e-mail
info.ptpl@tiscali.it

APPALTI
CONVEGNI
FORUM
G.U.R.I. - G.U.U.E. - B.U.R.L.
LINK
NEWS PUBBLICATE:
1-aggiornam. pregressi
2-Corte dei Conti
3-
dite la vostra ...
4-dottrina e contributi
5-funzione pubblica
6-giurisprudenza
7-modulistica
8-news
9-normativa
10-note, circolari e comunicati
11-quesiti & pareri
12-utilità
- - -
DOSSIER
:
13-
ABBAINO
14-
ABUSI EDILIZI
15-
AFFIDAMENTO IN HOUSE
16-AGIBILITA'
17-AMIANTO
18-ANAC (già AVCP)
19
-APPALTI
20-ARIA
21-ASCENSORE
22-ASL + ARPA
23-ATTI AMMINISTRATIVI
24-ATTI AMMINISTRATIVI (accesso esposto e/o permesso di costruire e/o atti di P.G.)
25-ATTI AMMINISTRATIVI (impugnazione-legittimazione)
26-ATTIVITA' COMMERCIALE IN LOCALI ABUSIVI
27-BARRIERE ARCHITETTONICHE
28-BOSCO
29-BOX
30-CAMBIO DESTINAZIONE D'USO (con o senza opere)
31-CANCELLO, BARRIERA, INFERRIATA, RINGHIERA in ferro - SBARRA/STANGA
32-CANNE FUMARIE e/o COMIGNOLI
33-CARTELLI STRADALI
34-CARTELLO DI CANTIERE - COMUNICAZIONE INIZIO LAVORI
35-CERTIFICATO DESTINAZIONE URBANISTICA
36-CERIFICAZIONE ENERGETICA e F.E.R.
37
-COMPETENZE GESTIONALI
38
-COMPETENZE PROFESSIONALI - PROGETTUALI
39-CONDIZIONATORE D'ARIA
40-CONDOMINIO
41-CONSIGLIERI COMUNALI
42-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE
43-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE (gratuità per oo.pp. e/o private di interesse pubblico)
44-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE (prescrizione termine dare/avere e legittimazione alla restituzione)
45-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE (rateizzato e/o ritardato versamento)
46-DEBITI FUORI BILANCIO
47-DEFINIZIONI INTERVENTI EDILIZI
48-DIA e SCIA
49-DIAP
50-DISTANZA dagli ALLEVAMENTI ANIMALI
51-DISTANZA dai CONFINI
52-DISTANZA dai CORSI D'ACQUA - DEMANIO MARITTIMO/LACUALE
53-DISTANZA dalla FERROVIA

54-DISTANZA dalle PARETI FINESTRATE
55-DURC
56-EDICOLA FUNERARIA
57-EDIFICIO UNIFAMILIARE
58-ESPROPRIAZIONE
59-GESTIONE ASSOCIATA FUNZIONI COMUNALI
60-INCARICHI LEGALI e/o RESISTENZA IN GIUDIZIO
61-INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI
62-INCENTIVO PROGETTAZIONE (ora INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE)
63-INDUSTRIA INSALUBRE
64-L.R. 12/2005
65-L.R. 23/1997
66-L.R. 31/2014
67-LEGGE CASA LOMBARDIA
68-LICENZA EDILIZIA (necessità)
69-LOTTO EDIFICABILE - ASSERVIMENTO AREA - CESSIONE CUBATURA
70-LOTTO INTERCLUSO
71-MAPPE e/o SCHEDE CATASTALI (valore probatorio o meno)
72-MOBBING
73-MURO DI CINTA/RECINZIONE, DI CONTENIMENTO/SOSTEGNO, ECC.
74-OPERE PRECARIE
75-PARERE DI REGOLARITA' TECNICA, CONTABILE E DI LEGITTIMITA'
76-PATRIMONIO
77-PERGOLATO e/o GAZEBO e/o BERCEAU e/o DEHORS e/o POMPEIANA e/o PERGOTENDA e/o TETTOIA
78-PERMESSO DI COSTRUIRE (annullamento e/o impugnazione)
79-PERMESSO DI COSTRUIRE (decadenza)
80-PERMESSO DI COSTRUIRE (deroga)
81-PERMESSO DI COSTRUIRE (legittimazione richiesta titolo)
82-PERMESSO DI COSTRUIRE (parere commissione edilizia)
83-PERMESSO DI COSTRUIRE (prescrizioni)
84-PERMESSO DI COSTRUIRE (proroga)
85-PERMESSO DI COSTRUIRE (verifica in istruttoria dei limiti privatistici al rilascio)
86
-
PERMESSO DI COSTRUIRE (volturazione)
87-
PERTINENZE EDILIZIE ED URBANISTICHE
88-PIANI PIANIFICATORI ED ATTUATIVI
89-PIANI PIANIFICATORI ED ATTUATIVI (aree a standard)
90-PIF (Piano Indirizzo Forestale)
91-PISCINE
92-PUBBLICO IMPIEGO
93-PUBBLICO IMPIEGO (quota annuale iscrizione ordine professionale)
94-RIFIUTI E BONIFICHE
95-
RINNOVO/PROROGA CONTRATTI
96-RUDERI
97-
RUMORE
98-SAGOMA EDIFICIO
99-SANATORIA GIURISPRUDENZIALE E NON (abusi edilizi)
100-SCOMPUTO OO.UU.
101-SEGRETARI COMUNALI
102-SEMINTERRATI
103-SIC-ZSC-ZPS - VAS - VIA
104-SICUREZZA SUL LAVORO
105
-
SILOS
106-SINDACATI & ARAN
107-SOPPALCO
108-SOTTOTETTI
109-SUAP
110-SUE
111-STRADA PUBBLICA o PRIVATA o PRIVATA DI USO PUBBLICO
112-
TELEFONIA MOBILE
113-TENDE DA SOLE
114-TINTEGGIATURA FACCIATE ESTERNE
115-TRIBUTI LOCALI
116-VERANDA
117-VINCOLO CIMITERIALE
118-VINCOLO IDROGEOLOGICO
119-VINCOLO PAESAGGISTICO + ESAME IMPATTO PAESISTICO + VINCOLO MONUMENTALE
120-VINCOLO STRADALE
121-VOLUMI TECNICI / IMPIANTI TECNOLOGICI

122-ZONA AGRICOLA
123-ZONA SISMICA E CEMENTO ARMATO

NORMATIVA:
dt.finanze.it
entilocali.leggiditalia.it

leggiditaliaprofessionale.it

simone.it

SITI REGIONALI
STAMPA
 
C.A.P.
Codice Avviamento Postale

link 1 - link 2
CONIUGATORE VERBI
COSTO DI COSTRUZIONE
(ag
g. indice istat):

link 1-BG - link 2-MI
link 3-CR
DIZIONARI
indici ISTAT:
link 1 - link 2-BG
link 3-MI

interessi legali:
link 1
MAPPE CITTA':
link 1 - link 2 - link 3
link 4 - link 5
METEO
1 - PAGINE bianche
2 - PAGINE gialle
PREZZI:
osservatorio prezzi e tariffe

prodotti petroliferi
link 1
- link 2
PUBBLICO IMPIEGO:
1 - il portale pubblico per il lavoro
2
- mobilità
 

CORTE DEI CONTI

Alcuni files sono in formato Acrobat (pdf): se non riesci a leggerli, scarica gratuitamente il programma Acrobat Reader (clicca sull'icona a fianco riportata).  -      segnala un errore nei links                                                                                

ANNO 2020

ANNO 2019

ANNO 2018

ANNO 2017

* * * * *

SINO ALL'ANNO 2016

SINO ALL'ANNO 2013

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANNO 2020

per approfondimenti vedi anche:

Corte dei Conti <---> ultime pronunce Sez. CONTROLLO <---> ultime pronunce Sez. GIURISDIZIONALI


Banca dati pareri delle Sezz. di CONTROLLO e Banca dati sentenze delle Sezz. GIURISDIZIONALI

febbraio 2020

APPALTI SERVIZI: Danno erariale. Il Sindaco ed il dirigente rispondono delle spese sostenute inutilmente dall'ente locale per il mancato tempestivo riconoscimento del debito fuori bilancio.
Sussiste la responsabilità del Sindaco e del Responsabile dell'Ufficio urbanistica e lavori pubblici per non aver esperito, a fronte di debiti fuori bilancio riconoscibili, tutti gli strumenti giuridici atti a evitare l'aggravio della situazione economica-finanziaria dell'ente. In particolar modo si è fatto riferimento allo strumento del cosiddetto "riconoscimento del debito".
Lo strumento però avrebbe dovuto considerarsi conforme a legge solamente nel caso in cui fosse stato assunto con tempestività e in presenza di un'effettiva e comprovata utilità delle prestazioni ricevute e mai come modalità ordinaria di adempimento delle obbligazioni assunte.

---------------
Con atto di citazione del 09/07/2019 depositato in pari data, la Procura Regionale riferisce di aver ricevuto la deliberazione numero 33 del 10/12/2014 del consiglio comunale di Pomarico avente ad oggetto il riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio relativi agli esborsi dannosi per le finanze del Comune, in conseguenza di ordinanze di assegnazione rese dal tribunale di Matera nell'ambito di procedura esecutiva (fatture emesse dall'officina meccanica Ma.Gi.).
A seguito di atto di pignoramento presso terzi notificato al Comune il 09/04/2014, il Tribunale di Matera con ordinanza 372/14 del 09/05/2014 assegnava in pagamento al creditore le somme trattenute dal terzo pignorato.
Con determina numero 242/T del 19.12.2014, il responsabile del servizio urbanistico e lavori pubblici, architetto Pi., determinava di impegnare una somma di corrispondente importo, onde procedere alla regolarizzazione contabile mediante emissione del mandato di pagamento di euro 11.738,92 in favore dell'officina meccanica suddetta.
Vi era poi una seconda esecuzione che traeva origine dal conferimento di mandato da parte del predetto Comune all'avvocato Br. per resistere ad un giudizio promosso contro l'ente; il tribunale di Matera in conseguenza di ricorso del predetto creditore (in ordine al mancato pagamento delle spettanze forensi), emetteva il decreto numero 249 del 24/04/2013 con il quale si ingiungeva al Comune di Pomarico il pagamento della somma di euro 5.093,16.
Perdurando l'inadempimento dell'ente, il Tribunale di Matera con ordinanza 242/2014 del 14/03/2014 assegnava in pagamento al creditore le somme già trattenute e con determina numero 244 del 19.12.2014, il responsabile del servizio urbanistico e lavori pubblici, Dottor Pi., determinava di impegnare una somma corrispondente mediante emissione del mandato di pagamento di euro 7.438,08 a favore dell'avvocato Br..
Per le suesposte causali dell'amministrazione comunale, a fronte degli originari crediti di euro 5.724 dell'officina meccanica Ma. e di euro 5.093,16 dell’avv. Br., in conseguenza dei ritardati pagamenti e spese accessorie, ha dovuto sostenere l'esborso di euro rispettivamente 14.651,73 e di euro 7.138,08 (per un totale di euro 22.089,81).
Conseguentemente, secondo la Procura, la somma di euro 11.272,65, quale differenza degli importi sopra indicati, è stata erogata senza alcuna utilità e costituisce danno erariale che va imputato all'inerzia dell'architetto Pi., attuale responsabile dell'ufficio urbanistica e lavori pubblici a partire dal 04.10.2004, della mancata adozione degli atti istruttori e provvedimentali per provvedere al tempestivo pagamento di quanto dovuto; risultava altresì sussistente, secondo il Requirente, la responsabilità del signor Ca.Gi., sindaco del Comune dal 24/06/2004 al 09/06/2014, per non aver provveduto a porre in essere gli atti necessari per la concreta liquidazione delle somme dovute, anche attraverso tempestivi provvedimenti di storno da diversi capitoli e comunque con ogni risorsa disponibile.
Conseguentemente veniva emesso invito a dedurre in data 18.09.2018 nei confronti di Pi., chiamato a rispondere nella misura del 60% e del Ca. nella misura del 40%, cui seguiva l'atto di citazione indicato in epigrafe, atteso che non sono state ritenute significative le argomentazioni difensive spiegate dai convenuti ed in particolare dal Ca. in ordine alla circostanza relativa alle "glosse" che gli avrebbe apposto sui frontespizi degli atti e provvedimenti notificati da leggersi come un intervento da parte del sindaco espressivo di diligenza nella vigilanza.
Tale argomentazione, secondo parte attrice, non è riscontrabile se non in alcuni casi limitati e sporadici nonché per la impossibilità di attribuire una data certa agli stessi ed anzi le predette annotazioni attestano l'esistenza di una situazione assolutamente caotica nella gestione presso il Comune di tali priorità.
Allo stesso modo non rivestono valore liberatorio le dichiarazioni del Pi. in ordine alla mancanza di una dotazione adeguata dei conferenti capitoli di bilancio che non elidono l'inerzia dallo stesso serbata nelle concrete fattispecie di danno in contestazione.
Con memoria di costituzione in giudizio dell'Avvocato Di. del 26/12/2019 in difesa di Pi., nel richiamare il valore di esimente delle sopracitate glosse -nel senso che da esse può evincersi la costante interlocuzione tra il Pi. e il Ca., atteso che il Sindaco informato di tali situazioni di debenza promuoveva, sia pure velleitariamente, richieste di informativa e di adempimento salvo poi in altre circostanze affermare che: ”bisognava far pagare al sindaco che lo aveva preceduto” -si evidenzia che il convenuto ha esercitato ogni utile condotta per reperire i fondi per i pagamenti dovuti ma che i pertinenti capitoli risultavano insufficienti a tali fini e che dunque non ricorrono gli estremi della colpa grave ma piuttosto di una condizione di oggettiva impossibilità di adempimento dell'obbligazione di cui trattasi.
Peraltro i debiti di cui trattasi sono precedenti al periodo di competenza del convenuto.
Conseguentemente si chiede di rigettare tutte le domande risarcitorie assolvendo il convenuto da ogni addebito e in subordine si chiede l'esercizio del potere riduttivo.
In sede dibattimentale, parte attrice nel riportarsi all’atto di citazione confermandone le conclusioni, si oppone all’esperimento della prova testimoniale avanzata dalla difesa del convenuto; l’avv. Di. insiste, di contro, per il rigetto della pretesa attrice, ribadendo che il proprio assistito nel corso del servizio ha sempre puntualmente ammonito gli organi decisionali del Comune al pagamento tempestivo delle partite di debito pregresse, adoperandosi in prima persona in tal senso.
...
2. Nel merito questo collegio ritiene pienamente fondata la pretesa attrice, atteso che, per quanto emerge dagli atti di causa, è agevole constatare un notevole grado di approssimazione gestionale, segnatamente sul versante del corretto pagamento delle spese disposte dall'ente locale, sia pure finalizzate alla realizzazione di attività di interesse pubblico, in totale carenza di un'attività programmatoria della spesa stessa, pur nella assoluta consapevolezza di una generale insufficienza dei fondi assegnati in bilancio.
In tale ottica ben avrebbe potuto l’amministrazione locale avvalersi, a tempo debito, dello strumento del cosiddetto "riconoscimento di debito" in tutte quelle circostanze in cui si fosse proceduto a disporre una prestazione irregolarmente ordinata, (per l'impossibilità di avvalersi delle ordinarie procedure contabili) e al solo scopo di non aggravare ulteriormente gli equilibri finanziari di bilancio, tanto di competenza che di cassa.
Tale strumento, pur non potendosi, in assoluto, considerare, in quanto tale, espressione di scelte gestionali rigorose e pur tenendo conto del suo carattere eccezionale, avrebbe potuto ritenersi conforme a legge, (qualora assunto con tempestività ed in presenza di un'effettiva e comprovata utilità delle prestazioni ricevute e giammai come modalità ordinaria di adempimento di obbligazioni assunte dall'ente locale) in chiave di regolarizzazione dell'impegno contabile assunto, utile ad evitare l’aggravio delle spese, poi invece realizzato.
Per la copertura dei debiti fuori bilancio riconoscibili, possono essere utilizzate per l'anno in corso, secondo un piano di rateizzazione convenuto con i creditori, tutte le entrate e le disponibilità, ad eccezione di quelle provenienti dall'assunzione di prestiti e di quelle aventi specifica destinazione per legge, nonché i proventi derivanti dall'alienazione di beni patrimoniali disponibili e, beninteso, solo per sanare vizi contabili, ovverosia impegni di spesa assunti senza copertura contabile e non anche per i vizi formali e sostanziali.
Nel caso di specie, di contro, è del tutto mancata ogni attività di programmazione degli impegni contabili assunti, (anche ex post, e pur tenendo conto delle finalità pubbliche perseguite con essi); ed a tale riguardo non può assumere valenza di esimente, la mancanza di disponibilità finanziaria sul pertinente capitolo di bilancio per sottrarsi all'onere del pagamento di debiti assunti che vanno onorati anche attraverso il ricorso a variazioni di bilancio onde reperire fondi, modificando, se del caso, le priorità di spesa.
Non solo, ma con irresponsabile trascuratezza e sciatteria amministrativa, si è colpevolmente atteso il trascorrere del tempo, pur a fronte di debiti assai risalenti, rivendicati con legittime azioni giudiziali e fatalmente aggravati, sul fronte dell’incremento del debito, anche da oneri accessori in costante espansione.
Sotto tale profilo e segnatamente in punto di elemento psicologico, sia il sindaco Ca. che il dottor Pi., responsabile del servizio urbanistica e lavori pubblici, hanno posto in essere condotte sul piano amministrativo, non solo colpevolmente difformi da quanto richiesto dalla legge in materia, ma anche disutili e del tutto improduttive ed in ogni caso contraddistinte da ingiustificabili inerzie ed omissioni; a tale riguardo appare, invero, palesemente sterile l'indicazione, pur riscontrabile in alcune specifiche circostanze, da parte del sindaco, del ricorso a "glosse", ossia generiche sollecitazioni agli uffici competenti senza tuttavia, successivamente, verificarne in concreto l'esito risolutivo, e soprattutto senza porsi il problema della provvista di fondi necessaria affinché la struttura burocratica provvedesse al riguardo.
Del pari, in ordine alla posizione del Pi., quest'ultimo, pur consapevole del plurimo indebitamento del Comune, non risulta abbia mai formalizzato con atto scritto nei confronti degli amministratori del Comune l’impossibilità di procedere al tempestivo adempimento delle obbligazioni giuridiche insorte, ovvero ed in ogni caso, a ricorrere alla predisposizione di atti formali (quali ad esempio la proposta di introdurre criteri che stabilissero priorità nella spesa) che avrebbero potuto attestare, se compiuti, la non ascrivibilità dei fatti di causa, per grave difetto di diligenza professionale, come di contro, è riscontrabile a suo carico, del danno erariale insorto per l'oggettivo disvalore della condotta inerte ed omissiva assunta in materia.
Peraltro, e in conclusione, appare destituita di fondamento la tesi defensionale secondo cui:”l’arch. Pi. richiedeva le somme per poter onorare i debiti puntualmente ad ogni previsione di bilancio, tuttavia non venivano mai inserite in bilancio”.
Tale asserzione non poteva che riferirsi alle spese di competenza dell’anno solare nel quale andava redatto il bilancio, ma, evidentemente, è priva di valore esimente e non ha alcuna attinenza in ordine ai debiti pregressi accumulati nel tempo, a fronte dei quali non sono state assunte iniziative incisive di qualsivoglia natura.
3. Sotto il profilo dell’ascrivibilità percentuale del danno erariale verificatosi, questo collegio ritiene congrua e certamente più rispettosa del contributo causale reso nella genesi del danno dai vocati in giudizio, l’ascrivibilità al Ca. di una percentuale pari al 60% del danno e del 40% a carico del Pi., attesa non solo la piana cognizione della vicenda in questione in capo al Ca., ma anche e soprattutto che spettava all’organo politico programmare, disporre la provvista finanziaria e dare indirizzi su come utilizzarla, e poi alla struttura burocratica la concreta gestione nel rispetto degli indirizzi ricevuti.
Le spese della sentenza seguono la soccombenza.
PQM
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Basilicata, definitivamente pronunciando, così decide:
   a)
condanna il convenuto Gi.Ca. al pagamento di € 6.763, ed il convenuto Gi.An.Pi. al pagamento a di € 4.509 a favore del comune di Pomarico; sulle predette somme sono altresì dovute la rivalutazione monetaria a decorrere dal verificarsi del pregiudizio erariale e sino alla data della presente sentenza, e gli interessi legali a decorrere dalla data della presente sentenza e sino al pagamento (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Basilicata, sentenza 14.02.2020 n. 6).

gennaio 2020

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENiente incentivi per funzioni tecniche con il project financing.
Gli incentivi per funzioni tecniche non spettano nel caso di contratti di locazione finanziaria.

Lo ha affermato la Corte dei conti, Sezione di controllo del Veneto, con il parere 22.01.2020 n. 20.
Il sindaco di un Comune ha chiesto se fosse possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche (articolo 113 del Codice dei contratti pubblici) svolte dal personale dipendente nel caso della locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica, qualora:
   a) nel quadro economico del progetto esecutivo dedotto nel contratto di locazione finanziaria sia allocata anche la quota per gli incentivi per funzioni tecniche, quantificata, nel rispetto del regolamento dell'ente, sull'importo dei lavori affidati al soggetto realizzatore;
   b) la quota, a fronte dello svolgimento da parte del personale comunale delle funzioni tecniche previste dall'articolo 113 (verifica e validazione del progetto, funzioni di responsabile unico del procedimento, direzione lavori, eccetera) venga poi effettivamente trasferita al Comune da parte del soggetto finanziatore;
   c) sia rispettata la condizione prevista dall'articoli 187, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, ossia che i lavori non abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto del contratto principale.
Gli incentivi per le funzioni tecniche sono compensi previsti in favore dei dipendenti delle Pa aggiudicatrici, a fronte dello svolgimento di determinate attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e forniture, che operano in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione (articolo 24 del Dlgs 165/2001) e per questo oggetto di stretta interpretazione.
Il comma 5-bis dell'articolo 113 precisa che le spese per gli incentivi fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
C'è, dunque, una diretta corrispondenza tra incentivo e attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell'ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. La correlazione normativa tra la provvista delle risorse e la singola opera con riferimento all'importo a base di gara commisurato al costo preventivato, consente l'allocazione della spesa al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.
La deliberazione della Sezione Veneto, in primo luogo, analizza in modo egregio il rapporto fra appalto, concessione e locazione finanziaria (contratto di partnership pubblico-privata/Ppp a causa variabile), per inquadrare il problema dell'ammissibilità o meno dell'incentivo. Si segnala che appalti e concessioni sono trattati in parti diverse del codice. Il legislatore, quando ha voluto, ha specificamente richiamato insieme le due tipologie oppure ha fatto genericamente riferimento alla nozione di contratti pubblici.
Sotto il profilo contabile, nel caso delle concessioni manca uno specifico stanziamento. Gli incentivi sono stati individuati in forma tipica dal legislatore nell'articolo 113, comma 5-bis, che, riferendosi ai capitoli di spesa per contratti d'appalto, ha escluso l'assoggettabilità degli incentivi medesimi ai vincoli di spesa in materia di personale.
Appalti e concessioni sono tipologie di contratti differenti per cui nel primo caso la determinazione del fondo per i compensi incentivanti è da individuarsi nell'importo a base di gara, mentre per le concessioni si dovrebbe fare ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico non previsto per legge, la cui copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, è connotata da margini di aleatorietà.
L'articolo 187 del codice, tuttavia, equipara, per molti aspetti, la locazione finanziaria (Ppp) all'appalto pubblico di lavori. La Sezione, entrando nel merito, afferma che, in base all'articolo articolo 187 del codice «se in conformità alla causa variabile che caratterizza in generale il contratto di PPP, la locazione finanziaria può, in concreto, avere causa prevalente di appalto, potrebbe sostenersi la sua incentivabilità in base al fatto che a tale fattispecie si riferisce espressamente l'art. 113».
Ma questo aspetto non è sufficiente. Dirimenti, secondo i magistrati veneti, sono invece le altre circostanze per cui la Sezione delle Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15) ha negato l'incentivabilità delle funzioni connesse alle concessioni, e, in particolare, l'assenza di uno specifico stanziamento riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture. Mentre nei contratti di appalto gli incentivi gravano sul capitolo di spesa previsto per i singoli lavori/servizi/forniture, con accantonamento di una parte per la specifica finalità dell'erogazione del compenso incentivante, tale meccanismo non opera né nelle concessioni né nei contratti di locazione finanziaria.
L'ostacolo al riconoscimento dell'incentivabilità delle funzioni connesse alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità consiste nella funzione (anche) di finanziamento del contratto. Questo implica che manchi nel bilancio della Pa lo specifico stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante, determinando oneri non aleatori e su cui pertanto sono fondate tanto la mancata assoggettabilità alla normativa vincolistica di spesa per il personale, quanto la legittima erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
Questa problematica non può essere superata dal fatto che il bene oggetto della locazione finanziaria venga poi trasferito dal finanziatore al patrimonio della Pa, dato che questo non solo non risolve il problema della aleatorietà della copertura, ma rende evidente come non si possa affermare che le risorse eventualmente destinabili alla copertura dell'onere troverebbero capienza in uno stanziamento specificamente previsto a questo fine.
Non si può nemmeno parametrare l'incentivo sulla spesa per il riscatto, poiché in tal caso si sarebbe fuori dell'ambito applicativo della norma incentivante; se si parametrasse, invece, l'incentivo alla spesa per l'appalto, si farebbe riferimento ad una spesa che non compare nel bilancio della Pa.
La Sezione conclude che, pur essendo teoricamente ipotizzabile un approccio estensivo in favore di un loro riconoscimento anche in relazione a contratti diversi dall'appalto, il quadro normativo vigente non consenta di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche svolte dal personale del Comune per la realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità.
In definitiva, l'equiparazione della locazione finanziaria al contratto d'appalto prevista dall'articolo 187 del Codice non trova applicazione per il riconoscimento degli incentivi di dell'articolo 113, comma 2, del Codice stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.02.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Niente incentivi tecnici per l'opera pubblica in leasing.
Il quadro normativo attualmente vigente non consente di riconoscere legittimamente l'incentivo per funzioni tecniche svolte dal personale del comune per la realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità, neppure qualora tale spesa sia stata inserita nel quadro economico del progetto esecutivo dedotto dal contratto di locazione ed essa venga poi effettivamente trasferita al Comune dal soggetto finanziatore poiché, comunque, mancherebbe nel bilancio dell’Amministrazione lo specifico stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante.
---------------

Il Sindaco del Comune di Quartesolo (VI) ha inviato alla Sezione una richiesta di parere chiedendo se sia possibile riconoscere legittimamente gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici svolte dal personale dipendente nel caso della locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica, qualora:
   a) nel quadro economico del progetto esecutivo dedotto nel contratto di locazione finanziaria risulti allocata anche la quota per gli incentivi per funzioni tecniche, quantificata, nel rispetto dell'apposito regolamento dell'Ente, sull'importo dei lavori affidati al soggetto realizzatore;
   b) tale quota, a fronte dello svolgimento da parte del personale comunale delle funzioni tecniche previste dall'art. 113 (verifica e validazione del progetto, funzioni di RUP, direzione lavori, ecc.) venga poi effettivamente trasferita al Comune da parte del soggetto finanziatore;
   c) sia rispettata la condizione prevista dall’art. 187, comma 1, ultima parte, del Codice dei contratti pubblici, ossia che i lavori non abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto del contratto principale.
...
II. Gli incentivi per funzioni tecniche, disciplinati dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), sono compensi previsti in favore dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, a fronte dello svolgimento di determinate attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e forniture, che operano in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione enunciato all’art. 24, comma 3, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
Il precursore nel nostro ordinamento di questo istituto va individuato negli incentivi per la progettazione, istituti con legge 11.02.1994, n. 109 (c.d. legge Merloni), la quale prevedeva la ripartizione a favore di determinati soggetti (il responsabile unico del procedimento, gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, ed i loro collaboratori) di un incentivo a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, fissato entro il limite massimo del 1,5% dell'importo posto a base di gara.
La ratio della norma, come evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei Conti con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, era quella di destinare una quota di risorse pubbliche “a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche, in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’Amministrazione pubblica; peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”.
La previsione di funzioni incentivabili è dunque intrinsecamente legata, sin dal suo esordio nell’ordinamento, all’esigenza di razionalizzazione della spesa, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne. Ora come allora, la disposizione che prevede la possibilità di incentivare funzioni svolte all’interno del normale rapporto di servizio è da intendersi di stretta interpretazione in quanto derogatoria al generale principio dell’onnicomprensività dell’introduzione.
Il legislatore, al fine di non contraddire gli scopi dell’istituto, ha posto attenzione ai vincoli di natura contabile entro cui rendere utilizzabile lo strumento. Il decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) innovò alla previgente normativa, portando il limite delle risorse destinabili all’incentivo al 2% dell’importo a base di gara, ma prevedendo allo stesso tempo un vincolo ulteriore, per il quale l’incentivo erogato non doveva comunque superare l’importo del trattamento complessivo annuo lordo già in godimento dal singolo dipendente. Detto limite risulta peraltro ridotto oggi al 50% del medesimo trattamento.
La legge 11.08.2014, n. 114, di conversione del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, istituì il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, a valere sugli stanziamenti destinati a finanziare gli incentivi, e da ripartirsi secondo percentuali prestabilite: l’80% destinato agli incentivi per il responsabile unico del procedimento e gli altri soggetti che svolgono le funzioni tecniche, nonché i loro collaboratori, ed il restante 20%, destinato invece all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione e di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa.
II.1. Con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) si è passati dal suddetto “fondo per la progettazione e l’innovazione” al fondo incentivante “le funzioni tecniche”, che ora includono, a norma dell’art. 113 dell’articolato, anche le attività di “programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici” oltre a quelle, già incentivate in passato, riferibili al responsabile unico del procedimento, alla direzione dei lavori ed al collaudo tecnico-amministrativo; l’incentivo invece non è più destinabile agli incaricati della redazione del progetto e del piano della sicurezza, com’era nella previgente disciplina.
Il Codice in vigore prevede dunque, in maniera innovativa, l’incentivabilità di attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della programmazione (come per primo evidenziato dalla Sezione regionale di controllo per la Toscana della Corte dei conti, con il parere 14.12.2017 n. 186); novità questa che accompagna l’ampliamento del novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati ora anche nel personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto.
I nuovi incentivi non sono dunque sovrapponibili agli incentivi per la progettazione della normativa previgente: come precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, legge 28.01.2016, n. 11), tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione.
II.2. In conseguenza della mutata natura dei compensi incentivanti, la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti ha ritenuto che gli stessi non potessero più essere considerati, come in passato, spesa per investimento, e che fossero dunque da includere nel tetto dei trattamenti accessori (deliberazione 06.04.2017 n. 7).
Sugli incentivi ridisegnati dal nuovo Codice è successivamente intervenuto l’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, che ha riferito l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi, confermando un indirizzo già emerso nella giurisprudenza consultiva regionale (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333).
L’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 (legge di bilancio per il 2018) ha invece specificato che il finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame, introdotto dalla citata norma, precisa infatti che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultima novella ha richiesto un nuovo intervento nomofilattico della Sezione delle Autonomie, che con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha chiarito come la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore consente di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa per il trattamento accessorio, affermando che “la ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’àmbito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
Sulla questione si è assistito dunque in questo senso ad un ritorno al passato, chiarito che l’incentivo, in quanto previsto da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del Codice dei contratti pubblici) valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, non è assoggettabile al vincolo del trattamento accessorio che, invece, ha fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto, con ciò superando per le Amministrazioni il limite delineato dalla deliberazione 06.04.2017 n. 7.
La giurisprudenza consultiva contabile in sede regionale ha poi chiarito che, in base ai princìpi di cui al richiamato indirizzo espresso dalla Sezione delle Autonomie, se l’onere relativo ai compensi incentivanti le funzioni tecniche non transita nell’àmbito dei capitoli dedicati alla spesa del personale, esso dunque non può essere soggetto ai vincoli posti alla relativa spesa da parte degli enti territoriali (Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 25.07.2018 n. 265) estendendo dunque la validità del principio espresso dalla deliberazione 26.04.2018 n. 6 a tutti i vincoli inerenti alla spesa per il personale.
II.3. Quanto alle funzioni incentivabili, l’art. 113 co. 2 del Codice dei contratti pubblici contiene un elenco tassativo, che comprende: la programmazione della spesa per investimenti, la valutazione preventiva dei progetti, la predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, le funzioni di RUP, la direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, le funzioni di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
La tassatività dell’elencazione si deduce dall’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente” che lo precede, ad ulteriore conferma della portata derogatoria della norma al principio di onnicomprensività della retribuzione, che ne implica la non estensibilità in via analogica.
III. Le considerazioni di questo Collegio, in ordine alla possibilità di riconoscere legittimamente gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici svolte dal personale dipendente nel caso della locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, non possono prescindere dall’esame dell’applicabilità della ricostruzione effettuata dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 25.06.2019 n. 15 in relazione alla fattispecie della concessione, posto che essa, seppure trovi disciplina in una differente parte del codice, viene normalmente ricondotta, per struttura e funzioni, alla categoria dei contratti di Partenariato pubblico privato (cfr. il recente parere 25.09.2019 n. 359 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia, relativa al differente problema della escludibilità del tetto del 49% del costo complessivo dell'investimento di cui al comma 6 dell’art. 180 del canone di disponibilità di cui al comma 4 dello stesso articolo), entro cui appunto rientra la locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica o di pubblica utilità.
L’art. 113 del Codice, menzionando unicamente gli “appalti di lavori, servizi e forniture”, sembrerebbe escludere gli altri contratti pubblici.
D’altra parte, l’art. 164, comma 2, relativo alle concessioni, stabilisce che: “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai princìpi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.
Si tratta pertanto di stabilire se detto rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della compatibilità, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa quindi la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche.
Questa Sezione, in passato, aveva sostenuto l’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione alle concessioni (parere 21.06.2018 n. 198 e parere 27.11.2018 n. 455) valorizzando in particolare la nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd) del Codice) comprensiva sia dei contratti di appalto che di concessione (ferma restando la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione, che giustifica la diversa forma di remunerazione accordata all’operatore economico).
L’ipotesi estensiva appariva confortata dalla ratio sottesa al riconoscimento del meccanismo premiale, che sarebbe “anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva”.
Tale tesi non ha tuttavia ricevuto l’avallo della Sezione delle Autonomie che, chiamata ad esprimersi sulla questione di massima relativa all’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione ai contratti di concessione, con la citata deliberazione 25.06.2019 n. 15, ha affermato il principio di diritto per cui “gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Con detto pronunciamento la Sezione delle Autonomie ha espressamente valorizzato i seguenti profili:
   1. la circostanza che appalti e concessioni sono trattate in parti diverse dell’apparato normativo, elemento non irrilevante tenuto conto che il legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie, oppure ha genericamente fatto riferimento a “contratti pubblici”, sicché la lettura della disposizione di cui al secondo comma dell’art. 164 “non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, posto che essa indica puntualmente gli àmbiti per i quali si deve fare rinvio alle disposizioni contenute nelle parti prima e seconda;
   2. la mancanza, nel caso di concessioni, di “uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”;
   3. il fatto che gli incentivi sono stati individuati espressamente ed in forma tipica dal legislatore, non potendosi diversamente interpretare il tenore del comma 5-bis dell’art. 113 che, riferendosi ai capitoli di spesa per contratti di appalto, ha escluso l’assoggettabilità degli incentivi ai vincoli di spesa in materia di personale;
   4. le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto, essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate, il che porta a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la determinazione del fondo per i compensi incentivanti sia da individuarsi nell’importo a base di gara o con riferimento al canone dovuto dal concessionario, concludendosi che “in realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà”.
La Sezione delle Autonomie ha quindi collocato la vicenda in un quadro generale che tiene conto anche delle criticità che potrebbero emergere sotto il profilo finanziario, evidenziando inoltre, in relazione alla possibile soluzione (prospettata dalla Sezione rimettente) che individui il parametro di riferimento per la quantificazione del fondo nell’importo posto a base di gara, l’implicazione critica consistente nel fatto che, soprattutto nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità.
IV. La prima circostanza indicata come ostativa dalla Sezione delle Autonomie al fine dell’incentivabilità delle funzioni connesse alle concessioni, riguarda, come visto, alcune questioni di collocazione sistematica, ed è tale aspetto che, in relazione alla fattispecie all’odierno esame, il Collegio ritiene dover inquadrare per primo.
La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità è disciplinata dall’art. 187 del Codice, il quale si colloca nella parte IV, dedicata ai contratti di Partenariato pubblico privato e contraente generale, ai quali, per la previsione di cui all’art. 179: “si applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto compatibili” (co. 1) e, sempre in quanto compatibili: “le previsioni della presente parte, le disposizioni della parte II, titolo I a seconda che l'importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 35, ovvero inferiore, nonché le ulteriori disposizioni della parte II indicate all'articolo 164” (comma 2).
Vengono pertanto escluse dall’àmbito di applicabilità ai contratti di partenariato le norme contenute nel titolo V della Parte II, ivi compreso l’art. 113, a meno di non voler intendere il rinvio al secondo comma dell’art. 164 come un rinvio a tutte le norme (con l’unico limite della compatibilità) che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa quindi la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche. Tale interpretazione, come visto, non ha tuttavia ricevuto l’avallo della Sezione delle autonomie nella citata deliberazione 25.06.2019 n. 15.
Va però al riguardo evidenziato come, in quella sede, l’organo nomofilattico, nel negare la portata del riferimento alle modalità di esecuzione come afferente indistintamente a tutte le norme contenute nel titolo V della parte II, non ritenendolo dunque fondativo di una interpretazione estensiva, neppure d’altra parte ha basato su una contraria considerazione la propria decisione finale, che invece, come visto, si fonda piuttosto sulla differenza strutturale tra il contratto di concessione e quello di appalto.
D’altronde, affermare che la formula di cui all’art. 164, co. 2 “non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione” non appare sufficiente a stabilire che, tramite la tecnica del rinvio “di secondo grado” operata dall’art. 179, ciò valga ad escludere una volta per tutte l’incentivabilità della differente fattispecie ivi esaminata.
In altri termini, appare necessario analizzare la struttura del contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità prima di giungere a conclusioni definitive in ordine alla possibilità di incentivarne, ai sensi dell’art. 113, le connesse funzioni svolte dal personale amministrativo.
Il compiuto inquadramento della fattispecie contrattuale in esame presuppone a propria volta l’analisi delle norme che disciplinano la categoria del contratto di partenariato pubblico privato (d’ora in avanti contratto di PPP) il quale è definito all’art. 3, comma 1, lettera eee), come “il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore”.
Il contratto di PPP è dunque uno schema negoziale che nel sinallagma contrattuale ha la causa giuridica tipica dei negozi di finanziamento, sebbene come già evidenziato di recente dal citato parere 25.09.2019 n. 359: “la funzione economico-sociale dello schema del contratto di PPP, ad ogni modo, non si esaurisce nel finanziamento ma si colora, a seconda dei diversi tipi contrattuali riconducibili a questo schema negoziale, della funzione economica-sociale di realizzare la progettazione, la costruzione o la manutenzione di un’opera, nonché la fornitura dei beni e servizi necessari al funzionamento della stessa eccetera”.
Sembra pertanto potersi ragionevolmente inquadrare lo schema negoziale di PPP in quelli a causa variabile, per tale dovendosi significare la neutralità di uno schema astratto, che a priori consiste in un determinato effetto, ma che a posteriori viene qualificato da un elemento causale concreto.
Occorre a questo punto considerare il dato letterale di cui al già citato art. 187 che, nel disciplinare la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, stabilisce che la stessa “costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo”.
Di conseguenza, se in conformità alla causa variabile che caratterizza in generale il contratto di PPP, la locazione finanziaria può, in concreto, avere causa prevalente di appalto, potrebbe sostenersi la sua incentivabilità in base al fatto che a tale fattispecie si riferisce espressamente l’art. 113.
IV.1. Dirimenti rispetto alla fattispecie all’odierno esame sembrano invece le ulteriori circostanze che hanno portato la Sezione delle Autonomie a negare l’incentivabilità delle funzioni connesse alle concessioni, ed in particolare la mancanza di uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
Il punto era stato molto ben evidenziato dalla Sezione rimettente, che aveva colto l’importante differenza rispetto al caso dei contratti di appalto, nei quali: “gli incentivi di che trattasi gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture: pertanto, già nell’àmbito delle risorse destinate al contratto pubblico, una parte viene accantonata, a monte, per la specifica finalità dell’erogazione del compenso incentivante quale premialità per la realizzazione della procedura competitiva e la corretta esecuzione del contratto” (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione 14.03.2019 n. 96).
Ed è proprio questo, a parere del Collegio, l’elemento che sembra essere di ostacolo al riconoscimento dell’incentivabilità delle funzioni connesse alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, posto che la sua funzione (anche) di finanziamento, implica che manchi nel bilancio dell’Amministrazione lo specifico stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante, determinando oneri non aleatori e su cui pertanto sono fondate, secondo l’insegnamento della Sezione delle Autonomie, tanto la mancata assoggettabilità alla normativa vincolistica di spesa per il personale quanto la legittima erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
Che lo specifico stanziamento di spesa, nel quadro normativo vigente, sia elemento centrale per la configurabilità della previsione incentivante, lo conferma quella giurisprudenza consultiva contabile in base alla quale la propedeuticità del regolamento ai fini del perfezionamento del diritto non impedisce che quest’ultimo possa disporre la ripartizione degli incentivi anche prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353; Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177).
IV.2. La prospettazione proposta dall’odierno Sindaco richiedente, che sembra subordinare il riconoscimento degli incentivi al successivo trasferimento al Comune da parte del soggetto finanziatore, non solo non risolve il problema della aleatorietà della copertura, ma rende evidente come non si possa affermare che in tal caso le risorse eventualmente destinabili alla copertura dell’onere troverebbero capienza in uno stanziamento specificamente previsto a tal fine.
Sempre secondo l’insegnamento della deliberazione 25.06.2019 n. 15, gli incentivi sono stati individuati “espressamente ed in forma tipica dal legislatore”, dovendosi interpretare il riferimento ai capitoli di spesa per contratti di appalto come condizione per escludere l’assoggettabilità degli incentivi ai vincoli di spesa in materia di personale; una differente copertura dei relativi oneri non potrebbe pertanto legittimamente rientrare nell’àmbito di applicabilità della norma incentivante.
Ancora più in dettaglio, va evidenziato come i vigenti principi contabili (e precisamente l’Allegato 4/2 al decreto legislativo 23.06.2011, n. 118) relativamente all’operazione di leasing in costruendo, prevedono le seguenti scritture: i canoni periodici vanno registrati distinguendo la parte interessi, da imputare in bilancio tra le spese correnti, dalla quota capitale, da iscrivere tra i rimborsi prestiti della spesa, mentre al termine del rapporto contrattuale la spesa per l’esercizio del riscatto è registrata tra le spese di investimento (giova rammentare che ciò che qui rileva è la contabilità finanziaria e non la contabilità economico-patrimoniale, poiché in termini della prima vengono dettate tanto le disposizioni vincolistiche quanto quelle relative agli incentivi per funzioni tecniche).
È quindi presente uno degli elementi che, in relazione agli appalti, consentono di riconoscere l’incentivabilità delle funzioni tecniche ed al tempo stesso la non rilevanza del relativo onere per quanto riguarda la spesa per il personale, vale a dire la natura della spesa, ben individuata, che non è spesa per il personale. Tuttavia, ciò non sembra sufficiente a superare l’ostacolo della mancanza di una voce di spesa dedicata, in quanto evidentemente la spesa per il riscatto del bene non coincide con l’importo posto a base di gara (ed anche qualora astrattamente i due importi coincidessero, differente sarebbe la natura della spesa, per quanto non inerente al personale).
D’altra parte, l’art. 113, se al secondo comma specifica, come visto, quali sono le funzioni incentivabili, al primo determina su quali specifici oneri ne va parametrata la remunerazione, ed essi sono oneri inerenti alla realizzazione dell’appalto (“Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”).
Pertanto, se si parametrasse l’incentivo sulla spesa per il riscatto, si sarebbe al di fuori dell’ambito applicativo della norma incentivante, e se si parametrasse l’incentivo sulla spesa per l’appalto, si farebbe riferimento ad una spesa che non compare nel bilancio dell’amministrazione. Entrambe le due condizioni, invece, appaiono come visto indispensabili.
IV.3. Ad ulteriore sostegno delle motivazioni espresse, va richiamata la recente pronuncia della Sezione regionale di controllo per la Lombardia, che, investita di questione analoga a quella qui all’attenzione, nel convincimento espresso che il principio di diritto enunciato dalla deliberazione 25.06.2019 n. 15 trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali rientranti nelle forme di Partenariato pubblico privato, ha ritenuto di dover adottare “un’interpretazione estensiva della su indicata prospettazione esegetica anche nei confronti dei contratti di leasing in costruendo” (parere 18.07.2019 n. 311, ed orientamento poi confermato dal successivo
parere 21.11.2019 n. 429 della medesima Sezione).
V. Per tutto quanto sopra evidenziato,
il Collegio, pur consapevole delle ragioni di ordine sistematico già evidenziate, che, data la ratio della previsione di funzioni incentivabili, in vista di efficientamento e razionalizzazione della spesa suggerirebbero probabilmente un approccio estensivo, nel senso del riconoscimento delle stesse anche in relazione a fattispecie contrattuali differenti dall’appalto, ritiene che il quadro normativo attualmente vigente non consenta di riconoscere legittimamente detti incentivi per funzioni tecniche svolte dal personale del Comune per la realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità, neppure sotto le condizioni generali ed astratte rappresentate dall’odierno richiedente (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 22.01.2020 n. 20).

ANNO 2019
dicembre 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi ex art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, hanno una funzione premiante di competenze e responsabilità legate inscindibilmente allo svolgimento di peculiari funzioni tecniche, nell'ambito di iter predeterminati e per risultati conseguiti. Si tratta, quindi, di un riconoscimento per attività puntuali svolte nell'ambito di appalti di servizi/forniture che, secondo le norme (comprese le direttive ANAC o il regolamento dell'ente) siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa in casi tassativamente previsti dalla legge.
E' poi compito dell'ente, nell'iter di adozione del preventivo ed obbligatorio regolamento, nell'ambito della propria autonomia, disciplinare criteri e modalità di svolgimento delle prestazioni.
L'applicabilità degli incentivi, nell'ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture è, quindi, contemplata soltanto "nel caso in cui sia nominato il direttore dell'esecuzione", inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP. Tale figura interviene soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500.000 €, ovvero di particolare complessità così come specificato al punto 10 delle Linee guida ANAC n. 3/2016, in attuazione dell'art. 31, comma 5, Codice, con delibera n. 1096/2016, per disciplinare in modo più dettagliato "Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l'affidamento di appalti e concessioni", ed aggiornate con la delibera n. 1007/2017.
--------------

Il Presidente pro-tempore del Consiglio regionale dell’Abruzzo ha chiesto a questa Sezione, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della Legge del 05.06.2003, n. 131, di rendere il proprio parere in merito alla corretta interpretazione dell’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 con riferimento alle funzioni del Responsabile unico del procedimento e del Direttore dell’esecuzione.
Il richiedente premette che l'articolo 31 del decreto in parola, rubricato "Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni", al comma 5, nel rinviare ad un regolamento la definizione di "una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori" dispone che "con il medesimo regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono determinati, altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o il direttore dell’esecuzione”.
Su quest'ultimo aspetto, le Linee guida n. 3 dell'ANAC, di attuazione del D.lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni» hanno così disciplinato: "10.1. Il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto. Il direttore dell'esecuzione del contratto è soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei seguenti casi:
   a. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;
   b. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
   c. prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, sociosanitario, supporto informatico);
   d. interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità
".
Il comma 2, del citato articolo 113, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che: “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il Direttore dell'esecuzione”.
Alla luce di quanto sopra riportato, il Presidente pro tempore del Consiglio regionale dell’Abruzzo chiede delucidazioni in ordine alla corretta interpretazione della normativa in questione, attesa la sua incidenza sulla finanza pubblica, sulla possibilità di erogare incentivi nel caso di un ipotetico appalto di servizi o forniture di beni in cui non può essere nominato il Direttore dell’esecuzione, per mancanza dei richiamati presupposti, e le cui funzioni, nell’ambito della procedura di appalto e gestione del contratto di fornitura, saranno svolte, evidentemente dal RUP in ragione della generale attrazione.
...
2. Nel merito il quesito riguarda l’ambito applicativo del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.) e, precisamente dell’art. 113.
Per quanto attiene al quesito sottoposto a questa Sezione, l’art. 113, nel dettare la disciplina dei nuovi “incentivi per funzioni tecniche”, stabilisce che: “Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti” (comma 1) e che “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti” (comma 2).
Il comma 2 si chiude con la chiara dizione che “La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”. Tale espressione non può essere interpretata estensivamente in quanto la norma deve intendersi di stretta interpretazione rispetto all’ordinaria normativa del lavoro pubblico.
Gli incentivi in materia hanno, infatti, una funzione premiante di competenze e responsabilità legate inscindibilmente allo svolgimento di peculiari funzioni tecniche, nell’ambito di iter predeterminati e per risultati conseguiti. Si tratta, quindi, di un riconoscimento per attività puntuali svolte nell’ambito di appalti di servizi o forniture che, secondo le norme (comprese le direttive ANAC o il regolamento dell’ente) siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa in casi tassativamente previsti dalla legge (in termini, Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6. In senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108; SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333, SRC Lombardia parere 09.06.2017 n. 190, SRC Marche parere 08.06.2018 n. 28; SRC Veneto parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio parere 06.07.2018 n. 57).
È, poi, compito dell’ente, nell’iter di adozione del preventivo ed obbligatorio regolamento ai sensi del comma 3 dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, nell’ambito della propria autonomia, disciplinare criteri e modalità di svolgimento delle prestazioni.
L’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è, quindi, contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione” (parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del D.Lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP.

Tale figura interviene soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500.000 euro, ovvero di particolare complessità così come specificato al punto 10 delle citate Linee guida n. 3/2016, emanate dall’ANAC, in attuazione dell’art. 31, comma 5, Codice, con delibera n. 1096 del 26.10.2016, per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”, ed aggiornate con la delibera n. 1007 dell’11.10.2017 (SRC Lazio parere 06.07.2018 n. 57; SRC Veneto parere 21.05.2019 n. 107) (Corte dei Conti, Sez. controllo Abruzzo, parere 23.12.2019 n. 178).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHENiente incentivi per funzioni tecniche per le opere pubbliche realizzate a scomputo.
L'incentivo per funzioni tecniche previsto dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016 non può essere riconosciuto nel caso di opere pubbliche a scomputo realizzate in base all'articolo 16 del Testo unico edilizia, sia nel caso in cui si tratti di opere incluse nel raggio applicativo del codice degli appalti sia nel caso in cui si tratti di opere estranee a questa disciplina.

È quanto ha stabilito la Corte dei conti della Liguria con la parere 23.12.2019 n. 122 rispondendo a una specifica richiesta di parere, tra i molteplici che hanno interessato l'incentivo per le funzioni tecniche, che ha generato non poche difficoltà applicative e interpretative.
La questione specifica sottoposta riguarda la possibilità (e quindi legittimità) dell'inserimento, in un atto unilaterale d'obbligo relativo alla realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo, di una clausola finalizzata a imporre al privato il versamento degli oneri per compensare le funzioni tecniche del Rup, anche al fine di erogare l'incentivo pur se, a evidenza, questa fattispecie non determina l'espletamento di alcuna procedura di gara.
Le limitazioni agli incentivi tecnici
Per giungere alla conclusione indicata la Sezione ligure della magistratura contabile ha preliminarmente richiamato, effettuando un'utile ed efficace sintesi, le principali indicazioni giurisprudenziali in materia di riconoscimento dell'incentivo per funzioni tecniche.
Anzitutto, la Corte ha rammentato che le prestazioni incentivabili contenute nell'articolo 113 del Dlgs 50/2016 hanno natura rigorosamente tassativa e che si rende necessario adottare preventivamente un apposito regolamento con la sottoscrizione dell'accordo di contrattazione.
In aggiunta, ai fini dell'erogazione delle risorse, è, altresì, necessario l'effettivo svolgimento delle prestazioni a cui gli incentivi sono correlati, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti.
Ancora, è giustamente sottolineato che le risorse in questione possono essere riconosciute solamente in caso di contratti di appalto, con esclusione sia dei contratti di concessione, sia degli altri contratti di partenariato pubblico-privato.
In termini più specifici, poi, con riferimento alla disciplina recata dal codice dei contratti, la Corte ha ricordato come l'articolo 1 del Dlgs 50/2016 evidenzi che le disposizioni in materia di incentivi non si applicano, ai «soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta la realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, ai sensi dell'art. 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001 n. 380 e dell'art. 28, comma 5, della legge 17.08.1942 n. 1150 ovvero che eseguono le relative opere in regime di convenzione».
Di conseguenza, con la medesima disposizione, il legislatore, da un lato, ha specificato che anche i lavori eseguiti dal privato che realizza opere a scomputo sono sottoposti alla disciplina del codice degli appalti e, dall'altro lato, ha escluso espressamente l'applicazione alle opere in questione degli incentivi per funzioni tecniche.
Come ben chiarito da altra Sezione regionale, del resto, lo stesso articolo 113 pone a carico della sola amministrazione la contabilizzazione, la gestione e l'onere finanziario degli incentivi, i quali devono essere attinti, comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, dall'apposito fondo a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e, più precisamente, dal medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
A conclusioni diverse non può condurre la specifica ipotesi contemplata dall'articolo 16, comma 2-bis, Dpr 380/2001 che consente l'esecuzione diretta, a opera del titolare del permesso di costruire, delle opere funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, disponendo anche una eccezionale deroga all'applicazione delle disposizioni codicistiche in materia di affidamento di commesse pubbliche.
A corroborare ulteriormente questa conclusione ha rilevanza, infine, l'ulteriore preclusione costituita dall'assenza di una procedura di gara, che costituisce un presupposto fondamentale legato allo svolgimento di una procedura comparativa (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.01.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHESulle opere a scomputo niente incentivi ai tecnici della pubblica amministrazione.
Parere negativo della Corte dei Conti a un quesito di un comune della Liguria.
La Corte dei Conti sbarra la strada alla possibilità di poter mettere a carico dei privati l'incentivo interno a favore del Rup nel caso di opere a scomputo.
Il quesito in tal senso è stato formulato dal Comune ligure di Taggia (Imperia). Quesito sul quale è però arrivato il no dei giudici contabili, affidato al parere approvato con la parere 23.12.2019 n. 122, della sezione Liguria.
Più precisamente, il comune ha chiesto «se sia possibile inserire in un atto unilaterale d'obbligo relativo alla realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo ai sensi dell'art. 16, comma 2, d.p.r. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) una clausola che imponga al privato il versamento degli oneri per compensare le funzioni tecniche del Rup. In caso affermativo, l'ente chiede se possa essere erogato l'incentivo in caso di opere a scomputo non inserite nel piano triennale delle opere pubbliche e da realizzarsi senza l'espletamento di alcuna procedura di gara».
La risposta è negativa perché -spiegano i magistrati contabili- il legislatore «nella disposizione in cui assoggetta anche i lavori eseguiti dal privato che realizza opere a scomputo alla disciplina del codice degli appalti esclude espressamente l'applicazione alle opere in questione degli incentivi per funzioni tecniche».
L'articolo 113 del codice sugli incentivi a favore dei tecnici interni, infatti, «pone a carico della sola amministrazione la contabilizzazione, la gestione e l'onere finanziario degli incentivi» (articolo Edilizia e Territorio del 13.01.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Va escluso l’incentivo nel caso di opere realizzate dal privato titolare del permesso di costruire a scomputo degli oneri di urbanizzazione.
L’art. 113 d.lgs. 50/2016 non trova applicazione in caso di opere pubbliche a scomputo realizzate ai sensi dell’art. 16 Testo Unico Edilizia, sia nel caso in cui si tratti di opere incluse nel raggio applicativo del codice degli appalti sia nel caso in cui si tratti di opere che estranee a tale disciplina.
--------------

Con la nota in epigrafe, il Sindaco del Comune di Taggia (IM) formula i seguenti quesiti in materia di incentivi per funzioni tecniche:
   1) “se, in caso di stipula, tra il Comune ed un soggetto privato di un atto unilaterale d’obbligo per la realizzazione di opere pubbliche a scomputo, sia possibile e legittimo prevedere una clausola che imponga a carico del soggetto privato il versamento di oneri per retribuire le prestazioni professionali del RUP ex legge n. 109/1990 e successive modifiche ed integrazioni”;
   2) “nel caso in cui l’accollo dell’onere di cui sopra a carico del privato sia legittimo, si chiede di sapere se, in relazione a tali opere pubbliche a scomputo, non inserite nel piano triennale delle opere pubbliche e da realizzarsi senza espletamento di alcuna procedura di gara, possa essere riconosciuto al RUP l’incentivo previsto dalla legge n. 109/1990 e successive modifiche ed integrazioni”;
...
3. Passando al merito della richiesta, il Comune chiede se sia possibile inserire in un atto unilaterale d’obbligo relativo alla realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo ai sensi dell’art 16, comma 2, d.p.r. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) una clausola che imponga al privato il versamento degli oneri per compensare le funzioni tecniche del RUP. In caso affermativo, l’ente chiede se possa essere erogato l’incentivo in caso di opere a scomputo non inserite nel piano triennale delle opere pubbliche e da realizzarsi senza l’espletamento di alcuna procedura di gara.
4. Preliminarmente, con riferimento ai presupposti ed alle condizioni per la corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche, si richiama la nutrita giurisprudenza esistente in materia, che ha sottolineato
la natura tassativa delle prestazioni incentivanti contemplate dall’art. 113 dlgs 50/2016, la necessità, ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate al fondo, della previa adozione del regolamento interno e della sottoscrizione dell’accordo di contrattazione (cfr., tra le tante, Sezione controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310, Sezione controllo Veneto parere 09.04.2019 n. 72 e parere 07.09.2016 n. 353, Sezione Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6 e deliberazione 09.01.2019 n. 2).
Ai fini dell’erogazione delle risorse, è, altresì, necessario l’effettivo svolgimento delle prestazioni a cui gli incentivi sono correlati, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti; la corresponsione dell’incentivo è disposta, ai sensi del comma 3 dell’art. 113, dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti (Sezione controllo Lombardia parere 18.07.2019 n. 310, Sezione controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57). Le risorse in esame, infine, possono essere riconosciute solamente in caso di contratti di appalto, con esclusione sia dei contratti di concessione (Sezione delle Autonomie deliberazione 25.06.2019 n. 15) sia degli altri contratti di partenariato pubblico-privato (Sezione controllo Lombardia
parere 21.11.2019 n. 429).
5. Così richiamato sinteticamente il quadro normativo e giurisprudenziale in materia, la soluzione del quesito posto dall’ente in merito alla legittimità di una clausola inserita in un atto unilaterale d’obbligo che ponga a carico del privato gli oneri per gli incentivi in esame, implica, in via logicamente preliminare, la verifica dell’applicabilità della previsione di cui all’ art. 113 d.lgs. 50/2016 alle opere realizzate dal privato a scomputo degli oneri di urbanizzazione ex art 16, comma 2, d.p.r. 380/2001.
Sotto tale profilo, l’art. 1 dlgs 50/2016, che definisce l’oggetto e l’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, sancisce, al comma 3, che le disposizioni di cui all’art. 113 non si applicano, tra gli altri, ai soggetti di cui al comma 2, lett. e), del medesimo articolo, ossia ai “soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta la realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001 n. 380 e dell’art. 28, comma 5, della legge 17.08.1942 n. 1150 ovvero che eseguono le relative opere in regime di convenzione”.
Il legislatore, quindi, nella medesima disposizione in cui assoggetta anche i lavori eseguiti dal privato che realizza opere a scomputo alla disciplina del codice degli appalti (in quanto sussumibile nella categoria degli “altri soggetti aggiudicatori” di cui all’art. 3, lett. g), del medesimo decreto), esclude espressamente l’applicazione alle opere in questione degli incentivi per funzioni tecniche.
L’art. 113, infatti, pone a carico della sola amministrazione la contabilizzazione, la gestione e l’onere finanziario degli incentivi. “Essi devono essere attinti, comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, dall’apposito fondo a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e, più precisamente, dal medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, salvo non siano in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dal pubblico dipendenti” (Sezione controllo Veneto parere 21.06.2018 n. 198).
Questa Corte si è già pronunciata in merito alla compatibilità degli incentivi in parola con le opere realizzate dal titolare del permesso di costruire a scomputo degli oneri di urbanizzazione, concludendo per la non applicabilità dell’art. 113 al caso di specie.
La disposizione da ultimo citata, infatti, indica “chiaramente che per la costituzione del fondo incentivante ci debbano essere ‘stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori’ nel bilancio dell’ente locale-stazione appaltante. Ne consegue che, poiché i lavori pubblici realizzati da parte di soggetti privati ex art. 1, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 50/2016 non preventivano una spesa a carico dell’ente locale, non ricorre il presupposto per la costituzione del fondo incentivante. Dunque, alla luce del tenore letterale dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 , si deve concludere che gli incentivi per attività tecniche non possono essere riconosciuti in favore di dipendenti interni che svolgano attività di direzione lavori o di collaudo quando dette attività sono connesse a “lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17.08.1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione” (art. 1, comma 2, lett. e d.lgs. 50/2016)” (Sezione controllo Lombardia parere 05.07.2016 n. 184).
A diverse conclusioni non è possibile addivenire nell’ipotesi prevista dall’art 16, comma 2-bis, d.p.r. 380/2001 che consente l’esecuzione diretta, ad opera del titolare del permesso di costruire, delle opere funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio. La disposizione contiene una eccezionale deroga alla previsione dell’art. 1 dlgs 50/2016 ed all’applicazione delle disposizioni codicistiche in materia di affidamento di commesse pubbliche, sancendo che, nel caso in cui il valore complessivo delle opere sia inferiore alla soglia comunitaria, “il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2-bis, d.P.R. n. 380 del 2001 ed esclusivamente per quelle funzionali (Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale parere 24.12.2018 n. 2942).
In tale fattispecie, alle considerazioni sopra svolte, si aggiunge l’ulteriore preclusione costituita dall’assenza di una procedura di gara.
Siffatto principio è stato costantemente ribadito dalla giurisprudenza contabile, la quale ha osservato come
il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induca a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (cfr. Sezione controllo Lombardia parere 18.07.2019 n. 310, Sezione controllo Piemonte parere 19.03.2019 n. 25, Sezione controllo Veneto parere 11.10.2019 n. 301, Sezione controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136).
Conformemente alle coordinate normative e giurisprudenziali sopra richiamate,
la Sezione ritiene che l’art. 113 d.lgs. 50/2016 non trovi applicazione in caso di opere pubbliche a scomputo realizzate ai sensi dell’art. 16 Testo Unico Edilizia, sia nel caso in cui si tratti di opere incluse nel raggio applicativo del codice degli appalti sia nel caso in cui si tratti di opere che estranee a tale disciplina.
6. La risposta al secondo quesito è condizionata alla positiva risoluzione del primo, sicché può ritenersi assorbita dalle considerazioni sopra svolte (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 23.12.2019 n. 122).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
--------------

Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Inzago (MI) formula il seguente quesito: “se, nel caso in cui il disciplinare di gara relativo alla concessione di un servizio preveda che gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113 d.lgs. n. 50/2016, siano a carico dell'aggiudicatario della concessione e dunque dallo stesso finanziati, una volta che la relativa somma sia stata corrisposta dal privato aggiudicatario e, pertanto, la stessa sia entrata nella disponibilità e dunque nel patrimonio dell'Ente, questo possa erogarla ai dipendenti per le funzioni tecniche dagli stessi svolte".
Il Comune, pur prendendo atto del principio di diritto espresso dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, che ha escluso gli incentivi tecnici per i contratti di concessione, ipotizza che dalla stessa deliberazione potrebbero emergere delle aperture in senso contrario laddove si legge che: "Si ipotizza (nel parere 21.06.2018 n. 198
Corte dei Conti Veneto ndr), inoltre, che nell'ambito della libertà contrattuale dell'Amministrazione potrebbe essere prevista, in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento degli oneri connessi, con soluzioni negoziali che pongano di fatto a carico del concessionario la quota di compenso incentivante da riconoscere al personale dell'Ente", senza che la Sezione muova rilievi di sorta a tale ipotesi.
...
Il quesito sottoposto all’esame di questa Corte si riferisce sostanzialmente all’applicabilità degli incentivi tecnici di cui all'articolo 113 d.lgs. n. 50/2016 anche ai contratti di concessione. La questione è già stata decisa in sede di nomofilachia dalla Sezione delle Autonomie che, con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, si è espressa nel senso che: «Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione».
Né, d’altra parte, si può giungere a diversa conclusione partendo dall’ipotesi configurata nella richiesta di parere laddove si ritiene possibile “che il disciplinare di gara relativo alla concessione di un servizio preveda che gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113 d.lgs. n. 50/2016 siano a carico dell'aggiudicatario della concessione e dunque dallo stesso finanziati” e che “una volta che la relativa somma sia stata corrisposta dal privato aggiudicatario e, pertanto, la stessa sia entrata nella disponibilità e dunque nel patrimonio dell'Ente, questo possa erogarla ai dipendenti per le funzioni tecniche dagli stessi svolte”.
Tale prospettazione non è legittimamente configurabile, essendo chiaramente elusiva del disposto dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, che limita l’applicazione di detti incentivi ai contratti di appalto.
Va opportunamente soggiunto che ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni, per effetto del d.lgs 165/2001, spetta il trattamento economico fondamentale e quello accessorio, se stabilito dal contratto collettivo nazionale o riconosciuto da specifiche disposizioni di legge (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.12.2019 n. 442).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHESul calcolo degli incentivi tecnici pesano anche le opzioni di proroga e rinnovo del contratto.
L'incentivo per funzioni tecniche (articolo 113 del codice dei contratti) finalizzato a compensare le varie funzioni inerenti la predisposizione dell'appalto e la fase esecutiva del contratto, deve essere erogato tenendo conto anche di eventuali opzioni di durata del contratto, quali proroghe e rinnovi, sempre che vengano attivate.
È la conclusione contenuta nel parere n. 472/2019 espresso dal Ministero delle Infrastrutture.
Il quesito
Un Comune ha rivolto al ministero un quesito a proposito della corretta modalità di determinazione ed erogazione dell'incentivo per funzioni tecniche alla centrale unica di committenza che, materialmente, ha espletato, per conto dell'ente, la procedura d'appalto.
Nel quesito si chiedeva, in particolare, se al fine di stabilire l'esatta misura dell'incentivo da erogare alla centrale di committenza l'importo da prendere in considerazione debba essere costituito dalla base d'asta "pura" oppure dall'importo complessivo contenente anche il costo di eventuali opzioni di durata del contratto quali le proroghe o rinnovi contrattuali.
La richiesta, quindi, teneva conto degli obblighi imposti dall'articolo 35 del codice dei contratti, comma 4, in cui si precisa che nell'ipotesi in cui l'appalto debba essere aggiudicato per una durata certa con possibilità, solo eventuali rimesse alla stazione appaltante, di prorogare o rinnovare il contratto per ulteriori periodi, il costo di tali "prosecuzioni" deve essere trasparente ovvero deve essere già indicato nel bando di gara/lettera di invito. Ciò con l'evidente fine di evitare che il Rup, attraverso un uso strumentale delle opzioni di prosecuzione possa violare le regole del sopra soglia comunitario ben più rigorose di quelle previste per il sotto soglia.
Il riscontro
Il Mit ha risposto positivamente affermando che nel calcolo degli incentivi (per un importo del 2%, massimo, sugli «stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture») la base di riferimento deve ritenersi comprensiva se previsti e se concretamente attivati del costo della proroga o del rinnovo.
In particolare, nel parere, premesso che «le amministrazioni aggiudicatrici possono sottoscrivere contratti o convenzioni con le Centrali di committenza di riferimento che prevedano modalità specifiche per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai dipendenti» si conferma l'erogabilità dell'incentivo anche per le opzioni. Il Mit ha puntualizzato che «l'incentivo ai sensi del comma 2 dell'art. 113 deve essere calcolato sull'importo posto a base di gara, eventualmente aumentato degli importi previsti dalle opzioni (rinnovi o proroghe). Ovviamente, la liquidazione aumentata degli importi relativi alle proroghe o rinnovi sarà consentita solo ove verrà attivata una delle predette opzioni».
La risposta è, ovviamente, condivisibile considerato che l'attività del direttore dell'esecuzione visto che il rinnovo e la proroga appare oggettivamente congeniale solo ai servizi ed alle forniture prosegue anche in caso di attuazione di queste appendici. Al contempo, e non deve essere sottovalutato, il Mit ha legittimato, oltre che l'opzione della proroga espressamente disciplinata nell'articolo 106 del codice dei contratti, al comma 11, anche l'opzione del rinnovo del contratto.
Il rinnovo del contratto, pacificamente ammesso in giurisprudenza, a condizione che risulti espressamente previsto negli atti di gara non ha una specifica disciplina nel codice dei contratti ma un unico riferimento risulta contenuto nel comma 4 dell'articolo 35 dove si dispone che «il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'Iva, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara».
Nei contratti di forniture e servizi, per poter erogare l'incentivo, così come previsto nelle linee guida Anac n. 4 e come confermato in modo unanime dalle sezioni della Corte dei conti, è imprescindibile la nomina di un direttore dell'esecuzione distinto dal Rup (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.12.2019).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il pagamento di un debito fuori bilancio riveniente da una sentenza esecutiva deve, sempre, essere preceduto dall’approvazione da parte del Consiglio dell’ente della relativa deliberazione di riconoscimento.
Il pagamento di un debito fuori bilancio riveniente da una Sentenza esecutiva deve, sempre, essere preceduto dall’approvazione da parte del Consiglio dell’Ente della relativa deliberazione di riconoscimento.
La contabilità armonizzata ha posto l’attenzione sull’esigenza che le attività gestionali e contabili siano improntate al Principio dell’efficienza e della celerità del procedimento di spesa, tenuto conto anche della normativa in tema di interessi moratori per ritardati pagamenti.
In questa prospettiva ben potranno gli Enti Locali prevedere, con riferimento ai debiti fuori bilancio derivanti da Sentenza, specifiche procedure e misure organizzative che consentano il tempestivo riconoscimento degli stessi, facendo applicazione dell’autonomia regolamentare loro accordata dall’art. 152 del Dlgs. n. 267/2000 (Tuel), che in tale ambito può trovare, a mente del comma 3, piena esplicazione.
Dunque, in una corretta gestione finanziaria l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione deve essere portato tempestivamente al Consiglio dell’Ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, e il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3, ammonendo nel contempo che, laddove vi sia un ritardo che comporti il rinvio del riconoscimento ad esercizi successivi a quello in cui il debito è emerso, si produrrebbe una non corretta rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria dell’Ente.
Il termine dilatorio previsto dall’art. 14 del Dl. n. 669/996, convertito dalla Legge n. 30/1997, è sufficientemente ampio, anche alla luce del generale Principio di buon andamento ex art. 97 della Costituzione, per provvedere agli adempimenti di cui all’art. 194 del Tuel e gli istituti della nuova contabilità armonizzata
(commento tratto da www.entilocali-online.it).
---------------
PARERE
Con la nota citata il Sindaco del Comune di Taranto ha formulato una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di debiti fuori bilancio. In particolare, dopo aver:
   · dato dell’orientamento espresso da alcune pronunce consultive del giudice contabile nel senso della possibilità per gli enti locali, nel caso di debiti fuori bilancio derivanti da sentenza esecutiva, di procedere al pagamento della relativa obbligazione anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento prevista dall’art. 194 TUEL (SRC Campania, parere 10.01.2018 n. 2; SRC Liguria, parere 22.03.2018 n. 73; SRC Lombardia, parere 20.12.2018 n. 368);
   · richiamato che l’art. 152 TUEL consente agli enti locali di approvare i regolamenti di contabilità nel rispetto delle norme della parte seconda del TUEL, «da considerarsi come principi generali con valore di limite inderogabile» (comma 4), con l’eccezione di alcune disposizioni (fra cui non figura l’art. 194 TUEL) destinate a non trovare applicazione qualora il regolamento di contabilità dell’ente rechi una differente disciplina;
ha reso nota l’intenzione di disciplinare, a livello di regolamento di contabilità, l’iter di riconoscimento dei debiti fuori bilancio ex art. 194, comma 1, lett. a) TUEL, contemplando il pagamento anticipato, rispetto alla delibera consiliare di riconoscimento, di quelli derivanti da sentenze del giudice di pace; a tal fine ha prospettato due formulazioni alternative in merito alle quali ha chiesto il parere della Sezione.
Con (deliberazione 15.04.2019 n. 44 questa Sezione, avendo rilevato un contrasto fra le pronunce consultive richiamate dall’Ente istante e altre ferme nel ritenere l’indefettibilità del previo riconoscimento consiliare (SRC Puglia, parere 22.02.2018 n. 29; SRC Campania, parere 09.05.2018 n. 66; SRC Sicilia, parere 29.04.2014 n. 55, parere 30.10.2014 n. 189 e parere 03.02.2015 n. 80), ha sospeso la pronuncia e sottoposto al Presidente della Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 6 comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174 (convertito dalla l. 07.12.2012, n. 213) la seguente questione: «se, con riferimento al procedimento per il riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a) TUEL, sia possibile effettuare il pagamento prima della prevista delibera del Consiglio comunale ovvero se quest’ultima debba sempre precedere l’attività solutoria».
A seguito dell’ordinanza del Presidente della Corte dei conti n. 17 del 26.07.2019 di rimessione della pronuncia in ordine alla questione riferita, con deliberazione 21.11.2019 n. 27 la Sezione delle Autonomie, dopo aver rappresentato, tra l’altro, che:
   · l’art. 194 TUEL non introduce alcun distinguo per la regolazione contabile delle eterogenee fattispecie disciplinate ma prevede, anzi, un «regime indifferenziato, disponendo, infatti, per tutte una uniforme procedura di riconoscimento di competenza consiliare»;
   · la deliberazione consiliare di riconoscimento non ha natura costitutiva della obbligazione, ma assolve alla finalità di «ricondurre all’interno del sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria –che è, comunque, maturato al di fuori delle normali procedure di programmazione e di gestione delle spese– provvedendo alle contestuali verifiche circa il mantenimento degli equilibri di bilancio»; inoltre, le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del Consiglio comunale non sono «circoscritte alle sole scelte di natura discrezionale, ma si estendano anche ad attività, o procedimenti di spesa, di natura vincolante ed obbligatoria»;
   · tale ricostruzione, elaborata nella vigenza del sistema di contabilità ante armonizzazione, risulta ancora attuale, trovando conferma nelle disposizioni del d.lgs. n. 118/2011 che, unitamente all’art. 194 TUEL, regolano la materia e che devono considerarsi norme di stretta interpretazione; in particolare, il paragrafo 9 punto 9.1. dell’allegato 4/2 al d.lgs. n. 118/2011, con riferimento «all’emersione di debiti assunti dall’ente e non registrati quando l’obbligazione è sorta», sottolinea «la necessità di attivare la procedura amministrativa di riconoscimento del debito fuori bilancio prima di impegnare le spese con imputazione all’esercizio in cui le relative obbligazioni sono esigibili»: di qui l’inammissibilità di ogni forma di contabilizzazione prima dell’avvenuto riconoscimento;
   · ulteriore argomento testuale a conforto della indefettibilità della delibera di riconoscimento si rinviene nell’art. 73 del d.lgs. 118/2011, che ha introdotto una specifica disciplina per i debiti fuori bilancio delle Regioni, riproducendo il contenuto dell’art. 194 TUEL circa la tipologia di debiti fuori bilancio e ribadendo in maniera netta la necessità del previo riconoscimento degli stessi con legge regionale, senza introdurre deroghe ed eccezioni in relazione ai provvedimenti giurisdizionali;
   · nel senso dell’indefettibilità del previo riconoscimento ai fini del pagamento depongono anche le «disposizioni del TUEL che considerano il riconoscimento come presupposto o condizione per l’esercizio di specifiche facoltà gestionali» (art. 187, comma 3-ter, lett. d), art. 188, comma 1-quater) nonché la previsione dell’art. 1, comma 849, della l. 30.12.2018, n. 145 (Legge di bilancio 2019) che, nell’accordare agli enti territoriali un’anticipazione di liquidità da destinare al «pagamento di debiti, certi, liquidi ed esigibili, maturati alla data del 31.12.2018, relativi a somministrazioni, forniture, appalti e obbligazioni per prestazioni professionali», subordina l’utilizzazione di dette risorse per il pagamento di debiti fuori bilancio al relativo riconoscimento;
   · la materia dei debiti fuori bilancio va presidiata da estremo rigore siccome di rilievo anche con riguardo all’effettivo rispetto dei vincoli di finanza pubblica ed alla corretta determinazione dei relativi saldi; «la tematica, centrale nella vigenza del sistema incentrato sul patto di stabilità, assume ancor più consistenza con riferimento a quello attuale avente ad oggetto il pareggio rispetto al quale rileva come noto, unicamente, l’impegno»;
   · la contabilità armonizzata ha posto l’attenzione sull’esigenza che «le attività gestionali e contabili siano improntate al principio dell’efficienza e della celerità del procedimento di spesa tenuto conto anche della normativa in tema di interessi moratori per ritardati pagamenti»; in questa prospettiva ben potranno gli enti locali prevedere, con riferimento ai debiti fuori bilancio derivanti da sentenza, «specifiche procedure e misure organizzative che consentano il tempestivo riconoscimento degli stessi, facendo applicazione dell’autonomia regolamentare loro accordata dall’art. 152 Tuel, che in tale ambito può trovare, a mente del comma 3, piena esplicazione».
   · la deliberazione 23.10.2018 n. 21 ha evidenziato come «in una corretta gestione finanziaria l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione debba essere portata tempestivamente al Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, e il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3», ammonendo nel contempo che, laddove vi sia un ritardo che comporti il rinvio del riconoscimento ad esercizi successivi a quello in cui il debito è emerso, si produrrebbe una non corretta rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente;
   · il termine dilatorio previsto dall’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669 (convertito dalla l. 28.2.1997, n. 30) è sufficientemente ampio, anche alla luce del generale principio di buon andamento ex art. 97 Cost., per provvedere agli adempimenti di cui all’art. 194 TUEL e gli istituti della nuova contabilità armonizzata, nella specie il Fondo contenzioso –e il costante monitoraggio dell’evoluzione delle passività da contenzioso cui l’ente è tenuto in vista dell’adozione di eventuali provvedimenti di adeguamento del Fondo medesimo– sono funzionali a procedure di riconoscimento e di finanziamento tempestive;
ha enunciato il seguente principio di diritto: «
Il pagamento di un debito fuori bilancio riveniente da una sentenza esecutiva deve, sempre, essere preceduto dall’approvazione da parte del Consiglio dell’ente della relativa deliberazione di riconoscimento».
Pertanto, ai sensi del citato art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, che pone in capo alle Sezioni regionali di controllo un obbligo di conformazione alle delibere di orientamento emanate dalla Sezione delle Autonomie, il Collegio fornisce risposta al quesito nei termini sopra richiamati (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 12.12.2019 n. 112).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi per funzioni tecniche, tutte le regole nell'interpretazione della Corte dei Conti.
Gli incentivi per le funzioni tecniche possono essere corrisposti solamente se l'ente ha approvato il regolamento attuativo e ha dato corso alla contrattazione sulle modalità di ripartizione; per gli appalti di forniture e servizi essi possono essere corrisposti solamente se il direttore dell'esecuzione è un soggetto diverso dal responsabile unico del procedimento; l'appalto deve essere stato previsto nella programmazione e le somme da erogare ai dipendenti devono essere inserite, per la quota che si presume di corrispondere nel corso dell'anno, nel fondo per la contrattazione decentrata.

