo 17, comma lett. e), del codice stesso.

4.2. Con il secondo quesito il Comune chiede di conoscere se il compenso incentivante previsto dall’articolo 113 d.lgs. 50/2016 possa essere riconosciuto per le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria, in quanto le stesse non sono espressamente escluse dalla nuova disposizione.
Sulla base delle seguenti considerazioni
la Sezione ritiene che il predetto emolumento non può essere utilizzato per la remunerazione delle predette attività.
In primo luogo si evidenzia che l’avverbio “esclusivamente” utilizzato dal legislatore nel comma 2 dell’articolo in esame per individuare le attività per lo svolgimento delle quali può essere previsto un compenso specifico e aggiuntivo deve essere interpretato nel senso della tassatività delle attività incentivabili. Pertanto, non essendo stata espressamente ricompresa l’attività di manutenzione, ne discende che non può essere prevista per la stessa nessuna remunerazione ai sensi dell’articolo 113 d.lgs. 50/2016.
In secondo luogo, si rileva che, ai fini dell’applicazione del codice di contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016, nell’allegato I (cui fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1), che contiene l’elenco delle attività che costituiscono “appalti pubblici di lavori”, non sono in alcun modo indicate le attività di manutenzione, né ordinarie, né straordinarie.
4.3. Infine, con il terzo quesito l’Ente chiede di sapere se per il compenso ex art. art. 113 d.lgs. 50/2016 possa essere confermata la deroga al tetto del salario accessorio, già riconosciuta, in via pretoria, con riferimento alla disposizione di cui all’articolo 9, comma 2-bis, d.l. 78/2010 (non più applicabile al 2015), da considerare in rapporto al nuovo limite introdotto dall’articolo 236 l. n. 208/2015.
L’esclusione dal tetto del salario accessorio previsto dall’articolo 9, comma 2-bis, d.l. 78/2010 per determinate categorie di emolumenti -tra i quali l’incentivo per la progettazione ex art. 93, comma 7-ter d.lgs. 163/2006- è stato affermato nella
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite laddove è stato ritenuto che “le sole risorse di alimentazione dei fondi da ritenere non ricomprese nell’ambito applicativo dell’articolo 9, comma 2-bis, sono solo quelle destinate a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi per il bilancio dei singoli enti”. Inoltre, è stato aggiunto che si tratta di “risorse che alimentano il fondo in senso solo figurativo dato che esse non sono poi destinate a finanziarie gli incentivi spettanti alla generalità del personale dell’amministrazione pubblica”.
In particolare,
le risorse finalizzate ad incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche possono essere escluse dal computo del tetto in quanto “si tratta di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica; peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato. Le Sezioni riunite hanno, inoltre, osservato che tale tipologia di prestazione professionale afferisce “ad attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”.
L’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge stabilità 2016) prevede espressamente che ”
nelle more dell’adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124 (omissis), a decorrere dal 01.01.2016 l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente a trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.05.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per il l’anno 2015 ed è comunque automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente”.
La Sezione ritiene che l’esclusione dell’incentivo per l’attività di progettazione ex art. 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006 dal tetto di spesa per il salario accessorio di cui all’articolo 9, comma 2-bis, d.l. 78/2010, riconosciuto in via pretoria nella citata deliberazione delle Sezioni riunite, non possa estendersi in via automatica a tutte le tipologie di attività elencate nel comma 2 dell’art. 113. Ciò in quanto è necessario verificare la sussistenza dei presupposti indicati dalle Sezioni riunite per poter escludere dal tetto di spesa del salario accessorio anche l’incentivo per funzioni tecniche ex art. 113 d.lgs. cit..
In particolare,
il criterio individuato dalle Sezioni riunite per stabilire se un determinato emolumento possa essere escluso dal tetto di spesa per il salario accessorio è quello di verificare se remuneri “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili” e se “le prestazioni potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”.
*****
Tutto ciò premesso,
la Sezione, rilevata la portata generale della questione di cui al punto 4.3. anche in relazione alla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite, ritiene che sarebbe utile l’adozione di una pronuncia di orientamento al fine di stabilire se gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 d.lgs. 50/2016 possano essere esclusi dal tetto del salario accessorio di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge stabilità 2016).
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia-Romagna:
- si pronuncia nei termini di cui in motivazione sui quesiti indicati sub 1) e 2) delle premesse in fatto;
-
sospende la pronuncia e rimette gli atti al Presidente della Corte dei conti per le valutazioni di competenza in ordine al quesito sub 3) delle premesse in fatto.
In particolare,
affinché valuti la possibilità di deferire le questioni alla Sezione della autonomie, ai sensi dell’articolo 6, comma 4, d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213, secondo il quale per la risoluzione di questioni di massima di particolare rilevanza in materia di attività consultiva, la citata Sezione emana delibera di orientamento alla quale le Sezioni regionali si conformano; questo sempre che il Presidente della Corte dei conti non ritenga, invece, opportuna l’adozione, da parte delle Sezioni Riunite, di una pronuncia di orientamento generale, ai sensi dell’articolo 17, comma 31, d.l. 01.07.2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, qualora riconosca la sussistenza di un caso di eccezionale rilevanza ai fini del coordinamento della finanza pubblica (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 07.12.2016 n. 118).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOFondi decentrati, tagli a tempo. Le risorse devono essere congelate e non messe a bilancio. La sezione autonomie ha chiarito la disciplina del tetto di spesa fissato dalla Manovra 2016.
I tagli al fondo delle risorse decentrate imposti dalla legge di stabilità 2016 sono solo temporanei, per cui le relative risorse devono essere congelate e non acquisite definitivamente ai bilanci degli enti.

È questo l'importante chiarimento contenuto nella deliberazione 07.12.2016 n. 34 (Applicabilità del limite di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015 alle economie aggiuntive provenienti dai Piani triennali di razionalizzazione e riqualificazione della spesa di cui ai commi 4 e 5 dell’art. 16 del decreto-legge 06.07.2011, n. 98) della Corte dei conti, sezione autonomie, che ha analizzato a fondo la portata del comma 236 della l. 208/2015.
Tale disposizione ha previsto l'obbligo, nelle more dell'attuazione della riforma Madia sulla dirigenza, di contenere il fondo entro il tetto massimo del 2015 e di decurtarlo in ragione delle cessazioni di personale.
Al riguardo, la sezione autonomie conferma l'orientamento già espresso in vigenza dell'art. 9, comma 2-bis, del dl 78/2010, evidenziando che la nuova disciplina del tetto di spesa ricalca fedelmente la precedente, pur con alcune differenze che la Corte stessa esamina in via preliminare dandone una lettura interpretativa del tutto inedita e di grande interesse per gli enti.
In particolare la delibera (dopo le novità del periodo di vigenza, ancorato, come detto, all'attuazione della l 124/2015) e degli assumibili (da riferire anche ai resti assunzionali) si sofferma sulla mancata riproposizione del periodo finale del comma 2-bis (introdotto comma 456 della legge di stabilità 2014) che aveva reso strutturali, e dunque definitive, le riduzioni apportate nel periodo 2011-2014.
Secondo la Corte, la sua cancellazione è espressione della natura transitoria del nuovo tetto di spesa, posto in funzione dell'adozione dei decreti di riforma della dirigenza e del lavoro pubblico chiamati a ridefinire la retribuzione dei dirigenti e i sistemi di valutazione di tutto il personale (artt. 11 e 17 della l 124/2015). Ne consegue che per la Corte «in questa prospettiva, viene meno in radice l'esigenza di consolidare gli effetti prodotti dalla disciplina vincolistica transitoria».
La Corte, dunque, esclude che le riduzioni apportate al fondo in applicazione del comma 236 siano definitive e che possano diventarlo in forza di un nuovo intervento normativo. Viene così eliminato un significativo elemento di incertezza per gli enti. Appare chiaro, infatti, che le risorse tagliate potranno (o, addirittura, dovranno) essere ripristinate al termine del blocco in quanto non acquisite definitivamente al bilancio dell'ente, ma solo congelate.
Allo stesso tempo, si ridimensiona notevolmente anche il problema delle modalità applicative del nuovo taglio, nato a seguito della discutibile interpretazione sulle decurtazioni del dl 78/2010 sostenuta dalla Ragioneria generale dello Stato nella circolare sul conto annuale 2015. Secondo la Rgs, le riduzioni del comma 2-bis si dovevano applicare per intero sulle sole risorse stabili del fondo 2015, proprio in ragione del loro carattere strutturale. Di tale interpretazione non si dovrà dunque tener conto per le nuove riduzioni, in questo temporanee.
Resta, invece, aperta la questione sull'attuale vigenza del tetto di spesa, sorta a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 251/2016 e della sopravvenuta impossibilità di dare attuazione alla delega sul riordino della dirigenza cui era ancorata la durata del vincolo stesso.
In ogni caso, pur ritenendo ancora in vigore il vincolo (considerando non apposto il termine/condizione costituito dalla riforma della dirigenza, in quanto divenuto impossibile), il blocco cesserà a febbraio 2017 con il completamento della riforma del pubblico impiego, ancora attuabile percorrendo un iter procedurale che assicuri l'intesa Stato-Regioni (articolo ItaliaOggi del 23.12.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Le assunzioni? Una lotteria di legalità.
La spesa per assunzioni rientranti nei vincoli disposti in vario modo dalla legge non rientra nel tetto al fondo per la contrattazione decentrata delle amministrazioni pubbliche.

Lo afferma la Corte dei conti, sezione delle autonomie con la deliberazione 07.12.2016 n. 34 volta a chiarire meglio gli effetti dell'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015.
La norma, con formulazione piuttosto critpica, prevede: «Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all'omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente».
Non è mai risultato ben chiaro, in particolare, cosa volesse significare la possibilità di «tenere conto del personale assumibile» nell'ambito del vincolo di spesa ivi previsto, in gran parte coincidente con quello a suo tempo disposto dall'articolo 9, comma 2-bis, del dl 78/2010.
Secondo la sezione autonomie, la volontà del legislatore è «introdurre un correttivo alla proporzionalità della riduzione dei fondi inteso a salvaguardare le facoltà assunzionali nel frattempo concesse dall'art. 3, comma 5, del decreto legge n. 90/2014 (come ridotte, a decorrere dal 2016, ai sensi dell'art. 1, comma 228, legge n. 208/2015) ovvero riferite alle annualità precedenti oggetto di proroga legislativa. L'introduzione di tale correttivo non sembra, comunque, alterare i restanti principi applicativi su cui si è costruito il parametro di riferimento introdotto dal comma 2-bis del decreto-legge n. 78/2010».
Se la deliberazione ha il pregio di sforzarsi di fornire una spiegazione all'inciso finale del comma 236 visto prima, non appare, però, oggettivamente di specifica utilità pratica.
Le risorse connesse alle facoltà assunzionali, infatti, non fanno parte in alcun modo dei fondi per la contrattazione decentrata e sono finanziate dal bilancio. Limitatissima influenza possono avere sulla spesa, finanziata dai fondi, per progressioni orizzontali o indennità di comparto; ma il turnover limitato in generale dovrebbe sortire l'effetto che i risparmi imposti dal tetto ai fondi della contrattazione sia sufficiente a finanziare quelle voci, che vengono restituite ai fondi medesimi comunque integralmente per effetto delle cessazioni dei dipendenti.
Pertanto, il «correttivo» di cui parla la sezione autonomie potrebbe avere una portata limitatissima, nei soli casi in cui l'attivazione delle assunzioni effettuate nei limiti del turnover riguardi servizi o attività per le quali il fondo finanzi indennità come turno, rischio, disagio, maneggio valori, particolari responsabilità, che possano risultare eccessivamente limate dalla riduzione dei fondi proporzionale alle cessazioni.
La delibera della magistratura contabile appare la prova ulteriore e palmare della necessità di una revisione profondissima delle troppe regole, oscure e contraddittorie, che rendono la gestione della spesa del personale e delle assunzioni una vera e propria corsa a ostacoli tra i codicilli, se non una lotteria della legalità, legata al caso e alla fortuna di saper cogliere i significati delle norme che più possano piacere ad eventuali controllori  (articolo ItaliaOggi del 16.12.2016).

APPALTI SERVIZI - PATRIMONIO: Parere in merito a questioni che riguardano il valore di vendita delle reti e degli impianti di proprietà alla distribuzione del gas.
La cessione delle reti e degli impianti si inquadra, in termini generali, nella disciplina di diritto comune concernente il patrimonio indisponibile (articolo 826 c.c.), tali dovendo considerarsi i beni in questione, ove di proprietà di enti pubblici e strumentali all'espletamento di un servizio pubblico.
La disciplina codicistica prevede che i beni patrimoniali indisponibili possano essere ceduti esclusivamente a condizione che ne venga mantenuta la destinazione al servizio nel quale sono stati impiegati (articolo 828, comma 2, c.c.); pertanto, essi possono essere oggetto di negozi traslativi di diritto privato (nel rispetto della condizione suesposta), ma è escluso ogni acquisto che si ponga, di per sé, in contrasto con la funzione pubblica cui sono destinati (es. usucapione, pignoramento, esecuzione forzata).
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Per gli enti locali alla scadenza delle concessioni possono di fatto porsi le seguenti tre opzioni:

   a)
l’ente non riscatta l’impianto ma affida al nuovo concessionario il servizio trasferendogli il diritto di riscatto che lo stesso eserciterà corrispondendo il VIR al gestore uscente e la RAB ai successivi;
   b)
l’ente riscatta, se non può beneficiare della devoluzione gratuita, il relativo impianto e, nell’affidare ad altro soggetto il relativo servizio, mantiene la titolarità degli impianti di rete per la cui messa a disposizione riceverà comunque una remunerazione che al fine di non essere ricaricata eccessivamente sulle tariffe praticate all’utenza viene determinata sulla RAB (anziché sul valore industriale) salvo eventuale adeguamento (autorizzato dall’AEEGSI) in caso di notevole scostamento rispetto al VIR;
   c)
l’ente riscatta l’impianto (sempre se non è prevista la devoluzione a titolo gratuito) e ne cede la proprietà, con destinazione al servizio di rete, al concessionario vincitore della gara.
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E’ proprio in materia di vendita da parte dell’Ente locale al nuovo gestore della proprietà dell’impianto, che è intervenuto il MiSE laddove chiarisce che “
il valore di trasferimento è pari al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti che vengono alienati, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località (c.d. RAB), come riconosciuto dall’Autorità nella tariffa valida per la gestione d’ambito e come già spettante all’ente locale in quanto titolare della rete. Pertanto, la decisione dell’ente locale di alienare o meno la rete di proprietà pubblica non deve creare nuovi oneri a carico dei clienti finali del servizio in termini di aumento delle tariffe di distribuzione gas”.
Tale impostazione conferma sostanzialmente quanto già rappresentato, a fini puramente regolatori, dall’AEEGSI. Consegue dunque da tale lettura che
in caso della peraltro obbligatoria cessione della proprietà delle reti da parte del gestore uscente, quest’ultimo si vedrà riconosciuto il VIR mentre laddove l’alienazione degli impianti avviene da parte del comune (in sede di affidamento del servizio) il valore del trasferimento andrà determinato sulla base della RAB.
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Va qui ribadito che sono le norme di contabilità pubblica a disciplinare il valore di iscrizione, nello stato patrimoniale, dei beni del demanio e del patrimonio (allegato 4/3 al decreto legislativo 23.06.2011, n. 118).
In particolare, i principi contabili dispongono che “
(…) le immobilizzazioni materiali sono distinte in beni demaniali e beni patrimoniali disponibili e indisponibili. (…). Le immobilizzazioni sono iscritte nello stato patrimoniale al costo di acquisizione dei beni o di produzione, se realizzato in economia (inclusivo di eventuali oneri accessori d'acquisto, quali le spese notarili, le tasse di registrazione dell'atto, gli onorari per la progettazione, ecc.), al netto delle quote di ammortamento. Qualora, alla data di chiusura dell'esercizio, il valore sia durevolmente inferiore al costo iscritto, tale costo è rettificato nell'ambito delle scritture di assestamento mediante apposita svalutazione. Le rivalutazioni sono ammesse solo in presenza di specifiche normative che le prevedano e con le modalità ed i limiti in esse indicati. Per quanto non previsto nei presenti principi contabili, i criteri relativi all'iscrizione nello stato patrimoniale, alla valutazione, all'ammortamento ed al calcolo di eventuali svalutazioni per perdite durevoli di valore si fa riferimento al documento OIC n. 16".
Va peraltro rimarcato (cfr. Lombardia n. 277/2016/PAR) come
tale indicazione specifica debba comunque essere accompagnata dal principio di prudenza (allegato 1 relativo ai principi contabili generali e applicati di cui all’articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118),
secondo cui “Nel bilancio di previsione (…) devono essere iscritte solo le componenti positive che ragionevolmente saranno disponibili nel periodo amministrativo considerato”.
Di conseguenza, al di là di ogni considerazione circa le indicazioni del MiSE e dell’AEEGSI, qui non può che ribadirsi come
i criteri di iscrizione nello stato patrimoniale dei beni di proprietà degli Enti locali restino disciplinati dalle norme di contabilità pubblica e che tali disposizioni tendono a privilegiare il criterio del costo storico, da rettificare solo nel caso di eventi che determinino un decremento effettivo del valore del bene.
Resta fermo, peraltro, che
nell’ambito della predisposizione del bilancio preventivo, la valutazione delle entrate potrà tenere conto della prevista cessione a titolo oneroso (se la stessa è divenuta concreta e attuale) i cui effetti dovranno essere stimati da parte dell’ente secondo criteri prudenziali che tengano conto di tutte le eventuali e complessive circostanze capaci di influire sulle effettive possibilità di realizzare i proventi derivanti dalla cessione del bene.
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I Comuni richiedenti riferiscono che, stretti dai vincoli di bilancio e considerata la remunerazione che otterrebbero dal Gestore dell’Ambito Territoriale Minimo (ATEM) negli anni di gestione della rete gas di cui sono comproprietari, stanno valutando l’opzione di cederne la proprietà ed incassare il relativo valore, operazione che, in linea con le indicazioni del Ministero per lo Sviluppo Economico (MiSE), avverrebbe nel contesto della gara d'ATEM.
I Comuni sottolineano come le Autorità di regolazione (MiSE e Autorità per l'Energia Elettrica, il Gas e il Sistema Idrico – AEEGSI) abbiano sostenuto che nell’ipotesi di alienazione a nuovo gestore il valore di trasferimento in favore dell’aggiudicatario non deve essere il cosiddetto valore industriale residuo – VIR – ma la RAB (Regulatory Asset Base) ossia il valore corrispondente al capitale investito riconosciuto ai fini tariffari.
I Comuni rimarcano quindi che a loro avviso:
   a) la valorizzazione tramite il metodo RAB (in luogo del VIR) comporterebbe un danno per gli equilibri di bilancio atteso che il primo è in inferiore al secondo;
   b) l’utilizzazione di distinti criteri di valorizzazione configurerebbe disparità di trattamento tra Gestori privati proprietari di reti e Comuni proprietari di reti, “in contrasto con l'articolo 3 della Costituzione” e spingerebbe gli enti a comportamenti non in linea con “l'articolo 97 della Costituzione che impone all'amministrazione pubblica di valorizzare i propri beni e a ricavarne il massimo importo percepibile”.
Tutto ciò premesso, i Comuni istanti chiedono:
   1) “Può l'Amministrazione Comunale attribuire ad uno stesso cespite un valore diverso in funzione del proprietario, e per quelle di proprietà dell’Ente Locale una valorizzazione inferiore, senza incorrere in un possibile “Danno Erariale” per gli Amministratori che lo hanno deliberato?
   2) Può l'Amministrazione Comunale mettere in vendita nella gara d’Ambito, le sue proprietà ad un importo che non corrisponde al reale valore, consapevole che le proprietà del Gestore hanno avuto un trattamento diverso, di molto superiore a quelle di proprietà dell'Ente Locale. Infatti ha dovuto approvare con Delibera Comunale le valorizzazioni dei cespiti di proprietà del Gestore Uscente a VIR, mentre dovrà approvare per le sue proprietà un valore di molto inferire a quello che è stato riconosciuto al Gestore, in quanto dovranno essere valorizzati a RAB?
   3) Deve l'Amministrazione comunale mettere in gara anche i suoi impianti a valore di VIR per non far incorrere i suoi Amministratori in un possibile addebito di Danno Erariale?
   4) Può l'Amministrazione Comunale mettere in vendita i suoi Asset a RAB consapevole che la fac del MISE non ha tenuto nella giusta considerazione che la sottovalutazione dei cespiti di proprietà dell'Ente Locale a favore del Gestore subentrante può essere considerata dalla Comunità Europea un Aiuto di stato alla ditta che si aggiudicherà la gara d'Ambito?”.

...
Quanto al secondo aspetto (generalità ed astrattezza), l’effettiva formulazione dei quesiti è da un lato tale da risultare eccessivamente puntuale e concreta fino ad involgere precise scelte gestionali e dall’altro richiede un anticipato parere sulla responsabilità erariale (quesiti 1, 3 e 4) il che interferisce con le funzioni giurisdizionali attribuite alle competenti sezioni della Corte e risulta dunque inammissibile in forza di consolidata giurisprudenza (cfr. da ultimo deliberazione del 06.09.2016, n. 229 della Sezione di controllo Lombardia) ed in base a un costante orientamento (cfr. ex multis deliberazione delle Sezione delle Autonomie del 10.03.2006, n. 5/AUT/2006) secondo cui non possono ritenersi procedibili i quesiti che possano formare oggetto di esame in sede giurisdizionale da parte di altri organi a ciò deputati dalla legge.
In definitiva, è da ritenere che i quesiti 1), 3) e 4) non possano essere considerati ammissibili mentre il 2) è scrutinabile ma solo nel senso che questa Sezione può qui riportare taluni principi generali relativi al regime proprietario dei beni in questione, il tutto nell'ambito dell’articolata disciplina, legislativa e regolamentare, della gestione e titolarità delle reti di gas.
...
MERITO
Va in primo luogo rimarcato che
la cessione delle reti e degli impianti si inquadra, in termini generali, nella disciplina di diritto comune concernente il patrimonio indisponibile (articolo 826 c.c.), tali dovendo considerarsi i beni in questione, ove di proprietà di enti pubblici e strumentali all'espletamento di un servizio pubblico.
La disciplina codicistica prevede che i beni patrimoniali indisponibili possano essere ceduti esclusivamente a condizione che ne venga mantenuta la destinazione al servizio nel quale sono stati impiegati (articolo 828, comma 2, c.c.); pertanto, essi possono essere oggetto di negozi traslativi di diritto privato (nel rispetto della condizione suesposta), ma è escluso ogni acquisto che si ponga, di per sé, in contrasto con la funzione pubblica cui sono destinati (es. usucapione, pignoramento, esecuzione forzata).

Con riguardo agli aspetti più specifici, dal punto di vista microeconomico
il servizio di distribuzione del gas configura un “monopolio naturale”, forma di mercato che se non adeguatamente regolata è portatrice di svantaggi per i clienti finali in termini di rapporto tra qualità e prezzo del servizio erogato. La normativa di riferimento, proprio al fine di creare le migliori condizioni per la clientela, si è nel tempo evoluta nel senso dell’abolizione del regime di monopolio (articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 23.05.2000, n. 164 –cd Decreto Letta– “Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell'articolo 41 della legge 17.05.1999, n. 144”).
Le norme hanno dunque disposto la tendenziale liberalizzazione delle “attività di importazione, esportazione, trasporto e dispacciamento, distribuzione e vendita di gas naturale, in qualunque sua forma e comunque utilizzato” e con specifico riguardo all’attività di distribuzione, la liberalizzazione si è concretizzata da un lato nella separazione funzionale tra proprietà degli impianti e gestione degli stessi e dall’altro nell’affidamento del servizio in via esclusiva ma ben limitata nel tempo (massimo 12 anni), il tutto in un quadro che ha avuto ed ha tuttora ad obiettivo anche la riduzione del numero delle reti presenti in ogni ambito territoriale.
L’articolo 14, comma 4 del citato Decreto Letta, dispone che: "Alla scadenza del periodo di affidamento del servizio, le reti, nonché gli impianti e dotazioni dichiarati reversibili, rientrano nella piena disponibilità dell'ente locale. Gli stessi beni, se realizzati durante il periodo di affidamento, sono trasferiti all'ente locale alle condizioni stabilite nel bando di gara e nel contratto di servizio".
La norma in parola distingue i beni preesistenti all'affidamento del servizio, i quali, al termine del medesimo, dovranno rientrare nella disponibilità dell'ente locale, da quelli realizzati nel corso dell'affidamento (di proprietà di privati, dunque) che, secondo quanto previsto dal comma 8, sono trasferiti da un gestore all'altro per effetto del succedersi della gare d'ambito, circolando unitamente alla gestione del servizio di distribuzione.
Nella fase del processo di liberalizzazione la disciplina primaria sopra menzionata è stata ulteriormente integrata (articolo 46-bis del decreto legge 01.10.2007, n. 159, convertito dalla legge 29.11.2007, n. 222) prevedendo la emanazione di un decreto interministeriale finalizzato a disciplinare, in concreto, i criteri per l’affidamento del servizio “tenendo conto in maniera adeguata, oltre che delle condizioni economiche offerte, e in particolare di quelle a vantaggio dei consumatori, degli standard qualitativi e di sicurezza del servizio, dei piani di investimento e di sviluppo delle reti e degli impianti”.
Il risultante DM 12.11.2011, n. 226, definisce, tra l’altro,
le condizioni economiche dei trasferimenti, secondo i seguenti criteri:
   a)
il valore di rimborso degli impianti nella fase transitoria è definito dalle parti convenzionalmente o, in mancanza di accordo, in base al valore industriale della parte di impianto di proprietà del gestore uscente secondo il costo di costruzione a nuovo (VIR);
   b)
il valore di rimborso degli impianti nella fase “a regime”, ai sensi dell’articolo 14, comma 8, del D.Lgs. n. 164/2000, riformulato dall’articolo 24, comma 1, del decreto legislativo 01.06.2011, n. 93, è pari “al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti la cui proprietà viene trasferita dal distributore uscente al nuovo gestore, incluse le immobilizzazioni in corso di realizzazione, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località, calcolato secondo la metodologia della regolazione tariffaria vigente e sulla base della consistenza degli impianti al momento del trasferimento della proprietà” (RAB).
All’articolo 8, comma 3, lo stesso DM specifica l’obbligo, da parte del nuovo gestore, di corrispondere “annualmente agli Enti locali e alle società patrimoniali delle reti che risultino proprietarie di una parte degli impianti dell’ambito” la remunerazione della RAB.
Come osservato a proposito di questione analoga a quella in trattazione dalla Sezione di controllo della Lombardia (n. 277/2016/PAR),
la differenza tra i due criteri trova la sua ragion d’essere nel fatto che nel periodo transitorio il costruttore e proprietario dell’impianto (in precedenza gestore del servizio) subisce, in seguito alla cessazione ope legis della concessione, una sostanziale ablazione del proprio diritto dominicale e deve essere ristorato della stessa utilità perduta mentre “a regime” l’attribuzione delle proprietà (o della mera disponibilità) degli impianti a rete è definita dall’ente contestualmente all’affidamento del servizio e sorge la più limitata esigenza di remunerare il gestore precedente esclusivamente delle somme investite nell’impianto.
In via eccezionale, tuttavia, il legislatore (sempre nel decreto legislativo n. 93/2011) ha consentito ai primi concessionari del periodo a regime l'ammortamento della differenza tra il valore di rimborso e il valore delle immobilizzazioni nette, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località. Tale adeguamento è operato tramite il riconoscimento nella tariffa da parte della AEEGSI, nel caso lo scostamento tra i due criteri sia superiore al venticinque per cento (deliberazione AEEGSI del 26.06.2014, n. 310).
In definitiva,
per gli enti locali alla scadenza delle concessioni possono di fatto porsi le seguenti tre opzioni:
   a)
l’ente non riscatta l’impianto ma affida al nuovo concessionario il servizio trasferendogli il diritto di riscatto che lo stesso eserciterà corrispondendo il VIR al gestore uscente e la RAB ai successivi;
   b)
l’ente riscatta, se non può beneficiare della devoluzione gratuita, il relativo impianto e, nell’affidare ad altro soggetto il relativo servizio, mantiene la titolarità degli impianti di rete per la cui messa a disposizione riceverà comunque una remunerazione che al fine di non essere ricaricata eccessivamente sulle tariffe praticate all’utenza viene determinata sulla RAB (anziché sul valore industriale) salvo eventuale adeguamento (autorizzato dall’AEEGSI) in caso di notevole scostamento rispetto al VIR;
   c)
l’ente riscatta l’impianto (sempre se non è prevista la devoluzione a titolo gratuito) e ne cede la proprietà, con destinazione al servizio di rete, al concessionario vincitore della gara.
E’ proprio in materia di vendita da parte dell’Ente locale al nuovo gestore della proprietà dell’impianto, che è intervenuto il MiSE con un “Chiarimento circa la possibilità per gli Enti locali di alienare il proprio asset, costituito dalla rete e dagli impianti di distribuzione del gas naturale” nel quale dopo aver premesso che “non spetta a questo Ministero fornire l’interpretazione di normative primarie riguardanti il regime di gestione dei servizi pubblici locali, nonché il regime di circolazione dei beni facenti parte del patrimonio indisponibile dello Stato (…)” chiarisce che “
il valore di trasferimento è pari al valore delle immobilizzazioni nette di località del servizio di distribuzione e misura, relativo agli impianti che vengono alienati, al netto dei contributi pubblici in conto capitale e dei contributi privati relativi ai cespiti di località (c.d. RAB), come riconosciuto dall’Autorità nella tariffa valida per la gestione d’ambito e come già spettante all’ente locale in quanto titolare della rete. Pertanto, la decisione dell’ente locale di alienare o meno la rete di proprietà pubblica non deve creare nuovi oneri a carico dei clienti finali del servizio in termini di aumento delle tariffe di distribuzione gas”.
Tale impostazione conferma sostanzialmente quanto già rappresentato, a fini puramente regolatori, dall’AEEGSI. Consegue dunque da tale lettura che
in caso della peraltro obbligatoria cessione della proprietà delle reti da parte del gestore uscente, quest’ultimo si vedrà riconosciuto il VIR mentre laddove l’alienazione degli impianti avviene da parte del comune (in sede di affidamento del servizio) il valore del trasferimento andrà determinato sulla base della RAB.
In punto di economia e regolamentazione vanno in definitiva rimarcati due elementi:
  
