e-mail
info.ptpl@tiscali.it

APPALTI
CONVEGNI
FORUM
G.U.R.I. - G.U.U.E. - B.U.R.L.
LINK
NEWS PUBBLICATE:
1-aggiornam. pregressi
2-Corte dei Conti
3-
dite la vostra ...
4-dottrina e contributi
5-funzione pubblica
6-giurisprudenza
7-modulistica
8-news
9-normativa
10-note, circolari e comunicati
11-quesiti & pareri
12-utilità
- - -
DOSSIER
:
13-
ABBAINO
14-
ABUSI EDILIZI
15-
AFFIDAMENTO IN HOUSE
16-AGIBILITA'
17-AMIANTO
18-ANAC (già AVCP)
19
-APPALTI
20-ARIA
21-ASCENSORE
22-ASL + ARPA
23-ATTI AMMINISTRATIVI
24-ATTI AMMINISTRATIVI (accesso esposto e/o permesso di costruire e/o atti di P.G.)
25-ATTI AMMINISTRATIVI (impugnazione-legittimazione)
26-ATTIVITA' COMMERCIALE IN LOCALI ABUSIVI
27-BARRIERE ARCHITETTONICHE
28-BOSCO
29-BOX
30-CAMBIO DESTINAZIONE D'USO (con o senza opere)
31-CANCELLO, BARRIERA, INFERRIATA, RINGHIERA in ferro
32-CANNE FUMARIE e/o COMIGNOLI
33-CARTELLI STRADALI
34-CARTELLO DI CANTIERE - COMUNICAZIONE INIZIO LAVORI
35-CERTIFICATO DESTINAZIONE URBANISTICA
36-CERIFICAZIONE ENERGETICA e F.E.R.
37
-COMPETENZE GESTIONALI
38
-COMPETENZE PROFESSIONALI - PROGETTUALI
39-CONDIZIONATORE D'ARIA
40-CONDOMINIO
41-CONSIGLIERI COMUNALI
42-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE
43-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE (gratuità per oo.pp. e/o private di interesse pubblico)
44-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE (prescrizione termine dare/avere e legittimazione alla restituzione)
45-CONTRIBUTO DI COSTRUZIONE (rateizzato e/o ritardato versamento)
46-DEBITI FUORI BILANCIO
47-DEFINIZIONI INTERVENTI EDILIZI
48-DIA e SCIA
49-DIAP
50-DISTANZA dagli ALLEVAMENTI ANIMALI
51-DISTANZA dai CONFINI
52-DISTANZA dai CORSI D'ACQUA - DEMANIO MARITTIMO/LACUALE
53-DISTANZA dalla FERROVIA

54-DISTANZA dalle PARETI FINESTRATE
55-DURC
56-EDICOLA FUNERARIA
57-EDIFICIO UNIFAMILIARE
58-ESPROPRIAZIONE
59-GESTIONE ASSOCIATA FUNZIONI COMUNALI
60-INCARICHI LEGALI e/o RESISTENZA IN GIUDIZIO
61-INCARICHI PROFESSIONALI E PROGETTUALI
62-INCENTIVO PROGETTAZIONE (ora INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE)
63-INDUSTRIA INSALUBRE
64-L.R. 12/2005
65-L.R. 23/1997
66-LEGGE CASA LOMBARDIA
67-LICENZA EDILIZIA (necessità)
68-LOTTO EDIFICABILE - ASSERVIMENTO AREA - CESSIONE CUBATURA
69-LOTTO INTERCLUSO
70-MAPPE e/o SCHEDE CATASTALI (valore probatorio o meno)
71-MOBBING
72-MURO DI CINTA/RECINZIONE, DI CONTENIMENTO/SOSTEGNO, ECC.
73-OPERE PRECARIE
74-PARERE DI REGOLARITA' TECNICA, CONTABILE E DI LEGITTIMITA'
75-PATRIMONIO
76-PERGOLATO e/o GAZEBO e/o BERCEAU e/o DEHORS e/o POMPEIANA e/o PERGOTENDA
77-PERMESSO DI COSTRUIRE (annullamento e/o impugnazione)
78-PERMESSO DI COSTRUIRE (decadenza)
79-PERMESSO DI COSTRUIRE (deroga)
80-PERMESSO DI COSTRUIRE (legittimazione richiesta titolo)
81-PERMESSO DI COSTRUIRE (parere commissione edilizia)
82-PERMESSO DI COSTRUIRE (prescrizioni)
83-PERMESSO DI COSTRUIRE (proroga)
84-PERMESSO DI COSTRUIRE (verifica in istruttoria dei limiti privatistici al rilascio)
85
-
PERMESSO DI COSTRUIRE (volturazione)
86-
PERTINENZE EDILIZIE ED URBANISTICHE
87-PIANI PIANIFICATORI ED ATTUATIVI
88-PIANI PIANIFICATORI ED ATTUATIVI (aree a standard)
89-PISCINE
90-PUBBLICO IMPIEGO
91-PUBBLICO IMPIEGO (quota annuale iscrizione ordine professionale)
92-RIFIUTI E BONIFICHE
93-
RINNOVO/PROROGA CONTRATTI
94-RUDERI
95-
RUMORE
96-SAGOMA EDIFICIO
97-SANATORIA GIURISPRUDENZIALE E NON (abusi edilizi)
98-SCOMPUTO OO.UU.
99-SEGRETARI COMUNALI
100-SEMINTERRATI
101-SIC-ZSC-ZPS - VAS - VIA
102-SICUREZZA SUL LAVORO
103
-
SILOS
104-SINDACATI & ARAN
105-SOPPALCO
106-SOTTOTETTI
107-SUAP
108-SUE
109-STRADA PUBBLICA o PRIVATA o PRIVATA DI USO PUBBLICO
110-
TELEFONIA MOBILE
111-TENDE DA SOLE
112-TINTEGGIATURA FACCIATE ESTERNE
113-TRIBUTI LOCALI
114-VERANDA
115-VINCOLO CIMITERIALE
116-VINCOLO IDROGEOLOGICO
117-VINCOLO PAESAGGISTICO + ESAME IMPATTO PAESISTICO + VINCOLO MONUMENTALE
118-VINCOLO STRADALE
119-VOLUMI TECNICI / IMPIANTI TECNOLOGICI

120-ZONA AGRICOLA
121-ZONA SISMICA E CEMENTO ARMATO

NORMATIVA:
dt.finanze.it
entilocali.leggiditalia.it

leggiditaliaprofessionale.it

simone.it

SITI REGIONALI
STAMPA
 
C.A.P.
Codice Avviamento Postale

link 1 - link 2
CONIUGATORE VERBI
COSTO DI COSTRUZIONE
(ag
g. indice istat):

link 1-BG - link 2-MI
link 3-CR
DIZIONARI
indici ISTAT:
link 1 - link 2-BG
link 3-MI

interessi legali:
link 1
MAPPE CITTA':
link 1 - link 2 - link 3
link 4 - link 5
METEO
1 - PAGINE bianche
2 - PAGINE gialle
PREZZI:
osservatorio prezzi e tariffe

prodotti petroliferi
link 1
- link 2
PUBBLICO IMPIEGO:
1 - il portale pubblico per il lavoro
2
- mobilità
 

CORTE DEI CONTI

Alcuni files sono in formato Acrobat (pdf): se non riesci a leggerli, scarica gratuitamente il programma Acrobat Reader (clicca sull'icona a fianco riportata).  -      segnala un errore nei links                                                                                

ANNO 2019

ANNO 2018

ANNO 2017

* * * * *

SINO ALL'ANNO 2016

SINO ALL'ANNO 2013

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ANNO 2019

per approfondimenti vedi anche:

Corte dei Conti <---> ultime pronunce Sez. CONTROLLO <---> ultime pronunce Sez. GIURISDIZIONALI


Banca dati pareri delle Sezz. di CONTROLLO e Banca dati sentenze delle Sezz. GIURISDIZIONALI