Sono queste le principali indicazioni dettate dalla Corte dei conti per l'applicazione delle previsioni contenute nell'articolo 113 del Dlgs 50/2016.
A queste indicazioni si devono aggiungere le prescrizioni dettate dalla Sezione autonomie della magistratura contabile che ha stabilito la possibilità di corrispondere questi incentivi anche per «appalti di manutenzione ordinaria e straordinaria di particolare complessità» (deliberazione 09.01.2019 n. 2) e che le somme destinate a questa incentivazione "maturate" tra il 18.04.2016 (data di entrata in vigore del decreto) e il 31.12.2017 (giorno precedente alla entrata in vigore delle modiche apportate dalla legge di bilancio 2018) entrano nel tetto del fondo (deliberazione 30.10.2019 n. 26).
Occorre premettere due indicazioni che le amministrazioni, sulla scorta delle previsioni legislative, e delle interpretazioni della Corte dei conti devono assumere come presupposti indefettibili.
In primo luogo, il legislatore subordina l'erogazione di questi compensi alla presenza di un appalto: senza il ricorso a questa procedura non è possibile l'incentivazione, per cui non possono ad esempio essere erogati questi compensi in caso di aggiudicazione mediante concessione. Nei Comuni senza dirigenti, i responsabili che beneficiano dell'erogazione di questo incentivo non possono disporne la liquidazione: in tal modo si viola infatti l'obbligo di astensione in presenza di un conflitto di interessi anche potenziale.
Perle Corte dei conti della Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310, e del Piemonte, parere 19.03.2019 n. 25, una delle condizioni per la erogazione di questo incentivo è l'inserimento nello strumento di programmazione degli acquisti o delle opere pubbliche. Non possono, per il parere 08.05.2019 n. 39 dei giudici contabili piemontesi, essere remunerati con questo incentivo i componenti le commissioni di gara.
I giudici contabili umbri, parere 28.03.2019 n. 56, ritengono che queste risorse vadano inserite nel fondo per la contrattazione decentrata (aggiungiamo nella parte variabile sulla base delle previsioni del contratto 21.05.2018, articolo 67, comma 3, lettera c), dell'anno in cui sono maturati i presupposti che ne consentono la erogazione, quindi di norma si spalmano tra più esercizi.
Il loro ammontare, ci ricorda il parere 09.04.2019 n. 72 della Corte dei conti del Veneto, non deve superare per ogni beneficiario il 50% del trattamento economico annuo in godimento, che è dato dalla somma di quello fondamentale e di quello accessorio.
La stessa delibera ricorda che se il direttore dell'esecuzione coincide con il Rup, non si possono erogare questi compensi negli appalti di forniture e/o servizi.
Sempre i giudici contabili del Veneto, con la parere 11.10.2019 n. 301 hanno escluso la possibilità di erogare questo compenso per gli appalti di importo inferiore a 40.000 euro in quanto non si è dato corso ad un appalto in senso tecnico, ma ad una manifestazione di interesse (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.12.2019).

novembre 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi tecnici per la progettazione non si applicano al partenariato pubblico-privato.
Con il
parere 21.11.2019 n. 429, la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, ha escluso che il sistema degli incentivi tecnici per la progettazione, di cui al Dlgs 163/2006, si applichi alle operazioni di Partenariato Pubblico Privato.
Il quesito
Il caso in esame riguarda la richiesta di parere del Sindaco del comune di Arcore, il quale ha posto un quesito in merito alla corresponsione degli incentivi tecnici relativi all’attività di Rup, nel caso di Partenariato Pubblico Privato, in vigenza dell’ultrattività degli articoli 92 e 93, Dlgs 163/2006, per le opere realizzate prima dell’entrata in vigore del Dlgs 50/2016.
Le considerazioni della Corte
Preliminarmente, la Corte ha chiarito come la suddetta normativa abbia subito diverse evoluzioni e, pertanto, spetti alle singole Amministrazioni valutare, con particolare attenzione, quale sia la normativa applicabile rispetto alla specifica fattispecie.
In proposito, la Corte ha precisato che il legislatore del nuovo codice degli appalti ha scelto la strada dell’ultrattività della normativa per risolvere le questioni di diritto venutesi a porre con la sua emanazione, stabilendo che per tutte le procedure iniziate sotto il vigore del vecchio codice si continua ad applicare la precedente normativa. Infatti, ai sensi dell’art. 216, comma 1, le disposizioni introdotte dal Dlgs 50/2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatte salve disposizioni speciali di diverso tenore (Sez. Reg. controllo Lombardia parere 12.06.2017 n. 191).
La Corte ha richiamato la giurisprudenza della Sezione delle Autonomie, la quale ha chiarito che l’articolo 113, Dlgs 50/2016 è calibrato sui contratti di appalto e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione. Analoghe considerazioni valgono per le norme che hanno disciplinato gli incentivi per la progettazione prima dell’emanazione del citato D.lgs. n. 50 del 2016, le quali, nelle loro diverse formulazioni, hanno sempre fatto riferimento, nell’individuare il parametro per stabilire la somma da destinare alla corresponsione degli incentivi, agli importi posti a base di gara per opere o lavori, facendo così esplicito riferimento ai contratti di appalto.
La stessa Sezione Lombardia, nel rimettere alla Sezione delle Autonomie in sede nomofilattica la questione degli incentivi nel caso di contratti di concessioni, ha sottolineato la intrinseca connessione degli incentivi, previsti dal vecchio codice, solamente con gli appalti di opere e lavori, essendo al tempo esclusi i casi di appalti per beni e servizi, poi introdotti dalla novella dell’articolo 113 del nuovo codice (deliberazione 14.03.2019 n. 96).
È evidente, quindi, che tale novella ha comportato una sostanziale estensione del campo di applicazione degli incentivi, senza, tuttavia, estenderli ai contratti di concessione. Se, dunque, secondo la normativa ora vigente, l’estensione agli appalti per beni e servizi non giova al riconoscimento dei contratti di concessioni come ambito incentivabile, tanto meno appare possibile che questo avvenga con riferimento alla normativa previgente che, come parametro alla base del calcolo delle somme erogabili si è riferita all’importo posto a base di gara solamente per opere e lavori.
Il principio enunciato dalla Sezione delle Autonomie, (che esclude l’applicazione degli incentivi alle concessioni, trova completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di Partenariato Pubblico Privato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.12.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIl sistema degli incentivi tecnici di cui al D.Lgs. n. 163/2006 non si applica alle operazioni di Partenariato Pubblico Privato.
--------------

Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Arcore (MB) pone un quesito in merito alla corresponsione degli incentivi tecnici relativi all’attività di RUP nel caso di Partenariato Pubblico Privato in vigenza dell’ultrattività dell’art. 92 e 93 del D.Lgs. 163/2006 per le opere realizzate prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016.
In particolare, il Sindaco chiede se sia possibile applicare con riferimento alle norme del D.Lgs. 163/2006 le indicazioni recentemente tratteggiate dal giudice della nomofilachia con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15 nella quale la Sezione autonomie si è espressa negativamente rispetto alla possibilità di estendere la corresponsione degli incentivi tecnici previsti, ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. 50/2016, anche al caso delle concessioni.
...
Con riferimento al quesito posto dal Comune di Arcore, giova preliminarmente ricostruire le questioni di diritto intertemporale venutesi a porre con l’emanazione del D.Lgs. 50/2016.
A questo proposito, come già ribadito più volte da questa sezione (da ultimo la
parere 10.10.2019 n. 385) il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal D.Lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore (Sez. Reg. controllo Lombardia parere 12.06.2017 n. 191).
Ne deriva che il D.Lgs. 50/2016 trova applicazione relativamente alle fattispecie inclusive degli incentivi tecnici maturati dopo la sua entrata in vigore.
In conclusione, e sulla base di questi principi, non è, perciò, inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, entro i limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.Lgs. 50/2016 non si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio. Il regolamento dunque potrà disporre per la corresponsione degli incentivi maturati nel passato, ma solo in attuazione della normativa previgente, sulla base della sua ultrattività per la regolazione delle fattispecie pregresse (come disposto dall’art. 216 del D.Lgs. 50/2016) e nei limiti in cui rimette espressamente alla stessa normativa previgente la disciplina di quelle stesse fattispecie. Il regolamento sopravvenuto potrà dunque disciplinare le situazioni pregresse, con la ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri della normativa riferita alle fattispecie pregresse come sopra esplicitato. (Sez. Reg. controllo Liguria
parere 03.04.2019 n. 31).
Si deve, invece escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile” (Sez. reg. di controllo Piemonte
parere 09.12.2018 n. 135). Tanto premesso si tratta di verificare dunque quale era la normativa vigente all’epoca dei fatti a cui fa riferimento il Comune. D’altro canto, la normativa relativa agli incentivi tecnici per la progettazione ha subito diverse evoluzioni e pertanto spetta alla amministrazione valutare con particolare attenzione quale sia la normativa applicabile rispetto alla specifica fattispecie.
L’art. 92, c. 5, del D.Lgs. 163/2006 nella sua formulazione originaria prevedeva infatti che “Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all’entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri.”
Tale articolo venne poi abrogato e sostituito dalla Legge 201/2008 con la seguente formulazione: "Art. 13-bis. - (Fondi per la progettazione e l'innovazione). - 1. Dopo il comma 7 dell'articolo 93 del codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, sono inseriti i seguenti:
   7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare.
   7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.

Premesso tutto ciò, il Sindaco del Comune di Arcore chiede se i contratti di PPP siano da considerare ambiti utili alla corresponsione degli incentivi di cui al D.Lgs. n. 163/2006, rappresentando anche che la Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, si è espressa per l’applicazione degli incentivi ai contratti di appalto e non ai contratti di concessione, ma con riferimento ad una diversa normativa, ossia con riferimento all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016.
Ebbene, è del tutto evidente che la Sezione delle Autonomie nella suddetta deliberazione si è pronunciata con riferimento ad una normativa diversa da quella riguardante il quesito del Comune di Arcore; tuttavia, le considerazioni effettuate dall’organo della nomofilachia appaiono estremamente utili per la risoluzione del quesito.
In particolare, la Sezione delle Autonomie afferma che, per una serie di ragioni esposte nel corso della trattazione e a cui si rinvia, “l’art. 113 del D.Lgs. 50/2016 è calibrato sui contratti di appalto e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Analoghe considerazioni valgono per le norme che hanno disciplinato gli incentivi per la progettazione prima dell’emanazione del D.Lgs. 50/2016, norme che, nelle diverse loro formulazioni, hanno sempre fatto riferimento, nell’individuare il parametro per stabilire la somma da destinare alla corresponsione degli incentivi, agli “importi posti a base di gara per opere o lavori”, facendo così esplicito riferimento ai contratti di appalto.
In questo senso questa stessa Sezione nella
deliberazione 14.03.2019 n. 96, nel rimettere alla Sezione autonomie in sede nomofilattica la questione degli incentivi ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. 50/2016 nel caso di contratti di concessioni afferma tra l’altro “Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma 7-bis e seguenti del D.Lgs. 163/2006) la disposizione in esame (art. 113 D.Lgs. 50/2016) trova espressa applicazione non solo per gli appalti di lavori”, sottolineando così implicitamente la intrinseca connessione degli incentivi previsti dal D.Lgs. 163/2006 solamente con gli appalti di opere e lavori, essendo al tempo esclusi i casi di appalti per beni e servizi poi introdotti dalla novella dell’art. 113 del D.Lgs. 50/2016.
È evidente, quindi, che tale novella ha comportato una sostanziale estensione del campo di applicazione degli incentivi, senza, tuttavia, estenderli ai contratti di concessione. Se dunque secondo la normativa ora vigente l’estensione agli appalti per beni e servizi non giova al riconoscimento dei contratti di concessioni come ambito incentivabile, tanto meno appare possibile che questo avvenga con riferimento alla normativa previgente che, come parametro alla base del calcolo delle somme erogabili si è riferita all’importo posto a base di gara solamente “per opere e lavori”.
Giova tra l’altro, ricordare che questa stessa Sezione già con la
parere 18.07.2019 n. 311 ha avuto modo di affermare che il principio enunciato dalla Sezione delle Autonomie (che esclude l’applicazione degli incentivi alle concessioni) “trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 21.11.2019 n. 429).
---------------
Al riguardo si legga anche:
  
 Appalti: incentivi tecnici, le non condivisibili interpretazioni della Corte dei conti su concessioni e partenariati pubblico privati (16.12.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: Interpretazione della normativa in tema di debiti fuori bilancio, con specifico riguardo alla regolamentazione contabile di quelli rivenienti da sentenze esecutive di cui all'art. 194, comma 1, lett. a), del TUEL.
Il pagamento di un debito fuori bilancio riveniente da una sentenza esecutiva deve, sempre, essere preceduto dall’approvazione da parte del Consiglio dell’ente della relativa deliberazione di riconoscimento.
---------------
PREMESSO
1. È all’esame della Sezione delle autonomie –a seguito di rimessione operata dalla Sezione regionale di controllo per la Puglia con deliberazione 15.04.2019 n. 44– l’interpretazione della normativa in tema di debiti fuori bilancio con specifico riguardo alla regolamentazione contabile di quelli rivenienti da sentenze esecutive di cui all’art. 194, comma 1, lett. a), del Tuel.
La pronuncia della Sezione regionale di controllo per la Puglia trae origine dalla richiesta di parere formulata dal Sindaco del Comune di Taranto che, nel rappresentare l’intenzione dell’Ente di provvedere, ai sensi dell’art. 152 Tuel, all’adozione di una specifica disciplina regolamentare, ha posto una questione relativamente al riconoscimento dei debiti fuori bilancio afferenti a sentenze esecutive rese dal giudice di pace.
Richiamato, in particolare, l’orientamento maturato nella magistratura contabile circa la sussistenza di un interesse generale alla celerità del procedimento di spesa e, conseguentemente, in ordine alla possibilità di individuare un peculiare statuto per il pagamento dei debiti in parola –cui potrebbe, legittimamente, provvedersi anche prima della prescritta deliberazione consiliare (cfr. in tal senso Sez. reg.le di controllo per la Campania, parere 10.01.2018 n. 2; Sez. reg.le di controllo per la Liguria, parere 22.03.2018 n. 73; Sez. reg.le di controllo per la Lombardia, parere 20.12.2018 n. 368)– il Comune di Taranto ha chiesto il motivato avviso della competente Sezione in ordine alla possibilità di prevedere nel predetto regolamento una disposizione che consenta l’immediato pagamento, differendo la procedura di riconoscimento ad un momento successivo, per la cui individuazione prospetta, peraltro, una duplice opzione.
Con deliberazione 15.04.2019 n. 44 la Sezione regionale di controllo per la Regione Puglia, all’esito di una puntuale ricostruzione del quadro normativo di riferimento oltre che degli orientamenti maturati nell’ambito della magistratura contabile, ravvisando un contrasto interpretativo in ordine alla specifica questione prospettata dal Comune di Taranto, ha sospeso la decisione e rimesso al Presidente della Corte dei conti la valutazione circa la sussistenza dei presupposti per il deferimento alla Sezione delle Autonomie, o alle Sezioni Riunite, della seguente questione: «se, con riferimento al procedimento per il riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a) Tuel, sia possibile effettuare il pagamento prima della prevista delibera di Consiglio comunale ovvero se quest’ultima debba sempre precedere l’attività solutoria».
Con successiva ordinanza del Presidente della Corte dei conti n. 17 del 26.07.2019 l’anzidetta questione è stata rimessa all’esame della Sezione delle autonomie.
2. Ed invero, in più occasioni la magistratura contabile ha avuto modo di pronunciarsi in materia di debiti fuori bilancio.
Come evidenziato dalla Sezione remittente in merito alla problematica che ne occupa, ed alla possibilità di procedere al pagamento di un debito fuori bilancio derivante da sentenza prescindendo dal previo riconoscimento dello stesso, è possibile individuare due difformi indirizzi.
Secondo un primo e consolidato orientamento –recepito, peraltro, dalla stessa Sezione remittente (cfr. parere 22.02.2018 n. 29)– valorizzando una interpretazione strettamente aderente al tenore letterale delle disposizioni recate dagli artt. 193 e 194 Tuel si ritiene come non possa, per via interpretativa, riconoscersi una differenziata regolazione per i debiti fuori bilancio afferenti a sentenze esecutive e come debba, dunque, anche per questi procedersi all’adozione della prescritta deliberazione di riconoscimento: tale atto, nel caso di specie, assolve alla funzione «non già di riconoscere la legittimità del debito, già verificata in sede giudiziale», ma piuttosto di «ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all’esterno», oltre che di «accertare le cause che hanno generato l’obbligo e le eventuali responsabilità».
Conformi sono le conclusioni della Sezione regionale di controllo per la Campania (cfr. parere 09.05.2018 n. 66) chiamata a pronunciarsi su una peculiare richiesta formulata dall’organo straordinario di liquidazione di un ente in dissesto.
Nell’occasione, prendendo le mosse dalle conclusioni cui sono pervenute le Sezioni riunite in sede giurisdizionale (sentenza 27.12.2007 n. 12) circa la natura eterogenea delle fattispecie ricomprese nell’art 194 Tuel –ed in ordine alle peculiarità di quella prevista dalla lett. a) della citata disposizione, rispetto alla quale non sussistono in sede di riconoscimento margini di discrezionalità– l’anzidetta Sezione di controllo, richiamando il proprio orientamento (
parere 29.04.2009 n. 22), ha rilevato che «in mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le sentenze esecutive non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 194 Tuel ai sensi del quale il riconoscimento del debito avviene, prima del pagamento, con atto del Consiglio comunale».
In linea con tali principi è, altresì, l’interpretazione resa dalla Sezione di controllo per la Regione siciliana che ha sottolineato la necessarietà della delibera di riconoscimento del debito fuori bilancio, evidenziando come la stessa adempia non solo alla funzione di riconoscere la legittimità di una obbligazione e, nei casi di cui alla lett. e) dell’art. 194 Tuel, di valutare l’utilità, ma anche ad una finalità giuscontabilistica e di salvaguardia degli equilibri di bilancio che si esplica attraverso il reperimento delle risorse necessarie a finanziare il debito (cfr.
parere 05.06.2014 n. 78).
Né a parere della stessa Sezione può riconnettersi alcuna dirimente al carattere, di fatto, obbligatorio e privo di discrezionalità dell’anzidetto provvedimento consiliare ovvero al rischio di azioni esecutive invocato a giustificazione di discipline derogatorie.
A tal riguardo è stato, invero, evidenziato come le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del Consiglio comunale non siano circoscritte alla sola attività discrezionale, ma investano, di contro, anche attività e procedimenti di spesa di natura obbligatoria (cfr. tra le altre 80/2015/PAR) e come, d’altro canto, il termine dilatorio previsto dall’art. 14 del d.l. n. 669/1996 sia più che congruo rispetto agli adempimenti di cui all’art. 194 Tuel.
Coerenti sono, altresì, le conclusioni cui la medesima Sezione di controllo per la Regione siciliana è pervenuta con la parere 19.01.2016 n. 18 laddove è rimarcato come il preventivo riconoscimento del debito da parte dell’Organo consiliare –disposto espressamente dall’art. 194 del Tuel- risulti necessario «anche nella ipotesi di debiti derivanti da sentenza esecutiva, per loro natura caratterizzati da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte che, accertando il diritto di credito del terzo, rende agevole la riconduzione al sistema di bilancio di un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all’esterno di esso».
A sostegno delle proprie conclusioni detta Sezione rileva che, diversamente opinando, si verrebbe a «sovvertire la fondamentale distinzione tra attività politica (di cui è manifestazione la deliberazione di riconoscimento del debito fuori bilancio) e attività gestionale dei dirigenti (cui deve ascriversi l’eventuale pagamento)».
Assolutamente nette –e prive di margini di incertezze– circa l’indefettibilità della deliberazione di riconoscimento del debito fuori bilancio quale presupposto di un legittimo pagamento devono considerarsi, da ultimo, le conclusioni cui è pervenuta la Sezione delle Autonomie che, pronunciandosi relativamente ad una richiesta formulata dall’Anci, ha, tra l’altro, statuito (cfr. deliberazione 23.10.2018 n. 21 punto 1 del principio di diritto) che «
ai fini di una corretta gestione finanziaria, l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione deve essere portata tempestivamente al Consiglio dell’Ente per l’adozione dei necessari provvedimenti quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, del Tuel ed il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3, del medesimo testo unico».
Tali conclusioni sono disattese da un diverso orientamento che, per i debiti fuori bilancio rivenienti da sentenze esecutive, ritiene possa pervenirsi al pagamento prima della deliberazione di riconoscimento prevista dal combinato disposto di cui agli artt. 193 e 194 Tuel, atteso che, per le obbligazioni in parola, il Consiglio non è chiamato ad esercitare poteri discrezionali essendo tenuto, in ogni caso, al pagamento: di qui la natura ricognitiva dell’anzidetto provvedimento consiliare quale mera presa d’atto finalizzata al mantenimento degli equilibri.
A tal riguardo, peraltro, si osserva (Sezione regionale di controllo per la Campania, parere 10.01.2018 n. 2) come il pagamento immediato eviterebbe ulteriori pregiudizi di carattere economico-finanziario all’ente dal momento che «la prassi seguita dagli enti di attendere per il pagamento di quanto dovuto il preventivo riconoscimento della legittimità del legittimità del debito da parte del consiglio comunale comporta il lievitare degli oneri patrimoniali per interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria cui vanno aggiunte le spese derivanti dalle procedure esecutive, nel caso in cui la predetta deliberazione non intervenga in tempi ragionevoli».
In tale contesto interpretativo si colloca l’articolata ricostruzione della Sezione regionale di controllo per la Liguria (cfr. parere 22.03.2018 n. 73), che perviene a soluzioni positive circa l’ammissibilità –nella ricorrenza di specifici presupposti– di una attività solutoria precedente a quella di formale riconoscimento del debito.
Pur ribadendo che, alla luce anche del principio contabile n. 2 dell’Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali (da considerarsi ancora vigente non rinvenendosi indicazioni diverse nei principi contabili armonizzati), obbligo prioritario sia l’attivazione della procedura per il riconoscimento del debito fuori bilancio, la Sezione ligure evidenzia come possano esservi casi in cui il corso del procedimento in parola incontri degli ostacoli che impediscono l’adozione di una deliberazione consiliare utile allo scopo, esponendo l’ente al rischio di un pregiudizio economico per mancato, o non tempestivo, riconoscimento.
A detti fini la medesima Sezione opera un distinguo a seconda che per il debito fuori bilancio sussista, o meno, un pertinente e capiente stanziamento nel bilancio.
Nel dettaglio la Sezione osserva che, nella prima ipotesi, «non si ravvedono ragioni per precludere all’organo competente alla gestione della spesa la possibilità di procedere all’assunzione del nuovo impegno contabile, propedeutico alle successive fasi della spesa e quindi anche al pagamento, atteso che, in fattispecie di questo genere, non si è in presenza di alcuna situazione patologica né nel sistema di bilancio esistente, visto che già di per sé reca la copertura finanziaria per la nuova spesa, né nell’impegno contabile».
A corroborare detta ricostruzione si osserva, peraltro, che «nel nuovo ordinamento contabile, la registrazione di un impegno di spesa può avvenire soltanto dal momento in cui l’obbligazione a carico dell’ente è giuridicamente perfezionata (cfr. punto 5.1 del già menzionato principio applicato della contabilità finanziaria di cui all’allegato 4/2). Perciò non può rilevarsi un’anomalia nell’assunzione dell’impegno a seguito dell’obbligazione giuridica che sorge e si perfeziona per effetto del provvedimento del giudice. Prima di tale momento ciò non sarebbe neppure stato possibile, come è confermato dal punto 5.2, lett. h), del medesimo principio contabile proprio con riferimento alle obbligazioni passive, solo potenziali, in attesa degli esiti di un giudizio. L’esposta conclusione non significa che la situazione qui considerata fuoriesca dal campo di applicazione dell’art. 194 del TUEL».
Per tale ipotesi, che comunque secondo le prospettazioni della Sezione non fuoriesce dal campo di applicazione dell’art. 194 Tuel, si conclude, superando gli angusti limiti di un ingiustificato formalismo giuridico, che «laddove la strada dell’ordinario di procedimento si appalesa non tempestivamente o utilmente praticabile, gli amministratori o funzionari competenti potranno comunque, al verificarsi delle condizioni descritte, ugualmente attivarsi per il pagamento del debito, salvo l’obbligo per i medesimi di adoperarsi contemporaneamente per la definizione della deliberazione consiliare di riconoscimento».
Maggiormente problematica è la situazione «laddove nel bilancio in corso di gestione non sussista uno stanziamento con oggetto corrispondente al tipo di spesa derivante dal provvedimento del giudice, oppure che tale stanziamento non offra più la necessaria capienza, ricorrendo, in tal caso, effettivamente, una situazione patologica del bilancio rispetto alla quale si attua la funzione propria della deliberazione di riconoscimento del debito, ovvero quella della riconduzione dell’obbligazione al sistema di bilancio attraverso l’individuazione delle modalità di copertura».
Ciò nondimeno, anche per tale ipotesi, l’anzidetta Sezione ritiene che «sempre sul presupposto della non avvenuta tempestiva convocazione dell’organo consiliare, le apposite disponibilità di bilancio, necessarie per procedere al pagamento del debito ed evitare aggravi di spesa, possano essere ugualmente individuate attraverso l’esercizio dei poteri di variazione del bilancio spettanti in via ordinaria agli altri organi dell’ente».
Tale soluzione sarebbe inoltre in linea con «l’attuale conformazione degli schemi contabili armonizzati degli enti locali, in cui si può distinguere, anche concettualmente, un bilancio cd. decisionale, corrispondente al bilancio di previsione per missioni e programmi sottoposto all’approvazione del Consiglio comunale (l’unità di voto è il programma), e un bilancio cd. gestionale, ovvero il Piano esecutivo di gestione (PEG) elaborato dalla Giunta, nel quale le previsioni del primo documento vengono ulteriormente articolate», nonché coerente con la distribuzione delle competenze nella materia delle variazioni di bilancio.
Tale risultato interpretativo, a parere della Sezione regionale di controllo, «non determina un’esautorazione di poteri del Consiglio comunale, posto che, anche in tale circostanza, occorre ugualmente portare a compimento il procedimento di riconoscimento del debito previsto dall’art. 194 TUEL ed in tale sede l’organo consiliare potrà verificare e ratificare l’operato degli organi precedentemente intervenuti, ma potrà anche scegliere di adottare, attraverso variazioni di bilancio di propria pertinenza, una diversa soluzione in ordine alle modalità di finanziamento del nuovo debito».
In questa prospettiva, anzi, si considera ammissibile «anche l’adozione in via d'urgenza da parte della Giunta di una variazione di bilancio di competenza del Consiglio, ai sensi degli articoli 42, comma 4, e 175, comma 4, del TUEL. Si ritiene infatti che l’esigenza di evitare maggiori oneri a carico dell’ente possa essere sufficiente ai fini della richiesta motivazione da sottoporre all’esame dell’organo consiliare. Si osserva, anzi, che tale opportunità consente di poter accedere fin da subito, per il ripiano del nuovo debito, allo strumento finanziario più idoneo allo scopo, ovvero alle risorse eventualmente accantonate nel bilancio di previsione a titolo di fondo rischi derivanti da contenzioso, il cui utilizzo in via ordinaria richiede, appunto, in base all’attuale sistema di classificazione delle spese e alle regole fissate dall’art. 175 TUEL, una variazione di bilancio di competenza del Consiglio. Anche in questo caso, la successiva verifica da parte dell’organo consiliare resta senz’altro garantita, non solo con la previsione della ratifica a pena di decadenza delle variazioni d’urgenza entro i sessanta giorni seguenti, ma anche perché non viene meno la necessità di pervenire comunque alla deliberazione di riconoscimento del debito, in occasione della quale il Consiglio potrà disporre dei suoi poteri con immutata efficacia».
CONSIDERATO
1. Così ricostruiti il thema decidendum, ed i differenti orientamenti maturati in seno alla magistratura contabile, osserva il Collegio come sia opportuno far precedere la trattazione nel merito della questione al suo esame, da alcune, sia pur brevi, considerazioni in ordine ai rapporti tra la disciplina recata dall’art. 194 Tuel e l’autonomia regolamentare accordata agli enti locali, in tema di ordinamento finanziario e contabile, dall’art. 152 Tuel.
Detta ultima disposizione al comma 1 prevede che con «il regolamento di contabilità ciascun ente applica i principi contabili stabiliti dal Testo unico e dal d.lgs. 118/2011 s.m.i. con modalità organizzative corrispondenti alle caratteristiche di ciascuna comunità» rimarcando, al contempo, la doverosa osservanza delle disposizioni previste dall’ordinamento per assicurare l’unitarietà del sistema finanziario e contabile.
Analogamente il successivo comma 3, nel disciplinarne il contenuto, dispone che «il regolamento di contabilità stabilisce le norme relative alle competenze specifiche dei soggetti dell’amministrazione preposti alla programmazione, adozione ed attuazione dei provvedimenti di gestione che hanno carattere finanziario e contabile, in armonia con le disposizioni del presente Testo unico e delle altre leggi vigenti».
Ne consegue, dunque, un particolare richiamo al principio della riserva di legge statale in materia di ordinamento finanziario e contabile che trova la massima espressione nel comma 4 a mente del quale «i regolamenti di contabilità sono approvati nel rispetto delle norme della parte seconda del presente testo unico, da considerarsi come principi generali con valore di limite inderogabile».
Nondimeno sono previste delle eccezioni con riferimento ad alcune fattispecie per le quali le disposizioni del Testo unico risultano recessive rispetto all’omologa previsione regolamentare: tra le anzidette ipotesi –che si sono, peraltro, ridotte in ragione della novella recata dal d.lgs. 126/2014 che ha significativamente ridimensionato gli spazi di autonomia degli enti– non è ricompresa però quella di cui all’art. 194 Tuel.
Sotto questo profilo, dunque, deve evidenziarsi come la relativa disciplina prevista da detta disposizione si ponga, a legislazione vigente, quale “principio generale con valore di limite inderogabile” rispetto alla potestà regolamentare dell’ente locale.
2. Ciò posto circa la portata precettiva dell’art. 194 Tuel, venendo alla questione posta all’esame della Sezione, deve evidenziarsi come l’anzidetta disposizione non introduca alcun distinguo per la regolazione contabile di ciascuna delle eterogenee fattispecie disciplinate ma preveda, anzi, un regime indifferenziato, disponendo, infatti, per tutte una uniforme procedura di riconoscimento di competenza consiliare.
In difetto di una espressa previsione il Collegio è, dunque, chiamato a verificare se possa, in via interpretativa, individuarsi uno specifico statuto per i debiti fuori bilancio rivenienti da sentenza esecutiva, fissando, se del caso, i presupposti in costanza dei quali procedersi all’immediato pagamento dei relativi oneri e differendo, dunque, ad un successivo momento l’adozione della deliberazione consiliare di riconoscimento del debito.
Come evidenziato dalla Sezione remittente –e come dianzi ampiamente illustrato– trattasi di questione non del tutto inedita, sulla quale si è formato un consolidato orientamento della Corte che, soprattutto nell’ambito della funzione consultiva ha già avuto più volte occasioni per pronunciarsi sulla tematica.
Al riguardo, pur non disconoscendosi le specificità della fattispecie in esame –il cui riconoscimento è, evidentemente, privo, in ragione del titolo giudiziario da cui trae origine, dei profili di discrezionalità che caratterizzano le altre ipotesi– è stata, in maniera pressoché univoca, rimarcata, tuttavia, la necessità della previa deliberazione consiliare di cui al primo comma del più volte richiamato art. 194 Tuel.
Si è, invero, sostenuto che, in tal caso, la deliberazione consiliare di riconoscimento non avrebbe natura costitutiva della obbligazione, ma assolverebbe alla finalità di ricondurre all’interno del sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria –che è, comunque, maturato al di fuori delle normali procedure di programmazione e di gestione delle spese– provvedendo alle contestuali verifiche circa il mantenimento degli equilibri di bilancio.
A sostegno di tale assunto, sul punto è stato, peraltro, evidenziato come le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del Consiglio comunale non siano circoscritte alle sole scelte di natura discrezionale, ma si estendano anche ad attività, o procedimenti di spesa, di natura vincolante ed obbligatoria (cfr. Sezione di controllo per la Regione siciliana parere 03.02.2015 n. 80).
Tale ricostruzione, elaborata nella vigenza del sistema di contabilità ante armonizzazione, risulta, a parere del Collegio, ancora attuale, trovando ulteriore conferma nelle disposizioni del d.lgs. 118/2011 che, unitamente alla fondamentale disposizione di cui all’art. 194 Tuel, regolano la materia e che devono considerarsi norme di stretta interpretazione.
A tal riguardo preme, infatti, rilevare come la disciplina dei debiti fuori bilancio rappresenti una eccezione rispetto alle ordinarie procedure di spesa e, conseguentemente, debba privilegiarsi una interpretazione della normativa strettamente aderente al tenore letterale delle disposizioni di rilievo.
Ebbene, facendo applicazione di tale criterio ermeneutico, come già riservato, non è dato rinvenire alcuna deroga con riferimento alla fattispecie di cui all’art. 194, comma 1, lett. a), Tuel.
Sotto tale profilo preme, anzi, evidenziare che la contabilità armonizzata –la quale pure ha novellato, talora in modo significativo, plurimi istituti– ha in definitiva recepito e positivizzato il cennato orientamento rigoroso.
In tal senso depone il Paragrafo 9 punto 9.1. dell’allegato 4/2 al d.lgs. n. 118/2011, laddove, con riferimento «all’emersione di debiti assunti dall’ente e non registrati quando l’obbligazione è sorta» sottolinea «la necessità di attivare la procedura amministrativa di riconoscimento del debito fuori bilancio prima di impegnare le spese con imputazione all’esercizio in cui le relative obbligazioni sono esigibili»: di qui l’inammissibilità di ogni forma di contabilizzazione prima dell’avvenuto riconoscimento.
Né a diverse conclusioni può pervenirsi valorizzando la disciplina dettata dal Paragrafo 6 punto 6.3. in tema di pagamenti effettuati direttamente dal Tesoriere che, con riferimento ai pagamenti effettuati per procedure esecutive non regolarizzati, prevede il riconoscimento postumo da parte del Consiglio del relativo debito fuori bilancio contestualmente all’approvazione del rendiconto.
Trattasi, invero, di una ipotesi specifica, peraltro afferente ad una fase assolutamente patologica della procedura di spesa (pagamento effettuato dal Tesoriere per azioni esecutive non regolarizzate), da cui non possono trarsi argomenti per elaborare un principio che vada a derogare o, comunque, ad inficiare la portata dell’art. 194 Tuel e della previsione del richiamato paragrafo 9.
Ulteriore e significativo argomento testuale a conforto della indefettibilità della delibera di riconoscimento può rinvenirsi nella previsione di cui all’art. 73 del d.lgs. 118/2011 che ha introdotto una specifica disciplina per i debiti fuori bilancio delle Regioni.
Detta norma ha, di fatto, riprodotto, in maniera pedissequa, il contenuto dell’art. 194 Tuel circa la tipologia di debiti fuori bilancio ed ha ribadito in maniera netta la necessità del previo riconoscimento degli stessi –che deve avvenire con legge regionale– senza introdurre deroghe ed eccezioni in relazione ai provvedimenti giurisdizionali.
Con riguardo alle sentenze, a tutela dell’efficacia e della celerità del procedimento di spesa, è, infatti, prevista unicamente una rigorosa scansione temporale per i prescritti adempimenti, da compiersi entro 60 giorni, ed una ipotesi di silenzio-significativo atteso che, decorso infruttuosamente il predetto termine il debito si intende riconosciuto.
Di qui il delinearsi, dunque, di un argomento positivo che, per quanto di interesse, va ad ulteriormente confermare la indefettibilità del previo riconoscimento ai fini del pagamento.
Medesimo conforto è, peraltro, offerto da alcune disposizioni del Tuel che considerano il riconoscimento come presupposto o condizione per l’esercizio di specifiche facoltà gestionali: si richiamano, a tal riguardo, l’art. 187, comma 3-ter, lett d), e l’art. 188, comma 1-quater.
Nella medesima prospettiva di interesse si appalesa, altresì, la previsione di cui all’art. 1, comma 849, della legge 30.12.2018, n. 145 (Legge di bilancio 2019) che, nell’accordare agli enti territoriale una anticipazione di liquidità da destinare al «pagamento di debiti, certi, liquidi ed esigibili, maturati alla data del 31.12.2018, relativi a somministrazioni, forniture, appalti e obbligazioni per prestazioni professionali» subordina l’utilizzazione di dette risorse per il pagamento di debiti fuori bilancio al relativo riconoscimento.
Alla luce di tale ricostruzione appare, allora, evidente come l’orientamento, sin qui invalso nella giurisprudenza contabile, lungi dal peccare di formalismo giuridico, sia in effetti aderente al complesso delle norme regolatrici della materia e ad una lettura sistematica delle stesse.
Diverse conclusioni, di contro, oltre ad appalesarsi non coerenti con il tratteggiato quadro dispositivo, travalicano gli anzidetti limiti della stretta interpretazione andando ad integrare le previsioni normative e creando, per via interpretativa, uno specifico, e surrettizio, regime per i debiti fuori bilancio derivanti da sentenza che il legislatore non ha ritenuto di accordare.
Sotto tale profilo, non può essere condivisa, pertanto, l’articolata prospettazione della Sezione regionale di controllo per la Liguria (cfr. parere 22.03.2018 n. 73) che ritiene ammissibile l’immediato pagamento, in difetto della previa deliberazione di riconoscimento, prevedendo una soluzione differenziata a seconda che sia previsto in bilancio un capiente capitolo ovvero che detta copertura non sussista o non sia più sufficiente.
Dette conclusioni, invero, pur subordinate alla circostanza che «la strada dell’ordinario procedimento si appalesi non tempestivamente o utilmente praticabile», comportano, in primo luogo, una evidente alterazione rispetto al riparto legale delle competenze tra organo politico ed organo gestionale fissato dall’art. 194, Tuel ma, soprattutto, non tengono in adeguata considerazione, specialmente per le ipotesi di insussistenza o di incapienza del pertinente capitolo di bilancio, l’importante funzione assolta, tra le altre, dalla deliberazione consiliare di riconoscimento quale fondamentale momento di valutazione della incidenza degli oneri che si vanno ad assumere sugli equilibri di bilancio.
Sotto tale profilo appare opportuno rimarcare come tale finalità potrebbe essere frustrata laddove l’anzidetta deliberazione intervenga dopo il pagamento e come, in ogni caso, l’accantonamento di somme in bilancio non esima dalla doverosa verifica circa la effettività dei mezzi di copertura, anche in relazione alla sussistenza di ulteriori passività.
Ne conseguirebbe, in ogni caso, una dequotazione della deliberazione di riconoscimento del debito fuori bilancio –risolvendosi la stessa in una mera ratifica da parte dell’organo politico dell’operato dell’organo gestionale– non in linea con le rilevanti funzioni di indirizzo intestate all’organo consiliare ed alle acquisizioni, ormai pacifiche alla luce delle chiare indicazioni della Corte costituzionale, in tema di bilancio quale “bene pubblico”.
In una prospettiva più generale non può, inoltre, revocarsi in dubbio come, la richiamata impostazione, introduca un elemento di incertezza nel sistema atteso che l’immediato pagamento è subordinato alla circostanza –di non facile perimetrazione, sia nell’an che nel quomodo, e, dunque, suscettiva di un utilizzo improprio– che «la strada dell’ordinario di procedimento si appalesa non tempestivamente o utilmente praticabile».
Deve, di contro, rimarcarsi che la materia dei debiti fuori bilancio va presidiata da estremo rigore siccome di rilievo anche con riguardo all’effettivo rispetto dei vincoli di finanza pubblica ed alla corretta determinazione dei relativi saldi: la tematica, centrale nella vigenza del sistema incentrato sul patto di stabilità, assume ancor più consistenza con riferimento a quello attuale avente ad oggetto il pareggio rispetto al quale rileva come noto, unicamente, l’impegno.
Ulteriore elemento di incertezza, sotto il profilo della copertura e del finanziamento del debito, si introdurrebbe allorché per accreditare l’integrità delle competenze del Consiglio si evidenzia che «l’organo consiliare potrà verificare e ratificare l’operato degli organi precedentemente intervenuti, ma potrà anche scegliere di adottare, attraverso variazioni di bilancio di propria pertinenza, una diversa soluzione in ordine alle modalità di finanziamento del nuovo debito».
Né appare convincente il diverso percorso argomentativo della Sezione regionale di controllo per la Campania (cfr. parere 10.01.2018 n. 2), che ha parimenti ritenuto ammissibile l’immediato pagamento delle sentenze esecutive, sul presupposto che detta soluzione consente di ovviare ai ritardi con i quali i Consigli provvedono al riconoscimento del debito e che, comunque, la situazione del pagamento immediato non è dissimile da quella in cui si versa allorché si proceda a pignoramento ad esecuzione presso il tesoriere con speciale ordine di pagamento allo stesso, e a successiva regolarizzazione.
Sotto il primo profilo deve, anzi, ribadirsi come l’iter procedurale tratteggiato dall’art. 194 Tuel individui precise competenze e correlate responsabilità –che possono discendere dal ritardo nell’espletare gli adempimenti dovuti– e come la contabilità armonizzata abbia posto l’attenzione sull’esigenza che «le attività gestionali e contabili siano improntate al principio dell’efficienza e della celerità del procedimento di spesa tenuto conto anche della normativa in tema di interessi moratori per ritardati pagamenti».
In questa prospettiva ben potranno gli enti locali prevedere, con riferimento ai debiti fuori bilancio derivanti da sentenza, specifiche procedure e misure organizzative che consentano il tempestivo riconoscimento degli stessi, facendo applicazione dell’autonomia regolamentare loro accordata dall’art. 152 Tuel, che in tale ambito può trovare, a mente del comma 3, piena esplicazione.
A tal riguardo questa Sezione (cfr. deliberazione 23.10.2018 n. 21) ha già evidenziato come «in una corretta gestione finanziaria l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione debba essere portata tempestivamente al Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, e il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3» ammonendo nel contempo che, laddove vi sia un ritardo che comporti il rinvio del riconoscimento ad esercizi successivi a quello in cui il debito è emerso, si produrrebbe una non corretta rappresentazione della situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente.
Non appare, peraltro, superfluo rammentare come il termine dilatorio previsto dall’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669 (convertito dalla legge 28.02.1997, n. 30) sia sufficientemente ampio, anche alla luce del generale principio di buon andamento ex art. 97 Costituzione, per provvedere agli adempimenti di cui all’art. 194 del Testo unico e come gli istituti della nuova contabilità armonizzata, nella specie il Fondo contenzioso –ed il costante monitoraggio dell’evoluzione delle passività da contenzioso cui l’ente è tenuto in vista dell’adozione di eventuali provvedimenti di adeguamento del Fondo medesimo– siano funzionali a procedure di riconoscimento e di finanziamento tempestive.
D’altro canto, pur riconoscendosi sul piano fattuale una identità tra il pagamento del debito in difetto di previa deliberazione di riconoscimento e l’esecuzione forzata presso il tesoriere, come già evidenziato, non appare possibile desumere da una ipotesi patologica della procedura di spesa un criterio derogatorio rispetto alla procedura ordinaria per la regolazione degli oneri derivanti dalla sentenza.
Conclusivamente ritiene, dunque, la Sezione che, alla luce del vigente quadro normativo, non può delinearsi un regime differenziato per la fattispecie di cui all’art. 194, comma 1, lett. a), del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, talché il pagamento di un debito fuori bilancio riveniente da sentenza esecutiva deve sempre essere preceduta dall’approvazione da parte del Consiglio dell’ente della relativa delibera di riconoscimento.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Puglia con la deliberazione 15.04.2019 n. 44, enuncia il seguente principio di diritto:
«
Il pagamento di un debito fuori bilancio riveniente da una sentenza esecutiva deve, sempre, essere preceduto dall’approvazione da parte del Consiglio dell’ente della relativa deliberazione di riconoscimento» (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 21.11.2019 n. 27).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODanno erariale al sindaco per l'incarico dirigenziale a un funzionario senza laurea.
Il sindaco che attribuisce un incarico dirigenziale a un funzionario non laureato arreca un danno erariale al Comune.

Lo ha stabilito la corte dei Corte dei conti del Veneto, con la sentenza 20.11.2019 n. 182, con la quale ha condannato il sindaco di un Comune al risarcimento di un danno erariale per oltre 78 mila euro, a seguito del decreto di conferimento di un incarico dirigenziale a un funzionario privo del necessario diploma di laurea.
L'attribuzione dell'incarico a tempo determinato, con decorrenza dal giugno 2013 al maggio 2018, era avvenuta con un decreto del sindaco adottato ai sensi dell'articolo 110 del Tuel, che disciplina gli incarichi a contratto. L'argomentazione addotta dai giudici a sostegno della pesante condanna fa perno sul fatto che quest'ultimo articolo consente la copertura dei posti di qualifica dirigenziale mediante contratto a tempo determinato «fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire».
Il requisito della laurea
L'impianto normativo connesso a questo disposto non lascia dubbi in ordine alla necessità del diploma di laurea per l'accesso alla dirigenza della Pa.
In particolare, l'articolo 19 del Dlgs 165/2001 (testo unico sul pubblico impiego), con riguardo all'attribuzione degli incarichi dirigenziali a tempo determinato, fa espresso riferimento alla formazione universitaria e post universitaria ai fini della verifica della competenza professionale, mentre l'articolo 28 del medesimo decreto, per quanto riguarda l'accesso alle qualifiche dirigenziali a tempo indeterminato, prevede anch'esso la necessità del possesso di titolo di laurea.
Tenuto conto di ciò, il decreto illegittimo ha comportato il riconoscimento al funzionario di un trattamento economico superiore a quello che gli sarebbe spettato se l'incarico gli fosse stato attribuito con il riconoscimento di una posizione organizzativa, e per questo la Corte ha addebitato al sindaco un danno pari alla differenza retributiva tra le due posizioni in organico per tutto il periodo di svolgimento dell'incarico.
Il collegio ha respinto l'argomentazione difensiva secondo cui il sindaco non avrebbe avuto alternative nella scelta del funzionario (dato che era l'unico dipendente di categoria D disponibile ad assumere l'incarico), senza tener conto del fatto che la nomina avrebbe fatto risparmiare al Comune i costi di un conferimento di incarico dirigenziale a un soggetto esterno.
Al contrario, i giudici hanno sostenuto che «esistevano nell'organico dell'ente altre professionalità a cui attribuire l'incarico», mentre per quanto concerne il presunto risparmio di spesa la difesa del sindaco «nulla ha argomentato in merito alla possibilità di affidare la responsabilità dell'area a un funzionario di categoria D mediante l'istituto della posizione organizzativa».
La colpa grave
La sezione ha poi ravvisato i connotati di una colpa grave nella condotta del primo cittadino, in quanto in materia si è ormai consolidato «un quadro normativo chiaro, privo di insidie sul piano ermeneutico, anche alla luce della concorde e costante giurisprudenza amministrativa».
A nulla è valso il tentativo della difesa nel sostenere un coinvolgimento di altri organi comunali nella responsabilità decisionale per il conferimento dell'incarico dirigenziale illegittimo.
Secondo i giudici la circostanza che, a monte del decreto in questione, la giunta comunale avesse adottato un piano di fabbisogno del personale prevedendo la copertura del posto di qualifica dirigenziale mediante contratto a tempo determinato con incarico in base all'articolo 110 del Tuel non ha escluso neppure parzialmente la responsabilità del convenuto.
La decisione di giunta, infatti, atteneva unicamente alle modalità di copertura del posto, e non all'individuazione del soggetto al quale l'incarico avrebbe dovuto essere conferito da parte del sindaco, nella veste di titolare della funzione di scelta del responsabile dell'ufficio.
Il segretario generale, chiamato a sua volta in causa dal sindaco in qualità di soggetto titolare delle «funzioni di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell'ente in ordine alla conformità dell'azione amministrativa alle leggi, allo statuto e ai regolamenti» (articolo 97 del tuel), è stato scagionato dal collegio per aver rappresentato al sindaco subito dopo l'adozione del decreto, verbalmente e per iscritto, i profili di illegittimità dell'avvenuto conferimento dell'incarico.
In definitiva, l'addebito del danno erariale è stato posto interamente a carico del sindaco dell'ente, individuato dalla Corte quale titolare esclusivo del potere di esercitare la funzione di scelta dell'incarico, con esclusione peraltro della cosiddetta «esimente politica», riferibile ai soli atti rientranti nella competenza di uffici tecnici o amministrativi e approvati, autorizzati o eseguiti in buona fede dagli organi politici (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.12.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Accesso alla dirigenza e responsabilità erariale per mancanza del diploma di laurea.
In materia di conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato negli enti locali, la normativa di settore (d.lgs. 267/2000), nell’individuarne la disciplina (art. 110), ha rinviato, quanto a requisiti e presupposti, alla generale disciplina del pubblico impiego (D.lgs. 29/1993 prima e, poi, D.lgs. 165/2001) e, quindi, all’art. 19 del D.lgs. 165/2001 (la cui applicazione agli enti locali è stata espressamente prevista dal D.lgs. 150/2009, benché in giurisprudenza, anche di questa Corte, non si fosse mancato di sottolinearne, anche in precedenza, l’estensibilità oltre l’impiego statale in quanto rappresentativa di principio generale) che, al comma 6, stabilisce i requisiti per il conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato, prevedendo la concorrenza del requisito culturale della formazione universitaria con il requisito professionale dell’esperienza quinquennale in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza.
Tale ultima disposizione, nel testo in vigore all’epoca dei fatti (2013) e, cioè, successivamente alle modifiche apportate dall’art. 40 del D.lgs n. 150/2009, aveva una formulazione letterale che non poteva (e non può) lasciare adito a dubbio ermeneutico alcuno in relazione al necessario possesso del titolo di studio della laurea: la “particolare specializzazione professionale” che è requisito per l’attribuzione dell’incarico, infatti, deve essere comprovata “dalla formazione universitaria e postuniversitaria, post universitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro…”.
Requisito culturale e di esperienza lavorativa dunque, non possono in alcun modo essere ritenuti, anche solo sulla base della littera legis, alternativi tra loro, ma debbono, coerentemente con la ratio legis, sussistere congiuntamente.
Invero, “
il criterio secondo il quale il legislatore ha inteso disciplinare l’immissione nell’esercizio di funzioni dirigenziali di soggetti, quali essi siano, in precedenza già non investiti di tale qualifica, risulta evidentemente informato alla volontà di acquisire professionalità estranee, tali da presentare qualità aggiuntive e comunque non minori rispetto ai già elevati requisiti previsti per le nomine di funzionari appartenenti ai ruoli dirigenziali. Tanto premesso, consegue da ciò attraverso una lettura sistematica dell’art. 19, c. 6, che la facoltà da tale norma prevista richiede, nei suoi destinatari, il concorrente possesso di una particolare specializzazione, sia professionale, che culturale e scientifica; quando si passi all’accertamento di tali requisiti, in relazione alle funzioni da attribuire, l’interprete, dal canto suo, non può sottrarsi alla verifica, sotto ogni profilo, della presenza di tutti gli elementi che complessivamente rendono il soggetto idoneo all’incarico. Ne discende che, ferma rimanendo l’esigenza dell’accertamento di un livello di formazione culturale identificabile nel possesso della laurea, gli elementi che configurano e completano in estranei il profilo della professionalità debbano, insieme ad altri, ricavarsi dal già disimpegnato esercizio di funzioni almeno di pari rilevanza di quelle previste nel nuovo compito. Quindi, oltre all’accertato possesso di sufficiente formazione culturale, in un contesto normativo in cui è però prevista l’attribuzione di incarichi dirigenziali previa verifica della sussistenza di livelli di formazione particolarmente elevati, occorre che la valutazione venga estesa ad un puntuale esame dei curricula degli incaricandi”.
L’aver conferito, da parte del convenuto, un incarico dirigenziale a soggetto non in possesso di diploma di laurea costituisce una violazione delle predette disposizioni, integrando l’elemento oggettivo della responsabilità amministrativa.
--------------
In relazione all’elemento soggettivo, ritiene il Collegio che la condotta del convenuto sia connotata, come prospettato dalla Procura regionale, da colpa grave.

Invero,
il decreto di conferimento dell’incarico è, formalmente e sostanzialmente, atto proprio del Sindaco, adottato nell’ambito di funzioni ad esso attribuite in via esclusiva dal TUEL e dal Regolamento comunale di organizzazione degli uffici e dei servizi del Comune
La circostanza che, a monte del decreto in questione, la Giunta Comunale, organo al quale compete la programmazione in materia di personale ex art. 48, comma 2, TUEL, avesse deciso -appunto all’interno di un atto programmatorio a valenza generale quale il Piano occupazionale-
la “copertura del posto di qualifica dirigenziale dell’Area II “servizi economico-finanziari e tributari” mediante contratto a tempo determinato” con incarico ai sensi dell’art. 110 TUEL, anziché ricorrere ad altre opzioni (incarico a tempo determinato a personale esterno, concorso pubblico, attribuzione di posizione organizzativa) non vale ad escludere, neppure parzialmente, la responsabilità del convenuto.
Tale decisione, infatti, attiene unicamente alle modalità di copertura del posto, non alla individuazione e alla scelta del soggetto al quale l’incarico avrebbe dovuto essere conferito, queste ultime riferibili unicamente alla volontà del titolare del potere di esercitare la relativa funzione: il sindaco, appunto.
Né la circostanza che il personale apicale degli uffici o il segretario comunale fossero tenuti alla predisposizione dell’atto vale ad escludere in capo al sindaco la responsabilità dell’atto stesso, a ripartirla o ad attenuarla: si tratta, infatti, di compito di mera redazione materiale del documento, non di una (com)partecipazione alla formazione della volontà che nel documento si trasfonde dando, appunto, origine all’atto; la scelta del soggetto destinatario dell’incarico (e, quindi, la valutazione della sussistenza della speciale professionalità richiesta dalla norma) è di esclusiva pertinenza del Sindaco.
--------------
Nell’attuale assetto normativo regolante la figura ed il ruolo del segretario comunale, dopo l’intervento della legge 127/1997 (che ha abrogato il parere preventivo obbligatorio di legittimità del segretario sugli atti degli organi collegiali), al segretario sono attribuite funzioni meramente consultive e di assistenza agli organi del comune –la cui ampiezza, peraltro, è delimitata dalla introduzione della figura del Direttore generale- e di coordinamento dell’attività dei dirigenti, ma non certo funzioni di amministrazione attiva.
La mera sottoscrizione degli atti di Giunta e Consiglio comunale quale soggetto verbalizzatore (art. 97, comma 3, TUEL) assolve ad una specifica funzione redazionale e certificativa, propria del Segretario, che non comporta alcuna responsabilità diversa da quella di registrazione dei fatti e delle volontà in conformità a quanto avvenuto nella seduta e, perciò, esterna ed estranea al processo formativo delle volontà espresse dagli organi collegiali a seguito di deliberazione (ed, in ipotesi, causative di danno).
--------------
Il conferimento di incarico dirigenziale ex art. 110 TUEL è atto proprio del Sindaco dal quale è causalmente derivato il contestato danno al Comune con il pagamento di competenze retributive ad un soggetto privo della professionalità necessaria per la copertura dell’incarico illegittimamente conferito.

Invero,
l’illegittimità dell’incarico conferito a soggetto privo dei requisiti di studio richiesti dalla norma ha causato all’amministrazione un ingiusto pregiudizio economico: il danno in caso di prestazioni rese in mancanza del prescritto titolo di studio e professionale è insito nella lesione della violazione del sinallagma contrattuale, dal momento che alla retribuzione percepita non corrisponde una prestazione adeguatamente commisurata e qualitativamente corrispondente alla professionalità richiesta.
---------------

Oggetto del presente giudizio è la responsabilità risarcitoria del convenuto, all’epoca Sindaco pro tempore del Comune di Villafranca di Verona, per l’illegittimo conferimento di incarico dirigenziale intra dotazione organica, a tempo determinato, ad un dipendente dell’ente poiché sprovvisto dell’imprescindibile requisito del diploma di laurea, così come previsto dalla disciplina di rango primario vigente all’atto del conferimento dell’incarico medesimo, nel giugno 2013.
Secondo la prospettazione della Procura Regionale, il possesso del titolo di studio della laurea, non solo era un requisito obbligatoriamente richiesto, ma emergeva in modo chiaro e puntuale dal complesso delle disposizioni normative regolanti la materia, circostanza che di per sé impediva il venir meno della gravità delle colpa.
A tale conclusione la Procura è pervenuta in considerazione dell'art. 110 del D.lgs. 267/2000, che prevede che la copertura dei posti di qualifica dirigenziale possa avvenire mediante contratto a tempo determinato “fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire”, dell’art. 19 del D.Lgs. 165/2001 -divenuto applicabile a tutte le amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2, del D.lgs. 165/2001 in forza dell’art. 40, comma 1, lett. f), del D.lgs. 150/2009-, che disciplina il conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato e fa riferimento alla “particolare specificazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria”, e infine dell’art. 28 del D.Lgs. 165/2001 che, benché riferito alle nomine in ruolo dei dirigenti per le quali, appunto, è richiesto il diploma di laurea, è da considerarsi norma di generale applicazione, anche per ragioni di logica e coerenza del sistema.
Si tratterebbe di un quadro normativo chiaro, privo di insidie sul piano ermeneutico, anche alla luce della concorde e costante giurisprudenza amministrativa da un lato e, dall’altro, della stessa Corte dei Conti, più volte intervenuta nella materia de qua anche in sede di controllo di legittimità (Sez. Centr. Contr. Leg. n. 31/2001, n. 3/2003) che in sede consultiva di controllo (a partire dalla Sez. Contr. Lombardia n. 31/2001) e ribadita anche dal Dipartimento della Funzione Pubblica fin dal 2008 (parere n. 35/2008).
La difesa del convenuto non ha formulato contestazioni circa le norme applicabili, al momento dell’adozione del decreto sindacale n. 11 del 18.06.2013, al conferimento di incarichi dirigenziali ai sensi dell’art. 110 del TUEL -e, quindi, in relazione alla necessità del possesso del requisito della laurea-, tuttavia ha rappresentato che tale quadro normativo, in ogni caso farraginoso e di non semplice ricostruzione a causa della tecnica normativa del rinvio mobile, solo a partire dalla riforma del 2009 non poneva dubbi interpretativi circa i requisiti professionali e di studio necessari per il conferimento di incarichi dirigenziali.
In precedenza, infatti, la formulazione letterale dell’art. 19, comma 6, del D.lgs. 165/2001, elencando i requisiti possesso di laurea/esperienza in maniera disgiuntiva, consentiva di ritenere legittimo il conferimento di incarico anche a soggetti non in possesso del titolo di studio, ma in possesso di concreta esperienza di lavoro maturata presso pubbliche amministrazioni; solo dopo il d.lgs. 150/2009, il testo della disposizione è stato mutato in modo tale da non lasciare spazio a soluzioni ermeneutiche diverse circa la necessaria compresenza di entrambi i requisiti.
Osserva il Collegio che l’adozione da parte dell’odierno convenuto, all’epoca dei fatti Sindaco pro tempore del Comune di Villafranca di Verona, del decreto n. 11 del 18.06.2013 integra una condotta antigiuridica, essendo condivisibile la ricostruzione del quadro normativo applicabile alla fattispecie dedotta dalla Procura Regionale e, nella sostanza, condivisa anche dalla difesa del convenuto.
Come già ricordato,
in materia di conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato negli enti locali, la normativa di settore (d.lgs. 267/2000), nell’individuarne la disciplina (art. 110), ha rinviato, quanto a requisiti e presupposti, alla generale disciplina del pubblico impiego (D.lgs. 29/1993 prima e, poi, D.lgs. 165/2001) e, quindi, all’art. 19 del D.lgs. 165/2001 (la cui applicazione agli enti locali è stata espressamente prevista dal D.lgs. 150/2009, benché in giurisprudenza, anche di questa Corte, non si fosse mancato di sottolinearne, anche in precedenza, l’estensibilità oltre l’impiego statale in quanto rappresentativa di principio generale) che, al comma 6, stabilisce i requisiti per il conferimento di incarichi dirigenziali a tempo determinato, prevedendo la concorrenza del requisito culturale della formazione universitaria con il requisito professionale dell’esperienza quinquennale in posizioni funzionali previste per l’accesso alla dirigenza.
Osserva a tal proposito il Collegio che
tale ultima disposizione, nel testo in vigore all’epoca dei fatti (2013) e, cioè, successivamente alle modifiche apportate dall’art. 40 del D.lgs n. 150/2009, aveva una formulazione letterale che non poteva (e non può) lasciare adito a dubbio ermeneutico alcuno in relazione al necessario possesso del titolo di studio della laurea: la “particolare specializzazione professionale” che è requisito per l’attribuzione dell’incarico, infatti, deve essere comprovata “dalla formazione universitaria e postuniversitaria, post universitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro…”.
Requisito culturale e di esperienza lavorativa dunque, non possono in alcun modo essere ritenuti, anche solo sulla base della littera legis, alternativi tra loro, ma debbono, coerentemente con la ratio legis, sussistere congiuntamente.
Come osservato, infatti, già prima dell’intervento del legislatore del 2009 dalla Sezione del controllo di legittimità su atti del Governo di questa Corte con la delibera n. 3/2003 del 09.01.2003, “
il criterio secondo il quale il legislatore ha inteso disciplinare l’immissione nell’esercizio di funzioni dirigenziali di soggetti, quali essi siano, in precedenza già non investiti di tale qualifica, risulta evidentemente informato alla volontà di acquisire professionalità estranee, tali da presentare qualità aggiuntive e comunque non minori rispetto ai già elevati requisiti previsti per le nomine di funzionari appartenenti ai ruoli dirigenziali. Tanto premesso, consegue da ciò attraverso una lettura sistematica dell’art. 19, c. 6, che la facoltà da tale norma prevista richiede, nei suoi destinatari, il concorrente possesso di una particolare specializzazione, sia professionale, che culturale e scientifica; quando si passi all’accertamento di tali requisiti, in relazione alle funzioni da attribuire, l’interprete, dal canto suo, non può sottrarsi alla verifica, sotto ogni profilo, della presenza di tutti gli elementi che complessivamente rendono il soggetto idoneo all’incarico. Ne discende che, ferma rimanendo l’esigenza dell’accertamento di un livello di formazione culturale identificabile nel possesso della laurea, gli elementi che configurano e completano in estranei il profilo della professionalità debbano, insieme ad altri, ricavarsi dal già disimpegnato esercizio di funzioni almeno di pari rilevanza di quelle previste nel nuovo compito. Quindi, oltre all’accertato possesso di sufficiente formazione culturale, in un contesto normativo in cui è però prevista l’attribuzione di incarichi dirigenziali previa verifica della sussistenza di livelli di formazione particolarmente elevati, occorre che la valutazione venga estesa ad un puntuale esame dei curricula degli incaricandi”.
L’aver conferito, da parte del convenuto, un incarico dirigenziale a soggetto non in possesso di diploma di laurea costituisce una violazione delle predette disposizioni, integrando l’elemento oggettivo della responsabilità amministrativa.
In relazione all’elemento soggettivo, ritiene il Collegio che la condotta del convenuto sia connotata, come prospettato dalla Procura regionale, da colpa grave.