da un lato come, in termini generali, possano ben sussistere contesti caratterizzati da regolazione non simmetrica e ciò proprio al fine di stimolare l’entrata di più competitori sul mercato e quindi maggiore utilità per i consumatori/contribuenti finali;
  
dall’altro come sussistendo una chiara e definita relazione diretta tra valore riconosciuto al (peculiare) bene-rete in sede di cessione e livello delle tariffe che i consumatori pagheranno a fronte dei servizi erogati (più alto il primo, più alte le seconde), ciò che viene a determinarsi, nel caso del riconoscimento della RAB in luogo del VIR, è il trasferimento di un valore a beneficio dell’ente che è si inferiore nel momento in cui si realizza la cessione, ma non se valutato lungo l’intera durata della concessione, dal momento che il più basso valore è a fronte di benefici futuri per i consumatori in termini di più contenuti livelli delle tariffe.
Comunque, al di là delle potenziali disarmonie nel regime transitorio sulle quali questa Sezione non può esprimersi e al di là dell’eventuale incongruenza delle norme esistenti e della presunta disparità di trattamento delle quali i Comuni possono eventualmente lamentarsi nelle sedi appropriate, presso le quali far valore eventuali presunti diritti,
va qui ribadito che sono le norme di contabilità pubblica a disciplinare il valore di iscrizione, nello stato patrimoniale, dei beni del demanio e del patrimonio (allegato 4/3 al decreto legislativo 23.06.2011, n. 118).
In particolare, i principi contabili dispongono che “
(…) le immobilizzazioni materiali sono distinte in beni demaniali e beni patrimoniali disponibili e indisponibili. (…). Le immobilizzazioni sono iscritte nello stato patrimoniale al costo di acquisizione dei beni o di produzione, se realizzato in economia (inclusivo di eventuali oneri accessori d'acquisto, quali le spese notarili, le tasse di registrazione dell'atto, gli onorari per la progettazione, ecc.), al netto delle quote di ammortamento. Qualora, alla data di chiusura dell'esercizio, il valore sia durevolmente inferiore al costo iscritto, tale costo è rettificato nell'ambito delle scritture di assestamento mediante apposita svalutazione. Le rivalutazioni sono ammesse solo in presenza di specifiche normative che le prevedano e con le modalità ed i limiti in esse indicati. Per quanto non previsto nei presenti principi contabili, i criteri relativi all'iscrizione nello stato patrimoniale, alla valutazione, all'ammortamento ed al calcolo di eventuali svalutazioni per perdite durevoli di valore si fa riferimento al documento OIC n. 16".
Va peraltro rimarcato (cfr. Lombardia n. 277/2016/PAR) come
tale indicazione specifica debba comunque essere accompagnata dal principio di prudenza (allegato 1 relativo ai principi contabili generali e applicati di cui all’articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118), secondo cui “Nel bilancio di previsione (…) devono essere iscritte solo le componenti positive che ragionevolmente saranno disponibili nel periodo amministrativo considerato”.
Di conseguenza, al di là di ogni considerazione circa le indicazioni del MiSE e dell’AEEGSI, qui non può che ribadirsi come
i criteri di iscrizione nello stato patrimoniale dei beni di proprietà degli Enti locali restino disciplinati dalle norme di contabilità pubblica e che tali disposizioni tendono a privilegiare il criterio del costo storico, da rettificare solo nel caso di eventi che determinino un decremento effettivo del valore del bene.
Resta fermo, peraltro, che
nell’ambito della predisposizione del bilancio preventivo, la valutazione delle entrate potrà tenere conto della prevista cessione a titolo oneroso (se la stessa è divenuta concreta e attuale) i cui effetti dovranno essere stimati da parte dell’ente secondo criteri prudenziali che tengano conto di tutte le eventuali e complessive circostanze capaci di influire sulle effettive possibilità di realizzare i proventi derivanti dalla cessione del bene (Corte dei Conti, Sez. controllo Abruzzo, parere 01.12.2016 n. 234).

novembre 2016

INCARICHI PROFESSIONALILa necessità di un preventivo di massima che indichi la misura del compenso, oltre ad essere oggetto di specifica previsione da parte della normativa che ha abrogato le tariffe professionali (art. 9, D.L. n. 1/2012, convertito dalla L. n. 27/2012) e che attualmente disciplina i compensi, tra l’altro, degli avvocati, viene espressamente contemplata dal Principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria (All. n. 4/2 al D.lgs. n. 118/2011), il quale, al paragrafo 5.2, lett. g), proprio “al fine di evitare la formazione di debiti fuori bilancio”, non solo prevede, in deroga al principio della competenza potenziata, l’imputabilità dell’impegno assunto con il conferimento dell’incarico all’esercizio in cui il contratto è firmato, garantendo, in tal modo, la copertura della spesa, ma impone, altresì, all’ente di chiedere ogni anno al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla scorta del quale è stato assunto l’impegno originario (ciò in considerazione della probabile reimputazione ad altro.
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La carenza iniziale nella stima del costo della prestazione, che espone l’ente al rischio (o anche certezza) della formazione di oneri a carico del bilancio privi della necessaria copertura, in contrasto con i canoni della sana gestione finanziaria, non può influire sulla esistenza ed entità dell’obbligazione sorta per effetto dell’espletamento dell’incarico, che deve trovare, ovviamente nei limiti della effettiva spettanza e nel rispetto delle norme e dei principi che regolano il riconoscimento dei debiti fuori bilancio, la dovuta rappresentazione contabile nelle scritture dell’ente, allo scopo di consentirne il regolare adempimento.

Ove la stima non sia stata adeguata ed effettivamente i compensi maturati dal legale eccedano l’impegno assunto, l’alternativa è il riconoscimento del debito, secondo la procedura disciplinata dall’art. 194 TUEL ovvero, nell’ipotesi di non riconoscibilità del rapporto obbligatorio per la accertata assenza dei presupposti ivi previsti, l’imputazione diretta del rapporto medesimo all’amministratore, funzionario o dipendente che abbiano consentito l’acquisizione della prestazione in assenza dell’impegno e della necessaria copertura (art. 191, 4° comma, TUEL).
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Nella richiesta di parere, il Sindaco del Comune di Bussolengo (VR) chiede se sia legittimo “liquidare parcelle di un avvocato relative a cause per le quali lo stesso era stato incaricato con delibera di Giunta, senza aver preventivamente acquisito preventivo di spesa” ed, in caso di risposta affermativa, in che misura, tenuto conto di quanto affermato, da un canto, dalla Suprema Corte in merito alla sussistenza, in capo all’ente, dell’obbligazione, esclusivamente per la somma impegnata in bilancio e, dall’altro, dalla Corte dei conti (tra l’altro, nella deliberazione della Sezione regionale di controllo per la Campania n. 110/2015/PAR) in merito al ricorso alla procedura del riconoscimento del debito fuori bilancio, ex art. 194, comma 1, lett. e), del TUEL.
...
Nel merito, esso ha ad oggetto la possibilità di liquidare, in favore di professionista formalmente incaricato dall’ente (nella specie, avvocato) e per la prestazione resa, un importo maggiore di quello impegnato, ove questo, determinato in assenza di apposito preventivo di spesa, risulti “significativamente inferiore rispetto all’attività svolta e documentata da parcella professionale per la quale sono stati applicati i tariffari previsti dai decreti ministeriali in materia di onorari e diritti professionali”.
In sostanza, l’ente chiede a questa Sezione se l’assunzione dell’impegno di spesa costituisca un limite rispetto all’obbligazione civilistica sorta per effetto del conferimento dell’incarico al professionista ed, in caso di risposta negativa, quale sia la procedura corretta da seguire sotto il profilo contabile ai fini della liquidazione dell’importo eccedente la previsione.
Il problema ovviamente si pone nei casi in cui la “stima” del valore della prestazione richiesta al professionista sia inadeguata e determini, quindi, l’insufficienza dell’impegno assunto al momento del conferimento.
Deve precisarsi, in merito, che
la necessità di un preventivo di massima che indichi la misura del compenso, oltre ad essere oggetto di specifica previsione da parte della normativa che ha abrogato le tariffe professionali (art. 9, D.L. n. 1/2012, convertito dalla L. n. 27/2012) e che attualmente disciplina i compensi, tra l’altro, degli avvocati, viene espressamente contemplata dal Principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria (All. n. 4/2 al D.lgs. n. 118/2011), il quale, al paragrafo 5.2, lett. g), proprio “al fine di evitare la formazione di debiti fuori bilancio”, non solo prevede, in deroga al principio della competenza potenziata, l’imputabilità dell’impegno assunto con il conferimento dell’incarico all’esercizio in cui il contratto è firmato, garantendo, in tal modo, la copertura della spesa, ma impone, altresì, all’ente di chiedere ogni anno al legale di confermare o meno il preventivo di spesa sulla scorta del quale è stato assunto l’impegno originario (ciò in considerazione della probabile reimputazione ad altro esercizio, ossia quello nel quale l’obbligazione viene effettivamente a scadenza, del residuo passivo formatosi proprio per effetto del meccanismo di imputazione previsto dal principio suddetto).
Analogamente, prima della entrata in vigore della normativa sull’armonizzazione dei sistemi contabili appena richiamata, era previsto che i compensi per prestazioni professionali dovessero trovare copertura in bilancio già dal momento del conferimento, in base ad una stima del relativo costo, in modo da evitare il più possibile la formazione di debiti fuori bilancio (Principio contabile n. 2 per gli enti locali formulato dall’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli Enti Locali).
Posto ciò,
la carenza iniziale nella stima del costo della prestazione, che espone l’ente al rischio (o anche certezza) della formazione di oneri a carico del bilancio privi della necessaria copertura, in contrasto con i canoni della sana gestione finanziaria, non può influire sulla esistenza ed entità dell’obbligazione sorta per effetto dell’espletamento dell’incarico, che deve trovare, ovviamente nei limiti della effettiva spettanza e nel rispetto delle norme e dei principi che regolano il riconoscimento dei debiti fuori bilancio, la dovuta rappresentazione contabile nelle scritture dell’ente, allo scopo di consentirne il regolare adempimento.
Come correttamente rilevato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania nel parere 01.04.2015 n. 110), richiamata nella richiesta di parere, infatti,
ove la stima non sia stata adeguata ed effettivamente i compensi maturati dal legale eccedano l’impegno assunto, l’alternativa è il riconoscimento del debito, secondo la procedura disciplinata dall’art. 194 TUEL ovvero, nell’ipotesi di non riconoscibilità del rapporto obbligatorio per la accertata assenza dei presupposti ivi previsti, l’imputazione diretta del rapporto medesimo all’amministratore, funzionario o dipendente che abbiano consentito l’acquisizione della prestazione in assenza dell’impegno e della necessaria copertura (art. 191, 4° comma, TUEL).
In quest’ottica, deve essere risolto il dubbio manifestato dall’ente circa la possibilità di limitare il vincolo derivante dal detto rapporto obbligatorio all’importo dell’impegno di spesa originario.
In primo luogo, deve rilevarsi che la pronuncia della Suprema Corte da ultimo richiamata nella richiesta di parere (SS.UU., sentenza n. 10798/2015) non consente affatto di ipotizzare, sic et simpliciter, “che sia sorta un’obbligazione per l’ente solo ed esclusivamente per la somma impegnata in bilancio”.
Oltre a ribadire il carattere di sussidiarietà dell’azione di indebito arricchimento (art. 2042 c.c.), la sentenza si limita ad affermare il principio secondo cui il riconoscimento, da parte della p.a., dell’utilità della prestazione o dell’opera non costituisce un requisito dell’azione di indebito arricchimento e rileva soltanto “in funzione probatoria e, precisamente, ai soli fini del riscontro dell’imputabilità dell’arricchimento all’ente pubblico”, ma non esime la pubblica amministrazione dall’attivazione della procedura di riconoscimento del debito, “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento”, atteso che la responsabilità diretta del o dei dipendenti che hanno consentito la fornitura sorge soltanto per la (e se vi sia una) ”parte non riconoscibile ai sensi dell’articolo 194, 1° comma, lett. e)” del TUEL (art. 191, 4° comma, cit.).
La sussidiarietà dell’azione di indebito arricchimento, che comporta la non esperibilità dell’azione medesima nell’ipotesi in cui il danneggiato disponga di un altro rimedio per farsi indennizzare il pregiudizio subito (art. 2042 c.c.), infatti, oltre ad attenere ad un ambito processuale e di tutela giurisdizionale –del tutto diverso da quello, di natura contabile, al quale è riconducibile la problematica della gestione della spesa pubblica, oggetto di esame– comunque non esclude l’imputabilità dell’obbligazione direttamente all’ente, qualora si sia verificato un arricchimento, percepibile come tale e suscettibile di riconoscimento.
Diversamente, si consentirebbe di riversare indebitamente sui dipendenti che agiscono in nome e per conto dell’ente anche il costo di prestazioni dalle quali quest’ultimo abbia tratto un obiettivo (e consapevole) beneficio e di arricchirsi, quindi, ingiustamente, a scapito di terzi (professionista ovvero dipendenti), in violazione del generale principio secondo cui nemo lucupletari potest cum aliena iactura (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 29.11.2016 n. 375).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOMini-enti, più flessibilità sulle posizioni organizzative.
Ai fini del rispetto del tetto sul salario accessorio, è possibile considerare unitariamente le risorse di bilancio destinate al finanziamento delle indennità di posizione con il fondo risorse decentrate.

Il chiarimento arriva dalla Corte dei conti Piemonte e agevola i piccoli comuni privi di dirigenza, superando l'orientamento più restrittivo della Ragioneria generale dello Stato.
Il comma 236 della legge 208/2015 ha nuovamente imposto un tetto all'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, delle pubbliche amministrazioni, che non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è comunque automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente.
Al riguardo, è pacifico che l'obbligo di contenimento si applichi anche alle indennità di posizione organizzativa (P.o.) dei comuni privi di dirigenza, benché finanziate con risorse di bilancio e non con il fondo decentrato (cfr. Corte dei conti – sezione delle autonomie, deliberazione n. 26/2014, nonché sezioni regionali di controllo Lombardia n. 123/2016 e Abruzzo n. 58/2016).
Tuttavia, secondo la Rgs, questo principio imporrebbe anche di applicare il vincolo separatamente alle risorse che finanziano le P.o. e al fondo del salario accessorio del restante personale (così la nota n. 63898 del 2015). Ne deriverebbe l'impossibilità di compensare eventuali aumenti delle risorse destinate alle P.o. con riduzioni di (altre) poste del fondo decentrato: di fatto, l'ente non potrebbe costituire nuove P.o. o aumentare l'indennità di quelle in carica (anche in caso di cessazioni, dovendo ridurre le risorse destinate alle P.o. del valore P.o. cessata).
In forza di tale interpretazione, per tutto il periodo di durata del vincolo per le (sole) P.o. continuerebbe a valere il divieto di aumento stipendiale dell'art. 9, comma 1, del dl 78/2010, ormai non più in vigore: l'indennità di ciascuna P.o. resterebbe bloccata al valore che aveva nel 2015 (tetto massimo), salva riduzione dell'indennità di altra po. L'evidente disparità di trattamento richiedeva un intervento correttivo arrivato ora con il parere 29.11.2016 n. 135 della Corte dei conti Piemonte.
Anche nel 2017, dunque, è possibile variare la retribuzione di posizione delle P.o. in carica o conferire nuovi incarichi anche se solo previa riduzione di altre poste iscritte nel fondo risorse decentrate destinato alla generalità dei lavoratori dell'ente.
Si ricorda che mentre la costituzione del fondo è atto di competenza unilaterale dell'ente, le modalità di impiego delle risorse è attribuita alla contrattazione decentrata. Sarà pertanto necessario ottenere il consenso delle organizzazioni sindacali all'operazione che riduce l'accessorio del restante personale (salvo agire in applicazione dell'art. 40, comma 3-ter, dlgs 165/2001) (articolo ItaliaOggi del 10.02.2017).

PUBBLICO IMPIEGO: E' illegittimo conferire un incarico "gratuito" all'ex responsabile UTC in pensione.
La disciplina generale in merito alla gestione del personale pubblico è informata e plasmata da principi sistematici tali che non consentono l’utilizzo di personale a titolo gratuito
, legati alla tutela della dignità del lavoro e al rispetto della normativa generale in materia, oltre che alla necessità di evitare l’esposizione degli enti pubblici a rischi legali e di contenzioso e, quindi, finanziari per le ricadute sul bilancio in caso di soccombenza.
In definitiva,
il rapporto di una pubblica amministrazione con qualsiasi soggetto non può che essere di tipo oneroso e comunque inquadrabile in uno degli schemi giuridici previsti dal codice civile e dalle leggi speciali in materia di lavoro, anche in ragione del fatto che l’inserimento di un soggetto nell’organizzazione pubblica non può non comportare la soggezione al potere di controllo e di indirizzo necessario alla realizzazione delle sue finalità istituzionali, con le conseguenze di legge che si ricollegano alla instaurazione di un rapporto di servizio, incompatibile con una logica di precarietà giuridica conseguente alla gratuità delle prestazioni.
La giurisprudenza di questa Corte ha più volte ricordato che
il lavoro gratuito è ammesso nei soli casi espressamente disciplinati dalla legge, ipotesi fra cui rileva il lavoro prestato gratuitamente nelle organizzazioni di volontariato. Nella prospettiva di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini sulla base del principio di sussidiarietà orizzontale, la legge n. 91/266 ha, infatti, introdotto nell’ordinamento la figura soggettiva delle organizzazioni di volontariato, che persegue finalità di carattere sociale, civile e culturale per il tramite degli aderenti.
Costoro devono prestare la propria opera in modo personale, spontaneo e gratuito, senza scopo di lucro neppure indiretto, esclusivamente per fini di solidarietà. Ai sensi dell’art. 4 della legge n. 266/1991 “Le organizzazioni di volontariato debbono assicurare i propri aderenti, che prestano attività di volontariato, contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell'attività stessa, nonché per la responsabilità civile verso i terzi".
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Con la nota richiamata in epigrafe il Sindaco del comune di Grottaminarda (AV) ha chiesto alla Sezione un parere con riguardo alla possibilità di conferire un incarico di collaborazione, in forma gratuita, ad un funzionario collocato in quiescenza per raggiunti limiti di età, ex responsabile dell’ufficio tecnico comunale con funzioni dirigenziali e, in particolare:
- se l’incarico di collaborazione possa ricomprendere la conservazione della funzione di RUP per gli interventi iniziati in costanza del rapporto di lavoro,
- se la gratuità della collaborazione possa confliggere con il riconoscimento della quota dell’incentivo ex art. 93 d.lgs. n. 163/2006 e/o art. 113 d.lgs. n. 50/2016 (commisurato alla responsabilità connessa alle specifiche prestazioni da svolgere) e
- se sia consentito, in via generale, fornire copertura assicurativa a carico dell’amministrazione, per le prestazioni svolte dal funzionario destinatario dell’incarico in forma gratuita.
...
Ciò premesso, questa Sezione rileva come al lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione inerisca la generale previsione di accesso tramite concorso, passibile di essere superata solo in forza di una disposizione di legge (art. 97, comma 4).
La modalità di ingresso agli impieghi pubblici tramite concorso costituisce, da un lato, uno strumento al servizio del buon andamento dell’agire pubblico (art. 97 Cost.), in quanto volto ad individuare il miglior candidato per la posizione bandita e, dall’altro lato, presidia il diritto di tutti i cittadini ad accedere agli uffici pubblici (art. 51 Cost.) quale strumento per promuovere l’uguaglianza e rimuovere gli ostacoli che di fatto la limitano (art. 3 Cost.).
Il rapporto di lavoro subordinato riveste un carattere necessariamente oneroso in aderenza al dettato dell’art. 36 della Costituzione, in forza del quale “Il lavoratore ha diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro e in ogni caso sufficiente ad assicurare a sé e alla famiglia un’esistenza libera e dignitosa”.
L’art. 2094 c.c. qualifica come prestatore di lavoro subordinato chi si obbliga mediante retribuzione a prestare il proprio lavoro alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro.
L’onerosità è garantita dall’art. 2126 c.c., anche nel caso di nullità o annullamento del contratto di lavoro non derivante da illiceità dell’oggetto o della causa, allorquando è riconosciuto il diritto al trattamento retributivo per la prestazione di fatto svolta dal lavoratore.
Il carattere necessariamente oneroso del rapporto di lavoro subordinato discende, con riferimento agli enti locali, dall’art. 90, comma 2, TUEL, ai sensi del quale “al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali”. (Sezione Campania parere 05.06.2014 n. 155).
Dunque, pur comprendendo le istanze dell’Ente (che riterrebbe auspicabile la continuità dell’azione amministrativa intrapresa e il mantenimento di un elevato livello qualitativo delle attività di competenza del RUP), deve ribadirsi che
la disciplina generale in merito alla gestione del personale pubblico è informata e plasmata da principi sistematici tali che non consentono l’utilizzo di personale a titolo gratuito, quali quelli sopra espressi, legati alla tutela della dignità del lavoro e al rispetto della normativa generale in materia, oltre che alla necessità di evitare l’esposizione degli enti pubblici a rischi legali e di contenzioso e, quindi, finanziari per le ricadute sul bilancio in caso di soccombenza (cfr. SRC Campania
parere 23.09.2015 n. 213).
In definitiva,
il rapporto di una pubblica amministrazione con qualsiasi soggetto non può che essere di tipo oneroso e comunque inquadrabile in uno degli schemi giuridici previsti dal codice civile e dalle leggi speciali in materia di lavoro, anche in ragione del fatto che l’inserimento di un soggetto nell’organizzazione pubblica non può non comportare la soggezione al potere di controllo e di indirizzo necessario alla realizzazione delle sue finalità istituzionali, con le conseguenze di legge che si ricollegano alla instaurazione di un rapporto di servizio, incompatibile con una logica di precarietà giuridica conseguente alla gratuità delle prestazioni.
La giurisprudenza di questa Corte ha più volte ricordato che
il lavoro gratuito è ammesso nei soli casi espressamente disciplinati dalla legge (cfr. anche SRC Lombardia parere 11.05.2015 n. 192), ipotesi fra cui rileva il lavoro prestato gratuitamente nelle organizzazioni di volontariato. Nella prospettiva di favorire l’autonoma iniziativa dei cittadini sulla base del principio di sussidiarietà orizzontale, la legge n. 91/266 ha, infatti, introdotto nell’ordinamento la figura soggettiva delle organizzazioni di volontariato, che persegue finalità di carattere sociale, civile e culturale per il tramite degli aderenti.
Costoro devono prestare la propria opera in modo personale, spontaneo e gratuito, senza scopo di lucro neppure indiretto, esclusivamente per fini di solidarietà. Ai sensi dell’art. 4 della legge n. 266/1991 “Le organizzazioni di volontariato debbono assicurare i propri aderenti, che prestano attività di volontariato, contro gli infortuni e le malattie connessi allo svolgimento dell'attività stessa, nonché per la responsabilità civile verso i terzi".
L’ipotesi prospettata appare, in ogni caso, in aperta contraddizione con le indicazioni fornite dall’Autorità nazionale anticorruzione e dalla giurisprudenza di questa Corte, volte a valorizzare il criterio di rotazione del personale nell’ambito delle pubbliche amministrazioni.
In particolare, nello schema di Piano nazionale anticorruzione 2016, (datato 20.05.2016), si auspica la rotazione del personale, quale misura organizzativa preventiva, finalizzata a limitare il consolidarsi di relazioni che possano alimentare dinamiche improprie nella gestione, contribuendo, inoltre, in tal modo, alla formazione del personale, accrescendo le conoscenze e la preparazione professionale del lavoratore, anche attraverso appositi percorsi di formazione.
La Corte dei conti, Sezione Centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle Amministrazioni dello Stato, con deliberazione 28.04.2016, n. 7, da parte sua,
occupandosi della richiesta di rinnovo di un incarico dirigenziale che si prolungava dal 2005, ha negato il visto di legittimità evidenziando come l’ulteriore proroga dell’incarico per altri tre anni, in assenza di selezione comparativa, superasse i criteri di ragionevolezza rappresentando, il rinnovo, infatti, sempre secondo il Collegio, un istituto eccezionale a carattere derogatorio.
Anche in questo caso, quindi, viene in evidenza l’esigenza di assicurare discontinuità nell’attribuzione degli incarichi dirigenziali (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 23.11.2016 n. 344).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Non vi è dubbio che sia l’interpretazione letterale della norma che quella logico-sistematica depongono per una lettura che riconosce anche agli gli appalti di forniture e servizi l’incentivo previsto dalla disposizione normativa, senza che sia necessaria per il riconoscimento dell’incentivo, la presenza di un appalto misto ossia di un appalto di un servizio o fornitura collegato ad un lavoro pubblico.
E’ evidente che il termine “lavori a base d’asta” utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture.
In breve, il compenso incentivante, è previsto per i servizi e le forniture in maniera autonoma, ossia a prescindere da ogni collegamento con l’esecuzione di lavori, ovviamente nel rispetto delle condizioni previste dall’articolo 113 del d.lgs. 50/2016.
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Per quanto riguarda quali criteri l’amministrazione debba utilizzare per graduare l’importo dell’incentivo e se sia legittimo servirsi di criteri che riducano la quota dell’incentivo con l’aumento dell’importo dell’opera, si osserva che la risposta comporterebbe una valutazione di merito incompatibile con l’attività consultiva della Corte che, come è noto, non può interferire con l’attività di gestione dell’ente.
Si può soltanto affermare in via generale, a giudizio di questa Sezione, che
i criteri devono essere conformi a parametri di congruità e di ragionevolezza.
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Circa la questione se spetti il compenso incentivante per la progettazione ed il coordinamento della sicurezza richiamate nel comma 1 ma poi non indicate nel comma 2 dell’art. 113, si ritiene che il compenso non spetti in quanto il legislatore con il comma 1 ha inteso stabilire che gli oneri per le attività ivi menzionate fanno carico sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, mentre con il comma 2 ha voluto definire il valore massimo del fondo incentivante (2% del valore dell’opera) e determinare i beneficiari dello stesso tra i quali non sono presenti le attività relative alla progettazione ed al coordinamento della sicurezza.