ottobre 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici fuori dai tetti di spesa solo a partire dal 2018.
Ancora un intervento della Sezione Autonomie (deliberazione 30.10.2019 n. 26) questa volta per chiarire che, solo a partire dalla legge di bilancio 2018 è possibile considerare esclusi dai limiti del salario accessorio gli incentivi tecnici, mentre dalla data di approvazione del nuovo codice dei contratti (Dlgs 50/2016) e per tutto l'anno 2017, gli incentivi tecnici avrebbero dovuto essere assoggettati ai limiti di crescita del salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017).
La questione non è di poco conto, specie per tutti quegli enti locali che, seguendo le indicazioni di alcune sezione regionali (Veneto e Umbria), hanno stanziato e successivamente erogato incentivi non considerandoli soggetti ai tetti di spesa del salario accessorio.
I ripetuti interventi della Sezione Autonomie
In merito alla corretta contabilizzazione degli incentivi tecnici ci sono volute tre deliberazione della Sezione Autonomie.
Il primo intervento restrittivo è avvenuto con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, dove è stato precisato che le nuove disposizioni introdotte dal legislatore sugli incentivi tecnici non avrebbero potuto, così come formulate, consentire una erogazione al di fuori dei vincoli di crescita del salario accessorio. Infatti, a differenza degli incentivi per la progettazione, il legislatore eliminando il collegamento diretto con le opere pubbliche e la loro destinazione a spese di investimento, avrebbe operato una scelta diversa assolutamente non sovrapponibile alla precedente.
Principi successivamente ribaditi con la deliberazione 10.10.2017 n. 24, dove la Sezione Autonomie è dovuta intervenire dichiarando inammissibile la sollecitazione della Sezione regionale della Liguria a un possibile ripensamento.
Il cambio di orientamento, sulla esclusione dai limiti del salario accessorio, è avvenuta con la deliberazione 26.04.2018 n. 6, ossia all'indomani dell'intervento del legislatore che, con la legge di bilancio 2018, ha inserito, nell'articolo 113 del Dlgs 50/2018, il comma 5-bis secondo il quale le risorse finanziarie individuate fanno capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture.
I nuovi dubbi delle sezione regionali
Sulla questione di una possibile attrazione degli incentivi tecnici all'interno delle risorse escluse, tra la data di entrata in vigore del Dlgs 50/2016 e la legge di bilancio 2018, si sono formati due diversi orientamenti della magistratura contabile.
Il primo restrittivo che, muovendo dalle conclusioni cui era pervenuta la Sezione Autonomie nel 2018, hanno confermato il comma 5-bis norma innovativa e non interpretativa, tanto da attrarre tutti gli incentivi, dalla data del nuovo codice degli appalti (2016) fino al 31/12/2017, nei limiti di crescita del salario accessorio - nel 2016 individuato dalla legge di stabilità 2016 e nel 2017 dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017.
Un secondo orientamento ha, invece, precisato che l'effetto innovativo dell'articolo 5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la realizzazione dell'opera pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli dell'appalto prima dell'avvento della novella introdotta dal comma 5-bis- cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
La conferma della Sezione Autonomie
La seconda soluzione richiama la «non consumazione del potere», perché la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe determinata con il solo impegno della spesa, salvaguardando, così, per la successione delle leggi nel tempo. Tuttavia, una scelta contabile produttiva di effetti sul piano del diritto sostanziale, non appare in linea con il richiamato percorso argomentativo sviluppato in dettaglio dalla Sezione Autonomie.
Infatti, la natura innovativa e non interpretativa della nuova disposizione legislativa, muta in senso sostanziale la contabilizzazione degli incentivi con la conseguente esclusione di queste risorse dalla spesa del personale e da quella per il trattamento accessorio. In definitiva, le sezione regionali non possono consentire legittimazioni postume non in linea con quanto espresso dalla Sezione Autonomie (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 04.11.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche sono da includere nel tetto della spesa del personale fino al 01.01.2018.
Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
---------------
PREMESSO
La questione di massima, sollevata dalla Sezione regionale di controllo per le Marche con la deliberazione 16.05.2019 n. 30, riguarda la necessità di una pronuncia di orientamento al fine di stabilire se gli incentivi tecnici -previsti dall’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, così come novellato dal comma 5-bis (il quale, si ricorda, dispone che gli incentivi tecnici fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture, sottraendoli, così, ad una loro assimilabilità al trattamento economico accessorio)- maturati nel periodo temporale che decorre dall’entrata in vigore dello stesso decreto fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), vadano inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente sostituito dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017, nel caso la provvista dei predetti incentivi sia stata già predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o forniture.
Lo scrutinio della questione all’esame della Sezione non può prescindere dalla disamina delle precedenti pronunce rese dalle Sezioni Riunite, dalla Sezione delle autonomie e da alcune Sezioni regionali di controllo per risolvere questioni analoghe.
Nella
deliberazione 13.11.2009 n. 16 di questa Sezione , che ha riconosciuto l’esclusione del vincolo per gli incentivi alla progettazione, è stata considerata rilevante la provenienza dei fondi, riconoscendo la natura di «spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento».
Il medesimo percorso ermeneutico è stato condiviso dalle Sezioni Riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione interna.
Sulla specifica questione degli incentivi per funzioni tecniche, nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, è stato affermato che gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 «sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)». Il principio di diritto si impernia sulla distinzione tra gli incentivi c.d. “alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e quelli per le funzioni tecniche, di cui al soprarichiamato art. 113.
Il medesimo orientamento è stato ribadito da questa Sezione nella deliberazione 10.10.2017 n. 24, con la quale si è ritenuta inammissibile la questione sottoposta dalla Sezione di controllo della Liguria con deliberazione 29.06.2017 n. 58, in quanto l’assenza di decisioni contrastanti, nel frattempo assunte dalle Sezioni regionali, e la mancanza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, facevano sì che la rimessione si configurasse, nella sostanza, «come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati».
In sostanza, nelle pronunce della Sezione delle autonomie non è stata rinvenuta una specificità nei compensi previsti per le funzioni tecniche tale da far ritenere non applicabile il limite stabilito per i trattamenti accessori. Ciò anche in funzione della rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, nonché per il fatto che tali emolumenti essendo erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture, si configuravano, ai sensi delle disposizioni normative all’epoca vigenti, come spesa di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
La Sezione delle autonomie, con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha, poi, enunciato il principio di diritto secondo il quale «Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
La Sezione, dunque, argomentando dal principio per cui «anche se l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente - trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale...», ha affermato che «...la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio».
Più precisamente, richiamando quanto già espresso dal Giudice contabile, e, dunque, che «gli incentivi per le funzioni tecniche sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017)», la Sezione ha ritenuto che «il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto».
Dunque, “..sul piano logico..”, continuava la Sezione, «…l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere. La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale…... Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
Con riferimento al quesito de quo –e cioè se gli incentivi maturati nel periodo intertemporale predetto (anni 2016-2017) rientrino nei limiti di spesa del trattamento accessorio del personale– si richiamano, altresì, i diversi orientamenti delle Sezioni regionali di controllo successivi alla richiamata deliberazione 26.04.2018 n. 6.
Più precisamente, una prima opzione ermeneutica (Veneto parere 13.11.2018 n. 405, Lombardia parere 27.09.2018 n. 258 e Umbria parere 28.03.2019 n. 56) che –proprio valorizzando la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle autonomie, per la quale l’articolo 5-bis del citato decreto ha valenza innovativa e non interpretativa– richiamando il principio tempus regit actum, ritiene, fino all’entrata in vigore della novella normativa, detti incentivi siano da includere nel tetto dei trattamenti accessori.
Altro orientamento, di segno opposto, (Veneto parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429) considera che l’effetto innovativo dell’articolo 5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la realizzazione dell’opera pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli dell’appalto prima dell’avvento della novella introdotta dal citato articolo- cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
Dal che, secondo la prospettazione effettuata, ne discenderebbe, nel rispetto di quanto espresso dalla Sezione delle autonomie con deliberazione 26.04.2018 n. 6, l’intangibilità dell’effetto innovativo e non interpretativo della norma, non essendosi consumato nel 2017 la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici col trattamento accessorio del personale.
In conformità a questo orientamento si richiama, altresì, la Sezione Umbria con
parere 05.02.2018 n. 14, ove afferma che: «sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti agli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto».
CONSIDERATO
La questione, oggetto del richiesto pronunciamento da parte della Sezione delle autonomie, tende, in sostanza, a conoscere se, ove gli incentivi per funzioni tecniche siano stati imputati nei singoli quadri economici degli appalti affidati ancor prima dell’effettiva entrata in vigore -a far data dal 01.01.2018- della novellata disposizione del Codice degli appalti, questa imputazione contabile si sottrarrebbe (anche per il periodo temporale 2016–2017) ai limiti di spesa del trattamento accessorio del personale.
Prima di esprimere le proprie considerazioni in merito, il Collegio ritiene opportuno ripercorrere le principali tappe che la materia de qua ha percorso nel suo travagliato cammino.
L’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, nella sua originaria formulazione, è stato interpretato dalla Sezione delle autonomie con le deliberazioni n. 7 e n. 24 del 2017, come norma che non sottraeva gli incentivi tecnici dal tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 e ss.mm.
La disposizione, infatti, secondo le richiamate deliberazioni, a differenza della normativa relativa agli incentivi dovuti per la progettazione di cui all’articolo 113, comma 1, disciplinerebbe incentivi per attività -quali programmazione per la spesa degli investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti, di RUP, di direzione dei lavori, di direzione dell’ esecuzione e di collaudo tecnico, di verifica di conformità, di collaudatore statico- che non avrebbero carattere di continuità e sarebbero, conseguentemente, attratti nel solco dei trattamenti economici accessori del personale in servizio e, dunque, nei relativi tetti di spesa.
In seguito, l’articolo 113 è stato novellato dalla l. n. 205/2017, il cui articolo 1, comma 526, introducendo il comma 5-bis, ha esplicitamente disposto che «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture».
In tal senso, dunque, è stata definita anche la portata del comma 2 della citata disposizione che ha trovato, altresì, l’avallo interpretativo della Sezione delle autonomie.
La Sezione, infatti, con successiva deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha espresso la massima per cui «gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, nel testo modificato dall’art. 1, comma 526 della l. n. 205/2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
Si chiarisce, dunque, la natura di tali incentivi, sottraendoli al vincolo del trattamento accessorio a far data dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2018 (01.01.2018).
Nel solco prospettico così delineato, e tornando al quesito posto all’attenzione di questa Sezione, e cioè se, ove gli incentivi per funzioni tecniche siano stati imputati nei singoli quadri economici degli appalti affidati ancor prima dell’effettiva entrata in vigore -a far data dal 01.01.2018- della novellata disposizione del Codice degli appalti, questa imputazione contabile li sottrarrebbe, anche per il periodo temporale 2016–2017, ai limiti di spesa del trattamento accessorio del personale, la risposta deve essere, a parere del Collegio, negativa, per le ragioni che seguono.
La disposizione del codice dei contratti, nella sua originaria formulazione, era stata, come riferito, chiaramente interpretata dalla Sezione delle autonomie nelle citate deliberazioni n. 7 e n. 24 del 2017, coerenti, tra l’altro, con l’orientamento espresso dalla Sezioni Riunite con deliberazione 04.10.2011 n. 51, nel senso gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 «sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)».
Il principio di diritto era fondato sulla distinzione tra gli incentivi c.d. “alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e gli incentivi per le funzioni tecniche, di cui al soprarichiamato art. 113.
Il quadro giuridico, così come delineato in sede nomofilattica dalla Sezione, dunque, non lasciava margini di opinabilità circa il corretto inquadramento e il conseguente trattamento contabile di detti incentivi.
Aderire, pertanto, ad una diversa opzione ermeneutica, ritenendo, pur se non formalmente, sostanzialmente superabile quanto poi chiarito dalla stessa Sezione delle autonomie con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 -che ha espressamente richiamato la portata innovativa e non interpretativa del comma 5-bis novellante l’articolo 113– rischia in definitiva di contrastare, oltre che con specifiche disposizioni cristallizzate nel Codice dei contratti disciplinanti le relazioni temporali tra azione amministrativa e leggi sopravvenute, altresì con i principi generali in materia di successione di leggi nel tempo e dei loro effetti.
Sul piano strettamente testuale, infatti, depone sfavorevolmente ad una diversa interpretazione la disposizione transitoria contenuta nel codice dei contratti pubblici –l’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016- per cui, in coerenza con il principio tempus regit actum, «le disposizioni del Testo unico si applicano alle procedure ed ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».
Sul piano sostanziale, non persuade l’affermazione per cui l’effetto innovativo non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la «realizzazione dell’opera pubblica, tra i quali rientrano gli incentivi tecnici, in quanto l’effetto del cumulo degli stessi con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe consumato nell’anno 2017 con l’accertamento del diritto alla corresponsione ed il relativo impegno di spesa», ma è destinato ad essere considerato e, dunque, escluso, in epoca successiva all’entrata in vigore della novella normativa (in tal senso, Veneto, parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429).
Con riferimento, infatti, al delicato tema del rapporto tra tempo e azione amministrativa, noto è il ripensamento del tradizionale principio tempus regit actum e la tendenza verso un modello di amministrazione incentrato sull’azione e non sul singolo atto, al fine di delineare correttamente il perimetro applicativo di una legge sopravvenuta, espressa nel brocardo tempus regit actionem.
Tuttavia, richiamare la non consumazione del potere, perché la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe determinata con il solo impegno della spesa, salvaguardando, così, per ius superveniens, una scelta contabile evidentemente produttiva di effetti sul piano del diritto sostanziale, non appare in linea con il richiamato percorso argomentativo in precedenza palesato nei diversi orientamenti della magistratura contabile e successivamente definito con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle autonomie.
Ove, infatti, la Sezione con tale pronuncia afferma che, «il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale» e che, quale logica conseguenza di questa diversa allocazione contabile, «... Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017», evidentemente, collega ad una diversa contabilizzazione prescritta dal legislatore effetti sostanziali quali l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e da quella per il trattamento accessorio.
Tanto è, tra l’altro, ribadito dalla stessa Sezione ove, ancora in quella sede, nel corso del suo iter argomentativo afferma, con riferimento alle ragioni di diritto sostanziale sottese la norma, che «...l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere».
Opinare diversamente, consentendo, così, una legittimazione ex post a condotte amministrative non in linea con quanto espresso in sede nomofilattica da questa Sezione nell’interpretare una legge al tempo vigente, rischia di porsi in contrasto con un principio di certezza del diritto a cui è funzionale la nomofilachia, ove legislativamente ammessa.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per le Marche con la deliberazione 16.05.2019 n. 30, enuncia il seguente principio di diritto:
«
Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture» (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 30.10.2019 n. 26).

ENTI LOCALIScuolabus, comuni liberi. Possono erogare gratuitamente il servizio. La sezione autonomie della Corte conti pone fine alla querelle.
Comuni liberi sul pagamento del servizio di trasporto scolastico. Nell'ambito della propria autonomia finanziaria e nel rispetto degli equilibri di bilancio, nonché della clausola di invarianza finanziaria, gli enti possono coprire i costi del servizio con risorse proprie e quindi possono erogarlo gratuitamente agli utenti più deboli e disagiati. Per il resto dell'utenza, i municipi devono definire «un piano diversificato di contribuzione delle famiglie beneficiarie del servizio» in base alla diverse situazioni economiche in cui i nuclei familiari versano.
Nella deliberazione 18.10.2019 n. 25 la sezione autonomie della Corte dei conti trova il punto di equilibrio tra la salvaguardia dei bilanci comunali e la tutela del diritto allo studio, messa a rischio da alcune recenti letture dei magistrati contabili che avrebbero avuto come conseguenza il pagamento degli scuolabus anche da parte delle fasce di utenti più disagiate per reddito o per provenienza geografica.
Il problema. Tutto nasce col parere 06.06.2019 n. 46 della Corte conti del Piemonte che ha qualificato il servizio di trasporto scolastico come trasporto pubblico locale e non più come servizio a domanda individuale, con la conseguenza che i municipi sarebbero tenuti in sede di copertura alla stretta osservanza del principio dell'equilibrio economico, scaricando in tal modo i costi a totale carico dell'utenza.
La pronuncia ha creato il panico soprattutto tra i piccoli comuni, preoccupati di non poter continuare a garantire la gratuità di un servizio che proprio nei mini-enti, spesso collocati in territori montani e disagiati, diventa essenziale per garantire il diritto allo studio.
Alla delibera dei giudici contabili piemontesi ha fatto seguito una pronuncia della Corte conti Puglia (parere 25.07.2019 n. 76) che ha parzialmente mitigato la tesi della sezione regionale del Piemonte affermando che tra le risorse volte ad assicurare l'integrale copertura dei costi possono essere ricomprese «le contribuzioni regionali e quelle autonomamente destinate dall'ente nella propria autonomia finanziaria purché reperite nel rispetto della clausola d'invarianza finanziaria espressa nel divieto di nuovi o maggiori oneri, con corrispondente minor aggravio a carico dell'utenza».
Una conclusione che, pur confermando la validità delle argomentazioni della delibera piemontese, ha aperto alla possibilità per i comuni di continuare a erogare i contributi per il servizio di scuolabus, anche a copertura integrale dei costi, a condizione che vengano ridotti gli importi di altre spese in modo da non aumentare la spesa complessiva.
La richiesta di parere dell'Anci. Per dirimere il contrasto tra la pronuncia più restrittiva della sezione regionale piemontese e quella più «a maglie larghe» della Corte conti Puglia, l'Anci ha chiesto un parere alla sezione autonomie, sostenendo la necessità di una lettura «costituzionalmente orientata» dell'articolo 117 Tuel e delle norme del dlgs 63/2017, fondata sul fatto che il trasporto scolastico è strumento di garanzia «ampia a sostanziale del diritto allo studio sancito dall'art. 34 della Costituzione e quindi, in ultima istanza, strumento fondamentale per il pieno sviluppo della persona umana».
Secondo l'Anci, un'interpretazione rigida delle norme, che escludesse la possibilità di un qualsiasi intervento finanziario da parte dei comuni, avrebbe portato al paradosso di negare la natura giuridica del servizio di scuolabus quale servizio pubblico locale, da garantire utilizzando anche risorse proprie nel rispetto degli equilibri di bilancio.
La delibera della sezione autonomie. La sezione autonomie ha condiviso le argomentazioni dell'Anci, aprendo di fatto alla possibilità per i comuni di dare copertura, nell'ambito della propria autonomia finanziaria, al trasporto pubblico scolastico. Una chance che avrebbe potuto essere già sancita da una norma di legge se il cosiddetto decreto scuola, approvato a inizi agosto dal precedente esecutivo M5S-Lega e mai approdato in Gazzetta Ufficiale, non fosse stato travolto dalla crisi di governo.
La possibilità di finanziare il servizio scuolabus è stata inserita nel nuovo decreto legge approvato il 10 ottobre dal consiglio dei ministri ma anche questo non è ancora in vigore visto che il dl non è ancora approdato in Gazzetta. In ogni caso, in attesa che l'intervento del legislatore diventi finalmente vigente, la sezione autonomie mette un punto fermo alla querelle giurisprudenziale.
«Se da un lato la copertura dei servizi pubblici generali e di quelli a domanda individuale o ad istanza di parte, deve avvenire in equilibrio economico-finanziario ai sensi dell'art. 117 Tuel», si legge nel parere, «dall'altro la fruibilità del servizio di trasporto scolastico comunale è rilevante ai fini della concreta implementazione di misure che garantiscano il diritto allo studio, tutelato a livello costituzionale dagli artt. 3, 33 e 34 Cost. e da intendersi nel senso di possibilità, per chiunque ed a prescindere dalla sua situazione economica, di accedere al sistema scolastico: diritto cui lo Stato deve far fronte atteso che l'art. 3 Cost. pone a suo carico l'onere di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana».
Per questo, conclude la sezione autonomie, «il punto di equilibrio tra i due valori costituzionalmente tutelati (equilibrio di bilancio e diritto allo studio) non può prescindere da una lettura dell'art. 117 Tuel e del comma 2 dell'art. 5 del dlgs n. 63/2017, che consenta agli enti, nell'ambito della propria autonomia finanziaria e nel rispetto degli equilibri di bilancio, declinati dalla legge 30.12.2018, n. 145, nonché della clausola d'invarianza finanziaria, di dare copertura al servizio con risorse proprie».
Il che significa erogare gratuitamente il servizio nei confronti delle categorie di utenti più deboli e definire in anticipo un piano diversificato di contribuzione degli altri utenti «in conseguenza delle diverse situazioni economiche in cui gli stessi versano» (articolo ItaliaOggi del 19.10.2019).