Contrariamente, infatti, a quanto sostenuto dalla difesa del convenuto,
il decreto di conferimento dell’incarico è, formalmente e sostanzialmente, atto proprio del Sindaco, adottato nell’ambito di funzioni ad esso attribuite in via esclusiva dal TUEL e dal Regolamento comunale di organizzazione degli uffici e dei servizi del Comune di Villafranca di Verona (art. 50, comma 10, TUEL: “Il sindaco e il presidente della provincia nominano i responsabili degli uffici e dei servizi, attribuiscono e definiscono gli incarichi dirigenziali e quelli di collaborazione esterna secondo le modalità ed i criteri stabiliti dagli articoli 109 e 110, nonché dai rispettivi statuti e regolamenti comunali e provincia”; Art. 109 TUEL: (Conferimento di funzioni dirigenziali) “1. Gli incarichi dirigenziali sono conferiti a tempo determinato, ai sensi dell'articolo 50, comma 10, con provvedimento motivato e con le modalità fissate dal regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, secondo criteri di competenza professionale, in relazione agli obiettivi indicati nel programma amministrativo del sindaco o del presidente della provincia (…)”; art, 12, comma 1, lett. c), del Regolamento secondo cui spetta al Sindaco “l’attribuzione e la definizione degli incarichi dirigenziali ai responsabili di area” e art. 60, comma 1, dello Statuto comunale: “(Incarichi dirigenziali) 1. L’atto del Sindaco di conferimento o revoca degli incarichi dirigenziali è adottato sentita la Giunta e il Direttore Generale, se nominato o il Segretario Generale.”).
La circostanza che, a monte del decreto in questione, la Giunta Comunale, organo al quale compete la programmazione in materia di personale ex art. 48, comma 2, TUEL, avesse deciso -appunto all’interno di un atto programmatorio a valenza generale quale il Piano occupazionale: D.G.C. n. 90 del 2013, cfr. doc. 16 allegato all’atto di citazione- la “copertura del posto di qualifica dirigenziale dell’Area II “servizi economico-finanziari e tributari” mediante contratto a tempo determinato” con incarico ai sensi dell’art. 110 TUEL, anziché ricorrere ad altre opzioni (incarico a tempo determinato a personale esterno, concorso pubblico, attribuzione di posizione organizzativa) non vale ad escludere, neppure parzialmente, la responsabilità del convenuto.
Tale decisione, infatti, attiene unicamente alle modalità di copertura del posto, non alla individuazione e alla scelta del soggetto al quale l’incarico avrebbe dovuto essere conferito, queste ultime riferibili unicamente alla volontà del titolare del potere di esercitare la relativa funzione: il sindaco, appunto.
Né la circostanza che il personale apicale degli uffici o il segretario comunale fossero tenuti alla predisposizione dell’atto vale ad escludere in capo al sindaco la responsabilità dell’atto stesso, a ripartirla o ad attenuarla: si tratta, infatti, di compito di mera redazione materiale del documento, non di una (com)partecipazione alla formazione della volontà che nel documento si trasfonde dando, appunto, origine all’atto; la scelta del soggetto destinatario dell’incarico (e, quindi, la valutazione della sussistenza della speciale professionalità richiesta dalla norma) è di esclusiva pertinenza del Sindaco.

La difesa del ricorrente, poi, attribuisce al Segretario comunale, che con il suo comportamento reticente avrebbe omesso di rappresentare alla Giunta e al Sindaco l’esistenza di profili di illegittimità, l’aver indotto in errore gli organi politici, privando il Sindaco in particolare di “scegliere diversamente da come ha fatto” (pag. 18 comparsa).
Anche a prescindere dalla contraddittorietà dell’argomentazione difensiva, avendo lo stesso convenuto in precedenza sostenuto che la scelta del rag. Da. per l’attribuzione dell’incarico dirigenziale “si presentava sostanzialmente come obbligata” (pag. 10 comparsa) essendo quest’ultimo l’unico dipendente di categoria D disponibile ad assumere l’incarico,
nell’attuale assetto normativo regolante la figura ed il ruolo del segretario comunale, dopo l’intervento della legge 127/1997 (che ha abrogato il parere preventivo obbligatorio di legittimità del segretario sugli atti degli organi collegiali), al segretario sono attribuite funzioni meramente consultive e di assistenza agli organi del comune –la cui ampiezza, peraltro, è delimitata dalla introduzione della figura del Direttore generale- e di coordinamento dell’attività dei dirigenti, ma non certo funzioni di amministrazione attiva.
Risulta in atti che il segretario comunale di Villafranca di Verona abbia assolto al proprio compito di consulenza/assistenza, avendo rappresentato al Sindaco i profili di illegittimità del decreto di conferimento dell’incarico, sia per le vie brevi prima sia formalmente con PEC nei giorni immediatamente successivi all’adozione: la Procura ha prodotto, infatti, copia della comunicazione scritta che la medesima ha dichiarato di aver consegnato brevi manu al Sindaco e inviato tramite PEC.
La difesa del convenuto ha contestato la veridicità della circostanza, peraltro confermata dalla medesima Segretario in sede di audizione (doc. 33 Procura), producendo sub doc. 9 una nota (erroneamente qualificata come dichiarazione) a firma del Vice Segretario generale del Comune di Villafranca di Verona, dr. Bo., con la quale lo stesso trasmette al difensore un file di excel (non prodotto in atti) contenente l’elenco degli atti protocollati in arrivo nel periodo 21.06.2013-30.06.2010, evidenziando che con le chiavi di ricerca “sindaco” e “Fa.” non si producono risultati.
E’ di tutta evidenza che, anche al di là della considerazione per cui il file predetto, in assenza di iniziative processuali di parte convenuta diverse dalla prova testimoniale richiesta –inammissibile sia per l’omessa formulazione di specifici capitoli, ma anche irrilevante per le ragioni che seguiranno-, non avrebbe certo potuto essere acquisito d’ufficio agli atti del giudizio -con la conseguenza che la mera cognizione dell’ esistenza di un file non consente di valutarne il contenuto- e anche a voler superare ogni questione in merito alla natura e alla capacità probatoria di un file in assenza di forme di certificazione circa la sua completezza, autenticità ed effettiva corrispondenza con i dati del server (se il protocollo è elettronico) ovvero dei registri (se il protocollo è cartaceo) del Comune, l’estratto del protocollo generale dell’ente dal quale non risulta l’avvenuta protocollazione di una comunicazione, potrebbe unicamente attestare, appunto, che al protocollo generale non risulta acquisito un documento, ma non può escludere, in assoluto, che tale documento esista o sia stato consegnato al destinatario.
E ciò a maggior ragione se si considera che il documento allegato dal Segretario al proprio esposto (doc. 1 Procura) porta un numero del protocollo riservato (il n. 89 del 2013: il relativo registro –non prodotto né offerto in produzione- è conservato nell’Ufficio del Segretario, come risulta dalla dichiarazione resa dalla d.ssa Sa. in sede di audizione), circostanza che di certo spiega l’assenza di numero di protocollo generale e che non è stata oggetto di contestazione alcuna da parte della difesa del convenuto.
Del resto, la stessa Sa. ha espressamente confermato in audizione di aver, dapprima, rappresentato verbalmente l’illegittimità dell’atto e di aver, poi, consegnato la nota scritta brevi manu ed infine di averla trasmessa anche tramite PEC.
In tale sede, peraltro, la medesima Segretario ha dichiarato anche che nei colloqui intercorsi con il convenuto, quest’ultimo è apparso a conoscenza del fatto che il rag. Da. non avrebbe potuto rivestire l’incarico dirigenziale per difetto del titolo di studio, tant’è che oggetto di discussione era la possibilità di conferire detto incarico ad altro dipendente comunale in possesso di laurea, il dr. Gr., che seguiva le questioni relative alla programmazione di competenza del settore finanziario e di aver appreso dell’incarico solo successivamente al conferimento, essendole stata consegnata una copia del relativo decreto sindacale.
A fronte di tali evidenze probatorie, ampiamente circostanziate e non incise dalle produzioni documentali della difesa, non sembra che possa fondatamente ritenersi che via siano state condotte omissive imputabili al Segretario utili a escludere o ridurre la responsabilità del Sindaco.
Quanto, poi, al ruolo del Segretario comunale in relazione alla citata delibera della Giunta comunale che ha approvato il piano occupazionale 2013 (che, peraltro, come si è visto, non è causativa di danno alcuno), la mera sottoscrizione degli atti di Giunta e Consiglio comunale quale soggetto verbalizzatore (art. 97, comma 3, TUEL) assolve ad una specifica funzione redazionale e certificativa, propria del Segretario, che non comporta alcuna responsabilità diversa da quella di registrazione dei fatti e delle volontà in conformità a quanto avvenuto nella seduta e, perciò, esterna ed estranea al processo formativo delle volontà espresse dagli organi collegiali a seguito di deliberazione (ed, in ipotesi, causative di danno).
Priva di giuridico pregio appare, infine, l’argomentazione difensiva secondo cui il Sindaco, organo politico, non sarebbe per ciò tenuto, nell’esercizio delle sue funzioni e nell’adozione degli atti propri –quelli, cioè, per i quali è titolare di competenza esclusiva quale quello di cui si tratta-, alla conoscenza delle norme, dovendo provvedervi in sua vece gli uffici tecnici, invocando all’uopo la giurisprudenza di questa Corte in punto di esimente politica.
La disposizione normativa invocata dal ricorrente, infatti, (art. 1, comma 1-ter, della L. n. 20/1994), prevedendo che la responsabilità dei componenti di un organo politico viene meno quando essi abbiano in buona fede autorizzato o approvato atti di competenza di organi tecnici o amministrativi, non tutela sempre e comunque, come sembra pretendere l’appellante, il soggetto politico in quanto tale, ma si limita a prevedere la sua irresponsabilità nelle sole ipotesi in cui esso abbia fatto affidamento sull’attività gestoria svolta dai dipendenti amministrativi della quale non abbia potuto apprezzare, per la peculiarità dei relativi contenuti, il carattere potenzialmente lesivo.
Come ha invero correttamente osservato la Corte territoriale, la richiamata norma si limita ad attuare il principio di separazione tra politica e gestione amministrativa, più volte affermato dal legislatore (art. 3 d.lgs. n. 29/1993, art. 4 d.lgs. n. 165/2001, art. 107 del d.lgs. n. 267/2000) ed in forza del quale i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo delle amministrazioni pubbliche, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita mediante poteri autonomi ai dirigenti, Ne segue che tale norma non consente di ancorare sic et simpliciter l’irresponsabilità del soggetto politico al particolare ruolo istituzionale che lo diversifica dai dirigenti, dovendosi detta disposizione considerare inoperante quando il soggetto stesso abbia direttamente compiuto, nell’ambito delle sue competenze, atti causativi di danno erariale
” (Sez. III App., 432/2016).
Ed è, appunto, questo il caso che ci aggrava: come già ricordato più sopra,
il conferimento di incarico dirigenziale ex art. 110 TUEL è atto proprio del Sindaco dal quale è causalmente derivato il contestato danno al Comune di Villafranca di Verona con il pagamento di competenze retributive ad un soggetto privo della professionalità necessaria per la copertura dell’incarico illegittimamente conferito.
Venendo ad esaminare il terzo elemento costitutivo della responsabilità erariale, l’avvenuta causazione di un danno risarcibile, il Collegio osserva che, come peraltro correttamente rappresentato dalla Procura attrice,
l’illegittimità dell’incarico conferito a soggetto privo dei requisiti di studio richiesti dalla norma ha causato all’amministrazione un ingiusto pregiudizio economico: il danno in caso di prestazioni rese in mancanza del prescritto titolo di studio e professionale è insito nella lesione della violazione del sinallagma contrattuale, dal momento che alla retribuzione percepita non corrisponde una prestazione adeguatamente commisurata e qualitativamente corrispondente alla professionalità richiesta, come peraltro ormai acquisito dalla costante giurisprudenza di questa Corte (cfr. Sez. Veneto sent. n. 107/2015; Sez. Sicilia n. 55/2014; Sez. Lombardia n. 280/2013; Sez. Toscana n. 433/2011; Sez. Sardegna n. 1246/2009; Sez. Piemonte n. 24/2009 per citare, ex multis, alcune tra le più recenti e, da ultimo, Sez. Campania n. 129/2017).
Alla luce di tali consolidati orientamenti, corretto appare, quindi, il criterio di quantificazione del danno utilizzato dalla Procura e, cioè, la differenza fra le retribuzioni percepite dal Dalgal in dipendenza dall’incarico dirigenziale e quelle che gli sarebbero spettate qualora avesse ricevuto il riconoscimento di una posizione organizzativa quale funzionario di cat. D5 (questa sì, legittima e conforme alla normativa e alle disposizioni contrattuali applicabili ratione temporis: “ART. 8 - Area delle posizioni organizzative.
1. Gli enti istituiscono posizioni di lavoro che richiedono, con assunzione diretta di elevata responsabilità di prodotto e di risultato:
   a) lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa;
   b) lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o di scuole universitarie e/o alla iscrizione ad albi professionali;
   c) lo svolgimento di attività di staff e/o di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo caratterizzate da elevate autonomia ed esperienza.
2. Tali posizioni, che non coincidono necessariamente con quelle già retribuite con l’indennità di cui all’art. 37, comma 4, del CCNL del 06.07.1995, possono essere assegnate esclusivamente a dipendenti classificati nella categoria D, sulla base e per effetto d’un incarico a termine conferito in conformità alle regole di cui all’art. 9
.” CCNL del 31.03.1999).
La difesa del convenuto contesta in nuce l’esistenza di un danno risarcibile rappresentando, al contrario, l’avvenuta realizzazione di una economia di spesa in quanto il posto avrebbe comunque dovuto essere coperto, con maggiori costi, con ricorso ad un dirigente esterno, argomentando in ordine alla necessaria copertura del posto con una figura dirigenziale non potendosi procedere ad accorpamenti di aree, ma nulla argomentando in merito alla possibilità di affidare la responsabilità dell’area ad un funzionario di cat. D mediante l’istituto della posizione organizzativa, contrattualmente previsto (ed applicabile al caso de quo), appunto oggetto di contestazione da parte della Procura Regionale.
In conclusione, sussistendone tutti i presupposti, deve essere dichiarata la responsabilità erariale del convenuto per i fatti di cui è causa e lo stesso deve essere condannato al risarcimento del danno in favore del Comune di Villafranca di Verona.
Per le ragioni ampiamente più sopra esposte in merito alla solo presunta compartecipazione di soggetti terzi (Giunta comunale/Segretario Comunale) alla formazione della volontà sottostante al decreto di conferimento dell’incarico, ritiene il Collegio non ricorrere nemmeno i presupposti per l’applicazione del potere riduttivo, così come richiesto dalla difesa.
In conclusione, la domanda attorea deve essere accolta e il convenuto condannato al risarcimento in favore del Comune di Villafranca di Verona del danno complessivamente derivante dai fatti di cui è causa e quantificato in euro 78.120,00, somma comprensiva della rivalutazione monetaria, oltre agli interessi legali dalla data della sentenza al saldo effettivo.
Ai sensi dell’art. 31 del c.g.c. il convenuto va inoltre condannato al pagamento delle spese di giustizia, liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
La Sezione Giurisdizionale Regionale per il Veneto della Corte dei Conti, ogni diversa e/o contraria domanda od eccezione respinta, definitivamente pronunciando nel giudizio iscritto al n. 30799 del registro di segreteria promosso dal Procuratore Regionale nei confronti di Fa.Ma.;
   - respinge l’eccezione preliminare di prescrizione;
   - in accoglimento della domanda avanzata dalla Procura Regionale condanna Fa.Ma. al risarcimento del danno nei confronti del Comune di Villafranca di Verona di euro 78.120,00 (settantottomilacentoventi/00), somma comprensiva della rivalutazione monetaria, oltre interessi dalla data della sentenza fino al saldo effettivo (Corte dei Conti Veneto, sentenza 20.11.2019 n. 182).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, successivamente modificato dall’art. 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture
--------------

Con nota firma del sindaco pro tempore del comune di Civitanova Marche (MC), pervenuta via PEC in data 09.04.2019 per il tramite del Consiglio delle autonomie locali (CAL), il comune di Civitanova Marche ha avanzato a questa Corte una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. n. 131/2003, nei seguenti termini “Voglia l’adita Corte…esprimere il proprio parere vincolante in merito alla possibilità e/o legittimità di erogazione degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso in cui la relativa spesa sia stata in precedenza imputata ai capitoli afferenti alla realizzazione dei singoli lavori, servizi e/o forniture affidate, nel periodo temporale che va dall’entrata in vigore dell’art. 113 del Codice degli appalti (16.04.2016), fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del comma 5-bis dello stesso art. 113 (introdotto a far data dal 01.01.2018); se, conseguentemente, l’aver predeterminato la provvista dei predetti incentivi per funzioni tecniche nei quadri economici dei singoli appalti, collochino tali risorse economiche al di fuori dei capitoli di spesa del bilancio comunale destinati alle retribuzioni accessorie del personale, anche prima dell’espressa previsione di cui al comma 5-bis dell’art. 113”.
Al riguardo ha esposto quanto segue.
La richiesta di parere è stata avanzata al fine di individuare la corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, in materia di remunerazione delle funzioni tecniche svolte dal personale dipendente all’interno dell’ente pubblico, in relazione ai contratti di lavori, forniture e servizi affidati in appalto ed in particolare circa la corretta decorrenza ed applicazione del comma 5-bis (introdotto dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205 del 2017) che ha modificato ed integrato lo stesso art. 113, nella parte in cui stabilisce che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
L’ente locale ha precisato che, pur essendo pacifico che siffatti emolumenti incentivanti siano esclusi dal fondo per il trattamento accessorio solo a decorrere dal 01.01.2018 (ovverosia dopo l’integrazione dell’art. 113 con il comma 5-bis approvato con legge 205/2017 e non anche per il periodo precedente) sorgerebbe il dubbio circa l’applicazione retroattiva della norma nel periodo precedente al 2018 (dall’entrata in vigore dell’art. 113 della L. n. 50/2016 e cioè a far data dal 19.04.2016) qualora l’Amministrazione abbia già inserito gli incentivi per funzioni tecniche riconosciuti al personale al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture appaltati.
Nel ricostruire la normativa in applicazione, il comune richiedente il parere ha rammentato che l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2017 (Codice dei contratti pubblici) rubricato “incentivi per funzioni tecniche” consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrato, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche ed amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione e collaudo degli appalti di lavori, nonché a seguito delle integrazioni di cui all’art. 76 del D.Lgs. n. 56 del 2017 anche degli appalti di fornitura di beni e servizi.
Pur tuttavia l’Amministrazione comunale si è posta il problema della compatibilità di tale disposizione con all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, sostituito dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017, il quale ha disposto che, dal 01.07.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale di ciascuna delle amministrazioni pubbliche non potesse superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016.
L’istante non disconosce che la Sezione delle Autonomie di questa Corte, con deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha precisato che, con l’introduzione del comma 5-bis citato, può evincersi che gli incentivi in questione non fanno carico ai capitoli di spesa del trattamento accessorio del personale, ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera e, quindi, fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto; per cui la separazione di tali emolumenti dai salari accessori del personale avverrà solo dal 01.01.2018. Tuttavia il chiarimento richiesto a questa Sezione concerne, come cennato, gli appalti eseguiti nel periodo 2016-2017, nel vigore dell’originaria formulazione dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, tenuto conto che l’imputazione degli incentivi tecnici in questione era già considerata nei singoli quadri economici degli appalti affidati.
...
Passando a trattare il merito della questione sottoposta al vaglio della Sezione, appare opportuno effettuare un sintetico excursus della normativa in applicazione.
I c.d. incentivi tecnici furono introdotti per la prima volta dall’art. 18 della L. n. 109/1994, allo scopo di compensare l’attività del personale delle pubbliche amministrazioni impegnato nelle attività di progettazione interna agli enti pubblici in funzione anche del risparmio conseguente ai minori costi conseguenti al mancato ricorso a professionalità esterne.
La disciplina degli emolumenti in questione è poi stata regolata dal d.lgs. 163/2006, art. 923, commi 5 e 6, per confluire successivamente nell’art. 93, commi 7 bis e seguenti dello stesso decreto legislativo, per essere quindi sostituita dall’attuale art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sotto la vigenza di tale disciplina, la Sezione delle Autonomie (
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) ebbe ad affermare il principio che gli incentivi previsti dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 fossero da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015 (e successive modificazioni ed integrazioni introdotte dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017). Questi, infatti, a differenza di quelli previsti dall’art. 113, comma 1, (dovuti per la progettazione) assumerebbero carattere di continuità e sarebbero dunque assimilabili al trattamento economico accessorio del personale in servizio.
Successivamente l’art. 113, comma 2, citato ha subìto un primo intervento legislativo ad opera del d.lgs. n. 56/2017 ed infine –per quel che interessa in questa sede– ad opera della L. n. 205/2017, il cui art. 1, comma 526, ha introdotto il comma 5-bis nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, allo scopo di risolvere il problema interpretativo sorto intorno alla natura dell’incentivo stesso recita “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Sulla questione se detti incentivi fossero da ricomprendere nel vincolo dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, sostituito dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017 –come correttamente non ha mancato di rammentare l’Amministrazione richiedente il parere- si è espressa la Sezione delle Autonomie con deliberazione 26.04.2018 n. 6, la quale ha espresso la massima che “gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
In altri termini è stato così superato il dubbio sulla natura di tali incentivi, che non sono più sottoposti al vincolo del trattamento accessorio che, invece, ha la sua fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto. Tanto dalla data dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2018 (01.01.2018).
Con riferimento allo specifico quesito posto dal comune di Civitanova Marche, in relazione agli incentivi maturati nel periodo intertemporale in considerazione (anni 2016-2017) -e cioè se essi rientrino nei limiti di spesa del trattamento accessorio del personale- si riscontrano pronunce di segno opposto da parte delle Sezioni regionali di controllo.
Pertanto, in tale contrasto interpretativo, la questione, con deliberazione 16.05.2019 n. 30, è stata sottoposta al Presidente della Corte dei conti la relativa questione di massima, data l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa citata.
La Sezione delle Autonomie ha emanato il proprio responso con deliberazione 30.10.2019 n. 26, con la quale ha espresso il proprio vincolante parere sulla questione sottopostagli.
Gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, successivamente modificato dall’art. 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture”.
Pertanto il comune di Civitanova Marche si atterrà al predetto principio di diritto che costituisce risposta al quesito posto con la richiesta di parere in epigrafe (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 15.11.2019 n. 129).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEGli incentivi tecnici maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, anche se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
---------------

Il Sindaco della Città Metropolitana di Milano con la nota sopra indicata, dopo aver richiamato le disposizioni che hanno interessato gli incentivi tecnici previsti dal codice appalti e l’interpretazione che è stata adottata dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) ha formulato il seguente quesito “si chiede a Codesta Sezione se l'intervenuto accantonamento degli incentivi di cui al citato art. 113 D.Lgs. 50/2016, anche se anteriori al 01/01/2018, sia da considerarsi o meno escluso dal computo della spesa per il personale e dai limiti del fondo produttività.”.
...
Tanto premesso, questa Sezione nell’adunanza del 19.06.2019, ha sospeso l’esame della richiesta di parere presentata dal Sindaco della Città Metropolitana, in quanto la Sezione della Corte dei Conti per le Marche, con deliberazione 16.05.2019 n. 30, per il medesimo quesito, aveva sottoposto all’esame del Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213, una questione di massima, al fine di stabilire se gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), maturati prima dell’entrata in vigore (01.01.2018) delle modifiche apportate dall’art. 1, comma 536, della L. 27/12/2017 n. 205, vadano inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208, nel caso in cui la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o forniture.
La Sezione delle autonomie si è pronunciata sulla suddetta questione con deliberazione 30.10.2019 n. 26, ed ha ritenuto che gli incentivi in argomento sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori, anche se la relativa provvista sia già stata determinata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
In particolare, la Sezione, in motivazione, nel procedere alla disamina delle precedenti pronunce riguardanti la tematica degli incentivi, rese dalla stessa Sezione delle autonomie (
delibera 13.11.2009 n. 16; deliberazione 06.04.2017 n. 7; deliberazione 10.10.2017 n. 24) e dalle Sezioni Riunite (deliberazione 04.10.2011 n. 51), ha evidenziato che “In sostanza, nelle pronunce della Sezione delle autonomie non è stata rinvenuta una specificità nei compensi previsti per le funzioni tecniche tale da far ritenere non applicabile il limite stabilito per i trattamenti accessori. Ciò anche in funzione della rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, nonché per il fatto che tali emolumenti essendo erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture, si configuravano, ai sensi delle disposizioni normative all’epoca vigenti, come spesa di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.
Quanto alle modifiche apportate dalla legge n. 205/2017 all’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016 n. 50, con l’introduzione del comma 5-bis dello stesso articolo “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”, la Sezione delle autonomie ha richiamato la propria deliberazione 26.04.2018 n. 6, con la quale, ha ritenuto che “L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale….Pertanto, il legislatore, con norma innovativa, contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017”.
A questo punto la Sezione, confermando la linea già adottata nella deliberazione 26.04.2018 n. 6, ossia la portata innovativa del suddetto comma 5-bis dell’art. 113, escludendo le caratteristiche di norma di interpretazione autentica, ed escludendo, di conseguenza, ogni possibile efficacia retroattiva della norma, ha enunciato il seguente principio di diritto «
Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture».
La Sezione ha sottolineato che un’interpretazione tendente a superare la portata innovativa del comma 5-bis novellante l’art. 113 rischierebbe in definitiva “di contrastare, oltre che con specifiche disposizioni cristallizzate nel codice dei contratti disciplinanti le relazioni temporali tra azione amministrativa e leggi sopravvenute, altresì con i principi generali in materia di successione di leggi nel tempo e dei loro effetti”.
Questa Sezione regionale, in applicazione del sopra richiamato principio di diritto, espresso dalla Sezione delle autonomie, quale organo di nomofilachia, e in risposta al quesito afferma che
gli incentivi tecnici maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, anche se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 08.11.2019 n. 424).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHECon il recente decreto 01.08.2019 è stato recentemente aggiornato, tra l’altro, il Principio contabile applicato n. 4/2 e chiarite le corrette modalità di iscrizione in bilancio degli incentivi di che trattasi.
Il Principio, nel ribadire come gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. 50 del 2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, debbano essere assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono -nel titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture-
chiarisce che l’impegno deve essere registrato con imputazione all’esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio e tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 “Rimborsi e altre entrate correnti”, categoria 3059900 “Altre entrate correnti n.a.c.”, voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (art. 113 del d.lgs. 50/2016).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale.
La copertura di tale spesa è costituita dall’accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.

---------------

Il Sindaco del Comune di Camponogara (VE) chiede se, alla luce dell’art. 113 del Decreto Legislativo n. 50 del 2016 disciplinante le modalità di iscrizione in bilancio e corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche, “sia legittima, sulla base della citata normativa e quindi non elusiva del principio di competenza potenziato, l'assunzione, nell'anno corrente, dell'impegno di spesa per gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'art. 113 del D.lgs. 50/2016 (quali Rup e di collaboratore tecnico), il cui regolamento è stato approvato nel corso del corrente anno, relativi alla realizzazione di un'opera pubblica:
   - la cui spesa complessiva è stata stanziata nell'anno 2018, il cui quadro economico prevede la spesa in argomento,
   - la procedura di gara si è conclusa nel 2018 con la relativa aggiudicazione,
   - l'impegno complessivo è avvenuto nel rispetto del principio di competenza potenziata, ossia tenendo conto della scadenza delle singoli obbligazioni connesse alla realizzazione dell'investimento
”.
...
La questione degli incentivi per funzioni tecniche è stata ampiamente esaminata da questa Corte con numerose pronunce che si sono succedute nel tempo e non può che essere risolta sulla base del quadro normativo vigente.
In particolare, l’articolo 1, comma 526, della legge 205/2017 prevede che i suddetti incentivi facciano capo “al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”, secondo il principio dell’accessorietà rispetto alla spesa principale, della quale seguono l’iscrizione in bilancio.
La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte, con parere 19.03.2019 n. 25, ha chiarito come, nel rispetto del principio della competenza finanziaria potenziata sia rilevante, ai fini dell’assunzione dell’impegno, il momento di effettivo svolgimento dell’attività, ed è necessario che sia avvenuto l’accantonamento delle risorse, non potendosi impegnare nell’esercizio successivo risorse riferibili ad obbligazioni scadute in quanto di competenza dell’esercizio precedente.
Con specifico riferimento all’emanazione del regolamento, che costituisce presupposto per l’individuazione e la liquidazione di quanto dovuto, l’impegno deve essere effettuato, sempre in osservanza del principio della competenza potenziata, nell’esercizio in cui se ne prevede l’esigibilità.
La Sezione regionale di controllo per l’Umbria, con parere 28.03.2019 n. 56 ha chiarito come l’obbligazione dell’ente nei confronti del personale incentivato si costituisca nel momento in cui, con il relativo regolamento dell’amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività che, in base all’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici, danno luogo alle incentivazioni ivi previste, in relazione ai singoli appalti di lavori, servizi e forniture.
In presenza di accantonamenti già effettuati nelle more di approvazione del regolamento, l’impegno di spesa dovrà essere assunto, a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l’unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell’adozione del regolamento stesso (Cdc Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Con il recente decreto 01.08.2019 è stato recentemente aggiornato, tra l’altro, il Principio contabile applicato n. 4/2, e chiarite le corrette modalità di iscrizione in bilancio degli incentivi di che trattasi.
Il Principio, nel ribadire come gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. 50 del 2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, debbano essere assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono -nel titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture- chiarisce che l’impegno deve essere registrato con imputazione all’esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio e tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 “Rimborsi e altre entrate correnti”, categoria 3059900 “Altre entrate correnti n.a.c.”, voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (art. 113 del d.lgs. 50/2016).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale.
La copertura di tale spesa è costituita dall’accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa (Corte dei Conti, Sez. controllo veneto, parere 07.11.2019 n. 319).

ottobre 2019

INCARICHI PROGETTUALI: Danno erariale per le spese legali sostenute a causa dell’annullamento del bando.
Mancata autotutela sul bando di gara illegittimo e danno erariale. Danno erariale al responsabile dei lavori pubblici per mancata autotutela sul bando di gara illegittimo.
Il responsabile dei lavori pubblici paga le inutili spese sostenute per l’annullamento del bando di gara aperto, avente ad oggetto “l’affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria”, risultato illegittimo.
La sua colpa grave è stata individuata nell’aver emesso il bando nonostante i diversi solleciti al suo annullamento da parte dell’Ordine degli Architetti, i quali ne avevano evidenziato le varie illegittimità, puntualmente poi rilevate in sede di annullamento da parte dei giudici amministrativi
.

---------------
La vicenda giudiziale che ci occupa, in sintesi e rinviando per brevità a quanto riferito in narrativa e negli scritti defensionali delle parti processuali (comb. artt. 39 C.G.C. e 17 disp. att. C.G.C.), riguarda un’ipotesi di responsabilità amministrativa imputata dal Procuratore regionale al convenuto ing. R., all’epoca dei fatti, Responsabile del Servizio Lavori Pubblici e Programmazione del Comune di Larino (CB), per danno derivato all’Amministrazione di appartenenza e all’Ordine degli Architetti P.P.C. della Provincia di Campobasso, per avere il convenuto serbato un comportamento inerte nell’adozione di un atto di sospensione dell’efficacia e/o di ritiro di bando di gara e riformulazione del medesimo, ritenuto illegittimo, nonostante le numerose segnalazioni e gli inviti ricevuti, nonché gli incontri avvenuti in proposito (nota prot. n. 455 del 16/10/2014, dell’ing. G.O., Presidente dell’Osservatorio delle Professioni Tecniche del Molise).
Nella fattispecie, il bando di gara riguardava una procedura aperta per l'affidamento di incarico professionale avente ad oggetto la "procedura aperta per l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria per la realizzazione di un complesso polifunzionale per Manifestazioni fieristiche (1° lotto) del Comune di Larino", pubblicato sul sito web istituzionale comunale, unitamente al disciplinare di gara ed allo schema di contratto.
Secondo la Procura, il provvedimento amministrativo di revoca, in buona sostanza adottato dal convenuto solo a distanza di mesi dall’emanazione del bando rivelatosi illegittimo e dalle comunicazioni di irregolarità pervenute al Comune (Determinazione Dirigenziale Responsabile LL.PP. – Programmazione n. 1225 del 17/12/2014), ove tempestivo avrebbe impedito l’instaurazione di un contenzioso amministrativo da parte dei quattro Ordini professionali degli Ingegneri e degli Architetti delle Province di Campobasso e di Isernia, resosi indispensabile per rimuoverne gli effetti, evitando, così, gli esborsi sopportati per onorari legali di difesa o di costituzione, rispettivamente, per agire (Ordini Professionali) e resistere (Comune di Larino, Del. G.C. del 10/11/2014, n. 184 di autorizzazione del Sindaco per l’incombente) in giudizio, i quali costituirebbero autonome voci di danno ed oggetto della pretesa risarcitoria.
Orbene, la domanda proposta si rivela parzialmente fondata, nei termini appresso precisati.
E’, preliminarmente, indubitabile che il pregiudizio per l’erario comunale sia da mettere in rapporto di causalità (o nesso eziologico) con l’ingiustificato ritardo con il quale il dirigente ing. R. ha emesso il provvedimento di revoca del bando di gara in questione, a ciò espressamente autorizzato con atti di indirizzo forniti dalla Giunta Comunale con le Deliberazioni n. 204 del 04/12/2014 e n. 211 del 09/12/2014, anche sulla scorta dell’adottata Ordinanza TAR Molise n. 150 del 20/11/2014 di conferma della c.d. sospensiva dell’efficacia del bando, intervenuta inaudita altera parte con Decreto Presidenziale n. 144 del 07/11/2014.
E’ evidente che, ove tale provvedimento fosse stato emesso tempestivamente e, comunque, prima che il ricorso al G.A. venisse proposto da parte degli Ordini professionali, molto verosimilmente né detti Ordini professionali né il Comune sarebbero stati costretti al pagamento delle spese legali sostenute per la propria difesa processuale, considerato il decorso e l’epilogo della vicenda, sia sotto il profilo giurisdizionale che amministrativo.
Va sottolineato come la distanza di circa due mesi dalle comunicazioni informative/diffide e dalla mail elaborata proprio dal Presidente dell’Osservatorio delle professioni tecniche del Molise, ing. O., e nonostante la successiva riunione tenutasi e a cui avrebbe partecipato, in data 25/10/2014, unitamente al personale ed ai suoi collaboratori, depone per la dimostrazione che vi era stato un sufficiente arco di tempo tale da consentire all’ing. R. un’idonea istruttoria ed adeguata ponderazione dei diversi interessi, pubblici e privati, coinvolti nella vicenda, pervenendo all’utile adozione del provvedimento finale in tempi congrui (per evitare la minacciata impugnativa), e, comunque, entro i termini di legge (anche arg. ex art. 2, co. 2, L. n. 241/1990).
E tanto, a maggior ragione perché il convenuto era sicuramente avvertito –unitamente al Sindaco, sig. V.N., e al R.U.P., arch. P.M.- dell’importanza di concludere tempestivamente il procedimento con un provvedimento amministrativo di sospensione/annullamento/revoca del bando, non solo per esigenze di legittimità dell’azione amministrativa ma anche perché l’eventualità di un’iniziativa giudiziaria degli Ordini Professionali interessati (alla luce dello svolgimento della vicenda illustrata) avrebbe dovuto ritenersi agevolmente prevedibile ed altamente probabile.
L’esame del materiale probatorio acquisito consente di ritenere condivisibili le conclusioni cui è pervenuta la Procura in termini di illegittimità del bando impugnato e tardivamente ritirato dal convenuto.
Giova rilevare che detto bando prot. n. 10444 del 06.10.2014 aveva come oggetto l’affidamento (v. SEZ. II del bando), tra gli altri servizi (quali il coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e in fase di esecuzione; la direzione dei lavori; la contabilità) esclusivamente la progettazione esecutiva del complesso polifunzionale per manifestazioni fieristiche (cfr. SEZ. II., par. 1.3, 2 e 2.1).
Tanto, senza che fossero stati idoneamente previsti e compiutamente o adeguatamente redatti i progetti sia preliminare che definitivo dell'opera stessa, nonostante il chiaro dettato normativo, vigente ratione-temporis, contenuto negli artt. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) e 15 del d.P.R. n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione e di attuazione del codice).
Giova ricordare che la cornice normativa richiamata (art. 93 del D.lgs. n. 163/2006, abrogato dal 19/04/2016) prevedeva: "comma 1. La progettazione in materia di lavori pubblici si articola, nel rispetto dei vincoli esistenti, preventivamente accertati, laddove possibile fin dal documento preliminare, e dei limiti di spesa prestabiliti, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in preliminare, definitiva ed esecutiva, in modo da assicurare:
   a) la qualità dell'opera e la rispondenza alle finalità relative;
   b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche;
   c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario
".
Secondo tale norma, il progetto preliminare "definisce le caratteristiche qualitative e funzionali dei lavori, il quadro delle esigenze da soddisfare e delle specifiche prestazioni da fornire e consiste in una relazione illustrativa delle ragioni della scelta della soluzione prospettata in base alla valutazione delle eventuali soluzioni possibili, anche con riferimento ai profili ambientali e all'utilizzo dei materiali provenienti dalle attività di riuso e riciclaggio, della sua fattibilità amministrativa e tecnica, accertata attraverso le indispensabili indagini di prima approssimazione, dei costi, da determinare in relazione ai benefici previsti, nonché in schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare" (comma 3).
Il progetto definitivo, invece, "individua compiutamente i lavori da realizzare, nel rispetto delle esigenze, dei criteri, dei vincoli, degli indirizzi e delle indicazioni stabiliti nel progetto preliminare e contiene tutti gli elementi necessari ai fini del rilascio delle prescritte autorizzazioni e approvazioni. Esso consiste (...) in disegni generali nelle opportune scale descrittivi delle principali caratteristiche delle opere, e delle soluzioni architettoniche, delle superfici e dei volumi da realizzare, compresi quelli per l'individuazione del tipo di fondazione" (comma 4).
Infine, "Il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo. In particolare il progetto è costituito dall'insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, prestazionale o descrittivo, dal computo metrico estimativo e dall'elenco dei prezzi unitari" (comma 5).
Inoltre, ai sensi dell'art. 17 del d.P.R. n. 207/2010, il progetto preliminare è composto da una serie di elaborati, tra i quali quelli denominati "planimetria generale e elaborati grafici”, mentre, l'art. 21 stabilisce che gli elaborati in questione, ove si tratti, come nella fattispecie, di opere puntuali (e non a rete), devono includere "gli schemi grafici e sezioni schematiche nel numero, nell'articolazione e nelle sca-le necessarie a permettere l'individuazione di massima di tutte le caratteristiche spaziali, tipologiche, funzionali e tecnologiche delle opere e dei lavori da realizzare, integrati da tabelle relative ai parametri da rispettare”.
Ancora, come rilevato dalla Procura, l’art. 30 prescrive che gli elaborati grafici che integrano il progetto definitivo "descrivono le principali caratteristiche dell'intervento da realizzare. Essi sono redatti nelle opportune scale in relazione al tipo di opera o di lavoro, puntuale o a rete, da realizzare, ad un livello di definizione tale che nella successiva Progettazione esecutiva non si abbiano significative differenze tecniche e di costo" (la norma prosegue con la descrizione analitica del contenuto dei grafici, NDR.).
Appare ragionevolmente evidente come nella fattispecie, per consentire ai soggetti interessati alla partecipazione alla gara di formulare idoneamente le proprie offerte, fosse assolutamente indispensabile mettere a loro disposizione sia il progetto preliminare che, soprattutto, quello definitivo, dal momento che la redazione del progetto esecutivo, della quale si sarebbe dovuto occupare l'aggiudicatario, postulava l'avvenuta elaborazione dei primi due livelli progettuali normativamente previsti.
Ciò, fermo restando che i partecipanti alla gara avrebbero dovuto formulare, unitamente all’offerta economica, anche un'offerta "tecnico-metodologica" da valutare, con diversa attribuzione di “peso”, comprensive dell’adeguatezza e della capacità tecnica a realizzare la prestazione richiesta e l’illustrazione delle impostazioni metodologiche che si intendono adottare sia nell'espletamento dei servizi, ossia delle "attività che si intendono svolgere e (del) metodo progettuale".
Orbene, l’esame del materiale istruttorio disvela non solo che non è stato redatto e posto a disposizione degli interessati un progetto definitivo, ma lo stesso progetto preliminare presentava evidenti carenze tali da non permettere di considerarlo corrispondente alle previsioni normative su indicate.
In particolare, va rilevata l'assenza di qualsiasi elaborato grafico analiticamente descrittivo dell'opera da realizzare, risultando, ex adverso, elaborati grafici prodotti unicamente le planimetrie del sito di ubicazione, l'estratto della carta tecnica regionale dell'area, la planimetria catastale, uno stralcio del Programma di Fabbricazione e del Piano Paesaggistico vigenti e una planimetria del "costruendo Centro sportivo confinante con il proposto Centro fieristico" (cfr. documenti allegati ai verbale di audizione del 15.12.2016).
In buona sostanza, i partecipanti alla gara avrebbero dovuto illustrare dettagliatamente la metodologia seguita nel redigere un progetto esecutivo, nonché formulare un'offerta economica per la sua redazione senza disporre neppure di una sommaria descrizione delle caratteristiche tipologiche, spaziali, dimensionali e morfologiche dell'opera, ma, al massimo, del sito nel quale la stessa sarebbe sorta e le relative caratteristiche geologiche. Del resto, la stessa relazione tecnica di intervento, acclusa al "progetto preliminare" n. 11, conteneva un’illustrazione di massima dei padiglioni da realizzare insufficiente rispetto alle prescrizioni legali che esigevano la rappresentazione delle "caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare attraverso schemi grafici”.
Prescrizioni, riguardanti il contenuto degli elaborati progettuali, che dovevano ritenersi requisito indefettibile, secondo il tenore dell’art. 93, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 per cui "le prescrizioni relative agli elaborati descrittivi e grafici contenute nei commi 3, 4 e 5 sono di norma necessarie per ritenere i progetti adeguatamente sviluppati".
In effetti, la disciplina cogente dei livelli di progettazione richiesta da tale regime normativo -come tale, reputa il Collegio, insuscettibile di modifica anche da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice- consentiva un’unica deroga "(nel)l'omissione di uno dei primi due livelli di progettazione purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e siano garantiti i requisiti di cui al comma 1, lettere a), b) e q".
Nella specie, tuttavia, i documenti prodotti dal Comune appaiono non contenere i dati elementari previsti per un giudizio di idoneità del progetto preliminare, sicché essi non avrebbero potuto, a fortiori, integrare il contenuto minimo prescritto per il progetto definitivo.
Del resto, tale conclusione trova diretta conferma nel riconoscimento proveniente dalla stessa Stazione appaltante che, in sede di risposta a un quesito formulatole, volto a conoscere "se nella documentazione complementare è compreso il progetto definitivo dell'intervento", ha candidamente affermato che "la documentazione complementare non comprende alcun livello di progettazione" (cfr. ALL. 6, risposta lett. c, fasc. Procura).
Analogamente, il sintomo che il "progetto" messo a disposizione dei partecipanti alla gara fosse carente, in particolare, dal punto di vista grafico trova adeguato sostegno nel fatto che, una volta revocato il primo bando, l'Amministrazione si è preoccupata di far "adeguare" dall'arch. Ra. il "progetto preliminare" "caratterizzandolo di una minore libertà e genericità della proposta da richiedere, principalmente con la redazione di elaborati grafici di una proposta del complesso da realizzare”, evidentemente assenti in precedenza (in termini l'atto di affidamento dell'incarico; cfr. doc. 4, ALL. 10) e la cui criticità ne ha richiesto in seguito l’integrazione poiché indefettibile, anche nel caso, come quello in esame, in cui si è poi optato per la soluzione dell’appalto c.d. integrato (progettazione ed esecuzione dell’opera, ex art. 53, co. 2, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006).
Assolutamente convergenti con siffatta conclusione e piuttosto eloquenti si dimostrano gli atti di indirizzo forniti dalla Giunta Comunale, attraverso l’adozione della Deliberazione n. 211 del 09/12/2014 con cui, nell’autorizzare l’ing. R. a procedere alla revoca o all’annullamento del bando in questione, disponeva “2) di procedere, se necessario, all’individuazione del soggetto che dovrà realizzare i suddetti servizi (…..) cercando, per quanto possibile, di predisporre un bando che non crei ambiguità nelle realtà tecniche locali”.
Né ad opposta conclusione può pervenirsi sulla scorta delle deduzioni difensive svolte dal convenuto in sede di audizione personale (cfr. il processo verbale redatto dalla Procura il 15/12/2016) e ribadite nell’atto di costituzione in giudizio, secondo cui la motivazione della revoca e dell’adozione del secondo bando riposa sulla necessità di non perdere il finanziamento regionale (poi concretamente erogato in favore del comune), per la realizzazione dell’opera, invocando, a scriminante della propria condotta (“il che dimostra che se la causa fosse andata avanti avremmo avuto ragione, però avremmo perso il finanziamento”, pagg. 2 e 3) la possibilità dell’omissione del progetto preliminare –ma non o non anche di quello definitivo– introdotta dall’art. 23 D.Lgs. n. 50/2016, novellando il Codice dei contratti.
In proposito, il Collegio ritiene piuttosto agevole obiettare, innanzitutto, che la locuzione “le metodologie che si intendono adottare nell’espletamento dei servizi, sia nella fase progettuale che esecutiva” di cui parlava il primo bando, revocato (SEZ. IV.2.1, n. 2), non può che riguardare anche l’articolazione o i livelli di progettazione previsti dal legislatore del 2006 (comb. disp. art. 93, co. 1, 2, 3, 4 e 5 e 34 del nuovo codice dei contratti e 15, co. 2 e 3, e 7 del D.P.R. n. 207/2010, norme regolamentari non abrogate dal nuovo codice). Inoltre, anche a voler tacere della piana considerazione che trattasi di diritto sopravvenuto e, conseguentemente, inapplicabile alla fattispecie in esame, deve rilevarsi che ai sensi dell’art. 23, co. 1, del Codice “la progettazione in materia di lavori pubblici si articola, secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici, in progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo”.
Il successivo co. 8 prevede che “il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare, il relativo costo previsto, il cronoprogramma coerente con quello del progetto definitivo, e deve essere sviluppato ad un livello di definizione tale che ogni elemento sia identificato in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo”. Secondo l’art. 26 “la stazione appaltante, nei contratti relativi ai lavori, verifica la rispondenza degli elaborati progettuali ai documenti di cui all’articolo 23, nonché la loro conformità alla normativa vigente” (co. 1) prevedendo che la verifica abbia “luogo prima dell’inizio delle procedure di affidamento” (co. 2).
Infine, il co. 4 recita “al fine di accertare l’unità progettuale, i soggetti di cui al comma 6, prima dell’approvazione e in contraddittorio con il progettista, verificano la conformità del progetto esecutivo o definitivo rispettivamente, al progetto definitivo o al progetto di fattibilità” (comma 3) accertando in particolare “a) la completezza della progettazione” e “c) l’appaltabilità della soluzione progettuale prescelta”.
Fermo restando che le nuove disposizioni riproducono, in buona sostanza, quelle dettate dal precedente Codice dei contratti (artt. 93, 94 e 112 del D.lgs. n. 163/2006; 45 e 47 del Regolamento n. 207/2010), il richiamato contesto normativo evidenzia come, in materia di gare pubbliche, incomba sulle Stazioni appaltanti un onere di diligenza nell’assolvimento, scrupoloso ed esaustivo, di tutti gli adempimenti propedeutici alla loro indizione, strumentale all’attuazione dei principi di efficienza e di economicità dell’azione amministrativa.
Appare evidente che, nel caso di specie, qualsiasi verifica, vera e seria, sarebbe stata comunque compromessa o preclusa dalla mancata elaborazione di un progetto definitivo (o di quello preliminare e di massima, sostituito medio-tempore da quello di fattibilità) in grado di consentire il controllo di conformità onde evitare illegittimi scostamenti, non previsti o autorizzati, tra i due profili progettuali, anche in termini di esclusione di maggiori oneri economici.
A confortare la considerazione che il livello di progettazione fosse del tutto insufficiente o lacunoso, tale da rendere il bando illegittimo, prima ancora che inopportuno, militano, del resto, i due provvedimenti cautelari emessi dall’adito TAR Molise.
Invero, contrariamente a quanto asserito dal convenuto nelle proprie deduzioni difensive, deve ritenersi pacifica la circostanza che detto Organo giurisdizionale abbia sospeso la procedura di gara aperta (recte, l’efficacia del provvedimento n. 1044 del 06/10/2014 e di ogni atto conseguenziale o connesso, compresa la Det. Dir. Serv. LL.PP. n. 935 del 30/09/2014) proprio in forza della probabile sussistenza dell’evidenziato vizio di legittimità, sia pure alla stregua di un giudi-zio formulato in via prognostica ed ex ante, tipico del procedimento cautelare caratterizzato dalla sommarietà della cognizione.
Per agevolare la comprensione, giova riportare le motivazioni che sorreggono detti provvedimenti:
   1) il decreto n. 144/2014 del Presidente della Sezione I – TAR Molise, emesso inaudita altera parte: ''constatato che da una prima sommaria delibazione sembra emergere che effettivamente nella fattispecie sia stata omessa la redazione del progetto preliminare e/o definitivo;
   2) l'ordinanza collegiale n. 150/2014 secondo cui "l'oggetto dell'appalto non risulta compiutamente definito, in mancanza di una descri-zione sia pure preliminare delle caratteristiche dell'opera da realizzare che rende difficile l'elaborazione dell'offerta e la stessa realizzazione della progettazione esecutiva oggetto della commessa
".
La pronuncia sulle pregiudiziali lascia, naturalmente, impregiudicato ogni giudizio prognostico in ordine al prevedibile epilogo, nel merito, di quella vicenda, in ragione delle motivazioni illustrate, sebbene fosse particolarmente elevato il rischio del Comune di risultare soccombente.
Nei predetti termini vanno individuate le ragioni che fondano la legittimità del provvedimento di ritiro del bando di gara in forza dell’istituto giuridico dell’autotulela c.d. decisoria o provvedimentale -o jus poenitendi– riservato alla P.A. -sebbene adottato nella forma della revoca, da parte dell’organo che lo aveva adottato, ex art. 21-quinquies, L. n. 241/1990 e s.m. e i. (Det. Dir. N. 1225 del 17/12/2014), vale a dire per presunti motivi attinenti a vizi di merito, secondo le deduzioni difensive del convenuto, di mera e sopravvenuta inopportunità.
Revoca che, a differenza dell'annullamento d'ufficio, oltre a non incidere su atti amministrativi illegittimi, è dotata di efficacia irretroattiva o ex nunc (e conseguente inidoneità del provvedimento revocato a produrre ulteriori effetti, NDR.), diversamente da quella tipica dell’annullamento d’ufficio per vizi genetici -di cui l’atto amministrativo si presume risultasse affetto, ex art. 21-octies e nonies, l. cit.- dotata invece di efficacia ex tunc.
Ebbene,
il Collegio ritiene comunque che il danno erariale risarcibile sia stato causato dalla condotta omissiva, o inerte, del Responsabile pro-tempore dei Servizio LL.PP. e programmazione del Comune di Larino, ing. R..
Questi, infatti, nonostante avesse avuto –o avesse dovuto avere in base alle capacità professionali possedute ed al ruolo ricoperto nella struttura amministrativa– piena consapevolezza delle irregolarità e delle ambiguità o incertezze interpretative del bando di gara derivante dalle inequivoche comunicazioni, informazioni e diffide dianzi precisate, non si è tuttavia tempestivamente e diligentemente adoperato per adottare -o perché fossero adottati dagli organi politici idoneamente attivati, per quanto di loro competenza- gli atti necessari ad evitarne la sua più che probabile impugnazione. Atti, cioè, volti ad evitare l'ulteriore corso della gara (sospensione, annullamento o revoca del bando) prodigandosi, contestualmente, per predisporre l’elaborazione e l’acquisizione di progetto idoneo da porvi a base.
Né, obietta il Collegio, può ritenersi avveduto e solerte, o rivestire efficacia scriminante della sua colpevolezza, l’atteggiamento osservato, nelle more, dal convenuto, limitatosi alla redazione della nota del 22/10/2014, prot. n. 11055 (con cui riscontrava le censure sollevate dall'Osservatorio P.T. rivendicando però la piena legittimità del bando) e ad inviare, in pari data, all'ANAC altra nota, volta a conoscere "se il Bando" contenesse "evidenti illegittimità tali da doverlo considerare improponibile". Ciò senza avvertire la necessità, quanto meno, di sospenderne cautelarmente la sua efficacia o, addirittura, di revocarlo, come disposto res melius perpensa, dal momento che detto dirigente avrebbe (opportunamente) ormai potuto individuare le ragioni di pubblico interesse che inducevano a tale sospensione o definitiva caducazione.
Tanto, nella presumibile e piuttosto realistica considerazione che difficilmente tale parere sarebbe potuto intervenire entro la scadenza del termine di decadenza per l’impugnazione giurisdizionale del bando, facoltà immediatamente esercitabile durante l’arco dei 60 giorni decorrenti dalla data della comunicazione (06/10/2014).
Risulta, dunque, evidente la responsabilità del convenuto, che deve ritenersi integrata –nel concorso degli altri elementi costitutivi rappresentati dal rapporto di servizio e dal nesso di causalità– in presenza di una condotta gravemente colposa, psicologicamente ricon-ducibile al soggetto ed illecita in quanto causativa di danno, nella fattispecie patrimoniale, come tale contra ius o antigiuridica (Sez. Campania, n. 14/2013; Sez. III App., n. 486/2016 e Sez. Veneto, n. 132/2018).
Condotta che, in presenza di un danno indiretto ha dato luogo al pagamento dei compensi legali –che costituiscono pregiudizio patrimoniale erariale- da parte dell’Amministrazione di appartenenza.
Peraltro, per la seconda posta di danno, viene in rilievo l’ipotesi del pregiudizio arrecato ad Amministrazione od ente (Ordine degli Archi-tetti P.P.C. di Campobasso) diverso da quello di appartenenza, per fatto commesso successivamente alla data di entrata in vigore della L. n. 639/1996, che ha novellato, sostituendolo, il co. 4 dell’art. 1 L. n. 20/1994.
Pertanto, si rivelano condivisibili le conclusioni rassegnate dalla Procura attrice circa
la gravità della colpa (art. 1, co. 1 L. n. 20/1994 e s.m. e i.) ravvisata nella condotta omissiva, imputabile al convenuto, in ragione dell’inescusabile silenzio serbato e del ritardo registrato nell’adozione del provvedimento di sospensione degli effetti o di rimozione mediante ritiro del bando di gara, intervenuto solo il 17/12/2014, vale a dire a distanza di oltre due mesi dalla sua adozione -nonostante l’evidente formulazione, scorretta, ambigua o apodittica, carente sotto il profilo degli elementi progettuali– collocandosi tra i due provvedimenti giurisdizionali cautelari conformi (decreto presidenziale del 07/11/2014 ed ordinanza collegiale del 20/11/2014) e l’udienza di merito celebrata dinanzi al TAR il 15/01/2015, conclusasi con l’emissione della sentenza n. 1/2015.
Circostanza, questa, che denota un’intollerabile incuria, incompatibile con quel minimo di diligenza e di avvedutezza che l’assolvimento degli obblighi di servizio richiedeva al Ra., in termini ancor più stringenti rispetto a qualsiasi altro funzionario, proprio in ragione della particolare qualifica posseduta di responsabile del servizio LL.PP., dotato, quindi, di specifica competenza e di poteri istruttori e decisori o propositivi nei confronti degli Organi collegiali, giuntali o consiliari, adeguati al perseguimento della migliore azione ammini-strativa possibile o (artt. 107 e 109, co. 2, T.U.E.L.).
Con riferimento al nesso di causalità, reputa il Collegio priva di pregio l’eccezione proposta dal convenuto circa l’insussistenza, o parziale sussistenza, del richiesto collegamento condotta-evento dannoso, in rapporto di causa ad effetto, rispettivamente:
   - quanto alla prima voce di danno, atteso che l’Amministrazione avrebbe anche potuto scegliere di non resistere in giudizio evitando l'esborso di denaro di € 4.440,80 dovuto al proprio difensore, per cui essa sarebbe imputabile a soggetti diversi;
   - riguardo alla seconda di € 2.343,68, in quanto sarebbe la conseguenza della soccombenza in giudizio che non ha attinto la fase del merito poiché conclusosi con sentenza di improcedibilità del ricorso.
Contrariamente a quanto sostenuto, il Collegio ritiene che entrambi i fatti (vale a dire la costituzione in giudizio per resistere all’impugnazione del bando e il successivo pagamento delle spese legali occorse nel giudizio amministrativo) debbono essere considerati come sviluppi rientranti in un ambito di regolarità causale, secondo il principio dettato dall’art. 41 c.p., dovendosi escludere ogni concorso o efficienza causale esclusiva ed autonoma nella produzione del danno per effetto di cause sopravvenute, indipendenti dall'omissione del colpevole, da risultare idonee di per sé ad interrompere il rapporto di causalità tra la condotta tardiva/omissiva del convenuto e l’evento dannoso, che sarebbe stato diversamente impedito (Cass., Sez. 3, n. 16125/2009 e Sez. 2, n. 6474/2012), non potendo i fatti, cui fa riferimento il convenuto, essere considerati imputabili ai creditori (Comune e Ordine degli Architetti) (analoga, Sez. Sardegna, n. 195/2016).
Invero, il Collegio concorda con la Procura sulla non illogicità o arbitrarietà della decisione dell’Ordine degli Architetti di ricorrere in giudizio e del Comune di costituirsi in esso per resistervi,
In particolare, con riferimento alla prima voce di danno non si ritiene che il comportamento tenuto dall’Ente locale possa considerarsi avventato, sulla base di un giudizio o indagine da effettuare necessariamente ex ante con riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente nel momento in cui la deliberazione di autorizzazione a resistere dalla G.C. fu adottata.
Infatti, a quella data il convenuto, tecnico della materia, non aveva allertato in senso contrario gli organi politici, anzi si mostrava fermamente convinto della legittimità e correttezza del proprio operato. Quindi, poteva sembrare addirittura doverosa, alla G.C., la resistenza in giudizio.
Come pure deve ritenersi del tutto ragionevole il fatto che gli amministratori non abbiano proseguito l’iter processuale una volta intervenuta la revoca del bando disposta dal R. su autorizzazione della medesima Giunta (Sez. II App., n. 156/2001).
Infine, parimenti destituita di fondamento si appalesa la seconda censura di interruzione del nesso eziologico, per essere intervenuta una sentenza dichiarativa di improcedibilità (per cessazione della materia del contendere) del ricorso anziché una decisione nel merito.
Preliminarmente, deve obiettarsi che, per consolidata giurisprudenza, il giudice amministrativo ha ampi poteri discrezionali in ordine al riconoscimento, sul piano equitativo, dei giusti motivi per far luogo alla compensazione delle spese giudiziali ovvero per escluderla, incontrando il solo limite del divieto di condannare alle spese la parte risultata vittoriosa in giudizio, con valutazione di merito insindacabile in appello neppure per difetto di motivazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 18.12.2018, n. 7126; Cons. Stato, VI, 25.02.1998, n. 198; VI, 12.12.2011, n. 6497 e Cons. Stato, IV, 20.12.2017, n. 5981).
Giusti motivi che, anche in deroga all’art. 92 cod. proc. civ., cui rimanda l’art. 26 cod. proc. amm., ove non puntualmente specificati, possono essere desumibili anche direttamente dal contesto della decisione (ex plurimis, Cons. Stato, 27.07.2017 n. 3706; III, 17.02.2016, n. 643; VI, 05.12.2013, n. 5789; Sez. IV, 28.11.2012, n. 6023).
Giova precisare che l’intervenuta cessazione della materia comporta la regolazione delle spese sulla scorta del c.d. criterio della soccombenza virtuale sulla fondatezza dell’originaria pretesa, preordinato a evitare che la necessità di servirsi del processo ridondi in danno della parte la cui pretesa venga soddisfatta dall’amministrazione in pendenza del giudizio (Cons. Stato, sez. III, 09.05.2013, n. 2508 e sez. IV, 28.06.2016, n. 2909; Cass., Sez. Civ. III, n. 31955/2018, n. 6016/2017 e Sez. 2, n. 27537/2017).
Infine, le novelle che hanno riformulato l’art. 92, co. 2, c.p.c., inter-venute anche recentemente, consentono la compensazione delle spese di giudizio qualora sussistano anche altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni (C. Cost. n. 77/2018; Cass., SS.UU. n. 2572/2012, n. 591/2017 e Sez. VI, n. 10917 e n. 11222/2016).
Orbene, il dispositivo della sentenza del TAR Molise n. 1/2015, dichiarativa dell’intervenuta cessazione della materia del contendere, contiene statuizione estesa alla compensazione delle spese pur senza, tuttavia, aver esplicitato le ragioni sottese a tale decisione, idonee a rivelare il fondamento del convincimento del giudice posto a base del regolamento delle spese (occorre rilevare che nella copia prodotta dalla Procura, a pag. 2, si rinvia alle “ragioni che saranno esposte in motivazione” di cui la sentenza è, però, priva).
Pertanto, omettendo qualsiasi sindacato della cennata decisione in punto di corretta motivazione, apprezzamento che non spetta a questo giudice, la sentenza di cessazione della materia del contendere, benché insuscettibile di acquistare autorità di giudicato sostanziale (Cass., Sez. III, n. 17312/2015), contiene statuizione sulle spese di giudizio compensate, per cui costituisce titolo giuridico, di natura giudiziale, che legittima la pretesa creditoria del professionista nei confronti dell’Ordine degli Architetti per compensi legali liquidati.
Ne consegue che, sulla base delle deduzioni e delle allegazioni, risulta incontestato che il danno erariale indiretto è stato correttamente quantificato e dimostrato dalla Procura per entrambe le distinte voci di danno, avendo il Comune di Larino (con determina n. 136 del 17/02/2015 del Responsabile del Servizio AA.GG.) liquidato in favore dell’avv. D.P., suo difensore in quel giudizio, € 4.440,80 e l’Ordine degli Architetti P.P.C. di Campobasso versato € 2.343,68 in favore del proprio avv. I. mediante bonifico bancario del 26/03/2015 (v. All. 10 fasc. Procura).
Come precisato, questa seconda voce di spesa costituisce danno indiretto (o trasversale) risarcibile dal convenuto, ai sensi dell’art. 1, co. 4, L. n. 20/1994, poiché cagionato a P.A. diversa da quella di appartenenza, costretta ad adire l’Autorità Giudiziaria -determinato dall’onere dei compensi legali dovuti a terzi corrisposti dall’Amministrazione- per ottenere una pronuncia con effetti caducanti del bando di gara ritenuto lesivo della propria posizione giuridica di interesse legittimo.
Tuttavia, il Collegio, in accoglimento della domanda subordinata proposta dal difensore del convenuto, ritiene sussistano le condizioni per contenere l’addebito contestato mediante l’esercizio del potere di riduzione (artt. 52, co. 2, R.D. n. 1214/1934 e 83 R.D. n. 2440/1923).
Invero, non può disconoscersi che, oltre ad elementi soggettivi, quali i favorevoli precedenti di carriera, sotto il profilo oggettivo la condotta illecita osservata si collochi all’interno di un contesto operativo nel quale il dirigente, per niente sostenuto da un fattivo contributo offerto da altri organi amministrativi o politici coinvolti nella vicenda in esame, ha svolto un ruolo comunque positivo e propositivo, procedendo alla revoca in autotutela, seppure tardiva, di una procedura che avrebbe sicuramente comportato ulteriori ed inutili costi per l’Ente locale –e per l’Ordine professionale– essendosi preoccupato di concludere la procedura di gara comunque entro i termini stabiliti per poter usufruire dell’apposito finanziamento regionale.
Appare, dunque, equo dimidiare l’entità del risarcimento delle somme corrisposte dal Comune e dall’Ordine degli Architetti per compensi legali, comprensive di rivalutazione monetaria, oltre ad interessi legali a decorrere dalla data di deposito della sentenza sino al soddisfo.
Il regolamento delle spese di giudizio segue il principio della soccombenza, con liquidazione effettuata dal funzionario di segreteria con nota a margine della sentenza, ai sensi dell’art. 31, co. 5, c.g.c.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Molise, definitivamente pronunciando sul giudizio di responsabilità iscritto al n. 3673/E.L. del registro di segreteria, respinta ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, accoglie parzialmente la domanda attorea e, per l’effetto, condanna l’ing. M.R. al risarcimento del danno liquidato, rispettivamente, in € 2.300,00 in favore del Comune di Larino e in € 1.100,00 in favore dell’Ordine degli Architetti P.P.C. di Campobasso, somme comprensive di rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dovuti a decorrere dalla data di deposito della sentenza, nonché al pagamento delle spese di giudizio, in favore dello Stato, liquidate dal funzionario di segreteria con separata nota (Corte dei conti, Sez. giurisdiz. Molise, sentenza 30.10.2019 n. 39).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici fuori dai tetti di spesa solo a partire dal 2018.
Ancora un intervento della Sezione Autonomie (deliberazione 30.10.2019 n. 26) questa volta per chiarire che, solo a partire dalla legge di bilancio 2018 è possibile considerare esclusi dai limiti del salario accessorio gli incentivi tecnici, mentre dalla data di approvazione del nuovo codice dei contratti (Dlgs 50/2016) e per tutto l'anno 2017, gli incentivi tecnici avrebbero dovuto essere assoggettati ai limiti di crescita del salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017).
La questione non è di poco conto, specie per tutti quegli enti locali che, seguendo le indicazioni di alcune sezione regionali (Veneto e Umbria), hanno stanziato e successivamente erogato incentivi non considerandoli soggetti ai tetti di spesa del salario accessorio.
I ripetuti interventi della Sezione Autonomie
In merito alla corretta contabilizzazione degli incentivi tecnici ci sono volute tre deliberazione della Sezione Autonomie.
Il primo intervento restrittivo è avvenuto con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, dove è stato precisato che le nuove disposizioni introdotte dal legislatore sugli incentivi tecnici non avrebbero potuto, così come formulate, consentire una erogazione al di fuori dei vincoli di crescita del salario accessorio. Infatti, a differenza degli incentivi per la progettazione, il legislatore eliminando il collegamento diretto con le opere pubbliche e la loro destinazione a spese di investimento, avrebbe operato una scelta diversa assolutamente non sovrapponibile alla precedente.
Principi successivamente ribaditi con la deliberazione 10.10.2017 n. 24, dove la Sezione Autonomie è dovuta intervenire dichiarando inammissibile la sollecitazione della Sezione regionale della Liguria a un possibile ripensamento.
Il cambio di orientamento, sulla esclusione dai limiti del salario accessorio, è avvenuta con la deliberazione 26.04.2018 n. 6, ossia all'indomani dell'intervento del legislatore che, con la legge di bilancio 2018, ha inserito, nell'articolo 113 del Dlgs 50/2018, il comma 5-bis secondo il quale le risorse finanziarie individuate fanno capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture.
I nuovi dubbi delle sezione regionali
Sulla questione di una possibile attrazione degli incentivi tecnici all'interno delle risorse escluse, tra la data di entrata in vigore del Dlgs 50/2016 e la legge di bilancio 2018, si sono formati due diversi orientamenti della magistratura contabile.
Il primo restrittivo che, muovendo dalle conclusioni cui era pervenuta la Sezione Autonomie nel 2018, hanno confermato il comma 5-bis norma innovativa e non interpretativa, tanto da attrarre tutti gli incentivi, dalla data del nuovo codice degli appalti (2016) fino al 31/12/2017, nei limiti di crescita del salario accessorio - nel 2016 individuato dalla legge di stabilità 2016 e nel 2017 dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017.
Un secondo orientamento ha, invece, precisato che l'effetto innovativo dell'articolo 5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la realizzazione dell'opera pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli dell'appalto prima dell'avvento della novella introdotta dal comma 5-bis- cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
La conferma della Sezione Autonomie
La seconda soluzione richiama la «non consumazione del potere», perché la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe determinata con il solo impegno della spesa, salvaguardando, così, per la successione delle leggi nel tempo. Tuttavia, una scelta contabile produttiva di effetti sul piano del diritto sostanziale, non appare in linea con il richiamato percorso argomentativo sviluppato in dettaglio dalla Sezione Autonomie.
Infatti, la natura innovativa e non interpretativa della nuova disposizione legislativa, muta in senso sostanziale la contabilizzazione degli incentivi con la conseguente esclusione di queste risorse dalla spesa del personale e da quella per il trattamento accessorio. In definitiva, le sezione regionali non possono consentire legittimazioni postume non in linea con quanto espresso dalla Sezione Autonomie (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 04.11.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche sono da includere nel tetto della spesa del personale fino al 01.01.2018.
Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
---------------
PREMESSO
La questione di massima, sollevata dalla Sezione regionale di controllo per le Marche con la deliberazione 16.05.2019 n. 30, riguarda la necessità di una pronuncia di orientamento al fine di stabilire se gli incentivi tecnici -previsti dall’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, così come novellato dal comma 5-bis (il quale, si ricorda, dispone che gli incentivi tecnici fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture, sottraendoli, così, ad una loro assimilabilità al trattamento economico accessorio)- maturati nel periodo temporale che decorre dall’entrata in vigore dello stesso decreto fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), vadano inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente sostituito dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017, nel caso la provvista dei predetti incentivi sia stata già predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o forniture.
Lo scrutinio della questione all’esame della Sezione non può prescindere dalla disamina delle precedenti pronunce rese dalle Sezioni Riunite, dalla Sezione delle autonomie e da alcune Sezioni regionali di controllo per risolvere questioni analoghe.
Nella
deliberazione 13.11.2009 n. 16 di questa Sezione , che ha riconosciuto l’esclusione del vincolo per gli incentivi alla progettazione, è stata considerata rilevante la provenienza dei fondi, riconoscendo la natura di «spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento».
Il medesimo percorso ermeneutico è stato condiviso dalle Sezioni Riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione interna.
Sulla specifica questione degli incentivi per funzioni tecniche, nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, è stato affermato che gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 «sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)». Il principio di diritto si impernia sulla distinzione tra gli incentivi c.d. “alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e quelli per le funzioni tecniche, di cui al soprarichiamato art. 113.
Il medesimo orientamento è stato ribadito da questa Sezione nella deliberazione 10.10.2017 n. 24, con la quale si è ritenuta inammissibile la questione sottoposta dalla Sezione di controllo della Liguria con deliberazione 29.06.2017 n. 58, in quanto l’assenza di decisioni contrastanti, nel frattempo assunte dalle Sezioni regionali, e la mancanza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, facevano sì che la rimessione si configurasse, nella sostanza, «come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati».
In sostanza, nelle pronunce della Sezione delle autonomie non è stata rinvenuta una specificità nei compensi previsti per le funzioni tecniche tale da far ritenere non applicabile il limite stabilito per i trattamenti accessori. Ciò anche in funzione della rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, nonché per il fatto che tali emolumenti essendo erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture, si configuravano, ai sensi delle disposizioni normative all’epoca vigenti, come spesa di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
La Sezione delle autonomie, con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha, poi, enunciato il principio di diritto secondo il quale «Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
La Sezione, dunque, argomentando dal principio per cui «anche se l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente - trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale...», ha affermato che «...la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio».
Più precisamente, richiamando quanto già espresso dal Giudice contabile, e, dunque, che «gli incentivi per le funzioni tecniche sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017)», la Sezione ha ritenuto che «il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto».
Dunque, “..sul piano logico..”, continuava la Sezione, «…l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere. La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale…... Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
Con riferimento al quesito de quo –e cioè se gli incentivi maturati nel periodo intertemporale predetto (anni 2016-2017) rientrino nei limiti di spesa del trattamento accessorio del personale– si richiamano, altresì, i diversi orientamenti delle Sezioni regionali di controllo successivi alla richiamata deliberazione 26.04.2018 n. 6.
Più precisamente, una prima opzione ermeneutica (Veneto parere 13.11.2018 n. 405, Lombardia parere 27.09.2018 n. 258 e Umbria parere 28.03.2019 n. 56) che –proprio valorizzando la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle autonomie, per la quale l’articolo 5-bis del citato decreto ha valenza innovativa e non interpretativa– richiamando il principio tempus regit actum, ritiene, fino all’entrata in vigore della novella normativa, detti incentivi siano da includere nel tetto dei trattamenti accessori.
Altro orientamento, di segno opposto, (Veneto parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429) considera che l’effetto innovativo dell’articolo 5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la realizzazione dell’opera pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli dell’appalto prima dell’avvento della novella introdotta dal citato articolo- cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
Dal che, secondo la prospettazione effettuata, ne discenderebbe, nel rispetto di quanto espresso dalla Sezione delle autonomie con deliberazione 26.04.2018 n. 6, l’intangibilità dell’effetto innovativo e non interpretativo della norma, non essendosi consumato nel 2017 la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici col trattamento accessorio del personale.
In conformità a questo orientamento si richiama, altresì, la Sezione Umbria con
parere 05.02.2018 n. 14, ove afferma che: «sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti agli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto».
CONSIDERATO
La questione, oggetto del richiesto pronunciamento da parte della Sezione delle autonomie, tende, in sostanza, a conoscere se, ove gli incentivi per funzioni tecniche siano stati imputati nei singoli quadri economici degli appalti affidati ancor prima dell’effettiva entrata in vigore -a far data dal 01.01.2018- della novellata disposizione del Codice degli appalti, questa imputazione contabile si sottrarrebbe (anche per il periodo temporale 2016–2017) ai limiti di spesa del trattamento accessorio del personale.
Prima di esprimere le proprie considerazioni in merito, il Collegio ritiene opportuno ripercorrere le principali tappe che la materia de qua ha percorso nel suo travagliato cammino.
L’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, nella sua originaria formulazione, è stato interpretato dalla Sezione delle autonomie con le deliberazioni n. 7 e n. 24 del 2017, come norma che non sottraeva gli incentivi tecnici dal tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 e ss.mm.
La disposizione, infatti, secondo le richiamate deliberazioni, a differenza della normativa relativa agli incentivi dovuti per la progettazione di cui all’articolo 113, comma 1, disciplinerebbe incentivi per attività -quali programmazione per la spesa degli investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti, di RUP, di direzione dei lavori, di direzione dell’ esecuzione e di collaudo tecnico, di verifica di conformità, di collaudatore statico- che non avrebbero carattere di continuità e sarebbero, conseguentemente, attratti nel solco dei trattamenti economici accessori del personale in servizio e, dunque, nei relativi tetti di spesa.
In seguito, l’articolo 113 è stato novellato dalla l. n. 205/2017, il cui articolo 1, comma 526, introducendo il comma 5-bis, ha esplicitamente disposto che «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture».
In tal senso, dunque, è stata definita anche la portata del comma 2 della citata disposizione che ha trovato, altresì, l’avallo interpretativo della Sezione delle autonomie.
La Sezione, infatti, con successiva deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha espresso la massima per cui «gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, nel testo modificato dall’art. 1, comma 526 della l. n. 205/2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
Si chiarisce, dunque, la natura di tali incentivi, sottraendoli al vincolo del trattamento accessorio a far data dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2018 (01.01.2018).
Nel solco prospettico così delineato, e tornando al quesito posto all’attenzione di questa Sezione, e cioè se, ove gli incentivi per funzioni tecniche siano stati imputati nei singoli quadri economici degli appalti affidati ancor prima dell’effettiva entrata in vigore -a far data dal 01.01.2018- della novellata disposizione del Codice degli appalti, questa imputazione contabile li sottrarrebbe, anche per il periodo temporale 2016–2017, ai limiti di spesa del trattamento accessorio del personale, la risposta deve essere, a parere del Collegio, negativa, per le ragioni che seguono.
La disposizione del codice dei contratti, nella sua originaria formulazione, era stata, come riferito, chiaramente interpretata dalla Sezione delle autonomie nelle citate deliberazioni n. 7 e n. 24 del 2017, coerenti, tra l’altro, con l’orientamento espresso dalla Sezioni Riunite con deliberazione 04.10.2011 n. 51, nel senso gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 «sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)».
Il principio di diritto era fondato sulla distinzione tra gli incentivi c.d. “alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e gli incentivi per le funzioni tecniche, di cui al soprarichiamato art. 113.
Il quadro giuridico, così come delineato in sede nomofilattica dalla Sezione, dunque, non lasciava margini di opinabilità circa il corretto inquadramento e il conseguente trattamento contabile di detti incentivi.
Aderire, pertanto, ad una diversa opzione ermeneutica, ritenendo, pur se non formalmente, sostanzialmente superabile quanto poi chiarito dalla stessa Sezione delle autonomie con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 -che ha espressamente richiamato la portata innovativa e non interpretativa del comma 5-bis novellante l’articolo 113– rischia in definitiva di contrastare, oltre che con specifiche disposizioni cristallizzate nel Codice dei contratti disciplinanti le relazioni temporali tra azione amministrativa e leggi sopravvenute, altresì con i principi generali in materia di successione di leggi nel tempo e dei loro effetti.
Sul piano strettamente testuale, infatti, depone sfavorevolmente ad una diversa interpretazione la disposizione transitoria contenuta nel codice dei contratti pubblici –l’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016- per cui, in coerenza con il principio tempus regit actum, «le disposizioni del Testo unico si applicano alle procedure ed ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».
Sul piano sostanziale, non persuade l’affermazione per cui l’effetto innovativo non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la «realizzazione dell’opera pubblica, tra i quali rientrano gli incentivi tecnici, in quanto l’effetto del cumulo degli stessi con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe consumato nell’anno 2017 con l’accertamento del diritto alla corresponsione ed il relativo impegno di spesa», ma è destinato ad essere considerato e, dunque, escluso, in epoca successiva all’entrata in vigore della novella normativa (in tal senso, Veneto, parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429).
Con riferimento, infatti, al delicato tema del rapporto tra tempo e azione amministrativa, noto è il ripensamento del tradizionale principio tempus regit actum e la tendenza verso un modello di amministrazione incentrato sull’azione e non sul singolo atto, al fine di delineare correttamente il perimetro applicativo di una legge sopravvenuta, espressa nel brocardo tempus regit actionem.
Tuttavia, richiamare la non consumazione del potere, perché la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe determinata con il solo impegno della spesa, salvaguardando, così, per ius superveniens, una scelta contabile evidentemente produttiva di effetti sul piano del diritto sostanziale, non appare in linea con il richiamato percorso argomentativo in precedenza palesato nei diversi orientamenti della magistratura contabile e successivamente definito con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle autonomie.
Ove, infatti, la Sezione con tale pronuncia afferma che, «il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale» e che, quale logica conseguenza di questa diversa allocazione contabile, «... Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017», evidentemente, collega ad una diversa contabilizzazione prescritta dal legislatore effetti sostanziali quali l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e da quella per il trattamento accessorio.
Tanto è, tra l’altro, ribadito dalla stessa Sezione ove, ancora in quella sede, nel corso del suo iter argomentativo afferma, con riferimento alle ragioni di diritto sostanziale sottese la norma, che «...l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere».
Opinare diversamente, consentendo, così, una legittimazione ex post a condotte amministrative non in linea con quanto espresso in sede nomofilattica da questa Sezione nell’interpretare una legge al tempo vigente, rischia di porsi in contrasto con un principio di certezza del diritto a cui è funzionale la nomofilachia, ove legislativamente ammessa.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per le Marche con la deliberazione 16.05.2019 n. 30, enuncia il seguente principio di diritto:
«
Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture» (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 30.10.2019 n. 26).