D’altra parte come ricordato anche dall’ANAC con determinazione 14.09.2016 n. 973 (linee guida sull’affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura)
nel caso di progettazione interna non potrà essere riconosciuto l’incentivo del 2% in quanto non previsto dalla legge delega.
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Questa Sezione ritiene che la quota non utilizzata dell’incentivo di cui al comma 3, penultimo periodo, dell’art. 113 (parte dell’incentivo corrispondente a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento) debba (nuovamente) incrementare il fondo per il finanziamento di quanto stabilito dall’art. 113, senza che, però, la suddetta somma possa maggiorare i compensi già stabiliti per i dipendenti interessati dal lavoro, servizio o fornitura, che hanno determinato il suddetto incremento.
In ultima analisi
non vi sarà un’economia di spesa ma un incremento del fondo previsto dall’art. 113 del codice dei contratti nelle sue articolazioni.
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Il Presidente della provincia di Mantova ha formulato una richiesta di pareri in ordine a talune problematiche che riguardano la materia degli incentivi per le funzioni tecniche disciplinate dall’art. 113 del decreto legislativo 50/2016.
Prima di esaminare la richiesta, per una migliore comprensione dei quesiti, appare utile riportare integralmente l’art. 113 del decreto legislativo 50/2016:
1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
”.
Il presidente della provincia di Mantova ha formulato la richiesta di parere per i seguenti quesiti che vengono così sintetizzati:
   1) se gli incentivi per funzioni tecniche debbano essere riconosciuti esclusivamente per gli appalti di lavori, ovvero anche per nel caso di appalti per servizi e forniture, e qualora (essi incentivi) siano riconoscibili anche per questi ultimi appalti, debbano essere soggetti ad incentivazione solo nel caso di appalti misti ascrivibili al regime dei lavori pubblici;
   2) in base a quale criterio le amministrazioni devono quantificare la percentuale da destinare all’apposito fondo previsto dal comma 2 del succitato articolo, e se l’eventuale graduazione delle risorse da destinare al suddetto fondo in seguito agli esiti della contrattazione decentrata, possa essere disciplinata per fasce di importo che moduli la percentuale da destinare al fondo stesso con riduzione progressiva della stessa in maniera proporzionale all’aumento dell’importo;
   3) se la progettazione ed il coordinamento della sicurezza, richiamate nel comma 1 ma non menzionate nel comma 2 dell’art. 113 siano da escludere dagli incentivi;
   4) come deve essere interpretato il disposto del comma 3 penultimo periodo laddove sancisce che “le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento incrementano la quota del fondo di cui al comma 2;
...
Per quanto riguarda il quesito n. 1 dove si chiede se gli incentivi siano da riconoscere soltanto agli appalti di lavori ovvero anche agli appalti di servizi o forniture,
non vi è dubbio che sia l’interpretazione letterale della norma che quella logico-sistematica depongono per una lettura che riconosce anche agli gli appalti di forniture e servizi l’incentivo previsto dalla disposizione normativa, senza che sia necessaria per il riconoscimento dell’incentivo, la presenza di un appalto misto ossia di un appalto di un servizio o fornitura collegato ad un lavoro pubblico.
L’art. 113 al secondo comma, infatti, sancisce che gli stanziamenti di cui al primo comma debbano finanziare, fra l’altro, un fondo non superiore al 2 per cento del importo del lavoro a base d’asta, per l’attività relativa alla programmazione della spesa per investimenti, alla verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e dei costi stabiliti.
L’art. 113 al terzo comma espressamente stabilisce che l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio o fornitura con le modalità ed i criteri previsti di contrattazione decentrata e pertanto, anche per questa tipologia di appalti (servizi e forniture) la possibilità di incentivazione è prevista per tabulas.
E’ evidente che il termine “lavori a base d’asta” utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture.
Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare.
Non bisogna infine dimenticare che il nuovo codice degli appalti prevede anche per l’acquisto di beni e servizi l’obbligo della programmazione (disposizione già introdotta dalla finanziaria 2016 -legge 208/2015 art. 1, comma 505- per gli acquisti superiori ad 1.000.000 di euro ed ora superata dall’art. 21 del decreto legislativo).
L’art. 21 del decreto legislativo 50/2016 dispone che le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma biennale degli acquisti di beni e servizi ed i programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. I programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio.
In breve,
il compenso incentivante, è previsto per i servizi e le forniture in maniera autonoma, ossia a prescindere da ogni collegamento con l’esecuzione di lavori, ovviamente nel rispetto delle condizioni previste dall’articolo 113 del decreto.
Per quanto riguarda il quesito (rectius i quesiti) n. 2, ovvero quali criteri l’amministrazione debba utilizzare per graduare l’importo dell’incentivo e se sia legittimo servirsi di criteri che riducano la quota dell’incentivo con l’aumento dell’importo dell’opera, si osserva che la risposta comporterebbe una valutazione di merito incompatibile con l’attività consultiva della Corte che, come è noto, non può interferire con l’attività di gestione dell’ente.
Tuttavia, è utile richiamare quanto evidenziato dalla sezione Autonomie con deliberazione 13.05.2016 n. 18 che nel commento all’art. 93 del decreto legislativo 163/2006, ancora utile per quanto qui interessa, ha scritto ”Ai fini del corretto inquadramento della tematica, si rende necessario un breve excursus normativo, che prende le mosse dall’art. 13, del d.l. 24.06.2014, n. 90, conv. in l. n. 114/2014, con il quale sono stati abrogati i commi 5 e 6 dell’art. 92.
Il successivo articolo 13-bis, rubricato “Fondi per la progettazione e l'innovazione”, ha aggiunto all’art. 93, del d.lgs. n. 163/2006, una serie di commi fra cui il comma 7-bis, che, nell’istituire un apposito fondo per la progettazione e l’innovazione, demanda ad un regolamento dell’ente la determinazione della percentuale effettiva delle risorse (non superiori al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro) da destinare alle predette finalità.
Le risorse così determinate possono essere devolute, in forza di quanto disposto dal successivo comma 7-ter, per l’80 per cento ai compensi incentivanti da suddividere tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. Il restante 20 per cento è destinato, dal comma 7-quater all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione di banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all’ammodernamento ed all’accrescimento dell’efficienza dell’ente e dei servizi ai cittadini.
Il secondo periodo del comma 7-ter dell’articolo 93 d.lgs. n. 163/2006 demanda al potere regolamentare di ciascun ente la definizione dei “criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
Tale regolamento, nel quale trova necessario presupposto l’erogazione degli emolumenti in questione, ha rappresentato da sempre un passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia, nel rispetto dei principi e canoni stabiliti dalla legge, e per tale motivo gli enti sono tenuti ad adeguarlo tempestivamente alle novità normative. Analogo adempimento, pertanto (previa definizione dei nuovi criteri in sede di contrattazione decentrata integrativa), si renderà necessario anche a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014
.”
Si può soltanto affermare in via generale, a giudizio di questa Sezione, che
i criteri devono essere conformi a parametri di congruità e di ragionevolezza.
Per quanto riguarda il quesito n. 3 dove si chiede
se spetti il compenso incentivante per la progettazione ed il coordinamento della sicurezza richiamate nel comma 1 ma poi non indicate nel comma 2 dell’art. 113, si ritiene che il compenso non spetti in quanto il legislatore con il comma 1 ha inteso stabilire che gli oneri per le attività ivi menzionate fanno carico sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, mentre con il comma 2 ha voluto definire il valore massimo del fondo incentivante (2% del valore dell’opera) e determinare i beneficiari dello stesso tra i quali non sono presenti le attività relative alla progettazione ed al coordinamento della sicurezza.
D’altra parte come ricordato anche dall’ANAC con determinazione 14.09.2016 n. 973 (linee guida sull’affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura)
nel caso di progettazione interna non potrà essere riconosciuto l’incentivo del 2% in quanto non previsto dalla legge delega (art. 1, comma 1, lettera rr) della legge 11/2016).
La sezione Autonomie, poi, nella richiamata deliberazione 13.05.2016 n. 18 ha ricordato che "In linea con quanto previsto dai criteri di delega (art. 1, comma 1, lett. rr) contenuti nella legge 28.01.2016, n. 11, la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”. Disposizione, quest’ultima, rinvenibile al Tit. IV del d.lgs. n. 50/2016 rubricato “Esecuzione”, che disciplina gli
incentivi per funzioni tecniche svolte da dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la realizzazione corretta dell’opera”.
Per quanto riguarda il quesito n. 4 questa Sezione ritiene che
la quota non utilizzata dell’incentivo di cui al comma 3, penultimo periodo, dell’art. 113 (parte dell’incentivo corrispondente a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento) debba (nuovamente) incrementare il fondo per il finanziamento di quanto stabilito dall’art. 113, senza che, però, la suddetta somma possa maggiorare i compensi già stabiliti per i dipendenti interessati dal lavoro, servizio o fornitura, che hanno determinato il suddetto incremento.
In ultima analisi
non vi sarà un’economia di spesa ma un incremento del fondo previsto dall’art. 113 del codice dei contratti nelle sue articolazioni (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333).

ottobre 2016

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOIl carico di lavoro non salva il dirigente dalla colpa da ritardo. Corte dei conti. Danno erariale.
I dirigenti pubblici sono responsabili dei danni provocati al proprio ente dai ritardi che hanno accumulato nella adozione di atti amministrativi; il carico di lavoro che grava su di loro non costituisce una circostanza esimente che consente di ridimensionare la colpa da grave a semplice.
Sono queste le importanti indicazioni dettate dalla sentenza 19.10.2016 n. 195 della Sez. giurisdizionale della Sardegna.
La pronuncia evidenzia l’ampiezza della responsabilità amministrativa che matura in capo ai dirigenti sulla base della normativa oggi in vigore e, di conseguenza, ridimensiona in misura assai significativa l’importanza delle scelte contenute nella riforma Madia, e nello schema di decreto legislativo sulla dirigenza che sta per essere adottato. Si conferma che le nuove disposizioni formalizzano principi che per la giurisprudenza, in particolare contabile, sono già oggi in vigore e non sono, di conseguenza, tali da potere essere giudicati come uno stravolgimento del quadro normativo attualmente in vigore.
Il caso specifico si riferisce al ritardo con cui il dirigente tecnico di un Comune ha comunicato a una società la revoca dell’aggiudicazione di un incarico di supporto al responsabile unico del procedimento, revoca che per la Corte dei Conti è da giudicare come una scelta legittima, ma che ha determinato oneri aggiuntivi in capo al Comune per le spese legali che l’ente è stato chiamato a rifondere a seguito del contenzioso dinanzi al Tar sul ritardo nella adozione dell’atto di revoca, nonché da quelli sostenuti per la transazione cui l’ente è addivenuto.
Il punto centrale della sentenza è senza dubbio costituito dall’affermazione per cui la condotta del dirigente che ritarda l’adozione di atti amministrativi non è scusabile, tanto più nel caso in cui lo stesso aveva indicato la necessità di dare corso alla revoca della aggiudicazione e, di conseguenza, l’atto «non presentava profili di particolare complessità, tali da giustificare un ritardo così pronunciato». Né vale ad escludere la maturazione della responsabilità la giustificazione della molteplicità di impegni del dirigente.
Altro elemento che la sentenza sottolinea e che concorre alla maturazione dell’elemento psicologico della colpa grave è costituito dal fatto che il dirigente non poteva non avere ben chiaro l’elevato rischio di soccombenza a cui sottoponeva l’ente per il ritardo nell’adozione del provvedimento in caso di ricorso giurisdizionale. Il fatto che la revoca risulti ampiamente giustificata, nelle considerazioni dei giudici contabili, in quanto è venuto meno l’interesse dell’ente al supporto del Rup, costituisce solamente un elemento che consente alla Corte di applicare il “potere riduttivo” e, di conseguenza, di diminuire la misura della sanzione da irrogare.
Nella quantificazione della sanzione la sentenza ha infine escluso la possibilità di compensazione in quanto il danno che è stato provocato all’ente «non è la conseguenza del provvedimento di revoca, bensì del ritardo con il quale esso è stato adottato», quindi si è in presenza di elementi che tra loro non sono comparabili
(articolo Il Sole 24 Ore del 21.11.2016).
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MASSIMA
Il Procuratore regionale addebita alla convenuta il danno derivato all’amministrazione di appartenenza per la tardiva conclusione di un procedimento amministrativo.
Come detto in narrativa, la convenuta, all’epoca dei fatti dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Assemini, ha scelto di non addivenire alla stipula del contratto con una società che era risultata aggiudicataria in via definitiva di una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza al responsabile unico del procedimento (RUP), relativamente a lavori di messa a norma e manutenzione di alcuni edifici scolastici. La dirigente, reputato che l’affidamento ad un soggetto terzo di detto servizio non fosse necessario, potendo l’amministrazione provvedere con l’utilizzo del personale dell’ente, ha comunicato alla suddetta società l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione.
Il relativo provvedimento è però intervenuto a distanza di oltre nove mesi da tale comunicazione. Nel frattempo, la società aggiudicataria ha proposto azione innanzi al TAR Sardegna chiedendo che il giudice amministrativo dichiarasse l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sulla diffida a stipulare il contratto o, in via gradata, in ordine al procedimento di revoca dell’aggiudicazione, in entrambi i casi con condanna del Comune al risarcimento dei danni.
La vertenza si è chiusa con una transazione che ha riconosciuto alla società in questione la complessiva somma di euro 4.366,80 a completa tacitazione delle sue pretese, che, unitamente a quanto speso dal Comune per la sua difesa innanzi al TAR, costituisce il danno che il Procuratore regionale chiede sia addebitato alla convenuta, in ragione della ingiustificata inerzia da essa serbata sino al momento dell’adozione del provvedimento suddetto.
La domanda è fondata, salvo quanto si dirà appresso in ordine all’entità del danno risarcibile e della parte di esso da porre a carico della parte convenuta.
E’ indubitabile che il pregiudizio per l’erario comunale sia da mettere in relazione causale con l’ingiustificato ritardo con il quale la dirigente SA. ha concluso il procedimento di revoca dell’aggiudicazione alla società Te..
E’ evidente che, ove tale provvedimento fosse stato emesso entro il termine di cui all’art. 2, comma 2, della legge n. 241/1990 (non risultando né essendo stata allegata l’esistenza di un diverso e più lungo termine per la conclusione del procedimento) o, comunque, prima che il ricorso innanzi al TAR da parte della società aggiudicataria venisse proposto (a distanza, va sottolineato, di circa otto mesi dalla comunicazione di avvio del procedimento di revoca, a dimostrazione del fatto che vi era stato un sufficiente arco di tempo tale da consentire l’utile adozione del provvedimento, anche successivamente allo spirare del termine di legge), il Comune non sarebbe stato costretto al pagamento delle spese legali, così come di quelle sostenute per la propria difesa.
Certamente, è possibile, per non dire verosimile, che la Te. potesse proporre ricorso contro il provvedimento di revoca, ma in tal caso le possibilità del Comune di risultare vittorioso nella causa (in ragione delle motivazioni addotte) sarebbero state elevate.
Come sottolineato dal Pubblico ministero,
la convenuta non ha dato alcuna giustificazione per la tardiva conclusione del procedimento, se non l’essere stata, nel periodo interessato, oberata di curare altri, numerosi e importanti procedimenti amministrativi, talché difetterebbe nella sua condotta ogni profilo di colpa, quanto meno grave.
Deve però obiettarsi che il provvedimento di che trattasi, nel momento in cui la dirigente aveva (opportunamente) ormai individuato le ragioni di pubblico interesse che la inducevano a revocare l’aggiudicazione definitiva (valutazione che sicuramente può farsi risalire al momento in cui venne comunicato l’avvio del relativo procedimento), non presentava profili di particolare complessità, tali da giustificare un ritardo così pronunciato, pur considerando l’intensità del coevo impegno lavorativo della convenuta.
Per converso,
SA. era sicuramente avvertita dell’importanza di concludere tempestivamente il procedimento, non solo per ragioni di astratta legittimità dell’azione amministrativa, ma anche perché l’eventualità di un’iniziativa giudiziaria della aggiudicataria (alla luce dello svolgimento della vicenda, come illustrato in citazione) era altamente prevedibile, così come lo era il fatto che, se tale ricorso fosse stato proposto contro il silenzio dell’amministrazione, quest’ultima avrebbe visto sicuramente compromessa la sua posizione.
Per il resto, la difesa della convenuta si incentra, in primo luogo, su un presunto difetto del nesso di causalità tra la condotta della dirigente e il danno, in quanto quest’ultimo sarebbe da collegare a fattori causali sopravvenuti non imputabili a SA..
Per quanto concerne la sentenza del TAR, con la quale venne dichiarata la cessazione della materia del contendere sulla domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio (essendo nelle more intervenuta l’adozione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione), la difesa ne sostiene l’erroneità sotto due profili, che avrebbero dovuto determinare il non accoglimento della domanda stessa. Ove il giudice amministrativo li avesse riscontrati, si sostiene, ne avrebbe sicuramente tenuto conto ai fini della decisione sulle spese, che sarebbero state quanto meno compensate.
Il primo profilo attiene ad un presunto difetto di giurisdizione del G.A. che riguarderebbe le domande inerenti a pretese che nascono, in capo all’aggiudicatario, dal provvedimento di aggiudicazione definitiva, le quali, avendo consistenza di diritto soggettivo, sarebbero rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario.
La tesi è infondata ed era stata motivatamente e ripetutamente disattesa già all’epoca della pronuncia del TAR Sardegna (v. la giurisprudenza citata in TAR Roma, Sezione II, n. 12400 del 03/11/2015, con particolare riguardo alle richiamate pronunce della Corte di cassazione, comprese tra il 2007 e il 2011, le quali avevano chiaramente stabilito che la posizione dell’aggiudicatario, nella fase che va dall’aggiudicazione definitiva alla stipula del conseguente contratto, rimane quella di titolare di interesse legittimo).
Il secondo profilo di erroneità della sentenza sarebbe da ricondurre alla non rilevata tardività del ricorso contro il silenzio dell’amministrazione, proposto dopo la scadenza del termine annuale previsto dall’art. 31, comma 2, del d.l.vo n. 104/2010.
Poiché la ricorrente denunciava (con la domanda proposta in via principale) l’illegittimità del silenzio con riguardo alla omessa stipulazione del contratto e il termine entro il quale il Comune avrebbe dovuto procedervi (sessanta giorni decorrenti dall’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11, comma 9, del codice dei contratti pubblici) era scaduto in data 20.02.2011, il ricorso avverso tale silenzio, siccome proposto solo il 20.11.2012, sarebbe stato da giudicare intempestivo.
Va detto, però, che la convenuta, con nota del 28.03.2012, aveva comunicato alla Te. il proprio intento di non procedere più alla stipulazione del contratto e di dare invece avvio al procedimento di revoca dell’aggiudicazione.
Tale comunicazione, non meramente interlocutoria, ma anzi indicativa di un orientamento dell’amministrazione opposto alla stipula del contratto sollecitata dalla società aggiudicataria, non può non essere considerato come un fatto sopravvenuto tale da rendere la successiva istanza-diffida della Te. del 06.08.2012 come non meramente riproduttiva delle precedenti istanze e quindi idonea a riaprire il termine in questione.
Va infatti considerato che la società aveva dovuto, nel frattempo, valutare la persistenza del proprio interesse alla stipula del contratto in relazione al fatto nuovo rappresentato dalla suddetta comunicazione. Prove ne sia che, nell’istanza da ultimo richiamata, è stata affrontata anche la questione della supposta inesistenza di motivi validi per un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione (sino a quel momento e anche in prosieguo non ancora adottato).
Tanto comporta che, quanto meno con riguardo all’istanza-diffida del 06.08.2012, il ricorso non potesse essere dichiarato tardivo (e ciò anche a prescindere dal fatto che la tesi difensiva, secondo cui istanze meramente ripetitive di quella iniziale non sarebbero idonee a riaprire il termine per l’impugnazione del silenzio-rifiuto, è tutt’altro che incontrastata, v. ad es. TAR Milano, Sezione II, n. 2143 del 12/10/2015).
Ancora, la difesa ritiene che l’importo delle spese sostenute dal Comune per la propria difesa nel giudizio innanzi al TAR non possano essere collegate alla condotta di SA., bensì alla decisione del Comune, e per esso, del Commissario straordinario che all’epoca era in carica, così come del legale da esso nominato, di costituirsi nel giudizio e resistere alle domande della controparte, così determinando, si afferma, un inutile aggravio di spesa per l’Ente.
Neppure sarebbero addebitabili alla convenuta le somme riconosciute alla Te. a seguito di transazione, poiché su tale accordo, e segnatamente sulle condizioni economiche dello stesso, SA., che all’epoca si era dimessa dal Comune già da alcuni mesi, non espresse alcuna valutazione, limitandosi, con la nota richiamata dal Procuratore regionale, ad una mera comunicazione interlocutoria e generica sulla possibilità di chiudere bonariamente il contenzioso.
La tesi difensiva non può essere accolta.
Entrambi i fatti (la costituzione in giudizio e la successiva transazione) debbono essere considerati come sviluppi, rientranti in un ambito di regolarità causale, della vicenda originata dall’inerzia della convenuta. Gli stessi non possono essere considerati fatti imputabili al creditore che hanno comportato un ingiustificato incremento del danno, che, come tale, non sarebbe addebitabile all’autore della condotta illecita.
Al riguardo, deve concordarsi con il Pubblico ministero circa la non illogicità della decisione del Comune di procedere alla costituzione in giudizio, così come di quella successiva di transigere.
Naturalmente, possono ipotizzarsi, come ha fatto il difensore, condotte alternative parimenti rientranti in un corretto uso della discrezionalità dell’amministrazione, ma ciò non implica che si debba considerare irrazionale l’opzione da essa seguita.
Al riguardo, si consideri che la parte ricorrente non si era limitata a chiedere un accertamento della illegittimità del silenzio dell’amministrazione, ma aveva altresì chiesto la condanna del Comune al risarcimento del danno anche per componenti diverse e ulteriori rispetto a quella, poi riconosciuta in sede transattiva, relativa alle spese sostenute per la partecipazione alla gara (v. ricorso, fgl. 16 e sgg. del fascicolo depositato dal Procuratore regionale, in particolare fgl. 26-27).
Talché non può disconoscersi che vi fosse (almeno) un giustificato motivo per il Comune di contrastare l’opposta pretesa, così come di addivenire alla successiva transazione, con la quale il Comune ha ottenuto di chiudere la vertenza, circoscrivendo, come detto, la somma da rifondere alla Te. alle sole spese da questa sostenute per il giudizio e al danno subito per la partecipazione alla gara (v. atto di transazione, fgl. 72 e sgg. del fascicolo depositato dal Procuratore regionale).
La Sezione ritiene invece fondata l’obiezione, sollevata in dibattimento dal difensore, circa l’addebito a SA. della somma riconosciuta alla Te. a titolo di danno, pari, come detto, a quanto speso dalla società per la partecipazione alla gara.
Infatti, non può ritenersi che il credito della Te. a tale somma sia da porre in relazione con l’inerzia di SA., bensì con la decisione della stessa di revocare l’aggiudicazione della gara alla suddetta società, decisione che appare legittima e che, del resto, il Pubblico ministero non ha censurato (sul diritto dell’aggiudicatario ad un indennizzo, tendenzialmente pari ai costi da esso sostenuti sino all’adozione di un legittimo atto di revoca dell’aggiudicazione, v. TAR Firenze, Sezione I, n. 238 del 11/02/2016).
Pertanto, il danno risarcibile va ridotto di euro 1.600,00.
Priva di fondamento è, infine, la tesi difensiva secondo cui il danno sarebbe abbondantemente compensato dai vantaggi conseguiti dall’amministrazione come effetto della decisione della convenuta di revocare l’aggiudicazione (vantaggi consistenti nel risparmio di spesa che ne è derivato).
Come esattamente replicato dal Pubblico ministero, difettano i presupposti per l’applicazione della norma sulla compensatio nel giudizio di responsabilità (art. 1, comma 1-bis, della legge n. 20/1994 e s.m.).
Infatti, il danno contestato non è la conseguenza del provvedimento di revoca, bensì del ritardo con il quale esso è stato adottato. E’ evidente quindi che le cause del danno e del vantaggio sono diverse e pertanto non può affermarsi che dalla condotta illecita produttiva del primo sia derivato anche il secondo.
Conclusivamente, il danno risarcibile va quantificato in euro 5.912,80.
La Sezione ritiene tuttavia di non porre a carico di SA. l’intera somma, facendo esercizio del potere di riduzione dell’addebito.
Pur se, per le ragioni esposte, va ritenuto che ricorrano tutti gli elementi per l’affermazione della responsabilità della convenuta, non può non disconoscersi che la condotta illecita da essa tenuta si collochi all’interno di una vicenda nella quale la dirigente ha svolto un ruolo comunque positivo (revocando una procedura che avrebbe comportato un’inutile spesa per l’Ente).

Appare pertanto giusto valutare tale circostanza, non nei termini e per gli effetti invocati dalla difesa, ma al fine di attenuare la condanna della convenuta.
Si ritiene pertanto equo limitare detta condanna alle somme corrisposte dal Comune alla società Te. a titolo di rifusione delle spese sostenute per il ricorso innanzi al TAR Sardegna, ovverosia euro 2.766,80.
Sulla somma per cui è condanna è dovuta la rivalutazione monetaria sulla base dell’indice ISTAT, calcolata dalla data del pagamento effettuato dal Comune e sino alla data della presente sentenza. Sono altresì dovuti gli interessi in misura legale, calcolati sulla somma rivalutata a decorrere dalla data della presente sentenza e sino al pagamento.
La condanna alle spese del giudizio, liquidate in dispositivo, segue la soccombenza.
PER QUESTI MOTIVI
la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Sardegna, definitivamente pronunciando,
condanna Al.SA. al pagamento, in favore del Comune di Assemini, della complessiva somma di euro 2.766,80 (duemilasettecentosessantasei euro e ottanta centesimi), oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali da calcolare come indicato in parte motiva.
Condanna la suddetta convenuta al pagamento delle spese del giudizio, che sino alla presente sentenza, si liquidano in euro 414,18 (diconsi euro quattrocentoquattordici/18).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Nel nuovo quadro normativo introdotto dal D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, il 2% dell’importo posto a base di gara non è più destinato alla remunerazione della fase della progettazione, bensì a beneficio delle fasi della programmazione della spesa per investimenti, della predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, della direzione dei lavori e dei collaudi, allo scopo di incentivare la realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
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Alla luce del quadro normativo vigente e dei principi recentemente affermati dalla Sezione delle Autonomie,
la Sezione ritiene, pertanto, che tra le attività escluse dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l’innovazione rientrino tutti i lavori di manutenzione sia ordinaria che straordinaria
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1. Con nota n. 94 del 2016 il Consiglio delle Autonomie Locali della Sardegna ha trasmesso alla Sezione regionale di controllo la deliberazione n. 6 del 2016 con la quale rimette alla Sezione, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131 del 2003, la richiesta di parere del Commissario Straordinario della Provincia di Cagliari in merito alla possibilità di riconoscere incentivi per la progettazione, ai sensi dell’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. 163/2006, introdotto, in sede di conversione, dall’art. 13-bis della legge n. 114 del 2014, per lo svolgimento di attività di manutenzione straordinaria.
Il Commissario Straordinario della Provincia di Cagliari chiede, in particolare, se in base alla lettera dell’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. 163/2006, introdotto dall’art. 13-bis della legge n. 114 del 2014 ... tra le attività escluse dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l’innovazione rientrino, oltre ai lavori di manutenzione ordinaria, anche quelli di manutenzione straordinaria.
...
4. Si richiama brevemente il quadro normativo di riferimento. L’art. 13 del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito dalla l. n. 114/2014, ha abrogato i commi 5 e 6 dell’art. 92.
Il successivo articolo 13-bis ha aggiunto, all’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006, il comma 7-bis, che istituisce un apposito fondo per la progettazione e l’innovazione e demanda ad un regolamento dell’ente la determinazione della percentuale effettiva delle risorse (non superiori al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro) da destinare alle predette finalità.
Le risorse così determinate possono essere devolute, ai sensi del successivi commi 7-ter e 7-quater, per l’80 per cento ai compensi incentivanti (da suddividere tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori) e per il 20 per cento all’acquisto, da parte dell’ente, di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione di banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo, nonché all’ammodernamento ed all’accrescimento dell’efficienza dell’ente e dei servizi ai cittadini.
Il secondo periodo del comma 7-ter dell’articolo 93 d.lgs. n. 163/2006 demanda al potere regolamentare di ciascun ente la definizione dei “criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
5. La questione oggetto della richiesta di parere del Commissario Straordinario della Provincia di Cagliari è stata recentemente affrontata dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti con deliberazione 23.03.2016 n. 10, che, in sede di questione di massima, sollevata a seguito di contrasto interpretativo tra più Sezioni, ha enunciato il seguente principio di diritto: "la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria".
La Sezione delle Autonomie ha rilevato che "alla luce del quadro normativo di riferimento appare evidente come il legislatore, con le disposizioni di cui trattasi, sia intervenuto a modificare profondamente la disciplina degli incentivi alla progettazione, ridefinendone gli ambiti di operatività, sia sotto il profilo soggettivo che sotto quello oggettivo. In riferimento al primo aspetto, è stato limitato l’ambito dei destinatari del nuovo fondo istituito dal citato art. 13-bis, confinandolo, innanzitutto, alle figure professionali espressamente individuate dalle norme ... e a vantaggio esclusivo dei soggetti che abbiano effettivamente svolto attività di progettazione non rientranti fra le competenze della qualifica funzionale ricoperta, al fine di riconoscere un differenziale retributivo connesso al maggior carico di lavoro e di responsabilità assunto dai dipendenti dei ruoli tecnici, per lo svolgimento di tali attività. Sotto il profilo oggettivo, nell’ottica del contenimento delle dinamiche retributive del personale, è stato ridotto del 50 per cento il tetto massimo riconoscibile a favore di ogni singolo dipendente, prima individuato nel trattamento economico annuo lordo".
La Sezione delle Autonomie ha sottolineato "come le disposizioni introdotte dal d.l. n. 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirino non solo ad una finalità di contenimento della spesa ma anche ad una sua razionalizzazione. In quest’ultima prospettiva si collocano, infatti, la finalizzazione del fondo non più alla mera incentivazione, bensì alla progettazione ed all’innovazione, con destinazione della quota del 20% alle dotazioni infrastrutturali necessarie a raggiungere tale obiettivo. Alla medesima finalità appare diretta la previsione di una graduabilità dell’incentivo in relazione ad alcuni parametri collegati anche a tempi e costi previsti nel progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto può dar luogo alla riduzione delle risorse destinate al fondo. ... La disposizione vigente, con espressione inequivoca, esclude dagli incentivi alla progettazione l’attività di manutenzione, da intendersi, ai sensi dell’art. 3 del DPR n. 05.10.2010, n. 207, come combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal progetto. Tale esclusione prescinde da eventuali differenziazioni fra manutenzione ordinaria e straordinaria".
La Sezione delle Autonomie ha osservato che “la chiara formulazione dell’art. 93, comma 7-ter, desumibile dall’applicazione del fondamentale canone ermeneutico dell’interpretazione letterale non lasci spazio ad altri criteri per così dire sussidiari, che finirebbero inevitabilmente per alterare la voluntas legis, espressa in modo inequivoco dal tenore letterale delle disposizioni (in claris non fit interpretatio). Disposizioni quelle in esame che escludono tout court la riconoscibilità dell’incentivo alla progettazione nei confronti di tutte le attività qualificabili come manutentive, senza differenziazioni di sorta ed a prescindere dalla progettazione, che, come è stato già precisato, risulta strettamente connessa alla realizzazione degli interventi di manutenzione straordinaria. Qualora, infatti, l’art. 93, comma 7-ter, avesse voluto circoscrivere la non remunerabilità alle sole prestazioni tecniche relative ad interventi di manutenzione ordinaria, peraltro già pacificamente ammessa in via pretoria, avrebbe dovuto espressamente disporre in tal senso (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit). Oltre a ciò deve osservarsi che, ove limitata ai soli interventi di manutenzione ordinaria, la novella introdotta dall’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 sarebbe risultata priva di concreta portata innovativa rispetto al regime antecedente, anche in termini di risparmio di spesa”.
6. La Sezione di controllo per la Sardegna evidenzia che, successivamente al deposito della citata pronuncia della Sezione delle Autonomie, è entrata in vigore, in data 19.04.2016, la disposizione di cui all’art. 113 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50 -“Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”– che prevede che: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. ...
”.
Dalla lettura della norma emerge chiaramente che,
nel nuovo quadro normativo introdotto dal D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, il 2% dell’importo posto a base di gara non è più destinato alla remunerazione della fase della progettazione, bensì a beneficio delle fasi della programmazione della spesa per investimenti, della predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, della direzione dei lavori e dei collaudi, allo scopo di incentivare la realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
7. Alla luce del quadro normativo vigente e dei principi recentemente affermati dalla Sezione delle Autonomie,
la Sezione ritiene, pertanto, che tra le attività escluse dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l’innovazione rientrino tutti i lavori di manutenzione sia ordinaria che straordinaria (Corte dei Conti, Sez. controllo Sardegna, parere 18.10.2016 n. 122).

settembre 2016

INCENTIVO PROGETTAZIONE: E' illegittimo il regolamento comunale che disciplini l’erogazione dell'incentivo con effetto retroattivo poiché si pone in contrasto con il principio di irretroattività, in mancanza di un’espressa disposizione di legge derogatoria.
Il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto).
Nella specie, in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
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La ripartizione tra i dipendenti dell’ente deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo.
Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
Non così per il semplice accantonamento delle risorse, che, in attesa della disciplina regolamentare, ben può essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, 2° comma, cit.
Ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già stabilita dall’ente, la parte dell’accantonamento non utilizzata concorrerà alla determinazione del risultato di amministrazione.