ENTI LOCALI: Copertura finanziaria al servizio di trasporto scolastico - equilibri di bilancio (legge di bilancio, 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019) e clausola d’invarianza finanziaria.
Gli Enti locali, nell’ambito della propria autonomia finanziaria, nel rispetto degli equilibri di bilancio, quali declinati dalla legge 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019) e della clausola d’invarianza finanziaria, possono dare copertura finanziaria al servizio di trasporto scolastico anche con risorse proprie, con corrispondente minor aggravio a carico all’utenza.
Fermo restando i principi di cui sopra, laddove l’Ente ne ravvisi la necessità motivata dalla sussistenza di un rilevante e preminente interesse pubblico oppure il servizio debba essere erogato nei confronti di categorie di utenti particolarmente deboli e/o disagiati, la quota di partecipazione diretta dovuta dai soggetti beneficiari per la fruizione del servizio può anche essere inferiore ai costi sostenuti dall’Ente per l’erogazione dello stesso, o nulla o di modica entità, purché individuata attraverso meccanismi, previamente definiti, di gradazione della contribuzione degli utenti in conseguenza delle diverse situazioni economiche in cui gli stessi versano.
---------------

PREMESSO
1. La questione di massima oggi all’esame è stata sollevata dall’Associazione Nazionale Comuni Italiani (di seguito ANCI) ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, come modificato dall’art. 10-bis del d.l. 24.06.2016, n. 113, convertito dalla l. 07.08.2016, n. 160.
La richiamata disposizione ha, invero, introdotto in materia di attività consultiva della Corte la richiesta diretta alla Sezione delle autonomie di pareri in materia di contabilità pubblica, individuando per i Comuni, le Province e le Città metropolitane le rispettive componenti rappresentative nell'ambito della Conferenza unificata quali soggetti legittimati alla medesima.
Avvalendosi, quindi, di tale disposizione di legge l’ANCI, con nota indirizzata al Presidente della Corte dei conti prot. n. 97/VSG/SD-19 del 23.09.2019 (acquisita in pari data al protocollo della Corte con il n. 2552/PRES-A45-A), ha richiesto un parere in ordine alla modalità di copertura finanziaria dei costi del servizio di trasporto scolastico e, nello specifico, se «la quota di partecipazione diretta dovuta dalle famiglie per l’accesso ai servizi di trasporto degli alunni può essere inferiore ai costi sostenuti dall’ente locale per l’erogazione del servizio, o anche nulla, nel rispetto degli equilibri di bilancio di cui all’articolo 1, commi da 819 a 826, della legge 30.12.2018, n. 145».
1.1. In proposito l’ANCI rappresenta che alla luce della normativa di riferimento -d.lgs. 13.04.2017, n. 63 che dispone in materia di «Effettività del diritto allo studio attraverso la definizione delle prestazioni, in relazione ai servizi alla persona, con particolare riferimento alle condizioni di disagio e ai servizi strumentali, nonché potenziamento della carta dello studente, a norma dell'articolo 1, commi 180 e 181, lettera f), della legge 13.07.2015, n. 107»- gli enti locali sono tenuti a garantire i servizi di trasporto scolastico in quanto servizio prioritario per il supporto al diritto allo studio, finalizzato a perseguire l'uguaglianza sostanziale degli studenti.
Richiama in particolare le disposizioni che individuano i servizi prioritari per il supporto al diritto allo studio che devono essere erogati dallo Stato, dalle Regioni e dagli Enti locali, finalizzati al perseguimento dell’uguaglianza sostanziale degli studenti, ai quali deve essere garantita in tutto il territorio nazionale l’effettività del diritto allo studio fino al completamento del percorso di istruzione secondaria di secondo grado e, specificatamente, gli artt. 2, 3 e 5 del menzionato d.lgs. n. 63 del 2017 all’uopo evidenziando che in base al combinato disposto dell’art. 2 (che individua i servizi da rendere in tutto il territorio nazionale, tra cui rientrano anche “i servizi di trasporto e forma di agevolazione della mobilità”) e dell’art. 3 (che determinano la gratuità dei servizi di cui all’art. 2 ovvero le modalità di contribuzione delle famiglie a copertura dei costi) il trasporto scolastico, in quanto riconducibile all’art. 2, dovrebbe essere erogato in forma gratuita.
Il successivo art. 5 che disciplina, specificatamente, i servizi di trasporto e le forma di agevolazione della mobilità, prevede, da un lato, che le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, assicurino «il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico» e che il servizio sia assicurato «su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati» e, dall’altro, precisa che tale servizio deve essere assicurato «nei limiti dell'organico disponibile e senza nuovi o maggiori oneri per gli enti pubblici interessati».
Dalla lettura coordinata del suesposto impianto normativo, quindi, l’ANCI perviene alla conclusione che «tenuto conto delle rilevanti finalità sociali che i Comuni perseguono attraverso l’erogazione di tale servizio, non si può escludere dunque che nell'ambito della propria autonomia finanziaria e nel rigoroso rispetto degli equilibri di bilancio i Comuni possano finanziare lo stesso con risorse proprie».
1.2. Di diverso avviso, invece, la giurisprudenza contabile, anche recente, (nella richiesta di parere si citano le Sezioni regionale di controllo: Campania, parere 21.06.2017 n. 222; id., Sicilia, parere 10.10.2018 n. 178; Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46; Puglia, parere 25.07.2019 n. 76) che, qualificando il trasporto scolastico come servizio pubblico di trasporto, lo ha escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale, espressamente individuati dal dm 31.12.1983, ancorando, di conseguenza, l’erogazione del servizio alla tariffazione di cui all’art. 117 Tuel.
L’Anci si sofferma in particolare sulle conclusioni a cui sono, di recente, pervenute le Sezioni regionali di controllo per il Piemonte e per la Puglia rispettivamente con la parere 06.06.2019 n. 46 e parere 25.07.2019 n. 76.
Sebbene in entrambe si affermi che «la natura di servizio pubblico, in quanto oggettivamente rivolto a soddisfare esigenze della collettività, comporta, pertanto, che per il trasporto scolastico siano definite dall’Ente adeguate tariffe a copertura dei costi, secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel», con la conseguenza che la sua copertura finanziaria deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio, attraverso una quota «che, nel rispetto del rapporto di corrispondenza tra costi e ricavi, deve essere finalizzata ad assicurare l’integrale copertura dei costi del servizio» (in termini, Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46 cit.), non si esclude la possibilità di ricomprendere, tra le risorse volte ad assicurare l’integrale copertura dei costi, «le contribuzioni regionali e quelle autonomamente destinate dall’ente nella propria autonomia finanziaria purché reperite nel rispetto della clausola d’invarianza finanziaria espressa nel divieto dei nuovi e maggiori oneri (….), con corrispondente minor aggravio a carico all’utenza» (in termini, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 25.07.2019 n. 76 cit.).
1.3. Ciò rappresentato, l’ANCI sostiene che una lettura costituzionalmente orientata delle suesposte norme «impone di considerare come il trasporto scolastico sia strumento di garanzia ampia e sostanziale del diritto allo studio sancito dall’articolo 34 della Costituzione, e quindi, in ultima istanza, strumento fondamentale per il pieno sviluppo della persona umana», sia in quanto «lo stesso legislatore ammette che il trasporto scolastico e le altre forme di mobilità, proprio in quanto trattasi di servizi pubblici essenziali a garanzia del diritto allo studio, possano essere erogati in forma gratuita, ovvero con contribuzione delle famiglie, dettando anche criteri di differenziazione per le tariffe», sia perché «Pur disciplinando quindi nell’articolo 5 del decreto le modalità di erogazione del servizio di trasporto scolastico, il legislatore, quando fa riferimento al pagamento di una quota di partecipazione diretta, non esclude che il Comune possa prevedere un piano tariffario che segua le modalità di cui alla norma generale di cui all’articolo 3, aggiungendo solo che sia attivabile su istanza di parte e senza maggiori o nuovi oneri per gli enti territoriali interessati, ossia rispettando i propri equilibri di bilancio».
Ad ulteriore supporto del proprio convincimento, richiama l’orientamento giurisprudenziale in virtù del quale la presenza di un corrispettivo non costituisce un elemento indefettibile nell’ambito dei servizi pubblici locali in quanto «non incide sulla qualifica di servizio pubblico il fatto che la prestazione sia o meno subordinata al pagamento di una tariffa: che lo stesso Testo Unico sull'ordinamento degli enti locali all'articolo 117 disciplini anche i criteri per la determinazione e la riscossione delle tariffe non esclude dall’ambito dei servizi pubblici locali quelli erogati senza un corrispettivo, sempre che le prestazioni siano strumentali all'assolvimento delle finalità sociali dell’ente, come avviene per il servizio di pubblica illuminazione» (Consiglio di Stato, sez. V, 16.12.2004, n. 8090 e 25.11.2010 n. 8231).
Ad avviso dell’ANCI, quindi, una diversa chiave di lettura protesa all’applicazione rigida dell’articolo 117 del TUEL, escludendo un qualsiasi intervento finanziario per il Comune, porterebbe al paradosso di negare la natura giuridica dello stesso servizio quale servizio pubblico locale, che va –per definizione- comunque garantito utilizzando anche risorse proprie, nel rispetto degli equilibri di bilancio.
Di qui la formulazione del parere all’esame.
1.4. Il Presidente della Corte, con propria ordinanza n. 21 del 24.09.2019, ha deferito l’esame e la pronuncia della prospettata questione alla Sezione delle autonomie.
CONSIDERATO
2.1 La questione di massima all’esame, sollevata dall’Associazione Nazionale Comuni Italiani ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, come modificato dall’art. 10-bis del d.l. 24.06.2016, n. 113, convertito dalla l. 07.08.2016, n. 160, involge la corretta interpretazione delle norme che disciplinano la copertura finanziaria del servizio di trasposto scolastico e, nello specifico, se la quota di partecipazione diretta dovuta dalle famiglie per l’accesso ai servizi di trasporto degli alunni possa essere inferiore ai costi sostenuti dall’ente locale per l’erogazione del servizio, o anche nulla, nel rispetto degli equilibri di bilancio di cui all’art. 1, commi da 819 a 826, della legge 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019).
In altri termini si chiede di conoscere se, tenuto conto delle rilevanti finalità sociali che gli Enti Locali perseguono attraverso l’erogazione di tale servizio, sia consentito che gli stessi, nell’ambito della propria autonomia finanziaria e nel rispetto degli equilibri di bilancio, possano finanziare il predetto servizio con risorse proprie.
2.2. Il quesito trae origine dalla necessità di coordinare il quadro normativo del finanziamento dei servizi pubblici locali che fanno capo all’articolo 117 TUEL con le finalità sociali perseguite attraverso l’erogazione del servizio di trasporto scolastico, alla luce anche dei recenti orientamenti espressi dalla magistratura contabile in sede consultiva. Ciò in quanto la giurisprudenza contabile (cfr.: Corte dei conti, Sezioni regionali di controllo: Campania, parere 21.06.2017 n. 222; Sicilia, parere 25.02.2015 n. 115 e parere 10.10.2018 n. 178; Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46; Puglia, parere 25.07.2019 n. 76), investita di problematiche analoghe a quella in questa sede in esame, ha concordemente qualificato il servizio di trasporto scolastico come “trasporto pubblico locale” e, come tale, lo ha escluso dalla disciplina normativa dei “servizi pubblici a domanda individuale” poiché non ricompreso nell’elenco di cui al decreto interministeriale 31.12.1983, emanato ai sensi dell’art. 6, comma 3, del d.l. n. 55/1983, conv. L. n. 131/1983.
Pertanto, gli enti, nell’erogazione del predetto servizio, sarebbero tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza del principio dell’equilibrio economico di cui alle disposizioni dell’art. 117 TUEL, che dispone in materia di tariffe dei servizi pubblici, ed in particolare all’osservanza del principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura.
In conseguenza, la copertura del costo dovrebbe essere a totale carico dell'utenza. Ciò in quanto il richiamato art. 117 TUEL stabilisce che le tariffe –ossia i corrispettivi- dei servizi pubblici approvate dagli Enti interessati devono essere determinate in maniera tale «da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione» ed individua, quali criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi: a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario; b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito; c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio; d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
Tuttavia, a fronte di tale univocità di orientamento circa la natura del servizio, differenti appaiono le conseguenze che le diverse Sezioni interessate hanno definito in ordine alla copertura dello stesso a mezzo di contributi dell’utenza.