PUBBLICO IMPIEGOScorporo dell'IRAP dai compensi dei legali interni, Corte dei Conti in linea con la Cassazione.
A seguito delle recenti indicazioni del giudice di legittimità (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 29 agosto) i giudici contabili hanno confermato la corretta procedura di scorporo dai compensi professionali dei legali interni dell'Irap posta a carico dell'ente.
Secondo la Corte dei conti della Lombardia (parere 24.10.2019 n. 407), la posizione della Cassazione rientra a pieno titolo nelle interpretazioni anche a suo tempo fornite dai giudici contabili secondo le quali pur essendo il soggetto passivo d'imposta il Comune e non il dipendente, tuttavia, la maggiore imposta che il datore di lavoro dovrà corrispondere a titolo di maggiorazione Irap, in ragione del compenso aggiuntivo liquidato al proprio personale, rientra nel compenso lordo e da questo deve essere inizialmente scorporato all'atto dell'iscrizione del fondo. In altri termini, non si tratta di somme aggiuntive poste a carico del datore di lavoro pubblico ma di una diversa componente fiscale facente parte dei medesimi compensi dovuti ai legali interni.
Le indicazioni della Cassazione sull'Irap
Il comma 208 dell'articolo unico della legge finanziaria 2006 ha fornito una interpretazione autentica (con effetti, quindi, retroattivi), sui compensi professionali corrisposti al personale dell'avvocatura interna, precisando che gli stessi avrebbero dovuto essere considerati comprensivi anche degli oneri riflessi a carico del datore di lavoro. Pertanto, mentre i compensi professionali avrebbero dovuto essere corrisposti al netto degli oneri assistenziali e previdenziali a carico del datore di lavoro pubblico, nulla era disposto in merito alla componente fiscale dell'Irap. Ciò aveva determinato un contrasto interpretativo che è stato risolto dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti (
deliberazione 30.06.2010 n. 33) che hanno evidenziato come avrebbe dovuto essere ricompresa anche la maggiore imposta che il datore di lavoro deve corrispondere a titolo di maggiorazione Irap, in ragione del compenso aggiuntivo erogato al proprio personale.
Inoltre, in termini di copertura finanziaria, la nomofilachia contabile aveva stabilito che gli enti locali avrebbero dovuto seguire i principi che regolano la costituzione dei fondi, con quantificazione delle somme che gravano sull'ente a titolo di Irap, rendendole indisponibili, e successivamente procedere alla ripartizione dell'incentivo, corrispondendo lo stesso ai dipendenti interessati al netto degli oneri assicurativi e previdenziali. Ma questa precisazione, tuttavia, non risultava sufficiente tanto da generare altri diversi orientamenti, sia nella giurisprudenza contabile sia il quella amministrativa.
La Cassazione chiude ad interpretazioni diverse, precisando che se da una lato, in ragione dei presupposti impositivi l'onere fiscale non può gravare sul lavoratore dipendente, dall'altro lato la quantificazione dell'incentivo non deve gravare sull'ente, quale conseguenza indiretta dell'erogazione del trattamento retributivo speciale ed aggiuntivo, che comporta un innalzamento della base imponibile. In altri termini, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l'Irap) si riflettono in sostanza sulle disponibilità dei fondi per la l'avvocatura interna, ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell'onere Irap gravante sull'amministrazione.
Le conclusioni del collegio contabile
I giudici contabili della Lombardia non solo confermano le conclusioni della Cassazione ma precisano anche che tali indicazioni erano già contenute in proprie precedenti deliberazioni (parere 10.10.2018 n. 267 sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 26 novembre), secondo cui le amministrazioni dovranno quantificare le somme che gravano sull'ente a titolo di Irap, rendendole indisponibili, e successivamente procedere alla ripartizione dell'incentivo, corrispondendo lo stesso ai dipendenti interessati al netto degli oneri assicurativi e previdenziali (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.11.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: L’Irap per gli avvocati dipendenti è a carico del Comune.
In linea con l’orientamento prevalente nella giurisprudenza giuslavoristica, il soggetto passivo dell’imposta è l’amministrazione comunale che deve accantonare, rendendole indisponibili, le risorse necessarie a fronteggiare l’onere IRAP dai fondi per la progettazione e per le avvocature interne, ripartendo successivamente l’incentivo ai dipendenti aventi titolo, al netto degli oneri assicurativi e previdenziali.
---------------
Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Pavia pone due quesiti in merito alla corresponsione dei compensi professionali a favore degli avvocati dipendenti degli enti locali (art. 9 del Decreto-legge n. 90/2014 convertito in legge con modificazioni dalla Legge n. 114/2014).
In particolare, il primo quesito riguarda l’individuazione di quali provvedimenti degli organi giudiziari determinano la corresponsione dei compensi professionali a favore degli avvocati dipendenti degli enti locali.
Il secondo quesito riguarda invece, sempre con riferimento ai medesimi compensi, quale sia il soggetto passivo dell’IRAP e se questa Sezione intenda confermare o meno gli orientamenti espressi con parere 10.10.2018 n. 267 anche alla luce della recente
ordinanza 13.08.2019 n. 21398 della Sezione lavoro della Corte di Cassazione, con riferimento alla valutazione se il pagamento dell’Irap dovuta dal Comune sui compensi professionali debba comportare o meno una corrispondente decurtazione della somma finale corrisposta al singolo avvocato a titolo di compenso finale.
...
Con riferimento al secondo quesito posto dal Comune di Pavia, nel quale si chiede, tra l’altro, di confermare o meno orientamenti assunti in materia da questa stessa Sezione nel passato, occorre preliminarmente riprendere quanto aveva già affermato la sezione con riferimento al medesimo quesito posto da altro Comune. In particolare, la Sezione con il parere 10.10.2018 n. 267, alla luce della ampia giurisprudenza ivi citata, ribadiva due principi importanti che è necessario tenere distinti ai fini della analisi del problema.
1. Per quanto riguarda il soggetto passivo del tributo, afferma: “La Sezione ritiene che il quesito meriti una risposta negativa, nel senso che il pagamento dell'IRAP dovuta dal Comune sui compensi professionali dei propri avvocati non deve comportare una corrispondente decurtazione della somma finale corrisposta al singolo avvocato a titolo di compenso professionale, con la conseguenza che l’Amministrazione non può operare, sugli importi corrisposti agli avvocati comunali a titolo di compensi professionali, la trattenuta dell'IRAP.”
2. Per quanto invece riguarda la copertura degli oneri derivanti dal tributo stesso afferma: “Si aggiunge che, proprio in quanto è l’ente pubblico ad essere debitore d’imposta, il medesimo è tenuto a costituire, nel rispetto dell’ordinamento contabile, la provvista necessaria al pagamento della medesima. In particolare, in aderenza alla necessità di garantire adeguata copertura ad una qualunque spesa gravante sulle amministrazioni pubbliche e di rispettare il principio del pareggio di bilancio posto dall’art. 81 della Costituzione, “le somme destinate al pagamento dell’IRAP devono trovare preventiva copertura finanziaria in sede di costituzione dei fondi destinati a compensare l’attività dell’avvocatura comunale” Corte dei Conti Sezioni Riunite
deliberazione 30.06.2010 n. 33).”
A tali conclusioni la Sezione giungeva proprio alla luce della citata delibera delle Sezioni Riunite che aveva affermato in sede nomofilattica: “Pertanto, ai fini della quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di copertura, rendendole indisponibili, le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali, nella specie, a titolo di Irap. Quantificati i fondi nel modo indicato, i compensi vanno corrisposti al netto, rispettivamente, degli “oneri assicurativi e previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non includono, per le ragioni sopra indicate, l’Irap".
"Può concludersi nel senso che, mentre sul piano dell’obbligazione giuridica, rimane chiarito che l’Irap grava sull’amministrazione (secondo blocco delle citate disposizioni), su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico (primo blocco delle citate disposizioni). Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’amministrazione".
La più recente sentenza della Corte di Cassazione (Corte di Cassazione, Sezione Lavoro,
ordinanza 13.08.2019 n. 21398), citata nella richiesta di parere del Comune di Pavia, in realtà conferma appieno questi stessi orientamenti. 
Infatti, con riferimento al soggetto passivo dell’onere fiscale afferma: “la circostanza che l'ammontare dell'imposta debba essere quantificato assumendo a base di calcolo, ex art. 10 del richiamato d.lgs. n. 446/1997, le retribuzioni spettanti al personale dipendente ed i compensi corrisposti ai collaboratori autonomi, non incide sulla natura del tributo, che non colpisce il reddito bensì il valore aggiunto prodotto dalle attività autonomamente organizzate; ciò induce il Collegio a ritenere condivisibile l'orientamento espresso dalla giurisprudenza contabile (Corte dei Conti, Sezioni Riunite in sede di controllo,
deliberazione 30.06.2010 n. 33) secondo cui, in ragione dei presupposti impositivi, l'onere fiscale non può gravare sul lavoratore dipendente e, pertanto, si deve escludere che i commi 207 e 208 dell'art. 1 legge n. 266/2005, nella parte in cui si riferiscono, rispettivamente, agli «oneri assistenziali e previdenziali a carico dell'amministrazione» e, quanto al personale delle avvocature interne degli enti pubblici, agli «oneri riflessi», possano essere interpretati nel senso di ricomprendere anche la maggiore imposta che il datore di lavoro dovrà corrispondere a titolo di maggiorazione IRAP, in ragione del compenso aggiuntivo corrisposto al proprio personale;”.
Con riferimento alla questione della copertura degli oneri derivanti dal tributo afferma: “il Collegio, pertanto, condivide e fa proprie le conclusioni alle quali sono già pervenuti i giudici contabili secondo cui, in sede interpretativa, l'art. 1, comma 207, della legge n. 266/2005 e l'art. 92 del d.lgs. 163/2006, che del primo ripete il contenuto, vanno armonizzati con i principi che regolano la costituzione dei fondi, con la conseguenza che le amministrazioni dovranno quantificare le somme che gravano sull'ente a titolo di IRAP, rendendole indisponibili, e successivamente procedere alla ripartizione dell'incentivo, corrispondendo lo stesso ai dipendenti interessati al netto degli oneri assicurativi e previdenziali; in altri termini «le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l'IRAP) si riflettono in sostanza sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l'avvocatura interna, ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell'onere IRAP gravante sull'amministrazione» (Corte dei conti
deliberazione 30.06.2010 n. 33 cit.)”.
Alla luce di quanto considerato e con riferimento al quesito posto dal Comune di Pavia in considerazione di nuove pronunce della giurisprudenza, si evincono dunque solamente valutazioni che portano a confermare nuovamente l’orientamento già espresso nel passato da questa stessa Sezione e i principi in esso contenuti (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 24.10.2019 n. 407).

ENTI LOCALIScuolabus, comuni liberi. Possono erogare gratuitamente il servizio. La sezione autonomie della Corte conti pone fine alla querelle.
Comuni liberi sul pagamento del servizio di trasporto scolastico. Nell'ambito della propria autonomia finanziaria e nel rispetto degli equilibri di bilancio, nonché della clausola di invarianza finanziaria, gli enti possono coprire i costi del servizio con risorse proprie e quindi possono erogarlo gratuitamente agli utenti più deboli e disagiati. Per il resto dell'utenza, i municipi devono definire «un piano diversificato di contribuzione delle famiglie beneficiarie del servizio» in base alla diverse situazioni economiche in cui i nuclei familiari versano.
Nella deliberazione 18.10.2019 n. 25 la sezione autonomie della Corte dei conti trova il punto di equilibrio tra la salvaguardia dei bilanci comunali e la tutela del diritto allo studio, messa a rischio da alcune recenti letture dei magistrati contabili che avrebbero avuto come conseguenza il pagamento degli scuolabus anche da parte delle fasce di utenti più disagiate per reddito o per provenienza geografica.
Il problema. Tutto nasce col parere 06.06.2019 n. 46 della Corte conti del Piemonte che ha qualificato il servizio di trasporto scolastico come trasporto pubblico locale e non più come servizio a domanda individuale, con la conseguenza che i municipi sarebbero tenuti in sede di copertura alla stretta osservanza del principio dell'equilibrio economico, scaricando in tal modo i costi a totale carico dell'utenza.
La pronuncia ha creato il panico soprattutto tra i piccoli comuni, preoccupati di non poter continuare a garantire la gratuità di un servizio che proprio nei mini-enti, spesso collocati in territori montani e disagiati, diventa essenziale per garantire il diritto allo studio.
Alla delibera dei giudici contabili piemontesi ha fatto seguito una pronuncia della Corte conti Puglia (parere 25.07.2019 n. 76) che ha parzialmente mitigato la tesi della sezione regionale del Piemonte affermando che tra le risorse volte ad assicurare l'integrale copertura dei costi possono essere ricomprese «le contribuzioni regionali e quelle autonomamente destinate dall'ente nella propria autonomia finanziaria purché reperite nel rispetto della clausola d'invarianza finanziaria espressa nel divieto di nuovi o maggiori oneri, con corrispondente minor aggravio a carico dell'utenza».
Una conclusione che, pur confermando la validità delle argomentazioni della delibera piemontese, ha aperto alla possibilità per i comuni di continuare a erogare i contributi per il servizio di scuolabus, anche a copertura integrale dei costi, a condizione che vengano ridotti gli importi di altre spese in modo da non aumentare la spesa complessiva.
La richiesta di parere dell'Anci. Per dirimere il contrasto tra la pronuncia più restrittiva della sezione regionale piemontese e quella più «a maglie larghe» della Corte conti Puglia, l'Anci ha chiesto un parere alla sezione autonomie, sostenendo la necessità di una lettura «costituzionalmente orientata» dell'articolo 117 Tuel e delle norme del dlgs 63/2017, fondata sul fatto che il trasporto scolastico è strumento di garanzia «ampia a sostanziale del diritto allo studio sancito dall'art. 34 della Costituzione e quindi, in ultima istanza, strumento fondamentale per il pieno sviluppo della persona umana».
Secondo l'Anci, un'interpretazione rigida delle norme, che escludesse la possibilità di un qualsiasi intervento finanziario da parte dei comuni, avrebbe portato al paradosso di negare la natura giuridica del servizio di scuolabus quale servizio pubblico locale, da garantire utilizzando anche risorse proprie nel rispetto degli equilibri di bilancio.
La delibera della sezione autonomie. La sezione autonomie ha condiviso le argomentazioni dell'Anci, aprendo di fatto alla possibilità per i comuni di dare copertura, nell'ambito della propria autonomia finanziaria, al trasporto pubblico scolastico. Una chance che avrebbe potuto essere già sancita da una norma di legge se il cosiddetto decreto scuola, approvato a inizi agosto dal precedente esecutivo M5S-Lega e mai approdato in Gazzetta Ufficiale, non fosse stato travolto dalla crisi di governo.
La possibilità di finanziare il servizio scuolabus è stata inserita nel nuovo decreto legge approvato il 10 ottobre dal consiglio dei ministri ma anche questo non è ancora in vigore visto che il dl non è ancora approdato in Gazzetta. In ogni caso, in attesa che l'intervento del legislatore diventi finalmente vigente, la sezione autonomie mette un punto fermo alla querelle giurisprudenziale.
«Se da un lato la copertura dei servizi pubblici generali e di quelli a domanda individuale o ad istanza di parte, deve avvenire in equilibrio economico-finanziario ai sensi dell'art. 117 Tuel», si legge nel parere, «dall'altro la fruibilità del servizio di trasporto scolastico comunale è rilevante ai fini della concreta implementazione di misure che garantiscano il diritto allo studio, tutelato a livello costituzionale dagli artt. 3, 33 e 34 Cost. e da intendersi nel senso di possibilità, per chiunque ed a prescindere dalla sua situazione economica, di accedere al sistema scolastico: diritto cui lo Stato deve far fronte atteso che l'art. 3 Cost. pone a suo carico l'onere di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana».
Per questo, conclude la sezione autonomie, «il punto di equilibrio tra i due valori costituzionalmente tutelati (equilibrio di bilancio e diritto allo studio) non può prescindere da una lettura dell'art. 117 Tuel e del comma 2 dell'art. 5 del dlgs n. 63/2017, che consenta agli enti, nell'ambito della propria autonomia finanziaria e nel rispetto degli equilibri di bilancio, declinati dalla legge 30.12.2018, n. 145, nonché della clausola d'invarianza finanziaria, di dare copertura al servizio con risorse proprie».
Il che significa erogare gratuitamente il servizio nei confronti delle categorie di utenti più deboli e definire in anticipo un piano diversificato di contribuzione degli altri utenti «in conseguenza delle diverse situazioni economiche in cui gli stessi versano» (articolo ItaliaOggi del 19.10.2019).

ENTI LOCALI: Copertura finanziaria al servizio di trasporto scolastico - equilibri di bilancio (legge di bilancio, 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019) e clausola d’invarianza finanziaria.
Gli Enti locali, nell’ambito della propria autonomia finanziaria, nel rispetto degli equilibri di bilancio, quali declinati dalla legge 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019) e della clausola d’invarianza finanziaria, possono dare copertura finanziaria al servizio di trasporto scolastico anche con risorse proprie, con corrispondente minor aggravio a carico all’utenza.
Fermo restando i principi di cui sopra, laddove l’Ente ne ravvisi la necessità motivata dalla sussistenza di un rilevante e preminente interesse pubblico oppure il servizio debba essere erogato nei confronti di categorie di utenti particolarmente deboli e/o disagiati, la quota di partecipazione diretta dovuta dai soggetti beneficiari per la fruizione del servizio può anche essere inferiore ai costi sostenuti dall’Ente per l’erogazione dello stesso, o nulla o di modica entità, purché individuata attraverso meccanismi, previamente definiti, di gradazione della contribuzione degli utenti in conseguenza delle diverse situazioni economiche in cui gli stessi versano.
---------------

PREMESSO
1. La questione di massima oggi all’esame è stata sollevata dall’Associazione Nazionale Comuni Italiani (di seguito ANCI) ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, come modificato dall’art. 10-bis del d.l. 24.06.2016, n. 113, convertito dalla l. 07.08.2016, n. 160.
La richiamata disposizione ha, invero, introdotto in materia di attività consultiva della Corte la richiesta diretta alla Sezione delle autonomie di pareri in materia di contabilità pubblica, individuando per i Comuni, le Province e le Città metropolitane le rispettive componenti rappresentative nell'ambito della Conferenza unificata quali soggetti legittimati alla medesima.
Avvalendosi, quindi, di tale disposizione di legge l’ANCI, con nota indirizzata al Presidente della Corte dei conti prot. n. 97/VSG/SD-19 del 23.09.2019 (acquisita in pari data al protocollo della Corte con il n. 2552/PRES-A45-A), ha richiesto un parere in ordine alla modalità di copertura finanziaria dei costi del servizio di trasporto scolastico e, nello specifico, se «la quota di partecipazione diretta dovuta dalle famiglie per l’accesso ai servizi di trasporto degli alunni può essere inferiore ai costi sostenuti dall’ente locale per l’erogazione del servizio, o anche nulla, nel rispetto degli equilibri di bilancio di cui all’articolo 1, commi da 819 a 826, della legge 30.12.2018, n. 145».
1.1. In proposito l’ANCI rappresenta che alla luce della normativa di riferimento -d.lgs. 13.04.2017, n. 63 che dispone in materia di «Effettività del diritto allo studio attraverso la definizione delle prestazioni, in relazione ai servizi alla persona, con particolare riferimento alle condizioni di disagio e ai servizi strumentali, nonché potenziamento della carta dello studente, a norma dell'articolo 1, commi 180 e 181, lettera f), della legge 13.07.2015, n. 107»- gli enti locali sono tenuti a garantire i servizi di trasporto scolastico in quanto servizio prioritario per il supporto al diritto allo studio, finalizzato a perseguire l'uguaglianza sostanziale degli studenti.
Richiama in particolare le disposizioni che individuano i servizi prioritari per il supporto al diritto allo studio che devono essere erogati dallo Stato, dalle Regioni e dagli Enti locali, finalizzati al perseguimento dell’uguaglianza sostanziale degli studenti, ai quali deve essere garantita in tutto il territorio nazionale l’effettività del diritto allo studio fino al completamento del percorso di istruzione secondaria di secondo grado e, specificatamente, gli artt. 2, 3 e 5 del menzionato d.lgs. n. 63 del 2017 all’uopo evidenziando che in base al combinato disposto dell’art. 2 (che individua i servizi da rendere in tutto il territorio nazionale, tra cui rientrano anche “i servizi di trasporto e forma di agevolazione della mobilità”) e dell’art. 3 (che determinano la gratuità dei servizi di cui all’art. 2 ovvero le modalità di contribuzione delle famiglie a copertura dei costi) il trasporto scolastico, in quanto riconducibile all’art. 2, dovrebbe essere erogato in forma gratuita.
Il successivo art. 5 che disciplina, specificatamente, i servizi di trasporto e le forma di agevolazione della mobilità, prevede, da un lato, che le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, assicurino «il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico» e che il servizio sia assicurato «su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati» e, dall’altro, precisa che tale servizio deve essere assicurato «nei limiti dell'organico disponibile e senza nuovi o maggiori oneri per gli enti pubblici interessati».
Dalla lettura coordinata del suesposto impianto normativo, quindi, l’ANCI perviene alla conclusione che «tenuto conto delle rilevanti finalità sociali che i Comuni perseguono attraverso l’erogazione di tale servizio, non si può escludere dunque che nell'ambito della propria autonomia finanziaria e nel rigoroso rispetto degli equilibri di bilancio i Comuni possano finanziare lo stesso con risorse proprie».
1.2. Di diverso avviso, invece, la giurisprudenza contabile, anche recente, (nella richiesta di parere si citano le Sezioni regionale di controllo: Campania, parere 21.06.2017 n. 222; id., Sicilia, parere 10.10.2018 n. 178; Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46; Puglia, parere 25.07.2019 n. 76) che, qualificando il trasporto scolastico come servizio pubblico di trasporto, lo ha escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale, espressamente individuati dal dm 31.12.1983, ancorando, di conseguenza, l’erogazione del servizio alla tariffazione di cui all’art. 117 Tuel.
L’Anci si sofferma in particolare sulle conclusioni a cui sono, di recente, pervenute le Sezioni regionali di controllo per il Piemonte e per la Puglia rispettivamente con la parere 06.06.2019 n. 46 e parere 25.07.2019 n. 76.
Sebbene in entrambe si affermi che «la natura di servizio pubblico, in quanto oggettivamente rivolto a soddisfare esigenze della collettività, comporta, pertanto, che per il trasporto scolastico siano definite dall’Ente adeguate tariffe a copertura dei costi, secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel», con la conseguenza che la sua copertura finanziaria deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio, attraverso una quota «che, nel rispetto del rapporto di corrispondenza tra costi e ricavi, deve essere finalizzata ad assicurare l’integrale copertura dei costi del servizio» (in termini, Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46 cit.), non si esclude la possibilità di ricomprendere, tra le risorse volte ad assicurare l’integrale copertura dei costi, «le contribuzioni regionali e quelle autonomamente destinate dall’ente nella propria autonomia finanziaria purché reperite nel rispetto della clausola d’invarianza finanziaria espressa nel divieto dei nuovi e maggiori oneri (….), con corrispondente minor aggravio a carico all’utenza» (in termini, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 25.07.2019 n. 76 cit.).
1.3. Ciò rappresentato, l’ANCI sostiene che una lettura costituzionalmente orientata delle suesposte norme «impone di considerare come il trasporto scolastico sia strumento di garanzia ampia e sostanziale del diritto allo studio sancito dall’articolo 34 della Costituzione, e quindi, in ultima istanza, strumento fondamentale per il pieno sviluppo della persona umana», sia in quanto «lo stesso legislatore ammette che il trasporto scolastico e le altre forme di mobilità, proprio in quanto trattasi di servizi pubblici essenziali a garanzia del diritto allo studio, possano essere erogati in forma gratuita, ovvero con contribuzione delle famiglie, dettando anche criteri di differenziazione per le tariffe», sia perché «Pur disciplinando quindi nell’articolo 5 del decreto le modalità di erogazione del servizio di trasporto scolastico, il legislatore, quando fa riferimento al pagamento di una quota di partecipazione diretta, non esclude che il Comune possa prevedere un piano tariffario che segua le modalità di cui alla norma generale di cui all’articolo 3, aggiungendo solo che sia attivabile su istanza di parte e senza maggiori o nuovi oneri per gli enti territoriali interessati, ossia rispettando i propri equilibri di bilancio».
Ad ulteriore supporto del proprio convincimento, richiama l’orientamento giurisprudenziale in virtù del quale la presenza di un corrispettivo non costituisce un elemento indefettibile nell’ambito dei servizi pubblici locali in quanto «non incide sulla qualifica di servizio pubblico il fatto che la prestazione sia o meno subordinata al pagamento di una tariffa: che lo stesso Testo Unico sull'ordinamento degli enti locali all'articolo 117 disciplini anche i criteri per la determinazione e la riscossione delle tariffe non esclude dall’ambito dei servizi pubblici locali quelli erogati senza un corrispettivo, sempre che le prestazioni siano strumentali all'assolvimento delle finalità sociali dell’ente, come avviene per il servizio di pubblica illuminazione» (Consiglio di Stato, sez. V, 16.12.2004, n. 8090 e 25.11.2010 n. 8231).
Ad avviso dell’ANCI, quindi, una diversa chiave di lettura protesa all’applicazione rigida dell’articolo 117 del TUEL, escludendo un qualsiasi intervento finanziario per il Comune, porterebbe al paradosso di negare la natura giuridica dello stesso servizio quale servizio pubblico locale, che va –per definizione- comunque garantito utilizzando anche risorse proprie, nel rispetto degli equilibri di bilancio.
Di qui la formulazione del parere all’esame.
1.4. Il Presidente della Corte, con propria ordinanza n. 21 del 24.09.2019, ha deferito l’esame e la pronuncia della prospettata questione alla Sezione delle autonomie.
CONSIDERATO
2.1 La questione di massima all’esame, sollevata dall’Associazione Nazionale Comuni Italiani ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, come modificato dall’art. 10-bis del d.l. 24.06.2016, n. 113, convertito dalla l. 07.08.2016, n. 160, involge la corretta interpretazione delle norme che disciplinano la copertura finanziaria del servizio di trasposto scolastico e, nello specifico, se la quota di partecipazione diretta dovuta dalle famiglie per l’accesso ai servizi di trasporto degli alunni possa essere inferiore ai costi sostenuti dall’ente locale per l’erogazione del servizio, o anche nulla, nel rispetto degli equilibri di bilancio di cui all’art. 1, commi da 819 a 826, della legge 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019).
In altri termini si chiede di conoscere se, tenuto conto delle rilevanti finalità sociali che gli Enti Locali perseguono attraverso l’erogazione di tale servizio, sia consentito che gli stessi, nell’ambito della propria autonomia finanziaria e nel rispetto degli equilibri di bilancio, possano finanziare il predetto servizio con risorse proprie.
2.2. Il quesito trae origine dalla necessità di coordinare il quadro normativo del finanziamento dei servizi pubblici locali che fanno capo all’articolo 117 TUEL con le finalità sociali perseguite attraverso l’erogazione del servizio di trasporto scolastico, alla luce anche dei recenti orientamenti espressi dalla magistratura contabile in sede consultiva. Ciò in quanto la giurisprudenza contabile (cfr.: Corte dei conti, Sezioni regionali di controllo: Campania, parere 21.06.2017 n. 222; Sicilia, parere 25.02.2015 n. 115 e parere 10.10.2018 n. 178; Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46; Puglia, parere 25.07.2019 n. 76), investita di problematiche analoghe a quella in questa sede in esame, ha concordemente qualificato il servizio di trasporto scolastico come “trasporto pubblico locale” e, come tale, lo ha escluso dalla disciplina normativa dei “servizi pubblici a domanda individuale” poiché non ricompreso nell’elenco di cui al decreto interministeriale 31.12.1983, emanato ai sensi dell’art. 6, comma 3, del d.l. n. 55/1983, conv. L. n. 131/1983.
Pertanto, gli enti, nell’erogazione del predetto servizio, sarebbero tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza del principio dell’equilibrio economico di cui alle disposizioni dell’art. 117 TUEL, che dispone in materia di tariffe dei servizi pubblici, ed in particolare all’osservanza del principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura.
In conseguenza, la copertura del costo dovrebbe essere a totale carico dell'utenza. Ciò in quanto il richiamato art. 117 TUEL stabilisce che le tariffe –ossia i corrispettivi- dei servizi pubblici approvate dagli Enti interessati devono essere determinate in maniera tale «da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione» ed individua, quali criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi: a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario; b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito; c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio; d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
Tuttavia, a fronte di tale univocità di orientamento circa la natura del servizio, differenti appaiono le conseguenze che le diverse Sezioni interessate hanno definito in ordine alla copertura dello stesso a mezzo di contributi dell’utenza.
Infatti un indirizzo non esclude che tra le risorse volte ad assicurare l’integrale copertura dei costi possono essere ricomprese le contribuzioni regionali e quelle autonomamente destinate dall’ente, nella propria autonomia finanziaria purché reperite nel rispetto della clausola d’invarianza finanziaria espressa nel divieto dei nuovi e maggiori oneri, con corrispondente minor aggravio a carico dell’utenza (Sezione regionale di controllo della Puglia, parere 25.07.2019 n. 76); altro orientamento non esclude la possibile erogazione gratuita del servizio in funzione di un motivato interesse pubblico, tanto più se il servizio assume carattere generalizzato, posto che la normativa non vieta la possibilità di graduare l’entità dei versamenti dovuti dall’utenza, ovviamente previa adeguata copertura (Sezioni regionali di controllo: Campania, parere 21.06.2017 n. 222; Sicilia, parere 25.02.2015 n. 115 e parere 10.10.2018 n. 178); una terza posizione (Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46) ritiene, infine, che la copertura del costo deve essere a totale carico dell'utenza, escludendo in radice una eventuale erogazione a titolo gratuito, posto che, in conformità alla prescrizione di “invarianza della spesa” di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 63/2017, la quota di partecipazione finanziaria a carico dell'utenza deve necessariamente concorrere alla copertura integrale della spesa sostenuta dal Comune per l'erogazione del servizio. Per tutte, comunque, «restano ferme le scelte gestionali e l'individuazione dei criteri di finanziamento demandate alla competenza dell'ente locale».
2.3. Nel merito, ai fini della risoluzione della questione di massima in esame, dirimente è la ricostruzione del quadro normativo in cui si colloca l’erogazione del servizio di trasporto scolastico comunale.
Ciò al fine di inquadrare correttamente sia la natura del servizio che la valenza della clausola di invarianza della spesa prescritta dall’art. 5 del d.lgs. 13.04.2017, n. 63 a mente del quale: «1. Nella programmazione dei servizi di trasporto e delle forme di agevolazione della mobilità, per le alunne e gli alunni, le studentesse e gli studenti sono incentivate le forme di mobilità sostenibile in coerenza con quanto previsto dall'articolo 5 della legge 28.12.2015, n. 221.
2. Le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico. Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati.
3. Tale servizio è assicurato nei limiti dell'organico disponibile e senza nuovi o maggiori oneri per gli enti pubblici interessati
».
In particolare, assumono rilievo le conseguenze da attribuirsi alla menzionata clausola di invarianza finanziaria, contenuta al secondo comma, in uno con la previsione di pagamento di una quota di partecipazione diretta di cui alla parte finale del medesimo comma.
2.4. Si osserva, in proposito, che il d.lgs. 13.04.2017, n. 63 -recante la disciplina in materia di «Effettività del diritto allo studio attraverso la definizione delle prestazioni, in relazione ai servizi alla persona, con particolare riferimento alle condizioni di disagio e ai servizi strumentali, nonché potenziamento della carta dello studente, a norma dell'articolo 1, commi 180 e 181, lettera f), della legge 13.07.2015, n. 107»- si inserisce in un contesto ordinamentale di riforme del settore finalizzate principalmente ad affermare il ruolo centrale della scuola nella società della conoscenza, ad innalzare i livelli di istruzione e le competenze delle studentesse e degli studenti per contrastare anche le diseguaglianze socio-culturali e territoriali, per prevenire e recuperare l'abbandono e la dispersione scolastica, in coerenza con il profilo educativo, culturale e professionale dei diversi gradi di istruzione, per garantire il diritto allo studio, le pari opportunità di successo formativo e di istruzione permanente dei cittadini (art. 1 L. n. 107/2015).
Infatti la legge 13.07.2015, n. 107, recante la “Riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione e delega per il riordino delle disposizioni legislative vigenti”, ha delegato il Governo ad adottare, entro i diciotto mesi successivi alla sua entrata in vigore, uno o più decreti legislativi al fine di provvedere al riordino, alla semplificazione e alla codificazione delle disposizioni legislative in materia di istruzione (art. 1, comma 180), nel rispetto dei principi e criteri direttivi ivi contemplati (art. 1, comma 181) tra cui anche quello volto a garantire l’effettività «del diritto allo studio su tutto il territorio nazionale, nel rispetto delle competenze delle regioni in tale materia, attraverso la definizione dei livelli essenziali delle prestazioni, sia in relazione ai servizi alla persona, con particolare riferimento alle condizioni di disagio, sia in relazione ai servizi strumentali … (lett. f)».
In attuazione di detta delega il menzionato d.lgs. 13.04.2017, n. 63 individua e definisce, compatibilmente con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili, le modalità delle prestazioni in materia di diritto allo studio, in relazione ai servizi erogati dallo Stato, dalle regioni e dagli enti locali nel rispetto delle competenze e dell'autonomia di programmazione finalizzati a perseguire su tutto il territorio nazionale l'effettività del diritto allo studio delle alunne e degli alunni, delle studentesse e degli studenti fino al completamento del percorso di istruzione secondaria di secondo grado. Il decreto definisce, altresì, le modalità per l'individuazione dei requisiti di eleggibilità per l'accesso alle prestazioni da assicurare sul territorio nazionale e individua i principi generali per il potenziamento della Carta dello studente (art. 1).
A tal fine il successivo art. 2 dispone che lo Stato, le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze e nei limiti delle effettive disponibilità finanziarie, umane e strumentali disponibili a legislazione vigente, devono programmare gli interventi per il sostegno al diritto allo studio delle alunne e degli alunni, delle studentesse e degli studenti al fine di fornire, su tutto il territorio nazionale, una serie di servizi, puntualmente identificati, che, ai sensi del successivo art. 3, devono essere «erogati in forma gratuita ovvero con contribuzione delle famiglie a copertura dei costi, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica».
In caso di contribuzione delle famiglie, il medesimo art. 3, co. 2, stabilisce che «gli enti locali individuano i criteri di accesso ai servizi e le eventuali fasce tariffarie in considerazione del valore dell'indicatore della situazione economica equivalente, di seguito denominato ISEE, ferma restando la gratuità totale qualora già prevista a legislazione vigente».
Tra i servizi da garantire su tutto il territorio nazionale per rendere effettivo il diritto allo studio, di cui al primo comma dell’art. 2 sopra menzionato, il legislatore colloca alla lett. a) -e, quindi, al primo posto- i “servizi di trasporto e forme di agevolazione della mobilità”. In ragione del combinato disposto degli artt. 2, co. 1, lett. a), e dell’art. 3 successivo, detti servizi dovrebbero, quindi, essere erogati in forma gratuita oppure con contribuzione delle famiglie, previa individuazione dei criteri di differenziazione per le tariffe. Ciò in quanto servizi essenziali a garanzia del diritto allo studio, contemplato e garantito dalla Carta Costituzionale.
Si osserva, a tal proposito, che la Costituzione all’art. 34, nel contemplare e garantire il diritto allo studio (“La scuola è aperta a tutti”) dispone l’obbligatorietà dell’istruzione inferiore per almeno otto anni che, in quanto tale, deve essere gratuita, nonché il diritto dei capaci e meritevoli a raggiungere i gradi più elevati del percorso scolastico («L'istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita. I capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi. La Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso»).
Giova, inoltre, ricordare che, l’art. 3 Cost. pone a carico della Repubblica l’onere di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana. Alla luce di tale contesto costituzionale va analizzato, in particolare, il successivo art. 5 del menzionato d.lgs. n. 63/2017.
Detto articolo, rubricato genericamente “Servizi di trasporto e forme di agevolazione della mobilità”, oltre a promuovere l’incentivazione delle forme di mobilità sostenibile in coerenza con quanto previsto dall'articolo 5 della legge 28.12.2015, n. 221 -recante le “Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell'uso eccessivo di risorse naturali"- disciplina, nello specifico, il servizio di trasporto scolastico per le cd. “fasce protette”, in ragione della giovane età, di studenti.
Infatti, stabilisce espressamente che il servizio di trasporto scolastico deve essere assicurato alle “alunne” e agli “alunni” delle “scuole primarie statali” -quindi ad una utenza circoscritta in maniera puntuale, individuata negli studenti della c.d “scuola dell’obbligo”- al fine di «consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico» e, quindi, allo scopo di garantire effettivamente agli stessi il diritto allo studio.
Detto diritto, infatti, in assenza del servizio, potrebbe risultare compromesso dalle probabili difficoltà insite nel raggiungimento della sede scolastica da parte dei predetti alunni/alunne che, in quanto minori, necessitano di essere accompagnati. La norma qualifica espressamente anche la natura del servizio e le modalità di copertura. Dispone, infatti, che il servizio «è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati». La clausola di invarianza viene ulteriormente ribadita al comma 3 laddove si dispone che «tale servizio è assicurato nei limiti dell'organico disponibile e senza nuovi o maggiori oneri per gli enti pubblici interessati».
2.5. Fermo restando quanto sin qui evidenziato, ai fini della compiuta valutazione della questione di massima all’esame occorre ora soffermarsi brevemente sui concetti di “trasporto pubblico locale” e di “servizio pubblico a domanda individuale” sui quali si fonda essenzialmente la risoluzione dei quesiti sottoposti all’attenzione delle Sezioni regionali di controllo di cui si è già detto.
Quanto al “trasporto pubblico locale” deve richiamarsi l’art. 1, co. 2, del d.lgs. 19.11.1997, n. 422 (Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell'articolo 4, comma 4, della legge 15.03.1997, n. 59) in base al quale: «2. Sono servizi pubblici di trasporto regionale e locale i servizi di trasporto di persone e merci, che non rientrano tra quelli di interesse nazionale tassativamente individuati dall'articolo 3; essi comprendono l'insieme dei sistemi di mobilità terrestri, marittimi, lagunari, lacuali, fluviali e aerei che operano in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze e tariffe prestabilite, ad accesso generalizzato, nell'ambito di un territorio di dimensione normalmente regionale o infra-regionale».
Ne discende che un servizio può essere qualificato come “trasporto pubblico locale” se ed in quanto ricomprenda tutto l’insieme dei sistemi di mobilità operanti sul territorio in modo continuativo e/o periodico che si caratterizzino per: − l’oggetto del trasporto, che indifferentemente può essere di persone o merci, ovvero entrambe; − la fruizione, in quanto ad accesso generalizzato nell’ambito di un territorio di dimensione regionale o infra-regionale. Per la fruizione del servizio non vi sono condizioni di accesso salvo il pagamento del biglietto; − la predeterminazione degli itinerari, degli orari e delle tariffe.
In conseguenza, il servizio di trasporto scolastico non può essere qualificato come “trasporto pubblico locale” in quanto privo degli elementi qualificanti di questo. Al trasporto scolastico infatti può accedere solo una ben precisa tipologia di utenza (studenti residenti sul territorio e per il servizio di cui all’art. 5, co. 2, solo studenti della scuola primaria statale), i percorsi e gli orari sono strettamente funzionali alla fruizione del servizio scolastico e non vi è una tariffazione ma, al più, una contribuzione.
Quanto alla qualificazione del “servizio pubblico a domanda individuale” soccorre il Decreto ministeriale 31.12.1983 -emanato dal Ministero dell'Interno di concerto con i Ministeri del Tesoro e delle Finanze, ai sensi e per gli effetti dell'art. 6 del d.l. 28.02.1983, n. 55, convertito, con modificazioni, nella legge 26.04.1983, n. 131, recante “Provvedimenti urgenti per il settore della finanza locale per l'anno 1983”- alla luce del quale per servizi pubblici a domanda individuale devono intendersi tutte quelle attività gestite direttamente dall'ente, che siano poste in essere non per obbligo istituzionale oppure che vengono utilizzate a richiesta dell'utente e che non siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale.
Ad ogni modo non possono essere considerati servizi pubblici a domanda individuale quelli a carattere produttivo, per i quali il regime delle tariffe e dei prezzi esula dalla disciplina del menzionato art. 6 del decreto-legge 28.02.1983, n. 55. Il D.M. individua le categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale tenuto conto che, ai sensi del primo comma dello stesso art. 6 del d.l. 28.02.1983, n. 55, sono comunque compresi fra detti servizi gli asili nido, i bagni pubblici, i mercati, gli impianti sportivi, i trasporti funebri, le colonie ed i soggiorni, i teatri ed i parcheggi comunali e che, ai sensi del combinato disposto dell'ultimo comma del menzionato art. 6 e dell'art. 3 del decreto-legge 22.12.1981, n. 786, convertito in legge 26.02.1982, n. 51, sono esclusi dalla disciplina ivi prevista i servizi gratuiti per legge statale o regionale, quelli finalizzati all'inserimento sociale dei portatori di handicap, quelli per i quali le (allora) vigenti norme prevedevano la corresponsione di tasse, diritti o di prezzi amministrati ed i servizi di trasporto pubblico.
La qualificazione di servizio pubblico a domanda individuale implica la predeterminazione della misura percentuale della quota dei costi complessivi da finanziarsi da tariffe o contribuzioni, in forza del già richiamato art. 6 del d.l. 55/1983, il quale stabilisce che: «Le province, i comuni, i loro consorzi e le comunità montane sono tenuti a definire, non oltre la data della deliberazione del bilancio, la misura percentuale dei costi complessivi di tutti i servizi pubblici a domanda individuale -e comunque per gli asili nido, per i bagni pubblici, per i mercati, per gli impianti sportivi, per il servizio trasporti funebri, per le colonie e i soggiorni, per i teatri e per i parcheggi comunali- che viene finanziata da tariffe o contribuzioni ed entrate specificamente destinate. 2. Con lo stesso atto vengono determinate le tariffe e le contribuzioni (….). Omissis
5.1. (…) L'individuazione dei costi di ciascun anno è fatta con riferimento alle previsioni di bilancio dell'anno relativo». Il servizio di trasporto scolastico non è ricompreso nell’elenco di cui al richiamato DM 31.12.1983. Ciò ha determinato l’univoco orientamento giurisprudenziale, in precedenza richiamato, che ha ritenuto che «il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto, e, come tale, escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale
» (cfr., Corte dei conti, Sezioni regionali di controllo: Campania, parere 21.06.2017 n. 222; Sicilia, parere 25.02.2015 n. 115 e parere 10.10.2018 n. 178; Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46; Puglia, parere 25.07.2019 n. 76).
Più risalente nel tempo, anche se nella piena vigenza del richiamato decreto interministeriale, la parere 14.09.2011 n. 80 della Sezione Regionale di controllo per il Molise in cui è stato, invece, sostenuto che, sebbene il servizio di trasporto scolastico non sia ricompreso nell’elenco di cui al richiamato art. 6 del d.l. n. 55/1983, convertito nella legge 26.04.1983, n. 131, in relazione allo stesso «possa agevolmente affermarsi che, per le sue caratteristiche, rientri nel concetto di servizio a domanda individuale. Condizione fondamentale della decisione di attivare o meno un servizio a domanda individuale è che sussistano nell’ente le condizioni economiche per farlo».
Alla luce del richiamato quadro normativo, tuttavia, nonostante ne presenti alcuni tratti caratteristici, osta alla qualificazione del servizio di trasporto scolastico come “servizio pubblico a domanda individuale” la circostanza che la sua erogazione è doverosa per legge.
2.6. Per le motivazioni di cui appresso, infatti, l’unica qualificazione del servizio di che trattasi rispettosa del dettato normativo che ne disciplina l’erogazione, porta a ricondurre il trasporto scolastico ad un servizio pubblico essenziale a garanzia del primario diritto allo studio la cui mancata fruizione può, di fatto, inibire allo studente il raggiungimento della sede scolastica, con conseguente illegittima compressione del diritto costituzionalmente garantito.
Si impone, quindi, una lettura coordinata degli artt. 1, 2, 3 e 5 del d.lgs. n. 63/2017 che, come già evidenziato, detta le disposizioni per rendere effettivo il diritto allo studio attraverso la definizione delle prestazioni, in relazione ai servizi alla persona, con particolare riferimento alle condizioni di disagio e ai servizi strumentali, nonché al potenziamento della carta dello studente di cui al successivo art. 10.
I richiamati articolati di legge qualificano i servizi essenziali, i beneficiari degli stessi nonché le modalità di erogazione del servizio di trasporto scolastico che deve essere erogato, in via generale, alle «alunne e alunni, studentesse e studenti fino al completamento del percorso di istruzione secondaria di secondo grado» e, in particolare, assicurato alle “alunne” e agli “alunni”, della sola scuola primaria statale, cioè agli studenti della cd. “scuola dell’obbligo”, appartenenti alla fascia di età più giovane, al fine di consentire loro la possibilità di raggiungere la sede più vicina in cui possono usufruire del servizio scolastico.
Per detto servizio il legislatore fa esplicito riferimento al servizio di trasporto scolastico e dispone che l’accesso avvenga su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati.
Ne consegue che il servizio di che trattasi, per le sue peculiari caratteristiche, assolve alle funzioni di servizio pubblico essenziale posto a garanzia del diritto allo studio, diritto contemplato e garantito dalla Carta Costituzionale, la cui erogazione, nella ricorrenza dei presupposti di legge, deve essere assicurata da tutti i soggetti costituenti la Repubblica Italiana (art. 114 Cost.) sulla base del principio di sussidiarietà verticale, in conformità al quale l’erogazione del servizio spetta all’Ente Locale, in quanto soggetto più prossimo al cittadino.
La norma stessa, poi, stabilisce che, al pari degli altri servizi contemplati nell’art. 2 (mensa, fornitura dei libri di testo e degli strumenti didattici indispensabili negli specifici corsi di studi, quelli per le alunne e gli alunni, le studentesse e gli studenti ricoverati in ospedale, in case di cura e riabilitazione, nonché per l'istruzione domiciliare), il servizio di trasporto scolastico può essere erogato in forma gratuita, oppure con contribuzione delle famiglie: in tal caso previa individuazione da parte dell’Ente Locale dei criteri di accesso ai servizi e delle eventuali fasce tariffarie in considerazione del valore dell'indicatore della situazione economica equivalente (ISEE), ferma restando la gratuità totale qualora già prevista a legislazione vigente e ferma restando la clausola di invarianza finanziaria (senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica).
La disposizione, quindi, non esclude né la possibile erogazione a titolo gratuito del servizio, né la possibile gradazione della contribuzione delle famiglie in conseguenza delle diverse situazioni economiche in cui le stesse versano. Detti servizi, infatti, essendo rimessi all'autonomia degli enti locali nei limiti delle risorse disponibili, non comportano nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, così come precisato nella Relazione Tecnica a corredo della legge in esame.
Quanto, poi, al servizio di trasporto scolastico di cui all’art. 5, co. 2, le modalità di erogazione e di copertura sono già stabilite della norma: il servizio è assicurato ad istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, fermo restando che l’erogazione non deve comportare nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati.
Anche in tale caso, la disciplina legislativa non impone la copertura del servizio a totale carico dell’utenza. Riprova ne è la previsione espressa della clausola di invarianza finanziaria («l’erogazione non deve comportare nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati») che, diversamente opinando, non avrebbe avuto alcuna utilità e, anzi, sarebbe stata incongruente con la previsione di una copertura integrale del costo del servizio da parte dei beneficiari.
Si osserva, sul punto, che, a livello generale e sia pure in occasione di altre e diverse problematiche interpretative, la clausola di invarianza finanziaria è stata intesa dalla magistratura contabile, nel senso che l’amministrazione deve provvedere attingendo alle “ordinarie” risorse finanziarie, umane e materiali di cui può disporre a legislazione vigente. «L’invarianza non preclude la spesa “nuova” solo perché non precedentemente sostenuta o “maggiore” perché di importo superiore alla precedente previsione (laddove prevista), ma la decisione di spesa comporterà “oneri” nuovi e maggiori se aggiuntivi ed esondanti rispetto alle risorse ordinarie (finanziarie, umane e materiali) che a legislazione vigente garantiscono l’equilibrio di bilancio» (in termini, Sezione regionale di controllo per la Campania, parere 06.05.2019 n. 102).
 Ne consegue che la previsione di bilancio costituisce sia il presupposto che il limite della spesa complessivamente ammessa.
3. In conclusione, dal ricostruito quadro normativo di riferimento e dall’esame delle finalità perseguite dal legislatore con la riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione, emerge che, se da un lato la copertura dei servizi pubblici generali e di quelli a domanda individuale o ad istanza di parte, deve avvenire in equilibrio economico-finanziario ai sensi dell’art. 117 TUEL, dall’altro la fruibilità del servizio di trasporto scolastico comunale è rilevante ai fini della concreta implementazione di misure che garantiscano il diritto allo studio, tutelato a livello costituzionale dagli artt. 3, 33 e 34 Cost. e da intendersi nel senso di possibilità, per chiunque ed a prescindere dalla sua situazione economica, di accedere al sistema scolastico: diritto cui lo Stato deve far fronte atteso che l’art. 3 Cost. pone a suo carico l’onere di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana.
Si ricorda tra l’altro che, come in precedenza già precisato, «l’istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita» (art. 34 Cost.).
Pertanto, il punto di equilibrio tra i due valori costituzionalmente tutelati (equilibrio di bilancio e diritto allo studio) non può prescindere da una lettura delle disposizioni di cui all’art. 117 del TUEL e del comma 2 dell’art. 5 del d.lgs. n. 63/2017, in uno con i precedenti art. 2 e 3, che consenta agli Enti, nell’ambito della propria autonomia finanziaria e nel rispetto degli equilibri di bilancio, quali declinati dalla legge 30.12.2018, n. 145 (presenza di un risultato di competenza non negativo desumibile, per ciascun anno dal prospetto della verifica degli equilibri allegato al rendiconto di gestione), nonché della clausola d’invarianza finanziaria, di dare copertura finanziaria al servizio con risorse proprie e, di conseguenza, da un lato, di erogare gratuitamente il servizio nei confronti delle categorie di utenti più deboli e/o disagiati, laddove sussista un rilevante e preminente interesse pubblico, e, dall’altro, di definire un piano diversificato di contribuzione delle famiglie beneficiarie del servizio, secondo le modalità della norma generale di cui all’articolo 3.
4. Si evidenzia, infine, che la problematica sottoposta a questa Sezione aveva trovato soluzione nell’ambito del decreto-legge recante «Misure di straordinaria necessità ed urgenza nei settori dell’istruzione, dell’università, della ricerca e dell’alta formazione artistica musicale e coreutica» (cd. decreto “Scuola”), approvato dal Consiglio dei ministri il 06.08.2019, che all’art. 5 -rubricato “Disposizioni urgenti in materia di servizi di trasporto scolastico”– si esprimeva in senso conforme alle odierne conclusioni.
Per tale decreto, approvato “salvo intese”, era stata prevista la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale entro il 28 agosto u.s.. Tuttavia, il previsto termine è spirato inutilmente, comportando di conseguenza la mancata entrata in vigore della norma.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima sollevata dall’Associazione Nazionale Comuni Italiani –ANCI– ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, come modificato dall’art. 10-bis del d.l. 24.06.2016, n. 113, convertito dalla l. 07.08.2016, n. 160, enuncia il seguente principio di diritto:
«
Gli Enti locali, nell’ambito della propria autonomia finanziaria, nel rispetto degli equilibri di bilancio, quali declinati dalla legge 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019) e della clausola d’invarianza finanziaria, possono dare copertura finanziaria al servizio di trasporto scolastico anche con risorse proprie, con corrispondente minor aggravio a carico all’utenza.
Fermo restando i principi di cui sopra, laddove l’Ente ne ravvisi la necessità motivata dalla sussistenza di un rilevante e preminente interesse pubblico oppure il servizio debba essere erogato nei confronti di categorie di utenti particolarmente deboli e/o disagiati, la quota di partecipazione diretta dovuta dai soggetti beneficiari per la fruizione del servizio può anche essere inferiore ai costi sostenuti dall’Ente per l’erogazione dello stesso, o nulla o di modica entità, purché individuata attraverso meccanismi, previamente definiti, di gradazione della contribuzione degli utenti in conseguenza delle diverse situazioni economiche in cui gli stessi versano
» (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 18.10.2019 n. 25).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIn tema di incentivi tecnici di cui all’art. 113 del D.Lgs. 50/2016, ai sensi dell’art. 167, comma 4, lett. c), del medesimo Codice, non è possibile rinvenire, nel comma 5-bis dell’art. 113, il fondamento del legittimo riconoscimento dell’incentivo tecnico ai contratti di concessione, come forma di sostegno finanziario da parte della Stazione appaltante concedente.
In primis per la mancanza del requisito della “identità” del capitolo, non essendovi, nel caso di concessione, normalmente, costi di gestione a carico della stazione appaltante, sicché non sarebbe i rinvenibile la situazione evidenziata nel disposto normativo del richiamato comma.
In secondo luogo, in quanto l’art. 167 ha lo scopo di assicurare che nella determinazione dell’importo da mettere a base di gara la S.A. tenga conto, anche, delle forme di “vantaggio economico” comunque intese che si intende riconoscere all’aggiudicatario, al fine di assicurare effettività al principio della libera concorrenza ed ai corollari della non discriminazione e trasparenza nelle procedure di gara.
Infine, si ritiene che la presenza di forme di “ragionevole e proporzionata” contribuzione economica in favore del concessionario non avvicinano il contratto di concessione a quello d’appalto fino al punto di traslare il rischio operativo dal privato alla P.A.. La diversa natura fra i due Istituti rende inapplicabili alla concessione le norme di cui all’art. 113 in tema di incentivi tecnici.
-----------------

Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Trecate (No), dopo aver richiamato la disciplina relativa agli incentivi tecnici e l’evoluzione giurisprudenziale di questa Corte culminata nella pronuncia nomofilattica della Sezione delle Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15), ha chiesto a questa Sezione di esprimere “un’interpretazione in merito alla possibilità di prevedere la contabilizzazione degli incentivi in tutti i casi in cui, in correlazione ad un contratto di concessione, sia stato istituito un capitolo di spesa, quale costo iscritto a bilancio e correlato alla gestione del contratto medesimo ai sensi dell’art. 167, comma 4, lett. c), del D.Lgs. 50 del 2016 e s.m.i..
In caso di risposta affermativa, al fine di introdurre a regime tale previsione nel vigente regolamento comunale, di chiarire se a tali fattispecie contrattuali debbano essere applicati i criteri ed i principi enucleati dall’ANAC nelle Linee guida n. 3 paragrafo 10.2, approvate con Deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 e richiamati dalla stessa Deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 15 del 2019 dinanzi citata
.
...
La richiesta in esame attiene sostanzialmente all’esatta perimetrazione dell’ambito di applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. 50 del 2016 e ss.mm.ii..
In particolare il Comune istante chiede se può ammettersi il riconoscimento del cd. incentivo tecnico, quale trattamento salariale accessorio in favore di alcune categorie di dipendenti che svolgono le funzioni tecniche descritte dalla medesima norma, anche all’ipotesi particolare delle concessioni nel caso in cui l’ordinario schema negoziale che prevede la remunerazione del concessionario esclusivamente a carico dell’utenza sia integrato dalla previsione di “pagamenti o qualsiasi vantaggio finanziario conferito al concessionario, in qualsivoglia forma, dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore o da altre amministrazioni pubbliche, incluse le compensazioni per l'assolvimento di un obbligo di servizio pubblico e le sovvenzioni pubbliche di investimento” (cfr. art. 167, comma 4, lettera c).
La soluzione del quesito proposto non può che muovere dalla recentissima pronuncia nomofilattica della Sezione delle Autonomie. Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione de qua ha chiarito che “(..) per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione. Operazione, questa, che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare ed applicare le norme”.
Tale indirizzo ermeneutico è basato su considerazioni di ordine sistematico e testuale che, ad avviso di questa Sezione regionale, non possono essere superate dalle circostanze rappresentate dal Comune istante.
In particolare, si osserva, dal punto di vista sistematico, che il vigente codice dei contratti pubblici, in armonia con il diritto comunitario, ha compiutamente disciplinato i contratti di concessione chiarendone le differenze rispetto a quelli di appalto. [1: DIRETTIVA 2014/23/UE, combinato disposto dei considerando 18 e 68 della direttiva del parlamento Europeo e del Consiglio: “La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, e dove il concessionario assume responsabilità e rischi tradizionalmente assunti dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori e rientranti di norma nell’ambito di competenza di queste ultime”.]
Una prima differenza la si rinviene in punto di “oggetto” del contratto. Nelle definizioni di cui all’art. 3 del D.lgs. 50/2016, infatti, gli appalti pubblici hanno ad oggetto lavori, servizi o forniture, mentre le concessioni possono riguardare solo lavori o servizi. Un’ulteriore ed essenziale differenza risiede nell’allocazione del rischio di gestione.
Mentre ai sensi dell’art. 3, lett. ii), del Codice è previsto che il corrispettivo sia a carico della pubblica amministrazione beneficiaria della prestazione dedotta nel contratto d’appalto, nel caso della concessione, definita all’art. 3, lett. uu) e vv), al contrario, il carattere dell’onerosità è soddisfatto dalla previsione del diritto del concessionario di gestire l’opera o il servizio oggetto del contratto. Di guisa che l’alea del contratto, rappresentata dal cd. rischio operativo, ossia il rischio legato alla gestione dei lavori e dei servizi sul lato della domanda o dell’offerta, incomba sul concessionario (cfr. art. 3, lett. zz) D.lgs. 50/2016).
L’art. 165 del Codice è chiaro nell’affermare che nel caso della concessione “la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall'articolo 3, comma 1, lettera zz), riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull'equilibrio del piano economico finanziario”.
L’incertezza per il concessionario di recuperare dall’utenza le spese e gli investimenti effettuati in esecuzione del contratto rappresenta, quindi, la causa giustificativa tipizzante della concessione pubblica da cui, conseguentemente, scaturiscono ulteriori elementi di differenziazione dall’appalto quali la natura ontologicamente plurisoggettiva e la struttura naturalmente trilaterale.
Secondo il consolidato orientamento della Giurisprudenza comunitaria ed amministrativa (cfr. Corte Giust., III, 10.03.2011, n. C- 274/2009; Corte Giust., II, 10.11.2011, n. C-348/10; Cons. St., V, 18.12.2015, n. 5745; Cons. St., VI, 04.09.2012, n. 4682; Cons. St., Ad. Pl., 27.07.2016, n. 22) la parte di rischio, derivante dal relativo sfruttamento economico dell’opera o del servizio, trasferita in capo al concessionario deve implicare una reale e concreta esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita subita non sia puramente teorica e quindi trascurabile in coerenza con la previsione dell’ultimo capoverso del comma 1 dell’art. 165 che testualmente dispone: “le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario”.
La componente di “rischio cd. operativo” deve pertanto ricorrere sempre in concreto, ancorché, eventualmente, ridotta in ragione del riconoscimento in favore del concessionario di una forma di remunerazione, compensazione per l'assolvimento di un obbligo di servizio pubblico, sovvenzione pubblica di investimento e qualsiasi altra forma di vantaggio finanziario conferito al concessionario dall'amministrazione aggiudicatrice o da altre amministrazioni pubbliche (cfr. art. 167, comma 2, lett. c).
Tali forme di “sostegno”, se proporzionali alla finalità per cui sono riconosciute, non trasferiscono il rischio operativo dal concessionario alla p.a. concedente sicché non valgono a trasformare il contratto di concessione in appalto. Va da sé che la dosimetria di tali contribuzioni economiche rappresenta, indiscutibilmente, una valutazione delicata a cui è chiamata la stazione appaltante al fine di evitare indebiti arricchimenti dell’affidatario.
Il Legislatore pare, a tal riguardo, individuare parametri normativi a cui ancorare la valutazione della p.a. quando all’art. 165 (rubricato: “rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni”) comma 2, nel premettere che “l'equilibrio economico finanziario definito all'articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al precedente comma 1”, afferma che “ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara l'amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell'equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell'amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all'opera affidata in concessione. In ogni caso, l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari”.
In considerazione delle peculiari caratteristiche e differenze delle due tipologie di contratto il Legislatore ha inteso distinguere sotto molteplici aspetti le discipline a cominciare dalla collocazione in parti diverse del Codice. Da un punto di vista topografico, la seconda parte del Codice è dedicata agli appalti e contiene, tra l’altro la norma principale di riferimento degli incentivi per funzioni tecniche, l’art. 113, nella parte terza, invece, è inserita la disciplina delle concessioni.
Tale circostanza”, afferma la Sezione delle Autonomie nella richiamata deliberazione, “non è priva di rilievo, in quanto quando il Legislatore ha voluto ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie contrattuali (v., ad es., art. 5, 6, 7, 17, 23, 30, 31), oppure ha genericamente fatto riferimento all’espressione -contratti pubblici- come categoria omnicomprensiva (v., ad es. art. 4, principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi)”.
Particolarmente significativa a tal proposito è la lettera dell’art. 164 che apre la parte terza del codice, dedicata alle concessioni, che al comma 2, individua le norme dettate in materia di appalto applicabili anche alle concessioni, ferma la previa verifica di compatibilità: “2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.
Tale disposizione, ad avviso della Sezione delle Autonomie, non può indurre a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione posto il richiamo a specifici e ben determinati aspetti della disciplina dettata in tema di appalti. Né a sostegno della possibilità di estendere tout court l’applicabilità degli incentivi tecnici alle concessioni può richiamarsi l’art. 31 che disciplina congiuntamente, sia per gli appalti che per le concessioni, la figura del Responsabile Unico del Procedimento.
Tale richiamo, ad avviso della Sezione delle Autonomie non è di per sé dirimente ed allo stesso modo non appare decisivo il riferimento contenuto nell’art. 102, il quale, al secondo periodo del comma 6, prevede che il compenso per l'attività di collaudo debba essere contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo 113, (...)”. “L’art. 102 in discorso, infatti, pur riferendosi ai contratti pubblici in generale, pone attenzione a profili che caratterizzano i contratti per lavori e per forniture di beni e servizi e il rinvio all’art. 113 va letto in questa prospettiva”.
D’altro canto, il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto. Ed invero, come ricostruito dalla Sezione delle Autonomie:
   - “nel comma 1 si stabilisce che gli oneri per gli incentivi in questione “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   - nel comma 2 si istituisce un fondo “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1”, e le risorse finanziarie che lo alimentano (nella misura non superiore al 2%) sono “modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”;
   - nei commi 3 e 5 si fa riferimento all’acquisizione di lavori servizi e forniture;
   - il comma 5-bis, infine, sancisce che “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture (aggiunta dall'art. 1, comma 526, l. 27.12.2017, n. 205, a decorrere dal 01.01.2018)
”.
Come precisato dalla Sezione delle Autonomie con riferimento al sopra riportato comma 5-bis “i compensi incentivanti per chiara affermazione del legislatore costituiscono un ‘di cui’ delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
E’ proprio su tale ultima considerazione che si è appuntata la richiesta di parere del Comune istante volta a chiarire se, nel caso in cui sia prevista la contabilizzazione su di un apposito capitolo di spesa delle forme di compensazione o remunerazione a sostegno del concessionario a carico della P.A. concedente, siano riconoscibili gli incentivi ex art. 113 venendo in rilievo l’esistenza di “un capitolo di spesa” su cui è imputato il “costo iscritto a bilancio e correlato alla gestione del contratto medesimo”.
Questa Sezione regionale, muovendo dalle considerazioni sopra espresse e dalla deliberazione 25.06.2019 n. 15 della Sezione delle Autonomie (cfr. anche Sezione controllo per la Lombardia parere 18.07.2019 n. 309), ritiene che anche allorquando sia prevista, ai sensi dell’art. 167, comma 4, lett. c), una forma di sostegno finanziario da parte della S.A. concedente, non sia possibile rinvenire nel richiamato comma 5-bis il fondamento del legittimo riconoscimento dell’incentivo tecnico ai contratti di concessione.
In primis per la mancanza del requisito della “identità” del capitolo, non essendovi, per il caso di concessione, normalmente, costi di gestione a carico della stazione appaltante sicché non sarebbe integrato il disposto normativo, di cui al citato comma 5-bis dell’art. 113, a mente del quale “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
In secondo luogo occorre tener conto della ratio dell’art. 167 (rubricato come: “metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni”) più volte richiamato e nello specifico del comma 4, lett. c). Quest’ultima disposizione ha il preciso e precipuo scopo di assicurare che nella determinazione dell’importo da mettere a base di gara la stazione appaltante tenga conto, anche, delle forme di “vantaggio economico” comunque intese che si intende riconoscere all’aggiudicatario, al fine di assicurare effettività al principio della libera concorrenza ed ai corollari della non discriminazione e trasparenza nelle procedure di gara.
Infine, come già osservato, la presenza di forme di “ragionevole e proporzionata” contribuzione economica (si pensi ad esempio a compensazioni attribuite a fronte degli obblighi di pubblico servizio) riconosciute al concessionario non avvicinano il contratto di concessione a quello d’appalto al punto tale da far traslare il rischio operativo dal privato alla Pubblica amministrazione. D’altronde se così fosse, perdendo la concessione la sua tipica essenza, finirebbe con l’immedesimarsi nell’appalto, legittimando un’applicazione diretta e non già un’interpretazione estensiva di tutte le disposizioni di cui alla II parte del codice, ivi compreso l’art. 113 in tema di incentivi tecnici.
In considerazione di quanto su esposto questa Sezione regionale ritiene che il principio di diritto enunciato dalla Sezione delle Autonomie trovi piena applicazione anche nell’ipotesi di un contratto di concessione in cui vi sia una sorta di “mitigazione” del rischio cd. operativo ma tale da non determinare un’alterazione del sinallagma e una sostanziale “conversione” del contratto di concessione in appalto.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione in cui sia prevista una forma di finanziamento a carico della stazione appaltante ai sensi dell’art. 167, comma 4, lett. c), comporta l’assorbimento del secondo e subordinato quesito posto dal Comune istante (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 17.10.2019 n. 110).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENiente incentivi tecnici se l'affidamento dell'appalto è senza gara.
Non sono dovuti gli incentivi per le funzioni tecniche in caso di affidamento diretto di lavori, servizi e forniture né qualora il Rup svolga, com'è usuale, le funzioni di direttore dell'esecuzione.