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Il Sindaco del Comune di Rubano (PD) ha presentato richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, formulando il seguente quesito.
Posto che l’art. 93, comma 7-bis, del D.lgs. n. 163/2006, nel testo che era stato introdotto dal D.L. n. 90/2014, conv., con modificazioni, dalla L. n. 114/2014, nel fissare un tetto percentuale (non più del 2% degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro) oltre il quale non è possibile accantonare risorse finanziarie per la progettazione e l’innovazione all’interno delle amministrazioni pubbliche, aveva previsto che detta percentuale dovesse essere stabilita “da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare”, l’ente chiede:
- se, nel caso in cui un’amministrazione –nella specie il Comune di Rubano– nel periodo precedente all’abrogazione del D.lgs. n. 163/2006 ad opera del D.lgs. n. 50/2016 (in particolare, periodo dal 19.08.2014 al 18.04.2016) non aveva adottato alcun regolamento, sia possibile adottarne uno con “valenza retroattiva”, al fine di ripartire gli incentivi regolarmente accantonati in bilancio e maturati dai dipendenti assegnati all’ufficio tecnico per l’attività svolta in detto periodo;
- se, in assenza di un regolamento che determini la percentuale ed i criteri di riparto, “sia possibile accantonare prudenzialmente in bilancio la somma del 2% dell’importo a base di gara, subordinando comunque la liquidazione dei compensi all’approvazione del regolamento.
...
Nel merito, il primo quesito ha ad oggetto la possibilità giuridica di adottare un regolamento comunale, diretto a disciplinare l’erogazione degli incentivi che erano riconosciuti in favore del personale tecnico dell’ente dal previgente art. 93, comma 7-bis, del D.lgs. n. 163/2006, sotto il profilo, in particolare, della percentuale massima di risorse da destinare allo scopo, con effetto retroattivo, allo scopo di consentirne il riparto nel rispetto della summenzionata normativa.
A tale quesito deve darsi risposta negativa.
Esso, da un canto, si inquadra nell’ambito della problematica più ampia, della irretroattività dei provvedimenti amministrativi.
Il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto).
Nella specie, in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
Con il secondo quesito, si chiede se, nelle more della determinazione, nell’apposito regolamento, della percentuale entro la quale destinare le risorse e dei criteri di assegnazione, sia corretto accantonare le risorse medesime in misura del 2% dell’importo a base di gara, senza tuttavia provvedere alla ripartizione tra i beneficiari prima di aver approvato il regolamento suddetto.
Deve premettersi che anche la disposizione che attualmente regolamenta gli incentivi per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici –vale a dire per l’attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico– ovvero l’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, ai commi 2, 3 e 4, prevede la destinazione ad un fondo apposito, in misura non superiore al 2%, delle risorse finanziarie stanziate per la realizzazione dei singoli lavori, di cui l’80% da ripartire tra il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le summenzionate “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori, ed il restante 20% da impiegare per l’acquisito di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali al miglioramento e l’innovazione tecnologica.
La ripartizione tra i dipendenti dell’ente deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo.
Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
Non così per il semplice accantonamento delle risorse, che, in attesa della disciplina regolamentare, ben può essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, 2° comma, cit.
Ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già stabilita dall’ente, la parte dell’accantonamento non utilizzata concorrerà alla determinazione del risultato di amministrazione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).

APPALTI: La transazione non permette il debito fuori bilancio. Corte dei conti.
Il Comune chiamato al pagamento di un debito dopo aver chiuso una controversia con un accordo di «negoziazione assistita», evitando cioè di definire la questione nelle aule dei tribunali, non può far ricorso al debito fuori bilancio, ma deve ricorrere alla procedura ordinaria di spesa poiché la somma dovuta non rientra nelle tipologie di debito disciplinate dal Tuel (articolo 194) e perché l’evento è stato previsto dall’ente sia nei modi sia nei tempi.
A precisarlo è la Corte dei conti nel parere 05.09.2016 n. 164 della Sezione di controllo per la Sicilia, rispondendo a un Comune che chiedeva di considerare nella nozione più ampia di debito fuori bilancio anche il titolo esecutivo derivato dalla cosiddetta «convenzione di negoziazione» prevista in determinate materie dalla riforma del processo civile (articolo 3 del Dl 132/2014, convertito in legge 162/2014) –obbligatoria per il risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti e per il pagamento a qualsiasi titolo di somme purché fine a 50mila euro e per liti per cui non è prevista la «mediazione obbligatoria»-, così come riconosciuto in diversi casi di transazione dalla stessa giurisprudenza contabile, da quella della stessa sezione isolana (delibera 38/2014), a quelle del Piemonte (delibera 20/2015) e della Lombardia (delibera 396/2015).
La Corte ha spiegato che proprio questi stessi pareri, in particolare la delibera 396/2015 dei magistrati contabili lombardi, hanno affermato che in questi casi le uniche tipologie di debito ammissibili sono quelle definite dal legislatore nell’ordinamento sugli enti locali.
Come noto, nel caso in cui derivino da sentenze esecutive; dalla necessità di coprire il disavanzo di consorzi aziende speciali e istituzioni; dalla quella di ricapitalizzare società di capitali create dallo stesso ente locale per l’esercizio dei servizi pubblici locali; da procedure d’esproprio o di occupazione d’urgenza per opere di pubbliche utilità; per acquisire beni e servizi necessari ma non programmati nel bilancio di previsione né riconducibili a emergenze.
Nella delibera si è ribadito che proprio per la tassatività dei casi che legittimano il riconoscimento del debito fuori bilancio, che di fatto violano la regola di previsione di spesa e impegno contabile, si è ritenuto di non equiparare «gli accordi diretti a comporre una controversia» alle sentenze esecutive e in generale al concetto di «sopravvenienza passiva» richiamata dal Tuel perché «presuppongono la decisione dell’ente di pervenire a un accordo con la controparte, per cui è possibile prevedere, da parte del Comune, tanto il sorgere dell’obbligazione quanto i tempi per l’adempimento».
Secondo la Corte, questo principio non vale soltanto per gli accordi transattivi ma anche per quello che deriva dalla negoziazione assistita come nel caso in esame poiché questa procedura prevede che le parti, supportate dai rispettivi avvocati, si impegnino a cooperare in buona fede e con lealtà per chiudere la lite in via amichevole.
La tesi, secondo i magistrati contabili, è valida anche se per il legislatore questo patto «costituisce titolo esecutivo per l’iscrizione di ipoteca giudiziale» (articolo 5, comma 1): questo infatti resta pur sempre «rimesso alla disponibilità delle parti che consensualmente decidono di comporre e regolare i rispettivi interessi senza rimettersi alla decisione di un terzo» e ha le stesse funzioni di un contratto di transazione che consente al debitore di valutarne la convenienza economica rispetto all’incertezza del giudizio e al contenzioso in ballo concordando i tempi e i modi per liquidare il debito, quindi di fatto di programmarne la spesa al contrario di quanto dettato dalla procedura per i debiti fuori bilancio
(articolo Il Sole 24 Ore del 12.09.2016).
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MASSIMA
Con la nota in epigrafe, il Sindaco del comune di Licata ha chiesto un parere relativo alla legittimità del riconoscimento di un debito fuori bilancio, ai sensi dell’art. 194 del D.lgs. 18.08.2000, n. 267, a fronte di un titolo esecutivo costituito dall’accordo che compone la controversia a seguito dell’espletamento della procedura di negoziazione assistita prevista dall’ art. 2 e seguenti del decreto legge 12.09.2014, n.132, convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 10.11.2014, n. 162.
Il Sindaco ha premesso che la suddetta procedura di negoziazione assistita si inserisce nel più ampio quadro dei mezzi di risoluzione alternativa delle controversie, ossia degli strumenti atti a consentire una composizione stragiudiziale delle liti con finalità deflattive del contenzioso giudiziario: l’accordo raggiunto dalle parti, da ricondursi funzionalmente al contratto di transazione, determinando l’insorgere di un titolo esecutivo nei confronti dell’ente, ha posto il problema della possibilità o meno di considerare il debito dell’Ente quale sopravvenienza passiva rientrante nella più ampia nozione di “debito fuori bilancio”, il cui riconoscimento è disciplinato dall’art. 194 del Tuel, nei casi previsti dal comma 1, lett. a-b-c-d-e.
In tal senso il Sindaco del Comune di Licata ha citato la giurisprudenza della Corte dei conti formatasi sulla questione e, segnatamente, i pareri espressi dalla Sezione di controllo per la Regione siciliana (delibera n. 38/2014/PAR), della Sezione regionale di controllo del Piemonte (delibera n. 20/2015/PAR), dalla Sezione regionale di controllo della Lombardia (n. 396/2015/PAR).
...
Nel merito, la Sezione rileva che la tematica oggetto della richiesta di parere è stata già diffusamente affrontata da altre Sezioni di controllo della Corte dei conti, né vi sono ragioni per discostarsi dall’indirizzo interpretativo delineato dalle deliberazioni sopracitate.
In particolare, la Sezione di controllo per la Lombardia, con la deliberazione n. 396 del 28 ottobre 2015, dopo aver precisato che i debiti fuori bilancio costituiscono obbligazioni pecuniarie assunte in violazione dei principi contabili e delle disposizioni di legge che regolano i procedimenti di spesa negli enti locali, sorte in assenza di specifica previsione di spesa e del conseguente impegno contabile, le quali si manifestano come sopravvenienze passive che l’ente -al ricorrere di determinati presupposti- è tenuto a “riconoscere” nel proprio bilancio, ha ribadito la tassatività delle tipologie di debiti fuori bilancio previste dall’art. 194 del TUEL, imputabili all’ente mediante apposita deliberazione consiliare, articolate delle seguenti fattispecie:
a) sentenze esecutive;
b) coperture di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni;
c) ricapitalizzazione di società di capitali costituite per l'esercizio di servizi pubblici locali;
d) procedure espropriative o di occupazione d'urgenza per opere di pubblica utilità;
e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente.
La giurisprudenza contabile ha più volte affermato il carattere tassativo della predetta elencazione, escludendo, in particolare, che gli accordi diretti a comporre una controversia potessero essere assimilati alle sentenze esecutive, ai fini del riconoscimento di un debito fuori bilancio.
Si è evidenziato, al riguardo, che “l’accordo transattivo non può essere ricondotto al concetto di sopravvenienza passiva e dunque alla nozione di debito fuori bilancio sottesa alla disciplina in questione. Gli accordi transattivi, infatti, presuppongono la decisione dell’Ente di pervenire ad un accordo con la controparte, per cui è possibile prevedere, da parte del Comune, tanto il sorgere dell’obbligazione quanto i tempi per l’adempimento. Pertanto con riferimento agli accordi transattivi l’Ente può attivare le ordinarie procedure contabili di spesa, rapportando ad esse l’assunzione delle obbligazioni derivanti dagli accordi stessi” (Cfr. Corte Conti, Sezione Piemonte, delibere n. 383 del 2013 e n. 20 del 2015, Sezione Calabria, delibera n. 406 del 03.08.2011).
Le medesime argomentazioni possono essere sostenute anche riguardo all’accordo concluso a seguito di una procedura di negoziazione assistita, introdotta dal decreto legge 12 settembre 2014, n. 132, convertito dalla legge 10 novembre 2014, n. 162.
L’art. 3, del decreto legge sopra citato, subordina la procedibilità della domanda giudiziale in determinate materie al previo esperimento della predetta procedura, consistente nell’invito rivolto all’altra parte di stipulare una convenzione di negoziazione assistita.
Quest’ultima, come espressamente affermato dal precedente art. 2, comma 1, del medesimo decreto legge, consiste in un accordo con il quale le parti si impegnano a cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l'assistenza di avvocati.
La cooperazione concordata per effetto della predetta convenzione può, pertanto, portare alla conclusione di un accordo che compone la controversia fra le parti e a cui l’art. 5, comma 1, del decreto legge citato attribuisce l’efficacia di titolo esecutivo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale.
Tale accordo, in quanto rimesso alla disponibilità delle parti che consensualmente decidono di comporre e regolare i rispettivi interessi senza rimettersi alla decisione di un terzo, può essere ricondotto funzionalmente al contratto di transazione che, qualora abbia buon esito, consente al debitore di concordare (e quindi di prevedere) i tempi e i modi della prestazione dovuta allo stesso modo della transazione, rimanendo pertanto escluso il carattere di sopravvenienza passiva che legittima il riconoscimento del debito fuori bilancio.
Questa Sezione ritiene di poter affermare -in linea con la giurisprudenza della Corte formatasi in proposito- che l’accordo concluso a seguito di negoziazione assistita, al pari di ogni altro accordo transattivo, non essendo riconducibile alle ipotesi tassative di cui all’art. 194 del TUEL non può costituire il titolo per il riconoscimento di un debito fuori bilancio, con la conseguenza che gli oneri scaturenti dallo stesso, nella misura in cui siano prevedibili e determinabili dal debitore, devono essere contabilizzati secondo le ordinarie procedure di spesa.