Infatti un indirizzo non esclude che tra le risorse volte ad assicurare l’integrale copertura dei costi possono essere ricomprese le contribuzioni regionali e quelle autonomamente destinate dall’ente, nella propria autonomia finanziaria purché reperite nel rispetto della clausola d’invarianza finanziaria espressa nel divieto dei nuovi e maggiori oneri, con corrispondente minor aggravio a carico dell’utenza (Sezione regionale di controllo della Puglia, parere 25.07.2019 n. 76); altro orientamento non esclude la possibile erogazione gratuita del servizio in funzione di un motivato interesse pubblico, tanto più se il servizio assume carattere generalizzato, posto che la normativa non vieta la possibilità di graduare l’entità dei versamenti dovuti dall’utenza, ovviamente previa adeguata copertura (Sezioni regionali di controllo: Campania, parere 21.06.2017 n. 222; Sicilia, parere 25.02.2015 n. 115 e parere 10.10.2018 n. 178); una terza posizione (Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46) ritiene, infine, che la copertura del costo deve essere a totale carico dell'utenza, escludendo in radice una eventuale erogazione a titolo gratuito, posto che, in conformità alla prescrizione di “invarianza della spesa” di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 63/2017, la quota di partecipazione finanziaria a carico dell'utenza deve necessariamente concorrere alla copertura integrale della spesa sostenuta dal Comune per l'erogazione del servizio. Per tutte, comunque, «restano ferme le scelte gestionali e l'individuazione dei criteri di finanziamento demandate alla competenza dell'ente locale».
2.3. Nel merito, ai fini della risoluzione della questione di massima in esame, dirimente è la ricostruzione del quadro normativo in cui si colloca l’erogazione del servizio di trasporto scolastico comunale.
Ciò al fine di inquadrare correttamente sia la natura del servizio che la valenza della clausola di invarianza della spesa prescritta dall’art. 5 del d.lgs. 13.04.2017, n. 63 a mente del quale: «1. Nella programmazione dei servizi di trasporto e delle forme di agevolazione della mobilità, per le alunne e gli alunni, le studentesse e gli studenti sono incentivate le forme di mobilità sostenibile in coerenza con quanto previsto dall'articolo 5 della legge 28.12.2015, n. 221.
2. Le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico. Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati.
3. Tale servizio è assicurato nei limiti dell'organico disponibile e senza nuovi o maggiori oneri per gli enti pubblici interessati
».
In particolare, assumono rilievo le conseguenze da attribuirsi alla menzionata clausola di invarianza finanziaria, contenuta al secondo comma, in uno con la previsione di pagamento di una quota di partecipazione diretta di cui alla parte finale del medesimo comma.
2.4. Si osserva, in proposito, che il d.lgs. 13.04.2017, n. 63 -recante la disciplina in materia di «Effettività del diritto allo studio attraverso la definizione delle prestazioni, in relazione ai servizi alla persona, con particolare riferimento alle condizioni di disagio e ai servizi strumentali, nonché potenziamento della carta dello studente, a norma dell'articolo 1, commi 180 e 181, lettera f), della legge 13.07.2015, n. 107»- si inserisce in un contesto ordinamentale di riforme del settore finalizzate principalmente ad affermare il ruolo centrale della scuola nella società della conoscenza, ad innalzare i livelli di istruzione e le competenze delle studentesse e degli studenti per contrastare anche le diseguaglianze socio-culturali e territoriali, per prevenire e recuperare l'abbandono e la dispersione scolastica, in coerenza con il profilo educativo, culturale e professionale dei diversi gradi di istruzione, per garantire il diritto allo studio, le pari opportunità di successo formativo e di istruzione permanente dei cittadini (art. 1 L. n. 107/2015).
Infatti la legge 13.07.2015, n. 107, recante la “Riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione e delega per il riordino delle disposizioni legislative vigenti”, ha delegato il Governo ad adottare, entro i diciotto mesi successivi alla sua entrata in vigore, uno o più decreti legislativi al fine di provvedere al riordino, alla semplificazione e alla codificazione delle disposizioni legislative in materia di istruzione (art. 1, comma 180), nel rispetto dei principi e criteri direttivi ivi contemplati (art. 1, comma 181) tra cui anche quello volto a garantire l’effettività «del diritto allo studio su tutto il territorio nazionale, nel rispetto delle competenze delle regioni in tale materia, attraverso la definizione dei livelli essenziali delle prestazioni, sia in relazione ai servizi alla persona, con particolare riferimento alle condizioni di disagio, sia in relazione ai servizi strumentali … (lett. f)».
In attuazione di detta delega il menzionato d.lgs. 13.04.2017, n. 63 individua e definisce, compatibilmente con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili, le modalità delle prestazioni in materia di diritto allo studio, in relazione ai servizi erogati dallo Stato, dalle regioni e dagli enti locali nel rispetto delle competenze e dell'autonomia di programmazione finalizzati a perseguire su tutto il territorio nazionale l'effettività del diritto allo studio delle alunne e degli alunni, delle studentesse e degli studenti fino al completamento del percorso di istruzione secondaria di secondo grado. Il decreto definisce, altresì, le modalità per l'individuazione dei requisiti di eleggibilità per l'accesso alle prestazioni da assicurare sul territorio nazionale e individua i principi generali per il potenziamento della Carta dello studente (art. 1).
A tal fine il successivo art. 2 dispone che lo Stato, le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze e nei limiti delle effettive disponibilità finanziarie, umane e strumentali disponibili a legislazione vigente, devono programmare gli interventi per il sostegno al diritto allo studio delle alunne e degli alunni, delle studentesse e degli studenti al fine di fornire, su tutto il territorio nazionale, una serie di servizi, puntualmente identificati, che, ai sensi del successivo art. 3, devono essere «erogati in forma gratuita ovvero con contribuzione delle famiglie a copertura dei costi, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica».
In caso di contribuzione delle famiglie, il medesimo art. 3, co. 2, stabilisce che «gli enti locali individuano i criteri di accesso ai servizi e le eventuali fasce tariffarie in considerazione del valore dell'indicatore della situazione economica equivalente, di seguito denominato ISEE, ferma restando la gratuità totale qualora già prevista a legislazione vigente».
Tra i servizi da garantire su tutto il territorio nazionale per rendere effettivo il diritto allo studio, di cui al primo comma dell’art. 2 sopra menzionato, il legislatore colloca alla lett. a) -e, quindi, al primo posto- i “servizi di trasporto e forme di agevolazione della mobilità”. In ragione del combinato disposto degli artt. 2, co. 1, lett. a), e dell’art. 3 successivo, detti servizi dovrebbero, quindi, essere erogati in forma gratuita oppure con contribuzione delle famiglie, previa individuazione dei criteri di differenziazione per le tariffe. Ciò in quanto servizi essenziali a garanzia del diritto allo studio, contemplato e garantito dalla Carta Costituzionale.
Si osserva, a tal proposito, che la Costituzione all’art. 34, nel contemplare e garantire il diritto allo studio (“La scuola è aperta a tutti”) dispone l’obbligatorietà dell’istruzione inferiore per almeno otto anni che, in quanto tale, deve essere gratuita, nonché il diritto dei capaci e meritevoli a raggiungere i gradi più elevati del percorso scolastico («L'istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita. I capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi. La Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso»).
Giova, inoltre, ricordare che, l’art. 3 Cost. pone a carico della Repubblica l’onere di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana. Alla luce di tale contesto costituzionale va analizzato, in particolare, il successivo art. 5 del menzionato d.lgs. n. 63/2017.
Detto articolo, rubricato genericamente “Servizi di trasporto e forme di agevolazione della mobilità”, oltre a promuovere l’incentivazione delle forme di mobilità sostenibile in coerenza con quanto previsto dall'articolo 5 della legge 28.12.2015, n. 221 -recante le “Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell'uso eccessivo di risorse naturali"- disciplina, nello specifico, il servizio di trasporto scolastico per le cd. “fasce protette”, in ragione della giovane età, di studenti.
Infatti, stabilisce espressamente che il servizio di trasporto scolastico deve essere assicurato alle “alunne” e agli “alunni” delle “scuole primarie statali” -quindi ad una utenza circoscritta in maniera puntuale, individuata negli studenti della c.d “scuola dell’obbligo”- al fine di «consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico» e, quindi, allo scopo di garantire effettivamente agli stessi il diritto allo studio.
Detto diritto, infatti, in assenza del servizio, potrebbe risultare compromesso dalle probabili difficoltà insite nel raggiungimento della sede scolastica da parte dei predetti alunni/alunne che, in quanto minori, necessitano di essere accompagnati. La norma qualifica espressamente anche la natura del servizio e le modalità di copertura. Dispone, infatti, che il servizio «è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati». La clausola di invarianza viene ulteriormente ribadita al comma 3 laddove si dispone che «tale servizio è assicurato nei limiti dell'organico disponibile e senza nuovi o maggiori oneri per gli enti pubblici interessati».
2.5. Fermo restando quanto sin qui evidenziato, ai fini della compiuta valutazione della questione di massima all’esame occorre ora soffermarsi brevemente sui concetti di “trasporto pubblico locale” e di “servizio pubblico a domanda individuale” sui quali si fonda essenzialmente la risoluzione dei quesiti sottoposti all’attenzione delle Sezioni regionali di controllo di cui si è già detto.
Quanto al “trasporto pubblico locale” deve richiamarsi l’art. 1, co. 2, del d.lgs. 19.11.1997, n. 422 (Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell'articolo 4, comma 4, della legge 15.03.1997, n. 59) in base al quale: «2. Sono servizi pubblici di trasporto regionale e locale i servizi di trasporto di persone e merci, che non rientrano tra quelli di interesse nazionale tassativamente individuati dall'articolo 3; essi comprendono l'insieme dei sistemi di mobilità terrestri, marittimi, lagunari, lacuali, fluviali e aerei che operano in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze e tariffe prestabilite, ad accesso generalizzato, nell'ambito di un territorio di dimensione normalmente regionale o infra-regionale».
Ne discende che un servizio può essere qualificato come “trasporto pubblico locale” se ed in quanto ricomprenda tutto l’insieme dei sistemi di mobilità operanti sul territorio in modo continuativo e/o periodico che si caratterizzino per: − l’oggetto del trasporto, che indifferentemente può essere di persone o merci, ovvero entrambe; − la fruizione, in quanto ad accesso generalizzato nell’ambito di un territorio di dimensione regionale o infra-regionale. Per la fruizione del servizio non vi sono condizioni di accesso salvo il pagamento del biglietto; − la predeterminazione degli itinerari, degli orari e delle tariffe.
In conseguenza, il servizio di trasporto scolastico non può essere qualificato come “trasporto pubblico locale” in quanto privo degli elementi qualificanti di questo. Al trasporto scolastico infatti può accedere solo una ben precisa tipologia di utenza (studenti residenti sul territorio e per il servizio di cui all’art. 5, co. 2, solo studenti della scuola primaria statale), i percorsi e gli orari sono strettamente funzionali alla fruizione del servizio scolastico e non vi è una tariffazione ma, al più, una contribuzione.
Quanto alla qualificazione del “servizio pubblico a domanda individuale” soccorre il Decreto ministeriale 31.12.1983 -emanato dal Ministero dell'Interno di concerto con i Ministeri del Tesoro e delle Finanze, ai sensi e per gli effetti dell'art. 6 del d.l. 28.02.1983, n. 55, convertito, con modificazioni, nella legge 26.04.1983, n. 131, recante “Provvedimenti urgenti per il settore della finanza locale per l'anno 1983”- alla luce del quale per servizi pubblici a domanda individuale devono intendersi tutte quelle attività gestite direttamente dall'ente, che siano poste in essere non per obbligo istituzionale oppure che vengono utilizzate a richiesta dell'utente e che non siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale.
Ad ogni modo non possono essere considerati servizi pubblici a domanda individuale quelli a carattere produttivo, per i quali il regime delle tariffe e dei prezzi esula dalla disciplina del menzionato art. 6 del decreto-legge 28.02.1983, n. 55. Il D.M. individua le categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale tenuto conto che, ai sensi del primo comma dello stesso art. 6 del d.l. 28.02.1983, n. 55, sono comunque compresi fra detti servizi gli asili nido, i bagni pubblici, i mercati, gli impianti sportivi, i trasporti funebri, le colonie ed i soggiorni, i teatri ed i parcheggi comunali e che, ai sensi del combinato disposto dell'ultimo comma del menzionato art. 6 e dell'art. 3 del decreto-legge 22.12.1981, n. 786, convertito in legge 26.02.1982, n. 51, sono esclusi dalla disciplina ivi prevista i servizi gratuiti per legge statale o regionale, quelli finalizzati all'inserimento sociale dei portatori di handicap, quelli per i quali le (allora) vigenti norme prevedevano la corresponsione di tasse, diritti o di prezzi amministrati ed i servizi di trasporto pubblico.