Lo ha affermato la Corte dei conti del Veneto con la parere 11.10.2019 n. 301.
I quesiti
Due i quesiti posti in merito alla corretta applicazione della norma sugli incentivi per funzioni tecniche per appalti relativi a servizi e forniture di cui all'articolo 113 del codice dei contratti, che impegna ogni amministrazione aggiudicatrice a destinare a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 percento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti.
L'80 percento delle risorse è ripartito con le modalità e i criteri previsti dalla contrattazione decentrata integrativa, sulla base di apposito regolamento, tra il Rup, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche e i loro collaboratori. Il restante 20 percento è destinato all'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione.
Col primo quesito si chiede se l'incentivo è subordinato all'esperimento di una gara o di una procedura comparativa, posto che gli affidamenti di importo inferiore a 40mila euro possono avvenire in via diretta anche senza previa consultazione di due o più operatori economici. In questi casi si è infatti soliti pubblicare una richiesta di manifestazione d'interesse in base all'articolo 36, comma 2, lettera a), del codice, in esito alla quale vengono chiesti i preventivi ai soggetti che hanno manifestato l'interesse e, una volta valutati, si procede all'affidamento. In questi casi, chiede il sindaco, si configura una procedura comparativa che possa costituire presupposto per la costituzione del fondo e l'erogazione degli incentivi?
Il secondo quesito riguarda il fatto che l'articolo 113 del Codice subordina l'attribuzione dell'incentivo alla nomina del direttore dell'esecuzione. Poiché quel ruolo è svolto spesso dal Rup, si chiede se nel caso di coincidenza delle funzioni possano essere accantonate le relative risorse e distribuire l'incentivo.
Gli incentivi
La posizione della sezione Veneto è negativa per entrambi i quesiti. Ha ricordato innanzi tutto che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, solo nel caso in cui sia nominato il direttore dell'esecuzione. Circostanza, quest'ultima, che ricorre soltanto negli appalti di importo superiore a 500 mila euro ovvero di particolare complessità.
In mancanza di una procedura di gara, il comma 2 dell'articolo 113 non prevede l'accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione. Consegue che non è possibile riconoscere gli incentivi nei casi in cui il Codice preveda la possibilità di affidamento diretto. Così anche nel caso di coincidenza del Rup col direttore dell'esecuzione, posto che l'applicabilità degli incentivi è contemplata soltanto nel caso quest'ultimo sia soggetto autonomo e diverso dal primo e l'articolo 111, comma 2, del codice prevede la coincidenza dei due ruoli in capo al Rup, a meno che non si tratti di interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità, per ragioni concernenti l'organizzazione interna alla stazione appaltante che impongano il coinvolgimento di un'unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l'affidamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 11.11.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEPer l’erogazione dell'incentivo l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea, unitamente alla contrattazione decentrata, per circoscrivere dettagliatamente le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati.
Appare, altresì, opportuno rammentare che
l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi e contestualmente ricordare come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta
“secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
Ciò in quanto
gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito. Tali compensi, infatti, non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge.
 Alla luce del suesposto quadro normativo
è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC (ben note all’amministrazione richiedente)
o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”. Quest’ultima circostanza, si ricorda, ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità.
In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto e, pertanto, in assenza dei presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa al primo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
---------------
L’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione
(parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti secondo quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del procedimento,
la particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze:
   - interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico (lett. b);
   - prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c);
   - interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d);
   - per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett. e).

Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Ne consegue che la disciplina sugli incentivi non può trovare applicazione in tutti i casi in cui la legge non prevede la figura disgiunta del direttore dell’esecuzione rispetto a quella del Rup.
In proposito deve osservarsi, anche, che
la giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016. Ciò al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiare lettere riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o forniture alle ipotesi sopra rappresentate.
Ne consegue, pertanto, che
per le argomentazioni già rappresentate in tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa anche al secondo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
----------------

1. Il Sindaco del Comune di Cappella Maggiore (TV) ha inviato una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in merito alla corretta applicazione della norma sugli incentivi per funzioni tecniche per appalti relativi a servizi e forniture (art. 113 d.lgs. n. 50/2016) estrinsecantesi in due quesiti specifici.
1.1. Il primo dei quesiti formulati, coinvolge i primi due commi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 ed, in particolare, il comma 2 in base al quale le amministrazioni aggiudicatrici “destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti (…) La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Sull’interpretazione di tale disposizione, il Sindaco istante richiama gli orientamenti formulati dalla magistratura contabile in sede consultiva (in particolare: Sezione regionale di controllo per le Marche, parere 08.06.2018 n. 28 e questa Sezione, parere 07.01.2019 n. 1) in base ai quali l’incentivo è subordinato all’esperimento di una gara o comunque di una procedura comparativa.
A tal proposito, il Sindaco osserva che l’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 prevede che l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore ad € 40.000,00 può avvenire mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, all’uopo osservando che: “di norma gli Uffici dell'Ente istante, conformemente ad una pratica diffusa presso anche altri enti, procedono ad affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture con consultazione di due o più preventivi. In alcuni casi la consultazione viene preceduta da un'indagine di mercato attivate attraverso una richiesta di manifestazione d'interesse.
Più in particolare l'Ente pubblica sul proprio sito internet una richiesta di manifestazione d'interesse per l'affidamento diretto ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a), del D.lgs. 50/2016 di un determinato lavoro, servizio fornitura specificando di norma l'importo stimato dell'affidamento, eventuali requisiti di partecipazione e gli elementi essenziali del contratto. Pervenute le manifestazioni d'interesse da parte degli operatori economici interessati, l'Ente richiede un preventivo per l'affidamento diretto ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a), del D.lgs. 5012076 a tutti i soggetti (od ad alcuni di essi) che hanno manifestato l'interesse e successivamente, valutati i preventivi pervenuti, procede ad affidamento diretto.
In altri casi la consultazione di due o più preventivi non è preceduta dall'attività sopradescritta ma l'Ufficio competente procede alla consultazione di due o più preventivi mediante richiesta diretta ai vari operatori economici eventualmente selezionati da un registro/albo detenuto dall'Ente
”.
Ciò precisato, l’Ente chiede di sapere se le procedure di affidamento sopradescritte -affidamento diretto di lavori, servizi e forniture per importi inferiori a € 40.000,00 attraverso consultazione degli operatori previa richiesta di manifestazione di interesse oppure richiesta diretta di due o più preventivi– configurino “una procedura comparativa e quindi, possano, nel rispetto dell’autonomie regolamentare dell’ente, costituire presupposto per la costituzione del fondo di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016.
1.2. Il secondo dei quesiti formulati coinvolge un altro aspetto del richiamato comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 che, all'ultimo periodo, subordina la possibilità di attribuzione dell'incentivo per funzioni tecniche relative all’affidamento di servizi e forniture alla circostanza che sia nominato il Direttore dell'Esecuzione.
In proposito il richiedente premesso che: “le Linee Guida Anac n. 3 concernente "Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni' pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 273 del 27.11.2016 e successivamente modificate nel corso del 2017 dedicano una specifica sezione al Responsabile dell'esecuzione negli appalti di servizi e forniture (paragrafi 8-9-10). In particolare il RUP, salvo i casi previsti dal paragrafo 10, svolge anche il ruolo di Direttore dell'esecuzionechiede di sapere “se nel caso di coincidenza delle funzioni di Rup e di Direttore dell'esecuzione, indipendentemente dalla presenza di un formale atto di nomina del Rup quale Direttore dell'esecuzione (probabilmente ultroneo stante le indicazioni del paragrafo 8 delle Linee Guida ANAC n. 3), possano essere accantonate le relative risorse e procedere quindi alla distribuzione dell'incentivo.
...
3.1. Ciò precisato si procede all’esame dei quesiti sottoposti dall’Amministrazione comunale, offrendo, per le motivazioni di cui sopra, una lettura interpretativa delle norme che regolano la materia in oggetto.
Con il primo dei quesiti formulati l’Ente chiede di sapere se l’affidamento diretto di lavori, servizi e forniture ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs 50/2016, cioè per importi inferiori a 40.000,00 euro, attraverso consultazione degli operatori previa richiesta di manifestazione di interesse oppure richiesta diretta di due o più preventivi, configuri la procedura comparativa che legittima l’Ente, nel rispetto della propria autonomia regolamentare, a costituire il fondo di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs 50/2016.
Con il secondo quesito si chiede di sapere se nel caso di coincidenza delle funzioni di Rup e di Direttore dell’esecuzione, indipendentemente anche da un atto formale di nomina del Rup quale direttore dell’esecuzione, possono essere accantonate le relative risorse e procedere quindi alla distribuzione dell’incentivo,
Ad entrambi i quesiti, per le motivazioni di cui appresso, deve essere data risposta negativa.
3.2. Si premette che la risoluzione di entrambi i quesiti si colloca nell’alveo del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.) e, precisamente dell’art. 113, da esaminarsi in combinato disposto con gli artt. 31 e 213, nei testi aggiornati dapprima dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), dall’art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017, n. 205 (Legge di bilancio 2018), e, quindi dal d.l. 18.04.2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici) nonché con le disposizioni di “maggior dettaglio” dettate dall’ANAC ai sensi del richiamato art. 31, comma 5, attraverso le Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimenti per l'affidamento di appalti e concessioni”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 ed aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, aventi natura vincolante (Consiglio di Stato, parere n. 2044/2017).
Si evidenzia, peraltro, che a seguito dell’intervenuto d.l. 18.04.2019, n. 32 cit., le Linee guida dell’ANAC ex art. 31, comma 5, d.lgs. 50/2016, unitamente ai decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni, dovranno essere sostituite dal regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice degli appalti, di cui al novellato art. art. 216, comma 27-octies, da emanarsi, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della relativa disposizione, ai sensi dell'articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23.08.1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-Regioni.
Le richiamate Linee guida, pertanto, troveranno applicazione fino alla data di entrata in vigore del predetto regolamento. Inoltre, va ulteriormente osservato che, per espressa volontà legislativa, le novelle così introdotte al d.lgs. 50/2016, trovano applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del d.l.), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
Ciò precisato, ai fini della risoluzione delle questioni sottoposte, rileva l’art. 113, laddove, nel dettare la disciplina dei nuovi “incentivi per funzioni tecnici”, prescrive (testo vigente dal 19.04.2019) che: “Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti” (comma 1) e che “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione [modifica introdotta dal D.L. 18.04.2019, n. 32 art. 1, comma 1 lett. aa)] , di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. (…..) La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione” (comma 2).
Il D.L. 18.04.2019, n. 32 ha disposto, altresì, che anche la suesposta modifica all’art. 113, comma 2, trova applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del decreto), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
La citata norma dispone che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80% del fondo costituito ai sensi del comma 2) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. (…..) La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti (…)” (comma 3).
Va rilevato, quindi, che
per l’erogazione di detti incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea, unitamente alla contrattazione decentrata, per circoscrivere dettagliatamente le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati (Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6 cit.; Sezione Regionale di Controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Appare, altresì, opportuno rammentare che
l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi e contestualmente ricordare come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come ricordato recentemente anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 09.01.2019 n. 2)- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
Ciò in quanto
gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito. Tali compensi, infatti, non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in termini, Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6. In senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108; SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
3.3. Alla luce del suesposto quadro normativo
è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC (ben note all’amministrazione richiedente) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (cfr. SRC Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190; SRC Marche, parere 08.06.2018 n. 28; SRC Veneto, parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57). Quest’ultima circostanza, si ricorda, ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità.
In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr. parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto e, pertanto, in assenza dei presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa al primo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
Analogamente, in relazione al secondo quesito si osserva che le menzionate linee guida, in ossequio a quanto disposto dall’art. 31, comma 5, della normativa di riferimento, stabiliscono (par. 10) l’importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento [par. 10.2, lett. da a) ad e)].
La determinazione dell’importo massimo individua con chiarezza il confine che impone la differenziazione delle due figure professionali. Al di sotto di detta soglia la nomina disgiunta delle stesse non è né necessaria, né tanto meno prevista, in quanto “il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto” (par. 10.1): solo al superamento della stessa si impone la scissione delle due figure. Dal quadro normativo non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Come già evidenziato, del resto,
l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione (parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti secondo quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del procedimento,
la particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze:
   - interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico (lett. b);
   - prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c);
   - interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d);
   - per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett. e).

Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Ne consegue che la disciplina sugli incentivi non può trovare applicazione in tutti i casi in cui la legge non prevede la figura disgiunta del direttore dell’esecuzione rispetto a quella del Rup.
In proposito deve osservarsi, anche, che
la giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; SRC Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; SRC Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; SRC per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71). Ciò al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiare lettere riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o forniture alle ipotesi sopra rappresentate.
Ne consegue, pertanto, che
per le argomentazioni già rappresentate in tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa anche al secondo quesito formulato dall’amministrazione comunale (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 11.10.2019 n. 301).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici, effetto retroattivo per il regolamento comunale.
Il regolamento comunale può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione degli incentivi tecnici accantonati dall'ente sotto il regime normativo precedente al Dlgs 50/2016.

Con il parere 10.10.2019 n. 385, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia chiarisce, in linea con precedenti interpretazioni giurisprudenziali (Liguria parere 03.04.2019 n. 31, si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 9 aprile), che la retrodatazione degli effetti, consentita dai commi primo e terzo dell'articolo 216 del codice dei contratti, deve però essere valutata alla luce dei limiti e parametri vigenti al momento in cui sono sorti i presupposti giuridici per l'erogazione del compenso.
Il caso
Il quesito rivolto alla Corte mira a chiarire gli ambiti di manovra della potestà regolamentare di un Comune, in relazione alla possibilità di adeguamento del regolamento sugli incentivi tecnici, ancora allineato all'originario disposto del Dlgs 163/2006, per conformarlo alla disciplina introdotta nelle more dall'articolo 13-bis del Dl 90/2014 e, alla stregua di questa, ripartire gli incentivi accantonati e maturati per l'attività svolta dai dipendenti tra l'entrata in vigore dell'articolo 13-bis e l'intervento del nuovo codice dei contratti pubblici.
Determinazione del compenso
La modifica normativa che maggiormente incide sulla qualificazione dell'incentivo riguarda, a parere dei magistrati, le modalità di determinazione della provvista finanziaria. Mentre in precedenza la determinazione del compenso e la sua ripartizione avveniva per ogni singola opera o lavoro appaltato, nella previsione normativa del Dl 90/2014 le risorse destinate, in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro, vengono fatte confluire in un apposito fondo per la progettazione e l'innovazione.
Un importo pari all'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri stabiliti in apposito regolamento adottato dall'ente e previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa.
L'adozione del regolamento
L'adozione del regolamento, secondo la giurisprudenza contabile (Sezione di controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sezione di controllo Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6, Sezione di controllo Lombardia deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 07.11.2017 n. 305), costituisce condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel relativo fondo.
Al regolamento spetta dunque la definizione della percentuale effettiva delle risorse finanziarie, entro il limite del 2 per cento, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare e dei relativi criteri di riparto. L'ente deve poi definire le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, depurato del ribasso d'asta offerto.
Devono poi essere disciplinate le responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, in relazione alla complessità delle opere, escluso le attività manutentive, e all'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo.
Nell'ammettere la possibilità di regolamentazione retroattiva, i magistrati escludono la possibilità di disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell'attività incentivabile (in questi termini anche Sezione di controllo Piemonte parere 09.12.2018 n. 135) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.10.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Il regolamento incentivante le funzioni tecniche può disporre retroattivamente sempre che non sia in contrasto con la legge vigente ratione temporis.
Il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il d.lgs. n. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, del medesimo d.lgs. n. 50/2016.
Nella predetta facoltà di incidere retroattivamente con lo strumento del regolamento sopra indicato pare assorbita la possibilità di intervenire con una norma regolamentare di adeguamento delle pregresse disposizioni, aggiornate fino al d.lgs. n. 163/2006, alle previsioni recate dal d.l. n. 90/2014.
T
uttavia, va richiamato quanto già osservato dalla giurisprudenza di controllo circa i limiti del potere regolamentare in discorso, con speciale riguardo alla circostanza che “il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva”, risultando “escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile”.
---------------

Il Sindaco del Comune di Calolziocorte (LC) ha inviato la richiesta di parere sopra indicata in materia di incentivi per la progettazione a favore del personale tecnico interno dell’Ente.
In particolare viene chiesto se «nel caso in cui il Regolamento Comunale riguardante gli incentivi per la progettazione a favore del personale tecnico interno all’Ente, aggiornato fino al D.Lgs. 163/2016, non sia stato adeguato a quanto prescritto dal D.L. 90/2014, che nella legge di conversione abroga i commi 5 e 6 dell’art. 92 del D.Lgs. 163/2006 e introduce nell’art. 93 i commi 7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies, che disciplinano il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, è possibile adottare una norma regolamentare di adeguamento di detto regolamento con valenza retroattiva al fine di ripartire gli incentivi accantonati in bilancio e maturati dai dipendenti per l’attività svolta nel periodo ricompreso tra l’entrata in vigore dell’art. 13-bis del D.L. 90/2014 e l’entrata in vigore del D.LGS. 50/2016».
...
In ossequio alla costante giurisprudenza delle Sezioni di controllo, le questioni poste nella richiesta di parere in esame possono essere analizzate in chiave generale e astratta, non essendo scrutinabili nel merito istanze concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei conti, incompatibile con le funzioni alla stessa attribuite dal vigente ordinamento e con la sua fondamentale posizione di indipendenza e neutralità.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame il quesito formulato dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura interpretativa generale del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, non potendo costituire, di contro, oggetto di valutazione da parte della Sezione i profili inerenti alla legittimità delle singole corresponsioni dei predetti incentivi al personale dell’Ente.
Nell’istanza in argomento viene, anzitutto, in rilievo il quadro normativo in tema di incentivi per funzioni tecniche antecedente all’attuale disciplina recata dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i. e, segnatamente, la disciplina degli incentivi per la progettazione e l’innovazione.
Come noto, l’art. 13 del d.l. n. 90/2014 (conv. dalla legge n. 114/2014) ha abrogato i commi 5 e 6 dell’articolo 92 del d.lgs. n. 163/2006, introducendo, contestualmente, una nuova, diversa disciplina degli incentivi per la progettazione ai commi 7-bis e ss. dell’art. 93 dello stesso d.lgs. n. 163/2006.
Come rilevato nelle pronunce di questa Corte (cfr. Sezione regionale controllo Piemonte,
parere 02.10.2014 n. 197) la modifica di maggior sostanza, al riguardo, attiene alle modalità di determinazione della provvista per l’erogazione degli incentivi: mentre in precedenza la determinazione del compenso e la sua ripartizione avveniva per ogni singola opera o lavoro appaltato, nella previsione normativa del d.l. n. 90/2014 le risorse destinate, in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, vengono fatte confluire in un apposito “Fondo per la progettazione e l’innovazione”.
Un importo pari all’80 per cento delle risorse finanziarie del Fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri stabiliti in apposito regolamento adottato dall’Ente e previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa.
In particolare il regolamento in parola è chiamato a stabilire:
   · la percentuale effettiva delle risorse finanziarie, entro il predetto limite del 2 per cento, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare;
   · i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo;
   · i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, depurato del ribasso d’asta offerto.
Va poi soggiunto che l’adozione del regolamento è considerata, nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6 e, per questa Sezione, deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 07.11.2017 n. 305) condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo.
Ciò posto, nella richiesta di parere in esame si chiede, in buona sostanza, se sia attualmente possibile ad un Comune, nell’esercizio della propria autonomia regolamentare, adeguare il proprio regolamento in tema di incentivi per la progettazione a favore del personale tecnico dell’Ente, ancora allineato all’originario disposto del d.lgs. n. 163/2006, per conformarlo alla disciplina introdotta nelle more dall’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 e, alla stregua di questa, ripartire gli incentivi accantonati e maturati per l’attività svolta dai dipendenti tra l’entrata in vigore del ridetto art. 13-bis e l’intervento del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016.
In proposito, in termini generali,
questa Sezione si è già pronunciata nel senso che il regolamento in parola possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (cfr. Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185 e parere 12.06.2017 n. 191; si veda anche Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Tale affermazione tiene conto di come l’opzione dell’ultrattività della pregressa normativa sia già stata recepita dal legislatore del 2016, consentendo «che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore» (in questi termini cfr. il citato parere 12.06.2017 n. 191 di questa Sezione).
La questione è stata recentemente affrontata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria nel parere 03.04.2019 n. 31 (già richiamato da questa Sezione nel proprio parere 08.05.2019 n. 163) ove si è affermato il principio di diritto secondo cui
il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il d.lgs. n. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, del medesimo d.lgs. n. 50/2016.
Nella predetta facoltà di incidere retroattivamente con lo strumento del regolamento sopra indicato pare assorbita la possibilità di intervenire con una norma regolamentare di adeguamento delle pregresse disposizioni alle previsioni recate dal d.l. n. 90/2014; né previsioni di termini decadenziali per il ridetto adeguamento regolamentare sembrano rinvenibili all’interno dello stesso art. 13-bis del d.l. n. 90 del 2014.
Sul punto, tuttavia, la Sezione richiama quanto osservato dalla stessa Sezione di controllo per la Liguria nel citato parere 03.04.2019 n. 31 circa i limiti del potere regolamentare in discorso, con speciale riguardo alla circostanza che “
il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva”, risultando “escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile” (in questi termini anche Sezione regionale di controllo per il Piemonte, (parere 09.12.2018 n. 135) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.10.2019 n. 385).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENon è inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, entro i limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.lgs. 50/2016 non si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Il regolamento dunque potrà disporre per la corresponsione degli incentivi maturati nel passato, ma solo in attuazione della normativa previgente, sulla base della sua ultrattività per la regolazione delle fattispecie pregresse (come disposto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016) e nei limiti in cui rimette espressamente alla stessa normativa previgente la disciplina di quelle stesse fattispecie.
Il regolamento sopravvenuto potrà dunque disciplinare le situazioni pregresse, nel caso di specie la ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto, tuttavia, dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva.
Si deve, invece escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile”.
---------------

Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Varese pone un quesito in materia di applicazione dell'articolo 113 del Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 18.04.2016, n. 50, che reca la disciplina degli incentivi tecnici e demanda a un regolamento comunale e alla contrattazione decentrata la fissazione delle modalità di riparto degli importi destinati ai soggetti in esso indicati.
Il parere che si richiede riguarda la possibilità che le due fonti di auto-normazione dell'istituto (regolamento comunale e contratto decentrato) disciplinino l'erogazione degli incentivi relativi a lavori, servizi e forniture conclusisi durante la vigenza del d.lgs. 12.04.2006 n. 163.
In particolare, si chiede se il regolamento comunale e il contratto decentrato possano contenere alcune norme transitorie con cui dare applicazione alle disposizioni contenute negli articoli 92 e 93 di detto decreto, nelle rispettive formulazioni vigenti tempo per tempo.
La richiesta trae origine dalle diverse posizioni assunte dalle Sezioni regionali di codesta Corte.
Accanto a posizioni che sembrano escludere tale possibilità (Sezione Lazio, parere 06.07.2018 n. 57), ma anche codesta Sezione, parere 12.06.2017 n. 191) altre Sezioni sembrano non scartarla del tutto. Tra queste, la Sezione Veneto (parere 25.07.2018 n. 264) e la Sezione Liguria.
Quest'ultima, in particolare (parere 03.04.2019 n. 31), distinguendo tra retroattività "forte" e retroattività "debole", ha valorizzato tale seconda ipotesi (corrispondente alla "produttività di effetti attuali ma sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato"), sembrando ammettere la possibilità che il regolamento disciplini retroattivamente la fattispecie a condizione che l'accantonamento delle risorse destinate agli incentivi sia già avvenuto.
Alla luce di quanto sopra il Comune di Varese chiede: “il regolamento previsto dall'articolo 113, comma 3, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, può disciplinare, dando applicazione alle disposizioni contenute negli articoli 92 e 93 del d.lgs. 12.04.2006, gli incentivi tecnici relativi a lavori, servizi e forniture conclusisi durante la vigenza di tale ultimo decreto?.
...La questione sollevata dal Comune di Varese è stata già affrontata da diverse Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, esaminandola da diversi punti di vista e prospettive, al fine di rispondere a quesiti che di volta in volta sottolineavano aspetti di dettaglio differenti.
Al fine di rispondere al quesito posto nello specifico è utile riprendere e riassumere due principi chiave, condivisi da questa Sezione.
In primo luogo, è importante ricordare la funzione del regolamento previsto nell’ambito della disciplina che regola questo istituto incentivante, sia nella sua formulazione attuale, sia in quella precedente. Tale regolamento, per quanto riguarda i fini interpretativi del quesito, ha sostanzialmente una funzione esecutiva interna di recepimento dei criteri di ripartizione previsti dalla contrattazione decentrata.
Infatti, in entrambe le formulazioni (D.lgs. 163/2006 e ss. e D.lgs. 50/2016) gli incentivi in esame trovano la propria fonte in norme che prevedono, ai fini della corresponsione, la fissazione dei criteri e della modalità di distribuzione delle risorse in sede di contrattazione collettiva integrativa decentrata e la successiva adozione di tali criteri in un apposito regolamento.
Quest’ultimo costituisce dunque un “passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia” (deliberazione 13.05.2016 n. 18), ma, nell’ottica che qui interessa, è soprattutto l’atto che, recependo i criteri e le modalità individuati dalla contrattazione decentrata, consente il riparto delle risorse accantonate e rende determinabile il quantum dell’incentivo spettante ai singoli dipendenti (Sez. reg. controllo Veneto parere 25.07.2018 n. 264).
In questo senso, "dato che i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono, di regola, essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne consegue che quest’ultimo è solo un contenitore (...), mentre sul piano sostanziale resta immutata la natura pattizia della disposizione che regola l’incentivo (...)” (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Tanto è vero che, ove nelle more dell’adozione del Regolamento siano stati comunque già fissati, in sede di contrattazione integrativa, i criteri di riparto delle risorse accantonate, che lo stesso è chiamato soltanto a recepire, la mera carenza dell’atto regolamentare o la sua tardiva emanazione non possono ledere il diritto al compenso incentivante spettante al dipendente che ha eseguito la funzione incentivata, e la questione è suscettibile di tutela a livello giurisdizionale, su eventuale iniziativa del singolo (Sez. reg. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57)).
Ciò in quanto “le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile,
ordinanza 09.03.2012 n. 3779 ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa)” (Sez. reg. controllo Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177).
In secondo luogo, ai nostri fini, occorre esaminare le questioni di diritto intertemporale venutesi a porre con l’emanazione del d.lgs. 50/2016. A questo proposito, Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore (Sez. Reg. controllo Lombardia
(parere 12.06.2017 n. 191).
Non ricorrendo tale ultima eventualità la disposizione richiamata va letta nel senso che il D.lgs. 50/2016 trova applicazione limitatamente alle fattispecie concrete, inclusive degli incentivi tecnici, verificatesi dopo la sua entrata in vigore.
Ne deriva che le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano regolate dalla normativa precedente.
In conclusione, e sulla base di questi principi,
non è, perciò, inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, entro i limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.lgs. 50/2016 non si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Il regolamento dunque potrà disporre per la corresponsione degli incentivi maturati nel passato, ma solo in attuazione della normativa previgente, sulla base della sua ultrattività per la regolazione delle fattispecie pregresse (come disposto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016) e nei limiti in cui rimette espressamente alla stessa normativa previgente la disciplina di quelle stesse fattispecie.
Il regolamento sopravvenuto potrà dunque disciplinare le situazioni pregresse, nel caso di specie la ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto, tuttavia, dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva
(Sez. Reg. controllo Liguria parere 03.04.2019 n. 31).
Si deve, invece escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile (Sez. reg. di controllo Piemonte (parere 09.12.2018 n. 135) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.10.2019 n. 383).

ENTI LOCALI -  APPALTI SERVIZIControllo nelle società a maggioranza pubblica anche in via presuntiva.
Il controllo pubblico su di una società non può essere presunto per legge in presenza di una partecipazione maggioritaria di più amministrazioni pubbliche, ciascuna con quote inferiori al 51 percento, né può essere desunta da comportamenti di fatto, fermo restando che questa partecipazione maggioritaria, insieme ad altri indizi gravi precisi e concordanti, può essere valutata come indizio di partecipazione di controllo. In capo ai Comuni soci sussiste l'obbligo di stipulare un patto parasociale ovvero di favorire altre forme di aggregazione e coordinamento tra i medesimi enti, per consentire la piena attuazione delle norme del Tusp (Dlgs 175/2016). La mancata partecipazione a queste iniziative potrebbe evidenziare un profilo di responsabilità amministrativa.

Questo è quanto ricavabile dal parere 03.10.2019 n. 77 della Corte dei conti dell'Umbria.
I quesiti posti alla Corte
Un Comune ha richiesto alla Corte dei conti umbra un parere in merito alla classificazione come società a controllo pubblico di una società partecipata da più Comuni in misura complessivamente superiore al 51 percento, ma con quote di partecipazione di ciascun ente inferiori a predetta soglia.
Inoltre, nel caso di risposta negativa, si chiedeva di sapere se sussiste l'obbligo di stipulare un patto parasociale tra i soci pubblici che coinvolga almeno il 51 percento del capitale sociale, ovvero se è sufficiente una mera comunicazione agli organi societari che i suddetti enti intendono esercitare di fatto e di diritto il controllo congiunto. Infine, si chiedevano chiarimenti in merito alle eventuali responsabilità dell'ente che non avesse aderito alle sopra citate iniziative.
Il controllo pubblico congiunto
La Corte dei conti, nel fornire il proprio parere, si è attenuta alla pronuncia di orientamento delle sezioni riunite n. 11/2019.
In merito al primo quesito, circa la natura di società controllata pubblica di una società in cui i soci pubblici dispongono complessivamente di un capitale sociale oltre la maggioranza, le sezioni riunite hanno evidenziato come la definizione di controllo contenuta nel testo unico delle società partecipate pubbliche è più ampia di quella civilistica (articolo 2, lettera b, Tusp). Infatti, oltre alle ipotesi contemplate dall'articolo 2359 del codice civile (maggioranza del capitale sociale, influenza dominante in assemblea ordinaria e influenza dominante derivante da rapporti contrattuali), il controllo può sussistere anche se in applicazione di norme di legge o statutarie o parasociali, per le decisioni strategiche finanziare e gestionali relative all'attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.
Inoltre, il Tusp individua la peculiare figura delle società a controllo pubblico (articolo 2, lettera m), ricorrente nei casi in cui il controllo, come sopra definito, è esercitato da una o più amministrazioni. Ne consegue che, in virtù del coordinamento delle definizioni contenute nella lettera b) e nella lettera m) del Tusp, sono società a controllo pubblico quelle in cui una o più amministrazioni pubbliche dispongono della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria o di voti o rapporti contrattuali sufficienti a configurare un'influenza dominante e quelle in cui il controllo viene esercitato dalle stesse, anche solo mediante la stipula di un patto parasociale, richiedente il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo.
La nozione di controllo pubblico e la conformazione dei patti parasociali finalizzati ad attuare le norme del Tusp sono stati ulteriormente approfonditi dalle Sezioni riunite in sede giurisdizionale della Corte dei conti, con la sentenza n. 17/2019. Le Sezioni riunite ritengono che la norma della lettera b) consente di ritenere sufficiente a determinare l'influenza dominante sulla società un patto parasociale debole tra i soci pubblici, cioè un patto che permette a ogni socio la possibilità di interporre il veto alle decisioni degli altri. Questi patti possono essere conclusi non in forma scritta e possono essere provati con qualsiasi mezzo. Pur se i citati patti non contemplano espressamente il raggiungimento di un'influenza dominante, possono integrarla laddove prevedano un potere di veto da parte dei soci verso le decisioni non allineate agli obiettivi del Tusp.
In definitiva, la mera maggioranza dei soci pubblici non è di per se sufficiente a presumere legalmente un controllo pubblico, tuttavia la stessa, unita ad altri indici di prova, può integrare la presunzione semplice dell'articolo 2729 del codice civile circa la sussistenza del controllo. Quindi, il controllo pubblico nelle società a maggioranza pubblica può desumersi oltre che da patti parasociali formalizzati, anche su base presuntiva, considerando comportamenti concludenti e indizi gravi, precisi e concludenti che spetta alle Sezioni regionali di controllo valutare.
Patti parasociali o accordi tra soci e responsabilità
La Sezione umbra ha ritenuto tuttavia che in questa situazione i soci pubblici debbano formalizzare il controllo con la stipula di un patto parasociale o con altre forme di aggregazione e coordinamento, allo scopo di dare compiuta attuazione alle disposizioni del Tusp. Infatti, ricordano le Sezioni riunite che la necessità di adeguate modalità di controllo congiunto formalizzato è strumentale all'effettiva vigilanza sull'attività espletata dalla società e sul rispetto delle norme del Tusp.
Per gli enti locali poi la formalizzazione degli strumenti di controllo nelle società pluripartecipate è funzionale all'attuazione del controllo interno sulle società partecipate (articolo 147 e 147-quater del Tusp), controllo obbligatorio (per gli enti superiori con popolazione superiore a 15 mila abitanti), la cui mancata attuazione comporta responsabilità amministrativa di tipo sanzionatorio.
La mancata partecipazione dei soci alla formalizzazione delle modalità di controllo potrebbe determinare un profilo di responsabilità amministrativa, poiché si tratta non di esercitare liberi diritti privati di azionisti, ma di vere e proprie potestà pubbliche. Per la Corte umbra, le conseguenze di una mancata adesione a patti o accordi tra soci volti ad attuare le norme del Tusp, devono valutarsi considerando la natura precettiva di suddette disposizioni, le cui inosservanze possono collocarsi sullo stesso piano delle violazioni delle norme di finanza pubblica.
In altri termini, l'inosservanza delle norme del Tusp da parte dei soci e della società partecipata derivante dalla mancata adesione a forme di controllo volte ad assicurare il rispetto delle norme del Tusp, potrebbe determinare, al ricorrere delle condizioni di legge, una responsabilità amministrativa paragonabile a quella derivante dalle violazioni delle norme di finanza pubblica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.10.2019).
---------------
MASSIMA
In presenza di una partecipazione maggioritaria di più amministrazioni pubbliche, ciascuna delle quali dispone di quote inferiori al 51%:
   (i) la situazione di controllo pubblico, ai sensi del d.lgs. 19/08/2016 n. 175, non può essere presunta ex lege, né può essere desunta da comportamenti di fatto, fermo restando che siffatta partecipazione maggioritaria, unitamente ad altri indizi gravi, precisi e concordanti, possa essere valutata –nei termini specificati nella sentenza delle Sezioni Riunite in sede giurisdizionale della Corte dei Conti n. 17/2019/EL– come un indizio di partecipazione di controllo, ai sensi dell’art. 2729 c.c.;
   (ii) in capo a ciascun comune sussiste l’obbligo di stipulare un patto parasociale ovvero favorire altre forme di aggregazione e coordinamento tra gli enti, finalizzati alla puntuale attuazione delle disposizioni del TUSP, che consentano ai comuni soci di esercitare il controllo pubblico;
   (iii) la mancata partecipazione a siffatte iniziative di aggregazione e coordinamento funzionali all’esercizio del controllo pubblico, ove ricorrano tutti i presupposti di legge, potrebbe evidenziare un profilo di responsabilità amministrative, anche di tipo sanzionatorio ai sensi dell’art. 148, commi 1 e 4, dello stesso d.lgs. n. 267 del 2000, considerato che le previsioni del TUSP impattano direttamente sugli esiti della gestione delle partecipate e, di riflesso, sul bilancio consolidato e sull’equilibrio finanziario degli enti. Di contro, eventuali vincoli statutari che per l’assunzione di determinate decisioni prevedano il consenso del socio privato sono di ostacolo all’esercizio del controllo pubblico da parte delle amministrazioni partecipanti.

settembre 2019

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICAEdilizia popolare, le modalità di calcolo del corrispettivo di svincolo competono al Ministero.
La possibilità di affrancamento dei soggetti contraenti convenzioni di edilizia popolare dal vincolo del prezzo massimo di cessione è disciplinata dalla legge e può essere autorizzata solo nel rispetto delle competenze, delle modalità e delle forme di garanzia disciplinate.

Con il parere 25.09.2019 n. 368, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia ha chiarito che la competenza alla definizione della percentuale necessaria al calcolo del corrispettivo dovuto è sottratta alla potestà decisionale dei Comuni e ritorna a essere a tutti gli effetti di natura ministeriale.
Il nuovo assetto regolatorio della materia attribuisce a un decreto attuativo del ministero dell'Economia e delle Finanze il compito di individuare le modalità che dovranno seguire i Comuni per concedere le dilazioni di pagamento del corrispettivo di affrancamento e le eventuali forme di garanzia concesse.
La competenza sulle modalità di calcolo del corrispettivo di svincolo
Già l'articolo 5, comma 3-bis, della legge 106/2011 prevedeva una specifica e definita procedura di affrancamento dai vincoli in questione, finalizzata ad agevolare il trasferimento dei diritti immobiliari con riguardo all'edilizia convenzionata. Secondo questa impostazione, per l'applicazione della procedura di svincolo il venditore era tenuto a corrispondere al Comune un corrispettivo da calcolarsi sulla base dell'individuazione di parametri che dovevano essere stabiliti a livello ministeriale, tramite un decreto attuativo del ministero dell'Economia e delle Finanze.
Con la legge 14/2012 (articolo 29, comma 16-undecies) la competenza è temporaneamente attribuita ai Comuni, fino all'emanazione di una ulteriore modifica all'articolo 31 della legge 448/1998 che, riprendendo e correggendo la formulazione originaria, riassegna al ministero dell'Economia e delle Finanze la competenza in materia di individuazione delle percentuali di calcolo del corrispettivo di svincolo.
Le regole sullo svincolo
Secondo le vigenti disposizioni, i vincoli relativi alla determinazione del prezzo massimo di cessione delle singole unità abitative e loro pertinenze, nonché del canone massimo di locazione, possono essere rimossi, dopo che siano trascorsi almeno cinque anni dalla data del primo trasferimento, con atto pubblico o scrittura privata autenticata.
La stipula dell'atto è effettuata a richiesta delle persone fisiche che vi abbiano interesse, anche se non più titolari di diritti reali sul bene immobile ed è prevista la trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari. Il corrispettivo da pagare deve essere proporzionale alla corrispondente quota millesimale, determinato, anche per le unità in diritto di superficie, e può prevedere eventuali riduzioni in relazione alla durata residua del vincolo, con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza unificata.
Il decreto individua altresì i criteri e le modalità per la concessione da parte dei Comuni di dilazioni di pagamento del corrispettivo di affrancamento dal vincolo. In pendenza della rimozione dei vincoli, il contratto di trasferimento dell'immobile non produce effetti limitatamente alla differenza tra il prezzo convenuto e il prezzo vincolato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.10.2019).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Sulla possibilità di affrancazione dei soggetti contraenti convenzioni di edilizia popolare dal vincolo del prezzo massimo di cessione.
Agli interrogativi:
   1- se sia possibile da parte della Giunta comunale rimuovere “il prezzo imposto” oppure eliminare la convenzione, liberando i proprietari dall’obbligo di corrispondere a favore del comune la somma di svincolo la risposta è che ...
si conferma la possibilità di svincolo che può avvenire solamente tramite la procedura di affrancazione prevista ex legge n. 136 del 17.12.2018 (di conversione, con modificazioni, del D.L. n. 119 del 23.10.2018) art. 25-undecies;
   2- se in attesa del decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze per l’attivazione della procedura di affrancazione dai vincoli, previsto dall’art. 25-undecies della legge 136/2018 si possa considerare ancora applicabile la norma di cui all’art. 29, comma 16-undecies, del DL 216/20011 convertito in Legge 14/2012 che attribuiva ai comuni la competenza in materia di calcolo del valore dell’affrancazione dai vincoli del prezzo massimo la risposta è che ...
la competenza alla definizione della percentuale necessaria al calcolo del corrispettivo dovuto al Comune, viene sottratta alla potestà decisionale del Comuni e ritorna ad essere a tutti gli effetti di natura ministeriale;
   3- se sia possibile procedere in ogni caso con la presentazione di fideiussione al Comune da parte del venditore del corrispettivo risultante dall’applicazione del comma 48 dell’art. 31 della legge 448/1998 la risposta è che ...
la novella (legge n. 136 del 17.12.2018 (di conversione, con modificazioni, del D.L. n. 119 del 23.10.2018) art. 25-undecies) inserisce nel quadro regolatorio un nuovo aspetto non definito in precedenza, attribuendo allo stesso decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze il compito di individuare le modalità che dovranno seguire i Comuni per concedere le dilazioni di pagamento del corrispettivo di affrancamento e dunque, si intende, le eventuali modalità e forme di garanzia delle dilazioni stesse.
---------------
Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Arconate (MI) pone un quesito in materia di applicazione dell’art. 49-bis della legge 448/1998 così come riformulato dalla legge 136 del 2018, in merito alla possibilità di affrancazione dei soggetti contraenti convenzioni di edilizia popolare dal vincolo del prezzo massimo di cessione.
In particolare, il Comune di Arconate ha stipulato convenzioni ai sensi dell’art. 35 della legge 865 del 1971 per la cessione di aree sia in diritto di superficie, sia in diritto di proprietà nell’ambito di un piano di zona per l’edilizia economica popolare (PEEP) nelle quali si prevede che i trasferimenti di proprietà successivi al primo dovranno avvenire ad un prezzo massimo determinato dal Comune.
Poiché numerosi cittadini hanno richiesto la rimozione di tale vincolo
il Comune chiede, in primo luogo, se sia possibile da parte della Giunta comunale rimuovere “il prezzo imposto” oppure eliminare la convenzione, liberando i proprietari dall’obbligo di corrispondere a favore del Comune di Arconate la somma di svincolo.
In secondo luogo, si chiede se in attesa del decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze per l’attivazione della procedura di affrancazione dai vincoli, previsto dall’art. 25-undecies della legge 136/2018 si possa considerare ancora applicabile la norma di cui all’art. 29, comma 16-undecies, del DL 216/20011 convertito in Legge 14/2012 che attribuiva ai comuni la competenza in materia di calcolo del valore dell’affrancazione dai vincoli del prezzo massimo.
In terzo luogo, si chiede se sia possibile procedere in ogni caso con la presentazione di fideiussione al Comune da parte del venditore del corrispettivo risultante dall’applicazione del comma 48 dell’art. 31 della legge 448/1998.
Infine, si chiede se i proprietari delle unità abitative di cui si tratta possano stipulare atti di vendita delle unità medesime ad un prezzo maggiore rispetto a quello vincolato, subordinando il pagamento della differenza alla condizione sospensiva dell’affrancazione dal vincolo.
...
La questione della rimozione dei vincoli di prezzo alla cessione degli immobili realizzati tramite edilizia convenzionata ha avuto nel tempo una evoluzione articolata. A introdurre la possibilità di superare tali vincoli è stata la Legge 12.07.2011, n. 106 che all’art. 5 comma 3-bis afferma:
Per agevolare il trasferimento dei diritti immobiliari, dopo il comma 49 dell'articolo 31 della legge 23.12.1998, n. 448, sono inseriti i seguenti:
   49-bis. I vincoli relativi alla determinazione del prezzo massimo di cessione delle singole unità abitative e loro pertinenze nonché del canone massimo di locazione delle stesse, contenuti nelle convenzioni di cui all'articolo 35 della legge 22.10.1971, n. 865, e successive modificazioni, per la cessione del diritto dì proprietà, stipulate precedentemente alla data di entrata in vigore della legge 17.02.1992, n. 179, ovvero per la cessione del diritto di superficie, possono essere rimossi, dopo che siano trascorsi almeno cinque anni dalla data del primo trasferimento, con convenzione in forma pubblica stipulata a richiesta del singolo proprietario e soggetta a trascrizione per un corrispettivo proporzionale alla corrispondente quota millesimale, determinato, anche per le unità in diritto di superficie, in misura pari ad una percentuale del corrispettivo risultante dall'applicazione del comma 48. La percentuale di cui al presente comma è stabilita, anche con l'applicazione di eventuali riduzioni in relazione alla durata residua del vincolo, con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa con la Conferenza unificata ai sensi dell'articolo 3 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281.
   49-ter. Le disposizioni di cui al comma 49-bis si applicano anche alle convenzioni di cui all'articolo 18 del testo unico di cui al d.P.R. 06.06.2001, n. 380
.".
Questa norma, emanata nel 2011 dunque già prevedeva una specifica e definita procedura di affrancazione dai vincoli suddetti, finalizzata ad agevolare il trasferimento dei diritti immobiliari con riguardo all’edilizia convenzionata. Già quella norma infatti prevedeva che per l’applicazione di tale procedura il venditore corrispondesse al Comune un corrispettivo da calcolarsi secondo le modalità indicate e sulla base dell’individuazione di parametri che dovevano essere stabiliti a livello ministeriale, tramite un decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Di conseguenza, è già a partire dal 2011 che viene affrontata la questione dell’affrancazione dal vincolo: esso non può essere rimosso, se non attraverso appunto l’applicazione delle specifiche norme previste a tal fine e l’utilizzo dei parametri per il calcolo del corrispettivo da assegnare al Comune, la cui definizione si stabilisce sia appunto di competenza ministeriale.
Successivamente, l’art. 29, comma 16-undecies della Legge 24.02.2012, n. 14 (conversione del decreto-legge 29.12.2011, n. 216), interviene a modificare la competenza alla definizione della percentuale necessaria a calcolare il valore del corrispettivo di svincolo da attribuire al Comune. La novella normativa prevede infatti che “A decorrere dal 01.01.2012, la percentuale di cui al comma 49-bis dell’articolo 31 della legge 23.12.1998, n. 448, è stabilita dai comuni.”
In questo modo la competenza a stabilire le modalità di calcolo del corrispettivo di svincolo di fatto viene trasferita ai Comuni, eliminando in tal modo la necessità dell’emanazione del decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle finanze.
Tuttavia, è più recentemente intervenuta una ulteriore modifica alla formulazione del comma 49-bis dell’art. 31 della legge 448/1998 che riprendendo e correggendo la formulazione originaria, ha così di nuovo assegnato al Ministero dell’Economia e delle Finanze la competenza in materia di individuazione delle percentuali di calcolo del corrispettivo di svincolo.
Infatti, la legge n. 136 del 17.12.2018 (di conversione, con modificazioni, del D.L. n. 119 del 23.10.2018), ove l’art. 25-undecies sostituisce integralmente il comma 49-bis e introduce il comma 49-quater dell’art. 31 della L. 448/1998 come segue:
   "49-bis. I vincoli relativi alla determinazione del prezzo massimo di cessione delle singole unità abitative e loro pertinenze nonché del canone massimo di locazione delle stesse, contenuti nelle convenzioni di cui all'articolo 35 della legge 22.10.1971, n. 865, e successive modificazioni, per la cessione del diritto di proprietà o per la cessione del diritto di superficie, possono essere rimossi, dopo che siano trascorsi almeno cinque anni dalla data del primo trasferimento, con atto pubblico o scrittura privata autenticata, stipulati a richiesta delle persone fisiche che vi abbiano interesse, anche se non più titolari di diritti reali sul bene immobile, e soggetti a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari, per un corrispettivo proporzionale alla corrispondente quota millesimale, determinato, anche per le unità in diritto di superficie, in misura pari ad una percentuale del corrispettivo risultante dall'applicazione del comma 48 del presente articolo. La percentuale di cui al presente comma è stabilita, anche con l'applicazione di eventuali riduzioni in relazione alla durata residua del vincolo, con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza unificata ai sensi dell'articolo 9 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281. Il decreto di cui al periodo precedente individua altresì i criteri e le modalità per la concessione da parte dei comuni di dilazioni di pagamento del corrispettivo di affrancazione dal vincolo. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano agli immobili in regime di locazione ai sensi degli articoli da 8 a 10 della legge 17.02.1992, n. 179, ricadenti nei piani di zona convenzionati;
   49-quater. In pendenza della rimozione dei vincoli di cui ai commi 49-bis e 49-ter, il contratto di trasferimento dell'immobile non produce effetti limitatamente alla differenza tra il prezzo convenuto e il prezzo vincolato. L'eventuale pretesa di rimborso della predetta differenza, a qualunque titolo richiesto, si estingue con la rimozione dei vincoli secondo le modalità di cui ai commi 49-bis e 49-ter. La rimozione del vincolo del prezzo massimo di cessione comporta altresì la rimozione di qualsiasi vincolo di natura soggettiva
”.
Questa nuova formulazione della norma, collocata nel suo quadro evolutivo più generale, risulta dunque molto chiara per la risposta ai tre quesiti ammissibili proposti dal Comune di Arconate.
In primo luogo,
si conferma che la possibilità di svincolo può avvenire solamente tramite la procedura di affrancazione prevista, in secondo luogo che la competenza alla definizione della percentuale necessaria al calcolo del corrispettivo dovuto al Comune, viene sottratta alla potestà decisionale del Comuni e ritorna ad essere a tutti gli effetti di natura ministeriale.
In terzo luogo,
la novella inserisce nel quadro regolatorio un nuovo aspetto non definito in precedenza, attribuendo allo stesso decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze il compito di individuare le modalità che dovranno seguire i Comuni per concedere le dilazioni di pagamento del corrispettivo di affrancamento e dunque, si intende, le eventuali modalità e forme di garanzia delle dilazioni stesse.
Il quarto quesito posto dal Comune di Arconate, inammissibile sotto il profilo oggettivo in quanto riferito all’interpretazione di questioni relative a rapporti economici tra soggetti privati, non può essere trattato nel merito (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 25.09.2019 n. 368).

EDILIZIA PRIVATADoppio limite di destinazione sulle entrate da oneri di urbanizzazione per interventi finanziati da terzi.
L'utilizzazione degli oneri di urbanizzazione, rispetto ai quali per gli anni 2016 e 2017 il legislatore ha permesso agli enti locali una deroga al principio di generica destinazione a spese di investimento, a partire dall'anno 2018 potrà avvenire in via esclusiva per le sole finalità indicate dalla normativa (articolo 1, comma 460, della legge 232/2016) con la conseguenza che, altre destinazioni volute dall'ente, sono da considerare illegittime in quanto disposte in violazione di legge.
Inoltre, nel caso in cui l'ente abbia destinato sin dall'inizio quelle risorse finanziarie come quota di co-partecipazione al finanziamento regionale per specifici interventi, non potrà successivamente destinare eventuali economie, fino alla propria quota di partecipazione originaria, per utilizzare queste risorse finanziarie per una destinazione diversa da quella originaria del finanziamento ricevuto (nel caso di specie per manutenzione straordinaria delle strade comunali).

Sono queste le conclusioni contenute nel parere 23.09.2019 n. 70 della Corte dei Conti del Piemonte.
Il caso presentato dall'ente locale
All'esito di un appalto di lavoro per la manutenzione straordinaria delle strade comunali, finanziata in parte con oneri di urbanizzazione dall'ente locale e per la parte restante da uno specifico finanziamento regionale, sono risultate economie pari alla quota destinata dal Comune.
In ragione di difficoltà finanziarie e dell'impossibilità di coprire alcune spese correnti, è stato chiesto ai giudici contabili la legittimità di utilizzo di quelle economie realizzate per coprire spese correnti istituzionali e obbligatorie, avendo l'ente locale eliminato già tutte le spese discrezionali.
A supporto della decisione della copertura a spese correnti degli oneri di urbanizzazione è stato evidenziano dall'ente locale un recente indirizzo della Sezione della Lombardia (deliberazione n. 81/2017) secondo il quale sarebbe consentito finanziare la spesa corrente anche con entrate in conto capitale derivanti dalla vendita del patrimonio comunale e dagli oneri di urbanizzazione.
Il doppio vincolo di destinazione
Il collegio contabile piemontese ha ricordato che l'utilizzazione dal 2018 delle entrate da oneri di urbanizzazione potrà avvenire esclusivamente all'interno delle sole sette categorie di spese individuate in dettaglio dall'articolo 1, comma 460, della legge 232/2016 (come modificato dal Dl 148/2017), attinenti prevalentemente a spese in conto capitale.
A differenza, quindi, degli anni precedenti (2016 e 2017), il legislatore ha ritenuto di privilegiare, a partire dall'anno 2018, un utilizzo prevalente per spese in conto capitale delle entrate da oneri di urbanizzazione, e nel disciplinare il principio ha specificato che la destinazione debba avvenire «senza vincoli temporali».
In altri termini, i proventi da «oneri di urbanizzazione» cessano di essere entrate con destinazione generica a spese di investimento per divenire entrate vincolate alle determinate categorie di spese, comprese quelle correnti, limitatamente agli interventi di manutenzione ordinaria sulle opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Precisato il primo vincolo, il collegio contabile entra anche nel merito del caso concreto, ossia della destinazione impressa dall'ente locale sin dall'inizio per la co-partecipazione alle spese del finanziamento ricevuto dalla Regione per la manutenzione straordinaria delle strade. In questo caso, l'economia realizzata dall'appalto, coincidente con le risorse iniziali stanziate dall'ente locale, non potrà che fare riferimento alla manutenzione straordinaria di strade comunali, così come stabilito sin dall'inizio dalla Regione che ha concesso il finanziamento.
In altri termini, la destinazione iniziale prevista nel finanziamento non permette all'ente locale di poterla successivamente mutare, dato il vincolo di destinazione al trasferimento di risorse finanziarie deciso dall'amministrazione regionale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 09.10.2019).
---------------
PARERE
Con nota indicata in epigrafe il Commissario Prefettizio del Comune di Moncestino (AL), premesso che:
   - l’Ente, a seguito della riduzione dei trasferimenti da parte dello Stato, delle varie spending review e delle nuove regole del pareggio di bilancio, ha scarsissime risorse finanziarie per sostenere le spese correnti necessarie per assicurare alcuni standard dei servizi istituzionali;
   - la situazione di difficoltà finanziaria dell’Ente si è ulteriormente aggravata a seguito della circostanza che, essendo le ultime elezioni amministrative risultate nulle, è stata necessaria, al fine di assicurare la provvisoria gestione dell’ente medesimo, la nomina di un Commissario, con il potere del Sindaco, della Giunta e del Consiglio comunale, al quale è corrisposta una indennità nei termini di legge, a fronte della rinuncia all’indennità spettante da parte del Sindaco e dei Componenti della Giunta e del Consiglio comunale uscenti;
   - tale circostanza ha comportato il taglio di alcune spese correnti ritenute “non obbligatorie”, ma comunque necessarie per garantire alcuni standard istituzionali, e ha aggravato le difficoltà del Comune concernenti il reperimento delle risorse finanziarie per sostenere tutte le spese correnti ritenute “obbligatorie” (vale a dire quelle relative al puntuale pagamento degli stipendi, delle utenze e dell’attività di sgombero della neve);
   - l’Amministrazione comunale, a seguito dell’esecuzione di un appalto per la manutenzione straordinaria di strade comunali, effettuata con fondi di finanziamento propri pari a Euro 11.000,00, derivanti da oneri di urbanizzazione, e con fondi di finanziamento regionali pari a Euro 38.000,00, ha realizzato un’economia pari a Euro 11.000,00;
   - la Sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 23.03.2017 n. 81 si è pronunciata nel senso che i Comuni potrebbero finanziare la spesa corrente anche con entrate in conto capitale derivanti dalla vendita del patrimonio comunale e dagli oneri di urbanizzazione,
chiede alla Sezione di pronunciarsi circa la possibilità di utilizzo, da parte del Comune, dell’entrata in conto capitale di Euro 11.000,00, derivante dalla predetta economia, per il finanziamento delle spese correnti ritenute “obbligatorie”, negli anni 2019 e 2020.
...
Ciò presupposto, la richiesta in esame attiene sostanzialmente all’interpretazione delle previsioni normative che disciplinano l’utilizzo dei proventi derivanti dagli oneri di urbanizzazione, nonché l’utilizzo dei fondi di finanziamento regionali.
Occorre fare riferimento ai principi generali e alle specifiche disposizioni di legge che, nel quadro dell’ordinamento finanziario e contabile degli enti locali, fissano il regime di utilizzazione e di destinazione delle entrate iscritte a bilancio.
Il principio dell’“unità”, compreso tra i principi contabili generali fissati dal D.Lgs. 23.06.2011, n. 118 (Allegato 1) e a cui gli enti locali devono conformare la gestione finanziaria, dopo aver affermato che “è il complesso unitario delle entrate che finanzia l’amministrazione pubblica e quindi sostiene così la totalità delle sue spese durante la gestione”, aggiunge che “le entrate in conto capitale sono destinate esclusivamente al finanziamento di spese di investimento”; lo stesso principio stabilisce ancora che “i documenti contabili non possono essere articolati in maniera tale da destinare alcuni fonti di entrata a copertura solo di determinate e specifiche spese, salvo diversa disposizione normativa di disciplina delle entrate vincolate”.
I principi generali dell’Ordinamento, quindi, affermano inequivocabilmente il divieto di finanziare spese correnti con entrate in conto capitale, che trova giustificazione anche nell’esigenza di assicurare il mantenimento degli equilibri di bilancio degli enti locali espressa dall’art. 162, comma 6, del D.Lgs. 10.08.2000, n. 267 (v., in tal senso, Sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 23.03.2017 n. 81 sopra citata e Sezione regionale di controllo per la Puglia parere 12.12.2018 n. 163).
L’utilizzazione di entrate in conto capitale per finanziamento di spese correnti, in deroga al principio sopra richiamato, può essere autorizzata solo da specifiche disposizioni di legge quali sono state quelle che, nell’ultimo decennio, hanno riguardato proprio i proventi derivanti dai c.d. “oneri di urbanizzazione”.
Con il parere 09.02.2016 n. 38, cui si rinvia, la Sezione di controllo per la Lombardia ha ricostruito l’evoluzione legislativa relativa all’utilizzazione dell’entrate in parola sino al 2016; successivamente, con il già richiamato parere 23.03.2017 n. 81, la stessa Sezione ha ripercorso le disposizioni in vigore per gli anni 2017 e 2018, e, di recente, il già citato parere 12.12.2018 n. 163 della Sezione Puglia ha nuovamente riesaminato l’intera vicenda.
L’art. 1, comma 737, della legge 28.12.2015, n. 208 (Legge di stabilità per il 2016) dispone che “per gli anni 2016 e 2017, i proventi delle concessioni edilizie e delle sanzioni previste dal testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, fatta eccezione per le sanzioni di cui all'articolo 31, comma 4-bis, del medesimo testo unico, possono essere utilizzati per una quota pari al 100 per cento per spese di manutenzione ordinaria del verde, delle strade e del patrimonio comunale, nonché per spese di progettazione delle opere pubbliche”.
L’art. 1, comma 460, della Legge 11.12.2016, n. 232 (Legge di bilancio per il 2017), così come modificato dall’art. 1-bis, comma 1, del Decreto Legge n. 148/2017, dispone viceversa che “a decorrere dal 01.01.2018, i proventi dei titoli abilitativi edilizi e delle sanzioni previste dal testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, sono destinati esclusivamente e senza vincoli temporali alla realizzazione e alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, al risanamento di complessi edilizi compresi nei centri storici e nelle periferie degradate, a interventi di riuso e di rigenerazione, a interventi di demolizione di costruzioni abusive, all'acquisizione e alla realizzazione di aree verdi destinate a uso pubblico, a interventi di tutela e riqualificazione dell'ambiente e del paesaggio, anche ai fini della prevenzione e della mitigazione del rischio idrogeologico e sismico e della tutela e riqualificazione del patrimonio rurale pubblico, nonché a interventi volti a favorire l'insediamento di attività di agricoltura nell'ambito urbano e a spese di progettazione per opere pubbliche”.
Fino al 2017, pertanto, tali proventi potevano essere destinati totalmente al finanziamento delle spese correnti elencate dalla Legge di stabilità per il 2016, in deroga al principio di generica destinazione a spese di investimento; a decorrere dal 01.01.2018, viceversa, le entrate derivanti dal rilascio dei titoli abilitativi edilizi e dalle relative sanzioni devono essere destinati esclusivamente agli specifici utilizzi, attinenti prevalentemente a spese in conto capitale, indicati dal comma 460, così come modificato nel 2017 e specificatamente:
   1. alla realizzazione e alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria;
   2. al risanamento di complessi edilizi compresi nei centri storici e nelle periferie degradate;
   3. a interventi di riuso e di rigenerazione;
   4. a interventi di demolizione di costruzioni abusive;
   5. all'acquisizione e alla realizzazione di aree verdi destinate a uso pubblico;
   6. a interventi di tutela e riqualificazione dell'ambiente e del paesaggio, anche ai fini della prevenzione e della mitigazione del rischio idrogeologico e sismico e della tutela e riqualificazione del patrimonio rurale pubblico;
   7. a interventi volti a favorire l'insediamento di attività di agricoltura nell'ambito urbano;
   8. a spese di progettazione per opere pubbliche.
Il Legislatore, quindi, differentemente da quanto avvenuto con riferimento e limitatamente all’utilizzo nel 2016 e nel 2017, ha ritenuto di privilegiare nel 2018 un utilizzo prevalente per spese in conto capitale delle entrate da oneri di urbanizzazione, e nel disciplinare tale principio ha specificato che tale destinazione debba avvenire “senza vincoli temporali” (v., in tal senso, Sezione regionale di controllo per la Puglia parere 12.12.2018 n. 163 sopra citato).
In sostanza, come la giurisprudenza contabile sul punto ha già affermato, per effetto della predetta Legge dal 2018 “i proventi da “oneri di urbanizzazione” cessano di essere entrate con destinazione generica a spese di investimento per divenire entrate vincolate alle determinate categorie di spese ivi comprese le spese correnti, limitatamente agli interventi di manutenzione ordinaria sulle opere di urbanizzazione primaria e secondaria” (v., in tal senso, Sezione Controllo Lombardia parere 23.03.2017 n. 81 sopra citata; sul punto, v. anche la recente deliberazione 19.07.2019 n. 319 della medesima Sezione, nella quale si esorta l’Ente ad assicurare l’effettivo conseguimento degli obiettivi individuati dalla Legge n. 232/2016, anche valutando la costituzione di apposito vincolo, al fine di destinare risorse pari a quelle introitate a titolo di proventi di oneri di urbanizzazione agli utilizzi previsti dalla norma citata).
Alla luce delle predette considerazioni è possibile affermare, in risposta al quesito formulato dal Comune di Moncestino, che
i proventi dei titoli abilitativi edilizi e delle sanzioni previste dal Testo Unico di cui al Decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (c.d. “oneri di urbanizzazione”), a partire dall’01.01.2018, possono essere utilizzati esclusivamente nei limiti dei vincoli stabiliti per il 2018, e senza vincoli temporali, dall’art. 1, comma 460, della legge 11.12.2016, n. 232.
Quanto ancora con riguardo all’utilizzo dei fondi di finanziamento regionale di cui alla richiesta di parere in esame, non può che farsi riferimento alla destinazione –presumibilmente per spese di investimento in considerazione della circostanza che tali fondi sono stati utilizzati dal Comune di Moncestino per la manutenzione straordinaria di strade comunali– impressa originariamente a tali fondi dall’Amministrazione regionale concedente il trasferimento; destinazione che non può essere mutata dall’Ente beneficiario del trasferimento medesimo.
L’Amministrazione comunale potrà quindi assumere le proprie determinazioni entro il sopra delineato quadro di riferimento.

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIPosizioni organizzative, è colpa grave il mancato controllo sugli atti dei propri funzionari.
Con la sentenza 19.09.2019 n. 350, la Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la regione Toscana, ha precisato che il responsabile di posizione organizzativa che appone la propria firma agli atti predisposti dai funzionari senza operare mai alcun controllo, nemmeno a campione, è suscettibile di condanna per responsabilità sussidiaria a titolo di colpa grave, per omessa vigilanza e/o controllo.
Il fatto
Nel caso in esame, la Procura erariale, presso la Sezione Giurisdizionale della regione Toscana, ha instaurato un giudizio di responsabilità nei confronti di due dipendenti del comune di Cascina, rispettivamente nella qualità di funzionario e di Responsabile di Posizione Organizzativa del Settore “Macrostruttura 6-Educativo e Socio Culturale”; detto giudizio è scaturito dalla segnalazione, da parte del suddetto comune, di un possibile danno erariale, conseguente alla condotta, penalmente rilevante, posta in essere dal menzionato funzionario, fra l'altro destinatario di misura di custodia cautelare in carcere su richiesta della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pisa, nonché di provvedimento di sospensione cautelare adottato dal Comune di Cascina.
Infatti, dall’attività investigativa espletata dalla Guardia di Finanza, nell’ambito del procedimento penale, era emerso che il funzionario, assegnato quale unico addetto all’unità operativa “Nidi, Progettazione Educativa e Diritto allo Studio”, si era appropriato di circa 400.000 euro, fra i 2012 ed il 2017, stanziati dall'Ente di appartenenza e dalla Regione Toscana per il potenziamento degli asili nido e per finanziare progetti sociali a favore di infanti disabili e/o in stato di disagio.
Con riferimento al citato danno, la Procura contabile ha individuato oltre la responsabilità principale e dolosa del funzionario –la cui condotta illecita, era stata ampiamente dimostrata dalle risultanze probatorie del procedimento penale–, anche quella sussidiaria, a titolo di culpa in vigilando, in capo al Responsabile del Settore in cui il reo operava, poiché non aveva esercitato sullo stesso alcun controllo, neanche a campione o saltuario.
Infatti, il Responsabile aveva consentito, o comunque agevolato, la condotta illecita del funzionario, apponendo, in maniera acritica ed automatica, la propria firma sui provvedimenti che quest'ultimo gli sottoponeva, ponendo in essere una condotta gravemente colposa di omesso controllo e vigilanza, reiterata per ben cinque anni.
Il Responsabile, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’impossibilità di avere, in qualche modo, contezza del disegno criminoso portato avanti dal funzionario, tant'è che, all’esito dell’attività istruttoria espletata nel parallelo procedimento penale, non era stata formulata alcuna ipotesi di reato nei suoi confronti, essendo emersa, invece, la sua totale estraneità rispetto ai fatti incriminati, escludendo, di conseguenza, qualsiasi responsabilità per culpa in vigilando.
Altresì, dall’esame degli atti istruttori, era emerso che la maggior parte degli episodi criminosi contestati si erano verificati successivamente all’erogazione delle somme da parte del Comune, ovvero in una fase in cui non avrebbe potuto esserci alcun controllo da parte del Responsabile.
Peraltro, da un lato gli atti prodotti dal funzionario erano stati predisposti al di fuori dei protocolli istituzionali, mediante documentazione ideologicamente e/o materialmente falsa, dall'altro, nel corso degli anni, non vi era mai stata alcuna contestazione sull'operato del funzionario da parte di terzi.
Altresì, l’assenza di culpa in vigilando derivava dal fatto che il Responsabile gestiva una macrostruttura con un elevato numero di servizi ed unità operative (almeno 11) e potendo contare su personale limitato: in tale contesto, di fronte irregolarità perpetrate prevalentemente al di fuori dell’orario di servizio ed all’esterno della sede di lavoro ed in assenza di segnali, anche minimi, che potessero far pensare a comportamenti illeciti del funzionario, tali da giustificare una vigilanza “straordinaria” sull’operato dello stesso, il controllo non avrebbe potuto essere diverso da quello di fatto esercitato.
Le considerazioni della Corte
La Corte, entrando nel merito, ha ritenuto che la pretesa erariale fosse meritevole di accoglimento nei confronti di entrambi i convenuti, ricorrendo tutti i presupposti della contestata responsabilità amministrativa.
Per quanto concerne la posizione del funzionario, il Collegio ha riconosciuto pacifica la ricorrenza del cd "rapporto di servizio" con l’Amministrazione danneggiata, nonché acclarate la sussistenza ed antigiuridicità delle condotte contestate, alla luce della valutazione complessiva degli atti di causa e di quelli derivanti dal parallelo procedimento penale –che ha portato alla condanna del funzionario alla pena di 6 anni di reclusione per i delitti di truffa e peculato, continuato ed in concorso con altri, nonché all'interdizione in perpetuo dai pubblici uffici–, dai quali il giudice contabile è legittimato a trarre elementi utili al proprio convincimento (Corte Conti, Sez. giur. Lombardia n. 450/2012; Sez. giur. Friuli Venezia Giulia n. 270/2011).
Alla responsabilità principale, di carattere doloso, per il Collegio si è affiancata quella sussidiaria del Responsabile di Po: quest’ultimo, infatti, pur essendo rimasto del tutto estraneo alle vicende penali, sulla base degli atti e dei fatti esaminati, si è reso responsabile, a titolo di colpa grave, di omessa vigilanza e/o controllo.
Infatti, per ben cinque anni, egli ha firmato i provvedimenti di impegno/liquidazione predisposti dal funzionario, senza avvertire mai la necessità di svolgere controlli, nemmeno a campione, sull’attività preliminare ed istruttoria espletata. Considerato che la firma del Responsabile sulle determine comporta, a suo carico, la piena responsabilità dell’atto e dei relativi effetti, un controllo, anche saltuario e a campione, sarebbe stato opportuno, se non necessario, a prescindere ed indipendentemente da eventuali segnalazioni di anomalie e/o irregolarità da parte di terzi.
In conclusione, alla luce del considerevole arco temporale di reiterazione, le condotte omissive del Responsabile sono risultate, per la Corte, connotate da colpa grave, alla luce dell’estrema noncuranza e superficialità dimostrate per la salvaguardia delle risorse finanziarie del Comune di Cascina, nonché, più in generale, per la corretta utilizzazione delle stesse strumentale all’attuazione di valori di rilievo costituzionale, quali l'imparzialità ed il buon andamento della Pa (articolo 97 della Costituzione) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.10.2019).
---------------
SENTENZA
4. Alla responsabilità principale, di carattere doloso, del Sig. RO. (per l’intero importo sopra visto) si affianca quella sussidiaria, a titolo di colpa grave, della convenuta CA..
A tal riguardo, va in primo luogo rilevata la pacifica sussistenza del cd rapporto di servizio tra l’Amministrazione danneggiata (Comune di Cascina) e la Sig.ra CA., quale Responsabile di Posizione Organizzativa Autonoma nell’ambito del Settore “Macrostruttura 6-Educativo e Socio Culturale” della predetta Amministrazione.
Per quanto concerne il profilo dell’illiceità delle condotte serbate, il Collegio, sulla base degli atti e fatti di causa, ritiene sicuramente di escludere, in armonia con quanto fatto dall’Organo requirente, una corresponsabilità dolosa della convenuta Ca..
Quest’ultima, infatti, è rimasta del tutto estranea alle vicende penali, venendo, del resto, pienamente scagionata in quella sede dallo stesso Ro. (vedasi interrogatorio reso al GIP in data 16.05.2017, ove il Ro. ha espressamente dichiarato “…Le determine venivano firmate dal Dirigente nel caso di specie la Dott.ssa Ca. che non era assolutamente consapevole di quello che facevo”).
Nondimeno, sulla base degli stessi atti e fatti, risulta configurabile una responsabilità della Sig.ra CA., a titolo di colpa grave per omessa vigilanza e/o controllo.
Risulta, infatti, che la medesima CA., per un considerevole lasso temporale (dal 2012 al 2017, epoca di svolgimento delle condotte illecite del Ro., secondo quanto emergente dai capi d’imputazione penale), si sia completamente affidata al Ro. stesso, firmando, in maniera del tutto acritica, i provvedimenti di impegno/liquidazione delle risorse dal medesimo istruiti e predisposti, senza avvertire mai la necessità di svolgere controlli, nemmeno a campione, sull’attività preliminare ed istruttoria espletata (rectius, che avrebbe dovuto essere espletata) dal medesimo (vedasi anche la relazione della Guardia di Finanza del 28.06.2017, prot. n. 0218909, con la documentazione contenuta nel dischetto informatico allegato).
Sul punto, è appena il caso di rimarcare che
colui il quale firma, nell’esercizio precipuo delle competenze relative all’incarico di responsabilità rivestito, determine comportanti l’attribuzione di risorse finanziarie pubbliche in favore di soggetti terzi, si assume, con la predetta sottoscrizione, la (piena) responsabilità dell’atto e dei relativi effetti.
Di qui la necessità di un controllo, anche saltuario e a campione, nel caso all’esame per contro del tutto omesso, sull’attività preliminare e propedeutica svolta dal responsabile del procedimento (o comunque sull’operato dello stesso).
Tutto ciò a prescindere ed indipendentemente dalla segnalazione di anomalie e/o irregolarità da parte di terzi.
Tale conclusione risulta invero confortata (anche) dalla particolare valenza degli interessi coinvolti (nello specifico, quello alla corretta utilizzazione delle risorse finanziarie pubbliche), strumentali all’attuazione di valori di rilievo anche costituzionale (imparzialità e buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost.).
Né può ritenersi, in superamento delle argomentazioni difensive sul punto, che tale controllo, nella fattispecie all’esame, non avrebbe potuto essere concretamente esercitato dalla Sig.ra CA., per essersi l’attività illecita del Sig. Ro. svolta prevalentemente al di fuori del rapporto di servizio (investendo, in particolare, la richiesta di rimborso, supportata da false motivazioni, delle somme erogate, a seguito di un’attività di erogazione che sarebbe risultata di per sé lecita).
A tal riguardo, il Collegio ribadisce che, per quanto emerso in sede penale, le condotte illecite del Sig. Ro. sono consistite essenzialmente nel:
   a) richiedere, con false motivazioni, a vari asili nido la restituzione di somme erogate in eccesso, al fine di creare una provvista di cui poi appropriarsi, una volta ottenuta la restituzione di quanto attribuito in eccesso rispetto al dovuto;
   b) riconoscere ad associazioni (TE.TA.) e/o cooperative (TR.) “compiacenti” contributi cui le stesse non avrebbero avuto diritto, per poi ottenere da tali soggetti le somme in questione.
In entrambi i casi, l’appropriazione “illecita” è risultata possibile per essere state le relative risorse previamente assegnate/liquidate con determine firmate, in assenza di qualsivoglia controllo, da parte della convenuta Ca..
La medesima assegnazione (e susseguente erogazione) risulta, invero, anch’essa illecita, in quanto avvenuta in favore di cooperative/associazioni “compiacenti”, non aventi titolo per beneficiarne, attesa la mancata presentazione e/o svolgimento dei relativi progetti, ovvero intervenuta in favore di soggetti (asili nido) astrattamente legittimati ad usufruirne, ma in concreto destinatari di contributi superiori al dovuto.
Risulta allora evidente come i controlli omessi dalla Sig.ra CA. abbiano consentito o quanto meno agevolato l’operazione illecita complessiva attuata dal Ro., partita con l’assegnazione di somme a soggetti terzi (illecita per le ragioni viste) e sfociata nella definitiva appropriazione (anch’essa illecita) da parte del Ro. stesso (beneficiario “finale” della medesima operazione).
Le condotte omissive serbate dalla Sig.ra CA. risultano, invero, connotate da colpa grave, attesa l’estrema noncuranza e superficialità mostrate per la salvaguardia delle risorse finanziarie del Comune di Cascina.
Tutto ciò anche alla luce del considerevole arco temporale di reiterazione delle condotte in questione e del mancato rinvenimento, nei fascicoli delle determine acquisiti presso il Comune di Cascina, di traccia alcuna di attività istruttoria (vedasi su tale ultimo punto pag. 6 della relazione della Guardia di Finanza del 28.06.2017, prot. n. 218909).
Nondimeno, il Collegio, in considerazione delle peculiari circostanze del caso concreto e del ruolo effettivamente rivestito nella vicenda de qua, ritiene di limitare la responsabilità sussidiaria della Sig.ra Ca. all’importo di euro 150.000,00.
5.
In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, il Sig. RO.Al. va condannato al pagamento, in favore del Comune di Cascina, dell’importo di euro 372.863,25, a titolo di responsabilità principale di carattere doloso.
Nel contempo, la Sig.ra CA.Ga. va condannata al pagamento, in favore del Comune di Cascina, dell’importo di euro 150.000,00, a titolo di responsabilità sussidiaria per colpa grave.
Sugli importi per cui è condanna, da ritenersi già comprensivi di rivalutazione, vanno computati gli interessi, come da dispositivo.

PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTIIncentivi antievasione IMU e TARI solo se il bilancio è approvato entro il 31 dicembre.
Gli incentivi economici a favore dei dipendenti comunali per le attività connesse al recupero dei tributi erariali (Imu e Tari) possono essere corrisposti solo se l'ente approva tassativamente il bilancio di previsione entro il 31 dicembre dell'anno precedente.

È questa l'importante indicazione contenuta nel parere 18.09.2019 n. 52 della sezione regionale di controllo della Corte dei conti dell'Emilia Romagna.
Il quesito
Il comma 1091, articolo 1, della legge di bilancio 2019 ha previsto la possibilità per i Comuni di destinare una quota delle risorse derivanti dal recupero dell'evasione dell'imposta municipale propria (Imu) e della Tari al potenziamento delle risorse strumentali degli uffici comunali preposti alla gestione delle entrate e al trattamento accessorio del personale dipendente, anche di qualifica dirigenziale, derogando al limite previsto dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 25.05.2017 n. 75.
Tra le condizioni che la norma pone per la sua applicazione vi è quella secondo la quale l'ente deve aver approvato il bilancio di previsione e il rendiconto «entro i termini stabiliti dal Tuel».
Ciò premesso un ente locale ha chiesto alla Corte dei conti dell'Emilia Romagna se il termine per l'approvazione del bilancio debba intendersi solo con riferimento al 31 dicembre dell'anno di riferimento (così come indicato nell'articolo 163, comma 1, del Tuel) o può essere correttamente riferito al termine differito (come previsto dal successivo comma 3, dell'articolo 163 del Tuel), con specifica legge e/o decreti ministeriali.
La risposta
Per i giudici contabili la risposta al quesito formulato è nel senso che il termine per l'approvazione del bilancio è da intendersi il 31 dicembre dell'anno di riferimento e non anche il termine differito.
D'altronde «nell'ipotesi in cui il bilancio di previsione dell'ente non sia approvato nel termine fisiologicamente indicato, il legislatore, all'articolo 163 limita l'attività gestionale dell'ente a una serie di attività tassativamente indicate e tra esse non può rientrarvi quella della destinazione di incentivi al personale. E ciò in base alla sottesa considerazione concernente la fase di criticità in cui versa quell'ente che non sia in grado di corrispondere al fondamentale obiettivo della tempestiva approvazione del bilancio di previsione, dal che discende, ex lege, una gestione di tipo provvisorio dell'ente e limitata a specifiche attività».
Conclusioni
La posizione assunta dalla magistratura contabile emiliana spiazza molti enti locali che hanno seguito l'indicazione fornita dall'Ifel nella nota di approfondimento al comma 1091 della legge di bilancio 2019 dello scorso 28 febbraio (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 04.03.2019).
L'istituto, infatti, aveva ritenuto soddisfatta la condizione imposta dalla legge anche con l'approvazione del bilancio di previsione entro i termini prorogati dal decreto ministeriale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 02.10.2019).

PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTIIncentivi Imu solo con bilancio entro il 31 dicembre.
La sezione regionale di controllo della Corte dei conti dell'Emilia Romagna mette in seria crisi l'erogazione dell'incentivo Imu e Tari introdotto dall'ultima legge di bilancio.
Il parere 18.09.2019 n. 52 ha stabilito infatti che solo gli enti che hanno approvato il bilancio di previsione entro il 31 dicembre possono stanziare le somme previste per l'incentivazione del personale.
La norma della legge di bilancio
L'articolo 1, comma 1091, della legge 145/2018, dopo alcuni anni di assenza, aveva reintrodotto la possibilità per i Comuni di prevedere somme incentivanti in favore del personale addetto al raggiungimento degli obiettivi del settore entrate. Subordinando tuttavia questa facoltà ad alcune condizioni. In primo luogo, si tratta di una scelta facoltativa, rimessa alla discrezione degli enti locali interessati.
Inoltre, la destinazione di una somma non superiore al 5 per cento del maggior gettito accertato e riscosso relativo agli accertamenti Imu e Tari dell'esercizio fiscale precedente al potenziamento delle risorse comunali degli uffici entrate e al trattamento accessorio del personale impiegato nel raggiungimento degli obiettivi del settore entrate, è subordinata all'approvazione del bilancio di previsione e del rendiconto entro i termini stabiliti dal testo unico degli enti locali.
Il rispetto del termine di approvazione del bilancio
La norma aveva ingenerato dei dubbi sull'individuazione dei suddetti termini. In particolare per il bilancio di previsione, poiché l'articolo 151 del Dlgs 267/2000 stabilisce che il bilancio di previsione deve essere approvato entro il 31 dicembre dell'anno precedente, prevedendo tuttavia che «i termini possono essere differiti con decreto del ministro dell'Interno, d'intesa con il ministro dell'Economia e delle finanze, sentita la conferenza Stato-città e autonomie locali, in presenza di motivate esigenze. L'Ifel, nella nota del 28.02.2019, ritiene che la condizione richiesta dalla norma è comunque soddisfatta laddove l'ente approvi il bilancio entro i termini stabiliti dal decreto ministeriale di proroga.
La Corte dei conti dell'Emilia Romagna, con la deliberazione sopra richiamata, ha invece ritenuto che il termine per l'approvazione del bilancio è da intendersi il 31 dicembre dell'anno di riferimento di cui all'articolo 163, comma 1, del Dlgs 267/2000 e non anche il termine differito di cui al comma 3 del medesimo articolo. Ciò in quanto l'articolo 163 del Tuel limita l'attività gestionale dell'ente a una serie di attività tassativamente indicate e tra esse non può rientrarvi quella della destinazione di incentivi al personale.
La Corte sostiene, infatti, che l'ente, nel caso di mancata approvazione del bilancio nel termine, versa in una fase di criticità in quanto non è in grado di corrispondere al fondamentale obiettivo dell'approvazione del bilancio di previsione, dal che discende ex lege una gestione di tipo provvisorio e limitata a specifiche attività.
La conclusione è tranchant. L'ente che non ha rispettato il termine del 31 dicembre, pur rispettando il termine fissato dal decreto di proroga, non può stanziare per quell'anno (l'esercizio di riferimento) il fondo calcolato sugli accertamenti Imu e Tari. Mettendo fuori gioco la maggior parte dei Comuni italiani.
Considerazioni
Questa conclusione, a modesto parere di chi scrive, non tiene tuttavia conto che laddove il legislatore, per consentire agli enti di beneficiare di eventuali norme agevolative, ha voluto vincolare l'approvazione del bilancio di previsione alla data del 31 dicembre, lo ha fatto espressamente. Si pensi, ad esempio, al comma 905 dell'articolo 1 della medesima legge di bilancio, che ha concesso agli enti che approvano il bilancio entro il 31 dicembre di non applicare alcuni limiti di spesa e di essere dispensati da alcuni adempimenti, oppure all'analoga norma contenuta nell'articolo 21-bis, comma 2, del Dl 50/2017.
L'aver fatto riferimento genericamente al termine previsto dal Tuel è indice della volontà della norma di tenere conto di eventuali differimenti del termine, sovente dovuti peraltro a cause non imputabili agli enti locali.
Inoltre, seppure è vero che l'ente che non approva il bilancio entro il 31 dicembre si trova a operare nei primi mesi dell'anno successivo in esercizio provvisorio, tuttavia non si comprende come questa circostanza possa impedire all'ente di stanziare le somme relative al fondo con l'approvazione del bilancio di previsione (o meglio dopo l'approvazione del rendiconto dell'esercizio precedente), incidendo i vincoli dell'esercizio provvisorio sull'ente solo fino all'approvazione del documento contabile previsionale.
Una siffatta interpretazione appare molto penalizzante, considerando che spesso i Comuni sono costretti ad approvare il bilancio dopo il termine ordinario del 31 dicembre (peraltro sempre storicamente prorogato) a causa delle mancate certezze sulle risorse disponibili, definite solitamente dallo Stato a ridosso della fine dell'anno, con l'approvazione della legge di bilancio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.09.2019).

PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTICon riferimento alla possibilità di istituire l’incentivo economico a favore dei dipendenti comunali per le attività connesse alla partecipazione del Comune all’accertamento dei tributi erariali e dei contributi sociali non corrisposti e tenuto conto del disposto di cui all’art. 1, comma 1091, della legge n. 145 del 2018, il termine per l’approvazione del bilancio deve intendersi il 31/12 dell’anno di riferimento ai sensi dell’art. 163, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000.
---------------

Il Sindaco del Comune di Sant’Agata Bolognese (BO) formula seguente richiesta di parere: con riferimento alla possibilità di istituire l’incentivo economico a favore dei dipendenti comunali per le attività connesse alla partecipazione del Comune all’accertamento dei tributi erariali e dei contributi sociali non corrisposti e tenuto conto del disposto di cui all’art. 1, comma 1091, della legge n. 145 del 2018, “se il termine per l’approvazione del bilancio debba intendersi solo con riferimento al 31/12 dell’anno di riferimento ai sensi dell’art. 163, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000 o può essere correttamente riferito al termine differito, ai sensi dell’art. 163, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, con apposita legge e/o decreti ministeriali”.
...
2.1. Passando al merito, la risposta al quesito formulato è nel senso che il termine per l’approvazione del bilancio è da intendersi il 31/12 dell’anno di riferimento di cui all’art. 163, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000 e non anche il termine differito di cui all’art. 163, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000.
2.2. Depone in tal senso la chiara disposizione di cui al citato art. 1, comma 1091, della legge n. 145 del 2018, secondo la quale “1091. Ferme restando le facoltà di regolamentazione del tributo di cui all'articolo 52 del decreto legislativo 15.12.1997, n. 446, i comuni che hanno approvato il bilancio di previsione ed il rendiconto entro i termini stabiliti dal testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, possono, con proprio regolamento, prevedere che il maggiore gettito accertato e riscosso, relativo agli accertamenti dell'imposta municipale propria e della TARI, nell'esercizio fiscale precedente a quello di riferimento risultante dal conto consuntivo approvato, nella misura massima del 5 per cento, sia destinato, limitatamente all'anno di riferimento, al potenziamento delle risorse strumentali degli uffici comunali preposti alla gestione delle entrate e al trattamento accessorio del personale dipendente, anche di qualifica dirigenziale, in deroga al limite di cui all'articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75. La quota destinata al trattamento economico accessorio, al lordo degli oneri riflessi e dell'IRAP a carico dell'amministrazione, è attribuita, mediante contrattazione integrativa, al personale impiegato nel raggiungimento degli obiettivi del settore entrate, anche con riferimento alle attività connesse alla partecipazione del comune all'accertamento dei tributi erariali e dei contributi sociali non corrisposti, in applicazione dell'articolo 1 del decreto-legge 30.09.2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 02.12.2005, n. 248. Il beneficio attribuito non può superare il 15 per cento del trattamento tabellare annuo lordo individuale. La presente disposizione non si applica qualora il servizio di accertamento sia affidato in concessione.”.
Invero, l’inciso di cui alla norma citata consente la facoltà di destinare risorse per incentivi al personale per l’accertamento di imposte municipali alla condizione dell’approvazione del bilancio di previsione e del rendiconto “entro i termini stabiliti dal testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267”, e cioè nei termini previsti dall’art. 163, comma 1, Tuel1, e dunque solo nel caso in cui il bilancio di previsione sia approvato dal Consiglio entro il 31 dicembre dell'anno precedente.
D’altro canto, nell’ipotesi in cui il bilancio di previsione dell’ente non sia approvato nel termine fisiologicamente indicato, il legislatore, all’art. 163 citato, limita l’attività gestionale dell’ente ad una serie di attività tassativamente indicate e tra esse non può rientrarvi quella della destinazione di incentivi al personale.
E ciò in base alla sottesa considerazione concernente la fase di criticità in cui versa quell’ente che non sia in grado di corrispondere al fondamentale obiettivo della tempestiva approvazione del bilancio di previsione, dal che discende, ex lege, una gestione di tipo provvisorio dell’ente e limitata a specifiche attività.
---------------
   11. Se il bilancio di previsione non è approvato dal Consiglio entro il 31 dicembre dell'anno precedente, la gestione finanziaria dell'ente si svolge nel rispetto dei principi applicati della contabilità finanziaria riguardanti l'esercizio provvisorio o la gestione provvisoria. Nel corso dell'esercizio provvisorio o della gestione provvisoria, gli enti gestiscono gli stanziamenti di competenza previsti nell'ultimo bilancio approvato per l'esercizio cui si riferisce la gestione o l'esercizio provvisorio, ed effettuano i pagamenti entro i limiti determinati dalla somma dei residui al 31 dicembre dell'anno precedente e degli stanziamenti di competenza al netto del fondo pluriennale vincolato. 
   2. Nel caso in cui il bilancio di esercizio non sia approvato entro il 31 dicembre e non sia stato autorizzato l'esercizio provvisorio, o il bilancio non sia stato approvato entro i termini previsti ai sensi del comma 3, è consentita esclusivamente una gestione provvisoria nei limiti dei corrispondenti stanziamenti di spesa dell'ultimo bilancio approvato per l'esercizio cui si riferisce la gestione provvisoria. Nel corso della gestione provvisoria l'ente può assumere solo obbligazioni derivanti da provvedimenti giurisdizionali esecutivi, quelle tassativamente regolate dalla legge e quelle necessarie ad evitare che siano arrecati danni patrimoniali certi e gravi all'ente. Nel corso della gestione provvisoria l'ente può disporre pagamenti solo per l'assolvimento delle obbligazioni già assunte, delle obbligazioni derivanti da provvedimenti giurisdizionali esecutivi e di obblighi speciali tassativamente regolati dalla legge, per le spese di personale, di residui passivi, di rate di mutuo, di canoni, imposte e tasse, ed, in particolare, per le sole operazioni necessarie ad evitare che siano arrecati danni patrimoniali certi e gravi all'ente. 
   3. L'esercizio provvisorio è autorizzato con legge o con decreto del Ministro dell'interno che, ai sensi di quanto previsto dall'art. 151, primo comma, differisce il termine di approvazione del bilancio, d'intesa con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-città ed autonomia locale, in presenza di motivate esigenze. Nel corso dell'esercizio provvisorio non è consentito il ricorso all'indebitamento e gli enti possono impegnare solo spese correnti, le eventuali spese correlate riguardanti le partite di giro, lavori pubblici di somma urgenza o altri interventi di somma urgenza. Nel corso dell'esercizio provvisorio è consentito il ricorso all'anticipazione di tesoreria di cui all'art. 222.
   4. All'avvio dell'esercizio provvisorio o della gestione provvisoria l'ente trasmette al tesoriere l'elenco dei residui presunti alla data del 1° gennaio e gli stanziamenti di competenza riguardanti l'anno a cui si riferisce l'esercizio provvisorio o la gestione provvisoria previsti nell'ultimo bilancio di previsione approvato, aggiornati alle variazioni deliberate nel corso dell'esercizio precedente, indicanti -per ciascuna missione, programma e titolo- gli impegni già assunti e l'importo del fondo pluriennale vincolato.
   5. Nel corso dell'esercizio provvisorio, gli enti possono impegnare mensilmente, unitamente alla quota dei dodicesimi non utilizzata nei mesi precedenti, per ciascun programma, le spese di cui al comma 3, per importi non superiori ad un dodicesimo degli stanziamenti del secondo esercizio del bilancio di previsione deliberato l'anno precedente, ridotti delle somme già impegnate negli esercizi precedenti e dell'importo accantonato al fondo pluriennale vincolato, con l'esclusione delle spese: a) tassativamente regolate dalla legge; b) non suscettibili di pagamento frazionato in dodicesimi; c) a carattere continuativo necessarie per garantire il mantenimento del livello qualitativo e quantitativo dei servizi esistenti, impegnate a seguito della scadenza dei relativi contratti. 
   6. I pagamenti riguardanti spese escluse dal limite dei dodicesimi di cui al comma 5 sono individuati nel mandato attraverso l'indicatore di cui all'art. 185, comma 2, lettera i-bis).
   7. Nel corso dell'esercizio provvisorio, sono consentite le variazioni di bilancio previste dall'art. 187, comma 3-quinquies, quelle riguardanti le variazioni del fondo pluriennale vincolato, quelle necessarie alla reimputazione agli esercizi in cui sono esigibili, di obbligazioni riguardanti entrate vincolate già assunte, e delle spese correlate, nei casi in cui anche la spesa è oggetto di reimputazione l'eventuale aggiornamento delle spese già impegnate. Tali variazioni rilevano solo ai fini della gestione dei dodicesimi
(Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 18.09.2019 n. 52).

INCARICHI PROGETTUALI«No» al finanziamento delle sole spese di progettazione dell'opera senza le fasi successive.
Stop al finanziamento delle sole spese di progettazione svincolate dalle successive fasi di esecuzione dei lavori e finalizzazione dell'opera; l'affidamento di un incarico di progettazione va necessariamente correlato non solo a un'opera che sia stata programmata, ma anche a un'indicazione sulla effettiva reperibilità delle risorse necessarie per la sua realizzazione.

Con il parere 12.09.2019 n. 352, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia affronta, su richiesta di un Comune, la pratica diffusa tra gli enti, a fronte della mancanza di disponibilità di risorse per l'intera opera, di conferire un incarico per le sole spese relative alla progettazione, imputandole al titolo II, nella speranza di reperire in un momento successivo quelle necessarie per il finanziamento dell' opera intera.
Dopo le novità del Dm 01.03.2019, la contabilizzazione, tra gli investimenti, delle spese per il livello minimo di progettazione, richiede che i documenti di programmazione dell'ente, che definiscono gli indirizzi generali riguardanti gli investimenti e la realizzazione delle opere pubbliche (Dup, Defr o altri documenti di programmazione), individuino in modo specifico l'investimento a cui la spesa di progettazione è destinata, prevedendone, altresì, le necessarie forme di finanziamento. Secondo i giudici contabili, la contabilizzazione deve discendere da una chiara e trasparente programmazione dell'opera da realizzare, dove l'indicazione «specifica» delle «necessarie» forme di finanziamento ha un ruolo di particolare rilievo.
In una fase successiva rispetto alla verifica del livello di progettazione minima, gli interventi sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e le relative spese sono stanziate nel titolo II del bilancio di previsione, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva. Ciò che rileva, dunque, per la corretta contabilizzazione della spesa di progettazione è il riferimento agli stanziamenti «riguardanti l'opera complessiva» a cui la fase progettuale è funzionalmente e strutturalmente correlata.
Va evidenziato inoltre che la progettazione di un'opera, seppur articolata secondo livelli, non può prescindere da un quadro trasparente determinato a monte, relativo alla sua realizzazione e, sotto il profilo contabile, a una chiara previsione ed effettiva individuazione delle forme di finanziamento.
La Corte dei conti ritiene, pertanto, che il conferimento di un incarico relativo alle spese di progettazione, da contabilizzare tra le spese di investimento, vada inserito nell'ambito di una effettiva e concreta programmazione dell'opera, ove, di conseguenza, anche le risorse e i mezzi finanziari complessivi da utilizzare devono essere conosciuti o conoscibili ex ante, con un grado di attendibilità tale da evitare che si faccia ricorso a un affidamento non finalizzato al perseguimento di un concreto interesse pubblico.
Risulta, altresì, indispensabile, proseguono i giudici, l'accertamento della fattibilità e della finanziabilità dell'opera pubblica, quale condizione minima e imprescindibile per il conferimento di un incarico di progettazione, al fine di evitare una spesa di denaro pubblico inutile, nel rispetto del più generale criterio di diligenza, che deve sempre caratterizzare l'agire pubblico. Ciò vale anche nell'ipotesi in cui si decida di far rientrare l'affidamento dell'incarico tra le spese correnti.
Conferimento dell'incarico
Infine, i giudici si soffermano sulle ipotesi vagliate dalla giurisprudenza in tema di conferimento di incarichi subordinati alla concessione di finanziamenti per la realizzazione di un' opera pubblica. L'inserimento nel contratto d'opera professionale di una clausola di copertura finanziaria, in base alla quale l'ente pubblico territoriale subordina il pagamento del compenso al professionista alla concessione di un finanziamento, non consente di derogare alle procedure di spesa, che non possono essere differite al momento dell'erogazione del finanziamento; in mancanza di finanziamento, il rapporto obbligatorio non è riferibile all'ente ma intercorre tra il privato e l'amministratore o funzionario che abbia assunto l'impegno.
L'articolo 24, comma 8-bis, del Dlgs 50/2016, da ultimo, prevede che le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse, all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata. Nella convenzione stipulata con il soggetto affidatario sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.10.2019).
---------------
La Sezione si pronuncia sul conferimento e sulla contabilizzazione di incarichi di progettazione, anche alla luce delle modifiche introdotte dal D.M. 01.03.2019 all’allegato 4/2 del d.lgs. n. 118/2011.
La Sezione evidenzia che per la corretta contabilizzazione della spesa di progettazione rileva il riferimento agli stanziamenti sull’opera complessiva, a cui la fase progettuale è funzionalmente e strutturalmente correlata.
Va, altresì, rimarcato che la progettazione di un’opera, seppur articolata secondo livelli, non può prescindere da un quadro trasparente e determinato a monte, relativamente alla sua realizzazione e, sotto il profilo contabile, relativamente ad una chiara previsione ed effettiva contezza delle relative forme di finanziamento.
Il conferimento di un incarico relativo alle spese di progettazione, secondo le regole predette e da contabilizzare tra le spese di investimento, pertanto, va inserito nell’ambito di una effettiva e concreta programmazione dell’opera, ove anche le risorse e i mezzi finanziari complessivi da utilizzare devono essere conosciuti o conoscibili ex ante, con un grado di attendibilità tale da evitare che si faccia ricorso ad un affidamento non funzionalizzato al perseguimento di un concreto interesse pubblico.
Risulta, altresì, indispensabile l’accertamento della fattibilità e della finanziabilità dell’opera pubblica, quale condizione minima e imprescindibile per il conferimento di un incarico di progettazione; ciò vale anche nell’ipotesi in cui si decida di far rientrare l’affidamento dell’incarico tra le spese correnti, dovendo l’ente, se del caso, valutare attentamente tale possibilità, pur sempre nel rispetto dei principi e delle regole contabili e del perseguimento dell’interesse pubblico della comunità amministrata.
---------------

Il Sindaco del Comune di Trescore Balneario (BG) chiede un parere in merito al seguente quesito.
Il principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria di cui all’Allegato n. 4/2 del D.Lgs. 118/2011, così come modificato dal decimo decreto correttivo del 01.03.2019, al punto 5.3.14 prevede, con riferimento alla registrazione contabile delle spese per interventi inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e nell’elenco annuale che “A seguito della validazione del livello di progettazione minima previsto dall’articolo 21 del d.lgs. 50 del 2016, gli interventi sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e le relative spese sono stanziate nel Titolo II del bilancio di previsione. L’inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici consente l’iscrizione nel bilancio di previsione degli stanziamenti riguardanti l’ammontare complessivo della spesa da realizzare, nel rispetto del principio della competenza finanziaria cd. potenziata. Gli stanziamenti sono interamente prenotati a seguito dell’avvio del procedimento di spesa e sono via via impegnati a seguito dei contratti concernenti le fasi di progettazione successive al minimo o la realizzazione dell’intervento. Gli impegni sono imputati contabilmente nel rispetto del principio della competenza finanziaria cd. potenziata”.
Il nostro ente ha attualmente la disponibilità di risorse per le sole spese di progettazione (di livello minimo e successive al livello minimo) e non anche per il finanziamento dell’intera opera cui la progettazione si riferisce.
Considerate tali premesse e considerato che molto spesso per ottenere punteggi più elevati nell’ambito di finanziamenti a fondo perduto è necessario disporre di un progetto definitivo ed esecutivo, è possibile conferire un incarico per le sole spese relative alla progettazione imputandole al titolo II, nella speranza di reperire in un momento successivo le necessarie risorse per il finanziamento dell’intera opera?
”.
...
2.1. Il D.M. 01.03.2019 (pubblicato in G.U. 25.03.2019, n. 71), all’articolo 3, ha apportato diverse modifiche al principio contabile applicato, concernente la contabilità finanziaria di cui all’allegato 4/2 del d.lgs. n. 118/2011.
Tra le modifiche introdotte, va segnalato l’inserimento dei paragrafi 5.3.12, 5.3.13 e 5.3.14.
In particolare, il paragrafo 5.3.12 riguarda la registrazione contabile delle spese per il livello minimo di progettazione richiesto per l’inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici e nell’elenco annuale e prevede che “La spesa riguardante il livello minimo di progettazione, richiesto ai fini dell'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici, è registrata nel bilancio di previsione prima dello stanziamento riguardante l'opera cui la progettazione si riferisce. Per tale ragione, affinché la spesa di progettazione possa essere contabilizzata tra gli investimenti, è necessario che i documenti di programmazione dell'ente, che definiscono gli indirizzi generali riguardanti gli investimenti e la realizzazione delle opere pubbliche (DUP, DEFR o altri documenti di programmazione), individuino in modo specifico l'investimento a cui la spesa di progettazione è destinata, prevedendone altresì le necessarie forme di finanziamento. In tal caso, la spesa di progettazione "esterna", consistente in una delle fattispecie previste dall'art. 24, comma 1, esclusa la lettera a), del d.lgs. n. 50 del 2016, è registrata, nel rispetto della natura economica della spesa, al Titolo II della spesa, alla voce U.2.02.03.05.001 "Incarichi professionali per la realizzazione di investimenti" del modulo finanziario del piano dei conti integrato previsto dall'allegato 6 al presente decreto. I principi contabili riguardanti la progettazione esterna si applicano anche alle ipotesi di ricorso a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati. Nel caso di progettazione "interna", di cui al comma 1, lettera a), dell'art. 24, d.lgs. n. 50 del 2016, le relative spese sono contabilizzate secondo la natura economica delle stesse al Titolo I o al Titolo II della spesa. La capitalizzazione delle spese riguardanti il livello minimo di progettazione è effettuata attraverso le scritture della contabilità economico patrimoniale e non richiede alcuna rilevazione in contabilità finanziaria. Nel caso in cui la copertura dell'intervento sia costituita da un contributo per il finanziamento dell'opera, comprensivo della spesa di progettazione, concesso nell'esercizio successivo a quello in cui è stata impegnata la spesa concernente la progettazione, per la quota riguardante la progettazione il contributo è gestito come entrata libera, in quanto il relativo vincolo è già stato realizzato e può essere destinato alla copertura di spese correnti”.
Il paragrafo 5.3.13 riguarda la registrazione contabile delle spese di progettazione riguardanti lavori di valore stimato, inferiore a 100.000 euro, prevedendo che “La spesa concernente gli interventi di valore stimato inferiore a 100.000 euro è stanziata in bilancio anche se detti interventi non sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici. In tali casi, la spesa di progettazione è registrata nel Titolo II della spesa, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva, sia nel caso di progettazione interna che di progettazione esterna, in attuazione dell'art. 113, comma 1, del Codice, il quale prevede "Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti". In ogni caso, gli stipendi del personale dell'ente incaricato della progettazione sono classificati tra le spese di personale (spesa corrente). La capitalizzazione di tali spese è effettuata attraverso le scritture della contabilità economico patrimoniale e non richiede alcuna rilevazione in contabilità finanziaria”.
Infine, il nuovo paragrafo 5.3.14 –relativo alla registrazione contabile delle spese per gli interventi inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e nell’elenco annuale– prevede che “A seguito della validazione del livello di progettazione minima previsto dall'articolo 21 del d.lgs. 50 del 2016, gli interventi sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e le relative spese sono stanziate nel Titolo II del bilancio di previsione. L'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici consente l'iscrizione nel bilancio di previsione degli stanziamenti riguardanti l'ammontare complessivo della spesa da realizzare, nel rispetto del principio della competenza finanziaria cd. potenziata. In particolare, nei casi in cui la copertura di tali spese risulti costituita da entrate esigibili nel medesimo esercizio in cui sono esigibili le spese correlate, nel bilancio di previsione gli stanziamenti di entrata e di spesa sono iscritti distintamente con imputazione ai singoli esercizi di esigibilità. Nei casi in cui la copertura di tali spese risulti costituita da entrate esigibili anticipatamente rispetto all’esigibilità delle spese correlate, nel bilancio di previsione è iscritto il fondo pluriennale vincolato di spesa. Gli stanziamenti sono interamente prenotati a seguito dell'avvio del procedimento di spesa e sono via via impegnati a seguito della stipula dei contratti concernenti le fasi di progettazione successive al minimo o la realizzazione dell'intervento. Gli impegni sono imputati contabilmente nel rispetto del principio della competenza finanziaria cd. potenziata. La spesa di progettazione riguardante i livelli successivi a quello minimo richiesto per l'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici è registrata nel titolo secondo della spesa, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva, sia nel caso di progettazione interna che di progettazione esterna, in attuazione dell'art. 113, comma 1, del Codice, il quale prevede "Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti". In ogni caso, gli stipendi del personale dell'ente incaricato della progettazione sono classificati tra le spese di personale (spesa corrente). La capitalizzazione di tali spese è effettuata attraverso le scritture della contabilità economico patrimoniale e non richiede alcuna rilevazione in contabilità finanziaria”.
2.2. Dalle modifiche introdotte e sopra riportate, emerge che
per la contabilizzazione, tra gli investimenti, delle spese per il livello minimo di progettazione, è necessario che i documenti di programmazione dell'ente, che definiscono gli indirizzi generali riguardanti gli investimenti e la realizzazione delle opere pubbliche (DUP, DEFR o altri documenti di programmazione), individuino in modo specifico l'investimento a cui la spesa di progettazione è destinata, prevedendone, altresì, le necessarie forme di finanziamento.
In tal caso, la spesa di progettazione "esterna", consistente in una delle fattispecie previste dall'art. 24, comma 1, esclusa la lettera a), del d.lgs. n. 50 del 2016, è registrata, nel rispetto della natura economica della spesa, al Titolo II della spesa, alla voce U.2.02.03.05.001 "Incarichi professionali per la realizzazione di investimenti" del modulo finanziario del piano dei conti integrato previsto dall'allegato 6 al presente decreto.
Nel caso di progettazione "interna", di cui al comma 1, lettera a), dell'art. 24, d.lgs. n. 50 del 2016, le relative spese sono contabilizzate secondo la natura economica delle stesse al Titolo I o al Titolo II della spesa.

Ne deriva che
la contabilizzazione in parola consegue ad una chiara e trasparente programmazione dell’opera da realizzare, rispetto a cui l’indicazione “specifica” delle “necessarie” forme di finanziamento ne costituisce parte integrante.
Le previsioni di cui al paragrafo 5.3.14 attengono, sotto il profilo cronologico, ad una fase successiva rispetto alla validazione del livello di progettazione minima, previsto dall'articolo 21 del d.lgs. 50 del 2016, con la conseguenza che, a seguito di tale validazione, gli interventi sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e le relative spese sono stanziate nel Titolo II del bilancio di previsione.
In particolare, la spesa di progettazione riguardante i livelli successivi a quello minimo richiesto per l'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici è registrata nel Titolo II della spesa, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva, sia nel caso di progettazione interna che di progettazione esterna. In ogni caso, gli stipendi del personale dell'ente incaricato della progettazione sono classificati tra le spese di personale (spesa corrente).
Ciò che rileva, dunque, per la corretta contabilizzazione della spesa di progettazione è il riferimento agli stanziamenti “riguardanti l’opera complessiva” a cui, in definitiva, la fase progettuale è funzionalmente e strutturalmente correlata, ai fini del rispetto delle previsioni dei principi contabili in parola.
In linea generale, inoltre, va evidenziato che
la progettazione di un’opera, seppur articolata secondo livelli, non può prescindere da un quadro trasparente e determinato a monte, relativamente alla sua realizzazione e, sotto il profilo contabile, relativamente ad una chiara previsione ed effettiva contezza delle relative forme di finanziamento.
La Sezione ritiene, pertanto, che il conferimento di un incarico relativo alle spese di progettazione, secondo le regole predette e da contabilizzare tra le spese di investimento, vada inserito nell’ambito di una effettiva e concreta programmazione dell’opera, ove, di conseguenza, anche le risorse e i mezzi finanziari complessivi da utilizzare devono essere conosciuti o conoscibili ex ante, con un grado di attendibilità tale da evitare che si faccia ricorso ad un affidamento –e quindi vengano utilizzate risorse pubbliche– non funzionalizzato al perseguimento di un concreto interesse pubblico.
2.3. Occorre, altresì, aggiungere che lo stesso D.M. 01.03.2019, a seguito delle previsioni normative di cui alla legge n. 145/2018 (articolo 1, commi 909-911), ha apportato modifiche anche in tema di formazione del Fondo Pluriennale Vincolato (FPV), evidenziando l’importanza del principio di correlazione dell’acquisizione delle risorse con il reale e monitorato programma di sviluppo della spesa stessa, ove assume particolare rilievo l’esatta e specifica declinazione delle fasi che attraversano l’arco temporale che va dall’inserimento dell’opera nel programma triennale fino alla esecuzione della stessa.
Sul punto, nella deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 19/SEZAUT/2019/INPR, del 24.07.2019, si fa presente che “Le modifiche apportate dal predetto provvedimento anticipano i tempi di costituzione del FPV a quello dell'affidamento della progettazione successiva al livello minimo, consentendo la prenotazione dell’intero stanziamento di spesa iscritto in bilancio dopo l’inserimento dell’intervento nel programma triennale delle opere pubbliche. È quanto mai opportuno alla luce di queste novità ricordare che il Fondo funziona ed assolve al suo ruolo di contenitore dinamico dell’acquisizione ed impiego di risorse nella misura in cui realmente è correlato allo sviluppo del programma di spesa. Misuratore di efficacia di questo istituto è il suo effettivo utilizzo. Le modifiche apportate al principio contabile applicato impongono attenzione proprio su detto profilo, portando in primo piano la necessità di un costante monitoraggio dello sviluppo dei programmi di spesa per giustificare le ragioni della sua conservazione e per garantire il corretto utilizzo del FPV. È evidente, infatti, che più si dilata lo spazio temporale tra acquisizione delle risorse e utilizzo delle stesse, più cresce l’esigenza di monitoraggio. Questo spazio è teoricamente individuato nella declinazione delle fasi che attraversano l’arco temporale che va dall’inserimento dell’opera nel programma triennale fino alla esecuzione della stessa. Risulta, dunque, necessario che detto arco temporale venga mantenuto in limiti fisiologici affinché il complessivo sviluppo della filiera procedimentale non sbiadisca la natura tipica del FPV quale strumento di rappresentazione della programmazione e previsione delle spese pubbliche territoriali che possa evidenziare con trasparenza e attendibilità il procedimento di impiego delle risorse acquisite dall’ente. Detta esigenza risulta garantita se e nella misura in cui il tempo che trascorre identifica sempre il tempo dell’adempimento della prestazione contenuto dell’obbligazione in via di perfezionamento. Secondo la disciplina del riformato principio contabile la legittima conservazione delle risorse accantonate nel fondo a copertura di spese di investimento non impegnate, presuppone sempre e comunque due condizioni e cioè l’intero accertamento delle relative entrate e l’inserimento dell’intervento nel programma triennale, con l’eccezione dei lavori pubblici di importo tra 40 e 100mila euro. A queste condizioni indispensabili e contestualmente verificate si aggiungono talune qualificate situazioni alternative di seguito indicate quali l’impegno parziale del quadro economico sulla base di precise obbligazioni giuridicamente perfezionate ovvero l’attivazione delle procedure di affidamento dei livelli di progettazione successivi al minimo e l’attivazione delle procedure di affidamento dell’intervento da realizzare avviate dopo la validazione del progetto da porsi a base della gara stessa.”.
2.4. Le disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 -da ultimo modificato dal D.L. n. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 55/2019– confermano tale impostazione, laddove, all’articolo 21, comma 1, si prevede che le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma triennale dei lavori e che tali programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio e, “per gli enti locali, secondo le norme che disciplinano la programmazione economico-finanziaria degli enti”.
Al successivo comma 3, l’articolo 21 stabilisce, altresì, che il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengono i lavori il cui valore stimato sia pari o superiore a 100.000 euro e “indicano, previa attribuzione del codice unico di progetto.., i lavori da avviare nella prima annualità, per i quali deve essere riportata l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici…”.
Ancora, l’articolo 23 del d.lgs. n. 50/2016, nel prevedere che la progettazione in materia di lavori pubblici si articola secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo), pone l’accento sulla rilevanza della quantificazione delle spese per la realizzazione dell’opera e del relativo cronoprogramma.
Ne deriva, dunque, che
la progettazione di un’opera pubblica non può costituire un’attività fine a sé stessa e svincolata dalle successive fasi di esecuzione dei lavori e finalizzazione dell’opera, con la conseguenza che l’affidamento di un incarico di progettazione va ontologicamente correlato non solo ad un’opera che sia stata programmata, ma anche ad un’indicazione sulla effettiva reperibilità delle risorse necessarie per la sua realizzazione.
Risulta, altresì, indispensabile l’accertamento della fattibilità e della finanziabilità dell’opera pubblica, quale condizione minima e imprescindibile per il conferimento di un incarico di progettazione, al fine di evitare una spesa di denaro pubblico inutile (vd. Corte dei conti Sicilia, Sez. App., 24/11/2008, n. 364) e nel rispetto del più generale criterio di diligenza, che deve sempre caratterizzare l’agere pubblico.
Ciò vale anche nell’ipotesi in cui si decida di far rientrare l’affidamento dell’incarico tra le spese correnti, dovendo l’ente, se del caso, valutare attentamente tale possibilità, pur sempre nel rispetto dei principi e delle regole contabili e del perseguimento dell’interesse pubblico della comunità amministrata.
2.5. Da ultimo, ed al solo fine di riferire circa le ipotesi vagliate dalla giurisprudenza in tema di conferimento di incarichi subordinati alla concessione di finanziamenti per la realizzazione di un'opera pubblica,
si rammenta che, ai sensi dell’articolo 191 del TUEL, “Gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all'articolo 153, comma 5… Fermo restando quanto disposto al comma 4, il terzo interessato, in mancanza della comunicazione, ha facoltà di non eseguire la prestazione sino a quando i dati non gli vengano comunicati” e che l’inserimento nel contratto d’opera professionale di una clausola di cd. copertura finanziaria –in base alla quale l’ente pubblico territoriale subordina il pagamento del compenso al professionista incaricato della progettazione di un’opera pubblica alla concessione di un finanziamento– non consente di derogare alle procedure di spesa, che non possono essere differite al momento dell’erogazione del finanziamento; in mancanza, il rapporto obbligatorio non è riferibile all’ente ma intercorre, ai fini della controprestazione, tra il privato e l’amministratore o funzionario che abbia assunto l’impegno (vd. Cass., 18/12/2014, n. 26657; Cass. civ., Sez. I, ord. 20/03/2018, n. 6970; Cass. civ., ord. 11/03/2019, n. 6919).
Si ricorda, infine, che ai sensi dell’articolo 24, comma 8-bis, del d.lgs. n. 50/2016 (comma aggiunto dall'art. 14, comma 1, lett. d), d.lgs. 19.04.2017, n. 56) “
Le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata. Nella convenzione stipulata con il soggetto affidatario sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 02.03.1949, n. 143, e successive modificazioni”.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOSullo scorrimento delle graduatorie dei concorsi pre-2019 in Corte dei conti vince il «sì».
Si possono scorrere le graduatorie dei concorsi banditi prima del 2019? Per la maggioranza delle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti fin qui intervenute, tra cui in modo esplicito quella della Marche, la risposta è positiva; per i giudici contabili della Sardegna la risposta è negativa.
È questa l'ennesima occasione su cui una disposizione di legge, per la verità molto lacunosa tecnicamente, viene letta in modo differente dai giudici contabili, peraltro nell'assenza in questa occasione di indicazioni da parte dei ministeri. Il caso torna a sollevare ancora una volta la necessità di migliorare la tecnica di redazione delle leggi e di garantire omogeneità nelle interpretazioni.
Il nuovo quadro normativo
Sulla base delle disposizioni della legge di bilancio del 2019, e questo è un dato acclarato, le graduatorie dei concorsi banditi a partire dallo scorso 1° gennaio non potranno essere utilizzate per scorrimento né da parte degli enti che hanno indetto le selezioni concorsuali né da parte di altre amministrazioni.
Sulla base delle modifiche introdotte dalla legge di conversione del Dl 135/2018 le graduatorie dei concorsi banditi dal 2019 vanno comunque utilizzate per scorrimento per la sostituzione dei vincitori non assunti o decaduti o dimessi durante il periodo di validità della stessa. Con una deroga introdotta dalla legge di conversione del Dl 34/2019 il divieto di scorrimento per le assunzioni degli idonei non si applica al personale educativo e docente degli enti locali.
Il parere 06.09.2019 n. 41 della sezione regionale di controllo della Corte dei conti delle Marche (già sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 10 settembre) ha opportunamente aggiunto che queste graduatorie possono comunque essere utilizzate per le assunzioni del personale a tempo indeterminato, in quanto la disposizione che lo consente (articolo 36 del Dlgs 165/2001) costituisce una norma speciale e non è quindi abrogata in modo implicito delle nuove disposizioni.
Questa stessa deliberazione in modo esplicito e facendo seguito a quanto implicitamente contenuto nelle pronunce delle sezioni regionali di controllo della Puglia (parere 09.07.2019 n. 72) e del Veneto (parere 22.05.2019 n. 113) chiarisce che il legislatore non ha introdotto un divieto di scorrimento delle graduatorie a tempo indeterminato per i concorsi banditi negli anni precedenti, ma solamente per quelli banditi a partire dal 2019. Con ciò smentendo il parere 03.07.2019 n. 36 dei giudici contabili della Sardegna.
È da considerare assodato che con la legge di bilancio è stata invertita la logica che ha ispirato il legislatore negli ultimi anni, cioè il favore per lo strumento dello scorrimento delle graduatorie. Ma, punto del contrasto, questa inversione si applica solamente per i concorsi del 2019 o si estende a tutti, con l'abrogazione implicita dell'articolo 3, comma 61, della legge 350/2003?
Effetti e interpretazioni di legge
È del tutto evidente che lo scorrimento delle graduatorie abbrevia i tempi in cui si porta a conclusione un'assunzione ed è molta "comoda" per l'ente, perché evita di dovere indire e attuare un concorso e, quindi, comporta oneri finanziari e organizzativi assai contenuti. Dall'altro lato, è del tutto evidente che gli idonei non sono dei vincitori e che la possibilità di attingere senza limiti numerici, tanto più se congiunto all'allungamento dei periodi di validità delle graduatorie, possono determinare rilevanti effetti distorsivi.
L'eccessiva durata delle graduatorie è stata tolta di mezzo dalla legge di bilancio, visto che dal 1° gennaio non sono più utilizzabili le graduatorie approvate fino a tutto il 2009, dal prossimo 30 settembre non lo saranno più quelle approvate negli anni dal 2010 al 2014 ed entro pochi anni si ritorna alla validità triennale di tutte le graduatorie. Ma l'utilizzazione delle graduatorie non ha limiti numerici.
È opportuno ricordare infine, richiamando le indicazioni dei giudici contabili marchigiani, che lo scorrimento delle graduatorie, sia da parte dell'ente che ha indetto il concorso sia da parte delle altre amministrazioni, è vietato per i posti di nuova istituzione o che risultano dalla trasformazione dei posti esistenti. Un divieto che peraltro deve essere chiarito dopo che con la legge Madia il rilievo delle dotazioni organiche è stato significativamente ridimensionato.
E, ancora, si deve ricordare che la possibilità di utilizzare per scorrimento graduatorie di altri enti sulla base di intese raggiunte dopo che la loro approvazione costituisce una deroga ai principi di carattere generale, quindi da applicare in via eccezionale, e comunque le amministrazioni si devono dare meccanismi predeterminati e trasparenti di scelta delle graduatorie da utilizzare, senza ad esempio poterne sovvertire l'ordine di merito (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.09.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Graduatorie, largo agli idonei. Sì allo scorrimento per i bandi antecedenti al 2019. La Corte dei conti Marche sconfessa la sezione Sardegna.
Graduatorie, largo agli idonei Per i bandi antecedenti al 2019 è ancora possibile sia lo scorrimento delle graduatorie degli idonei, sia l'utilizzo delle graduatorie di altri enti.

Lo ha chiarito la Corte conti Marche nel parere 06.09.2019 n. 41.
In risposta ad alcuni quesiti sulla possibilità di scorrere le graduatorie, la sezione Marche della magistratura contabile si discosta, correttamente, dall'erronea interpretazione fornita dalla sezione Sardegna col parere 03.07.2019 n. 36, ammettendo che per i bandi antecedenti al 2019 sia ancora possibile sia lo scorrimento delle graduatorie degli idonei, sia l'utilizzo delle graduatorie di altri enti.
Nell'affrontare la questione della possibilità di scorrere le graduatorie degli idonei allo scopo di assumere a tempo determinato, invece, il parere della sezione Marche inciampa in evidenti equivoci. Esso afferma che «per le assunzioni a tempo determinato di idonei non vincitori di graduatorie a tempo indeterminato è possibile derogare all'obbligo di utilizzo delle graduatorie per i soli posti messi a concorso previsto dal combinato disposto dei commi 361 e 365 dell'art. 1 della legge n. 145 del 2018».
Quindi, per la sezione Marche, mentre i dipendenti a tempo indeterminato si possono assumere attingendo solo ai vincitori, al contrario i dipendenti a tempo determinato potrebbero essere assunti anche chiamando gli idonei non vincitori.
Questo perché «in sostanza, l'art. 36, comma 2, dlgs 165/2001 costituisce una normativa di carattere speciale rispetto alle previsioni della legge n. 145 del 2018, dettata da una ratio differente». La specialità di tale disposizione, secondo la magistratura contabile sarebbe «supportata non solo dalla interpretazione teleologica dell'intervento normativo che l'ha introdotta ma anche dalla stessa interpretazione letterale e sistematica della legge n. 145 del 2018, che ha abrogato solo alcune delle disposizioni contenute nel medesimo art. 4 del decreto-legge n. 101 del 2013, ma non quella modificativa dell'art. 36, comma 2, dlgs 165/2001».
Tale impianto interpretativo non regge. L'articolo 36, comma 2, penultimo periodo, del dlgs 165/2001 dispone: «Per prevenire fenomeni di precariato, le amministrazioni pubbliche, nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, sottoscrivono contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato».
È vero che la disposizione citata consente di sottoscrivere i contratti a termine sia coi vincitori, sia con gli idonei. Ma, altrettanto vero è che occorra, nel nuovo regime normativo, coordinare tale disposizioni con le previsioni contenute nell'articolo 1, comma 361, della legge 145/2018, ai sensi del quale a partire dalle procedure bandite nel 2019 si possono assumere solo i vincitori e non gli idonei (ferma la possibilità di scorrere le graduatorie quando per qualsiasi ragione il rapporto di lavoro con i vincitori non si sia costituito o si sia interrotto entro la vigenza delle graduatorie).
Lo scopo dichiarato dell'articolo 36, comma 2, del dlgs 165/2001 è evitare il fenomeno del precariato. In un regime nel quale lo scorrimento delle graduatorie fino alla chiamata degli idonei è ammesso, un idoneo assunto a tempo determinato può contare su una futura assunzione a tempo indeterminato dovuta appunto allo scorrimento della graduatoria; dunque, la sua assunzione a termine attenua la «precarietà» insita in un contratto flessibile. Ma, nel nuovo regime, un idoneo non può vantare alcuna fondata aspettativa allo scorrimento della graduatoria a tempo indeterminato. Quindi, una sua assunzione con contratto a termine molto difficilmente precederebbe una successiva assunzione a tempo indeterminato.
Pertanto, la chiamata con contratto a termine di idonei di graduatorie a tempo indeterminato, esattamente all'opposto della tesi proposta dalla sezione Marche, finisce proprio per tradursi senza dubbio alcuno nella produzione di precariato pubblico, in aperta violazione della prescrizione normativa, che va vista nella combinazione tra articoli 1, comma 361, della legge 145/2018 e articolo 36, comma 2, penultimo periodo, del dlgs 165/2001, norma, quindi, da non poter in alcun modo considerare come «speciale», ma necessariamente da coordinare e integrare con le disposizioni della legge di Bilancio 2019 (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2019).
---------------
Con nota a firma del Sindaco del Comune di Falconara Marittima (AN), pervenuta via PEC in data 08.08.2019 per il tramite del CAL, il Comune di Falconara Marittima ha avanzato a questa Corte una richiesta di parere, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131 del 2003, concernente l’interpretazione della normativa vigente in materia di utilizzo di graduatorie concorsuali.
In particolare, l’Ente ha chiesto se:
   · alla luce della perdurante vigenza dell’art. 36, comma 2, penultimo capoverso, del decreto legislativo n. 165 del 2001, le graduatorie di concorsi, banditi successivamente al 01.01.2019 per posti a tempo indeterminato, possano essere correttamente utilizzate –nel rispetto dei limiti e vincoli delle norme contabili– per assunzioni a tempo determinato, domandando, altresì, in caso positivo, di specificare i limiti e le modalità procedurali sia nel caso di utilizzo di proprie graduatorie che di graduatorie di altri comuni;
   · alla luce delle vigenti norme, si ritiene ancora possibile l’assunzione mediante scorrimento degli idonei della graduatoria di altro ente formata a seguito di un bando pubblicato precedentemente al 01.01.2019, in quanto fuori dall’ambito applicativo della legge n. 145 del 2018.
Al riguardo, l’Ente ha chiesto l’interpretazione di specifiche disposizioni di legge, quali l’art. 1, comma 363, della legge n. 145 del 2018; l’art. 4, comma 3-ter, del decreto-legge n. 101 del 2013; l’art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, facendo presente che la propria tesi interpretativa è favorevole per entrambe le questioni.
...
Nel merito
1. Normativa di riferimento
Passando a trattare il merito della questione sottoposta al vaglio della Sezione, ferma restando la normativa in materia di vincoli di spesa e di vincoli assunzionali vigenti, in merito alla quale si rinvia alla costante giurisprudenza della Corte dei conti (ex multis, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 09.07.2019 n. 72, Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 20.12.2018 n. 548), appare opportuno effettuare un sintetico excursus della normativa in applicazione.
1.1. Il d.l. 31.08.2013, n. 101, convertito in legge 30.10.2013, n. 125, recante “Disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni”, ha introdotto, all’art. 4, una serie di disposizioni volte a consentire alle pubbliche amministrazioni di sottoscrivere contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato. In particolare, il medesimo articolo:
   · ha modificato l’art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, introducendo l’ultimo periodo, ancora in vigore, che dispone: “Per prevenire fenomeni di precariato, le amministrazioni pubbliche, nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, sottoscrivono contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato. È consentita l'applicazione dell'articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24.12.2003, n. 350, ferma restando la salvaguardia della posizione occupata nella graduatoria dai vincitori e dagli idonei per le assunzioni a tempo indeterminato”;
   · ha previsto, al comma 3, che “per le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici e gli enti di ricerca, l'autorizzazione all'avvio di nuove procedure concorsuali, ai sensi dell'articolo 35, comma 4, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, è subordinata alla verifica: a) dell'avvenuta immissione in servizio, nella stessa amministrazione, di tutti i vincitori collocati nelle proprie graduatorie vigenti di concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato per qualsiasi qualifica, salve comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate; b) dell'assenza, nella stessa amministrazione, di idonei collocati nelle proprie graduatorie vigenti e approvate a partire dal 01.01.2007, relative alle professionalità necessarie anche secondo un criterio di equivalenza”;
   · ha previsto, al comma 3-bis, che “per la copertura dei posti in organico, è comunque necessaria la previa attivazione della procedura prevista dall'articolo 33 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, in materia di trasferimento unilaterale del personale eccedentario”.
   · ha previsto, al comma 3-ter, che “resta ferma per i vincitori e gli idonei delle graduatorie di cui al comma 3 del presente articolo l'applicabilità dell'articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24.12.2003, n. 350”;
   · ha disposto, al comma 3-quater, che “l'assunzione dei vincitori e degli idonei, nelle procedure concorsuali già avviate dai soggetti di cui al comma 3 e non ancora concluse alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, è subordinata alla verifica del rispetto della condizione di cui alla lettera a) del medesimo comma”.
Fino alla legge n. 145 del 2018, gli interventi normativi hanno esteso la possibilità di utilizzo delle graduatorie concorsuali, mediante il loro scorrimento, per l’assunzione dei candidati idonei non vincitori.
In particolare, con il decreto-legge n. 101 del 2013, il legislatore ha limitato l’autorizzazione all’avvio di nuove procedure concorsuali, prevedendo preliminarmente la verifica di una serie di condizioni quali:
   a) l’avvenuta immissione in servizio, nella stessa Amministrazione, di tutti i vincitori collocati nelle proprie graduatorie vigenti di concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato per qualsiasi qualifica, salve comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate; e
   b) l’assenza, nella stessa Amministrazione, di idonei collocati nelle proprie graduatorie vigenti e approvate a partire dal 01.01.2007, relative alle professionalità necessarie anche secondo un criterio di equivalenza.
Oltre a ciò, lo stesso corpo normativo ha previsto ulteriori condizioni, quali la previa attivazione della procedura prevista dall’articolo 33 del decreto legislativo n. 165 del 2001, in materia di trasferimento unilaterale del personale eccedentario.
Inoltre, veniva fatta salva, per i vincitori e gli idonei delle graduatorie di cui sopra, l’applicabilità dell’articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24.12.2003, n. 350, mentre anche l’assunzione dei vincitori e degli idonei, nelle procedure concorsuali già avviate dai soggetti di cui sopra e non ancora concluse alla data di entrata in vigore della legge di conversione, veniva subordinata alla verifica del rispetto della condizione dell’avvenuta immissione in servizio, nella stessa Amministrazione, di tutti i vincitori collocati nelle proprie graduatorie vigenti di concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato per qualsiasi qualifica, salve comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate.
Tali prescrizioni, inizialmente dettate per le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici e gli enti di ricerca, sono state estese anche agli enti locali dall’art. 3, comma 5-ter, del decreto-legge n. 90 del 2014, secondo cui i principi dell’art. 4, comma 3, del decreto-legge n. 101 del 2013, convertito, con modifiche, dalla legge n. 114 del 2014, si applicano alle amministrazioni di cui al comma 5 del medesimo art. 3 ovvero alle regioni e agli enti sottoposti al patto di stabilità interno.
Peraltro, la giurisprudenza ha riconosciuto un “generale favor dell’ordinamento per lo scorrimento di graduatorie ancora efficaci ai fini della copertura di posti vacanti nella pianta organica” (si veda, ex multis, Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazione n. 371/2018/PAR, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 14/2011, Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione n. 158/2018/PAR).
In particolare, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace rappresenta ormai la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico (TAR Lazio, sent. n. 3444/2012, TAR Campania, Napoli, sent. n. 366/2017, Consiglio di Stato, sent. n. 6247/2013), senza che tuttavia sia configurabile un diritto soggettivo all’assunzione in capo agli idonei per il solo fatto della disponibilità di posti in organico: infatti, l’Amministrazione deve sempre motivare le forme prescelte per il reclutamento, tenendo conto delle graduatorie vigenti e del fatto che “l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso” (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 2011).
1.2. Successivamente, il comma 363 dell’art. 1 della legge n. 145 del 2018 ha modificato il decreto-legge n. 101 del 2013 sopra richiamato, abrogando la lettera b) del comma 3 e i commi 3-ter e 3-quater dell’art. 4.
In particolare, i commi 360-367 della citata legge, concernenti le modalità delle procedure concorsuali per il reclutamento del personale nelle pubbliche amministrazioni, hanno ammesso l’utilizzo delle graduatorie concorsuali solo per la copertura dei posti messi a concorso e hanno modificato, in via transitoria, i termini di vigenza delle graduatorie medesime. I commi in esame riguardano tutte le pubbliche amministrazioni (di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, e successive modificazioni), con esclusione delle assunzioni del personale scolastico (ivi compresi i dirigenti) e del personale delle istituzioni di alta formazione artistica, musicale e coreutica.
In particolare, il comma 360 ha esteso a tutte le procedure concorsuali delle pubbliche amministrazioni le modalità semplificate che verranno definite con il regolamento ministeriale di cui al precedente comma 300.
I commi 361 e 365 hanno previsto, con riferimento alle procedure concorsuali bandite dopo il 01.01.2019, che le relative graduatorie siano impiegate esclusivamente per la copertura dei posti messi a concorso, fermi restando i termini di vigenza delle medesime graduatorie.
Tali termini sono stati modificati, in via transitoria, dal successivo comma 362, che ha posto termini di durata specifici a seconda dell'anno di approvazione della graduatoria, con riferimento agli anni 2010-2018, mentre è stato confermato il termine già vigente di 3 anni per le graduatorie approvate a decorrere dal 01.01.2019. E’ stata, inoltre, esplicitamente confermata la possibilità, per le leggi regionali, di stabilire periodi di vigenza inferiori.
Infine, i commi 363 e 364 hanno abrogato alcune norme, ai fini del coordinamento con i principi citati.
Come evidenziato nel recente parere 03.07.2019 n. 36 della Sezione di controllo della Corte dei conti per la regione Sardegna, i due interventi normativi hanno una ratio differente: infatti, mente il primo (decreto-legge n. 101 del 2013) si colloca in un quadro normativo da cui emerge una preferenza per l’assunzione di personale mediante lo scorrimento di graduatorie, proprie o altrui, il secondo (legge n. 145 del 2018), con le disposizioni innanzi richiamate, ha introdotto una evidente discontinuità con gli interventi normativi precedenti: infatti, la disciplina dettata dall’art. 1, comma 361, della legge n. 145 del 2018, nel prevedere che le graduatorie dei concorsi siano utilizzate “esclusivamente” per la copertura dei posti messi a concorso, impedisce l’utilizzo della medesima graduatoria per la copertura di qualsiasi altro posto diverso da quelli messi a concorso, sia esso della medesima o di altra Amministrazione.
Lo scorrimento della graduatoria viene quindi limitato, a partire dal 2019, alla sola possibilità di attingere ai candidati “idonei” per la copertura di posti che, pur essendo stati messi a concorso, non siano stati coperti o siano successivamente divenuti scoperti nel periodo di permanente efficacia della graduatoria medesima.
Come rimarcato nella deliberazione sopra richiamata, “la regola introdotta dal menzionato art. 1, comma 361, della legge n. 145/2018, pertanto, determina una inversione di tendenza nella utilizzabilità delle graduatorie di concorso, non consentendo più lo scorrimento da parte di altre amministrazioni, né da parte della medesima Amministrazione che intendesse utilizzare una propria graduatoria, ancora efficace, per la copertura di un posto diverso da quelli messi a concorso. Il successivo art. 1, comma 363, nell’abrogare alcune norme che prevedevano la possibilità di utilizzare le graduatorie di altre amministrazioni, si pone in coerenza con la volontà legislativa espressa nella nuova regola generale di cui al comma 361: da un lato, infatti, si crea uno stretto collegamento tra graduatoria e posto messo a concorso; dall’altro, coerentemente, vengono abrogate le norme che prevedevano l’utilizzo della graduatoria per la copertura di posti diversi da quelli messi a concorso” (Sezione di controllo per la Sardegna, parere 03.07.2019 n. 36).
1.3. Si evidenzia che i sopra citati commi della legge n. 145 del 2018 sono stati modificati di recente dall’articolo 9-bis, comma 1, lettera a), del decreto-legge 14.12.2018, n. 135, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 11.02.2019, n. 12, dall'articolo 14-ter, comma 2, del decreto-legge 28.01.2019, n. 4, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 28.03.2019, n. 26 e dall’articolo 33, comma 2-bis, del decreto-legge 30.04.2019, n. 34, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 28.06.2019, n. 58.
In particolare, il comma 361 è stato modificato dall’art. 14-ter del decreto-legge 28.01.2019, n. 4, che ha aggiunto, dopo le parole «a concorso», le seguenti: «nonché di quelli che si rendono disponibili, entro i limiti di efficacia temporale delle graduatorie medesime, fermo restando il numero dei posti banditi e nel rispetto dell'ordine di merito, in conseguenza della mancata costituzione o dell'avvenuta estinzione del rapporto di lavoro con i candidati dichiarati vincitori. Le graduatorie possono essere utilizzate anche per effettuare, entro i limiti percentuali stabiliti dalle disposizioni vigenti e comunque in via prioritaria rispetto alle convenzioni previste dall'articolo 11 della legge 12.03.1999, n. 68, le assunzioni obbligatorie di cui agli articoli 3 e 18 della medesima legge n. 68 del 1999, nonché quelle dei soggetti titolari del diritto al collocamento obbligatorio di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 23.11.1998, n. 407, sebbene collocati oltre il limite dei posti ad essi riservati nel concorso».
Il Collegio osserva come il primo periodo dell’ultima parte del comma 361, aggiunta dall’art. 14-ter del decreto-legge 28.01.2019, n. 4, non introduce una deroga al principio di stretto collegamento tra graduatoria e posto messo a concorso, bensì, con un’endiadi, chiarisce il significato della locuzione “posti messi a concorso”, evidenziando come la stessa non coincida con il termine “vincitori”, comprendendo la possibilità di scorrimento delle graduatorie degli idonei nei casi in cui si verifichino vicende che possono portare alla mancata costituzione o alla estinzione anticipata del rapporto di lavoro con i candidati dichiarati vincitori.
Inoltre, a seguito delle modifiche apportate all’art. 1, comma 366, della legge n. 145 del 2018 ad opera del decreto-legge n. 34 del 2019, i commi 360, 361, 363 e 364 non si applicano alle assunzioni del personale educativo degli enti locali.
1.4. Infine, si evidenzia come il principio sancito dal comma 361 sopra citato non sia stato superato dal recente intervento normativo operato con la legge 19.06.2019, n. 56 (c.d. legge concretezza).
In particolare, l’articolo 3, comma 4, della legge 19.06.2019, n. 56 (c.d. legge concretezza), dispone che: “Al fine di ridurre i tempi di accesso al pubblico impiego, per il triennio 2019-2021, fatto salvo quanto stabilito dall’articolo 1, comma 399, della legge 30.12.2018, n. 145, le amministrazioni di cui al comma 1” ovvero le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie e gli enti pubblici non economici, “possono procedere, in deroga a quanto previsto dal primo periodo del comma 3 del presente articolo e all'articolo 30 del decreto legislativo n. 165 del 2001, nel rispetto dell'articolo 4, commi 3 e 3-bis, del decreto-legge 31.08.2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.10.2013, n. 125, nonché del piano dei fabbisogni definito secondo i criteri di cui al comma 2 del presente articolo: a) all'assunzione a tempo indeterminato di vincitori o allo scorrimento delle graduatorie vigenti, nel limite massimo dell'80 per cento delle facoltà di assunzione previste dai commi 1 e 3, per ciascun anno”.
L’art. 6 della medesima legge ha esteso l’applicazione delle disposizioni sopra richiamate anche agli enti locali, prevedendo che le stesse “recano norme di diretta attuazione dell’art. 97 della Costituzione e costituiscono principi generali dell’ordinamento” (comma 1) e che “le Regioni, anche per quanto concerne i propri enti e le amministrazioni del Servizio sanitario nazionale, e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle disposizioni della presente legge” (comma 4).
Il citato art. 3, come evidenziato nella rubrica, introduce “Misure per accelerare le assunzioni mirate e il ricambio generazionale nella pubblica amministrazione", intervenendo, tra l’altro, in materia di facoltà assunzionali, di procedure per le assunzioni, nonché di concorsi pubblici e di personale in disponibilità e assunzioni delle categorie protette. In particolare, il comma 4 del medesimo articolo reca norme transitorie, intese a ridurre i tempi di accesso al pubblico impiego, in deroga alla procedura di autorizzazione di cui all’art. 4, comma 3, primo periodo, ed alle norme sulla mobilità volontaria.
Ritiene questa Sezione che, con il richiamo contenuto nell’art. 3, comma 4, lettera a), della legge. n. 56 del 2019 allo “scorrimento delle graduatorie”, il legislatore magis dixit quam voluit, poiché l’intero inciso di tale comma, più sopra riportato, “Al fine di ridurre i tempi di accesso al pubblico impiego...”, deve intendersi genericamente riferito allo snellimento delle procedure di reclutamento del personale, senza alcun intento di ripristinare la persistente valenza delle graduatorie pregresse.
A riprova di tale assunto, la citata legge n. 56 del 2019 ha espressamente derogato alle sole disposizioni riferentesi al preventivo espletamento delle procedure di mobilità e non anche alle più volte menzionate disposizioni della legge n. 145 del 2018 che hanno escluso (con la decorrenza che più innanzi sarà specificata) lo scorrimento delle graduatorie per le assunzioni a tempo indeterminato.
In ragione di tale conclusione, il parere può essere reso nei termini prospettati dalla richiedente Amministrazione.
2. L’utilizzo, per assunzioni a tempo determinato, di graduatorie di concorsi per posti a tempo indeterminato e l’art. 36, comma 2, del d.lgs. 165/2001.
2.1. La legge n. 145 del 2018 stabilisce, dunque, un obbligo in capo alle amministrazioni pubbliche ai sensi dell'art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 sulle modalità di utilizzo delle graduatorie di concorso per il reclutamento del proprio personale: attraverso la previsione dell'utilizzabilità delle graduatorie “esclusivamente per la copertura dei posti messi a concorso”, infatti, viene sostanzialmente eliminata tanto la possibilità di operare uno scorrimento delle graduatorie -nel periodo di vigenza delle stesse- per far fronte alla copertura di posti che si rendessero vacanti successivamente all'indizione del concorso, quanto la possibilità di utilizzo delle graduatorie -nel periodo di vigenza delle stesse- per la copertura di posti necessari ad altro Ente.
Il Collegio ritiene, tuttavia, che tale principio non possa trovare applicazione per le assunzioni a tempo determinato.
Il citato comma 363 dell'art. 1, infatti, ha abrogato alcune disposizioni dell'art. 4 del decreto-legge n. 101 del 2013, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 125 del 2013, che permettevano lo scorrimento delle graduatorie e l'utilizzo di graduatorie di concorsi banditi da altre pubbliche amministrazioni, al fine di rendere operativo l'obbligo di cui al precedente comma 361.
La disposizione in esame, al contempo, non ha abrogato il comma 1 dell'art. 4 del richiamato decreto-legge n. 101 del 2013, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 125 del 2013.
In particolare, l’art. 4, comma 1, del decreto-legge n. 101 del 2013 ha modificato l’art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001, prescrivendo l'obbligo per tutte le pubbliche amministrazioni, al fine di prevenire fenomeni di precariato, di procedere ad assunzioni a tempo determinato di vincitori e idonei collocati nelle graduatorie vigenti per concorsi a tempo indeterminato, proprie o approvate da altre amministrazioni, previo accordo con le stesse. Con riferimento all’utilizzo di graduatorie di altri enti, lo stesso art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 afferma che “È consentita l'applicazione dell'articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24.12.2003, n. 350, ferma restando la salvaguardia della posizione occupata nella graduatoria dai vincitori e dagli idonei per le assunzioni a tempo indeterminato”.
La giurisprudenza della Corte dei conti ha più volte evidenziato come la disposizione citata, contenuta nell’art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, come modificato dall’art. 4, comma 1, decreto-legge n. 101 del 2013, si collochi nell’ambito di una serie di disposizioni volte a limitare la possibilità per gli enti locali di utilizzare contratti di lavoro flessibile, in particolare, il tempo determinato, ribadendo che la regola generale per assumere è il contratto a tempo indeterminato, quale strumento ordinario per far fronte al fabbisogno di personale, mentre le assunzioni a tempo determinato possono avvenire soltanto per esigenze di carattere "esclusivamente" temporaneo o eccezionale.
In particolare, è stato affermato come la disposizione sopra richiamata “introduce un evidente favor per i contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, da utilizzare per dare risposta ai fabbisogni ordinari ed alle esigenze di carattere duraturo, nel rispetto delle norme contrattuali e della disciplina di settore. Al contempo, relega le forme contrattuali flessibili all’esclusivo soddisfacimento di esigenze di carattere temporaneo o eccezionale” (cfr. Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Campania, n. 31/2017/PAR).
In tale quadro normativo si colloca la disposizione contenuta nel medesimo art. 36, comma 2, che, sempre nell'ottica di restringere la possibilità di ricorso a forme di lavoro flessibile, ha previsto la possibilità per le p.a., “al fine di prevenire il precariato”, di sottoscrivere contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato. L'intento del legislatore è, quindi, quello di evitare, attraverso l’assunzione con contratti a tempo determinato di vincitori di concorsi per posti a tempo indeterminato, la creazione dei presupposti del precariato.
Infatti, il Dipartimento della Funzione pubblica, con la circolare n. 5/2013, ha chiarito che il lavoratore, che si trova all'interno di una graduatoria a tempo indeterminato, nel caso in cui sia assunto con contratto a termine potrà poi “essere assunto con rapporto di lavoro a tempo indeterminato senza necessità di altre procedure”, una volta verificate le condizioni per l'assunzione definitiva in ruolo.
Pertanto, per le assunzioni a tempo determinato di idonei non vincitori di graduatorie a tempo indeterminato è possibile derogare all'obbligo di utilizzo delle graduatorie per i soli posti messi a concorso previsto dal combinato disposto dei commi 361 e 365 dell'art. 1 della legge n. 145 del 2018.
In sostanza, l’art. 36, comma 2, d.lgs. 165/2001 costituisce una normativa di carattere speciale rispetto alle previsioni della legge n. 145 del 2018, dettata da una ratio differente. Peraltro, come già sopra evidenziato, la specialità di tale disposizione è supportata non solo dalla interpretazione teleologica dell’intervento normativo che l’ha introdotta ma anche dalla stessa interpretazione letterale e sistematica della legge n. 145 del 2018, che ha abrogato solo alcune delle disposizioni contenute nel medesimo art. 4 del decreto-legge n. 101 del 2013, ma non quella modificativa dell’art. 36, comma 2, d.lgs. 165/2001.
2.2. L’Ente ha chiesto, altresì, di indicare i limiti e le modalità procedurali sia nel caso di utilizzo di proprie graduatorie sia nel caso di (eventuale) utilizzo di graduatorie di altri comuni.
Per quanto riguarda i limiti allo scorrimento di graduatorie, si rinvia alla costante giurisprudenza della Corte dei conti, che si è pronunciata più volte sulla necessità che i posti da coprire non siano di nuova istituzione o trasformazione ai sensi dell’art. 91, comma 4, d.lgs. 267/2001 e sulla identità di posti tra quello oggetto della procedura che ha dato luogo alla graduatoria e la nuova esigenza assunzionale (ex multis, Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Puglia, deliberazione n. 72 del 2019 e la giurisprudenza ivi richiamata), nonché, nel caso di utilizzo di graduatorie di altri Enti, sulle condizioni del “previo accordo” tra le amministrazioni interessate (sul punto si rinvia al par. 4).
Relativamente alle modalità procedurali nel caso di utilizzo di graduatorie proprie e di altri comuni, si rammenta che tale decisione esula dalla funzione consultiva della Corte dei conti, concernente l’esame da un punto di vista astratto e su temi di carattere generale.
Pertanto, la decisione relativa alle modalità procedurali non può che essere rimessa alla valutazione dell’Ente, rientrando nella sfera di competenza amministrativa del singolo Comune e nella discrezionalità e responsabilità diretta degli organi di governo, fermo restando il rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità che devono ispirare le suddette procedure.
3. L’utilizzo, per assunzioni a tempo indeterminato, di graduatorie di concorsi per posti a tempo indeterminato e l’ambito di applicazione della legge n. 145 del 2018
3.1. Il secondo quesito riguarda la possibilità di attingere a graduatorie di altre amministrazioni per posti a tempo indeterminato. In particolare, l’Ente ha chiesto se sia ancora possibile l’assunzione mediante scorrimento degli idonei della graduatoria di altro Ente formata a seguito di un bando pubblicato precedentemente al 01.01.2019, in quanto fuori dall’ambito applicativo della richiamata legge n. 145 del 2018.
A tale riguardo, il Collegio evidenzia come
per i concorsi banditi successivamente al 01.01.2019, data di entrata in vigore della legge n. 145 del 2018, l’assunzione mediante scorrimento degli idonei della graduatoria di altro Ente non sia possibile né per le graduatorie proprie né per quelle di altro Ente (cfr. Sezione regionale di controllo per la Sardegna, parere 03.07.2019 n. 36).
Infatti, il citato comma 361 della legge n. 145 del 2018 ha eliminato sia la possibilità di operare lo scorrimento delle graduatorie per far fronte alla copertura di posti che si rendessero vacanti successivamente all’indizione del concorso sia la possibilità di utilizzo delle graduatorie per la copertura di posti necessari ad altro Ente.
Al contrario,
per i concorsi banditi antecedentemente al 31.12.2018, il Collegio ritiene che non si possa affermare lo stesso principio, dal momento che l'art. 1, comma 365, dispone che “la previsione di cui al comma 361 si applica alle graduatorie delle procedure concorsuali bandite successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge”.
3.2. Come sopra esposto, il principio sancito dal comma 361 citato è stato mitigato dall’art. 14-ter del decreto-legge 28.01.2019, n. 4 (si veda par. 1.3).
4. L’assunzione mediante scorrimento degli idonei della graduatoria di altro Ente
4.1. Le fattispecie su cui l’Ente ha richiesto il parere si pongono, quindi, al di fuori dell’ambito applicativo della legge n. 145 del 2018: la prima in quanto trattasi di utilizzo di graduatorie di concorsi a tempo indeterminato per assunzioni a tempo determinato, per il quale si applica la normativa speciale dettata dall’art. 36, comma 2, d.lgs. 165/2001; la seconda in quanto trattasi di utilizzo, per assunzioni a tempo indeterminato, di graduatorie di procedure concorsuali a tempo indeterminato, bandite prima del 01.01.2019, per le quali, ai sensi del comma 365, non è applicabile il comma 361.
In entrambi i casi, trattandosi appunto di fattispecie non rientranti nell’ambito applicativo della legge n. 145 del 2018, si impone una precisazione per quanto concerne l’utilizzo di graduatorie di altri enti.
Come già sopra evidenziato, con riferimento alla prima fattispecie, lo stesso art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 consente l’utilizzo di graduatorie di altri enti, richiamando l’art. 3, comma 61, terzo periodo, della legge n. 350 del 2003.
Con riferimento alla seconda fattispecie, il comma 363 della legge n. 145 del 2018 ha abrogato alcune disposizioni contenute nel decreto-legge n. 101 del 2013, ovvero l’art. 1, lettera b), del comma 3 e i commi 3-ter e 3-quater dell’art. 4.
In particolare, l’art. 3, comma 3-ter, prevedeva che “resta ferma per i vincitori e gli idonei delle graduatorie di cui al comma 3 del presente articolo l'applicabilità dell'articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24.12.2003, n. 350”. Il comma citato è stato abrogato a decorrere dal 01.01.2019.
Tuttavia, la legge n. 145 del 2018 non ha abrogato l’articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge n. 350 del 2003, che dispone: “In attesa dell'emanazione del regolamento di cui all'articolo 9 della legge 16.01.2003, n. 3, le amministrazioni pubbliche ivi contemplate, nel rispetto delle limitazioni e delle procedure di cui ai commi da 53 a 71, possono effettuare assunzioni anche utilizzando le graduatorie di pubblici concorsi approvate da altre amministrazioni, previo accordo tra le amministrazioni interessate”.
La sezione Sardegna, con parere 03.07.2019 n. 36, ha affermato che
non è possibile procedere allo scorrimento di graduatoria concorsuale formata da altro Ente pubblico, per l’assunzione di personale a tempo indeterminato, evidenziando come l’art. 3, comma 61, sebbene non espressamente abrogato dalla legge n. 145 del 2018, risulterebbe implicitamente abrogato in quanto incompatibile con la nuova regola generale di cui al comma 361 della legge n. 145 del 2018.
Il Collegio evidenzia, a tale riguardo, come
tale principio si possa applicare solo ai casi rientranti nell’ambito applicativo della legge n. 145 del 2018, ossia alle graduatorie delle procedure concorsuali bandite successivamente al 01.01.2019, per espressa previsione normativa (comma 365). Di conseguenza, l’art. 3, comma 61, della legge n. 350 del 2003 risulterebbe inapplicabile solo per dette graduatorie.
Tale soluzione interpretativa è avallata dall’interpretazione letterale delle disposizioni contenute nella legge n. 145 del 2018, nonché dalla stessa ratio dell’intervento normativo: infatti,
la legge n. 145 del 2018 prevede che le graduatorie dei concorsi siano utilizzate “esclusivamente” per la copertura dei posti messi a concorso, impedendo, per le graduatorie delle procedure concorsuali bandite successivamente alla data di entrata in vigore della medesima legge, l’utilizzo della graduatoria per la copertura di qualsiasi altro posto diverso da quelli messi a concorso, sia esso della medesima o di altra Amministrazione. Il principio espresso nel comma 361 ha uno specifico ambito applicativo, anche dal punto di vista temporale (comma 365), e non può che valere a prescindere da quale Amministrazione utilizzi la graduatoria, stante la generalità della previsione, che si riferisce all’utilizzo di graduatorie in generale.
Inoltre, il Collegio,
a conferma della perdurante vigenza dell’art. 3, comma 61, della legge n. 350 del 2003, evidenzia come lo stesso sia tuttora citato in diverse disposizioni (art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001; art. 1, comma 100, della legge n. 311 del 2004; art. 9, comma 4-bis, del decreto-legge n. 78 del 2010); pertanto, tale articolo non risulterebbe inapplicabile in ogni caso, ma solo con riguardo alle fattispecie rientranti nel perimetro applicativo della legge n. 145 del 2018, in quanto non compatibile con la ratio del revirement normativo, risultando invece applicabile ai casi che si collocano al di fuori di esso (assunzioni a tempo determinato e assunzioni a tempo indeterminato in caso di utilizzo di graduatorie di bandi pubblicati prima del 01.01.2019).
4.2. Con specifico riferimento all’utilizzo di graduatorie di altri Enti, si evidenzia come le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti si siano più volte pronunciate sulla interpretazione del requisito normativo del “previo accordo” tra le amministrazioni interessate, necessario per la legittimità dell’assunzione del candidato idoneo in una graduatoria di concorso bandito da altro Ente, ai sensi dell’art. 3, comma 61, della legge n. 350 del 2003, affermando come tale previsione debba necessariamente raccordarsi con la previsione contenuta nell’art. 91, comma 4, del decreto legislativo n. 267 del 2001.
A tale riguardo, con deliberazione n. 3/2019/PAR, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte ha affermato che “se l’utilizzo delle proprie graduatorie è escluso per i posti istituiti o trasformati dopo l’indizione del concorso da parte dello stesso ente, è evidente che tale limite vale anche per l’utilizzo delle altrui graduatorie” (cfr. anche Sezione regionale di controllo per l’Umbria, deliberazione n. 28/2018/PAR e Sezione regionale di controllo per il Piemonte, n. 114/2018).
Peraltro, è stato evidenziato come tale accordo con le altre Amministrazioni interessate, sebbene la normativa non lo imponga, dovrebbe, per ragioni di trasparenza, precedere l’indizione del concorso del diverso Ente o l’approvazione della graduatoria.
In tal senso, la Sezione regionale di controllo per l’Umbria, con deliberazione n. 124/2013, ha affermato che ciò che rileva è che “l’accordo stesso, che comunque deve intervenire prima dell’utilizzazione della graduatoria, si inserisca in un chiaro e trasparente procedimento di corretto esercizio del potere di utilizzare graduatorie concorsuali di altri Enti, così da escludere ogni arbitrio e/o irragionevolezza e, segnatamente, la violazione delle cennate regole di “concorsualità” per l’accesso ai pubblici uffici” (cfr. anche Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazioni nn. 189/2018 e 371/2018, che si sofferma anche sugli altri requisiti richiesti dall’ordinamento ai fini del corretto e legittimo utilizzo della graduatoria di altro Ente) (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 06.09.2019 n. 41).