agosto 2016

PUBBLICO IMPIEGOIncarichi a contratto con limiti. Non basta la conoscenza personale per ottenere il lavoro. Per la Corte dei conti ci devono essere motivazioni oggettive nella scelta del candidato.
Costituisce danno erariale affidare incarichi a contratto di direzione degli uffici comunali previsti dall'articolo 110 del dlgs 267/2000 senza alcuna motivazione di carattere oggettivo sulla scelta del destinatario.
La Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale della Calabria, con la sentenza 04.08.2016 n. 193, fornisce chiarimenti estremamente utili per comprendere i limiti di applicazione degli incarichi a contratto negli enti locali, smentendo in maniera netta l'idea che allo scopo sia sufficiente la conoscenza personale tra amministratori ed incaricato.
Nel caso di specie, la Corte dei conti ha censurato un incarico non di qualifica dirigenziale per la direzione del settore ragioneria di un ente, assegnato allo scopo di coprire la vacanza d'organico determinata dalla concessione della mobilità al precedente responsabile.
I giudici contabili hanno stigmatizzato l'urgenza di coprire il posto vacante mediante l'incarico a contratto, evidenziando che detta esigenza è stata causata direttamente dalla scelta di far trasferire il precedente responsabile verso altra sede.
Soprattutto, comunque, la censura colpisce il sistema di reclutamento dell'interessato, basatosi esclusivamente sulla fiducia e la conoscenza personale, senza attivare nemmeno una minima procedura pubblica.
La Corte dei conti riconosce che l'articolo 110, specie nel testo antecedente alla riforma operata col dl 90/2014, prevede limitati spazi alla fiduciarietà, ma sottolinea che «nell'individuazione dei soggetti cui conferire un incarico ai sensi di tale articolo di legge siano insuperabili i fondamentali canoni di legittimità, imparzialità e buon andamento, ai sensi dell'articolo 97 della Costituzione, in ragione dei quali, pur essendo insiti in tali procedure il carattere della discrezionalità e un margine più o meno ampio di fiduciarietà, è indispensabile che le amministrazioni assumano la relativa determinazione con una trasparente e oggettiva valutazione della professionalità del soggetto affidatario che non può basarsi su valutazioni meramente soggettive (per esempio, conoscenza diretta), ma deve essere ancorata quanto più possibile a circostanze oggettive».
La sentenza richiama anche fondamentali pronunce della Corte costituzionale (sentenze n. 103 e 104 del 2007 e sentenza n. 161 del 2008), evidenziando che la giurisprudenza della Consulta esclude in modo pacifico l'esistenza di una «dirigenza di fiducia», ritenendo, quindi, impossibile interpretare la normativa vigente «nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all'ente cui conferire gli incarichi». Conseguentemente, secondo la Corte dei conti, l'individuazione del soggetto cui conferire incarichi a contratto deve rispettare la necessità di preventive forme di pubblicità per assicurare la trasparenza, insieme con procedure comparative che possono anche non essere «concorsuali», ma tali da garantire una procedimentalizzazione dell'iter da seguire per reclutare l'incaricato a contratto.
Il tutto, quindi, impone di ancorare scelte discrezionali «a parametri quanto più possibili oggettivi e riscontrabili»: allo scopo la magistratura contabile ritiene opportuno che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l'affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi, sempre allo scopo di assicurare trasparenza e riduzione del contenzioso.
L'incarico, invece, è stato assegnato in spregio alle indicazioni oggi per altro meglio specificate nell'articolo 110, comma 1, del Tuel, che impone espressamente una selezione pubblica. Da qui la colpa grave riconosciuta in capo agli amministratori, dovuta anche alla circostanza dell'assenza di una previa indagine sull'impossibilità di far fronte al fabbisogno mediante le professionalità interne.
La sentenza si segnala, ancora, perché chiarisce la differenza tra incarichi a contratto entro la dotazione organica, previsti dal comma 1 dell'articolo 110, e quelli extra dotazione, regolati dal comma 2. Richiamando pronunce delle sezioni riunite della Corte dei conti (delibere 12 e 13 del 2011) la sezione Calabria precisa che il comma 2 è finalizzato solo «a sopperire ad esigenze gestionali straordinarie che, sole, determinano l'opportunità di affidare funzioni, anche dirigenziali, extra ordinem e quindi al di là delle previsioni della pianta organica dell'ente locale» (articolo ItaliaOggi del 25.08.2016).
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MASSIMA
   1. La Corte è chiamata a pronunciarsi in merito ad un’ipotesi di danno erariale perpetrato nei confronti del Comune di Molochio da parte del Sindaco, del Vice Sindaco, degli amministratori Mi. e Ca. e del dott. Mu.An. per il conferimento dell’incarico di “istruttore direttivo categoria responsabile dell’Area Finanziaria”, con contratto individuale di diritto pubblico a tempo parziale e determinato al predetto dott. Mu., dal settembre 2012 e sino al 31.12.2012, prorogato negli anni 2013 e 2014 e sino al 30.06.2015, con decreti sindacali, e dal conferimento con deliberazione G.M. n. 71 del 17.09.2012 dell’incarico esterno per “elaborazione stipendi ai dipendenti” per il periodo settembre–dicembre 2012, con la conseguente corresponsione al predetto degli emolumenti previsti dall’art. 2 del contratto individuale di lavoro a tempo parziale determinato del 17.09.2012, nonché del compenso di € 2.000 oltre IVA e CAP, per l’incarico di consulente esterno, incarichi conferiti senza l’espletamento di procedure selettive o comparative.
Il danno, quantificato dalla Procura Regionale in euro 60.365,31, corrispondenti agli oneri a carico del bilancio del Comune di Molochio per la retribuzione del dott. Mu. dalla costituzione del rapporto di lavoro fino alla sua cessazione avvenuta il 30.06.2015, è così ripartito: € 40.276,31 quale emolumenti stipendiali a carico del Sindaco Be.Al. e del vice sindaco Mi.Fr., € 18.879 al dott. Mu., per rimborso spese di viaggio; € 1.210 a carico di Ca.Ga. e Mi.Fr., cui va aggiunta la somma di € 7.859,63 di cui 1.166,20 a titolo di rimborso spese ed € 6.693,43, per emolumenti stipendiali erogati al Mu. nel 2015.
   2. Tanto precisato, va affrontata preliminarmente l’eccezione di carenza di giurisdizione di questo giudicante.
Secondo la difesa del Mu., la Corte dei Conti non sarebbe dovuta intervenire nella valutazione di un “contratto di diritto privato” di tipo fiduciario –formalmente valido ed efficace- essendo precluso alla Corte un sindacato di legittimità degli atti adottati dagli organi degli enti in base alla normativa vigente in materia di conferimento di incarichi ad esterni, sul quale il giudice penale è pure intervenuto con il provvedimento di archiviazione nei confronti degli odierni convenuti.
Tali asserzioni non sono condivisibili,
rientrando la responsabilità contabile tra quelle in cui astrattamente può incorrere il pubblico dipendente nell’esercizio delle pubbliche funzioni, con le quali quindi può concorrere, non sussistendo alcuna interferenza tra il giudizio della Corte dei Conti e quello penale che possono procedere parallelamente sin dalla verificazione del fatto pluri-illecito, non rinvenendosi alcuna pregiudiziale penale all’azione giuscontabile, salvo i limiti stabiliti dagli artt. 651-653 c.p.c..
In materia di pubblico impiego, la generale applicabilità dell’attuale regime di responsabilità amministrativo-contabile a tutti i dipendenti pubblici, non solo statali, anche dopo l’intervenuta “privatizzazione” del rapporto di impiego pubblico, è confermata da settoriali previsioni, tra cui l’art. 55 del d.lgs. 30.03.2001 n. 165 (per i dipendenti di cui all’art. 2, comma 2, resta ferma la disciplina attualmente vigente in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile per i dipendenti delle pubbliche amministrazioni), l’art. 93 del d.lgs. 18.08.2000 n. 267 (per gli amministratori e per il personale degli enti locali si osservano le disposizioni vigenti in materia di responsabilità degli impiegati civili dello stato).
Per quanto concerne la tematica del conferimento degli incarichi a soggetti esterni alle pubbliche amministrazioni, la disciplina a partire dagli anni 2000 si è arricchita con interventi settoriali nell’intento da parte del legislatore di assicurare che il ricorso alle collaborazioni esterne avvenisse esclusivamente ove necessario (art. 380 del DPR 10.01.1957 n. 3 e per gli enti locali nell’art. 51, comma 7, della legge 08.06.1990 n. 142; d.lgs. 165/2001; art. 110 TUEL 267/2000; legge 244/2007; art. 46 dl n.11272008 conv. L. 133/2008; L. 150/2009; L. 190/2014; CCNL).
Al riguardo le sezioni riunite della Corte con la delibera 15.02.2005 n. 6 contenente “Le linee di indirizzo e d i criteri interpretativi sulle disposizioni della legge n. 266/2005" hanno
precisato la differenza tra le varie tipologie di incarico, distinguendo anche l’articolazione della Corte dei conti competente, l’oggetto e la tipologia dell’incarico.
Sul piano procedurale, hanno poi precisato che
l’affidamento dell’incarico deve essere preceduto da una accertamento reale, che coinvolge la responsabilità del dirigente competente, sull’assenza dei servizi o di professionalità interne all’ente, che siano in grado di adempiere l’incarico". A siffatto adempimento deve seguire un atto di affidamento dell’incarico in cui siano adeguatamente precisati “i contenuti, ed i criteri per lo svolgimento dell’incarico, la durata dello stesso, una proporzione fra il compenso corrisposto all’incaricato e l’utilità conseguita dall’amministrazione".
L’art. 3, comma 57, della legge 244/2007 colloca inoltre il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi quale parametro normativo ove disciplinare il conferimento degli incarichi. Tale disposizione, inoltre, assegna alla Corte dei conti l’esame, a monte dello stesso regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, in parte qua nonché a valle, l’esame inerente la conformità dell’affidamento dell’incarico.
La Sez. Autonomie (del. Del 24.04.2008) ha precisato “…In relazione alla natura dell’atto, il controllo della Corte, secondo l’orientamento della Corte Costituzionale, è ascrivibile alla categoria del riesame di legalità e regolarità, in una prospettiva non più statica ma dinamica, volto a finalizzare il confronto tra la fattispecie e parametro normativo all’adozione di effettive misure correttive….Al parametro delle disposizioni regolamentari vanno altresì assunti i limiti normativi di settore ed in particolare l’art. 7 del d.lgs. 165/2001 e (l’art. 88 Titolo IV Organizzazione e Personale contenente l'esplicito richiamo alla normativa in materia di pubblico impiego) l’art. 110 del d.lgs. n. 267/2000. Va ricordato che le norme da ultimo richiamate hanno un particolare valore per avere positivizzato principi affermati da una giurisprudenza ormai univoca, quali presupposti essenziali per il ricorso agli incarichi esterni; essi costituiscono regole di organizzazione, non derogabili da disposizioni regolamentari ed, in gran parte, neppure da norme di rango superiore, in quanto trovano fondamento in principi costituzionali…”.
L’esame della Corte in merito al conferimento degli incarichi esterni ha trovato inoltre elaborazione in occasione dei pareri richiesti dagli enti locali ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 131 del 2003.
In questo contesto la Corte ha avuto occasione di affermare che per “
l’assegnazione degli incarichi esterni va prevista una procedura comparativa per la valutazione dei curricula con criteri predeterminati, certi e trasparenti, in applicazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione sanciti dall’art. 97 Cost. e pertanto l’assegnazione diretta deve rappresentare un’eccezione, da motivarsi, di volta in volta, nella singola determinazione d’incarico, con riferimento all’ipotesi in concreto realizzatasi e può considerarsi legittima solo ove ricorra il requisito della “particolare urgenza” connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico, oppure quando l’amministrazione dimostra di avere necessità di prestazioni professionali tali da non consentire forme di comparazione con riguardo alla natura dell’incarico, all’oggetto della prestazione, ovvero alle abilità/conoscenza/qualificazioni dell’incaricato” (Corte conti sez. Trentino A.A. 19.04.2010; Corte conti sez. Lombardi 04.04.2012 n. 123).
In tale contesto normativo e giurisprudenziale, appare del tutto ultroneo il richiamo della difesa alla natura dell’atto di conferimento (contratto di diritto pubblico o contratto di diritto privato) per inferirne l’assenza o meno della giurisdizione della Corte dei Conti.
Infatti, la tesi si colloca sulle orme di indirizzi dottrinali e giurisprudenziali secondo cui
la stipulazione di un contratto di diritto pubblico implica l’applicazione delle norme di diritto pubblico per le modalità di reclutamento del dirigente, quanto per la disciplina del rapporto di lavoro. Se il rapporto fosse di diritto privato, ciò stava a significare che i l rapporto di lavoro dovesse essere disciplinato esclusivamente dal codice civile e dal contratto individuale. Nel caso di assunzione con contratto di diritto pubblico (peraltro espressamente richiamato negli atti contestati), esso doveva avvenire soltanto per concorso pubblico; mentre gli enti locali qualora avessero inteso assumere un dirigente con contratto di diritto privato, l’ente locale avrebbe potuto ricorrere a forme di reclutamento diverse, all’interno della propria capacità negoziale di diritto privato.
Tale tesi è infondata, in quanto l’art. 2, comma 2, primo periodo del d.lgs. 165/2001 prevede che “i rapporti di lavoro dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche sono disciplinati dalle disposizioni del capo I, titolo II, del libro V del codice civile e dalle leggi sul rapporto di lavoro subordinato nell’impresa, fatte salve le diverse disposizioni contenute nel presente decreto, che costituiscono disposizioni di carattere imperativo" e il primo periodo del successivo comma 3 del medesimo articolo: ”I rapporti individuali di lavoro di cui al comma 2 sono regolati contrattualmente”.
Così come previsto dall’art. 3 del TUPI e con la sola eccezione di alcuni rapporti di lavoro,
tutti gli altri sono regolati da un contratto e sono pertanto tutti contratti di “diritto privato”, in quanto la loro fonte di costituzione e di regolazione è privatistica e non pubblicistica.
Ora tale dicotomia (contratti di diritto pubblico / diritto privato) è superata dal nuovo art. 110 del TUEL che, anche in relazione alla sostanziale privatizzazione del rapporto degli enti locali, non fa più riferimento al contratto di diritto pubblico, prevedendo al comma 1 solo che “…la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato…”.
Occorre pertanto una previsione statutaria assieme al vincolo del regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi per coprire i posti dei responsabili degli uffici e dei servizi. Infatti il soggetto da incaricare attraverso contratto come dirigente deve essere in possesso dei requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire e va individuato ricorrendo a selezione pubblica, "volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico”.
Negli enti locali in cui non è prevista la dirigenza, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi dovrà stabilire i limiti i criteri e le modalità in cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell’area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire, ma “solo in assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’ente”.
Su tali principi e regole converge anche la giurisprudenza amministrativa la quale, con riferimento alla questione se la selezione pubblica ex art. 110, comma 1, del TUEL “volta ad accertare, in capo ai soggetti interessati, il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell’incarico”, pur non avendo natura concorsuale, è ugualmente sottoposta ai principi di parzialità, trasparenza e par condicio, ritenuti inderogabili nella fattispecie, in quanto derivanti da norme costituzionali (art. 97, commi 2 e 4 Cost.) e dai principi generali dell’ordinamento (art. 1, comma 1, L. 241/1990), ha affermato che “
pur ribadendo la natura privatistica degli atti di conferimento degli incarichi dirigenziali, è stato evidenziato che, le norme contenute nell’art. 19, comma 1, d.lgs. n.165/2001, obbligano l’Amministrazione datrice di lavoro al rispetto di criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e di buona fede (art. 1175 e 1375 c.c.), applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., tali norme obbligano la p.a. a valutazioni anche comparative, all’adozione di adeguate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni giustificatrici delle scelte; laddove pertanto, l’Amministrazione non abbia fornito nessun elemento circa i criteri e le motivazioni seguite nella scelta dei dirigenti ritenuti maggiormente idonei agli incarichi da conferire, è configurabile inadempimento contrattuale, suscettibile di produrre danno risarcibile" (TAR Umbria Sez. I, n. 192 del 30.4.2015; Corte cass. N. 9814/2008; Cass. N. 2874/2008; Cass. Sez. Lav. N. 7495/2015).
Sempre in materia, secondo la giurisprudenza amministrativa,
l’art. 110 TUEL nel consentire agli enti locali incarichi di responsabilità dirigenziale con contratti a tempo determinato, non li esonera dallo svolgere procedure concorsuali (TAR Campania Sez. V n. 7887/2002; TAR Toscana Sez. I, n. 6578/2010; TAR Piemonte Sez. II n. 362/2012; TAR Sicilia Sez. II n. 2465/2012).
Diversamente opinando, ovvero qualificando la selezione di cui all’art. 110, comma 1, TUEL quale scelta “intuitu personae”, risulterebbe dubbia la compatibilità costituzionale della norme in riferimento all’art. 97, commi 2 e 4 Cost., dal momento che il conferimento degli incarichi dirigenziali ad esterni all’Amministrazione comporterebbe, in quanto costitutivo di un rapporto di pubblico impiego, una aperta deroga al principio costituzionale dell’accesso tramite pubblico concorso, valevole anche per le assunzioni a tempo determinato (Cost. n. 73/2013; C.d.S VI n. 543172014) non sorretta da esigenze di buon andamento e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarla (ex multis Corte cost. n.137/2013; id n. 205/2006; nn. 297,363 e 448 del 2006 etc.).
L’eccezione va pertanto disattesa.
   3. Nel merito, la domanda è fondata, provata e merita accoglimento.
Ai fini del corretto inquadramento della vicenda in esame, occorre richiamare l’art. 110, commi 1, 2 e 3 del TUEL, D.lgs. n. 267/2000 –nel testo precedente le modifiche apportate dal D.L. 24.06.2014, n. 90– che disciplina i cd “incarichi a contratto”: "
1. Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire;
2. Il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento del totale della dotazione organica della dirigenza e dell’area direttiva e comunque per almeno una unità. Negli altri enti, il regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, solo in assenza di professionalità analoghe presenti all’interno dell’ente, contratti a tempo determinato di dirigenti, alte specializzazioni o funzionari dell’area direttiva, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire. Tali contratti sono stipulati in misura complessivamente non superiore al 5 per cento della dotazione organica dell’ente arrotondando il prodotto all’unità superiore, o ad una unità negli enti con una dotazione organica inferiore alle 20 unità
;
3. I contratti di cui ai precedenti commi non possono avere durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica. Il trattamento economico, equivalente a quello previsto dai vigenti contratti collettivi nazionali e decentrati per il personale degli enti locali, può essere integrato, con provvedimento motivato della giunta, da una indennità ad personam, commisurata alla specifica qualificazione professionale e culturale, anche in considerazione della temporaneità del rapporto e delle condizioni di mercato relative alle specifiche competenze professionali. Il trattamento economico e l’eventuale indennità ad personam sono definiti in stretta correlazione con il bilancio
”.
La norma precedente (109) nel disciplinare il conferimento degli incarichi per l’attribuzione di funzioni direttive in capo ai dipendenti già appartenenti all’ente, stabilisce che questi sono affidati a tempo determinato con provvedimento motivato e che “L’attribuzione degli incarichi può prescindere dalla precedente assegnazione di funzioni di direzione a seguito di concorsi”. Inoltre nei comuni privi di personale con qualifica dirigenziale, le funzioni “direttive” possono essere attribuite, con provvedimento del Sindaco, “ai responsabili degli uffici e dei servizi indipendentemente dalla loro qualifica funzionale”.
Alla luce del riportato testo normativo,
appare ora necessario esaminare le due distinte previsioni di cui al primo ed al secondo comma del citato art. 110.
Il diverso ambito di applicazione delle due ipotesi, oltre a risultare evidente dal dato letterale, riferendosi un caso di copertura di posti di responsabile di area economico-finanziaria “già in organico”, l’altro ai contratti a tempo determinato stipulati “al di fuori della dotazione organica”, è chiarito anche dalle SS.RR. di questa Corte che in sede di controllo (Del. nn. 12 e 13 del 2011) si sono pronunciate in ordine alla diretta applicabilità agli enti territoriali, limitatamente al conferimento degli incarichi dirigenziali a contratto previsti dall’art. 110, comma 1 TUEL, delle disposizioni contenute nell’art. 19, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. 165/2011 ed hanno avuto modo di definire quella al comma 2 come “una fattispecie del tutto diversa da quella disciplinata dal comma precedente, in quanto volta a sopperire ad esigenze gestionali straordinarie che, sole, determinano l’opportunità di affidare funzioni, anche dirigenziali, extra ordinem e quindi al di là delle previsioni della pianta organica dell’Ente locale”.
Tanto precisato,
il caso in esame risulta più correttamente riconducibile al comma 1 dell’art. 110, riferendosi all’affidamento di un posto di funzioni già previsto in pianta organica.
Infatti,
la riconducibilità del caso di specie all’ipotesi disciplinata al comma 1 dell’art. 110 del TUEL è peraltro affermata –contraddittoriamente con le motivazioni dei decreti sopra richiamati e con le prospettazioni difensive opposte nell’odierno giudizio– nello stesso iniziale decreto sindacale del 17.09.2012 di conferimento dell’incarico al dott. An.Mu. ove si leggepremesso che con decorrenza dal 01.12.2011 per trasferimento in mobilità del dipendente Sc.Se., inquadrato in categoria D, si è reso vacante il posto di Istruttore direttivo area finanziaria responsabile del servizio, previsto nella pianta organica vigente per come rideterminata con delibera della Giunta Municipale n. 28 del 26.02.2009; …Ritenuta la necessità di coprire immediatamente il posto rimasto vacante onde garantire la continuità del fondamentale servizio finanziario e gli adempimenti propri del servizio medesimo, il cui tempestivo adempimento è indispensabile per ogni attività amministrativa dell’Ente; Considerato che per conoscenza diretta o per altre informazioni assunte lo stesso a dott. An.Mu.……..risulta essere in possesso dei requisiti richiesti dalla qualifica di Istruttore Direttivo Contabile categoria D….”.
Tali motivazioni si rinvengono nei successivi decreti sindacali di rinnovo dell’incarico al dott. Mu., negli anni 2013, 2014 e 2015 (giugno).
Pertanto,
rientrando la fattispecie in esame nell’ambito di applicazione del comma 1 dell’art. 110 TUEL, molteplici appaiono i profili di illegittimità che hanno caratterizzato la condotta dei convenuti.
Comunque, anche prescindendo dal fatto che si applichi al caso di specie il comma 1 e non il comma 2 dell’art. 110 del TUEL,
è indubbio che nell’individuazione dei soggetti cui conferire un incarico ai sensi di tale articolo di legge siano insuperabili i fondamentali canoni di legittimità, imparzialità e buon andamento, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione, in ragione dei quali, pur essendo insiti in tali procedure il carattere della discrezionalità ed un margine più o meno ampio di fiduciarietà, è indispensabile che le amministrazioni assumano la relativa determinazione con una trasparente ed oggettiva valutazione della professionalità del soggetto affidatario che non può basarsi su valutazioni meramente soggettive (es. conoscenza diretta), ma deve essere ancorata quanto più possibile a circostanze oggettive.
L’esigenza di operare scelte discrezionali, ancorate a parametri quanto più possibili oggettivi e riscontrabili, evidenzia l’opportunità che le amministrazioni si dotino preventivamente di un sistema di criteri generali per l’affidamento, il mutamento e la revoca degli incarichi. Ciò al fine di consolidare anche in questo ambito la trasparenza e ridurre le possibilità di contenzioso.
Tale convincimento si fonda anche su costante giurisprudenza della Corte Costituzionale (sentenze n. 103 e 104 del 2007 e sentenza n. 161 del 2008) che ha espresso un
chiaro orientamento volto ad escludere l’esistenza di una “dirigenza di fiducia” e dunque la possibilità di un’interpretazione della normativa vigente nel senso di ammettere la scelta discrezionale, senza limiti, dei soggetti esterni all’ente cui conferire gli incarichi, nonché la necessità di forme di pubblicità che assicurino la trasparenza, procedure comparative anche non concorsuali, richiedendo quindi una procedimentalizzazione dell’iter da seguire.
Con riferimento al caso di specie
gli odierni convenuti, ciascuno secondo il ruolo ricoperto nell’adozione dei decreti di incarico hanno, invece, determinato il conferimento diretto dell’incarico ad personam al Mu., senza avere preventivamente fissato i criteri per la selezione e valutazione dei curricula dei potenziali aspiranti né adottato misure di pubblicità, ma effettuando tale scelta sulla base di una valutazione personale ampiamente discrezionale.
Appare dunque, in assenza di idonea motivazione, del tutto irragionevole, quasi al limite della contraddittorietà, la scelta operata dal Sindaco, di affidare ad un soggetto estraneo all’Amministrazione le funzioni di Responsabile dell’Area Economico-Finanziaria del Comune di Molochio.
L’illegittimità si coglie a piene mani considerando che –come si evince dalle premesse degli stessi decreti sindacali- la scelta del ricorso all’esterno dell’organizzazione comunale è stata determinata dall’adozione di due provvedimenti amministrativi: il trasferimento per mobilità del responsabile dell’Area Finanziaria e la rideterminazione della pianta organica.
L’art. 34-bis (Disposizioni in materia di mobilità di personale) –richiamato dalla procura- prevede che “Le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1 comma 2 (…), prima di avviare le procedure di assunzione di personale, sono tenute a comunicare ai soggetti di cui all’art. 34 commi 2 e 3, l’area, il livello e la sede di destinazione per i quali si intende bandire il concorso nonché, se necessario, le funzioni e le eventuali specifiche idoneità richieste” al fine di agevolare l’assunzione di personale (già) collocato in disponibilità, prescrivendo al successivo comma 5 che “Le assunzioni effettuate in violazione del presente articolo sono nulle di diritto”.
Nel caso di specie, nulla risulta al riguardo.
Nel provvedimento è richiamata la deliberazione della G.M. n. 28 del 26.02.2009 di approvazione della pianta organica dell’Ente per l’individuazione del posto in organico da conferire al soggetto estraneo all’ente; invero, con deliberazione n. 68 della G.M. del 05.09.2012 di poco precedente l’incarico de quo, con determinazione n. 68 del 05.09.2012 la G.M. aveva ridisegnato l’assegnazione del personale alle strutture amministrative comunali, allocando tutto il personale presente nel settore amministrativo e lasciando sprovvisto il settore Finanziario –privandolo del supporto organizzativo indispensabile per l’espletamento delle stesse funzioni– così determinando quella situazione di “vacanza” di posti addotta a fondamento del successivo conferimento dell’incarico a soggetto estraneo stante la necessità di coprire immediatamente il posto rimasto vacante onde garantire la continuità del fondamentale servizio finanziario e gli adempimenti propri del servizio medesimo, il cui tempestivo adempimento è indispensabile per ogni attività amministrativa dell’Ente.
Dalla attenta disamina dei provvedimenti censurati dall’organo requirente, non può non rilevarsi un ulteriore profilo di illegittimità oltre che di contraddittorietà dei provvedimenti di incarico nei quali viene espressamente richiamato l’art. 17, comma 1, lettera a), del Regolamento degli uffici e dei servizi, approvato con delibera della G.M. n. 82 del 24.12.2004, mentre dal 2011 era vigente un nuovo Regolamento degli Uffici e dei Servizi che non prevedeva e non prevede la possibilità di coprire posti in organico mediante contratti a tempo determinato, privi del requisito della pubblica selezione.
Tale mancata previsione è pure coerente con il Regolamento per l’accesso all’impiego (adottato nel 2013 e quindi applicabile in sede di rinnovo dell’incarico), che all’art. 1 recita “Il presente regolamento disciplina le modalità di selezione per l’accesso all’esterno alle posizioni di lavoro della dotazione organica, con rapporto di lavoro a tempo indeterminato e determinato ed a tempo pieno e parziale, in applicazione degli artt. 35 e 36 del d.lgs. 30.03.2001 n. 165”.
Passando all’incarico affidato allo stesso Mu. con deliberazione della G.M. n. 71 del 07.09.2012, consistente nella “elaborazione di stipendi del personale del Comune”,
è sufficiente richiamare gli stessi motivi di illegittimità e contraddittorietà riscontrati nel conferimento del primo incarico, aggravati dalla violazione dell’art. 7 TUPI nella parte in cui “…impone lo svolgimento di procedure comparative per l’affidamento di ogni incarico…” e relativamente “…alla durata dell’incarico e al contenuto delle mansioni affidate esternamente”.
E difatti, al dott. Mu., per il periodo dal settembre al dicembre 2012, è stato conferito un incarico di collaborazione/consulenza per l’elaborazione di stipendi dei dipendenti per lo stesso periodo di espletamento delle mansioni di dipendente “istruttore direttivo D1-responsabile del servizio finanziario”, nel quale dette funzioni sono normalmente ricomprese secondo la declinatoria di detto profilo mansionale, apparendo quindi, prive dei requisiti dell’alta specializzazione richiesta per gli incarichi disciplinati dall’art. 110, comma 2, del TUEL, cui sarebbe ontologicamente riconducibile l’incarico conferito al Mu. dalla G.M. con delibera n. 71/12.
Inoltre
l’affidamento è stato posto in violazione dell’art. 42 del regolamento degli Uffici, senza alcun rispetto dell’istruttoria necessaria né del principio di pubblica selezione, né di verifica di analoghe professionalità all’interno dell’Ente (considerato che la vacanza in organico era conseguenza della rimodulazione della pianta organica con spostamento del responsabile dell’area finanziaria all’area amministrativa), apparendo anche sotto il profilo motivazionale privo dei necessari requisiti di legge.
In definitiva,
nel caso di specie, "non è dato riscontrare il presupposto di eccezionalità, in quanto la necessità di un dipendente con professionalità tecniche per l’ente locale rappresenta una esigenza organizzativa che si configura come permanente. Ne consegue che l’ente locale conferente non può far ricorso all’affidamento di incarichi a soggetti estranei per lo svolgimento di funzioni ordinarie, attribuibili a personale che dovrebbe essere previsto in organico, altrimenti questa esternalizzazione si tradurrebbe in una forma atipica di assunzione, con conseguente elusione delle disposizioni in materia di accesso all’impiego nelle Pubbliche amministrazioni, nonché di contenimento della spesa di personale (cfr. deliberazioni Sez. Regionale Controllo Lombardia n. 83/2014 e n. 84/2014).
Vanno pertanto disattese tutte le argomentazioni difensive dei convenuti circa la durata temporanea degli incarichi, la fiduciarietà, l’esclusione di tali rapporti da procedure di “stabilizzazione” e la loro cessazione in caso di “dissesto” dell’ente, dirette ad escludere la responsabilità amministrativa-contabile per i danni cagionati all’Ente locale.
Passando al profilo di danno da “rimborso spese di viaggio al dott. Mu.”, cui il predetto ha provveduto con atti di liquidazione adottati nella veste di responsabile del servizio finanziario, il Collegio non può che dissentire dalle argomentazioni difensive, secondo cui detto rimborso era previsto nel contratto individuale stipulato con l’ente pubblico (art. 6).
La fondatezza della domanda attrice si basa proprio sull’assenza, in fatto, di una documentazione che dia conto delle finalità istituzionali dei viaggi eseguiti dal predetto con il mezzo proprio, oggetto dei conseguiti rimborsi chilometrici. Manca finanche un’autodichiarazione dell’interessato che illustri: a) le predette finalità, b) l’effettività del viaggio stesso, c) l’impossibilità di compierlo con mezzi pubblici.
Le argomentazioni difensive non aiutano a superare tale grave lacuna e anzi giustificano i rimborsi per difficoltà logistiche di trasporto dalla sede di residenza alla sede di lavoro, circostanza che escluderebbe ab origine la dimostrazione delle sue finalità istituzionali, tant’ è che parte attrice ha escluso la dovutezza dei rimborsi legati al trasferimento giornaliero (escluse missioni) dell’incaricato.
Invero, il convenuto avrebbe dovuto fornire la prova positiva (mediante documentazione giustificativa) dell’effettività del viaggio e della sua correlabilità ai fini istituzionali.
Occorre ora valutare se le condotte finora descritte siano frutto di comportamenti gravemente colposi che hanno prodotto danno all’erario comunale.
In proposito,
si ritiene che il comportamento tenuto da tutti i convenuti nell’odierno giudizio sia particolarmente inescusabile e connotato da colpa grave, alla luce dell’inequivoca normativa di riferimento e della costante giurisprudenza della Corte costituzionale e di questa Corte formatasi in materia di conferimento di incarichi a soggetti estranei all’Amministrazione.
Risulta di immediata percezione, infatti, che
il carattere indubbiamente fiduciario delle nomine non può debordare nell’arbitrio ma deve comunque corrispondere a dei canoni (sindacabili in questa sede) di ragionevolezza e buona amministrazione.
Pertanto, anche ammettendo l’impossibilità, indimostrata nell’odierno giudizio, di far fronte al fabbisogno con professionalità interne, ipotizzate non idonee,
l’acquisizione dall’esterno di tali figure doveva avvenire previa verifica delle professionalità disponibili, condotta anche a seguito di idonea pubblicità e previa selezione di curricula presentati dagli eventuali aspiranti al posto pubblico da coprirsi con soggetti estranei all’ente.
   4. In relazione alla sussistenza del danno e alla sua quantificazione, la Procura ha indicato la somma di € 60.365,31 (al lordo degli oneri), a titolo di emolumenti stipendiali erogati al dott. Mu., per effetto del conferimento dell’incarico a tempo determinato di responsabile del servizio finanziario e successive proroghe. Da tale somma vanno detratti gli oneri e le ritenute di legge per cui l’importo netto erogato ammonta a € 45.885,42, a cui va aggiunta la somma residua di € 6.693,43 (al netto degli oneri) corrispondente agli emolumenti maturati nel periodo gennaio-giugno 2015, così in totale € 52.578,85.
Tale importo va ripartito, in considerazione dell’apporto causale, tra il vice sindaco Mi. (decreto n. 4852/12) per gli emolumenti (netti) erogati nei mesi di ottobre-novembre-dicembre 2012 ammontanti ad € 6.706,3 e il Sindaco Al.Be. per la restante somma di € 45.872,55, per gli emolumenti erogati dal gennaio 2013 e sino a giugno 2015 (decreti di proroga).
Per quanto concerne l’incarico di collaboratore affidato con delibera della G.M., la residua somma di € 1.210 va ripartita in parti eguali tra l’assessore Mi. e Ca.Ga. (contumace), al netto dell’importo di € 1.210 (già) versato dall’assessore Ce.Gi. e dal segretario comunale Co.Gi..
La somma di € 18.878,00 (rimborso spese), cui va aggiunta la somma di € 1.166,20, va imputata interamente al dott. Mu. avendo provveduto colposamente alla liquidazione della stessa senza alcuna documentazione giustificativa del diritto al rimborso dei viaggi dallo stesso effettuati per recarsi presso la sede comunale.
   5.
Le modalità e le circostanze che hanno determinato l’affidamento degli incarichi in palese violazione di norme di legge e di regolamento non consentono al Collegio di accogliere la richiesta delle difese dei convenuti circa una riduzione del danno, detratta l’utilitas comunque conseguita dall’Amministrazione in esecuzione degli incarichi in esame.
   6. La condanna alle spese segue la soccombenza anche per la convenuta dichiarata contumace, sulla base del consolidato principio della Corte di Cassazione secondo cui “l’individuazione del soccombente si fa in base al principio di causalità, con la conseguenza che parte obbligata a rimborsare alle altre le spese che hanno anticipato nel processo, è quella che, col comportamento tenuto fuori del processo, ovvero col darvi inizio o resistervi in forme e con argomenti non rispondenti al diritto, ha dato causa al processo o al suo protrarsi” (cfr. Cass. Sez. 3, Sentenza n. 7182 del 30/05/2000 e recentemente Cass. Civ. Sez. VI Ordinanza n. 373 del 13.01.2015).
P.Q. M.
La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Calabria, definitivamente pronunciando, reiette ogni istanza eccezione e deduzione contraria,
ACCOGLIE
la domanda attrice e per l’effetto condanna:
– Mi.Fr. al pagamento di €. 6.706,30 e di €. 605,00 per un totale di € 7.311,30;
– Al.Be. al pagamento di € 45.872,55;
- Ca.Ga. al pagamento di € 605,00;
- Mu.An. al pagamento di € 20.044,42 (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Calabria, sentenza 04.08.2016 n. 193).

PATRIMONIO: Iniziative di partenariato pubblico-privato nei processi di valorizzazione dei beni culturali (Corte dei Conti, Sez. centrale di controllo sulla gestione delle amministrazioni dello Stato, deliberazione 04.08.2016 n. 8).
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Si legga di interesse:
IL QUADRO NORMATIVO
Sommario: 1. La sponsorizzazione: definizione e tipologie. - 2. Il contratto di sponsorizzazione nel d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici). - 3. Il contratto di sponsorizzazione nel d.lgs. 22.01.2004, n. 42 (codice dei beni culturali e del paesaggio). - 3.1. La disciplina speciale dei contratti di sponsorizzazione di lavori, servizi e forniture aventi ad oggetto beni culturali. - 4. Le linee guida ministeriali (d.m. 19.12.2012). - 5. La circolare n. 28 del 17.06.2016. - 6. Il trattamento fiscale. - 7. Gli aspetti finanziari. - 8. La finanza di progetto (project financing). - 9. Osservazioni.

INCARICHI PROFESSIONALI: Sulla possibilità da parte del Comune, privo di un servizio interno di avvocatura, di affidare annualmente un appalto per l’affidamento dello svolgimento del servizio di assistenza legale “che si sostanzi in un servizio di consulenza legale oltre che di patrocinio dell’ente nelle possibili vertenze che possano coinvolgere l’Ente in sede civile, amministrativa, tributaria ed anche penale".
Questa Sezione
non può fornire indicazioni puntuali sul versante gestionale, esprimendosi sul quesito nei termini formulati dall’Ente, per dirimere il dubbio relativo alla conferibilità in concreto di appalti annuali per l’affidamento dei servizi di rappresentanza e consulenza legale al di fuori delle garanzie previste dal codice dei contratti pubblici per i servizi “non esclusi”, trattandosi di questione la cui soluzione si presenta prodromica all’adozione di concreti atti gestionali, la cui valutazione spetta alla specifica attribuzione dei competenti organi comunali (organi politici coadiuvati ex art. 97 del T.U.E.L. dagli organi gestionali dell’Ente).
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PREMESSO
che con nota indicata in epigrafe, non inoltrata a questa Sezione tramite il C.A.L., il Sindaco del Comune di Bracciano (RM) formulava richiesta di parere in ordine alla possibilità da parte del Comune, privo di un servizio interno di avvocatura, di affidare annualmente un appalto per l’affidamento dello svolgimento del servizio di assistenza legale “che si sostanzi in un servizio di consulenza legale oltre che di patrocinio dell’ente nelle possibili vertenze che possano coinvolgere l’Ente in sede civile, amministrativa, tributaria ed anche penale là dove si configuri l’opportunità che il Comune di Bracciano si costituisca parte civile nell’ambito di procedimenti penali.
A tal fine precisava che l’art. 17 del D.Lgs. n. 50/2016 (codice dei contratti pubblici) esclude gli appalti concernenti i servizi legali anche di consulenza dall’applicazione delle disposizioni del codice e, trattandosi di servizi “esclusi”, pare consentire il conferimento del patrocinio e della consulenza legale attraverso un appalto di servizio, da effettuarsi in applicazione dell’art. 4 del D.Lgs. n. 50/2016 e nel rispetto dei principi da esso elencati.
Concludeva, pertanto, chiedendo se fosse legittimo per l’Ente procedere all’affidamento di un appalto annuale di servizi di rappresentanza e consulenza legali in applicazione dell’art. 4 del D.Lgs. n. 50/2016, al fine di velocizzare e semplificare l’azione amministrativa, “senza incorrere nel rischio di successive censure e/o contenziosi.
CONSIDERATO
che le Sezioni Regionali di controllo della Corte dei Conti sono investite, ex art. 7, comma 8, della L. n. 131/2003, del potere di rendere pareri, ma che l’esercizio di siffatta funzione consultiva è subordinato alla previa verifica in concreto della coesistenza di due noti requisiti di ammissibilità: la legittimazione soggettiva dell’organo richiedente, che deve essere il legale rappresentante pro tempore di uno degli Enti previsti dalla L. n. 131 del 2003 e, sotto il profilo oggettivo, l’attinenza del quesito prospettato alle materie di contabilità pubblica.
Nel caso di specie, relativamente alla sussistenza del profilo soggettivo, la richiesta di parere è ammissibile, in quanto presentata a firma del Sindaco pro-tempore, soggetto munito di generali poteri di rappresentanza politico-istituzionale e dunque legittimato ad esprimere la volontà e ad impegnare l’Ente locale verso l’esterno (art. 50 TUEL).
Occorre comunque segnalare che la richiesta di parere è stata inoltrata a codesta Sezione direttamente dal Comune a mezzo PEC, senza seguire la vigente procedura, che ne prescrive l’invio di norma per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali (C.A.L.), previsto dall’art. 123, comma 4, Cost. ed istituito dall’art. 66 dello Statuto della Regione Lazio, nonché disciplinato -nei suoi profili attuativi- dalla legge regionale n. 1/2007, organo del quale -da tempo- la Sezione sollecita il concreto svolgimento della funzione di “filtro” attribuitagli a livello ordinamentale e ribadita dalla Sezione delle Autonomie (delib. n. 13/AUT/07), per agevolare la pronta ed omogenea risoluzione delle questioni interpretative di contabilità pubblica nell’ambito del territorio regionale di riferimento.
Sotto il profilo oggettivo, invece, la richiesta di parere verte su questione avente per oggetto l’interpretazione di due norme del codice dei contratti pubblici: gli articoli 4 e 17 del D.Lgs. n. 15 del 2016, di cui appare quanto meno dubbia la riconducibilità alla materia della “contabilità pubblica”, al fine di poter ritenere esercitabile la funzione consultiva, pur essendo foriera la loro applicazione in termini diversi da parte dell’Ente di probabili effetti finanziari riflessi.
Occorre preliminarmente ricordare che la nozione di contabilità pubblica che rileva nell’esercizio della funzione consultiva è, com’è noto, più ristretta di quella generale, anche considerato che la funzione consultiva di cui al comma 8 dell’art. 7 della legge n. 131/2003 deve essere in ogni caso ricollegata al precedente comma 7, che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, nonché la sana gestione finanziaria degli Enti locali. Sul punto, sono anzitutto di ausilio gli indirizzi ed i criteri generali elaborati dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti ed esplicitati, in particolare, nell’atto di indirizzo del 27.04.2004, nonché nella deliberazione n. 5/AUT/2006 del 10.03.2006.
In quest’ultima, premesso che la funzione consultiva della Corte non può “investire qualsiasi attività degli enti che abbia comunque riflessi di natura finanziaria-patrimoniale…con l’ulteriore conseguenza che le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti diventerebbero organi di consulenza generale delle autonomie locali”, si è voluto restringere l’ambito oggettivo della nozione di contabilità pubblica, limitandolo alla normativa disciplinante, in generale, l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, compresi, in particolare, la disciplina dei bilanci ed i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziario-contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione delle spese, l’indebitamento, la rendicontazione ed i relativi controlli.
Al riguardo, le Sezioni Riunite della Corte dei conti, intervenendo qualche anno dopo con una pronuncia in sede di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 17, co. 31, del D.L. 01.07.2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 03.08.2009, n. 102, hanno delineato un concetto unitario di contabilità pubblica, incentrato sulla tradizionale nozione di “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici”, da integrarsi in senso dinamico, ossia da intendersi “in continua evoluzione in relazione alle materie che incidono direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio”.
Tale accezione dinamica della “contabilità pubblica” pare consentire un ampliamento dell’angolo visuale rispetto al tradizionale contesto della gestione del bilancio, giungendo ad attrarre nell’orbita dell’attività consultiva della Corte ulteriori materie, che ne resterebbero altrimenti estranee, ma che vengono ad esservi ricomprese, in quanto afferenti ad aspetti che implicano problematiche interpretative inerenti a statuizioni recanti limiti e divieti “strumentali al raggiungimento degli specifici obiettivi di contenimento della spesa ed idonei a ripercuotersi sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui relativi equilibri di bilancio” (SS.RR. delibera n. 54, del 17.11.2010).
Ne discende che –allo stato– sono suscettibili di essere esaminate in sede consultiva, non soltanto le questioni tradizionalmente riconducibili al concetto di contabilità pubblica intesa come sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici, ma “anche quelle materie che risultano connesse alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica ed in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio” (come ribadito, anche successivamente, da SS.RR., delibera n. 14 dell’08.03.2011).
La Sezione Autonomie ha operato ulteriori precisazioni rilevando come, pur costituendo la materia della contabilità pubblica “una categoria concettuale estremamente ampia”, i criteri utilizzabili per valutare ammissibile, sotto il profilo oggettivo, una richiesta di parere possono essere, oltre al “riduttivo ed insufficiente…criterio dell’eventuale riflesso finanziario di un atto…sul bilancio dell’ente”, anche l’attinenza del quesito proposto “ad una competenza tipica della Corte dei conti in sede di controllo sulle autonomie territoriali” (deliberazione n. 3/2014/SEZAUT). Competenza tipica che -in relazione alla materia degli appalti pubblici disciplinata dall’apposito codice (D.Lgs. n. 15/2016)- non si rinviene, trattandosi di profili pertinenti e riconducibili ad altri organi e plessi giudiziari.
È appena il caso di osservare che il sindacato di legittimità sulle delibere di conferimento di servizi legali, anche in assenza di selezione pubblica è devoluto alla giurisdizione del G.A. (in tal senso, espressamente, Tar Campania, Salerno, sez. II – Sentenza 16.07.2014 n. 1383), per cui ove si opinasse diversamente si creerebbe anche il rischio di interferenza nel senso che, ove fosse reso, il parere potrebbe giungere ad interferire con l’esercizio delle funzioni giurisdizionali demandate per legge ad altri ordini magistratuali.
Ciò posto, deve anche ribadirsi che la funzione consultiva non può svolgersi in ordine a quesiti concreti che implichino valutazioni di comportamenti amministrativi riservati al giudizio discrezionale dell’Ente e ciò all’evidente fine sia di tutelare l’autonomia decisionale dell’amministrazione, sia di mantenere la necessaria posizione di neutralità e di indipendenza della Corte dei conti.
Possono rientrare nella funzione consultiva della Corte dei Conti le sole questioni volte ad ottenere l’esame, da un punto di vista astratto e generale, di una normativa contabile al fine di dirimerne un dubbio ermeneutico, dovendo quindi ritenersi inammissibili le richieste concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici o in cui difetta -come nel caso specifico- la sussistenza di un dubbio ermeneutico da sciogliere sotto il profilo giuscontabilistico.
Non è possibile, pertanto, scendere in valutazioni suscettibili di determinare un’ingerenza nella discrezionale attività dell’Ente, né l’ausilio consultivo può tramutarsi in una sorta di autorizzazione preventiva a provvedere idonea ad esonerare da responsabilità amministrativo-contabile o di altro genere. Ciò in quanto è d’uopo ribadire che il limite conformativo della funzione consultiva esclude qualsiasi possibilità di interferenza con la concreta attività gestionale ed amministrativa ricadente nell’esclusiva competenza dell’Ente locale.
Questa Sezione, perciò, non può fornire indicazioni puntuali sul versante gestionale, esprimendosi sul quesito nei termini formulati dall’Ente, per dirimere il dubbio relativo alla conferibilità in concreto di appalti annuali per l’affidamento dei servizi di rappresentanza e consulenza legale al di fuori delle garanzie previste dal codice dei contratti pubblici per i servizi “non esclusi”, trattandosi di questione la cui soluzione si presenta prodromica all’adozione di concreti atti gestionali, la cui valutazione spetta alla specifica attribuzione dei competenti organi comunali (organi politici coadiuvati ex art. 97 del T.U.E.L. dagli organi gestionali dell’Ente) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lazio, parere 01.08.2016 n. 97).

luglio 2016

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOComuni, mobilità pigliatutto. Tutto il budget assunzionale per assorbire gli esuberi. La tesi della Corte conti e la lettura restrittiva di palazzo Vidoni creano ansia negli enti.
I comuni avrebbero dovuto destinare l'intero budget assunzionale 2015 e 2016 all'assorbimento dei lavoratori in esubero delle province (e della Croce Rossa) e non solamente un parte di esso.