La qualificazione di servizio pubblico a domanda individuale implica la predeterminazione della misura percentuale della quota dei costi complessivi da finanziarsi da tariffe o contribuzioni, in forza del già richiamato art. 6 del d.l. 55/1983, il quale stabilisce che: «Le province, i comuni, i loro consorzi e le comunità montane sono tenuti a definire, non oltre la data della deliberazione del bilancio, la misura percentuale dei costi complessivi di tutti i servizi pubblici a domanda individuale -e comunque per gli asili nido, per i bagni pubblici, per i mercati, per gli impianti sportivi, per il servizio trasporti funebri, per le colonie e i soggiorni, per i teatri e per i parcheggi comunali- che viene finanziata da tariffe o contribuzioni ed entrate specificamente destinate. 2. Con lo stesso atto vengono determinate le tariffe e le contribuzioni (….). Omissis
5.1. (…) L'individuazione dei costi di ciascun anno è fatta con riferimento alle previsioni di bilancio dell'anno relativo». Il servizio di trasporto scolastico non è ricompreso nell’elenco di cui al richiamato DM 31.12.1983. Ciò ha determinato l’univoco orientamento giurisprudenziale, in precedenza richiamato, che ha ritenuto che «il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto, e, come tale, escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale
» (cfr., Corte dei conti, Sezioni regionali di controllo: Campania, parere 21.06.2017 n. 222; Sicilia, parere 25.02.2015 n. 115 e parere 10.10.2018 n. 178; Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46; Puglia, parere 25.07.2019 n. 76).
Più risalente nel tempo, anche se nella piena vigenza del richiamato decreto interministeriale, la parere 14.09.2011 n. 80 della Sezione Regionale di controllo per il Molise in cui è stato, invece, sostenuto che, sebbene il servizio di trasporto scolastico non sia ricompreso nell’elenco di cui al richiamato art. 6 del d.l. n. 55/1983, convertito nella legge 26.04.1983, n. 131, in relazione allo stesso «possa agevolmente affermarsi che, per le sue caratteristiche, rientri nel concetto di servizio a domanda individuale. Condizione fondamentale della decisione di attivare o meno un servizio a domanda individuale è che sussistano nell’ente le condizioni economiche per farlo».
Alla luce del richiamato quadro normativo, tuttavia, nonostante ne presenti alcuni tratti caratteristici, osta alla qualificazione del servizio di trasporto scolastico come “servizio pubblico a domanda individuale” la circostanza che la sua erogazione è doverosa per legge.
2.6. Per le motivazioni di cui appresso, infatti, l’unica qualificazione del servizio di che trattasi rispettosa del dettato normativo che ne disciplina l’erogazione, porta a ricondurre il trasporto scolastico ad un servizio pubblico essenziale a garanzia del primario diritto allo studio la cui mancata fruizione può, di fatto, inibire allo studente il raggiungimento della sede scolastica, con conseguente illegittima compressione del diritto costituzionalmente garantito.
Si impone, quindi, una lettura coordinata degli artt. 1, 2, 3 e 5 del d.lgs. n. 63/2017 che, come già evidenziato, detta le disposizioni per rendere effettivo il diritto allo studio attraverso la definizione delle prestazioni, in relazione ai servizi alla persona, con particolare riferimento alle condizioni di disagio e ai servizi strumentali, nonché al potenziamento della carta dello studente di cui al successivo art. 10.
I richiamati articolati di legge qualificano i servizi essenziali, i beneficiari degli stessi nonché le modalità di erogazione del servizio di trasporto scolastico che deve essere erogato, in via generale, alle «alunne e alunni, studentesse e studenti fino al completamento del percorso di istruzione secondaria di secondo grado» e, in particolare, assicurato alle “alunne” e agli “alunni”, della sola scuola primaria statale, cioè agli studenti della cd. “scuola dell’obbligo”, appartenenti alla fascia di età più giovane, al fine di consentire loro la possibilità di raggiungere la sede più vicina in cui possono usufruire del servizio scolastico.
Per detto servizio il legislatore fa esplicito riferimento al servizio di trasporto scolastico e dispone che l’accesso avvenga su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati.
Ne consegue che il servizio di che trattasi, per le sue peculiari caratteristiche, assolve alle funzioni di servizio pubblico essenziale posto a garanzia del diritto allo studio, diritto contemplato e garantito dalla Carta Costituzionale, la cui erogazione, nella ricorrenza dei presupposti di legge, deve essere assicurata da tutti i soggetti costituenti la Repubblica Italiana (art. 114 Cost.) sulla base del principio di sussidiarietà verticale, in conformità al quale l’erogazione del servizio spetta all’Ente Locale, in quanto soggetto più prossimo al cittadino.
La norma stessa, poi, stabilisce che, al pari degli altri servizi contemplati nell’art. 2 (mensa, fornitura dei libri di testo e degli strumenti didattici indispensabili negli specifici corsi di studi, quelli per le alunne e gli alunni, le studentesse e gli studenti ricoverati in ospedale, in case di cura e riabilitazione, nonché per l'istruzione domiciliare), il servizio di trasporto scolastico può essere erogato in forma gratuita, oppure con contribuzione delle famiglie: in tal caso previa individuazione da parte dell’Ente Locale dei criteri di accesso ai servizi e delle eventuali fasce tariffarie in considerazione del valore dell'indicatore della situazione economica equivalente (ISEE), ferma restando la gratuità totale qualora già prevista a legislazione vigente e ferma restando la clausola di invarianza finanziaria (senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica).
La disposizione, quindi, non esclude né la possibile erogazione a titolo gratuito del servizio, né la possibile gradazione della contribuzione delle famiglie in conseguenza delle diverse situazioni economiche in cui le stesse versano. Detti servizi, infatti, essendo rimessi all'autonomia degli enti locali nei limiti delle risorse disponibili, non comportano nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, così come precisato nella Relazione Tecnica a corredo della legge in esame.
Quanto, poi, al servizio di trasporto scolastico di cui all’art. 5, co. 2, le modalità di erogazione e di copertura sono già stabilite della norma: il servizio è assicurato ad istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, fermo restando che l’erogazione non deve comportare nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati.
Anche in tale caso, la disciplina legislativa non impone la copertura del servizio a totale carico dell’utenza. Riprova ne è la previsione espressa della clausola di invarianza finanziaria («l’erogazione non deve comportare nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati») che, diversamente opinando, non avrebbe avuto alcuna utilità e, anzi, sarebbe stata incongruente con la previsione di una copertura integrale del costo del servizio da parte dei beneficiari.
Si osserva, sul punto, che, a livello generale e sia pure in occasione di altre e diverse problematiche interpretative, la clausola di invarianza finanziaria è stata intesa dalla magistratura contabile, nel senso che l’amministrazione deve provvedere attingendo alle “ordinarie” risorse finanziarie, umane e materiali di cui può disporre a legislazione vigente. «L’invarianza non preclude la spesa “nuova” solo perché non precedentemente sostenuta o “maggiore” perché di importo superiore alla precedente previsione (laddove prevista), ma la decisione di spesa comporterà “oneri” nuovi e maggiori se aggiuntivi ed esondanti rispetto alle risorse ordinarie (finanziarie, umane e materiali) che a legislazione vigente garantiscono l’equilibrio di bilancio» (in termini, Sezione regionale di controllo per la Campania, parere 06.05.2019 n. 102).
 Ne consegue che la previsione di bilancio costituisce sia il presupposto che il limite della spesa complessivamente ammessa.
3. In conclusione, dal ricostruito quadro normativo di riferimento e dall’esame delle finalità perseguite dal legislatore con la riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione, emerge che, se da un lato la copertura dei servizi pubblici generali e di quelli a domanda individuale o ad istanza di parte, deve avvenire in equilibrio economico-finanziario ai sensi dell’art. 117 TUEL, dall’altro la fruibilità del servizio di trasporto scolastico comunale è rilevante ai fini della concreta implementazione di misure che garantiscano il diritto allo studio, tutelato a livello costituzionale dagli artt. 3, 33 e 34 Cost. e da intendersi nel senso di possibilità, per chiunque ed a prescindere dalla sua situazione economica, di accedere al sistema scolastico: diritto cui lo Stato deve far fronte atteso che l’art. 3 Cost. pone a suo carico l’onere di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana.
Si ricorda tra l’altro che, come in precedenza già precisato, «l’istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita» (art. 34 Cost.).
Pertanto, il punto di equilibrio tra i due valori costituzionalmente tutelati (equilibrio di bilancio e diritto allo studio) non può prescindere da una lettura delle disposizioni di cui all’art. 117 del TUEL e del comma 2 dell’art. 5 del d.lgs. n. 63/2017, in uno con i precedenti art. 2 e 3, che consenta agli Enti, nell’ambito della propria autonomia finanziaria e nel rispetto degli equilibri di bilancio, quali declinati dalla legge 30.12.2018, n. 145 (presenza di un risultato di competenza non negativo desumibile, per ciascun anno dal prospetto della verifica degli equilibri allegato al rendiconto di gestione), nonché della clausola d’invarianza finanziaria, di dare copertura finanziaria al servizio con risorse proprie e, di conseguenza, da un lato, di erogare gratuitamente il servizio nei confronti delle categorie di utenti più deboli e/o disagiati, laddove sussista un rilevante e preminente interesse pubblico, e, dall’altro, di definire un piano diversificato di contribuzione delle famiglie beneficiarie del servizio, secondo le modalità della norma generale di cui all’articolo 3.
4. Si evidenzia, infine, che la problematica sottoposta a questa Sezione aveva trovato soluzione nell’ambito del decreto-legge recante «Misure di straordinaria necessità ed urgenza nei settori dell’istruzione, dell’università, della ricerca e dell’alta formazione artistica musicale e coreutica» (cd. decreto “Scuola”), approvato dal Consiglio dei ministri il 06.08.2019, che all’art. 5 -rubricato “Disposizioni urgenti in materia di servizi di trasporto scolastico”– si esprimeva in senso conforme alle odierne conclusioni.
Per tale decreto, approvato “salvo intese”, era stata prevista la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale entro il 28 agosto u.s.. Tuttavia, il previsto termine è spirato inutilmente, comportando di conseguenza la mancata entrata in vigore della norma.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima sollevata dall’Associazione Nazionale Comuni Italiani –ANCI– ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, come modificato dall’art. 10-bis del d.l. 24.06.2016, n. 113, convertito dalla l. 07.08.2016, n. 160, enuncia il seguente principio di diritto:
«
Gli Enti locali, nell’ambito della propria autonomia finanziaria, nel rispetto degli equilibri di bilancio, quali declinati dalla legge 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019) e della clausola d’invarianza finanziaria, possono dare copertura finanziaria al servizio di trasporto scolastico anche con risorse proprie, con corrispondente minor aggravio a carico all’utenza.
Fermo restando i principi di cui sopra, laddove l’Ente ne ravvisi la necessità motivata dalla sussistenza di un rilevante e preminente interesse pubblico oppure il servizio debba essere erogato nei confronti di categorie di utenti particolarmente deboli e/o disagiati, la quota di partecipazione diretta dovuta dai soggetti beneficiari per la fruizione del servizio può anche essere inferiore ai costi sostenuti dall’Ente per l’erogazione dello stesso, o nulla o di modica entità, purché individuata attraverso meccanismi, previamente definiti, di gradazione della contribuzione degli utenti in conseguenza delle diverse situazioni economiche in cui gli stessi versano
» (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 18.10.2019 n. 25).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEPer l’erogazione dell'incentivo l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea, unitamente alla contrattazione decentrata, per circoscrivere dettagliatamente le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati.
Appare, altresì, opportuno rammentare che
l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi e contestualmente ricordare come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta
“secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
Ciò in quanto
gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito. Tali compensi, infatti, non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge.
 Alla luce del suesposto quadro normativo
è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC (ben note all’amministrazione richiedente)
o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”. Quest’ultima circostanza, si ricorda, ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità.
In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto e, pertanto, in assenza dei presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa al primo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
---------------
L’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione
(parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti secondo quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del procedimento,
la particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze:
   - interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico (lett. b);
   - prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c);
   - interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d);
   - per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett. e).

Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Ne consegue che la disciplina sugli incentivi non può trovare applicazione in tutti i casi in cui la legge non prevede la figura disgiunta del direttore dell’esecuzione rispetto a quella del Rup.
In proposito deve osservarsi, anche, che
la giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016. Ciò al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiare lettere riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o forniture alle ipotesi sopra rappresentate.
Ne consegue, pertanto, che
per le argomentazioni già rappresentate in tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa anche al secondo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
----------------

1. Il Sindaco del Comune di Cappella Maggiore (TV) ha inviato una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in merito alla corretta applicazione della norma sugli incentivi per funzioni tecniche per appalti relativi a servizi e forniture (art. 113 d.lgs. n. 50/2016) estrinsecantesi in due quesiti specifici.
1.1. Il primo dei quesiti formulati, coinvolge i primi due commi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 ed, in particolare, il comma 2 in base al quale le amministrazioni aggiudicatrici “destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti (…) La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Sull’interpretazione di tale disposizione, il Sindaco istante richiama gli orientamenti formulati dalla magistratura contabile in sede consultiva (in particolare: Sezione regionale di controllo per le Marche, parere 08.06.2018 n. 28 e questa Sezione, parere 07.01.2019 n. 1) in base ai quali l’incentivo è subordinato all’esperimento di una gara o comunque di una procedura comparativa.
A tal proposito, il Sindaco osserva che l’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 prevede che l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore ad € 40.000,00 può avvenire mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, all’uopo osservando che: “di norma gli Uffici dell'Ente istante, conformemente ad una pratica diffusa presso anche altri enti, procedono ad affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture con consultazione di due o più preventivi. In alcuni casi la consultazione viene preceduta da un'indagine di mercato attivate attraverso una richiesta di manifestazione d'interesse.
Più in particolare l'Ente pubblica sul proprio sito internet una richiesta di manifestazione d'interesse per l'affidamento diretto ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a), del D.lgs. 50/2016 di un determinato lavoro, servizio fornitura specificando di norma l'importo stimato dell'affidamento, eventuali requisiti di partecipazione e gli elementi essenziali del contratto. Pervenute le manifestazioni d'interesse da parte degli operatori economici interessati, l'Ente richiede un preventivo per l'affidamento diretto ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a), del D.lgs. 5012076 a tutti i soggetti (od ad alcuni di essi) che hanno manifestato l'interesse e successivamente, valutati i preventivi pervenuti, procede ad affidamento diretto.
In altri casi la consultazione di due o più preventivi non è preceduta dall'attività sopradescritta ma l'Ufficio competente procede alla consultazione di due o più preventivi mediante richiesta diretta ai vari operatori economici eventualmente selezionati da un registro/albo detenuto dall'Ente
”.
Ciò precisato, l’Ente chiede di sapere se le procedure di affidamento sopradescritte -affidamento diretto di lavori, servizi e forniture per importi inferiori a € 40.000,00 attraverso consultazione degli operatori previa richiesta di manifestazione di interesse oppure richiesta diretta di due o più preventivi– configurino “una procedura comparativa e quindi, possano, nel rispetto dell’autonomie regolamentare dell’ente, costituire presupposto per la costituzione del fondo di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016.
1.2. Il secondo dei quesiti formulati coinvolge un altro aspetto del richiamato comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 che, all'ultimo periodo, subordina la possibilità di attribuzione dell'incentivo per funzioni tecniche relative all’affidamento di servizi e forniture alla circostanza che sia nominato il Direttore dell'Esecuzione.
In proposito il richiedente premesso che: “le Linee Guida Anac n. 3 concernente "Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni' pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 273 del 27.11.2016 e successivamente modificate nel corso del 2017 dedicano una specifica sezione al Responsabile dell'esecuzione negli appalti di servizi e forniture (paragrafi 8-9-10). In particolare il RUP, salvo i casi previsti dal paragrafo 10, svolge anche il ruolo di Direttore dell'esecuzionechiede di sapere “se nel caso di coincidenza delle funzioni di Rup e di Direttore dell'esecuzione, indipendentemente dalla presenza di un formale atto di nomina del Rup quale Direttore dell'esecuzione (probabilmente ultroneo stante le indicazioni del paragrafo 8 delle Linee Guida ANAC n. 3), possano essere accantonate le relative risorse e procedere quindi alla distribuzione dell'incentivo.
...
3.1. Ciò precisato si procede all’esame dei quesiti sottoposti dall’Amministrazione comunale, offrendo, per le motivazioni di cui sopra, una lettura interpretativa delle norme che regolano la materia in oggetto.
Con il primo dei quesiti formulati l’Ente chiede di sapere se l’affidamento diretto di lavori, servizi e forniture ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs 50/2016, cioè per importi inferiori a 40.000,00 euro, attraverso consultazione degli operatori previa richiesta di manifestazione di interesse oppure richiesta diretta di due o più preventivi, configuri la procedura comparativa che legittima l’Ente, nel rispetto della propria autonomia regolamentare, a costituire il fondo di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs 50/2016.
Con il secondo quesito si chiede di sapere se nel caso di coincidenza delle funzioni di Rup e di Direttore dell’esecuzione, indipendentemente anche da un atto formale di nomina del Rup quale direttore dell’esecuzione, possono essere accantonate le relative risorse e procedere quindi alla distribuzione dell’incentivo,
Ad entrambi i quesiti, per le motivazioni di cui appresso, deve essere data risposta negativa.
3.2. Si premette che la risoluzione di entrambi i quesiti si colloca nell’alveo del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.) e, precisamente dell’art. 113, da esaminarsi in combinato disposto con gli artt. 31 e 213, nei testi aggiornati dapprima dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), dall’art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017, n. 205 (Legge di bilancio 2018), e, quindi dal d.l. 18.04.2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici) nonché con le disposizioni di “maggior dettaglio” dettate dall’ANAC ai sensi del richiamato art. 31, comma 5, attraverso le Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimenti per l'affidamento di appalti e concessioni”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 ed aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, aventi natura vincolante (Consiglio di Stato, parere n. 2044/2017).
Si evidenzia, peraltro, che a seguito dell’intervenuto d.l. 18.04.2019, n. 32 cit., le Linee guida dell’ANAC ex art. 31, comma 5, d.lgs. 50/2016, unitamente ai decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni, dovranno essere sostituite dal regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice degli appalti, di cui al novellato art. art. 216, comma 27-octies, da emanarsi, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della relativa disposizione, ai sensi dell'articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23.08.1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-Regioni.
Le richiamate Linee guida, pertanto, troveranno applicazione fino alla data di entrata in vigore del predetto regolamento. Inoltre, va ulteriormente osservato che, per espressa volontà legislativa, le novelle così introdotte al d.lgs. 50/2016, trovano applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del d.l.), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
Ciò precisato, ai fini della risoluzione delle questioni sottoposte, rileva l’art. 113, laddove, nel dettare la disciplina dei nuovi “incentivi per funzioni tecnici”, prescrive (testo vigente dal 19.04.2019) che: “Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti” (comma 1) e che “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione [modifica introdotta dal D.L. 18.04.2019, n. 32 art. 1, comma 1 lett. aa)] , di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. (…..) La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione” (comma 2).
Il D.L. 18.04.2019, n. 32 ha disposto, altresì, che anche la suesposta modifica all’art. 113, comma 2, trova applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del decreto), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
La citata norma dispone che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80% del fondo costituito ai sensi del comma 2) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. (…..) La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti (…)” (comma 3).
Va rilevato, quindi, che
per l’erogazione di detti incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea, unitamente alla contrattazione decentrata, per circoscrivere dettagliatamente le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati (Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6 cit.; Sezione Regionale di Controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Appare, altresì, opportuno rammentare che
l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi e contestualmente ricordare come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come ricordato recentemente anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 09.01.2019 n. 2)- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
Ciò in quanto
gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito. Tali compensi, infatti, non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in termini, Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6. In senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108; SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
3.3. Alla luce del suesposto quadro normativo
è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC (ben note all’amministrazione richiedente) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (cfr. SRC Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190; SRC Marche, parere 08.06.2018 n. 28; SRC Veneto, parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57). Quest’ultima circostanza, si ricorda, ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità.
In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr. parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto e, pertanto, in assenza dei presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa al primo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
Analogamente, in relazione al secondo quesito si osserva che le menzionate linee guida, in ossequio a quanto disposto dall’art. 31, comma 5, della normativa di riferimento, stabiliscono (par. 10) l’importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento [par. 10.2, lett. da a) ad e)].
La determinazione dell’importo massimo individua con chiarezza il confine che impone la differenziazione delle due figure professionali. Al di sotto di detta soglia la nomina disgiunta delle stesse non è né necessaria, né tanto meno prevista, in quanto “il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto” (par. 10.1): solo al superamento della stessa si impone la scissione delle due figure. Dal quadro normativo non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Come già evidenziato, del resto,
l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione (parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti secondo quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del procedimento,
la particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze:
   - interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico (lett. b);
   - prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c);
   - interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d);
   - per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett. e).

Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Ne consegue che la disciplina sugli incentivi non può trovare applicazione in tutti i casi in cui la legge non prevede la figura disgiunta del direttore dell’esecuzione rispetto a quella del Rup.
In proposito deve osservarsi, anche, che
la giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; SRC Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; SRC Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; SRC per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71). Ciò al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiare lettere riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o forniture alle ipotesi sopra rappresentate.
Ne consegue, pertanto, che
per le argomentazioni già rappresentate in tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa anche al secondo quesito formulato dall’amministrazione comunale (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 11.10.2019 n. 301).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici, effetto retroattivo per il regolamento comunale.
Il regolamento comunale può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione degli incentivi tecnici accantonati dall'ente sotto il regime normativo precedente al Dlgs 50/2016.

Con il parere 10.10.2019 n. 385, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia chiarisce, in linea con precedenti interpretazioni giurisprudenziali (Liguria parere 03.04.2019 n. 31, si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 9 aprile), che la retrodatazione degli effetti, consentita dai commi primo e terzo dell'articolo 216 del codice dei contratti, deve però essere valutata alla luce dei limiti e parametri vigenti al momento in cui sono sorti i presupposti giuridici per l'erogazione del compenso.
Il caso
Il quesito rivolto alla Corte mira a chiarire gli ambiti di manovra della potestà regolamentare di un Comune, in relazione alla possibilità di adeguamento del regolamento sugli incentivi tecnici, ancora allineato all'originario disposto del Dlgs 163/2006, per conformarlo alla disciplina introdotta nelle more dall'articolo 13-bis del Dl 90/2014 e, alla stregua di questa, ripartire gli incentivi accantonati e maturati per l'attività svolta dai dipendenti tra l'entrata in vigore dell'articolo 13-bis e l'intervento del nuovo codice dei contratti pubblici.
Determinazione del compenso
La modifica normativa che maggiormente incide sulla qualificazione dell'incentivo riguarda, a parere dei magistrati, le modalità di determinazione della provvista finanziaria. Mentre in precedenza la determinazione del compenso e la sua ripartizione avveniva per ogni singola opera o lavoro appaltato, nella previsione normativa del Dl 90/2014 le risorse destinate, in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro, vengono fatte confluire in un apposito fondo per la progettazione e l'innovazione.
Un importo pari all'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri stabiliti in apposito regolamento adottato dall'ente e previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa.
L'adozione del regolamento
L'adozione del regolamento, secondo la giurisprudenza contabile (Sezione di controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sezione di controllo Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6, Sezione di controllo Lombardia deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 07.11.2017 n. 305), costituisce condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel relativo fondo.
Al regolamento spetta dunque la definizione della percentuale effettiva delle risorse finanziarie, entro il limite del 2 per cento, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare e dei relativi criteri di riparto. L'ente deve poi definire le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, depurato del ribasso d'asta offerto.
Devono poi essere disciplinate le responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, in relazione alla complessità delle opere, escluso le attività manutentive, e all'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo.
Nell'ammettere la possibilità di regolamentazione retroattiva, i magistrati escludono la possibilità di disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell'attività incentivabile (in questi termini anche Sezione di controllo Piemonte parere 09.12.2018 n. 135) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.10.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Il regolamento incentivante le funzioni tecniche può disporre retroattivamente sempre che non sia in contrasto con la legge vigente ratione temporis.
Il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il d.lgs. n. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, del medesimo d.lgs. n. 50/2016.
Nella predetta facoltà di incidere retroattivamente con lo strumento del regolamento sopra indicato pare assorbita la possibilità di intervenire con una norma regolamentare di adeguamento delle pregresse disposizioni, aggiornate fino al d.lgs. n. 163/2006, alle previsioni recate dal d.l. n. 90/2014.
T
uttavia, va richiamato quanto già osservato dalla giurisprudenza di controllo circa i limiti del potere regolamentare in discorso, con speciale riguardo alla circostanza che “il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva”, risultando “escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile”.
---------------