CONSIGLIERI COMUNALIVincoli rigidi ai rimborsi delle spese legali agli amministratori.
La sentenza 05.09.2019 n. 461 della Corte dei conti del Lazio evidenzia l'impossibilità per gli enti locali di rimborsare le spese legali superiori a quelle stabilite dal giudice contabile.
La linea di demarcazione per gli amministratori, rispetto ai dipendenti, di una possibile apertura al rimborso delle spese legali in materia civile, amministrativa e penale, è stata fornita solo con il Dl 78/2015; mentre in sede contabile, a fronte del sicuro conflitto di interessi iniziale con l'amministrazione di appartenenza, in caso di assoluzione sono rimborsabili le sole spese stabilite dal giudice contabile.
Per evitare dubbi sulla possibilità di rimborsare le spese legali ai propri amministratori superiori a quelle indicate nella sentenza di assoluzione contabile meritano alcune precisazioni sulla deliberazione n. 73/2017 della Corte dei conti dell'Emilia Romagna richiamata nella sentenza della Corte laziale (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 17 settembre).
La difesa da parte degli amministratori
Per poter difendere la propria posizione, il sindaco e l'avvocato chiamati in giudizio per responsabilità erariale hanno ritenuto di poter far riferimento, tra l'altro, alle indicazioni dei giudici contabili emiliano-romagnoli contenute nella deliberazione 73/2017.
Il passaggio significativo, a giustificazione della possibilità di riconoscere da parte dell'ente locale un compenso superiore a quello statuito dal giudice contabile, è dovuto in parte alle affermazioni secondo cui «il rimborso delle spese legali in favore dei dipendenti e degli amministratori pubblici, assolti per non avere commesso il fatto nell'ambito di un procedimento connesso con l'espletamento del servizio, deriva dal principio per il quale non solo nei rapporti privati, ma anche in quelli pubblici, chi agisce per un interesse altrui non deve sopportare nella sua sfera personale gli effetti svantaggiosi di questa attività, bensì deve essere tenuto indenne sia dalle spese sostenute, sia dai danni subiti per la fedele esecuzione del suo compito (Corte dei conti a Sezioni riunite n. 707/1991)».
Precisando, tuttavia, successivamente che «solo recentemente il legislatore statale ha riconosciuto, con l'articolo 7-bis del Dl 19.06.2015 n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 06.08.2015 n. 125, detto diritto anche in favore degli amministratori locali».
Nell'interpretazione della difesa è stato ritenuto che mente prima del Dl n. 78/2015 l'amministratore locale godeva di un diritto di essere tenuto indenne dai danni subiti per la fedele esecuzione del suo compito, con la nuova disposizione inserita nel Dl n. 78/2015 il rimborso diveniva soggetto di una serie di presupposti e quindi soggetto ai soli limiti posti dal giudice contabile.
La corretta interpretazione
Il possibile dubbio nasce dal fatto che la sentenza della Corte laziale non ha confutato su questo punto la difesa dei convenuti. Da una semplice lettura della deliberazione, non può che rilevarsi, in via principale, come non si sia in presenza di alcun parere (anche perché in materia di rimborso delle spese legali da molti anni la Corte dei conti non può esprimersi), ma di specifico controllo sul questionario inviato agli enti locali concernente la gestione dei servizi legali.
Il preambolo della Corte, quindi, ha come scopo quello di stigmatizzare il non corretto pagamento effettuato dall'ente locale ad un proprio dipendente, su un provvedimento di archiviazione per estinzione del reato per remissione di querela, senza alcun accertamento interno atto a verificare se i comportamenti tenuti fossero o meno contrari ai doveri di ufficio, preannunciando la medesima linea tenuta anche di recente dal giudice amministrativo (Tar Lazio, sentenza 05.09.2019 n. 10749).
Conclusioni
La deliberazione del Corte dei conti dell'Emilia Romagna, pertanto, non avalla alcuna possibilità di un rimborso delle spese legali all'amministratore per un importo superiore a quello previsto nella sentenza del giudice contabile, ritenendo che il Collegio contabile Laziale non l'abbia volontariamente confutata proprio per mancata attinenza della stessa con il danno erariale emerso nella vicenda contabile.
In conclusione, sia prima che dopo il Dl n. 78/2015, in seguito all'interpretazione autentica fornita dal legislatore (articolo 10-bis, comma 10, del Dl 203/2005), l'ente locale si espone al danno erariale tutte le volte in cui dispone un rimborso delle spese legali superiore a quello stabilito dal giudice contabile (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.09.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDanno erariale per incentivi tecnici «indebiti» anche senza peculato.
La percezione di incentivi tecnici in misura maggiore rispetto a quanto dovuto può risultare fonte di responsabilità per danno erariale anche se, per la medesima fattispecie, il tribunale abbia dichiarato l'assoluzione dal reato di peculato, stante l'autonomia dei giudizi penale e contabile che tutelano beni giuridici distinti ai diversi livelli del nostro ordinamento.

Tenuto conto di ciò, a pochi mesi di distanza dall'assoluzione dei convenuti pronunciata dal Tribunale penale di Firenze con la sentenza n. 704/2018, la Corte dei conti della Toscana con la sentenza 03.09.2019 n. 329 ha condannato il responsabile del servizio gestione del territorio e il responsabile dell'ufficio urbanistica di un Comune al pagamento di 5 mila euro pro-capite, oltre agli interessi legali, per aver percepito compensi superiori al dovuto, a titolo di corrispettivo per l'attività professionale avente a oggetto la redazione dello strumento urbanistico generale (cosiddetto regolamento urbanistico).
Il fatto
La questione vagliata con esiti opposti in sede di giustizia contabile e penale, riguardava la contestata parcella professionale per il lavoro svolto dai tecnici in ordine all'iter del nuovo strumento di governo del territorio, che aveva visto la partecipazione di cittadini e di varie associazioni di categoria ubicate sul territorio.
L'istruttoria del regolamento urbanistico, nelle due fasi di adozione con delibera di giunta e approvazione in sede consiliare, aveva comportato un lavoro complesso, comprendente la disamina dei 62 contributi/proposte, unitamente al rapporto ambientale contenente la relazione di sintesi della Vas (valutazione ambientale strategica), nonché ulteriori adempimenti imposti dalla normativa speciale di settore.
All'adozione della delibera di giunta era seguita un'ulteriore attività di partecipazione della cittadinanza con numerose osservazioni al regolamento urbanistico, che veniva definitivamente approvato con la delibera consiliare n. 61/2012.
Per l'attività svolta i due tecnici comunali hanno emesso una notula professionale con un incentivo eccedente, in violazione sia della legge regionale 5/1995, sia dell'articolo 5 della circolare del ministero dei Lavori pubblici 01.12.1969 n. 6679, secondo cui la maggiorazione dell'onorario professionale, in caso di progettazione interna, non avrebbe potuto essere superiore al 50 per cento.
La decisione
Per contro, l'onorario professionale degli imputati era stato aumentato del 70 per cento, dando luogo alla liquidazione di un indebito compenso che la Corte non ha esitato a qualificare come danno erariale.
Infatti, i giudici hanno scritto che nell'operato degli imputati si ravvisa «oltre alla condotta antigiuridica, il nesso di causalità e il danno erariale, perlomeno la colpa grave (se non il dolo eventuale) vista la chiara indicazione del dettato normativo».
Di qui la condanna a carico dei tecnici, ancorché il giudice penale, come si è detto, non abbia ravvisato nella loro condotta gli estremi del peculato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.10.2019).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Incentivi alla pianificazione urbanistica, è danno erariale se superano i limiti ministeriali.
Tra gli incentivi di progettazione la normativa all'epoca ha incluso anche la possibilità, per i dipendenti tecnici, di liquidare gli importi per gli atti di pianificazione urbanistica «comunque denominati», includendo anche la definizione e l'approvazione del regolamento urbanistico, nel limite del 30% dell'importo che l'ente avrebbe dovuto corrispondere in caso di affidamento degli atti a professionisti esterni.
La Corte dei conti della Toscana (sentenza 03.09.2019 n. 329), non tenendo conto dell'assoluzione in ambito penale, ha condannato per danno erariale i due responsabili tecnici che si erano liquidati degli incentivi aumentando la base di calcolo della tariffa esterna.
Sul tema degli incentivi tecnici agli atti di pianificazione si è recentemente pronunciata la Cassazione (ordinanza 14.08.2019 n. 21424), precisando il principio di diritto secondo il quale sono remunerabili esclusivamente gli atti di pianificazione urbanistica qualora strettamente collegati alla realizzazione di una opera pubblica, quindi nel caso di specie nulla avrebbe dovuto essere corrisposto ai due dipendenti tecnici.
La vicenda
A seguito del complesso iter di approvazione dei piani urbanistici e del regolamento, alcuni responsabili tecnici si erano liquidarti importi per incentivi loro dovuti nel limite del 30% della tariffa che sarebbe stata applicata ai professionisti esterni. Tuttavia, nel calcolo della tariffa, in ragione della complessità delle attività svolte, i dipendenti non si sarebbero attenuti alla circolare del ministero dei Lavori pubblici 01.12.1969 n. 6679 secondo cui la maggiorazione dell'onorario professionale, in caso di progettazione interna, non avrebbe potuto essere superiore al 50%.
I dipendenti hanno, invece, proceduto a maggiorare la tariffa del 70% tanto che la Procura ha chiamato i responsabili a rispondere del danno erariale pari alla differenza della percentuale applicata rispetto a quella massima. In sede di difesa i tecnici hanno evidenziato come, sul medesimo giudizio di congruità dei valori presi a riferimento, il tribunale penale li ha assolti perché non sussisteva il fatto ascritto.
Le precisazioni del collegio contabile
Secondo i giudici contabili toscani, in considerazione dell'autonomia dei due giudizi (penale e contabile) e in ragione anche della non definitività della sentenza, entrambi i responsabili sono stati condannati per danno erariale per essersi distribuiti risorse in violazione del limite massimo stabilito nella circolare ministeriale.
La Corte, inoltre, non ha ritenuto valide le giustificazioni della difesa secondo cui alla tariffa di base avrebbero dovuto essere aggiunti, in quanto non previsti nella circolare ministeriale, gli onorari a discrezione e a vacazione, giustificazioni queste accolte invece in sede penale. Secondo la Corte, infatti, gli onorari richiesti in aumento si fondano in ogni caso su voci "eventuali" e non dimostrate e comunque al di fuori del limite massimo previsto nella circolare.
L'indirizzo della Cassazione
Il giudice di legittimità è stato di recente chiamato a verificare due diversi indirizzi assunti dai giudici contabili, il primo (Corte dei conti Veneto) che ha ritenuto incentivabili gli atti di pianificazione «comunque denominati» non necessariamente collegato alla realizzazione di un opera pubblica, mentre il secondo riteneva incentivabili i soli atti di pianificazione strettamente collegati alla realizzazione dell'opera pubblica, tanto che la Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione 15.04.2014 n. 7, ha chiuso il contrasto precisando l'obbligatorio collegamento con la sola realizzazione dell'opera pubblica.
La Cassazione, che ha aderito al medesimo orientamento della nomofilachia contabile, ha stabilito che gli atti di pianificazione comunque denominati devono obbligatoriamente prevedere, ai fini della remunerazione degli incentivi, la realizzazione dell'opera pubblica, risultando dirimente la precisazione del legislatore secondo cui l'incentivo inerente l'atto di pianificazione è ripartito fra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice, termine quest'ultimo che evoca il legame fra l'atto stesso e la successiva aggiudicazione dei lavori finalizzati alla realizzazione dell'opera pubblica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.09.2019).
---------------
SENTENZA
Osserva il Collegio che in via preliminare occorre esaminare l’efficacia della sentenza di assoluzione penale nel processo contabile, atteso che le parti convenute invocano l’assoluzione disposta dal Tribunale di Firenze in data 28.02.2018 ( n. 704/2018).
Le contestazioni delle condotte in sede penale attenevano la violazione del reato di cui agli artt. 110 e 314 c.p. in quanto “la maggiorazione dell’onorario professionale in caso di progettazione interna non avrebbe potuto essere superiore al 50%; in questo modo entrambi (il Co.e la Tr.), in concorso tra loro, si appropriavano dei fondi stanziati dal Comune in relazione della costituzione del fondo, avendo in particolare il Co. percepito complessivamente la somma di € 18.018,00 in luogo di quanto gli sarebbe effettivamente spettato, tenuto conto del limite sopra ricordato, e cioè € 11.681,71; la Tr. percepito la somma di € 19.110,00 in luogo di quanto le sarebbe spettato, tenuto conto del limite sopra ricordato e cioè € 12.389,69”.
Da tali condotte ai due imputati, nelle rispettive qualità, veniva imputato di essersi appropriati di fondi stanziati dal Comune per la redazione del regolamento urbanistico di Impruneta in misura superiore a quello spettante, avendo la Te. redatto la notula di liquidazione di € 54.600,00 in luogo di quella dovuta pari a € 35.399,10, applicando una maggiorazione dell’onorario professionale del 70% invece del 50%.
Il giudice penale osservava che “alla luce delle emergenze probatorie assunte nel corso del dibattimento” (simulazione di calcolo sulla scorta di un programma software esistente presso l’Ordine degli Architetti dalla Guardia di Finanza con l’ausilio dell’arch. Bi. referente della Commissione notule dell’Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Firenze), escussione di alcuni testi unitamente al consulente tecnico di parte degli imputati) “non può reputarsi che la notula della Tr. abbia determinato l’appropriazione di una maggiore somma a vantaggio dei due imputati…. si impone, dunque, sentenza di assoluzione nei confronti di entrambi gli imputati perché il fatto non sussiste”.
Osserva il Collegio che, vista l’autonomia dei giudizi penale e contabile, non può assegnarsi alcuna efficacia esimente alla sentenza penale di assoluzione dal reato di peculato pronunciato dal magistrato penale di primo grado a favore degli odierni convenuti, atteso che oltre a non trovare applicazione l’art. 652 c.p.p., non essendo stata data prova dell’irrevocabilità della sentenza, “la non ravvisabilità del delitto di cui all’art. 314 c.p. non esclude ex se la censurabilità sul piano amministrativo-contabile della condotta….. stante l’autonomia e separatezza dei giudizi e dei beni rispettivamente proposti dai diversi livelli ordinamentali”: in termini Sez. II Centr. 24.10.2018.
Entrando nel merito la domanda attorea va accolta parzialmente nei sensi di cui in motivazione.
Nella specie si verte delle disposizioni applicabili all’epoca (2012) ed in specie della legge n. 143 del 1949 – Tariffa Professionale per gli Architetti e Ingegneri nella circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 6679 del 1969.
Ai sensi dell’art. 5 della menzionata Circolare la maggiorazione dell’onorario non poteva essere superiore al 50%, mentre il calcolo delle spese, vertendo in spese espressamente indicate non poteva essere aggregato in modo forfettario.
Nella specie l’arch. Pa.Tr. ha formulato una proposta di incentivo, avvallata dall’arch. Co., determinando la notula professionale con una maggiorazione del 70% - in luogo del 50% e calcolando le spese in misura del 36,20%.
L’eccesso dei coefficienti maggiorativi ha determinato una maggiore spesa per l’ente, in quanto si fonda su voci “eventuali” e non dimostrate.
I convenuti deducevano che occorreva considerare nella specie la mancata indicazione separata della quota di compenso a vacazione, la mancata indicazione della quota di compenso a discrezione, la sottostima della percentuale di adeguamento ISTAT e l’ulteriore sottostima per essere stati utilizzati criteri applicabili solo ai piani della previgente L.R. 5/1995 e non a quelli della L.R. n. 1/2005.
Operando correttamente i calcoli e applicando tutti i criteri della citata circolare, osservavano i convenuti, i compensi quantificabili ai sensi della richiamata circolare era superiore sia a quanto indicato nell’atto di citazione sia a quanto determinato dai convenuti, siccome si evinceva dalla perizia tecnica depositata nel giudizio penale (all. 8): la sommatoria della quota di compenso a quantità (€ 138.050,40), della quota di compenso a vacazione per l’esame delle osservazioni e la partecipazione a commissioni pubbliche (con misura di compenso orario) pari ad € 52.268,00, e della quota di compenso a discrezione (eventuali rifacimenti dopo gli esami delle Autorità) e corrispondente ad un 10% di quello richiesto dal Piano nella sua interezza (€ 138.050,40 + € 52.268,00) x 10/100 per un importo pari a € 19.031,84, determinava un totale complessivo pari a € 209.350,24 (a mente della L.R. 5/1995), mentre ove si fosse dovuto tener conto della L.R. 1/2005 si sarebbe addivenuti ad un compenso di € 230.825,26.
Concludevano, i convenuti che, anche considerando il minor importo di € 209.350,24 si sarebbe dovuto computare una somma, pari al 30% del compenso, di € 62.805,07 o, tenuto conto dell’applicazione del criterio, ritenuto congruo dal giudice penale, di € 69.085,57 importi inferiori all’incentivo calcolato (dalla Tr.) e poi liquidato (da Co.) pari a € 54.600,00.
Con riferimento alla quantificazione del danno secondo i convenuti occorreva considerare, ove anche si ritenesse il compenso base pari a quello indicato dalla Procura contabile, che le prestazioni non remunerate con la voce relativa al cd. onorario base (valutazione delle osservazioni, partecipazioni alle assemblee e commissioni, rielaborazione del piano) è pari a € 21.398,95 (rappresentato dal 30% del valore delle medesime - € 52.268,00+ € 19.031,84 = € 71.389,95) dovevano essere detratte dall’ipotetico danno erariale con elisione dello stesso.
Le osservazioni delle parti convenute non escludono la colpa grave, ritenuto il chiaro dettato normativo di cui agli artt. 5, 11 e 12 della richiamata circolare che gli architetti hanno adottato come parametro congruo per il costo della prestazione, non elidono gli elementi della responsabilità amministrativa per erronea applicazione della normativa tariffaria determinativa di un danno alle pubbliche finanze.
In particolare l’art. 5 della Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici 01.12.1969 n. 6679 (tariffa degli onorari per le prestazioni urbanistiche degli ingegneri ed architetti prevede che “le integrazioni all’onorario vanno applicate tenendo conto delle elaborazioni specifiche effettivamente svolte dal professionista in relazione ai temi suddetti secondo l’entità delle caratteristiche cui si riferiscono: esse sono cumulabili fino ad una integrazione massima complessiva del 50% con chiara preclusione di importi superiori”.
D’altro canto, il Consiglio Nazionale degli Architetti con una circolare di chiarimento (circolare n. 34/2012) ha affermato che nel calcolo dell’importo si possono utilizzare le ex tariffe per i lavori privati (legge 143/1949) o per i lavori pubblici (D.M. 04/04/2001 oppure nuovi parametri, liberamente scelti, purché connotati dal requisito della trasparenza con il cliente.
Sussiste, pertanto, oltre alla condotta antigiuridica, il nesso di causalità ed il danno erariale, perlomeno la colpa grave (se non il dolo eventuale) vista la chiara indicazione del dettato normativo.
Nonostante il parametro utilizzato non sia stato correttamente applicato nella specie, la condanna va quantificata e rimodulata nella misura di € 5.000,00 per ognuno dei convenuti, vista la riduzione derivante dalle attività svolte (per natura, quantità, qualità e durata, cfr. Cass. 6888/1983) e non contabilizzate. La somma è comprensiva di rivalutazione e ad essa vanno aggiunti gli interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate nella misura di cui in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei conti - Sezione Giurisdizionale della Regione Toscana - definitivamente pronunciando sulla domanda proposta dal Procuratore Regionale nei confronti dei signori Pa.Tr. e Le.Co., respinta ogni contraria istanza ed eccezione, condanna entrambi i convenuti alla somma di € 5.000,00 per ognuno, comprensivi di rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo.

luglio 2019

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Danno erariale al segretario comunale che autorizza l'incarico professionale esterno a un dipendente dell'Ente.
I dipendenti della Pa a tempo parziale -che svolgono un orario lavorativo non superiore alle 18 ore settimanali- possono essere autorizzati dall'ente di appartenenza anche a svolgere altra attività lavorativa, inclusa quella professionale a partita Iva. Tuttavia, l'amministrazione non può conferire un incarico professionale esterno al medesimo dipendente.
Queste sono in sintesi le conclusioni della Corte dei conti - Sez. giurisdiz. Puglia (sentenza 31.07.2019 n. 501) che ha condannato per danno erariale in solido il responsabile del servizio finanziario e il segretario comunale che ha autorizzato l'incarico esterno di resistenza nei giudizi tributari al medesimo responsabile del servizio finanziario e dei tributi.
La vicenda
Il commissario straordinario di un Comune di modeste dimensioni aveva attivato le procedure di recupero delle somme indebitamente corrisposte al responsabile finanziario e dei tributi per l'incarico professionale di resistenza in giudizio davanti alle commissioni tributarie.
In considerazione del mancato versamento degli importi, la Procura della Corte dei conti ha chiamato a rispondere di danno erariale sia il segretario comunale, per aver espresso parere favorevole all'incarico professionale al dipendente, sia il responsabile finanziario e dei tributi che, pur a conoscenza della normativa, ha formalizzato e ricevuto le parcelle professionali.
Nel caso di specie, la Procura ha contestato un reale conflitto tra le due posizioni assunte dal medesimo soggetto, in quanto l'attività di recupero tributario, non può che rientrare nelle funzioni istituzionali dell'ente e del responsabile del settore preposto e, qualora esternalizzato, non può essere affidato allo stesso soggetto che svolge, all'interno, le funzioni di responsabile del servizio.
La difesa dei convenuti
Nelle memorie di costituzione in giudizio è stato rilevato come il responsabile finanziario fosse un dipendente in part-time, con orario non superiore alla metà del tempo pieno, autorizzato dall'ente a svolgere attività professionale esterna.
La disposizione legislativa -articolo 11, comma 3, Dlgs 546/1992– prevede espressamente che «L'ente locale nei cui confronti è proposto il ricorso può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell'ufficio tributi …», mentre l'articolo 15, comma 2-bis, dispone che «Nella liquidazione delle spese a favore dell'ente impositore, dell'agente della riscossione e dei soggetti iscritti nell'albo di cui all'articolo 53 del decreto legislativo 15.12.1997, n. 446, se assistiti da propri funzionari, si applicano le disposizioni per la liquidazione del compenso spettante agli avvocati, con la riduzione del venti per cento dell'importo complessivo ivi previsto».
La decisione del collegio contabile
I giudici contabili pugliesi oltre a ritenere fondate le conclusioni cui è giunto il Pm contabile, di un reale conflitto tra le due posizioni assunte dal responsabile finanziario -da un lato resistente in giudizio in quanto dirigente dell'ufficio tributi e dall'altro lato in qualità di libero professionista- hanno anche accertato l'inconsistenza del pagamento previsto dalla normativa.
L'Aran ha, infatti, da sempre chiarito che, per l'attività di difesa avanti alle Commissioni tributarie, ai funzionari può essere riconosciuta un'integrazione dell'indennità di risultato oppure una diversa forma di incentivazione, a condizione che sussista al riguardo uno specifico intervento di regolazione nell'ambito della contrattazione integrativa.
Nel caso di specie, ha precisato il collegio contabile, non c'è stato alcun iter contrattuale per forme integrative di incentivi al personale, bensì l'affidamento al dirigente responsabile del settore finanziario di due incarichi esterni di rappresentanza del Comune davanti alle commissioni tributarie, in palese violazione di legge.
Inoltre, stante la consapevolezza dei convenuti di tenere un comportamento vietato dalla legge, si rientra nell'ipotesi di dolo con conseguente responsabilità solidale dei convenuti al pagamento delle somme indebitamente corrisposta al responsabile finanziario (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.08.2019).
---------------
MASSIMA
Il thema decidendum del presente giudizio riguarda l’accertamento della responsabilità dei convenuti –in qualità di dipendenti del Comune di Roseto Valfortore- per il danno patrimoniale, asseritamente arrecato all’ente, in conseguenza dell’indebito affidamento di incarico professionale al responsabile del settore finanziario dott. MI., in difetto dei presupposti di legge.
...
2. Nel merito, la domanda è fondata.
Occorre premettere che
l’obbligo della pubblica amministrazione di provvedere ai compiti istituzionali con la propria organizzazione e con il proprio personale, costituisce regola fondamentale dell’ordinamento, codificata da specifiche disposizioni di legge.
In particolare, l’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001, recependo quanto già previsto dal d.lgs. n. 29 del 1993, ha rafforzato il principio di onnicomprensività della retribuzione dei dirigenti delle pubbliche amministrazioni, stabilendo che il trattamento economico contrattualmente determinato remunera tutte le funzioni e i compiti loro attribuiti, nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o, comunque, conferito dall’Amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa.
Pertanto, risulta in primo luogo violato il principio di onnicomprensività della retribuzione, svolgendo il Mi. l’incarico di dirigente a tempo determinato ex art. 110, comma 2, del d.lgs n. 267 de 2000.
Egli, seppure in regime di part-time, svolgeva le funzioni di responsabile del settore finanziario e, come tale, era responsabile anche della gestione dei tributi, ivi compresa, appunto, tutta l'attività relativa al loro recupero.
Invero, in quanto titolare di posizione organizzativa, al Mi. era già attribuita l'indennità di posizione, l'indennità di risultato e la specifica indennità ad personam prevista dall'art. 110, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000, oltre ad un rimborso spese di viaggio per raggiungere la sede di servizio (deliberazione della Giunta comunale n. 116 del 13.11.2002).
In merito alle attività attribuite alla responsabilità dell’odierno convenuto, inoltre, il decreto del Sindaco del Comune di Roseto Valfortore, n. 5912 del 13.11.2002 dispone espressamente che il dott. Mi. dal 01.01.2003 veniva chiamato o svolgere le funzioni di responsabile del Settore economico–finanziario, “comprendente tutti servizi economico e finanziari esemplificativamente riferiti a: ….tributi ed entrate patrimoniali (gestione di tutte le fasi compreso controllo riscossioni in concessione)”.
Di conseguenza, la rappresentanza dell’ente avanti alle Commissioni tributarie rientrava appieno tra i compiti istituzionali affidati al Mi., con ciò smentendo tutte le eccezioni opposte dai convenuti circa la legittimità dell’affidamento dell’incarico professionale. Né vi è prova che l’Amministrazione non fosse in grado di provvedervi per l’eccessivo carico di lavoro, meramente enunciato dal Mi..
Al riguardo, l'art. 11, comma 3, del D.Lgs 546/1992, come modificato dall'art. 3-bis del D.L. 31.03.2005, n. 44 prevede espressamente che "L'ente locale nei cui confronti è proposto il ricorso può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell'ufficio tributi, ovvero, per gli enti locali privi di figura dirigenziale, mediante il titolare della posizione organizzativa in cui è collocato detto ufficio".
Il Procuratore regionale, pertanto, ha correttamente contestato agli odierni convenuti un reale conflitto tra le due posizioni assunte dal medesimo soggetto (art. 6, comma 2, d.p.c.m. 117/1989). In particolare, l’attore pubblico ha osservato che l’attività di recupero dell'ICI, non può che rientrare nelle funzioni istituzionali dell'ente e del responsabile del settore preposto e, qualora esternalizzato, non può essere affidato allo stesso soggetto che svolge, all'interno, le funzioni di responsabile del servizio.
Il Collegio non può che condividere tale assunto.
Per l’attività in questione, al dirigente non spettava alcun compenso.
Priva di pregio appare, al riguardo l’eccezione opposta da parte convenuta secondo cui il compenso sarebbe comunque spettato al Mi. ex art. 15, comma 2-bis (ora comma 2-sexies) del d.lgs n. 546 del 1992 che dispone “Nella liquidazione delle spese a favore dell'ente impositore, dell'agente della riscossione e dei soggetti iscritti nell'albo di cui all'articolo 53 del decreto legislativo 15.12.1997, n. 446, se assistiti da propri funzionari, si applicano le disposizioni per la liquidazione del compenso spettante agli avvocati, con la riduzione del venti per cento dell'importo complessivo ivi previsto”.
Non vi è dubbio, infatti, che la liquidazione delle spese di difesa avviene nei confronti dell’Amministrazione, risultata vittoriosa nel giudizio tributario, e non già nei confronti del soggetto che la rappresenta. Sulla questione, l'ARAN (RAL 1660) ha chiarito che, per l’attività di difesa avanti alle Commissioni tributarie, ai funzionari può essere riconosciuta un’integrazione dell'indennità di risultato oppure una diversa forma di incentivazione, a condizione che sussista al riguardo uno specifico intervento di regolazione nell’ambito della contrattazione integrativa.
Nel caso di specie, non vi è stata alcun iter contrattuale per forme integrative di incentivi al personale, bensì vi è stato l’affidamento al dirigente responsabile del settore finanziario di due incarichi esterni di rappresentanza del Comune avanti alle Commissioni tributarie, in palese violazione di legge.
Sicché
il compenso che è stato erogato al Mi., nella veste di professionista esterno, rappresenta certamente un’indebita spesa sostenuta dal Comune.
Il danno risarcibile ammonta a complessivi euro 163.991,74.
Responsabili in solido di tale indebita spesa risultano entrambi i convenuti a titolo di dolo. Al riguardo, occorre chiarire che,
nel processo contabile, per dolo deve intendersi la consapevolezza dell’agente di tenere un comportamento vietato dalla legge.
Il Mi. è responsabile per aver scientemente lucrato il compenso per la difesa del Comune, pur nella piena consapevolezza di aver assunto l’obbligo di svolgere tale attività in veste di dirigente responsabile del settore finanziario.
La dott.ssa Ce., in qualità di
Segretario generale dell’ente, per il ruolo rivestito di garante della legittimità dell’azione amministrativa del Comune, che nulla ha obiettato a tutela della corretta e proficua gestione del denaro pubblico, esprimendo per di più parere favorevole per l’affidamento dell’incarico in questione e provvedendo ad impegnare e liquidare il compenso de quo.
L’indebita spesa, pari a complessivi euro 163.991,74, erogata dal Comune di Roseto Valfortore è la conseguenza unica e diretta delle
condotte tenute dai convenuti, nella piena consapevolezza del totale dispregio degli interessi dell’Amministrazione.
Ai soli fini della ripartizione interna delle quote di danno, per cui ciascuno potrà eventualmente rivalersi nei confronti dell’altro responsabile in solido, per il ruolo preponderante rivestito nella vicenda dal dott. Mi., a lui compete la maggior quota di danno pari al 70 per cento del danno risarcibile, mentre il restante 30 va attribuito alla responsabilità della dott.ssa Ce..
Trattandosi di responsabilità per dolo deve essere escluso il ricorso al potere riduttivo dell’addebito.
Sull’importo di euro 163.991,74 per cui è condanna va computata la rivalutazione monetaria dalla data dei pagamenti e fino alla pubblicazione della presente sentenza. Per tutte le ragioni espresse, la domanda è accolta.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
La Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Puglia, definitivamente pronunciando, accoglie la domanda attrice e, per l’effetto,
CONDANNA
I signori Ma.MI. e Ma.Ce.An.CE. al pagamento in solido della complessiva somma di euro 163.991,74 (centossessantatremilanovecentonovantuno/74), oltre rivalutazione monetaria, in favore del Comune di Roseto Valfortore.

Sulle somme rivalutate spettano all’Amministrazione gli interessi al tasso legale decorrenti dalla data di deposito della sentenza e fino al totale soddisfo.

APPALTI SERVIZI - ENTI LOCALINella determinazione del costo relativo all’espletamento del servizio di trasporto scolastico lo stesso deve essere integralmente coperto dall’utenza (art. 5, comma 2, Dlgs n. 63/2017).
Tuttavia, nell’obbligatorio rispetto dell’economicità del servizio, presupposto essenziale per consentire l’effettività e la continuità della sua erogazione, tra le risorse volte ad assicurare l’integrale copertura dei costi possono essere ricomprese le contribuzioni regionali e quelle autonomamente destinate dall’ente nella propria autonomia finanziaria purché reperite nel rispetto della clausola d’invarianza finanziaria espressa nel divieto dei nuovi e maggiori oneri.
---------------

Con la citata nota il Sindaco del Comune di San Pietro in Lama (LE) ha formulato una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 diretto a conoscere se, nella determinazione del costo afferente all’espletamento del servizio di trasporto scolastico, il Comune sia tenuto a stabilire la misura percentuale di partecipazione finanziaria dell’Ente locale e quantificare la residua parte di costi da finanziare mediante tariffe a carico dell’utenza o se il costo del servizio debba essere integralmente coperto dall’utenza, anche nel rispetto del principio di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 63/2017.
...
2. Nel merito, il Collegio osserva che, come recentemente affermato dalla Sezione regionale di controllo per il Piemonte (cfr. parere 06.06.2019 n. 46) la giurisprudenza contabile, allo stato, ritiene che il servizio di trasporto scolastico sia a tutti gli effetti un servizio pubblico di trasporto, e, come tale, escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale, che individua un sistema di predeterminazione della misura percentuale della quota dei costi complessivi di tutti i servizi pubblici a domanda individuale che viene finanziata da tariffe o contribuzioni ed entrate specificamente destinate (v., Sezione controllo Campania, parere 21.06.2017 n. 222; id., Sezione controllo Sicilia, parere 10.10.2018 n. 178).
Come noto, i servizi a domanda individuale trovano classificazione nel dm 31.12.1983, emanato in attuazione del dl 28.02.1983 n. 55, come convertito dalla legge 26.04.1983 n. 131: nell’elencazione riportato nel decreto citato non è ricompreso il servizio di trasporto scolastico. La Corte dei conti in più occasioni –tra le quali le citate deliberazioni- ha evidenziato come né il dl 55/1983, convertito dalla richiamata legge n. 131/1983, né il decreto 31.12.1983 del Ministero dell'Interno ricomprendano tra i servizi pubblici locali a domanda individuale quello di trasporto scolastico.
Tanto premesso, il Collegio ritiene di condividere le argomentazioni formulate dalla Sezione piemontese citata che ha affermato il principio secondo cui «…il trasporto scolastico è un servizio pubblico, ma non potendo essere classificato tra quelli a domanda individuale, non possono allo stesso reputarsi applicabili i conseguenti vincoli normativi e finanziari che caratterizzano i servizi pubblici a domanda individuale, espressamente individuati dal menzionato D.M. n. 131/1983.
La natura di servizio pubblico, in quanto oggettivamente rivolto a soddisfare esigenze della collettività, comporta, pertanto, che per il trasporto scolastico siano definite dall’Ente adeguate tariffe a copertura dei costi, secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel.
In effetti, per tutti i servizi pubblici, anche non definibili “a domanda individuale”, come nella specie, l’
art. 117 TUEL stabilisce che:
1. Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione. I criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi sono i seguenti:
   a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario;
   b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito;
   c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio;
   d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
2. La tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici; essa è determinata e adeguata ogni anno dai soggetti proprietari, attraverso contratti di programma di durata poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto conseguenti ai modelli organizzativi prescelti.
3. Qualora i servizi siano gestiti da soggetti diversi dall'ente pubblico per effetto di particolari convenzioni e concessioni dell'ente o per effetto del modello organizzativo di società mista, la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce i servizi pubblici».
Pertanto, fermo restando che l’erogazione del servizio pubblico debba avvenire in equilibrio ai se
nsi dell’art. 117 TUEL –circostanza che ovviamente presuppone una efficace rappresentazione dei costi ed una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali- l’erogazione dello stesso non solo non può essere gratuita per gli utenti ma la sua copertura deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio (cfr. SRC Sicilia parere 25.02.2015 n. 115, SRC Molise parere 14.09.2011 n. 80, SRC Campania parere 25.02.2010 n. 7), di modo che le quote di partecipazione finanziaria, correlate al servizio e poste a carico dell’utenza dovranno completamente concorrere alla copertura integrale della spesa del medesimo.
Detto orientamento trova assoluto ed inequivoco riscontro nella stessa giurisprudenza amministrativa, ad avviso della quale, in occasione dell’erogazione di un servizio pubblico, gli Enti “…saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare, del principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio (v., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 03.05.2012 n. 2537).
Simile interpretazione riceve pieno ed incontrovertibile conforto da ulteriori recenti arresti giurisprudenziali contabili (v. Sezione regionale di controllo della Sicilia,
parere 10.10.2018 n. 178), che, analizzando la natura del servizio di trasporto degli alunni organizzato dai Comuni nell'ambito del diritto allo studio, hanno reso un’interpretazione conforme all’indirizzo sopra enunciato alla luce della nuova connotazione conferita dall'articolo 5, comma 2, del Dlgs 63/2017.
A mente del citato disposto dell’art. 5, comma 2, del decreto legislativo 63/2017, infatti, gli enti locali “assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico. Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati”.
Il D.lgs. 63/2017, secondo l’indirizzo giurisprudenziale richiamato, non solo non ha inciso nell’ambito delineato in via generale dalle menzionate disposizioni del TUEL, bensì ha introdotto una disciplina specifica, che si innesta nell'ampio perimetro disciplinato dall'articolo 112 del Tuel, il quale attribuisce agli enti la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e delle attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Ma soprattutto il richiama
to articolo 5 del D.lgs. 63/2017 prevede una espressa clausola di invarianza finanziaria, richiedendo che il servizio di trasporto vada realizzato “senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli enti territoriali” e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta da parte dell’utenza quale corrispettivo della prestazione ricevuta.
Deve, quindi, concludersi nel senso che, ferme restando le scelte gestionali e l'individuazione dei criteri di finanziamento demandate alla competenza dell'ente locale, il quadro normativo sopra delineato non consenta l'erogazione gratuita del servizio di trasporto pubblico scolastico, servizio che deve avere a fondamento una adeguata copertura finanziaria necessariamente riconducibile nei limiti fissati dai parametri normativi del Tuel, alla luce della espressa previsione normativa della corresponsione della quota di partecipazione diretta da parte degli utenti, quota la quale, nel rispetto del rapporto di corrispondenza tra costi e ricavi, non può non essere finalizzata ad assicurare l’integrale copertura dei costi del servizi
o».
Appare necessario precisare, ad ulteriore chiarimento, che nell’obbligatorio rispetto dell’economicità del servizio, presupposto essenziale per consentire l’effettività e la continuità della sua erogazione, tra le risorse volte ad assicurare l’integrale copertura dei costi possono essere ricomprese le contribuzioni regionali e quelle autonomamente destinate dall’ente nella propria autonomia finanziaria purché reperite nel rispetto della clausola d’invarianza finanziaria espressa nel divieto dei nuovi e maggiori oneri (v. C.d.c., Sezione controllo Campania, parere 06.05.2019 n. 102), con corrispondente minor aggravio a carico all’utenza (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 25.07.2019 n. 76).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALISegretari comunali: quella dannosa voglia di "dirigente apicale" (in memoria di Stefano Fedeli) (14.08.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).
---------------
Non è compito dei segretari comunali svolgere funzioni di direzione di strutture amministrative assumendo la qualità di dirigenti. Tali funzioni possono essere gestite, specie nei comuni di grandi dimensioni, solo per in via temporanea e suppletiva, avendo prima dimostrato l’assoluta carenza di professionalità interne.
La sentenza 23.07.2019 n. 489 della Corte dei conti, Sezione giurisdiz. per la Puglia, è particolarmente rilevante perché smonta in modo ultimativo il castello di sabbia del “dirigente apicale” ed indica in modo chiaro e puntuale quali sono le peculiarità della funzione dei segretari comunali.
E’ una sentenza importantissima, che evidenzia le gravissime pecche purtroppo contenute nella superficiale sentenza 22.02.2019 n. 23 della Corte costituzionale (sul punto: cliccare qui e cliccare anche qui), in particolare nella debolissima parte nella quale la Consulta ha in modo vistosamente erroneo considerato costituzionalmente legittimo lo spoil system, anche in considerazione delle funzioni dirigenziali viste come “tipiche” della figura del segretario comunale.
Una svista imperdonabile, che viene indirettamente, ma ferocemente evidenziata dalle considerazioni della Corte dei conti della Puglia, che, limitandosi a leggere ed applicare in maniera niente più che piana e corretta le disposizioni normative e contrattuali, ricorda come le funzioni dirigenziali siano, per i segretari comunali, solo un accessorio, eventuale e non tipizzante per nulla le proprie funzioni. Con buona pace di chi pervicacemente cerca di ammantare la figura con quel ruolo di “dirigente apicale” che la mancata riforma Madia ha impedito venisse in essere.
E’ bene specificare che la Corte dei conti ha riconosciuto la responsabilità per danno erariale a carico di un segretario comunale di un comune di grandi dimensioni, che per anni ha svolto funzioni di dirigente di una quantità ingiustificabile anche solo logicamente, prima che organizzativamente, di servizi, ottenendo maggiorazioni retributive persino superiori a quelle ammesse dal contratto. Non si può non fare proprie le considerazioni, sul punto, della Corte dei conti: “
Quello che sconcerta ancor di più, e che rende irrimediabilmente grave sotto il profilo omissivo la sua condotta, e che la ricollega causalmente al danno qui azionato è il fatto che il soggetto che è rimasto passivo e inerte in ordine a emolumenti ricevuti e spiccatamente esorbitanti rispetto al dovuto, sia proprio colui che istituzionalmente aveva il dovere giuridico di conformare alla legalità l’agere amministrativo”.
Lo sconcerto è forte. E dura da anni, esattamente da quel 1997 che introducendo l’inutile figura del direttore generale ha scatenato in molti (non tutti, ovviamente) i segretari comunali gli appetiti da “dirigente apicale”. Si sono visti incarichi di direttore generale in comuni con pochissimi dipendenti e senza Peg, incarichi in comuni convenzionati ma singoli per ciascun comune, cifre elevatissime non giustificate da funzioni nuove e diverse. Uno spreco di denaro pubblico, che nel 2009 portò alla cancellazione (purtroppo limitata ai soli comuni con popolazione fino a 100.000 abitanti) del direttore generale.
Sconcerta, comunque, ancora che la voglia di “apicalità” e, soprattutto, di ottenere maggiorazioni retributive, invece di passare dalla via maestra di una migliore contrattazione collettiva capace di valorizzare le funzioni effettivamente caratterizzanti dei segretari, in modo strisciante anche sigle sindacali abbiano lavorato per creare una condizione di “dirigente apicale” di fatto (preparatoria, senza successo, alla riforma Madia), soffiando sul fuoco delle ambizioni personali.
La gran parte dei segretari comunali sa qual è il proprio ruolo, conosce la profonda differenza del coordinamento rispetto alla gestione operativa, valorizza la prima in funzione del miglior funzionamento della seconda.
Per non pochi, al contrario, la funzione del segretario praticamente non può che ridursi a quella di un dirigente che assommi su di sé (salvo, spesso, poi deleghe diffuse e in bianco) funzioni gestionali, gestite fin troppo, poi, nel rispetto della “fiducia” contrattata a suon di inevitabili reciproche concessioni con sindaci disposti a remunerare queste funzioni dirigenziali anche ben oltre i limiti contrattuali. Con sprezzo dell’evidente rischio di danno erariale.
Questa visione della “apicalità” dirigenziale necessitata del segretario comunale viene letteralmente posta nel nulla dalla sentenza della Corte dei conti. Essa evidenzia quali siano le rilevanti e complesse competenze previste dall’articolo 97 del d.lgs 267/2000, non negando, ovviamente, che è operante il comma 4, lettera d), per effetto del quale il sindaco può attribuire al segretario ogni altra funzione.
Sagacemente, il giudice contabile osserva, però: “
Tale ultima previsione, pur integrando una sorta di clausola in bianco, si dà consentire, in linea di principio (per ragioni di flessibilità organizzativa), l’affidamento al segretario di funzioni gestionali, va però contemperata con altre disposizioni affermative di principi di ordine generale, come quella secondo cui i compiti c.dd. di amministrazione attiva spettano ai dirigenti e non possono essere loro sottratti se non in virtù di una norma primaria espressa (cfr. l’art. 4, comma 2 e 3, l’art. 15 e ss. del citato t.u.p.i.; l’art. 107, comma 4, del t.u.o.e.l.)”.
L’attribuzione di funzioni dirigenziali ai segretari comunali non è posta in posizione di equivalenza con la scelta di assegnare incarichi di direzione ai dirigenti. Questi ultimi sono titolari in via esclusiva della gestione. Il che non può non portare alla conclusione secondo la quale l’assegnazione di funzioni di direzione ai segretari (lo stesso vale per l’attivazione dell’articolo 110 del Tuel) va saldamente giustificato con l’evidenziazione di una situazione non rimediabile se non con una temporanea attività di “supplenza”, fermo restando che se l’organizzazione prevede una struttura di vertice, essa non può restare acefala o essere a tempo indefinito affidata alla preposizione direzionale di un soggetto che non può e non deve svolgere la funzione direzionale in via continuativa, come il segretario comunale.
Sul punto, la Corte dei conti della Puglia è chiarissima: “l’Accordo integrativo del 22.12.2003, sottoscritto in attuazione dell’articolo 41, comma 4, del CCNL, e il successivo Accordo integrativo del 13.01.2009. In particolare, il primo dei citati accordi ha stabilito a quali condizioni possa essere concessa la maggiorazione dell’indennità in parola, condizioni che possono essere sia di carattere oggettivo che di carattere soggettivo. Senza entrare nello specifico di tali condizioni,
basti qui mettere in luce che il contratto precisa che tale maggiorazione è consentita a condizione che al segretario siano affidati incarichi gestionali comunque afferenti alle sue funzioni istituzionali, ma “in via temporanea e dopo aver accertato l’inesistenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente”. L’Accordo fissa poi la misura minima e massima di tale maggiorazione, che non può essere inferiore al 10% e superiore al 50% della retribuzione di posizione in godimento, ad eccezione dei comuni inferiori a 3.000 abitanti”.
Dunque,
è l’ordinamento giuridico ad impedire di considerare come fungibili gli incarichi dirigenziali. Essi sono competenza esclusiva dei dirigenti. La scelta di affidarli al segretario è transeunte e motivata da una verifica reale di assenza di professionalità interne.
Spiega ancora la Corte dei conti: “
Tanto è vero che le sopra indicate disposizioni contrattuali integrative si sono fatte carico di precisare che l’attribuzione al segretario di funzioni dirigenziali possa avvenire solo con atto formale del capo dell’Amministrazione e in ogni caso previo accertamento dell’assenza di adeguate figure professionali interne e (solo) in via temporanea. Ciò evidenza chiaramente che la strada dell’affidamento di compiti gestionali ai segretari sia percorribile solo in via transitoria, e in caso di eccezionale assenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente (ex multis, Cass., S.L. 12.06.2007, n. 13708; Cons. St., Sez. V, 25.09.2006, n. 5625; cfr. anche Parere Min. Interno 17.12.2008): solo in tal modo è possibile conciliare la facoltà concessa dal citato art. 97, co. 4, lett. d), del t.u.o.e.l., da un lato (come detto) con l’intestazione ex lege di tali funzioni ai dirigenti, dall’altro con l’esercizio in concreto dei compiti gestionali negli enti di piccole dimensioni (notoriamente privi di dirigenza e, sovente, anche di dipendenti inidonei a svolgerle) o in particolari frangenti, tali da generare situazioni di paralisi gestionale non risolvibili aliunde (ex multis, Tar Piemonte, sez. II, 04.11.2008 n. 2739; Cons. St., sez. IV, 21.08.2006 n. 4858). Dunque, nel rispetto di tali presupposti al segretario possono essere attribuite funzioni dirigenziali”.
L’ultimo passaggio enfatizzato in grassetto smentisce le diverse ed erronee conclusioni cui, invece, purtroppo è giunta la Consulta.
Può, comunque, un comune decidere per scelta organizzativa di puntare su un segretario “dirigente apicale” di fatto e quindi in ogni caso dotarlo di funzioni dirigenziali in via continuativa, sì da giustificare anche una remunerazione superiore alle maggiorazioni previste contrattualmente?
La risposta della Sezione Puglia è radicale e negativa: “
Non coglie nel segno sul punto l’assunto difensivo che fa leva sulla asserita legittimità della retribuzione di posizione in quanto finalizzata a remunerare funzioni gestionali affidate non in via temporanea ma continuativa. In proposito, per vero, è appena il caso di osservare che la stessa attribuzione di funzioni gestionali affidate non in via temporanea, ma stabile e duratura al segretario generale –sia pure attraverso diversi provvedimenti a tempo riguardanti distinti servizi– si appalesa contra legem perché effettuata in difetto dei presupposti normativi”.
C’è un vizio di legittimità genetico e non superabile nella scelta di attribuire funzioni gestionali ai segretari comunali. Che, per altro, sebbene spesso ottengano queste funzioni a seguito delle “contrattazioni” spesso improprie coi sindaci, poi pagano molto caramente, in termini di serenità operativa e condizioni di lavoro, la disponibilità data a riscontro delle maggiorazioni contrattuali.
Nel caso di specie, lo sconcerto mostrato dalla Corte dei conti, sorge anche solo guardando l’incredibile elenco di incarichi dirigenziali assegnati al segretario, con molteplici decreti sindacali:
   - gestione dell’Ufficio Legale,
   - gestione della Segreteria Comunale,
   - gestione della Presidenza del Consiglio Comunale,
   - gestione del Servizio Sistemi Informativi e Statistica,
   - gestione del Contratto d’Area,
   - gestione del del 2° Settore “Attuazione Politiche per l’Occupazione”,
   - gestione del del 5° Settore “Attuazione Politiche Sociali, Educative, Culturali e Ricreative”,
   - gestione dell’Ufficio di Piano.
Una “non organizzazione”, uno schema organizzativo semplicemente assurdo e non credibile, con una concentrazione direzionale ingiustificabile, implausibile e oggettivamente irrazionale.
Per altro, spiega la sentenza della Sezione Puglia “
nessuno dei competenti decreti sindacali di conferimento evidenzia (se non nel limitato caso di cui al decreto n. 52 del 13.10.2010, in cui il segretario è stato incaricato ad interim, per tre giorni, della gestione del Settore Bilancio a causa del congedo del titolare dell’ufficio) alcun elemento da cui arguire la mancanza in concreto di idonee professionalità all’interno dell’Ente o la presenza di situazioni contingenti di sorta, ulteriori rispetto alla richiamata astratta esigenza di riorganizzare gli uffici, o a quella generica di sgravare il dirigente fino ad allora designato dal relativo carico”.
Indicazioni che sarebbero state ancor più generali, in considerazione della dimensione del comune, di quasi 60.000 abitanti, che, secondo la Corte “induce ad ipotizzare –in difetto di contrarie allegazioni– un organico dirigenziale di assoluto rilievo e consistenza, anche in termini di presenza di idonee figure dirigenziali nei settori di competenza gestionale affidati, invece, al segretario”.
La conclusione della Corte è caustica: “In definitiva,
il sistema ordinamentale sopra tratteggiato [...] non consente che ai segretari siano conferite funzioni gestionali in pianta stabile, se non nei casi limite sopra indicati (comuni privi di idonee figure dirigenziali, situazioni di paralisi gestionale, ecc.) e previa adeguata motivazione”.
Laddove i segretari sono caricati di queste funzioni, la verifica puntuale spesso porterebbe ad osservare situazioni del tutto improprie, come quelle della sentenza, in cui la caccia alla mostrina di “dirigente apicale” porta a situazioni paradossali e dannose per l’erario; oppure, a situazioni del tutto opposte, nelle quali, specie in piccoli comuni, il segretario viene subissato di funzioni e competenze, senza mezzi, senza strumenti, con strutture spesso torpide, che agiscono a “tenaglia” con l’amministrazione nello schiacciare l’ordinato svolgersi delle competenze della figura.
La Corte costituzionale con la sentenza 22.02.2019 n. 23 ha perso l’occasione enorme di riallineare l’ordinamento a logica e razionalità. La sentenza della Corte dei conti della Puglia è lì, scolpita, a ricordarci di questa occasione drammaticamente sfuggita.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENiente incentivi tecnici se l'Ente fa ricorso al partenariato pubblico-privato.
L'incentivo previsto dall'articolo 113 del Dl 50/2016 non spetta se l'ente realizza le opere con strumenti di partenariato pubblico privato.