Il chiarimento arriva dalla Corte dei conti Puglia, ma è del tutto intempestivo, visto che i giochi sono ormai quasi ovunque chiusi. E la forzatura della Funzione pubblica, che considera ancora congelate le risorse inserite nella piattaforma anche nelle regioni in cui si è completata la ricollocazione, rischia di creare inaccettabili disparità di trattamento. Ma l'Anci tranquillizza: il problema dovrebbe risolversi nel giro di qualche settimana.
Tutto nasce dalla legge Delrio, per molti versi rivelatasi un fiasco, specie se non dovesse passare il referendum costituzionale. Essa ha messo a dieta le province, sottraendo loro funzioni e relativo personale. I lavoratori in eccedenza non collocabili a riposo sono stati destinati a comuni e regioni, che a tal fine si sono visti imporre un blocco alle altre nuove assunzioni, fatta eccezione per i soli vincitori di concorso. Più precisamente, a essere vincolate sono state le capacità assunzionali 2015 e 2016, derivanti dalle cessazioni 2014 e 2015.
Il dubbio era se tale capacità dovesse essere automaticamente e integralmente destinata alla ricollocazione del personale dichiarato soprannumerario, oppure se dovesse esserlo nei limiti delle risorse che ciascun ente, nella propria autonomia, avesse stabilito di destinare alle assunzioni, come rilevabili dalla programmazione triennale del fabbisogno di personale: in questo secondo caso, se l'ente non aveva programmato assunzioni, non sarebbe stato tenuto ad assorbire nel proprio organico nessuna nuova unità.
La sezione regionale di controllo pugliese, nel recente parere 28.07.2016 n. 142 ha sposato la prima tesi. Peccato che, come detto, nel frattempo i buoi siano già usciti tutti dalla stalla. La realtà è che molti comuni si sono furbescamente rifatti alla seconda lettura e oggi si trovano ad avere ancora dei margini per assumere.
Per le altre amministrazioni, invece, al danno si è aggiunta la beffa. Secondo la Funzione pubblica, infatti, anche nelle regioni in cui il blocco è stato o verrà rimosso a seguito del completamento per percorso di ricollocazione, le disponibilità già inserite nel portale continuano a essere congelate.
Ciò pare, tuttavia, in aperto contrasto con la normativa, specie dopo che il comma 234 della legge di stabilità 2016 (legge 208/2015) ha espressamente previsto il ripristino delle ordinarie capacità assunzionali «nel momento in cui nel corrispondente ambito regionale è stato ricollocato il personale interessato» dalla mobilità. La lettura ministeriale pare, dunque, priva di fondamento e foriera di disparità di trattamento, finendo per penalizzare proprio chi è stato più ligio.
Ma dall'Anci arriva un messaggio rassicurante: quello della Funzione pubblica è un atteggiamento di prudenza, visto che è stato autorizzato lo sblocco anche in alcune regioni in cui ancora ci sono poche unità di personale non ricollocate. Per cui l'indicazione è di dare per buono lo sblocco del turnover, che dovrebbe essere confermato nelle prossime settimane (articolo ItaliaOggi del 23.09.2016).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Costituzione del c.d. "Ufficio di Piano" e liquidazione incentivo alla progettazione: danno erariale.
La giurisprudenza contabile è assestata nel senso di escludere che l'incentivo possa erogarsi indiscriminatamente a qualsiasi atto di pianificazione territoriale, dovendosi l’attenzione dell’interprete rivolgere, prescindendo dal nomen juris impiegato, al suo specifico contenuto, che deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica.
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Le contestazioni della Procura debbono essere condivise sulla base di altre, dirimenti considerazioni.
Anzitutto, la circostanza che siano stati costituiti dei gruppi di lavoro per la redazione dei progetti in esame, formati da numerosi professionisti esterni remunerati dall’amministrazione, ingenera serie perplessità sulla necessità della partecipazione delle professionalità interne dell’ente, numericamente esigue e destinate al disimpegno delle numerose attività istituzionali.
E
proprio in ordine al contributo partecipativo reso meritano condivisione le deduzioni critiche mosse dall’attore pubblico, che ha stigmatizzato l’obiettiva assenza di un tangibile apporto delle professionalità interne, le quali sono sempre in via del tutto generica ed apodittica identificate con la locuzione “ufficio di piano”.
Non può affermarsi, come propugnato dalle difese, che tale generica perifrasi sa stata impiegata sol perché, data la loro nota esiguità, le professionalità interne fossero chiaramente identificabili. Come la giurisprudenza delle Sezioni del controllo ha più volte posto in evidenza, la norma in esame deve intendersi riferita a casi tassativi e limitati, proprio perché fortemente derogatoria al principio di onnicomprensività e di riserva di contrattazione collettiva del trattamento economico del dipendente pubblico e, dunque, da ritenersi norma di stretta interpretazione.
E tale rigore non può che essere assistito, in omaggio ai principi di trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa e di sempre più esteso controllo (anche sociale) di essa, dal presidio della conoscibilità, sì da rendere percepibile in ogni caso di impiego di risorse pubbliche (anche riferite alle componenti retributive del personale) la loro concreta destinazione.

Pertanto,
atteso che i piani operativi integrati erano differenti e, per ciascuno di essi, deve essere reso percepibile il contributo di professionalità (specificamente remunerato) dei dipendenti che vi abbiano partecipato, non può ritenersi che un indefinito richiamo alla struttura interna di riferimento possa soddisfare quel livello minimo di chiarezza ed intelligibilità che la norma implicitamente richiede ai fini della liquidazione dello specifico compenso.
A tal riguardo,
non è condivisibile la posizione che ritiene che il personale interno dell’ente abbia reso un’attività non di mero supporto ed ausilio
-come invece appare documentalmente provato dalla circostanza che, secondo le convenzioni sottoscritte, l’ufficio di piano doveva rendere “supporto informativo”- ma di concreta partecipazione e contributo scientifico alla realizzazione dei progetti.
Infatti,
non soltanto, non è possibile distinguere il contributo delle professionalità interne (corrispondenza interna, elaborati grafici provvisori, incarichi di progettazione e studio riferiti a singole aree -o eventuali, ulteriori partizioni interne, ad esempio, per settore scientifico, materia o territorio- singolarmente assegnati a ciascun dipendente nell’ambito del gruppo di lavoro che se ne sia avvalso, in ragione della sua competenza specifica) di cui non vi è prova ma, per di più, le note rilasciate dai responsabili scientifici dei progetti risultano appiattite su locuzioni ripetitive e stereotipate, sostanzialmente sovrapponibili in termini di contenuto e, come tali, non idonee a scalfire il quadro prima descritto.
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In ordine all’elemento psicologico della colpa grave contestato ai convenuti, esso deve ritenersi integrato dalla condotta disattenta e superficiale da essi tenuta che, nella qualità rivestita, avrebbero dovuto impedire che l’ente danneggiato sopportasse una spesa esorbitante rispetto allo stanziamento iniziale, per effetto del riconoscimento di somme non dovute ai dipendenti dai quali, peraltro, non si peritavano di assumere alcuna informazione in relazione agli incarichi concretamente svolti, dando corso senza alcuna responsabile verifica, ai pagamenti contestati con formula stereotipa ed acritica, con atteggiamento di inescusabile trascuratezza per le finanze pubbliche ed in aperta violazione dello stesso art. 13 del regolamento interno
secondo cui si “provvede all’assegnazione degli incentivi…verificando l’attività effettivamente svolta”.
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La domanda della Procura Regionale si palesa fondata nei limiti di cui appresso.
Anzitutto, merita di essere evidenziato come la portata applicativa della norma di cui si lamenta un’erronea applicazione in questa sede (cioè l’art. 92, comma 6, del d.leg.vo n. 163/2006) sia stata approfondita dalla giurisprudenza contabile, con la
deliberazione 15.04.2014 n. 7 della Sezione delle Autonomie cui, per la sua portata di atto di orientamento generale, seppur non vincolante per le sezioni giurisdizionali, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto legge 10.10.2012, n. 174 (conv. con modif. dalla legge 07.12.2012, n. 213) il Collegio reputa opportuno richiamarsi.
Infatti, l’art. 92, comma 6, del Codice dei contratti disponeva che “Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto”.
In proposito, si rileva come la definizione di “atto di pianificazione comunque denominato” sia stata alternativamente ricostruita, da un lato, “nel senso che il diritto all’incentivo sussiste solo nel caso in cui l’atto di pianificazione sia collegato strettamente ed in modo immediato alla realizzazione di un’opera pubblica, oppure nel senso che l’anzidetto diritto si configuri anche nell’ipotesi di redazione di atti di pianificazione generale, ancorché non puntualmente connessi alla realizzazione di un’opera pubblica.
Occorre rammentare l’esistenza di un consolidato indirizzo giurisprudenziale…con riferimento tanto alla progettazione di tipo urbanistico (adozione di PRG, variante urbanistica, piano di intervento) quanto ad altri atti di pianificazione (piani per l’ambiente, piani per il servizio rifiuti, per il turismo, per i trasporti, per l’innovazione tecnologica ecc.). Indirizzo che collega direttamente alla realizzazione di un’opera pubblica la redazione degli atti di pianificazione per i quali possa trovare applicazione la previsione di cui al citato comma 6 e, dunque, la corresponsione dell’incentivo, consistente nel trenta per cento della relativa tariffa professionale.
Su una linea interpretativa prossima a quella espressa dalle Sezioni regionali di controllo si collocano i pareri sulla normativa, resi dall’AVCP, che, peraltro, parzialmente discostandosi dall’anzidetto indirizzo giurisprudenziale, ha ritenuto di poter ricomprendere nell’ambito della definizione anche gli atti di pianificazione urbanistica, in quanto, sia pure mediatamente, gli stessi afferiscono la progettazione di opere o impianti pubblici o di uso pubblico, dei quali definiscono l’ubicazione nel tessuto urbano.
Nell’ambito della giurisprudenza delle Sezioni Regionali di controllo formatasi sulla questione in esame le Sezioni Riunite per la Regione Siciliana, in sede consultiva, con il
parere 03.01.2013 n. 2, hanno, hanno precisato che, pur dovendosi riconoscere alla fonte regolamentare comunale la funzione esplicativa richiesta dalla genericità dell’espressione usata dal legislatore, per “atto di pianificazione comunque denominato” deve intendersi “qualsiasi elaborato complesso, previsto dalla legislazione statale o regionale, composto da parte grafica/cartografica, da testi illustrativi e da testi normativi, finalizzato a programmare, definire e regolare, in tutto o in parte, il corretto assetto del territorio comunale, coerentemente con le previsioni normative e con la pianificazione territoriale degli altri livelli di governo.
In tale specifico contesto, pertanto, l’assoggettabilità ad incentivo discende, innanzitutto, dal contenuto tecnico documentale degli elaborati, che richiede necessariamente l’utilizzo di specifiche competenze professionali reperite esclusivamente all’interno dell’ente. In secondo luogo... si ritiene che l’attività di pianificazione debba essere contestualizzata nell’ambito dei lavori pubblici, in un rapporto di necessaria strumentalità con l’attività di progettazione di opere pubbliche”.
Contrario avviso rispetto all’indirizzo interpretativo prevalente è stato espresso dalla Sezione Regionale di controllo per il Veneto, in alcune recenti delibere, ove si afferma che “con l’utilizzo della locuzione atto di pianificazione comunque denominato, lungi dall’autorizzare interpretazioni restrittive, il legislatore ha inteso utilizzare una dizione sufficientemente generale ed aperta, tale da consentire di ascrivere all’ambito oggettivo della norma ogni atto di pianificazione, prescindendo dal suo collegamento diretto con la progettazione di un’opera pubblica”, concludendosi per un’applicazione dell’istituto premiale estesa ad ogni atto di pianificazione “anche di carattere mediato”.
La Sezione Veneto, nelle predette deliberazioni, discostandosi dalla giurisprudenza prevalente delle Sezioni regionali di controllo, afferma che la previsione di cui all’art. 92, comma 6, contiene un’esplicita norma di incentivazione che deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione del pubblico dipendente e rappresenta, comunque, un’ipotesi derogatoria distinta rispetto a quella introdotta dal comma 5. …Premesso il quadro giurisprudenziale - quale sommariamente ricostruito - la Sezione ritiene condivisibili gli argomenti su cui si fonda l’indirizzo interpretativo maggioritario, che riconosce di “palmare evidenza” il riferimento della definizione “atto di pianificazione comunque denominato” alla materia dei lavori pubblici e di conseguenza reputa l’ambito applicativo della stessa, apparentemente ampio ed indefinito, in realtà, limitato esclusivamente all’attività progettuale e tecnico amministrativa direttamente collegata alla realizzazione di opere e lavori pubblici.
La Sezione considera dirimente, innanzitutto, l’argomento che attiene all’interpretazione sistematica delle disposizioni in esame e che ha riguardo alla collocazione delle stesse (sedes materiae) all’interno del Capo IV “Servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria”- Sez. I “Progettazione interna ed esterna e livelli di progettazione”- del Codice dei Contratti ed al fatto che le stesse siano immediatamente precedute dall’art. 90 rubricato “progettazione interna ed esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici". Disposizione quest’ultima che affida la progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori agli Uffici tecnici delle stazioni appaltanti o, in alternativa, a liberi professionisti e che, al comma 6, limita la possibilità da parte delle amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere a professionalità esterne ai soli casi di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori, o, infine, nell’ipotesi di lavori di speciale complessità. Il successivo art. 91 disciplina le procedure di affidamento. L’art. 92 rubricato “corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti” completa quanto disposto dai precedenti articoli, mantenendosi nell’alveo della disciplina della progettazione dei lavori pubblici. All’esegesi della norma in esame, oltre al criterio sistematico, dianzi illustrato, soccorre la ricostruzione dell’evoluzione storica della disciplina degli incentivi alla progettazione, attraverso la quale si può riconoscere nel testo vigente la riproduzione di disposizioni contenute nella legge 11.02.1994, n. 109 e specificatamente nell’art. 18 in materia di incentivi e spese per la progettazione. Disposizione quest’ultima che ha subito nel corso degli anni diverse modifiche, fino alla formulazione introdotta dall’art. 12 della legge 17.05.1999, n. 144 e sostanzialmente ripresa nel testo dell’art. 92 del Codice dei contratti. … Le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 del citato art. 92 esprimono, in modo evidente, il favor legis per l’affidamento a professionalità interne alle amministrazioni aggiudicatrici di incarichi consistenti in prestazioni d’opera professionale e, pertanto, ove non ricorrano i presupposti previsti dalle norme vigenti per l’affidamento all’esterno degli stessi, le amministrazioni devono fare ricorso a personale dipendente, al quale applicheranno le regole generali previste per il pubblico impiego; il cui sistema retributivo è basato sui due principi cardine di onnicomprensività della retribuzione, sancito dall’art. 24, comma 3, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, nonché di definizione contrattuale delle componenti economiche, fissato dal successivo art. 45, comma 1.
Principi alla luce dei quali nulla è dovuto oltre il trattamento economico fondamentale ed accessorio, stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che abbia svolto una prestazione rientrante nei suoi doveri d’ufficio.
Il legislatore, con le disposizioni in esame, ha voluto riconoscere agli Uffici tecnici delle amministrazioni aggiudicatrici un compenso ulteriore e speciale, derogando agli anzidetti principi.
In effetti, le previsioni contenute nell’art. 92 ai commi 5 e 6, appaiono evidentemente relative a due distinte ipotesi di incentivazione ed a due distinte deroghe ai ricordati principi, in quanto, in un caso, la deroga riguarda la redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, da ripartire per ogni singola opera o lavoro tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione e nell’altro caso la deroga riguarda la redazione di un atto di pianificazione comunque denominato, da ripartire fra i dipendenti dell’amministrazione che lo abbiano, in concreto, redatto, entrambe riferite alla progettazione di opere pubbliche.
La norma deve essere considerata, dunque, norma di stretta interpretazione, non suscettibile di applicazione in via analogica… Ai fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante, la corretta interpretazione delle disposizioni in esame considera determinante, non tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico, che deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad un mero atto di pianificazione generale, che costituisce il presupposto per l’erogazione dell’incentivo. Pertanto, ove tale presupposto manchi, non è possibile giustificare la deroga ai principi cardine in materia di pubblico impiego di onnicomprensività e di definizione contrattuale delle componenti del trattamento economico, alla luce dei quali, nulla è dovuto oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabiliti dai contratti collettivi, al dipendente che abbia svolto una prestazione rientrante nei suoi doveri d’ufficio
” (Corte dei conti, Sezione delle Autonomie,
deliberazione 15.04.2014 n. 7).
Come si vede
la giurisprudenza contabile è assestata nel senso di escludere che tale incentivo possa erogarsi indiscriminatamente a qualsiasi atto di pianificazione territoriale, dovendosi l’attenzione dell’interprete rivolgere, prescindendo dal nomen juris impiegato, al suo specifico contenuto, che deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica.
In effetti, come peraltro incidentalmente riconosciuto dalla Procura Regionale, non pare possa ragionevolmente affermarsi che gli atti in narrativa non siano suscettibili di essere annoverati fra gli atti di pianificazione connessi alla realizzazione di un’opera pubblica, alla luce delle indicazioni delle norme regionali e delle stesse norme di attuazione del P.T.C.P., che (art. IV. 2) risultando “finalizzati alla realizzazione di interventi sul territorio che richiedono: - progettazioni interdisciplinari ed il concorso di piani settoriali; - l’azione coordinata e integrata della Provincia, di uno o più comuni, ed eventualmente di altri enti pubblici interessati dall’esercizio delle funzioni di pianificazione generale e di settore”, ... ai sensi del successivo comma 2 “precisano, anche attraverso disposizioni normative, gli interventi delineati [dal P.T.C.P.], i soggetti che li promuovono e li attuano e indicano in linea di massima i tempi e le risorse necessarie per la loro realizzazione”.
Di conseguenza, essi incidono direttamente sugli assetti territoriali di riferimento con evidenti prospettive pianificatorie anche per la progettazione di opere pubbliche.
Tuttavia,
le contestazioni della Procura debbono essere condivise sulla base di altre, dirimenti considerazioni.
Anzitutto, la circostanza che siano stati costituiti dei gruppi di lavoro per la redazione dei progetti in esame, formati da numerosi professionisti esterni remunerati dall’amministrazione, ingenera serie perplessità sulla necessità della partecipazione delle professionalità interne dell’ente, numericamente esigue e destinate al disimpegno delle numerose attività istituzionali, come rammentato dalle difese. E proprio in ordine al contributo partecipativo reso meritano condivisione le deduzioni critiche mosse dall’attore pubblico, che ha stigmatizzato l’obiettiva assenza di un tangibile apporto delle professionalità interne, le quali sono sempre in via del tutto generica ed apodittica identificate con la locuzione “ufficio di piano”.
Non può affermarsi, come propugnato dalle difese, che tale generica perifrasi sa stata impiegata sol perché, data la loro nota esiguità, le professionalità interne fossero chiaramente identificabili. Come la giurisprudenza delle Sezioni del controllo ha più volte posto in evidenza, la norma in esame deve intendersi riferita a casi tassativi e limitati, proprio perché fortemente derogatoria al principio di onnicomprensività e di riserva di contrattazione collettiva del trattamento economico del dipendente pubblico e, dunque, da ritenersi norma di stretta interpretazione. E tale rigore non può che essere assistito, in omaggio ai principi di trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa e di sempre più esteso controllo (anche sociale) di essa, dal presidio della conoscibilità, sì da rendere percepibile in ogni caso di impiego di risorse pubbliche (anche riferite alle componenti retributive del personale) la loro concreta destinazione.
Pertanto,
atteso che i piani operativi integrati erano differenti e, per ciascuno di essi, deve essere reso percepibile il contributo di professionalità (specificamente remunerato) dei dipendenti che vi abbiano partecipato, non può ritenersi che un indefinito richiamo alla struttura interna di riferimento possa soddisfare quel livello minimo di chiarezza ed intelligibilità che la norma implicitamente richiede ai fini della liquidazione dello specifico compenso.
A tal riguardo,
non è condivisibile la posizione che ritiene che il personale interno dell’ente abbia reso un’attività non di mero supporto ed ausilio -come invece appare documentalmente provato dalla circostanza che, secondo le convenzioni sottoscritte, l’ufficio di piano doveva rendere “supporto informativo”- ma di concreta partecipazione e contributo scientifico alla realizzazione dei progetti.
Infatti,
non soltanto, non è possibile distinguere il contributo delle professionalità interne (corrispondenza interna, elaborati grafici provvisori, incarichi di progettazione e studio riferiti a singole aree -o eventuali, ulteriori partizioni interne, ad esempio, per settore scientifico, materia o territorio- singolarmente assegnati a ciascun dipendente nell’ambito del gruppo di lavoro che se ne sia avvalso, in ragione della sua competenza specifica) di cui non vi è prova ma, per di più, le note rilasciate dai responsabili scientifici dei progetti risultano appiattite su locuzioni ripetitive e stereotipate, sostanzialmente sovrapponibili in termini di contenuto e, come tali, non idonee a scalfire il quadro prima descritto.
Inoltre,
deve affermarsi come anche il parametro adottato per il calcolo dell’incentivo si riveli erroneo e conduca, inevitabilmente, ad una duplicazione di spesa per l’ente provinciale.
In proposito, basti osservare che, a titolo esemplificativo (il metodo di calcolo è stato applicato allo stesso modo per ciascuna delle procedure in argomento) la determinazione n. 3984 del 29.12.2008 approvava una spesa complessiva pari ad Euro 130.000,00 a fronte della quale la successiva determina n. 2733 del 18.08.2009 ha liquidato Euro 100.000 di compenso per gli esperti, oltre ad Euro 3.000,00 (in misura massima) per ciascuno di essi (pari a sei unità) per rimborso spese, per una spesa complessiva che, sommata ai 39.000 Euro (30% della tariffa professionale) riconosciuti ai dipendenti) ictu oculi sfora lo stanziamento complessivo iniziale. E senza considerare che i compensi venivano riconosciuti, non solo in assenza di ogni documentato impegno (come per i professionisti) ma, addirittura, fuori dalle previsioni normative, anche ai dipendenti dell’ufficio finanziario dell’ente, assolutamente privi di qualsiasi legittimazione.
Il danno, quindi, deve essere identificato, per le ragioni anzidette, nelle somme quantificate dalla Procura regionale in relazione ai compensi riconosciuti ai dipendenti dell’ente da parte dei convenuti, nelle rispettive qualità ed in conseguenza della sottoscrizione delle determine di liquidazione dei relativi pagamenti.
In ordine all’elemento psicologico della colpa grave contestato ai convenuti, esso deve ritenersi integrato dalla condotta disattenta e superficiale da essi tenuta che, nella qualità rivestita, avrebbero dovuto impedire che l’ente danneggiato sopportasse una spesa esorbitante rispetto allo stanziamento iniziale, per effetto del riconoscimento di somme non dovute ai dipendenti dai quali, peraltro, non si peritavano di assumere alcuna informazione in relazione agli incarichi concretamente svolti, dando corso senza alcuna responsabile verifica, ai pagamenti contestati con formula stereotipa ed acritica, con atteggiamento di inescusabile trascuratezza per le finanze pubbliche ed in aperta violazione dello stesso art. 13 del regolamento interno (deliberazione n. 755/2007) secondo cui si “provvede all’assegnazione degli incentivi…verificando l’attività effettivamente svolta”.
Da tanto detto e non rilevando alcuna incertezza circa la sicura riconducibilità, idonea a radicare l’ulteriore elemento del nesso causale, del contestato danno ai provvedimenti dirigenziali prima indicati, che tali esorbitanti spese hanno ordinato, deriva l’accoglimento della domanda attrice per l’intero importo di danno.
Si deve comunque prendere in considerazione, al fine di valutare in concreto quanto del suddetto danno sia equo porre a carico dei responsabili, il rilievo avanzato dalla difesa circa il fatto che, pur nell’ambito di un’attività esternalizzata, i collaboratori abbiano comunque svolto un’azione di sostegno e di supporto ai professionisti esterni nella attività di redazione degli atti di pianificazione.
Sul punto, il Collegio ritiene che di tale attività vada tenuto conto, potendo essa essersi tradotta in un impegno eccedente gli ordinari doveri d’ufficio. Tale considerazione, che certamente non presenta alcuna valenza ai fini della applicabilità di quanto disposto dall’art. 1, comma 1-bis, della legge n. 20 del 1994, come modificato dalla legge n. 639/1996, perché non è ravvisabile alcun vantaggio conseguito dall’Amministrazione (ma, semmai, una maggiore utilitas per i professionisti esterni), consente, tuttavia, a questo Giudice di esercitare, per tale aspetto, il potere di cui all’art. 52 del R.D. 12.07.1934, n. 1214, e di ridurre l’addebito del danno.
Il Collegio, in applicazione del potere riduttivo, condanna il convenuto Be. ed il convenuto Bi., al pagamento, rispettivamente, di € 25.000,00 (venticinquemila/00) e di € 60.000,00 (sessantamila/00) in favore dell’amministrazione provinciale di Foggia, comprensivi entrambi -sempre in via di riduzione equitativa- anche degli accessori maturati sino alla data di deposito in Segreteria della domanda introduttiva del giudizio.
Sulle somme prima indicate saranno dovuti gli interessi in misura legale, calcolati a decorrere dalla data del deposito, presso la segreteria della Sezione, della domanda introduttiva del giudizio (01.12.2015) sino al soddisfo. Di eventuali recuperi medio tempore effettuati dovrà tenersi conto in sede esecutiva della presente decisione.
In applicazione della regola della soccombenza -art. 91, 1° comma, ed art. 97 c.p.c.- le spese di giudizio a favore dell’Erario devono essere poste a carico dei convenuti e separatamente liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Regione Puglia, definitivamente pronunciando, ogni avversa istanza, eccezione e deduzione respinta, così provvede:
- accoglie la domanda risarcitoria proposta nei confronti dei convenuti e, per l’effetto, li condanna, al pagamento in favore dell’amministrazione provinciale di Foggia, delle seguenti somme:
€. 25.000,00 a carico di Be.Po.;
€. 60.000,00 a carico di Bi.St.,
comprensive degli accessori maturati sino alla data di deposito in Segreteria della domanda introduttiva del giudizio, oltre agli interessi in misura legale, calcolati a decorrere dalla data del deposito, presso la segreteria della Sezione, della domanda introduttiva del giudizio (01.12.2015) sino al soddisfo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Puglia, sentenza 14.07.2016 n. 253).