Il Sindaco del Comune di Calolziocorte (LC) ha inviato la richiesta di parere sopra indicata in materia di incentivi per la progettazione a favore del personale tecnico interno dell’Ente.
In particolare viene chiesto se «nel caso in cui il Regolamento Comunale riguardante gli incentivi per la progettazione a favore del personale tecnico interno all’Ente, aggiornato fino al D.Lgs. 163/2016, non sia stato adeguato a quanto prescritto dal D.L. 90/2014, che nella legge di conversione abroga i commi 5 e 6 dell’art. 92 del D.Lgs. 163/2006 e introduce nell’art. 93 i commi 7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies, che disciplinano il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, è possibile adottare una norma regolamentare di adeguamento di detto regolamento con valenza retroattiva al fine di ripartire gli incentivi accantonati in bilancio e maturati dai dipendenti per l’attività svolta nel periodo ricompreso tra l’entrata in vigore dell’art. 13-bis del D.L. 90/2014 e l’entrata in vigore del D.LGS. 50/2016».
...
In ossequio alla costante giurisprudenza delle Sezioni di controllo, le questioni poste nella richiesta di parere in esame possono essere analizzate in chiave generale e astratta, non essendo scrutinabili nel merito istanze concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei conti, incompatibile con le funzioni alla stessa attribuite dal vigente ordinamento e con la sua fondamentale posizione di indipendenza e neutralità.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame il quesito formulato dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura interpretativa generale del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, non potendo costituire, di contro, oggetto di valutazione da parte della Sezione i profili inerenti alla legittimità delle singole corresponsioni dei predetti incentivi al personale dell’Ente.
Nell’istanza in argomento viene, anzitutto, in rilievo il quadro normativo in tema di incentivi per funzioni tecniche antecedente all’attuale disciplina recata dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i. e, segnatamente, la disciplina degli incentivi per la progettazione e l’innovazione.
Come noto, l’art. 13 del d.l. n. 90/2014 (conv. dalla legge n. 114/2014) ha abrogato i commi 5 e 6 dell’articolo 92 del d.lgs. n. 163/2006, introducendo, contestualmente, una nuova, diversa disciplina degli incentivi per la progettazione ai commi 7-bis e ss. dell’art. 93 dello stesso d.lgs. n. 163/2006.
Come rilevato nelle pronunce di questa Corte (cfr. Sezione regionale controllo Piemonte,
parere 02.10.2014 n. 197) la modifica di maggior sostanza, al riguardo, attiene alle modalità di determinazione della provvista per l’erogazione degli incentivi: mentre in precedenza la determinazione del compenso e la sua ripartizione avveniva per ogni singola opera o lavoro appaltato, nella previsione normativa del d.l. n. 90/2014 le risorse destinate, in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, vengono fatte confluire in un apposito “Fondo per la progettazione e l’innovazione”.
Un importo pari all’80 per cento delle risorse finanziarie del Fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri stabiliti in apposito regolamento adottato dall’Ente e previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa.
In particolare il regolamento in parola è chiamato a stabilire:
   · la percentuale effettiva delle risorse finanziarie, entro il predetto limite del 2 per cento, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare;
   · i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo;
   · i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, depurato del ribasso d’asta offerto.
Va poi soggiunto che l’adozione del regolamento è considerata, nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6 e, per questa Sezione, deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 07.11.2017 n. 305) condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo.
Ciò posto, nella richiesta di parere in esame si chiede, in buona sostanza, se sia attualmente possibile ad un Comune, nell’esercizio della propria autonomia regolamentare, adeguare il proprio regolamento in tema di incentivi per la progettazione a favore del personale tecnico dell’Ente, ancora allineato all’originario disposto del d.lgs. n. 163/2006, per conformarlo alla disciplina introdotta nelle more dall’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 e, alla stregua di questa, ripartire gli incentivi accantonati e maturati per l’attività svolta dai dipendenti tra l’entrata in vigore del ridetto art. 13-bis e l’intervento del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016.
In proposito, in termini generali,
questa Sezione si è già pronunciata nel senso che il regolamento in parola possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (cfr. Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185 e parere 12.06.2017 n. 191; si veda anche Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Tale affermazione tiene conto di come l’opzione dell’ultrattività della pregressa normativa sia già stata recepita dal legislatore del 2016, consentendo «che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore» (in questi termini cfr. il citato parere 12.06.2017 n. 191 di questa Sezione).
La questione è stata recentemente affrontata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria nel parere 03.04.2019 n. 31 (già richiamato da questa Sezione nel proprio parere 08.05.2019 n. 163) ove si è affermato il principio di diritto secondo cui
il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il d.lgs. n. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, del medesimo d.lgs. n. 50/2016.
Nella predetta facoltà di incidere retroattivamente con lo strumento del regolamento sopra indicato pare assorbita la possibilità di intervenire con una norma regolamentare di adeguamento delle pregresse disposizioni alle previsioni recate dal d.l. n. 90/2014; né previsioni di termini decadenziali per il ridetto adeguamento regolamentare sembrano rinvenibili all’interno dello stesso art. 13-bis del d.l. n. 90 del 2014.
Sul punto, tuttavia, la Sezione richiama quanto osservato dalla stessa Sezione di controllo per la Liguria nel citato parere 03.04.2019 n. 31 circa i limiti del potere regolamentare in discorso, con speciale riguardo alla circostanza che “
il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva”, risultando “escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile” (in questi termini anche Sezione regionale di controllo per il Piemonte, (parere 09.12.2018 n. 135) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.10.2019 n. 385).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENon è inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, entro i limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.lgs. 50/2016 non si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Il regolamento dunque potrà disporre per la corresponsione degli incentivi maturati nel passato, ma solo in attuazione della normativa previgente, sulla base della sua ultrattività per la regolazione delle fattispecie pregresse (come disposto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016) e nei limiti in cui rimette espressamente alla stessa normativa previgente la disciplina di quelle stesse fattispecie.
Il regolamento sopravvenuto potrà dunque disciplinare le situazioni pregresse, nel caso di specie la ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto, tuttavia, dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva.
Si deve, invece escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile”.
---------------

Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Varese pone un quesito in materia di applicazione dell'articolo 113 del Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 18.04.2016, n. 50, che reca la disciplina degli incentivi tecnici e demanda a un regolamento comunale e alla contrattazione decentrata la fissazione delle modalità di riparto degli importi destinati ai soggetti in esso indicati.
Il parere che si richiede riguarda la possibilità che le due fonti di auto-normazione dell'istituto (regolamento comunale e contratto decentrato) disciplinino l'erogazione degli incentivi relativi a lavori, servizi e forniture conclusisi durante la vigenza del d.lgs. 12.04.2006 n. 163.
In particolare, si chiede se il regolamento comunale e il contratto decentrato possano contenere alcune norme transitorie con cui dare applicazione alle disposizioni contenute negli articoli 92 e 93 di detto decreto, nelle rispettive formulazioni vigenti tempo per tempo.
La richiesta trae origine dalle diverse posizioni assunte dalle Sezioni regionali di codesta Corte.
Accanto a posizioni che sembrano escludere tale possibilità (Sezione Lazio, parere 06.07.2018 n. 57), ma anche codesta Sezione, parere 12.06.2017 n. 191) altre Sezioni sembrano non scartarla del tutto. Tra queste, la Sezione Veneto (parere 25.07.2018 n. 264) e la Sezione Liguria.
Quest'ultima, in particolare (parere 03.04.2019 n. 31), distinguendo tra retroattività "forte" e retroattività "debole", ha valorizzato tale seconda ipotesi (corrispondente alla "produttività di effetti attuali ma sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato"), sembrando ammettere la possibilità che il regolamento disciplini retroattivamente la fattispecie a condizione che l'accantonamento delle risorse destinate agli incentivi sia già avvenuto.
Alla luce di quanto sopra il Comune di Varese chiede: “il regolamento previsto dall'articolo 113, comma 3, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, può disciplinare, dando applicazione alle disposizioni contenute negli articoli 92 e 93 del d.lgs. 12.04.2006, gli incentivi tecnici relativi a lavori, servizi e forniture conclusisi durante la vigenza di tale ultimo decreto?.
...La questione sollevata dal Comune di Varese è stata già affrontata da diverse Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, esaminandola da diversi punti di vista e prospettive, al fine di rispondere a quesiti che di volta in volta sottolineavano aspetti di dettaglio differenti.
Al fine di rispondere al quesito posto nello specifico è utile riprendere e riassumere due principi chiave, condivisi da questa Sezione.
In primo luogo, è importante ricordare la funzione del regolamento previsto nell’ambito della disciplina che regola questo istituto incentivante, sia nella sua formulazione attuale, sia in quella precedente. Tale regolamento, per quanto riguarda i fini interpretativi del quesito, ha sostanzialmente una funzione esecutiva interna di recepimento dei criteri di ripartizione previsti dalla contrattazione decentrata.
Infatti, in entrambe le formulazioni (D.lgs. 163/2006 e ss. e D.lgs. 50/2016) gli incentivi in esame trovano la propria fonte in norme che prevedono, ai fini della corresponsione, la fissazione dei criteri e della modalità di distribuzione delle risorse in sede di contrattazione collettiva integrativa decentrata e la successiva adozione di tali criteri in un apposito regolamento.
Quest’ultimo costituisce dunque un “passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia” (deliberazione 13.05.2016 n. 18), ma, nell’ottica che qui interessa, è soprattutto l’atto che, recependo i criteri e le modalità individuati dalla contrattazione decentrata, consente il riparto delle risorse accantonate e rende determinabile il quantum dell’incentivo spettante ai singoli dipendenti (Sez. reg. controllo Veneto parere 25.07.2018 n. 264).
In questo senso, "dato che i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono, di regola, essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne consegue che quest’ultimo è solo un contenitore (...), mentre sul piano sostanziale resta immutata la natura pattizia della disposizione che regola l’incentivo (...)” (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Tanto è vero che, ove nelle more dell’adozione del Regolamento siano stati comunque già fissati, in sede di contrattazione integrativa, i criteri di riparto delle risorse accantonate, che lo stesso è chiamato soltanto a recepire, la mera carenza dell’atto regolamentare o la sua tardiva emanazione non possono ledere il diritto al compenso incentivante spettante al dipendente che ha eseguito la funzione incentivata, e la questione è suscettibile di tutela a livello giurisdizionale, su eventuale iniziativa del singolo (Sez. reg. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57)).
Ciò in quanto “le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile,
ordinanza 09.03.2012 n. 3779 ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa)” (Sez. reg. controllo Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177).
In secondo luogo, ai nostri fini, occorre esaminare le questioni di diritto intertemporale venutesi a porre con l’emanazione del d.lgs. 50/2016. A questo proposito, Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore (Sez. Reg. controllo Lombardia
(parere 12.06.2017 n. 191).
Non ricorrendo tale ultima eventualità la disposizione richiamata va letta nel senso che il D.lgs. 50/2016 trova applicazione limitatamente alle fattispecie concrete, inclusive degli incentivi tecnici, verificatesi dopo la sua entrata in vigore.
Ne deriva che le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano regolate dalla normativa precedente.
In conclusione, e sulla base di questi principi,
non è, perciò, inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, entro i limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.lgs. 50/2016 non si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Il regolamento dunque potrà disporre per la corresponsione degli incentivi maturati nel passato, ma solo in attuazione della normativa previgente, sulla base della sua ultrattività per la regolazione delle fattispecie pregresse (come disposto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016) e nei limiti in cui rimette espressamente alla stessa normativa previgente la disciplina di quelle stesse fattispecie.
Il regolamento sopravvenuto potrà dunque disciplinare le situazioni pregresse, nel caso di specie la ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto, tuttavia, dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva
(Sez. Reg. controllo Liguria parere 03.04.2019 n. 31).
Si deve, invece escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile (Sez. reg. di controllo Piemonte (parere 09.12.2018 n. 135) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.10.2019 n. 383).