Con il parere 18.07.2019 n. 309 e parere 18.07.2019 n. 311 la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia torna sulla questione di massima già enunciata dalla Sezione Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15 sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 28 giugno) per ribadire che gli incentivi in questione vanno al personale dipendente dell'ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche in quelli di concessione.
Questi compensi costituiscono un «di cui» delle spese per contratti di appalto e non c'è alcun elemento che possa estendere le disposizioni in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
La Sezione delle autonomie aveva, peraltro, rimarcato la difficile conciliabilità del compenso incentivante con le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate. Inoltre, è stato rilevato, nel caso di operazioni di notevole entità, che prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l'ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell'incentivo al concessionario.
Con il parere 18.07.2019 n. 310, la Corte lombarda, nel richiamare un precedente parere della Sezione di controllo per la Basilicata, ha rammentato poi che la disciplina degli incentivi tecnici deve necessariamente essere in linea con quella che presiede alla realizzazione di opere e lavori pubblici e, dunque, con le regole che disciplinano la programmazione e l'esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, il reperimento delle risorse finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua gestione.
Il ricorso alla prestazione incentivante deve dunque risultare necessariamente coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell'ente, in particolare con il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e con la programmazione dei lavori pubblici disciplinato dall'articolo 21 del Dlgs 50/2016, non essendo possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una procedura comparativa.
Infine, nel riconoscere l'incentivabilità delle funzioni tecniche negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria, la Corte ha rimarcato che l'attività deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all'amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara.
In questo contesto normativo e giurisprudenziale compete all'ente interessato la valutazione della sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili e la misura del compenso premiante da riconoscere nel rispetto dei limiti fissati dalla legge (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.07.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa richiesta di parere formulata dal comune su come calcolare l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 per il leasing in costruendo presuppone a monte una valutazione sull’applicabilità della disciplina di cui all’art. 113 citato ad istituti giuridici diversi dai contratti di appalto, quali la concessione o il leasing in costruendo.
Sul punto la sez. Autonomie si è espressa negando un’interpretazione estensiva ed analogica dell’art. 113 che “è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce)”.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale comporta che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sul quesito posta dal comune istante.
---------------

Il Sindaco del Comune di San Vittore Olona (MI) ha formulato una richiesta di parere riguardante l’applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 in relazione all’istituto giuridico del Partenariato Pubblico-Privato (P.P.P.) che si realizza mediante proposta di locazione finanziaria di opera pubblica ai sensi dell’art. 187 del su indicato decreto legislativo, avente ad oggetto la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, la manutenzione e gestione di opera pubblica.
Tanto premesso, il Sindaco ha formulato il seguente quesito: “…se il fondo per le funzioni tecniche di cui al comma 2 del succitato art. 113 viene calcolato sull’importo dei lavori o sul valore complessivo dell’appalto che è pari alla sommatoria dei canoni di leasing….
In via preliminare, si rammenta che questa Sezione di controllo aveva, con deliberazione 14.03.2019 n. 96 cui si fa rinvio, ritenuto opportuno deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
La su indicata questione riguarda, all’evidenza, una valutazione, a monte, sull’applicabilità stessa dell’art. 113 cit., in caso di istituti giuridici diversi dai contratti di appalto (come nella situazione specifica della concessione, che ha portato al deferimento de quo), ma che, a ben guardare, non può non coinvolgere anche altre tipologie di contratti, disciplinati dal D.Lgs n. 50/2016, così come, per l’appunto, il leasing in costruendo, oggetto della richiesta di parere da parte del Comune di San Vittore Olona.
Sulla base delle suesposte considerazioni, questa Sezione, nella camera di consiglio del 22.05.2019, ha sospeso la decisione sul su indicato parere, in attesa della pronuncia sulla questione di massima da parte della Sezione delle autonomie.
...
Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione delle autonomie, investita della questione di massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente principio di diritto: “
Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto da questa Sezione, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative segnalate da questa Sezione remittente, legate alla riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “
per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
In considerazione di quanto suesposto, e nel convincimento che il principio di diritto enunciato dalla Sezione romana, trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato”, il Collegio, nell’aderire all’interpretazione seguita dalla Sezione delle autonomie, ritiene che vada adottata un’interpretazione estensiva della su indicata prospettazione esegetica anche nei confronti dei contratti di leasing in construendo, oggetto della richiesta di parere che ne occupa. In disparte, l’espresso rinvio, tra l’altro, dell’art. 179, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (Partenariato pubblico-privato) al precedente art. 164, comma 2, dettato in tema di concessioni, ai fini dell’individuazione delle norme da applicare.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di partenariato P.P., comporta che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sul quesito posta dal comune istante (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 311).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENon è possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una procedura comparativa.
I compensi incentivanti in parola sono erogabili, in caso di appalti di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità.
Compete all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili nel quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.
---------------

Il Presidente della Provincia di Bergamo ha inviato la richiesta di parere sopra indicata in materia di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i.
In particolare, il Presidente dell’Ente sopra richiamato, premessi alcuni riferimenti alla giurisprudenza contabile in materia, con particolare riguardo ai principi di diritto enucleati dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 09.01.2019 n. 2, chiede, per quanto possibile evincere dall’istanza:
   1. se “è possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo non richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici;
   2. se, con riguardo agli appalti relativi a servizi e forniture, «è corretto ritenere che l’incentivo possa essere previsto nel solo caso in cui “deve essere nominato” il direttore dell’esecuzione» e “quindi nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000;
   3. se è possibile “ritenere che la previsione dell’incentivo negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso di procedure di particolare complessità;
...
In ossequio alla costante giurisprudenza delle Sezioni di controllo le questioni poste nella richiesta di parere in esame possono essere analizzate in chiave generale e astratta, non essendo scrutinabili nel merito istanze concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei conti, incompatibile con le funzioni alla stessa attribuite dal vigente ordinamento e con la sua fondamentale posizione di indipendenza e neutralità.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame i quesiti formulati dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura interpretativa generale del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, non potendo costituire, di contro, oggetto di valutazione da parte della Sezione i profili inerenti alla legittimità delle singole corresponsioni dei predetti incentivi al personale dell’Ente.
Posto quanto sopra, i quesiti formulati dall’Ente saranno esaminati nei loro aspetti generali ed astratti, dovendosi, altresì, rimarcare, avuto riguardo a quanto osservato nell’istanza in esame, che questa Sezione ritiene di non avere competenze né in ordine al chiarimento dei principi espressi in materia dalla Sezione delle Autonomie, né, in generale, in merito all’interpretazione di decisioni di altre Sezioni della Corte dei conti.
La risposta nel merito ai quesiti posti presuppone una sintetica disamina del quadro normativo di riferimento e dei principali orientamenti espressi dalla giurisprudenza contabile in materia.
L’art. 113 del menzionato d.lgs. n. 50/2016 fissa la possibilità di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Amministrazioni pubbliche espletante specifiche attività all’interno delle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Nello specifico, la norma in discorso prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici possano destinare ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse ivi espressamente indicate (programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP, direzione dei lavori o direzione dell’esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti).
La costituzione del fondo non è prevista da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale.
Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma 7-bis e ss., del d.lgs. 12.04.2006, n. 163) la disposizione in esame trova espressa applicazione non solo per gli appalti di lavori, ma anche per quelli relativi a servizi o forniture nel caso in cui (secondo le integrazioni apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. 19.04.2017, n. 56) sia stato nominato il direttore dell’esecuzione.
Il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (cfr., ex multis, di questa Sezione parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia deliberazione 09.02.2018 n. 9 e parere 22.05.2019 n. 52; Sez. controllo Marche parere 08.06.2018 n. 28; Sez. controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Piemonte parere 09.10.2017 n. 177).
Il ricorso al predetto meccanismo premiale è subordinato alla preventiva approvazione, da parte dell’Amministrazione, di un regolamento interno e alla conclusione di un accordo di contrattazione decentrata in cui vanno regolati i criteri di ripartizione fra i dipendenti interessati.
Nel succitato regolamento -la cui adozione è considerata, nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6) condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo- vanno individuate le modalità ed i criteri della ripartizione dei compensi incentivanti, oltre alla percentuale, che, comunque, non può superare i limiti quantitativi posti dalla medesima norma.
In particolare il comma 3 dell’art. 113 prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le modalità sopra indicate, “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi e di orientamento; svolgimento di dottorati di ricerca, etc.).
La norma fissa, inoltre, un limite individuale alla corresponsione degli incentivi in parola, stabilendo che, complessivamente, nel corso dell’anno, un singolo dipendente non possa percepire emolumenti di importo superiore al 50% del proprio trattamento economico annuo lordo. Il comma 3 precisa, inoltre, che gli importi indicati devono essere “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”.
L’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di bilancio 2018) ha introdotto il comma 5-bis all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 il quale prevede testualmente che «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Il nuovo intervento normativo ha definitivamente chiarito che gli incentivi per le funzioni tecniche non fanno carico ai capitoli della spesa del personale, ma devono essere ricompresi nel quadro economico del singolo contratto: com’è noto, sulla base dello ius superveniens, la Sezione delle Autonomie (intervenendo nuovamente sulla questione alla luce del mutato contesto normativo di seguito alle deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) ha affermato che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 (Corte Conti, Sezione delle autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Ancora,
il prevalente orientamento della giurisprudenza consultiva (in termini Sez. controllo Toscana parere 10.10.2018 n. 63; Sez. controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Puglia parere 12.12.2018 n. 162) rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività tassativamente elencate dalla norma di riferimento.
Difatti (cfr. Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57)
gli incentivi devono essere correlati allo svolgimento delle prestazioni tecniche realmente svolte, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti; sotto questo profilo la norma, al comma 3, prevede che la corresponsione dell’incentivo sia disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti.
Tanto premesso, è possibile passare all’esame nel merito della richiesta di parere avanzata dalla Provincia di Bergamo.
Con il primo quesito l’Ente chiede se sia possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo non richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici.
Sul punto la Sezione, nel rammentare le condizioni sopra indicate ai fini della legittima corresponsione dei compensi in discorso, richiama all’attenzione dell’istante le osservazioni, formulate dalla giurisprudenza di questa Corte già nel previgente quadro normativo in tema di incentivi tecnici, secondo cui (cfr. Sez. controllo Basilicata, parere 12.02.2015 n. 3)
la disciplina degli stessi deve necessariamente essere in linea “con quella che presiede alla realizzazione di opere e lavori pubblici”, segnatamente con le regole che “disciplinano la programmazione e l’esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, il reperimento delle relative risorse finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua gestione”, dovendosi, in particolare, notare che mentre il programma triennale costituisce momento di “identificazione e quantificazione dei bisogni e delle priorità dell’Ente”, “è con l’inserimento del lavoro o dell’opera nell’elenco annuale che si passa alla fase della verifica della sostenibilità finanziaria della stessa in relazione alle risorse dell’Ente”.
Del resto, già nella citata deliberazione 14.03.2019 n. 96, la Sezione ha avuto modo di rilevare che
il ricorso alla prestazione incentivante deve risultare necessariamente coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell’ente, con particolare riguardo al programma biennale degli acquisti di beni e servizi e alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016, in linea, peraltro, con la centralità della fase della programmazione evidenziata dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. il parere 13.02.2017 n. 351 del Consiglio di Stato n. 351/2017, approvato nell’Adunanza della Commissione speciale del 09.01.2017, sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze recante “Procedure e schemi-tipo redazione e pubblicazione programma triennale lavori pubblici, programma biennale acquisizione di forniture e servizi relativi elenchi e aggiornamenti annuali, art. 21, comma 8, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”).
Più di recente, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte nel parere 19.03.2019 n. 25, ha espresso l’avviso -da cui questa Sezione non rinviene ragioni per discostarsi- per cui, avuto riguardo al principio del buon andamento dell’azione amministrativa fissato dall’art. 97 Cost.,
non sia possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della descritta e necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici (declinata all’art. 21 del d.lgs. n. 50/2016) e di una procedura comparativa.
Va, peraltro, precisato che
l’art. 21, comma 3, del codice dei contratti pubblici dispone che il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengano i lavori di importo stimato pari o superiore a 100.000 euro, lasciando impregiudicata, per le amministrazioni aggiudicatrici, la facoltà di includere nei programmi anche interventi di importo inferiore a detta soglia.
Con il secondo quesito l’Ente chiede se, relativamente agli appalti di servizi e forniture, sia corretto ritenere che il compenso premiante possa essere riconosciuto nel solo caso in cui risulti obbligatoria la nomina del direttore dell’esecuzione e, quindi, nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000.
In proposito la Sezione richiama quanto già osservato nella propria precedente deliberazione 14.03.2019 n. 96.
Nella circostanza è stato osservato come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017,
i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come osservato dalla Sezione delle Autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
L’art. 111, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate individua espressamente i casi in cui il direttore dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico).
Dal disposto normativo sopra richiamato risulta, dunque, che,
nei suddetti casi, anche ai fini dell’erogazione dei predetti compensi incentivanti nell’ambito di servizi e forniture, la figura del direttore dell’esecuzione del contratto deve essere diversa da quella del responsabile unico del procedimento: diversamente opinando, in siffatte ipotesi, “nessun dipendente svolgente le funzioni enumerate dal comma 2 dell’articolo 113 può percepire compensi incentivanti (in questi termini cfr. Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57).
Sulla questione si è recentemente espressa anche la Sezione regionale di controllo per il Veneto nel parere 21.05.2019 n. 107 che
ha escluso la possibilità di inserire, nel regolamento comunale approvato ai sensi dell’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, disposizioni derogatorie del predetto precetto normativo che riconoscano detto compenso anche per appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore a € 500.000 o per i quali non sussista l’obbligo di nominare come direttore dell’esecuzione un soggetto diverso dal RUP.
Con il terzo quesito si chiede se, alla luce dell’inciso contenuto al comma 2, dell’art. 113 sopra richiamato -che collega la remunerazione delle funzioni tecniche ivi indicate alla necessità di “consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”- sia d’uopo “ritenere che la previsione dell’incentivo negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso di procedure di particolare complessità”.
Sul punto la Sezione non può che richiamare il rispetto delle rigorose condizioni sostanziali e procedurali che legittimano l’erogazione dell’incentivo di cui trattasi, la cui finalità, come recentemente osservato è “anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva” (così Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57, cit.); ciò nel quadro di un accrescimento di “efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera” (Sez. controllo Toscana parere 14.12.2017 n. 186).
In tale quadro si colloca l’avviso espresso dalla Sezione delle autonomie nella deliberazione 09.01.2019 n. 2 che, nel riconoscere, sempre nel rispetto delle suddette condizioni previste dalla norma, l’incentivabilità delle funzioni tecniche
negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinariadi particolare complessità”, ha rimarcato che “l’attività deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto”.
Nel predetto contesto normativo e giurisprudenziale compete all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili (in questi termini, da ultimo, Sezione regionale di controllo per il Veneto parere 09.04.2019 n. 72) e la misura del compenso premiante da riconoscere nel rispetto dei limiti fissati dalla legge (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 s.m.i., gli incentivi per funzioni tecniche ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione, importa che restino conseguentemente assorbiti gli ulteriori quesiti posti dal Comune di Voghera.
---------------

Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Voghera (PV), in vista dell’affidamento in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito questa Sezione dei seguenti quesiti:
   1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto»;
   2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente»;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6), e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto».
...
Con la deliberazione 14.03.2019 n. 96 cui si fa rinvio, questa Sezione, dopo aver dichiarato inammissibile l’ultimo quesito posto dall’Ente in quanto afferente ad una questione di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’istante, ha ritenuto opportuno, a monte, deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata fosse stata definita nel senso dell’ammissibilità degli incentivi per funzioni tecniche in ipotesi di concessioni, la Sezione ha ritenuto che le problematiche poste dal Comune, in particolare con il terzo e il quarto quesito, potessero dare luogo alle ulteriori seguenti questioni di massima da porre all’attenzione della sede nomofilattica, dirimenti ai fini della necessità di orientare in termini generali l’autonomia regolamentare dei soggetti interessati:
   - “quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
   - “se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113”.
Le questioni sopra enunciate sono state, così, rimesse al Presidente della Corte dei conti per la valutazione sull’opportunità di deferimento delle stesse alla Sezione delle autonomie o alle Sezioni riunite, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012 n. 174 (convertito, con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213).
Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione delle autonomie, investita della questione di massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente principio di diritto: “
Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto da questa Sezione, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative segnalate da questa Sezione remittente, legate alla riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In tale prospettiva la Sezione delle autonomie ha condiviso talune criticità applicative prospettate da questa Sezione remittente, rimarcando la difficile conciliabilità del compenso in esame con le “diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate”; inoltre, è stato rilevato, “nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Questa Sezione regionale, pertanto, in applicazione del sopra richiamato principio di diritto, aderisce all’interpretazione seguita dalla Sezione delle autonomie in forza della quale, alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione, importa che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sugli altri quesiti posti dal Comune di Voghera (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 309).

giugno 2019

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGOComporta responsabilità amministrativa l’erroneo calcolo degli oneri di urbanizzazione posti a carico dei privati ai quali è rilasciata la concessione edilizia. Il termine di prescrizione decorre dalla data di rilascio del titolo edilizio.
Fermo restando la concorrente responsabilità degli organi di governo dell’Ente, causa danno erariale la condotta del responsabile dell’ufficio tecnico che non abbia segnalato, tra l’altro, la necessità di adottare la delibera di adeguamento dei costi in esame sulla base delle variazioni ISTAT.
----------------

FATTO
1. Con la sentenza n. 87/2017, depositata il 06.03.2017 e notificata il 15.05.2017 la Sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti per la Puglia, in parziale accoglimento della domanda risarcitoria in tal senso proposta dalla Procura regionale, ha condannato il sig. Fr.Ma., responsabile del Settore tecnico del Comune di Salve (LE), a pagare a quest’ultimo, la somma complessiva di euro 10.000,00, omnicomprensivi di rivalutazione monetaria, oltre interessi, in misura legale, fino al momento del soddisfo.
1.1. Le contestazioni della Procura, condivise dalla sentenza del giudice di primo grado attengono alla mancata applicazione nel Comune di Salve (LE), per il periodo dal 2008 al 2011, del corretto valore del costo di costruzione da utilizzare per la quantificazione del contributo finanziario a carico dei privati in sede di rilascio dei permessi di costruire.
1.2. La Sezione regionale, dopo avere affermato la concretezza e l’attualità del danno sin dalla data del rilascio del permesso di costruire ha accolto parzialmente la domanda attrice, rideterminando il danno addebitabile al Ma. in euro 16.839,77.
Ha sostenuto la Sezione che la parte di danno relativa al periodo interessato dagli aggiornamenti disposti dalla Giunta Comunale non può essere collegata completamente imputata al convenuto, essendo tali decisioni state assunte dall'organo di governo, e che pertanto nel periodo in cui sono intervenute le delibere di Giunta (aprile 2009 e giugno 2011), può quantificarsi pari a due terzi di quello prodottosi nel 2009 (2.927,06) ed alla metà di quello scaturito per l'anno 2011 (2.742,28).
Rilevato il recupero da parte del Comune, con riguardo alle pratiche edilizie del 2008 dell'importo di euro 3.090,61 e per quelle relative al 2009 dell'importo di euro 2.235,53, ha portato in diminuzione per intero dalla somma il primo importo ed il secondo in riduzione nei limiti della quota di danno addebitata al convenuto per l'anno 2009 ossia pari ad un terzo.
In applicazione del potere riduttivo dell'addebito ha, poi, rideterminato l'importo di danno nella misura di euro 10.000,00 comprensivi anche della rivalutazione monetaria maturata sino alla data di deposito in Segreteria della decisione; oltre gli interessi in misura legale, calcolati a decorrere dalla suddetta data sino al soddisfo.
2. Avverso la sentenza ha proposto appello il sig. Ma. rilevando vari motivi di gravame.
...
DIRITTO
1. La presente fattispecie ha ad oggetto il danno causato al Comune di Salve (LE) a causa della mancata applicazione nel Comune di Salve (LE), per il periodo dal 2008 al 2011, del corretto valore del costo di costruzione da utilizzare per la quantificazione del contributo finanziario a carico dei privati in sede di rilascio dei permessi di costruire.
Con il primo motivo l’appellante lamenta, sostanzialmente, l’inattualità del danno, atteso che il Comune può ancora intervenire nel termine di prescrizione decennale per recuperare la differenza tra i costi di costruzione riscossi e quelli dovuti.
Il motivo non ha pregio, perché anche se ciò è vero, le relative partite contabili non risultano in atto incassate, né è certo se mai lo saranno: la concretezza e l’attualità del danno, infatti, risiede nella perdita dell’originaria fonte di credito per l’Ente Locale e poiché gli oneri di costruzione sono stati riscossi in misura inferiore al dovuto, il procedimento volto al recupero dei differenziali si appalesa, all’attualità, di esito incerto e non prevedibile, considerato che i contribuenti, per via del tempo trascorso, potrebbero più facilmente contestarne la legittimità.
La stessa giurisprudenza del giudice amministrativo ritiene che il costo di costruzione, sia una prestazione patrimoniale di natura impositiva che trova la sua ratio nell’incremento patrimoniale che il titolare del permesso di costruire consegue in dipendenza dell’intervento edilizio e che viene determinato al momento del rilascio della concessione, che costituisce il fatto costitutivo del relativo obbligo giuridico.
Relativamente alla dedotta assenza dell’elemento soggettivo della colpa grave rileva preliminarmente il Collegio che, alla luce della posizione rivestita dall’appellante, nel 2008, così come negli anni successivi, di responsabile del settore Tecnico del predetto comune, rientrava, senza alcun dubbio, tra i doveri e gli obblighi intestati a tale tipologia di funzionario, la vigilanza sull’ammontare degli introiti, da parte del Comune, relativi al settore di competenza.
Infatti, gli artt. 4 e 11 del D.L.vo n. 165/2001 e 111 del D.L.vo n. 267/2000 stabiliscono che agli amministratori spettano poteri di indirizzo politico, mentre ai dirigenti la relativa attuazione e la concreta gestione.
D’altronde, la normativa in materia, nazionale e regionale, prevedeva che il costo di costruzione venisse determinato periodicamente dalle Regioni e adeguato annualmente sulla base delle variazioni ISTAT.
E che gli adempimenti di cui trattasi rientrassero tra gli atti di gestione, trattandosi di autorizzazioni e concessioni edilizie da corredare, necessariamente con la determinazione del relativo quantum da versare, è fuor di dubbio.
Ma anche a voler considerare, per gli anni 2008 e 2010 l’inerzia dell’organo politico, che, secondo l’appellante, non avrebbe adottato la deliberazione annuale di adeguamento dei costi in questione, resta, pur sempre, inalterata la responsabilità del Martella il quale, in qualità di responsabile del settore, avrebbe dovuto segnalare tale inadempimento e sollecitarlo al fine di evitare le conseguenze dannose derivanti dal mancato adeguamento, nel tempo, del contributo in argomento.
In tal senso la sentenza deve essere confermata.
In ordine al quantum debetaur, invece, osserva il Collegio che la documentazione depositata nel corso del giudizio, dalla quale risulta per tabulas che il Comune ha già recuperato la somma di € 3.772,26, relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2008, la somma di € 3.446,62, relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2009; la somma di € 5.796,91, relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2010; la somma di € 4.065,08, relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2011, consente di potere dichiarare la cessazione della materia del contendere fino alla concorrenza della somma, di € 8.915,09.
Va infatti, nella determinazione del quantum, seguito il calcolo operato in sentenza (sulle cui modalità si è formato giudicato), e va tenuto conto che, ai fini della determinazione del danno al 21.12.2016 è già stato decurtato, con riguardo alle pratiche edilizie del 2008 l'importo di € 3.090,61 e per quelle relative al 2009 l'importo di € 2.235,53.
Pertanto dalla somma di € 10.000,00 (di cui è condanna) va detratta la somma di euro somma di € 681.65 (€ 3.772,26 – € 3.090,61) relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2008, la somma di € 403,69 (1/3 di € 3.446,62 – € 2.235,53) relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2009; la somma di € 5.796,91, relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2010; la somma di € 2.032,84, relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2011 ( pari ad ½ di € 4.065,08).
Per il resto, la sentenza deve essere confermata con il rigetto dell’appello, fermo restando che, con riferimento alla somma residua pari a € 1.084.91, l’interessato potrà far valere –in sede esecutiva– l’eventuale ulteriore recupero, da parte del Comune, della somma di cui è condanna.
Ogni ulteriore motivo non espressamente affrontato deve ritenersi assorbito e, in ogni caso, respinto.
Le spese sono compensate ai sensi dell’art. 31, comma 3 c.g.c.
P.Q.M.
La Corte dei Conti - Sezione Terza Centrale d’appello, definitivamente pronunciando, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, dichiara cessata la materia del contendere fino alla concorrenza di € 8.915,09.
Respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata fino alla concorrenza di € 1084.91, nei termini di cui in motivazione (Corte dei Conti, Sez. III centrale d'appello, sentenza 27.06.2019 n. 127).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici solo per i contratti d'appalto. Non per le concessioni.
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere destinati al personale dipendente degli enti locali esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.

Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15 la sezione autonomie della Corte conti ha fornito l'esatta portata applicativa dell'art. 113 del Codice appalti (dlgs n. 50/2016), ponendo un freno ai tentativi interpretativi di alcune sezioni regionali (Veneto e Lombardia) che invece avevano optato per letture estensive.
La sezione autonomie ha osservato che il Codice ha compiutamente disciplinato i contratti di concessione distinguendoli da quelli di appalto. E quando invece ha voluto riferirsi ad entrambe le tipologie ha usato l'espressione più generica «contratti pubblici». Non solo. L'art. 113, ha chiarito la Corte, «è inequivocabilmente calibrato sui contratti di appalto» come dimostra la lettura dei commi 1, 2, 3 e 5 ma soprattutto il disposto del comma 5-bis, aggiunto dalla legge di bilancio 2018, che così recita: «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Secondo la Corte è proprio quest'ultima disposizione a risultare decisiva per risolvere la questione, dal momento che i compensi incentivanti costituiscono un «di più» delle spese per i contratti d'appalto e non vi è «alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell'articolo anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture».
Non solo. Le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono (articolo ItaliaOggi del 29.06.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEConcessioni di lavori o servizi definitivamente fuori dagli incentivi tecnici.
All'apertura sulla possibile remunerazione degli incentivi tecnici anche allo operazioni di partenariato pubblico privato, dove trovano posto anche le concessioni di lavori o servizi, si era pronunciata la Corte dei conti del Veneto (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 04.07.2018), successivamente stoppata dalla sezione Lombardia (deliberazione 14.03.2019 n. 96), a seguito di rilevanti dubbi sulla percorribilità di questa apertura, rimettendo la questione di massima alla Sezione delle Autonomie.
Quest'ultima, con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, evitando interpretazione analogiche o estensive, ha negato la possibilità di remunerare le concessioni di lavori o di servizi (e in generale tutte le operazioni di partenariato pubblico privato) per la piana lettura dell'articolo 113 del Dlgs n. 50/2016, che al comma 1 stabilisce in modo inequivocabile che «fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti», escludendo in via diretta le concessioni di lavori o di servizi.
La ricostruzione della sezione Veneto
Pur evidenziando difficoltà nell'interpretazione che estenda anche alle concessioni di lavori o di servizi la remunerazione degli incentivi tecnici, i giudici contabili veneti (parere 21.06.2018 n. 198
e parere 27.11.2018 n. 455) ne hanno consentito la rimuneratività, sia in considerazione della unitarietà della nozione di contratti pubblici, sia in riferimento ad altri articoli del codice dei contratti che prevedono le stesse figure professionali previste per gli appalti pubblici (Responsabile unico del procedimento; collaudatore della esecuzione dei contratti).
I dubbi della sezione Lombardia
I giudici contabili lombardi (deliberazione 14.03.2019 n. 96) pur condividendo le indicazioni dei colleghi veneti, tuttavia se ne dissociano a fronte di alcuni problemi operativi di difficile soluzione. Anzi ne fiutano i pericoli, spostando l'attenzione sulla possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, del riconoscimento di questi ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché nella programmazione dei lavori pubblici.
A differenza dei contratti di appalto, infatti, i cui oneri finanziari gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, per i contratti di concessione non c'è un capitolo di spesa dedicato, in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto.
Il rischio, pertanto, sarebbe quello che, per l'ente concedente, potrebbero derivare oneri non sostenibili, soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d'affari e in fase di programmazione non sia stato adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
Proprio in considerazione di tali rilevanti dubbi, il collegio contabile ha chiesto uno specifico intervento della sezione delle Autonomie.
Le indicazione della sezione Autonomie
Per i giudici della nomofilachia contabile, anche a fronte dei rischi paventati di dover fare ricorso a uno stanziamento di spesa specifico non previsto per legge e, quindi, di dubbia legittimità, senza contare che la copertura finanziaria, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà, dispone della non estensibilità ai contratti di concessione di lavori e servizi degli incentivi, sulla base della sola lettura dell'articolo 113 del codice dei contratti.
Quest'ultimo articolo, infatti, al comma 1, prevede che «fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti» escludendo in tal modo eventuali incentivi per concessione di lavori o di servizi.
Pertanto, lanciando un monito alle sezione regionali, non è possibile con operazioni ermeneutiche estensive dichiarare cose diverse da quanto stabilito dalla legge, in quanto tale operazione di lettura travalica la competenza di chi è chiamato a interpretare e applicare le norme (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.06.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
---------------

   - Vista la deliberazione 14.03.2019 n. 96, con la quale la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, in riferimento alla richiesta di parere presentata dal Sindaco del Comune di Voghera, ha rimesso al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213, una questione di massima in merito alla riconoscibilità degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso di concessione di servizi con procedura ad evidenza pubblica, nonché, in via subordinata, alle corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione e alla possibilità di esclusione di detti incentivi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017;
...
PREMESSO
1. Il Comune di Voghera (PV), in vista dell’affidamento in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito la Sezione regionale di controllo per la Lombardia dei seguenti quesiti:
   1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto»;
   2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente»;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6, e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto».
La Sezione remittente ha dichiarato inammissibile l’ultimo quesito (se sia legittimo riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche al RUP nominato, con provvedimento dirigenziale, direttore dell’esecuzione del contratto e se sia possibile riconoscere al medesimo dipendente l’incentivo tanto per le funzioni di RUP che per quelle di direttore dell’esecuzione), ritenendolo relativo ad una questione di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’ente istante.
In via meramente collaborativa la Sezione ha comunque osservato che «
i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come recentemente osservato dalla Sezione delle autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità».
2. Per quanto riguarda il primo quesito posto dalla Sezione remittente («se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio») va subito precisato che, in realtà, esso deve essere scomposto in due parti: la prima relativa alla questione della riconoscibilità degli incentivi tecnici anche nel caso di contratti di “concessione” e non di “appalto”; la seconda, eventuale e solo in caso di risposta affermativa alla prima, relativa al parametro da utilizzare per la determinazione del compenso in questa specifica fattispecie.
Con riferimento alla riconoscibilità dell’incentivo in caso di contratti di concessione, sono richiamate, in proposito, due deliberazioni della Sezione regionale di controllo per il Veneto (parere 21.06.2018 n. 198
e parere 27.11.2018 n. 455) secondo le quali gli incentivi sarebbero da riconoscere anche nel caso di contratti di concessione.
La predetta Sezione, pur partendo dalle difficoltà ermeneutiche dovute alla sedes materiae (in quanto l’art. 113, che disciplina gli incentivi è collocato nel titolo II della seconda parte del codice, dedicata ai contratti di appalto), nonché alla individuazione della portata del rinvio alle disposizioni codicistiche in tema di appalto contenuto all’art. 164, comma 2 (in particolare se detto «rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della “compatibilità”, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche»), è giunta tale conclusione sulla base delle argomentazioni di seguito sinteticamente riportate.
   a) La tesi estensiva sarebbe suffragata da ampiezza di argomenti testuali e logico-sistematici da cui si evince che «quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente».
   b) L’incentivabilità delle funzioni tecniche sarebbe prevista in altre disposizioni del codice espressamente applicabili anche alle concessioni o indistintamente riferite a tutti i contratti pubblici: tali situazioni sono ritenute rinvenibili nell’art. 31, comma 12, in riferimento al ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni, nonché nell’art. 102, comma 6, il quale prevede che il compenso spettante per l’attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti pubblici (senza alcuna distinzione) è ricompreso, per i dipendenti della stazione appaltante, nell’ambito dell’incentivo di cui all’art. 113.
   c) Rileverebbe, ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, una nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd), del Codice) e comprensiva sia dei contratti di appalto che di concessione, con la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione che giustifica la diversa forma di remunerazione accordata, in tale caso, all’operatore economico.
   d) L’ipotesi estensiva sarebbe confortata anche dalla ratio sottesa al riconoscimento del meccanismo premiale, che sarebbe «anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva» (SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
La Sezione remittente richiama, in proposito, anche le deliberazioni della Sezione regionale di controllo Toscana, parere 10.10.2018 n. 63; della Sezione Puglia parere 12.12.2018 n. 162; della Sezione delle autonomie deliberazione 09.01.2019 n. 2. Si precisa che si tratta di pronunce, comunque, che non hanno affrontato casi di contratti di concessione.
Conclusivamente, la Sezione rimettente, pur ritenendo condivisibile la posizione assunta dalla Sezione Veneto, ha ritenuto di dover chiedere una pronuncia di orientamento generale in ordine all’incentivabilità delle funzioni tecniche in materia di concessioni, in assenza di un dato positivo univoco, nonché in considerazione della specialità che contraddistingue la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche rispetto al principio generale della onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici.
La Sezione sottolinea, altresì, l’attenzione alla possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, del riconoscimento di questi ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sulla base di dette argomentazione viene formulata la prima parte del primo quesito posto alla Sezione delle autonomie e cioè «se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni…».
3. Con la seconda parte del primo quesito si chiede «se (…) il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio».
Nei contratti di appalto, infatti, gli oneri finanziari per siffatti compensi gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture: pertanto, già nell’ambito delle risorse destinate al contratto pubblico, una parte viene accantonata per detta finalità.
Come rilevato dal rappresentante dell’Ente istante, per il contratto di concessione che ha dato luogo alla richiesta di parere, non vi è un capitolo di spesa dedicato in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto.
La Sezione Lombardia, in adesione ad un precedente orientamento già espresso dalla Sezione Veneto (parere 27.11.2018 n. 455, anche alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa), è dell’avviso che l’incentivo per funzioni tecniche in caso di concessioni, dovrebbe essere determinato non già con riferimento al canone dovuto dal concessionario, ma solo con riguardo al valore posto a base di gara.
Si ipotizza, inoltre, che nell’ambito della libertà contrattuale dell’Amministrazione potrebbe essere prevista, in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento degli oneri connessi, con soluzioni negoziali che pongano di fatto a carico del concessionario la quota di compenso incentivante da riconoscere al personale dell’Ente (SRC Veneto parere 21.06.2018 n. 198).
Peraltro, la Sezione remittente rileva che per l’ente concedente potrebbero derivare oneri non sostenibili, soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d’affari e in fase di programmazione non sia stata adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
4. Con il secondo quesito si chiede in via subordinata «quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione».
Ai sensi dell’art. l’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016, gli incentivi in discorso gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
L’Ente chiede se sia corretto che anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente per le prestazioni incentivate sopra richiamate. In proposito la Sezione richiama in primo luogo il costante orientamento della giurisprudenza contabile (cfr. Sezione regionale di controllo Toscana, parere 10.10.2018 n. 63; Sezione regionale di controllo Liguria, parere 21.12.2018 n. 136) che rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento.
Inoltre, osserva che, in caso di concessione (ove se ne ammettesse la praticabilità), per la previsione di apposito stanziamento destinato ad alimentare il fondo di cui all’art. 113, comma 2, appare necessaria un’attenta valutazione in ordine alle risorse a tale scopo devolvibili e in merito all’opportunità di adottare specifiche misure prudenziali rispetto al rischio di mancata riscossione del canone da parte del concessionario.
5. Con il terzo quesito si chiede «se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113».
La remittente richiama quanto affermato dalla Sezione delle autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6), in ordine al fatto che con l’inserimento del predetto comma 5-bis all’interno dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore ha inteso compiere «un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche» e che «l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale».
I profili problematici individuati dalla Sezione remittente sono dati dalla circostanza che:
   a) gli oneri in questione devono trovare copertura negli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o, comunque, “nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   b) come chiarito dalla Sezione delle autonomie (cfr. deliberazione 26.04.2018 n. 6 e deliberazione 09.01.2019 n. 2) gli emolumenti sono erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, e ciò «comporta che gli stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente», con la conseguenza che l’impegno di spesa va assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio.
La Sezione remittente, infatti, ritiene necessario chiarire in via nomofilattica se l’inclusione dell’incentivo nel medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture si ponga sempre come condicio sine qua non ai fini dell’esclusione dal limite normativo previsto per il salario accessorio dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017, atteso che per quanto riguarda i contratti di concessione si dovrebbe far riferimento ad uno stanziamento ad hoc, al di fuori di quanto espressamente previsto per i contratti di lavori servizi e forniture.
CONSIDERATO
1. Per la soluzione delle questioni sottoposte all’esame della Sezione delle autonomie, come sopra riepilogate, appare imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto dalla Sezione istante, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni”.
La risposta a questo quesito, evidentemente, condiziona i successivi. Anche se, come si riferirà, in definitiva l’esame delle richieste subordinate contribuisce a far chiarezza sulla principale.
2. Ritiene innanzi tutto il Collegio che l’interpretazione estensiva propugnata dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto, dalla quale prende le mosse la Sezione lombarda, suscita perplessità. La stessa Sezione remittente, peraltro, pur affermando una sostanziale adesione all’orientamento citato non può esimersi dal rilevare una serie di criticità interpretative ed applicative, sulla scorta delle quali ha ritenuto, infatti, di portare la problematica all’attenzione della sede nomofilattica. Le perplessità involgono sia il profilo sistematico, sia quello testuale, e, non da ultimo, gli aspetti relativi alle concrete modalità attuative, nell’ipotesi in cui si addivenisse ad una soluzione affermativa.
3. Sotto il profilo sistematico, si rileva che il codice dei contratti ha compiutamente disciplinato i contratti di concessioni chiarendone le differenze con quelli di appalto. Tant’è che le due tipologie sono trattate in parti diverse dell’apparato normativo: nella seconda i contratti di appalto, in cui sono disciplinati anche gli incentivi per funzioni tecniche, nella terza le concessioni.
4. E la circostanza non è irrilevante, in quanto il legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie (v., ad es., art. 5, 6, 7, 17, 23, 30, 31), oppure ha genericamente fatto riferimento a “contratti pubblici”, come categoria omnicomprensiva (v., ad es. art. 4, principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi). In questo senso conforta anche l’art. 3 (definizioni) del codice dei contratti, che al comma 1, lett. dd), definisce «”contratti” o “contratti pubblici”, i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti».
Viene precisato, quindi, cosa si intenda quando nell’articolato si usano i termini “contratti” e “contratti pubblici”, nelle occasioni in cui si tratta del più ampio genus comprendente sia i contratti di appalto, sia i contratti di concessione, ma non imponendo una lettura sempre e comunque unitaria, di talché si possa usare indifferentemente una tipologia specifica piuttosto che l’altra.
L’art. 164, che apre la parte terza del codice, dedicata alle concessioni, al comma 2 (Oggetto e ambito di applicazione), indica puntualmente (e con il limite della compatibilità) gli ambiti per i quali si deve fare rinvio alle disposizioni contenute nelle parti prima e seconda: «2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione».
Una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione.
Il fatto che l’art. 31 disciplini congiuntamente, sia per gli appalti che per le concessioni, la figura del Responsabile Unico del Procedimento non è di per sé dirimente circa l’ammissibilità del compenso per entrambe le situazioni. Né appare decisivo il richiamo all’art. 102, il quale al secondo periodo del comma 6 prevede che «Il compenso spettante per l'attività di collaudo è contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo 113, (…)». L’art. 102 in discorso, infatti, pur riferendosi ai contratti pubblici in generale, pone attenzione a profili che caratterizzano i contratti per lavori e per forniture di beni e servizi e il rinvio all’art. 113 va letto in questa prospettiva.
5. D’altro canto, il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto. Ed invero:
   - nel comma 1 si stabilisce che gli oneri per gli incentivi in questione “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   - nel comma 2 si istituisce un fondo “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1”, e le risorse finanziarie che lo alimentano (nella misura non superiore al 2%) sono “modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”;
   - nei commi 3 e 5 si fa riferimento all’acquisizione di lavori servizi e forniture;
   - il comma 5-bis, infine, sancisce che “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultima disposizione (aggiunta dall'art. 1, comma 526, l. 27.12.2017, n. 205, a decorrere dal 01.01.2018) appare inequivocabilmente dirimente della questione sollevata. I compensi incentivanti, infatti, per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
6. Giova esaminare, ai fini della fondatezza della prospettiva indicata, l’ultimo quesito posto, relativo all’esclusione o meno dei compensi di cui si tratta dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Si rammenta che l’orientamento della Corte, a partire dal 2009 (cfr.
deliberazione 13.11.2009 n. 16; deliberazione 04.10.2011 n. 51) era stato nei sensi di escludere gli incentivi tecnici (in origine limitati alla progettazione) dal computo della dinamica retributiva assoggettata a vincoli di finanza pubblica. Tanto sulla base della considerazione, in buona sostanza, che si trattasse di una spesa ancorata agli investimenti, non riconducibile, quindi, alla spesa corrente di cui il personale costituisce una cospicua parte.
Con l’adozione del nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016) poiché l’art. 113, nella sua formulazione originaria, prevedeva l’erogazione dei compensi per funzioni tecniche sia nel caso di opere pubbliche, sia nel caso di acquisto di beni e servizi, la “confusione” delle due ipotesi aveva fatto ritenere che detta spesa fosse da riferirsi a quella corrente e quindi concorresse alla determinazione del trattamento retributivo massimo previsto dalla legislazione vincolistica in materia (cfr. deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata da deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Con l’introduzione nell’art. 113 del sopra richiamato comma 5-bis, la Sezione è nuovamente tornata sul tema, pronunciandosi, questa volta, per l’esclusione delle forme incentivanti dal tetto retributivo. In sostanza si è ritenuto che il legislatore con l’integrazione della norma abbia inteso mutare la natura di questa specifica voce di spesa, attribuendola, a seconda della tipologia dei contratti, ai lavori o a beni e servizi. Con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 la Sezione delle autonomie ha infatti chiarito che «l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici».
Da quanto precede si può dedurre che:
   - le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono;
   - gli incentivi sono stati individuati espressamente e in forma tipica dal legislatore. Non può essere diversamente interpretato il tenore del comma 5-bis, in quanto si riferisce ai capitoli di spesa per contratti di appalto.
Conseguentemente, non può essere ipotizzata un’altra forma di incentivazione ex art. 113 che sia riconoscibile ma assoggettabile al regime vincolistico.
Pertanto, al Collegio non appare condivisibile l’affermazione secondo la quale “quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente”. La specialità della fattispecie, in realtà, ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica.
7. La Sezione remittente, pur dichiarando un’adesione, in linea generale, all’indirizzo delineato dalla Sezione controllo Veneto, opportunamente individua una serie di criticità, assorbite dalla riposta negativa alla questione principale, ma la cui emersione, in verità, supporta la correttezza della soluzione sopra proposta.
Un primo problema nasce dal fatto che le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate, ha portato a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la determinazione del fondo per i compensi incentivanti sia da individuarsi nell’importo a base di gara o con riferimento al canone dovuto dal concessionario. La soluzione proposta dell’importo a base di gara non sarebbe scontata, in quanto i flussi finanziari derivanti da questa tipologia son ben diversi da quelli di appalto. Inoltre, l’opzione non è scevra di implicazioni critiche.
Infatti, ben rappresenta la Sezione istante che, soprattutto nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario. In realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà.
8. In conclusione,
per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione. Operazione, questa, che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare ed applicare le norme.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con la deliberazione 14.03.2019 n. 96, enuncia i seguenti principi di diritto: «
Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione» (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 25.06.2019 n. 15).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODanno erariale alla commissione di concorso che forma una graduatoria errata.
Alla commissione di concorso è richiesto uno standard minimo professionale nella valutazione dei titoli dei candidati al momento della formazione della graduatoria, specialmente quando una sua errata valutazione possa comportare un ribaltamento della posizione utile del candidato che aspira alla copertura del posto a vantaggio del secondo classificato.
In caso di annullamento della graduatoria disposto dal tribunale amministrativo, pertanto, le spese inutilmente sopportate dall'ente pubblico devono essere poste a carico della commissione che abbia operato al di sotto della ordinaria esigibilità.

Queste sono le conclusioni cui è giunta la Corte dei conti della Toscana (sentenza 20.06.2019 n. 262).
La vicenda
Il bando di concorso per la nomina a tempo determinato di un addetto stampa prevedeva il possesso dell'iscrizione all'albo dei pubblicisti o dei giornalisti, mentre per la formazione della graduatoria la commissione avrebbe dovuto valutare i candidati secondo questi punteggi: «Titoli di studio: diploma di laurea o laurea specialistica in materie attinenti fino a 20 punti; Titoli culturali o professionali, fino ad un massimo di 30 punti; 3. Curriculum fino ad un massimo di 40 punti; colloquio fino ad un massimo di 10 punti».
Avverso la scelta del candidato vincitore, il secondo idoneo in graduatoria chiedeva alla commissione di modificare la medesima, in considerazione del fatto che al vincitore erano stati attribuiti dei punteggi sul titolo di studio della laurea che non possedeva. A seguito di questa richiesta, la commissione di concorso confermava il vincitore modificando tuttavia i punteggi complessivi dei titoli, avendo proceduto da un alto alla eliminazione del punteggio erroneamente attribuito al vincitore nel titolo di studio, ma dall'altro lato modificava anche il punteggio dei titoli culturali e professionali in modo tale da far restare immutata la graduatoria.
Il Tar cui era ricorso il candidato estromesso annullava la graduatoria e condannava l'ente pubblico alle spese di giudizio, che la procura contabile riteneva inutilmente sborsate dall'ente pubblico e quindi configuranti danno erariale da porre a carico della commissione di concorso, che era interamente rinviata a giudizio.
La conferma del danno erariale
Il collegio contabile toscano ha preliminarmente evidenziato come la medesima commissione abbia inizialmente corretto il proprio errore per aver attribuito un punteggio su un titolo di studio non posseduto dal candidato risultato vincitore, ammettendo i propri sbagli. La sussistenza della colpa grave è dovuta sicuramente alla imperizia con la quale la commissione di concorso ha proceduto all'attribuzione di un punteggio inesistente al vincitore della selezione, imperizia questa che giustifica da sola il danno erariale che è pari al valore del rimborso delle spese di giudizio sopportate dall'ente pubblico.
Per i giudici contabili, infatti, la colpa grave è caratterizzata dal comportamento il cui grado di diligenza, perizia, prudenza, correttezza e razionalità sono da ritenersi inferiori allo standard minimo professionale esigibile e tale da rendere prevedibile o probabile il concreto verificarsi dell'evento dannoso (tra le tante: Corte conti, Sezione II Appello, sentenza n. 611/2011 e Sezione I Appello n. 357/2018).
Secondo la Corte dei conti, pertanto, l'errore commesso dalla commissione di concorso è da classificarsi al di sotto della ordinaria esigibilità, con la conseguenza del danno erariale subito dall'ente pubblico pari alle spese di giudizio sopportate inutilmente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 00.06.2019).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Debiti fuori bilancio: anche in caso di dissesto, non si può prescindere dal formale riconoscimento da parte dell’Organo consiliare.
Circa la questione "se la gestione della massa passiva e attiva nella ipotesi di Ente in dissesto è ad esclusiva competenza dell'organo straordinario di liquidazione, o sono previste deroghe istruttorie diverse dal dettato normativo", la Sezione, sulla base della giurisprudenza di legittimità stratificatasi nel tempo sulla materia dei debiti fuori bilancio disciplinati dall'art. 194 TUEL, è dell'avviso che il momento genetico dell'obbligazione contrattuale per l'ente locale è l'esito dell'esternazione di una volontà esplicita dell'organo rappresentativo a mezzo del tipizzato atto deliberativo, in quanto competente ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico-finanziaria dell'ente e con le scelte amministrative compiute nei documenti di programmazione a carattere autorizzatorio.
Alla luce dell'ordinamento positivo, considerata l¿estraneità del debito fuori bilancio non riconosciuto rispetto alla sfera patrimoniale dell'ente, anche in fase di dissesto il momento costitutivo dell'obbligazione di pagamento non può prescindere dal formale riconoscimento del debito da parte dell'organo consiliare, senza che tale espressione di volontà, non testualmente indicata all'interno dell'art. 254 TUEL, possa essere interpretata quale "deroga istruttoria".
La delibera consiliare costituisce in ogni caso elemento costitutivo della fattispecie normativa tipizzata dall'art. 194 TUEL che individua in un determinato atto di volontà promanante dall'organo istituzionale la genesi della responsabilità patrimoniale dell'ente per le obbligazioni maturate al di fuori del sistema autorizzatorio di bilancio.
---------------

1. Il Sindaco del Comune di Vizzini (CT), ente in stato di dissesto a seguito della deliberazione del Consiglio Comunale n. 13 del 09.05.2018, premette che, successivamente all’insediamento dell’organo straordinario di liquidazione (OSL) in data 05.09.2018, sono sorti dubbi interpretativi in ordine alla competenza circa il formale riconoscimento dei debiti fuori bilancio correlati ad atti e fatti di gestione verificatasi entro il 31.12.2016.
In particolare, il Consiglio comunale, a fronte della proposta dell’OSL di adottare la deliberazione di riconoscimento di un debito fuori bilancio, avrebbe deciso di non determinarsi sul punto, richiedendo un approfondimento giuridico al Segretario dell’ente.
Mentre quest’ultimo ha espresso l’opinione della carenza di competenza dell’organo consiliare, l’OSL, a sua volta, ha declinato la propria competenza in materia, argomentando in ordine alla posizione assunta dalla Sezione regionale di controllo per la Campania nel parere adottato con la deliberazione n. 66 del 09.05.2018.
In ragione del principio enunciato in quest’ultima deliberazione, pertanto, il Sindaco formula la richiesta di parere nei termini che seguono: se “la gestione della massa passiva e attiva nella ipotesi di Ente in dissesto è ad esclusiva competenza dell’organo straordinario di liquidazione, o sono previste deroghe istruttorie diverse dal dettato normativo.
...
4. Occorre ripercorrere nelle sue linee essenziali la disciplina della procedura di dissesto finanziario e, segnatamente, analizzare il riparto legislativo delle competenze tra gli organi ordinari e straordinari dell’ente locale, alla luce delle disposizioni contenute nel capo II e III del titolo VIII del TUEL (artt. 244-258).
Come già illustrato da questa Sezione di controllo nell’esercizio della sua funzione consultiva (deliberazione n. 176/2016, cit.), la dichiarazione di dissesto produce, fondamentalmente, l’effetto di separare la c.d. gestione ordinaria, di competenza degli organi istituzionali dell’ente locale, dalla gestione straordinaria, c.d. dissestata, specificamente attribuita all’organo straordinario di liquidazione (art. 245 TUEL).
Agli organi istituzionali dell’ente, infatti, competono le opportune manovre correttive tendenti ad assicurare condizioni stabili di equilibrio della gestione finanziaria, rimuovendo le cause strutturali che hanno determinato il dissesto; al secondo, invece, la tacitazione delle pretese creditorie e la risoluzione di eventuali pendenze, ripianando l’indebitamento pregresso con i mezzi consentiti dalla legge.
Nel separare le gestioni, la disciplina in esame mira a garantire, secondo un percorso procedurale improntato a esigenze di celerità, da un lato, la fuoriuscita dell’ente locale dalle condizioni di dissesto funzionale, per condurlo al ripristino dell’erogazione di funzioni e servizi essenziali con lo strumento del bilancio stabilmente riequilibrato; dall’altro, la soddisfazione dei creditori sulla massa attiva dell’ente in condizioni di par condicio, ossia secondo un ordine di priorità ispirato a criteri costituzionali di imparzialità, ragionevolezza e non discriminazione, nel rispetto delle cause legittime di prelazione (Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione n. 128 del 12.12.2018).
4.1 In particolare, l’organo straordinario di liquidazione ha una competenza temporalmente limitata, circoscritta a tutti gli atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato (art. 252 TUEL), dovendo provvedere: a) alla rilevazione della massa passiva (art. 254 TUEL); b) all’acquisizione e gestione dei mezzi finanziari disponibili ai fini del risanamento, anche mediante alienazione dei beni patrimoniali (art. 255 TUEL); c) alla liquidazione e pagamento della massa passiva, secondo la procedura ordinaria (art. 256 TUEL) o, ove possibile, secondo la modalità semplificata (art. 258 TUEL).
Ai fini di un approfondimento sulla corretta interpretazione della locuzione normativa “atti e fatti di gestione”, il Collegio ritiene di poter operare un mero rinvio alla completa disamina recentemente svolta dalla Sezione regionale di controllo per la Campania nella deliberazione n. 132 del 28.11.2018, in quanto questione non specificamente ricadente nel perimetro del quesito sollevato.
4.2 Ai fini della redazione del piano di rilevazione della massa passiva dell’ente locale, l’art. 254, comma 3, TUEL, elenca in maniera puntuale le diverse tipologie di debito che l’OSL deve considerare. In particolare, trattasi di: a) debiti di bilancio e fuori bilancio di cui all’art. 194 TUEL, verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato; 2) debiti derivanti dalle procedure esecutive estinte ai sensi dell’art. 248, comma 2, TUEL; 3) debiti originati dalle transazioni compiute dall’OSL ai sensi del comma 7 dello stesso art. 254 TUEL.
Le disposizioni in esame devono essere applicate in conformità alla norma d’interpretazione autentica introdotta con l’art. 5, comma 2, del decreto-legge 29.03.2004, n. 80, convertito dalla legge 28.05.2004, n. 140, per la quale “[a]i fini dell'applicazione degli articoli 252, comma 4, e 254, comma 3, del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, si intendono compresi nelle fattispecie ivi previste tutti i debiti correlati ad atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell'anno precedente a quello dell'ipotesi di bilancio riequilibrato, pur se accertati, anche con provvedimento giurisdizionale, successivamente a tale data ma, comunque, non oltre quella di approvazione del rendiconto della gestione di cui all'articolo 256, comma 11, del medesimo testo unico”.
4.3 L’OSL provvede, altresì, all’accertamento della massa attiva (art. 255 TUEL) con cui procedere, successivamente, alla liquidazione e al pagamento delle passività inserite nel piano di rilevazione, secondo la procedura cadenzata dal legislatore (art. 256 TUEL).
A tali fini, come compiutamente illustrato dalla Sezione delle autonomie (deliberazione n. 3/SEZAUT/2017/QMIG dell’08.02.2017), l’organo straordinario dovrà individuare, innanzitutto, le poste attive dell’ente rappresentate da: 1) i residui non riscossi, comprensivi dei ruoli non ancora totalmente o parzialmente riscossi, ma anche delle entrate tributarie per le quali non siano stati predisposti i relativi ruoli e per le quali sia stata omessa la predisposizione del relativo titolo di entrata, opportunamente sottoposti al riaccertamento straordinario; 2) i ratei di mutuo disponibili, in quanto non ancora utilizzati dall’ente; 3) i proventi derivanti da eventuali alienazioni di beni patrimoniali disponibili, all’individuazione dei quali l’OSL procede ai sensi dell’art. 255, comma 9, TUEL.
Relativamente al perimetro delle eccezioni disciplinate dall’art. 255, comma 10, a norma del quale “[n]on compete all'organo straordinario di liquidazione l'amministrazione delle anticipazioni di tesoreria di cui all'articolo 222 e dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata, ai mutui passivi già attivati per investimenti, ivi compreso il pagamento delle relative spese, nonché l'amministrazione dei debiti assistiti dalla garanzia della delegazione di pagamento di cui all'articolo 206”, la disposizione in esame deve essere coordinata con le novelle normative successivamente intervenute.
In particolare, l'art. 2-bis, comma 1, del decreto-legge 24.06.2016, n. 113, convertito con modificazioni dalla legge 07.08.2016, n. 160, ha disposto: “In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per le amministrazioni provinciali in stato di dissesto, l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario di liquidazione”.
Successivamente, l'art. 1, comma 457, della legge 11.12.2016, n. 232, ha previsto: “In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per i comuni in stato di dissesto, l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario di liquidazione”.
Infine, a modifica delle citate disposizioni, l'art. 36, comma 2, del decreto-legge 24.04.2017, n. 50, convertito con modificazioni dalla legge 21.06.2017, n. 96, ha conseguentemente disposto: “1. In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per i comuni e per le province in stato di dissesto finanziario l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario della liquidazione. 2. L'amministrazione dei residui attivi e passivi di cui al comma 1 è gestita separatamente, nell'ambito della gestione straordinaria di liquidazione. Resta ferma la facoltà dell'organo straordinario della liquidazione di definire anche in via transattiva le partite debitorie, sentiti i creditori”.
In ordine alle predette deroghe, la Sezione delle autonomie (deliberazione n. 3/2017, cit.), nel pronunciarsi sulla questione di massima posta dalla Sezione di controllo per la Regione siciliana con la deliberazione n. 176/2016, ha ritenuto che, a far data dal momento dell’entrata in vigore dell’art. 2-bis del d.l. n. 113/2016, sia venuto meno il principale riferimento normativo in ragione del quale parte della giurisprudenza ha giustificato l’esclusione dei debiti fuori bilancio riferiti a gestioni vincolate dalla c.d. gestione dissestata dell’organo straordinario di liquidazione, in analogia a quanto previsto per i residui attivi e passivi, cosicché “rientrano nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione degli enti in stato di dissesto i debiti fuori bilancio che, pur attenendo al servizio indispensabile per il quale la legge prevede una gestione vincolata, non siano stati ricompresi nell’ambito di quest’ultima o non abbiano trovato adeguata copertura”.
L’interpretazione dell’art. 255, comma 10, TUEL è completata dal recente parere pronunciato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania che, con la deliberazione n. 99 del 18.04.2019, ha precisato che “[a] seguito delle modifiche intervenute, i residui considerati dalla deroga riguardano solo quelli relativi ai fondi a gestione vincolata. Tutti gli altri residui, considerati nel comma 10 dell’art. 255 TUEL, pertanto, restano soggetti all’amministrazione dell’Ente, ivi compresi quelli relativi ai debiti assistiti dalla garanzia della delegazione di pagamento di cui all’art. 206.”
4.4 Dall’esposto quadro normativo è dato, pertanto, enucleare il principio generale che la creazione di una massa separata affidata alla gestione di un organo straordinario, distinto dagli organi istituzionali dell’ente locale, continui a rappresentare l’asse portante dell’intera disciplina del dissesto, nonostante le modifiche intervenute nel tempo su taluni aspetti della procedura.
5. All’interno di tale contesto ordinamentale, dunque, si innesta il dubbio interpretativo prospettato dal Comune richiedente il parere in esame, il quale domanda di conoscere se possano sussistere “deroghe istruttorie” nella gestione della massa passiva e attiva, ossia –secondo il significato attribuito da questo Collegio– se, con riferimento alla gestione “dissestata”, possano essere ascritte agli organi istituzionali dell’ente competenze ulteriori da quelle testualmente indicate dal legislatore nella disciplina della procedura di risanamento.
Come illustrato nelle premesse, la questione concerne, in particolare, la materia dei debiti fuori bilancio per fatti e atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi riequilibrato.
5.1 Il Collegio osserva, in proposito, che i profili di incertezza attengono al solo caso in cui, successivamente al dissesto, l’OSL individui, in fase di rilevazione della massa passiva e sulla base della documentazione messa a disposizione dai responsabili dei servizi, debiti fuori bilancio mai oggetto di riconoscimento dell’organo consiliare, riferibili a fatti e atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi riequilibrato.
Diversamente, sulla base del delineato quadro normativo, appaiono certi i comportamenti da adottare nelle seguenti circostanze: 1) l’OSL deve includere nel piano di rilevazione della massa passiva i debiti fuori bilancio maturati entro il 31 dicembre dell’anno precedente quello cui si riferisce l’ipotesi di bilancio riequilibrato, che abbiano già formato oggetto di esplicito e formale riconoscimento da parte dell’ente a norma dell’art. 194 TUEL, in quanto la delibera del Consiglio implica accertamento dell’utilità e del conseguito arricchimento da parte dell’ente; 2) quanto ai debiti fuori bilancio concernenti atti e fatti verificatisi successivamente al 31 dicembre dell’anno precedente quello cui si riferisce l’ipotesi di bilancio riequilibrato, il relativo riconoscimento compete agli organi istituzionali dell’ente nell’ambito della gestione ordinaria.
5.2 Lo specifico argomento è stato trattato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania in un recente parere (delibera n. 66/2018, cit.) pronunciato in ordine all’interpretazione dell’art. 254, comma 3, lett. a), TUEL, su richiesta di un Comune in dissesto tendente a conoscere se i debiti fuori bilancio, verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato, possano essere inclusi nel piano di rilevazione della massa passiva in conseguenza di un provvedimento di riconoscimento adottato direttamente dall’OSL oppure se quest’ultimo debba richiedere al Consiglio comunale di deliberare a norma dell’art. 194 TUEL.
Dal complessivo tenore del quesito sottoposto dall’ente sembra potersi ragionevolmente dedurre che il dubbio prospettato riguardasse unicamente quei debiti fuori bilancio non oggetto di formale riconoscimento da parte dell’organo consiliare anteriormente al dissesto.
La Sezione regionale di controllo per la Campania, nel prendere posizione in merito al quesito, manifesta l’opinione che l’OSL “nella richiamata logica della separazione tra gestione passata e quella corrente, pur avendo ampi poteri organizzatori per un rapido assolvimento dei propri compiti di liquidazione della massa passiva pregressa e di garanzia della par condicio creditorum, non risulta dotato di un autonomo potere deliberativo di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, che resta una prerogativa esclusiva del Consiglio comunale. È suo onere, peraltro, accertare avvalendosi della collaborazione dei responsabili competenti per materia, la sussistenza delle altre condizioni di cui al comma 4 dell’art. 254, ossia che la prestazione è stata effettivamente resa; che la stessa rientra nell’ambito delle funzioni e dei servizi di competenza dell’ente; che il debito non è stato pagato, anche solo parzialmente; che lo stesso non è prescritto”.
Nel motivare la soluzione in questione, la Sezione sofferma l’attenzione –in linea con il costante orientamento di questa Corte- sull’ampio apprezzamento discrezionale esercitato dall’organo consiliare nelle fattispecie delineate dall’art. 194 TUEL, specialmente, riguardo alle obbligazioni passive riconducibili alla lett. e), in punto di accertamento dell'utilità di una prestazione contrattuale richiesta in violazione delle ordinarie procedure di spesa e dell’arricchimento conseguito dall’ente.
La Sezione, inoltre, pur riconoscendo la sostanziale diversità delle obbligazioni giuridiche passive originate dalle sentenze esecutive rispetto alle altre ipotesi descritte dalla norma -in quanto la valutazione dell’an e del quantum dell’obbligazione verso il terzo è cristallizzata nella statuizione contenuta nel provvedimento dell'autorità giudiziaria senza ulteriori margini di apprezzamento da parte del Consiglio comunale– rimarca, in continuità con la consolidata giurisprudenza della Corte dei conti (Sezioni Riunite in sede giurisdizionale, sentenza 27.12.2007 n. 12/2007/QM), che, in mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le sentenze esecutive, non sia consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell'art. 194 TUEL, ai sensi del quale il riconoscimento del debito avviene, prima del pagamento, con atto del Consiglio comunale (nei medesimi termini, Sezione di controllo per la Regione siciliana, parere 13.05.2015 n. 177).
In definitiva, la spendita di un potere implicante esercizio di discrezionalità amministrativa demarcherebbe le rispettive competenze tra il Consiglio comunale e l’OSL nella fase dell’inclusione dei debiti fuori bilancio nel piano di rilevazione della massa passiva, cosicché mentre il primo avrebbe esclusiva prerogativa nel deliberarne il riconoscimento, specialmente in punto di utilità e di arricchimento per l’ente, il secondo avrebbe solo l’onere di accertare, avvalendosi della collaborazione dei responsabili competenti, che ricorrano tutte le altre condizioni di cui all’art. 254, comma 4, TUEL, ossia: che la prestazione sia stata effettivamente resa; che la stessa rientri nell’ambito delle funzioni e dei servizi di competenza dell’ente; che il debito non sia stato pagato, anche solo parzialmente; che lo stesso non sia prescritto.
La medesima Sezione, nella successiva deliberazione n. 132/2018, ribadisce la necessità che i debiti fuori bilancio, originati da atti e fatti di gestione antecedenti alla data del 31 dicembre anteriore all’ipotesi di bilancio riequilibrato e accertati entro la data di presentazione del rendiconto della gestione liquidatoria (art. 256, comma 11, TUEL), siano riconosciuti dall’ente e non dall’OSL2.
E ciò –aggiunge la Sezione– in quanto “espressione di un orientamento da ritenere ormai consolidato, tenuto conto dei precedenti di questa Corte” 3.
6. Il Collegio esprime condivisione per tale impostazione concettuale per le ragioni che seguono.
La tesi della spendita di un potere discrezionale ascrivibile unicamente al Consiglio comunale è corroborata dalla giurisprudenza di legittimità stratificatasi, nel tempo, sulla materia dei debiti fuori bilancio disciplinati dall’art. 194 TUEL.
In particolare, la Corte di Cassazione, nel soffermarsi sulla circostanza che la disciplina normativa imputi distintamente alla diretta responsabilità patrimoniale del funzionario le obbligazioni scaturenti dall’effettuazione di spese in violazione dell’ordinamento giuscontabile (art. 191, comma 4, TUEL), ha costantemente sostenuto che la pretesa del pagamento del terzo contraente non possa trovare soddisfacimento a prescindere dall’espresso riconoscimento del debito da parte dell’ente locale, con conseguente esclusione dell’azione di arricchimento senza causa (ex multis, ordinanza 19.05.2017, n. 12608, seguita dalla successiva ordinanza 21.11.2018, n. 30109).
L’ordinamento positivo muove, pertanto, nella chiara direzione di precludere che, in presenza dell’ordinazione di servizi o di forniture di beni al di fuori dello schema procedimentale delineato dalle norme imperative sull’assunzione di impegni, il mero dato fattuale dell’utilizzazione della prestazione, con appropriazione del correlato risultato utile da parte dell’Amministrazione, possa produrre ex se l’effetto giuridico di uno spostamento della responsabilità contrattuale dalla sfera patrimoniale del funzionario a quella dell’ente.
In tale contesto normativo, dunque, il momento genetico dell’obbligazione contrattuale per l’ente locale è l’esito dell’esternazione di una volontà esplicita dell’organo rappresentativo a mezzo del tipizzato atto deliberativo, in quanto competente “ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico-finanziaria dell'ente e con le scelte amministrative” compiute nei documenti di programmazione a carattere autorizzatorio (ordinanza 19.05.2017, n. 12608, cit.).
Alla luce dell’ordinamento positivo e della citata giurisprudenza, il Collegio ritiene che, considerata l’estraneità del debito fuori bilancio non riconosciuto rispetto alla sfera patrimoniale dell’ente, anche in fase di dissesto il momento costitutivo dell’obbligazione di pagamento non possa prescindere dal formale riconoscimento del debito da parte dell’organo consiliare, senza che tale espressione di volontà, non testualmente indicata all’interno dell’art. 254 TUEL, possa essere interpretata quale “deroga istruttoria” (secondo la terminologia utilizzata dal Comune richiedente il parere), trattandosi piuttosto dell’esercizio di un potere discrezionale ricavabile dalla logica del sistema.
Se, infatti, fosse consentito all’OSL di includere il debito fuori bilancio all’interno della massa passiva, sulla base della mera istanza del creditore e della semplice ricognizione della documentazione acquisita dai responsabili dell’ente, idonea a dimostrare che la prestazione è stata effettivamente resa nell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell’ente locale, si consentirebbe, invero, di utilizzare le risorse finanziarie e i beni propri dell’ente (la massa attiva) per l’estinzione di obbligazioni ascrivibili alla responsabilità patrimoniale altrui, anche qualora esse abbiano trovato origine nella violazione degli indirizzi espressi in precedenza dall’organo consiliare nella programmazione della gestione economico-finanziaria dell'ente.
In disparte ogni considerazione sulla circostanza che, in una situazione di grave patologia finanziaria dell’ente, sia consentito agli stessi funzionari –cui siano eventualmente imputabili le obbligazioni contratte in violazione dell’ordinamento giuscontabile– far gravare sull’ente la propria diretta responsabilità patrimoniale con la mera esibizione all’OSL della documentazione disciplinata dall’art. 254, comma 4, TUEL, deve essere considerato che il riconoscimento del debito fuori bilancio involge un apprezzamento discrezionale estraneo alle funzioni dell’organo straordinario.
Sotto tale profilo deve essere ricordato, infatti, il principio richiamato da questa Sezione di controllo nella citata deliberazione n. 176/2016 in riferimento ad una pronuncia del giudice amministrativo che, nel risolvere una questione di riparto di giurisdizione, ha affermato: “[L]'organo straordinario di liquidazione non effettua mai valutazioni caratterizzate da discrezionalità amministrativa […] ma compie accertamenti o, tutt'al più, valutazioni di ordine tecnico […]” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.10.2012, n. 5170).
In definitiva,
è da escludere che il coinvolgimento del Consiglio comunale nella fase di ammissione alla massa passiva dei debiti fuori bilancio possa essere inteso quale inutile “incombente istruttorio” gravante sulla procedura descritta dall’art. 254 TUEL, non potendo dare luogo alla mera replica della valutazione spettante all’OSL in punto di pertinenza della prestazione all'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell'ente locale.
La delibera consiliare costituisce, piuttosto, elemento costitutivo della fattispecie normativa tipizzata dall’art. 194 TUEL che individua in un determinato atto di volontà promanante dall’organo istituzionale la genesi della responsabilità patrimoniale dell’ente per le obbligazioni maturate al di fuori del sistema autorizzatorio di bilancio (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 17.06.2019 n. 124).

PUBBLICO IMPIEGODanno erariale, prescrizione e responsabilità solidale tra dirigente e responsabile del procedimento.
La sentenza 17.06.2019 n. 117 della Corte di Conti, Sez. III Giur.le Centrale d’Appello, merita particolare attenzione poiché affronta due temi frequenti nei giudizi contabili, offrendo utili chiarimenti.
L’uno riguarda la condivisione della responsabilità per il danno erariale tra il dirigente e il responsabile del procedimento; l’altro il termine di prescrizione e, nella specie, il momento della sua decorrenza in materia di indebite erogazioni quando soggetto erogante e soggetto concedente non coincidano.
Solidarietà tra dirigente e responsabile del procedimento
In linea generale e di principio il dirigente è responsabile del danno erariale prodotto dall’atto amministrativo (illegittimo) di cui è firmatario.
Tale responsabilità può essere condivisa, in ragione dell’apporto causale, con il responsabile del procedimento.
Ai sensi dell’art. 5 e ss, Legge 241/1990 quest’ultimo è tenuto a curare l’istruttoria e tutti quegli adempimenti previsti dalla legge e/o delegati dal dirigente, necessari alla formazione della volontà amministrativa. Il dirigente può accogliere i risultati dell’istruttoria e, dunque, provvedere di conseguenza oppure può respingerli, sollecitando ulteriori attività di accertamento, ovvero rinunciare all’adozione dell’atto.
Recentemente è stata apprezzata una certa tendenza di alcuni dirigenti a ridurre e/o esimersi dalla propria responsabilità amministrativa riversandola sul responsabile del procedimento. Taluni, addirittura, per fortuna molto pochi, usano dell’istituto allo scopo di precostitursi un coobbligato solidale, una sorta di assicurazione gratuita per la responsabilità professionale.
Il giudice contabile, con la sentenza in nota, ha precisato che la responsabilità per danno erariale derivante dall’emissione di una illegittima e dannosa determina dirigenziale vada attribuita al solo dirigente quando “manchi del tutto l’evidenza della partecipazione alla fase istruttoria del responsabile del procedimento”, evidenza da individuarsi almeno nella presentazione per la firma della bozza del provvedimento finale.
La formale attribuzione della responsabilità del procedimento, infatti, “non è elemento sufficiente, di per sé, a fondare una sua responsabilità per l’emissione di atti a conclusione di procedimenti nei quali non sia concretamente intervenuto”.
Lo stesso dicasi nell’ipotesi in cui –pur essendo intervenuto– non abbia firmato (con il dirigente) l’atto amministrativo incriminato.
La prescrizione del danno
Secondo la consolidata giurisprudenza del giudice contabile (SS.RR., 15.01.2003, n. 2/QM) “l’art. 1, comma 2, della l. n. 20/1994, nel costituire declinazione della regola generale sulla prescrizione dei diritti espressa nell’art. 2935 c.c., deve essere interpretato nel senso che la prescrizione non può decorrere prima che il “fatto” (cioè “l'evento” dannoso, costituito da condotta e depauperamento patrimoniale) sia conosciuto, o conoscibile secondo l’ordinaria diligenza, da parte dell’ente danneggiato.”
Nel caso all’esame della Corte -indebite erogazioni- deve escludersi che il dies a quo della prescrizione possa identificarsi con l’erogazione del beneficio, poiché nel particolare procedimento mancava, al momento dell’erogazione, una “conoscibilità oggettiva” dell’illecito da parte dell’ente erogatore il quale non era né il soggetto concedente né l’intestatario di poteri di controllo.
Sono atti interruttivi del decorso del termine prescrizionale, tra gli altri, la notifica dell’invito a dedurre e la notificazione dell’atto di citazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.06.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOLa Corte dei Conti conferma: i pensionamenti da quota 100 entrano nei calcoli del turn-over.
Per determinare le proprie capacità assunzionali le Regioni e gli enti locali non devono tenere conto dei risparmi derivanti da cessazioni per prepensionamenti a seguito di collocamento in eccedenza e/o sovrannumero fino a che gli stessi non abbiano raggiunto i requisiti previsti dalla legge Fornero per il collocamento in quiescenza. La disposizione deve essere considerata ancora pienamente in vigore in quanto non modificata dal legislatore né in modo espresso né in modo implicito.
Questa in sintesi l'indicazione contenuta nel parere 11.06.2019 n. 123 della Corte dei conti della Sicilia.
È opportuno sottolineare che questa indicazione si riferisce alle previsioni dettate nei Dl 95/2012 e 101/2013 e illustrate nella circolare della funzione pubblica n. 4/2014. Essa non si estende ad altre forme di collocamento anticipato in quiescenza, quindi non si applica ai pensionamenti di quota 100, Dl 4/2019.
I giudici contabili siciliani hanno ripreso le indicazioni già fornite dalla stessa funzione pubblica sull'applicazione delle citate disposizioni legislative.
Le indicazioni
In primo luogo, gli enti locali e le Regioni che hanno collocato in eccedenza e/o sovrannumero dei dipendenti per i quali è scattato il prepensionamento perché in possesso dei requisiti previsti per il collocamento in quiescenza sulla base della normativa precedente al Dl 201/2011, dovevano sopprimere quei posti dalla dotazione organica. Quindi dovevano privarsi della possibilità di reperire nel futuro quelle professionalità, con una diminuzione permanente e «strutturale» della spesa per il personale, quanto meno in termini teorici, cioè gli oneri derivanti dalla copertura di tutti i posti previsti in dotazione organica.
In secondo luogo, l'utilizzazione di questa opportunità ha determinato la conseguenza di non poter utilizzare immediatamente i risparmi derivanti da queste cessazioni, ma di rinviarne l'utilizzazione al momento in cui il dipendente avrebbe dovuto essere collocato in quiescenza sulla base dei vincoli legislativi ordinari. Per cui il risparmio per l'ente è dato anche dal rinvio di questa fonte di spesa.
Non vi sono elementi nel parere per ritenere che questi principi si applicano anche ai pensionamenti sulla base della cosiddetta quota 100. In primo luogo, non vi sono riferimenti legislativi che vanno in questa direzione. In secondo luogo, per l'utilizzazione di questo strumento non è in alcun modo richiesto che i dipendenti siano stati preventivamente dichiarati in eccedenza e/o in sovrannumero (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.09.2019).

LAVORI PUBBLICISomma urgenza, la violazione dei termini taglia l'utile d'impresa.
È necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare dei lavori di somma urgenza. Non solo: occorre rispettare i termini temporali previsti dalla legge, pena l'impossibilità di riconoscere l'utile d'impresa.

Con il parere 11.06.2019 n. 121 la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Sicilia ha chiarito la portata applicativa delle novità della manovra 2019 in materia di lavori di somma urgenza e il collegamento alle modalità previste per il riconoscimento dei debiti fuori bilancio (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 19 giugno).
I lavori di somma urgenza
In circostanze di somma urgenza, il responsabile dell'ufficio tecnico che si reca prima sul luogo, può disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale (che indica lo stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e le opere necessarie per rimuoverlo), l'immediata esecuzione dei lavori (articolo 163 del Dlgs 50/2016). Le attività necessarie per la regolarizzazione della spesa decorrono dall'ordine di esecuzione dei lavori fatto a terzi. Entro dieci giorni il responsabile del procedimento (o il tecnico) compila la perizia giustificativa dei lavori e la trasmette, insieme al verbale di somma urgenza, per la copertura della spesa e l'approvazione dei lavori.
Novità della manovra 2019
Il comma 901 dell'articolo 1 della legge 145/2018 ha abrogato, dal comma 3 dell'articolo 191 del Tuel, il riferimento all'insufficienza delle risorse finan