EDILIZIA PRIVATA: Sul rimborso spese ai membri della Commissione Comunale per il Paesaggio.
La Sezione ritiene che non rientri -in linea astratta- tra i vincoli finanziari sanciti dal comma 3, dell’art. 183 del dlgs 42/2004 il divieto di “rimborso delle spese” sostenute e documentate dai componenti le commissioni, e ciò a condizione che sia garantita la neutralità –in termini di impatto sugli equilibri economico-finanziari- della relativa voce di bilancio.
A tale fine
l’Ente potrà riallocare le risorse ordinariamente utilizzate in relazione all’esercizio di tale funzione ovvero utilizzare le maggiori entrate o le minori spese derivanti dall’espletamento della funzione medesima, e ciò anche alla luce delle risorse messe a disposizione dall’ente delegante (la regione) ovvero comunque percepite in ragione ed ai fini dell’esercizio della suddetta funzione delegata.
Si rileva in proposito che
nell’ambito dell’istituzione e del funzionamento delle commissioni locali per il paesaggio di cui all’art. 148 del dlgs 42/2004, le regioni assumono il ruolo fondamentale di “promotore” che non può e non deve limitarsi alla disciplina in via astratta dell’istituto in parola, ma deve connotarsi nei termini prescritti dal legislatore nazionale, cioè come “supporto” in concreto agli enti subdelegati nella composizione e nel funzionamento delle suddette commissioni.
Per l’effetto
si ritiene, altresì, che i professionisti componenti le commissioni in parola debbano essere "terzi” rispetto all’amministrazione delegata ma “interni” al comparto pubblico, inteso come soggetto macro aggregato.
Si ritiene che il legislatore, con il comma 3, dell’art. 183 del Codice, abbia effettuato una specifica opzione a tale riguardo, e ciò alla luce della natura “istituzionale” delle funzioni svolte e del divieto tombale di remunerazione, requisiti che mal si conciliano con il conferimento di incarichi a titolo onorifico a professionisti privati, e ciò alla luce del generale principio di “autosufficienza” e “valorizzazione” delle risorse interne all’apparato pubblico, del generale principio di onerosità della prestazione lavorativa e, non ultimo, della peculiare connotazione di “zona rischio corruzione” del settore in cui si trovano ad operare le commissioni in esame, in termini di potenziale (ed arbitrario) “ampliamento dei diritti dei privati” ed in relazione al quale (rischio) occorre assicurare –almeno in linea astratta- l’indipendenza ed imparzialità dei componenti le commissioni de quibus, e ciò anche per il tramite di una remunerazione sufficiente e proporzionata.
Tale elemento, visto il carattere tombale del divieto di remunerazione di cui al comma 3, dell’art. 183 del Codice, può essere rintracciato esclusivamente con riferimento a professionisti interni al comparto pubblico, in relazione ai quali la prestazione –seppure gratuita in seno alle commissioni de quibus– è già remunerato nell’ambito della restribuzione “madre” ricevuta per effetto del rapporto di servizio o del munus pubblico che lega il professionista alla pubblica amministrazione, complessivamente intesa.
Alla luce di quanto sopra, pertanto,
l’ente delegato dovrà aver previamente “mappato” nell’ambito del proprio piano triennale anticorruzione i rischi connessi all’attività in questione ed averne individuate le misure volte a prevenirlo.
In tale ottica,
il carattere onorifico della prestazione -in assenza di cause giustificatrici ulteriori rispetto al vincolo finanziario in sé- non si presenta –almeno in via astratta– come misura volta a prevenire ovvero ad ovviare il rischio che tale attività “gratuita” venga svolta nel perseguimento di interessi/vantaggi diversi ed opposti rispetto al fine tutelato dalla norma, e ciò proprio in ragione del peculiare assetto degli interessi coinvolti nell’esercizio della funzione de qua, l’interesse dei privati ad ampliare la propria sfera di diritti ed il bene-paesaggio rispetto al quale tali interessi potrebbero risultare recessivi.
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Il Comune di Moliterno (PZ), premettendo:
- che una rilevante porzione del territorio comunale (oltre il 90% del territorio) è compresa nel Parco Nazionale Appenino Lucano-Val d’agri-Lagonegrese;
- che tale circostanza ha comportato la necessità di acquisire “pareri obbligatori in merito alle domande paesaggistiche”;
- che il decreto legislativo n. 42/2004 e successive modifiche ed integrazioni “all’art. 146, attribuisce alla Regione l’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio, consentendo alla stessa tuttavia di delegarne l’esercizio ad una pluralità di enti tra cui i Comuni purché gli enti destinatari della delega dispongano di strutture in grado di assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela del paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia”;
- che il comma 3 dell’art. 183 del medesimo decreto legislativo “dispone testualmente che <<la partecipazione alle commissioni previste dal presente codice è assicurata nell’ambito dei compiti istituzionali delle amministrazioni interessate, non dà luogo alla corresponsione di alcun compenso e comunque, da essa non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica>>”;
- di non avere “al proprio interno personale idoneo per l’espletamento delle funzioni demandate alla commissione (...)” ;
- e che pertanto, al fine di istituire la commissione prevista dalla legge, “si è reso necessario ricorrere a professionisti esterni”, e ciò anche alla luce della delibera n. 2002 del 29.12.2008, con cui la Regione Basilicata ha previsto l’obbligo di “operare la scelta dei propri componenti tra tecnici esterni all’amministrazione”;
chiede di sapere se sia possibile “riconoscere ai componenti esterni la commissione un rimborso delle spese documentate (spese di viaggio) ancorandolo comunque ad un limite massimo.
A tale riguardo, l’Ente dichiara di essere consapevole che un “eventuale rimborso andrebbe a gravare le finanze comunali”, e ciò in quanto “se è vero che da un lato il rimborso spese non integra gli estremi di un compenso, è altrettanto vero che il dato normativo statuisce che non debbano derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Il Comune rappresenta, altresì, che “la delega dell’esercizio del potere da parte della Regione al Comune, accelera l’istruttoria delle pratiche snellendo, di gran lunga l’iter procedimentale e, quindi, riduce notevolmente le lungaggini temporali”.
...
6. Inquadramento del quesito
   6.1 L’istanza di parere in esame verte in tema di esercizio -per delega regionale- della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio e, in particolare, di oneri finanziari connessi alla composizione ed al funzionamento delle “commissioni locali per il paesaggio” istituite nell’ambito dei relativi procedimenti autorizzatori.
La normativa di riferimento è contenuta nel Dlgs 42/2004 (“Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio” ovvero per brevità “Codice”) così come successivamente modificato ed integrato e, per quanto qui di specifico interesse, negli artt. 146, comma 6 (che disciplina i presupposti della delega in materia di autorizzazione paesaggistica), 148 (che disciplina l’istituto delle commissioni locali per il paesaggio) e 183, comma 3 (che dispone i vincoli di natura finanziaria sottesi all’istituzione ed al funzionamento delle commissioni in parola).
Nello specifico, il Comune istante chiede di conoscere la portata e la latitudine applicativa della clausola di invarianza finanziaria contenuta nel comma 3, dell’art. 183 del Dlgs 42/2004, ai sensi del quale “la partecipazione alle commissioni previste dal presente codice è assicurata nell’ambito dei compiti istituzionali delle amministrazioni interessate, non dà luogo alla corresponsione di alcun compenso e, comunque, da essa non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
In particolare, viene chiesto di sapere se, alla luce del disposto in questione, il rimborso delle spese documentate a favore dei componenti la commissione per il paesaggio (spese di viaggio) –seppure non vietato esplicitamente- risulti comunque inibito alla luce della clausola di invarianza finanziaria ivi codificata, comportando comunque un aggravio per le finanze comunali.
Nella formulazione del quesito, il Comune, dichiarando di essere consapevole che l’attività dei componenti la commissione “rientrando all’interno dei compiti istituzionali, debba essere gratuita”, precisa di aver fatto ricorso a professionisti esterni per mancanza al proprio interno di “personale idoneo per l’espletamento delle funzioni demandate alla commissione”, e ciò anche in considerazione delle direttive contenute nella delibera di Giunta regionale della Basilicata n. 2202 del 29.12.2008 ai sensi della quale “la commissione ha l’obbligo di operare la scelta dei propri componenti tra tecnici esterni all’amministrazione”.
Alla luce di quanto sopra ed al fine di rispondere al quesito in esame, occorre analizzarne–seppure per linee generali– il contesto normativo di riferimento.
7. Autorizzazione in materia di paesaggio: presupposti per conferire la delega di funzione
   7.1 Ai sensi dell’art. 146, comma 1, del Dlgs 42/2004 i proprietari, possessori o detentori a qualsiasi titolo di immobili ed aree di interesse paesaggistico, tutelati dalla legge, a termini dell'articolo 142, o in base alla legge, a termini degli articoli 136, 143, comma 1, lettera d), e 157, non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione.
A tale fine, i suddetti soggetti hanno l'obbligo di presentare alle amministrazioni competenti il progetto degli interventi che intendano intraprendere, corredato della prescritta documentazione, ed astenersi dall'avviare i lavori fino a quando non ne abbiano ottenuta l'autorizzazione.
Il comma 6, nell’attuale formulazione introdotta dal Dlgs 63/2008, prevede espressamente che sia la regione il soggetto titolare dell’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio e che la debba espletare avvalendosi di propri uffici dotati di adeguate competenze tecnico-scientifiche e di idonee risorse strumentali .
Le regioni, però, hanno (conservato) la facoltà di delegarne, a loro volta, l’esercizio, per i rispettivi territori, a province, a forme associative e di cooperazione fra enti locali come definite dalle vigenti disposizioni sull'ordinamento degli enti locali, agli enti parco, ovvero a comuni, al sussistere dei due presupposti essenziali, e cioè “purché gli enti destinatari della delega dispongano di di strutture in grado assicurare un adeguato livello di competenze tecnico-scientifiche nonché di garantire la differenziazione tra attività di tutela paesaggistica ed esercizio di funzioni amministrative in materia urbanistico-edilizia” (cfr. comma 6, seconda parte art. 146).
Alla luce del rinnovato assetto normativo, pertanto, l’esercizio della funzione autorizzatoria in materia di paesaggio potrà essere intestato (rectius conservato) in capo agli enti locali, solo in via eventuale e, comunque, condizionata alla sussistenza dei suddetti presupposti di “adeguatezza” della struttura in termini di competenze professionali e di effettiva capacità/possibilità di differenziare le attività di tutela del paesaggio dalle funzioni (antagoniste) in materia urbanistico-edilizia.
Si precisa, peraltro, che suddetti requisiti devono sussistere in via continuativa per tutta la durata della delega.
Ai sensi dell’art. 159, la verifica della loro sussistenza e permanenza, in concreto ed in via continuativa, è rimessa alla cura e alla responsabilità delle regioni, con la conseguenza che, in caso di mancata verifica ovvero di esito negativo della stessa, la funzione tornerà (ovvero resterà) ad essere esercitata in via diretta dalla regione medesima .
Da ciò ne consegue che, una volta verificata la sussistenza di tali condizioni, gli enti delegati dovranno essere in grado di esercitare in concreto tale funzione.
In tale ottica, le regioni assumono un ruolo fondamentale.
Ci si riferisce in particolare all’istituzione ed al funzionamento delle commissioni locali per il paesaggio previste dall’art. 148 del Codice.
Ai sensi del suddetto articolato normativo “Le regioni promuovono l'istituzione e disciplinano il funzionamento delle commissioni per il paesaggio di supporto ai soggetti ai quali sono delegate le competenze in materia di autorizzazione paesaggistica, ai sensi dell'articolo 146, comma 6.”
Dal combinato disposto del comma 6 dell’art. 146 e del comma 1 dell’art. 148, infatti, discende che gli enti delegati, pur dotati “a monte” di una struttura “interna” adeguata, ai fini dell’esercizio in concreto della funzione devono essere “supportati” dalle commissioni locali di paesaggio.
L’istituzione delle suddette commissioni è affidata, in termini di “promozione”, alle regioni.
In quest’ottica, anche in considerazione della natura “delegata” della funzione autorizzatoria nel cui ambito si innestano tali commissioni, il termine “promozione” si pone come sinonimo di “rendere fattibile”, riducendosi –in caso contrario– ad una mera enunciazione di principio svuotata di effettiva portata applicativa.
E ciò in quanto costituisce “principio fondamentale della finanza pubblica quello secondo il quale, nella ipotesi in cui l’esercizio di funzioni e servizi resi dalla pubblica amministrazione all’utenza, o comunque diretti al perseguimento di pubblici interessi collettivi, venga trasferito o delegato da una ad altra amministrazione, l’autorità che dispone il trasferimento o la delega è, pur nell’ambito della sua discrezionalità, tenuta a disciplinare gli aspetti finanziari dei relativi rapporti attivi e passivi (…)” (cfr. Corte Costituzionale, sentenza 364/2010).
Ed è alla luce di tali coordinate che, a parere della Sezione, occorre analizzare il quesito in esame, con riferimento ai vincoli finanziari connessi all’istituzione ed al funzionamento delle suddette commissioni.
8. Commissioni locali per il paesaggio: statuto giuridico ed economico
   Lo statuto giuridico ed economico delle suddette commissioni è codificato –a livello di coordinate di principio- dal combinato disposto degli artt. 148 e 183, comma 3, del dlgs 42/2004, mentre la disciplina di dettaglio è affidata al potere normativo e regolamentare delle regioni.
L’art. 148 del Dlgs 42/2004 codifica i requisiti di professionalità e di esperienza dei componenti le commissioni, disponendo che debbano essere “soggetti con particolare, pluriennale e qualificata esperienza nella tutela del paesaggio”, e ne determina la funzione svolta, e cioè il rilascio di pareri propedeutici al rilascio dell’autorizzazione in materia di paesaggio.
A seguito della novella di cui al dlgs 63/2008, nell’attuale formulazione dell’art. 148, comma 3, è venuta meno la natura “vincolante” dei pareri resi dalle commissioni.
   8.1 Il comma 3 dell’art. 183 oltre a disegnarne i vincoli finanziari, ne connota la natura, facendo rientrare la partecipazione alle commissioni de quibus nell’ambito dei “compiti istituzionali” dell’amministrazione interessata.
Tale articolato normativo è collocato nell’ambito delle “Disposizioni finali” del Dlgs 42/2004 ed ha subito nel tempo alcune modifiche ed integrazioni.
Nella sua originaria formulazione (vigente sino all’11.05.2006), l’articolato in questione disponeva, oltre al generico vincolo di invarianza finanziaria, uno specifico vincolo di gratuità della partecipazione alle commissioni previste nel Codice (i.e. “la partecipazione alle commissioni previste nel presente codice si intende a titolo gratuito e comunque da essa non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”).
Con il decreto legislativo n.157/2006 è stato modificato, tra gli altri, anche il disposto di cui al comma 3, dell’art. 183.
In particolare, nella proposta di modifica presentata dal Governo, l’art. 30 dello schema di decreto legislativo 157/2006 non riportava più alcun riferimento al sopra citato vincolo di gratuità, limitandosi a codificare (rectius confermare) il divieto di “nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica” discendente dall’attuazione del complessivo articolato (i.e. “Dall’attuazione del presente decreto non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”).
Sul punto la V Commissione Bilancio, tesoro e programmazione (cfr. Atto 595 - Rilievi alla VIII Commissione), evidenziando l’anomalia della circostanza e ricordando che “in casi analoghi, in base alla prassi consolidata, si è previsto che la partecipazione a Comitati non deve dare luogo ad alcun compenso o rimborso spese”, aveva richiesto di riformulare il disposto in questione, proponendone un precetto più stringente ai sensi del quale “la partecipazioni alle commissioni previste dal presente codice non dà luogo alla corresponsione di alcun compenso o rimborso spese e comunque da essa non devono derivare nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.
Rispetto a tale proposta di modifica, nella versione definitivamente approvata ed oggi vigente dell’articolato in questione, è stato espunto il riferimento al divieto di rimborso spese ed è stato integrato il contenuto precettivo, specificando la valenza “istituzionale” della partecipazione alle commissioni codificate dal Codice (i.e. “3. La partecipazione alle commissioni previste dal presente codice è assicurata nell'ambito dei compiti istituzionali delle amministrazioni interessate, non da' luogo alla corresponsione di alcun compenso e, comunque, da essa non derivano nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica”.).
9. Vincoli finanziari contenuti nel comma 3, dell’art. 183 del Codice
   Alla luce dell’attuale formulazione del disposto in esame, quindi, occorre domandarsi se gli oneri derivanti dal “rimborso delle spese”, seppure non esplicitamente vietati dal dettato in questione (ed anzi, espressamente espunti dal precetto), rientrino comunque nel perimetro di applicazione della norma, in quanto compresi nel cono d’ombra del divieto di corresponsione di “alcun compenso” ovvero, comunque, nel perimetro applicativo del divieto di generare “nuovi o maggiori oneri”, oppure non rientrino in alcuni dei suddetti limiti e pertanto possono essere sostenuti nei limiti delle prescrizioni della normativa vigente.
A tale fine occorre precisare quanto segue.
Il comma 3, dell’art. 183 contiene due tipologie di vincolo: uno di natura specifica, relativo al divieto di “compensare” ossia remunerare, sotto qualsiasi forma, l’attività di partecipazione alle commissioni de quibus; l’altro di natura generica e residuale, inerente al divieto di “alterare” il complessivo equilibrio economico-finanziario della finanza pubblica allargata.
   9.1 Con riferimento alla portata del vincolo di natura specifica, si ritiene che con l’attuale formulazione della norma (“non si dà luogo alla corresponsione di alcun compenso”) s’intenda precludere ogni tipologia di onere finalizzato, anche in via indiretta, alla remunerazione –sotto qualsiasi forma ed “etichetta”- dell’attività svolta dal componente la commissione.
In tale ottica, esulerebbero dal perimetro applicativo del divieto esclusivamente gli oneri aventi natura e funzione meramente “restitutorie”, come il rimborso delle spese documentate.
Tale opzione peraltro sarebbe confermata dalla specifica espunzione del divieto del “rimborso delle spese” dal testo finale del disposto in esame e dalla circostanza che in altre fattispecie assimilabili il legislatore abbia espressamente incluso nel divieto tale voce di spesa.
Alla luce di quanto sopra, pertanto, si ritiene che esulino dall’ambito di applicazione del vincolo di gratuità di cui al comma 3, dell’art. 183 esclusivamente gli oneri di natura “restitutoria”, come quelli relativi al “rimborso delle spese”, purché la natura “non remunerativa” né “indennitaria” di tali oneri sussista, in concreto, al di là della sua etichetta formale.
   9.2 Fermo quanto sopra, occorre verificare se il rimborso delle spese –per quanto non precluso dal divieto di compensi sopra citato- sia consentito alla luce del vincolo di invarianza della spesa codificato dal medesimo articolato in esame.
Il vincolo di invarianza della spesa costituisce “l’alter ego” dell’obbligo di copertura finanziaria codificato dall’art. 81, comma 4, della Costituzione, in termini di identità di obiettivo perseguito, e cioè la tutela degli equilibri di finanza pubblica.
L’obbligo di copertura finanziaria (nella versione dell’art. 81, comma 3, Cost. post intervento riformatore del 2012 “ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri provvede ai mezzi per farvi fronte”) impone che la legge provveda, in maniera adeguata ed effettiva, ai mezzi di sostegno dei nuovi e/o maggiori oneri derivanti –in via esplicita ovvero implicita- dall’attuazione della norma.
Il vincolo di invarianza finanziaria presuppone o comunque codifica (e impone) la “neutralità” dell’impatto degli oneri derivanti dall’attuazione della norma, in termini di equilibrio economico-finanziario complessivo.
L’obiettivo perseguito è identico: la tutela degli equilibri della finanza pubblica; ciò che differisce è lo strumento utilizzato per raggiungerlo. Nel prima caso si agisce sulla necessità di “dare copertura finanziaria” agli oneri (nuovi o maggiori, anche in termini di minori entrate) sopravvenuti per effetto della norma; nel secondo caso si agisce sulla necessità che gli oneri, qualora sussistenti, non abbiamo alcun impatto sugli equilibri di bilancio.
Il criterio di invarianza degli oneri finanziari è fissato, infatti, con riguardo agli effetti complessivi della norma e non comporta “in sé” la preclusione di un eventuale aggravio di spesa purché tale aggravio sia “neutralizzato” nei termini sopra precisati, “dal momento che ben potrebbe un singolo aggravio di spesa trovare compensazione in altre disposizioni produttive di risparmi o di maggiori entrate” (cfr. ex pluribus Corte Costituzionale sentenza n. 132/2014).
Ai sensi dell’art. 17, comma 7, della legge di contabilità e finanza pubblica n. 196/2009, tale “neutralità finanziaria” deve essere comprovata nell’ambito di una relazione tecnica che riporta i dati e gli elementi idonei a suffragare l'ipotesi di invarianza degli effetti sui saldi di finanza pubblica, anche attraverso l'indicazione dell'entità delle risorse già esistenti e delle somme già stanziate in bilancio, utilizzabili per le finalità indicate dalle disposizioni medesime.
In tale senso, il comma 3, dell’art. 183 del D.lgs. 42/2004 nel prevedere che dalla partecipazione alle commissioni previste nel Codice non devono “comunque derivare nuovi o maggiori oneri” non comporta un divieto assoluto di sostenere nuovi o maggiori oneri, ma esclusivamente l’obbligo di compensare tali oneri con entrate ovvero con risparmi di spesa derivanti e/o connesse all’attuazione della normativa in questione (cioè le disposizioni che nell’ambito del Codice istituiscono le varie commissioni, tra cui l’art. 148 in tema di commissioni locali per il paesaggio).
   10. Alla luce di quanto sopra e per rispondere all’oggetto del quesito in esame, la Sezione ritiene che il comma 3, dell’art. 183 del Dlgs 42/2004, per come formulato, non precluda “in linea astratta” il rimborso delle spese di viaggio sostenute dai componenti per la partecipazione alle commissioni di riferimento, e ciò in quanto l’articolato in questione non prevede uno specifico divieto in tale senso, e, comunque, tale divieto non può ritenersi compreso –per via implicita- nel divieto di “corrispondere alcun compenso” sancito dal comma in questione, in quanto non ne condivide i medesimi presupposti “remunerativi o compensativi”.
Fermo quanto sopra, alla luce del vincolo di neutralità finanziaria sancito dall’articolato in esame, gli oneri derivanti dal “rimborso delle spese” potranno essere legittimamente previsti e sostenuti dall’amministrazione interessata solo ed esclusivamente all’esito della verifica “a monte”, sin dalla fase di programmazione, della possibilità di neutralizzare, in concreto, tali spese con le nuove entrate (ovvero con i risparmi di spesa) derivanti dall’esercizio della funzione delegata, di cui è parte integrante e sostanziale la commissione locale per il paesaggio in esame.
In caso contrario, tali oneri non potranno essere sostenuti, pena la violazione del vincolo di invarianza finanziaria come sopra codificato a norma del comma 3, dell’art. 183 in esame.
Si ricorda, inoltre, che tale rimborso spese dovrà essere effettuato in conformità ai vincoli della normativa vigente, e ciò in termini di presupposti, tipologia e limiti quantitativi ivi fissati, regolamentandone a monte la fattispecie, pur sempre nella propria discrezionalità gestoria.
Nel caso in esame, peraltro, trattandosi di istituzione e funzionamento di un organo collegiale connesso all’esercizio di una funzione “istituzionale” dell’amministrazione interessata, tale vincolo di invarianza della spesa comporterà –ai fini del suo rispetto- una diversa allocazione delle ordinarie risorse (umane, strumentali ed economiche) disponibili a legislazione vigente, ovvero l’utilizzo delle eventuali maggiori entrate derivanti dalla o per l’effetto dell’istituzione delle suddette commissioni, il tutto avendo riguardo al fatto che si tratta di una funzione “delegata” che le regioni hanno l’onere di “promuovere” ai fini del suo esercizio, in concreto.
A tale fine occorrerà, pertanto, avere riguardo alla normativa regionale emanata al fine di “promuovere” e “disciplinare” il funzionamento delle suddette commissioni.
   10.1 I parametri di riferimento sono, da un lato, la legge regionale n. 50/1993 e successive modifiche ed integrazioni, tra cui la legge regionale n. 7/1999 emanata in attuazione del dlgs 112/1998 per il “conferimento di funzioni e compiti amministrativi al sistema delle autonomie locali” e, dall’altro, la delibera di giunta regionale n. 2202/2008 che, alla luce delle innovazioni introdotte dal Dlgs 63/2008, ha provveduto a disciplinare, nel dettaglio, i presupposti per l’esercizio della delega in questione da parte degli enti delegati.
L’art. 7 della legge 50/1993, andando a modificare ed integrare la legge regionale n. 20/1987 in materia di paesaggio, dispone che sono subdelegate ai comuni le funzioni amministrative esercitate dagli organi e uffici regionali, concernenti il rilascio di nullaosta o divieti relativi e connessi, tra l’altro, alla tutela del paesaggio. A tale fine il competente ufficio comunale rilascia il nullaosta, ovvero respinge l'istanza, sentita la commissione comunale per la tutela del paesaggio.
Ai sensi dell’articolato in questione, cosi come modificato dalla sopra citata legge n. 7/1999, la commissione in esame è un “(...) organo collegiale imperfetto, istituita con deliberazione del Consiglio comunale, è composta dal responsabile dell'ufficio tecnico comunale, da un architetto, un ingegnere edile, un geologo, un biologo naturalista e un agronomo".
Nell’ambito delle direttive contenute nella sopra citata delibera di Giunta regionale 2202/2008 vengono, invece, esplicitati i presupposti per la delega dell’esercizio della funzione autorizzatoria in parola.
A tale fine, la regione Basilicata assegna un ruolo “essenziale” all’istituzione delle suddette commissioni locali paesaggio (definita nel provvedimento regionale come “Commissione per la qualità architettonica e per il paesaggio”), ponendosi come strumento per il soddisfacimento di entrambi i presupposti fissati dal comma 6, dell’art. 146, e precisamente:
   a) come strumento necessario per “assicurare la richiesta adeguatezza delle istruttorie tecnico-amministrative relative alle istanze di autorizzazione in materia paesaggistica”, prescrivendo che “ogni Comune dovrà garantire che il procedimento venga affidato a strutture che siano in grado di esprimere la necessaria competenza dal punto di vista tecnico scientifico. In particolare la struttura comunale deve necessariamente avvalersi della competenza tecnico-scientifica delle Commissioni per la qualità architettonica e per il paesaggio, istituite in attuazione dell'art. 7 della l.r. n. 50/1993, che dovrà essere rinominata nella composizione prevista dalla l.r. n. 7/1999.” (cfr. punto 1, lett. a) Allegato A); nonché
   b) come strumento per garantire la “differenziazione tra i procedimenti paesaggistico e urbanistico-edilizio (...), in quanto la Commissione comunale per la qualità architettonica e per il paesaggio, è “composta da figure professionali di elevata competenza e specializzazione, esterni alle strutture amministrative comunali.” (cfr. punto 1, lett. b) Allegato A).
Con riferimento ai requisiti “soggettivi” dei componenti, oltre alla specifica tipologia di professionisti richiesta ai sensi dell’art. 7 della legge 7/2009 sopra richiamata (i.e. “(..) responsabile dell'ufficio tecnico comunale, da un architetto, un ingegnere edile, un geologo, un biologo naturalista e un agronomo”), viene ribadito che la Commissione dovrà operare la scelta dei propri componenti tra tecnici “esterni” all'amministrazione e in ogni caso non facenti parte della Sportello unico per edilizia e che i componenti dovranno dimostrare di aver svolto attività attinenti a materie quali l'uso, la pianificazione e la gestione del territorio e del paesaggio, la progettazione edilizia e urbanistica, la tutela dei beni architettonici e culturali e dovranno aver maturato una qualificata esperienza, almeno quinquennale.
In tale contesto, il ruolo di “promotore” della regione si sostanzierebbe unicamente nel consentire ai comuni di costituire Commissioni intercomunali nell'ambito delle forme associative previste dalle leggi regionali e nazionali, con particolare riguardo alle Unioni di Comuni, privilegiando Commissione tra Comuni contermini ovvero, qualora abbiano già istituito una Commissione, ai sensi dell'art. 7 della L.R. n. 50/1993, di non provvedere ad una nuova istituzione qualora quella esistente risulti adeguata e conforme ai criteri come sopra fissati.
Al fine di dare un contenuto “concreto” all’onere di promozione codificato dall’art. 148, comma 1, si ritiene, quindi, che debba aversi riguardo ai principi generali fissati dal sistema in tema di delega di funzione, ed ai sensi dei quali l’ente delegante deve intervenire al fine di rendere in concreto possibile l’esercizio della funzione delegata.
Nel caso di specie, pertanto, tale onere potrà sostanziarsi nel coadiuvare gli enti delegati nella istituzione/composizione delle commissioni de quibus.
   11. A tale specifico riguardo, anche alla luce del peculiare requisito di “terzietà” richiesto nelle direttive in parola con riferimento ai componenti le commissioni in esame, si ritiene necessario verificare se tali professionisti debbano essere “esterni” all’amministrazione interessata ma “interni” al comparto pubblico complessivamente inteso ovvero possano essere anche professioni privati, cioè “esterni” a tale apparato pubblico.
Come noto, per i professionisti legati da un rapporto di servizio con la pubblica amministrazione vige il tendenziale principio di onnicomprensività della retribuzione alla luce del quale gli importi percepiti per le funzioni svolte in via principale s’intendono sufficienti e proporzionati a remunerare tutti gli eventuali altri incarichi ricoperti nell’ambito ed in ragione del rapporto di impiego alle pubbliche dipendenze (cfr. parere Consiglio di Stato n. 173/2004) nonché il principio, oggi immanente al sistema ai fini di tutela della finanza pubblica allargata, di divieto di “cumulo” degli emolumenti percepiti (tra gli altri, si vedano gli artt. 82 e 83 del TUEL).
In tale ottica, la gratuità delle prestazioni svolte in seno ad organi collegiali, non si presenta come mancanza di sinallagmaticità (e quindi di causa) e quindi eccezione al principio di necessaria onerosità delle prestazioni lavorative, in quanto il professionista s’intende remunerato nell’ambito e per effetto della retribuzione ovvero degli emolumenti già percepiti in virtù del rapporto di servizio ovvero del munus pubblico rivestito nell’ambito della pubblica amministrazione.
   11.1 Nel caso in cui invece i professionisti fossero esterni al complessivo apparato pubblico occorrerà verificare se il tale vincolo di gratuità tombale sia compatibile con il suddetto principio di onerosità delle prestazioni ai sensi del quale “Ogni attività lavorativa è presunta a titolo oneroso salvo che si dimostri la sussistenza di una finalità di solidarietà in luogo di quella lucrativa (...)” (ex pluribus Cass. sentenza 26.01.2009 n. 1833) e, comunque, non vada ad inficiare –almeno in linea potenziale e astratta– sull’indipendenza e sull’imparzialità dei componenti le commissioni, alla luce proprio dell’assenza di qualsiasi remunerazione per l’attività svolta.
In tale caso, infatti, si suole parlare di “funzionario onorifico”, e cioè di professionista esterno che presta la propria attività nell’ambito del comparto pubblico pur non condividendone, neppure in parte, i connotati essenziali, tra cui “la scelta del dipendente di carattere prettamente tecnico-amministrativo effettuata mediante procedure concorsuali (che, si contrappone, nel caso del funzionario onorario, ad una scelta politico-discrezionale), l'inserimento strutturale del dipendente nell'apparato organizzativo della p.a. (rispetto all'inserimento meramente funzionale del funzionario onorario), lo svolgimento del rapporto secondo un apposito statuto per il pubblico impiego (che si contrappone ad una disciplina del rapporto di funzionario onorario derivante pressoché esclusivamente dall'atto di conferimento dell'incarico e dalla natura dello stesso), il carattere retributivo -perché inserito in un rapporto sinallagmatico- del compenso percepito dal pubblico dipendente (rispetto al carattere indennitario rivestito dal compenso percepito dal funzionario onorario), la durata tendenzialmente indeterminata del rapporto di pubblico impiego (a fronte della normale temporaneità dell'incarico onorario)” (cfr. ex pluribus Corte di Cassazione, sentenza n. 5398/2007).
Nel caso di specie, si ritiene che il legislatore abbia effettuato un’opzione, seppure implicita, a favore di componenti “interni” all’apparato pubblico, in quanto legati da un rapporto di dipendenza (nelle sue varie forme) con la pubblica amministrazione, e ciò per le seguenti ragioni:
   a) in primo luogo alla luce del fatto che la partecipazione alle suddette commissioni rientra –per espressa previsione di legge– nei compiti “istituzionali” dell’amministrazione interessata (cfr. comma 3, art. 186 del Codice), con tutti i corollari a questo connessi, anche in termini di sempre più incisiva valorizzazione delle risorse professionali interne da adibire a tali scopi.
Sul punto, peraltro, si segnala che ai sensi dell’ art. 6, comma 7, del DL 78/2010, a decorrere dall’esercizio 2011 il legislatore, al fine di conseguire risparmi nei costi di apparato “valorizzando” al contempo le figure professionali “interne”, vincola la spesa per incarichi di studio e consulenza ad una percentuale del 20% della spesa sostenuta per tale voce nel 2009, pena illecito disciplinare e responsabilità erariale del dirigente responsabile;
   b) per la rilevanza delle funzioni espletate dalle commissioni in esame in termini di “zona a rischio corruzione”, considerato il peculiare settore in cui i componenti si trovano ad operare–quello delle autorizzazione paesaggistiche- in cui si contrappongono interessi pubblici ed interessi privati, con conseguente potenziale ampliamento dei diritti dei privati in danno di quello pubblico di tutela del paesaggio;
   c) per la necessità, quindi, di garantire che le attività dei componenti de quibus siano improntate ai principi di indipendenza ed imparzialità, alla cui base non può non assumere rilievo essenziale una retribuzione sufficiente e proporzionata;
   d) per il carattere tombale del divieto di corrispondere compensi del comma 3, dell’art. 183 che, alla luce di quanto sopra, mal si concilia –almeno in linea di principio- con la necessità di remunerare i professionisti “altamente specializzati” (privati) incaricati in via “onorifica” ;
   e) per gli specifici vincoli imposti dai codici deontologici degli ordini professionali di appartenenza dei professionisti indicati nella normativa regionale (cfr. art. 7 legge regionale Basilicata n. 7/1999), ai sensi dei quali la regola generale vieta la gratuità della prestazione salvo specifiche ipotesi motivate da ragioni di “solidarietà” ovvero di “apprendistato”; ragioni che, nel caso di specie, non è dato intravedere;
   f) per la possibilità di rinvenire le suddette professionalità nell’ambito del comparto organizzativo regionale che –quale titolare della funzione– ha (o comunque dovrebbe avere) al proprio interno le specifiche figure professionali richieste ai fini della composizione delle commissioni in parola.
   11.2 Ed è in quest’ottica che, a parere della Sezione, si ritiene di dover interpretare il punto 2 dell’allegato A (“Requisiti dei componenti della Commissione per la qualità architettonica”) della delibera di giunta della regione Basilicata (n. 2202/2008) ai sensi della quale le commissioni in esame devono essere composte da “tecnici esterni all'amministrazione e in ogni caso non facenti parte della Sportello unico per edilizia”.
La ratio sottesa a tale disposizione –cioè la necessità di garantire le competenze tecnico-scientifiche e la differenziazione tra i due procedimenti, quello paesaggistico e quello urbanistico-edilizio- si appalesa comunque soddisfatta con l’utilizzo di professionisti “esterni” all’amministrazione interessata ma “interni” al comparto pubblico.
In questo caso, peraltro, il vincolo di gratuità tombale previsto dal comma 3, dell’art. 183 si presenterebbe non come deroga al principio immanente al sistema di onerosità della prestazione, ma come diretta attuazione del principio di onnicomprensività della retribuzione come sopra enucleato.
A tale fine, peraltro, potrà essere la stessa regione –in qualità di titolare della funzione autorizzatoria- a dotare l’amministrazione interessata dei professionisti in possesso dei necessari requisiti di competenza ed esperienza cui affidare l’incarico di comporre le commissioni in parola, e ciò in attuazione dell’obbligo di “promozione” delle commissioni di cui al comma 1 dell’art. 148.
   12. Per concludere, anche al fine di riepilogare gli esiti del percorso motivazionale seguito,
la Sezione ritiene che non rientri -in linea astratta- tra i vincoli finanziari sanciti dal comma 3, dell’art. 183 del dlgs 42/2004 il divieto di “rimborso delle spese” sostenute e documentate dai componenti le commissioni, e ciò a condizione che sia garantita la neutralità –in termini di impatto sugli equilibri economico-finanziari- della relativa voce di bilancio.
A tale fine
l’Ente potrà riallocare le risorse ordinariamente utilizzate in relazione all’esercizio di tale funzione ovvero utilizzare le maggiori entrate o le minori spese derivanti dall’espletamento della funzione medesima, e ciò anche alla luce delle risorse messe a disposizione dall’ente delegante (la regione) ovvero comunque percepite in ragione ed ai fini dell’esercizio della suddetta funzione delegata.
Si rileva in proposito che
nell’ambito dell’istituzione e del funzionamento delle commissioni locali per il paesaggio di cui all’art. 148 del dlgs 42/2004, le regioni assumono il ruolo fondamentale di “promotore” che non può e non deve limitarsi alla disciplina in via astratta dell’istituto in parola, ma deve connotarsi nei termini prescritti dal legislatore nazionale, cioè come “supporto” in concreto agli enti subdelegati nella composizione e nel funzionamento delle suddette commissioni.
Per l’effetto
si ritiene, altresì, che i professionisti componenti le commissioni in parola debbano essere "terzi” rispetto all’amministrazione delegata ma “interni” al comparto pubblico, inteso come soggetto macro aggregato.
Si ritiene che il legislatore, con il comma 3, dell’art. 183 del Codice, abbia effettuato una specifica opzione a tale riguardo, e ciò alla luce della natura “istituzionale” delle funzioni svolte e del divieto tombale di remunerazione, requisiti che mal si conciliano con il conferimento di incarichi a titolo onorifico a professionisti privati, e ciò alla luce del generale principio di “autosufficienza” e “valorizzazione” delle risorse interne all’apparato pubblico, del generale principio di onerosità della prestazione lavorativa e, non ultimo, della peculiare connotazione di “zona rischio corruzione” del settore in cui si trovano ad operare le commissioni in esame, in termini di potenziale (ed arbitrario) “ampliamento dei diritti dei privati” ed in relazione al quale (rischio) occorre assicurare –almeno in linea astratta- l’indipendenza ed imparzialità dei componenti le commissioni de quibus, e ciò anche per il tramite di una remunerazione sufficiente e proporzionata.
Tale elemento, visto il carattere tombale del divieto di remunerazione di cui al comma 3, dell’art. 183 del Codice, può essere rintracciato esclusivamente con riferimento a professionisti interni al comparto pubblico, in relazione ai quali la prestazione –seppure gratuita in seno alle commissioni de quibus– è già remunerato nell’ambito della restribuzione “madre” ricevuta per effetto del rapporto di servizio o del munus pubblico che lega il professionista alla pubblica amministrazione, complessivamente intesa.
Alla luce di quanto sopra, pertanto,
l’ente delegato dovrà aver previamente “mappato” nell’ambito del proprio piano triennale anticorruzione i rischi connessi all’attività in questione ed averne individuate le misure volte a prevenirlo.
In tale ottica,
il carattere onorifico della prestazione -in assenza di cause giustificatrici ulteriori rispetto al vincolo finanziario in sé- non si presenta –almeno in via astratta– come misura volta a prevenire ovvero ad ovviare il rischio che tale attività “gratuita” venga svolta nel perseguimento di interessi/vantaggi diversi ed opposti rispetto al fine tutelato dalla norma, e ciò proprio in ragione del peculiare assetto degli interessi coinvolti nell’esercizio della funzione de qua, l’interesse dei privati ad ampliare la propria sfera di diritti ed il bene-paesaggio rispetto al quale tali interessi potrebbero risultare recessivi (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 07.07.2016 n. 29).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE (ex incentivo progettazione): Gli incentivi per attività tecniche non possono essere riconosciuti in favore di dipendenti interni che svolgano attività di direzione lavori o di collaudo quando dette attività sono connesse a “lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17.08.1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione”.
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Il Sindaco del Comune di Carate Brianza (MB), con la nota indicata in epigrafe, ha formulato una richiesta di parere in merito all'applicabilità degli incentivi per attività tecniche relative a opere pubbliche derivanti da opere di urbanizzazione.
In particolare, chiede a questa Sezione di esprimere un parere sul seguente quesito: “se alla luce del combinato disposto dell'art. 1, comma 2, lettera e), e dell'art. 113 sia possibile prevedere nell'apposito regolamento una forma di incentivazione almeno per le attività relative alla direzione lavori e del collaudo per opere pubbliche derivanti da convenzioni urbanistiche sottoscritte con soggetti privati per opere di urbanizzazione che implicano, comunque, l’approvazione dei relativi progetti da parte degli organi collegiali comunali.
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In particolare, il Sindaco del Comune di Carate Brianza formula il seguente quesito: “se alla luce del combinato disposto dell'art. 1, comma 2, lettera e) e dell'art. 113 sia possibile prevedere nell'apposito regolamento una forma di incentivazione almeno per le attività relative alla direzione lavori e del collaudo per opere pubbliche derivanti da convenzioni urbanistiche sottoscritte con soggetti privati per opere di urbanizzazione che implicano, comunque, l’approvazione dei relativi progetti da parte degli organi collegiali comunali”.
In buona sostanza, l’amministrazione locale istante chiede se il regolamento comunale possa prevedere che possano godere degli incentivi previsti dall’art. 113 d.lgs. n. 50/2016 anche in favore dei “tecnici interni” che svolgono attività di direzione lavori e di collaudo per lavori pubblici realizzati “da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso”.
Prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (19.04.2016), la disciplina era regolamentata dall’art. 93, commi 7-ter e ss. del d.lgs. 163/2006, come introdotti dagli artt. 13 e 13-bis, del d.l. 24.06.2014, n. 90 conv. con modificazioni dalla legge 11.08.2014, n. 114. Sull’interpretazione del precedente quadro normativo, tra l’altro, si era pronunciata più volte la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 24.03.2015 n. 11, deliberazione 23.03.2016 n. 10 e, da ultimo, deliberazione 13.05.2016 n. 18.
Il d.lgs. n. 50/2016 (in linea con l’art. 1, comma 1, lett. rr della legge-delega 28.01.2016, n. 11) abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, ed introduce, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”.
Disposizione, quest’ultima, rinvenibile al Tit. IV del d.lgs. n. 50/2016 rubricato “Esecuzione”, che disciplina gli incentivi per funzioni tecniche svolte da dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la realizzazione corretta dell’opera.
Il richiamato art. 113 del nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 50/2016), ai primi tre commi, alla rubrica “incentivi per funzioni tecniche” recita: «1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 1 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale
».
Come emerge dal dato letterale della norma richiamata, non vi è dubbio che l’attività di direzione lavori e quella di collaudo rientrino tra quelle “incentivate” (si veda in questo senso il comma 1 dell’art. 113 cit.). In altri termini, sia l’attività di direzione lavori sia quella di collaudo rientrano tra gli incarichi tassativamente indicati dalla norma per le quali spetta in astratto il diritto del dipendente all’erogazione dell’incentivo per l’espletamento di attività tecniche.
Diversamente, bisogna affrontare la questione ermeneutica se gli incentivi in questione possano essere erogati per dette attività quando le stesse sono comportino “lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17.08.1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione” [art. 1, comma 2, lett. e) d.lgs. 50/2016].
La norma di legge da ultimo richiamata precisa che con riferimento a detta ipotesi di lavori appaltati da un soggetto privato che deve realizzare opere a scomputo di oneri di urbanizzazione si applicano le disposizioni del codice degli appalti relative all'aggiudicazione dei contratti. Detto ciò bisogna, quindi, stabilire se tra dette norme sia ricompreso anche l’art. 113 che disciplina gli “incentivi per funzioni tecniche”.
Questa Sezione osserva che il quesito debba essere risolto alla luce del tenore letterale del primo e secondo comma dell’art. 113 cit.. In particolare, le disposizioni di legge richiamate indicano chiaramente che per la costituzione del fondo incentivante ci debbano essere “stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori” nel bilancio dell’ente locale-stazione appaltante.
Ne consegue che, poiché i lavori pubblici realizzati da parte di soggetti privati ex art. 1, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 50/16 non preventivano una spesa a carico dell’ente locale, non ricorre il presupposto per la costituzione del fondo incentivante.
Dunque, alla luce del tenore letterale dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, si deve concludere che
gli incentivi per attività tecniche non possono essere riconosciuti in favore di dipendenti interni che svolgano attività di direzione lavori o di collaudo quando dette attività sono connesse a “lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17.08.1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione” [art. 1, comma 2, lett. e), d.lgs. 50/2016] (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 05.07.2016 n. 184).

giugno 2016

ENTI LOCALINon è rinvenibile alcuna disposizione che impedisca all’ente locale di effettuare attribuzioni patrimoniali a terzi, ove queste siano necessarie per conseguire i propri fini istituzionali.
Se, infatti, l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune (nel caso di specie, l’interesse alla conservazione del patrimonio storico e artistico) il finanziamento, “anche se apparentemente a fondo perso, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo.
Riconosciuto l’interesse generale dell’attività, la natura pubblica o privata del soggetto che percepisce il contributo risulta indifferente, posto che la stessa amministrazione opera utilizzando, per molteplici finalità (gestione di servizi pubblici, esternalizzazione di funzioni strumentali, etc.), soggetti aventi natura privata.
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Una contribuzione pubblica può qualificarsi come spesa di sponsorizzazione, come tale incorrente nel divieto di cui all’art. 6, comma 9, del D.L. 78/2010, quando “presuppone la semplice finalità di segnalare ai cittadini la presenza dell’ente pubblico, così da promuoverne l’immagine.
Non si configura, invece, quale sponsorizzazione il sostegno di iniziative di un soggetto terzo, riconducibili ai fini istituzionali dello stesso ente pubblico.
L’attività, dunque, che rientra nelle competenze dell’ente locale e viene esercitata, in via mediata, da soggetti privati destinatari di risorse pubbliche, piuttosto che, direttamente, da parte di Comuni e Province, costituisce una modalità alternativa di erogazione del servizio pubblico e non una forma di promozione dell’immagine dell’amministrazione.

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Con nota prot. n. 1506 del 30.04.2016, trasmessa per il tramite del Cal con nota prot. n. 15660 del 03.05.2016 ed acquisita a prot. Cdc n. 3892 del 05.05.2016, il Sindaco del Comune di Rivara (TO) formula richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003.
Premette il Comune istante di essere intenzionato, nell’ambito della programmazione culturale per l’anno 2016, ad organizzare “attività in materia culturale/artistica che risaltino i protagonisti della storia locale” e che tra queste potrebbe rientrare l’allestimento nel territorio comunale di una mostra di pittura intitolata “Carlo Pittara e i pittori di Rivara”, già organizzata in Torino dalla “Fondazione Accorsi-Ometto”-Museo di arti decorative, ente senza fini di lucro.
Il Comune intenderebbe altresì concedere il patrocinio alla mostra, mettere a disposizione i locali nonché erogare un contributo per la parziale copertura delle spese di allestimento.
Chiede, quindi, il Comune di conoscere se sia legittima la concessione di detta tipologia di contributo o se la stessa rientri nel divieto di cui all’art. 6, comma 9, del sopra richiamato D.L. n. 78 del 31.05.2010, convertito in Legge 30.07.2010 n. 122 (“divieto di sponsorizzazioni”)” e “di conoscere, qualora la spesa sia legittima, se debba essere considerata una spesa soggetta alle limitazioni imposte dal soprarichiamato art. 6 del D.L. 31.05.2010 n. 78, convertito con legge 30.07.2010 n. 122.
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La questione oggetto della richiesta di parere è stata affrontata numerose volte dalla giurisprudenza contabile e su di essa si è formato un consolidato orientamento teso “a precisare come, in base alle norme ed ai principi della contabilità pubblica, non è rinvenibile alcuna disposizione che impedisca all’ente locale di effettuare attribuzioni patrimoniali a terzi, ove queste siano necessarie per conseguire i propri fini istituzionali. Se, infatti, l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune (nel caso di specie, l’interesse alla conservazione del patrimonio storico e artistico) il finanziamento, “anche se apparentemente a fondo perso, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo. Riconosciuto l’interesse generale dell’attività, la natura pubblica o privata del soggetto che percepisce il contributo risulta indifferente, posto che la stessa amministrazione opera utilizzando, per molteplici finalità (gestione di servizi pubblici, esternalizzazione di funzioni strumentali, etc.), soggetti aventi natura privata” (cfr. deliberazione n. 262/2012/PAR)” (Sez. reg. contr. Lombardia,
parere 01.10.2014 n. 248).
Una contribuzione pubblica può qualificarsi come spesa di sponsorizzazione, come tale incorrente nel divieto di cui all’art. 6, comma 9, del D.L. 78/2010, quando “presuppone la semplice finalità di segnalare ai cittadini la presenza dell’ente pubblico, così da promuoverne l’immagine (cfr. deliberazione n. 1075/2010/PAR). Non si configura, invece, quale sponsorizzazione il sostegno di iniziative di un soggetto terzo, riconducibili ai fini istituzionali dello stesso ente pubblico. L’attività, dunque, che rientra nelle competenze dell’ente locale e viene esercitata, in via mediata, da soggetti privati destinatari di risorse pubbliche, piuttosto che, direttamente, da parte di Comuni e Province, costituisce una modalità alternativa di erogazione del servizio pubblico e non una forma di promozione dell’immagine dell’amministrazione.” (Sez. reg. contr. Lombardia,
parere 01.10.2014 n. 248).
Da tale consolidato orientamento la Sezione non ha motivo di discostarsi, fermo restando che l’applicazione al caso concreto delle disposizioni in materia di contabilità pubblica è di esclusiva competenza dell’ente locale (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 30.06.2016 n. 77).

APPALTI - TRIBUTIBaratto amministrativo senza limiti temporali. Corte dei conti. Il coordinamento con la riforma degli appalti.
Le disposizioni sul baratto amministrativo del Dl 133/2014 devono essere coordinate con le nuove norme introdotte dagli articoli 189 e 190 del Codice dei contratti pubblici, che delineano una più ampia prospettiva di coinvolgimento dei cittadini.
La Corte dei Conti, sezione regionale di controllo per il Veneto, con il parere 21.06.2016 n. 313 ha rilevato che il quadro normativo è molto articolato e composto da disposizioni accomunate dalla prospettiva di valorizzare il principio di sussidiarietà, che viene assunto nel Dlgs 50/2016 attraverso le attività che possono essere esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali, come canone dell’azione amministrativa nell’ambito della tutela del territorio e della manutenzione di esso, traducendosi per le amministrazioni interessate nella possibilità di adottare forme procedimentali semplificate.
Il parere individua le differenze tra l’articolo 24 del Dl 133/2014 e le nuove disposizioni del Codice dei contratti, evidenziando che queste ultime esprimono la facoltà di attivare contratti di partenariato sociale da parte di tutti gli enti territoriali (mentre l’articolo 24 li riserva ai Comuni) e che la stessa esenzione o riduzione dei tributi non è più prevista necessariamente per un periodo limitato. Inoltre, le agevolazioni contemplano la previsione della possibilità di affidare la valorizzazione delle vie e piazze mediante iniziative culturali di vario genere. In tutti questi casi il riconoscimento specifico del ruolo che i cittadini svolgono nel perseguimento di interessi generali è connotato dal Dlgs 50/2016 in modo molto più ampio.
La Corte dei conti fornisce nella deliberazione una serie di chiarimenti specifici sull’applicazione dell’istituto. In primo luogo, viene precisato che se gli interventi dell’articolo 24 sono realizzati dai cittadini non avendo a presupposto agevolazioni tributarie, ma in forma di volontariato, queste attività dovrebbero essere ricondotte a organismi strutturati, in grado di farsi carico degli oneri assicurativi. Se invece gli interventi dei cittadini sono correlati a riduzioni o agevolazioni tributarie è necessario che sussista un rapporto di stretta inerenza tra queste facilitazioni e le attività di cura e valorizzazione del territorio che i cittadini possono realizzare, dovendo tener conto che i servizi, sostitutivi del pagamento delle imposte locali.
La prestazione offerta dal cittadino deve quindi corrispondere, in valore alla misura delle imposte locali agevolate, ma la delibera assunta dall’ente deve motivare la decisione di avvalersi del baratto sulla base di un’attenta valutazione di tutti gli interessi coinvolti che dimostri la convenienza, anche economica, della scelta.
Gli articoli 189 e 190 del Codice dei contratti ora evolvono il quadro, collegandolo alle riduzioni o esenzioni di tributi; la compensazione tra debiti (o crediti) di cui solo uno esistente, essendo l’altro futuro ed eventuale, può essere applicata solo a seguito dell’integrale e soddisfacente realizzazione dell’opera o del servizio.
In questo rapporto, le prestazioni richieste ai beneficiari di provvidenze comunali stanziate non possono che rivestire forme di collaborazione sociale senza corrispettività con il contributo economico elargito. Pertanto non possono essere qualificati come rapporto di lavoro e nemmeno essere computati nel calcolo delle spese di personale.
Le agevolazioni connesse al baratto amministrativo, secondo la Corte dei conti del Veneto, non possono essere fruite dalle imprese, perché si verificherebbe un’elusione delle regole di evidenza pubblica
(articolo Il Sole 24 Ore del 27.06.2016).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 in favore del responsabile unico del procedimento non presuppone necessariamente che l’intera attività di progettazione sia svolta all’interno dell’ente.
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Il Sindaco del Comune di Macchia Valfortore (CB), con nota n. 137 del 15.01.2016, assunta al protocollo di questa Sezione n. 65 del 19.01.2016, ha trasmesso una richiesta di parere in ordine alla legittimità della liquidazione al Responsabile Unico del Procedimento (RUP) dell’incentivo relativo alla responsabilità del procedimento connesso alla “realizzazione di lavori appaltati ed eseguiti sulla base di progettazioni, direzione dei lavori ed altri incarichi connessi alla realizzazione di opere pubbliche effettuati all’esterno del comune” fino alla data del 14.08.2014.
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Ai fini della soluzione della presente richiesta il Collegio intende fare riferimento alla recente deliberazione 13.05.2016 n. 18, con cui la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti è stata chiamata a pronunciarsi in ordine alla possibilità di riconoscere l’incentivo di cui all’art. 93, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, in favore del responsabile unico del procedimento (RUP), anche nell’ipotesi in cui tutte le attività che la legge individua come incentivabili sia di progettazione, sia di direzione dei lavori, sia di collaudo, siano state svolte all’esterno dell’Ente da professionisti all’uopo incaricati.
Al riguardo, la Sezione delle autonomie ha affermato che “l’art. 93, comma 7-ter, ha previsto che le quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione, costituiscono necessariamente economie di spesa.
Dall’analisi della richiamata disposizione, sembra potersi evincere che l’attività del RUP, ove svolta tramite personale dipendente –come previsto dall’art. 9, del D.P.R. n. 207/2010– sia incentivabile a prescindere dallo svolgimento o meno all’interno dell’ente dell’intera attività di progettazione e delle restanti attività contemplate.
Le rilevanti funzioni intestate al responsabile unico nell’ambito della gestione delle varie fasi procedimentali, del contraddittorio con le parti private e del coordinamento con gli uffici interni ed esterni, rimangono, infatti, sostanzialmente invariate, al pari delle correlate responsabilità, anche nell’ipotesi di esternalizzazione delle altre attività previste dall’art. 93 del d.lgs. 163/2006, in cui permane, comunque, l’obbligo dell’amministrazione di dotarsi di tale figura nell’ambito del proprio organico.
Come già osservato da una parte della giurisprudenza contabile (Sez. contr. Lombardia,
parere 01.10.2014 n. 247; Sez. contr. Piemonte, parere 20.01.2015 n. 17), la normativa vigente non richiede, ai fini della legittima erogazione dell’incentivo, il necessario espletamento interno di tutta l’attività progettuale quanto, semmai, una previsione regolamentare che ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni”.
La Sezione delle autonomie conclude pertanto affermando il seguente principio di diritto: “
Il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 in favore del responsabile unico del procedimento non presuppone necessariamente che l’intera attività di progettazione sia svolta all’interno dell’ente”.
Ebbene, la suddetta pronuncia, a cui la presente Sezione intende aderire, può trovare piena applicazione anche alla fattispecie in esame, stante l’identità tra le disposizioni richiamate.
Invero, l’art. 92 del d.lgs. n. 193/2006, nella versione precedente all’abrogazione ad opera dell'art. 13, comma 1, D.L. 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 11.08.2014, n. 114, così disponeva:
“le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie”.
Disposizione, quest’ultima, che, come visto, ha in seguito trovato collocazione nell’art. 93, comma 7-ter, del medesimo decreto, oggetto di analisi da parte della richiamata deliberazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Molise, parere 21.06.2016 n. 97).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Enti, personale condiviso non sempre senza vincoli.
Rientrano nei vincoli alla spesa del personale flessibile gli incarichi che i comuni con popolazione inferiore ai 5 mila abitanti conferiscono a dipendenti di enti di maggiori dimensioni, se la prestazione lavorativa vada oltre le 36 ore. Non rientrano, invece, in questi vincoli incarichi volti a condividere la prestazione lavorativa sulla base di convenzioni o se si attiva un comando.

Sono queste le conclusioni cui giunge la Corte dei conti, Sez. autonomie, con la deliberazione 20.06.2016 n. 23, tesa a chiare se la possibilità offerta dall'articolo 1, comma 557, della legge 311/20014 ai piccoli comuni di avvalersi delle prestazioni lavorative di dipendenti di comuni più grandi, possa fuoriuscire dai limiti alla spesa di personale flessibile, posti dall'articolo 9, comma 28, del dl 78/2010, convertito in legge 122/2010.
Secondo la magistratura contabile un primo schema di utilizzo dell'articolo 1, comma 557, è quello secondo il quale l'ente di piccole dimensioni costituisce col dipendente dell'altro ente un rapporto di lavoro ulteriore e diverso, consentito dalla deroga all'esclusività che, secondo la giurisprudenza amministrativa, pone la norma. In questo caso, allora,