settembre 2019

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIPosizioni organizzative, è colpa grave il mancato controllo sugli atti dei propri funzionari.
Con la sentenza 19.09.2019 n. 350, la Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la regione Toscana, ha precisato che il responsabile di posizione organizzativa che appone la propria firma agli atti predisposti dai funzionari senza operare mai alcun controllo, nemmeno a campione, è suscettibile di condanna per responsabilità sussidiaria a titolo di colpa grave, per omessa vigilanza e/o controllo.
Il fatto
Nel caso in esame, la Procura erariale, presso la Sezione Giurisdizionale della regione Toscana, ha instaurato un giudizio di responsabilità nei confronti di due dipendenti del comune di Cascina, rispettivamente nella qualità di funzionario e di Responsabile di Posizione Organizzativa del Settore “Macrostruttura 6-Educativo e Socio Culturale”; detto giudizio è scaturito dalla segnalazione, da parte del suddetto comune, di un possibile danno erariale, conseguente alla condotta, penalmente rilevante, posta in essere dal menzionato funzionario, fra l'altro destinatario di misura di custodia cautelare in carcere su richiesta della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Pisa, nonché di provvedimento di sospensione cautelare adottato dal Comune di Cascina.
Infatti, dall’attività investigativa espletata dalla Guardia di Finanza, nell’ambito del procedimento penale, era emerso che il funzionario, assegnato quale unico addetto all’unità operativa “Nidi, Progettazione Educativa e Diritto allo Studio”, si era appropriato di circa 400.000 euro, fra i 2012 ed il 2017, stanziati dall'Ente di appartenenza e dalla Regione Toscana per il potenziamento degli asili nido e per finanziare progetti sociali a favore di infanti disabili e/o in stato di disagio.
Con riferimento al citato danno, la Procura contabile ha individuato oltre la responsabilità principale e dolosa del funzionario –la cui condotta illecita, era stata ampiamente dimostrata dalle risultanze probatorie del procedimento penale–, anche quella sussidiaria, a titolo di culpa in vigilando, in capo al Responsabile del Settore in cui il reo operava, poiché non aveva esercitato sullo stesso alcun controllo, neanche a campione o saltuario.
Infatti, il Responsabile aveva consentito, o comunque agevolato, la condotta illecita del funzionario, apponendo, in maniera acritica ed automatica, la propria firma sui provvedimenti che quest'ultimo gli sottoponeva, ponendo in essere una condotta gravemente colposa di omesso controllo e vigilanza, reiterata per ben cinque anni.
Il Responsabile, costituitosi in giudizio, ha eccepito l’impossibilità di avere, in qualche modo, contezza del disegno criminoso portato avanti dal funzionario, tant'è che, all’esito dell’attività istruttoria espletata nel parallelo procedimento penale, non era stata formulata alcuna ipotesi di reato nei suoi confronti, essendo emersa, invece, la sua totale estraneità rispetto ai fatti incriminati, escludendo, di conseguenza, qualsiasi responsabilità per culpa in vigilando.
Altresì, dall’esame degli atti istruttori, era emerso che la maggior parte degli episodi criminosi contestati si erano verificati successivamente all’erogazione delle somme da parte del Comune, ovvero in una fase in cui non avrebbe potuto esserci alcun controllo da parte del Responsabile.
Peraltro, da un lato gli atti prodotti dal funzionario erano stati predisposti al di fuori dei protocolli istituzionali, mediante documentazione ideologicamente e/o materialmente falsa, dall'altro, nel corso degli anni, non vi era mai stata alcuna contestazione sull'operato del funzionario da parte di terzi.
Altresì, l’assenza di culpa in vigilando derivava dal fatto che il Responsabile gestiva una macrostruttura con un elevato numero di servizi ed unità operative (almeno 11) e potendo contare su personale limitato: in tale contesto, di fronte irregolarità perpetrate prevalentemente al di fuori dell’orario di servizio ed all’esterno della sede di lavoro ed in assenza di segnali, anche minimi, che potessero far pensare a comportamenti illeciti del funzionario, tali da giustificare una vigilanza “straordinaria” sull’operato dello stesso, il controllo non avrebbe potuto essere diverso da quello di fatto esercitato.
Le considerazioni della Corte
La Corte, entrando nel merito, ha ritenuto che la pretesa erariale fosse meritevole di accoglimento nei confronti di entrambi i convenuti, ricorrendo tutti i presupposti della contestata responsabilità amministrativa.
Per quanto concerne la posizione del funzionario, il Collegio ha riconosciuto pacifica la ricorrenza del cd "rapporto di servizio" con l’Amministrazione danneggiata, nonché acclarate la sussistenza ed antigiuridicità delle condotte contestate, alla luce della valutazione complessiva degli atti di causa e di quelli derivanti dal parallelo procedimento penale –che ha portato alla condanna del funzionario alla pena di 6 anni di reclusione per i delitti di truffa e peculato, continuato ed in concorso con altri, nonché all'interdizione in perpetuo dai pubblici uffici–, dai quali il giudice contabile è legittimato a trarre elementi utili al proprio convincimento (Corte Conti, Sez. giur. Lombardia n. 450/2012; Sez. giur. Friuli Venezia Giulia n. 270/2011).
Alla responsabilità principale, di carattere doloso, per il Collegio si è affiancata quella sussidiaria del Responsabile di Po: quest’ultimo, infatti, pur essendo rimasto del tutto estraneo alle vicende penali, sulla base degli atti e dei fatti esaminati, si è reso responsabile, a titolo di colpa grave, di omessa vigilanza e/o controllo.
Infatti, per ben cinque anni, egli ha firmato i provvedimenti di impegno/liquidazione predisposti dal funzionario, senza avvertire mai la necessità di svolgere controlli, nemmeno a campione, sull’attività preliminare ed istruttoria espletata. Considerato che la firma del Responsabile sulle determine comporta, a suo carico, la piena responsabilità dell’atto e dei relativi effetti, un controllo, anche saltuario e a campione, sarebbe stato opportuno, se non necessario, a prescindere ed indipendentemente da eventuali segnalazioni di anomalie e/o irregolarità da parte di terzi.
In conclusione, alla luce del considerevole arco temporale di reiterazione, le condotte omissive del Responsabile sono risultate, per la Corte, connotate da colpa grave, alla luce dell’estrema noncuranza e superficialità dimostrate per la salvaguardia delle risorse finanziarie del Comune di Cascina, nonché, più in generale, per la corretta utilizzazione delle stesse strumentale all’attuazione di valori di rilievo costituzionale, quali l'imparzialità ed il buon andamento della Pa (articolo 97 della Costituzione) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.10.2019).
---------------
SENTENZA
4. Alla responsabilità principale, di carattere doloso, del Sig. RO. (per l’intero importo sopra visto) si affianca quella sussidiaria, a titolo di colpa grave, della convenuta CA..
A tal riguardo, va in primo luogo rilevata la pacifica sussistenza del cd rapporto di servizio tra l’Amministrazione danneggiata (Comune di Cascina) e la Sig.ra CA., quale Responsabile di Posizione Organizzativa Autonoma nell’ambito del Settore “Macrostruttura 6-Educativo e Socio Culturale” della predetta Amministrazione.
Per quanto concerne il profilo dell’illiceità delle condotte serbate, il Collegio, sulla base degli atti e fatti di causa, ritiene sicuramente di escludere, in armonia con quanto fatto dall’Organo requirente, una corresponsabilità dolosa della convenuta Ca..
Quest’ultima, infatti, è rimasta del tutto estranea alle vicende penali, venendo, del resto, pienamente scagionata in quella sede dallo stesso Ro. (vedasi interrogatorio reso al GIP in data 16.05.2017, ove il Ro. ha espressamente dichiarato “…Le determine venivano firmate dal Dirigente nel caso di specie la Dott.ssa Ca. che non era assolutamente consapevole di quello che facevo”).
Nondimeno, sulla base degli stessi atti e fatti, risulta configurabile una responsabilità della Sig.ra CA., a titolo di colpa grave per omessa vigilanza e/o controllo.
Risulta, infatti, che la medesima CA., per un considerevole lasso temporale (dal 2012 al 2017, epoca di svolgimento delle condotte illecite del Ro., secondo quanto emergente dai capi d’imputazione penale), si sia completamente affidata al Ro. stesso, firmando, in maniera del tutto acritica, i provvedimenti di impegno/liquidazione delle risorse dal medesimo istruiti e predisposti, senza avvertire mai la necessità di svolgere controlli, nemmeno a campione, sull’attività preliminare ed istruttoria espletata (rectius, che avrebbe dovuto essere espletata) dal medesimo (vedasi anche la relazione della Guardia di Finanza del 28.06.2017, prot. n. 0218909, con la documentazione contenuta nel dischetto informatico allegato).
Sul punto, è appena il caso di rimarcare che
colui il quale firma, nell’esercizio precipuo delle competenze relative all’incarico di responsabilità rivestito, determine comportanti l’attribuzione di risorse finanziarie pubbliche in favore di soggetti terzi, si assume, con la predetta sottoscrizione, la (piena) responsabilità dell’atto e dei relativi effetti.
Di qui la necessità di un controllo, anche saltuario e a campione, nel caso all’esame per contro del tutto omesso, sull’attività preliminare e propedeutica svolta dal responsabile del procedimento (o comunque sull’operato dello stesso).
Tutto ciò a prescindere ed indipendentemente dalla segnalazione di anomalie e/o irregolarità da parte di terzi.
Tale conclusione risulta invero confortata (anche) dalla particolare valenza degli interessi coinvolti (nello specifico, quello alla corretta utilizzazione delle risorse finanziarie pubbliche), strumentali all’attuazione di valori di rilievo anche costituzionale (imparzialità e buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost.).
Né può ritenersi, in superamento delle argomentazioni difensive sul punto, che tale controllo, nella fattispecie all’esame, non avrebbe potuto essere concretamente esercitato dalla Sig.ra CA., per essersi l’attività illecita del Sig. Ro. svolta prevalentemente al di fuori del rapporto di servizio (investendo, in particolare, la richiesta di rimborso, supportata da false motivazioni, delle somme erogate, a seguito di un’attività di erogazione che sarebbe risultata di per sé lecita).
A tal riguardo, il Collegio ribadisce che, per quanto emerso in sede penale, le condotte illecite del Sig. Ro. sono consistite essenzialmente nel:
   a) richiedere, con false motivazioni, a vari asili nido la restituzione di somme erogate in eccesso, al fine di creare una provvista di cui poi appropriarsi, una volta ottenuta la restituzione di quanto attribuito in eccesso rispetto al dovuto;
   b) riconoscere ad associazioni (TE.TA.) e/o cooperative (TR.) “compiacenti” contributi cui le stesse non avrebbero avuto diritto, per poi ottenere da tali soggetti le somme in questione.
In entrambi i casi, l’appropriazione “illecita” è risultata possibile per essere state le relative risorse previamente assegnate/liquidate con determine firmate, in assenza di qualsivoglia controllo, da parte della convenuta Ca..
La medesima assegnazione (e susseguente erogazione) risulta, invero, anch’essa illecita, in quanto avvenuta in favore di cooperative/associazioni “compiacenti”, non aventi titolo per beneficiarne, attesa la mancata presentazione e/o svolgimento dei relativi progetti, ovvero intervenuta in favore di soggetti (asili nido) astrattamente legittimati ad usufruirne, ma in concreto destinatari di contributi superiori al dovuto.
Risulta allora evidente come i controlli omessi dalla Sig.ra CA. abbiano consentito o quanto meno agevolato l’operazione illecita complessiva attuata dal Ro., partita con l’assegnazione di somme a soggetti terzi (illecita per le ragioni viste) e sfociata nella definitiva appropriazione (anch’essa illecita) da parte del Ro. stesso (beneficiario “finale” della medesima operazione).
Le condotte omissive serbate dalla Sig.ra CA. risultano, invero, connotate da colpa grave, attesa l’estrema noncuranza e superficialità mostrate per la salvaguardia delle risorse finanziarie del Comune di Cascina.
Tutto ciò anche alla luce del considerevole arco temporale di reiterazione delle condotte in questione e del mancato rinvenimento, nei fascicoli delle determine acquisiti presso il Comune di Cascina, di traccia alcuna di attività istruttoria (vedasi su tale ultimo punto pag. 6 della relazione della Guardia di Finanza del 28.06.2017, prot. n. 218909).
Nondimeno, il Collegio, in considerazione delle peculiari circostanze del caso concreto e del ruolo effettivamente rivestito nella vicenda de qua, ritiene di limitare la responsabilità sussidiaria della Sig.ra Ca. all’importo di euro 150.000,00.
5.
In conclusione, alla luce di tutto quanto sopra esposto, il Sig. RO.Al. va condannato al pagamento, in favore del Comune di Cascina, dell’importo di euro 372.863,25, a titolo di responsabilità principale di carattere doloso.
Nel contempo, la Sig.ra CA.Ga. va condannata al pagamento, in favore del Comune di Cascina, dell’importo di euro 150.000,00, a titolo di responsabilità sussidiaria per colpa grave.
Sugli importi per cui è condanna, da ritenersi già comprensivi di rivalutazione, vanno computati gli interessi, come da dispositivo.

PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTIIncentivi antievasione IMU e TARI solo se il bilancio è approvato entro il 31 dicembre.
Gli incentivi economici a favore dei dipendenti comunali per le attività connesse al recupero dei tributi erariali (Imu e Tari) possono essere corrisposti solo se l'ente approva tassativamente il bilancio di previsione entro il 31 dicembre dell'anno precedente.

È questa l'importante indicazione contenuta nel parere 18.09.2019 n. 52 della sezione regionale di controllo della Corte dei conti dell'Emilia Romagna.
Il quesito
Il comma 1091, articolo 1, della legge di bilancio 2019 ha previsto la possibilità per i Comuni di destinare una quota delle risorse derivanti dal recupero dell'evasione dell'imposta municipale propria (Imu) e della Tari al potenziamento delle risorse strumentali degli uffici comunali preposti alla gestione delle entrate e al trattamento accessorio del personale dipendente, anche di qualifica dirigenziale, derogando al limite previsto dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 25.05.2017 n. 75.
Tra le condizioni che la norma pone per la sua applicazione vi è quella secondo la quale l'ente deve aver approvato il bilancio di previsione e il rendiconto «entro i termini stabiliti dal Tuel».
Ciò premesso un ente locale ha chiesto alla Corte dei conti dell'Emilia Romagna se il termine per l'approvazione del bilancio debba intendersi solo con riferimento al 31 dicembre dell'anno di riferimento (così come indicato nell'articolo 163, comma 1, del Tuel) o può essere correttamente riferito al termine differito (come previsto dal successivo comma 3, dell'articolo 163 del Tuel), con specifica legge e/o decreti ministeriali.
La risposta
Per i giudici contabili la risposta al quesito formulato è nel senso che il termine per l'approvazione del bilancio è da intendersi il 31 dicembre dell'anno di riferimento e non anche il termine differito.
D'altronde «nell'ipotesi in cui il bilancio di previsione dell'ente non sia approvato nel termine fisiologicamente indicato, il legislatore, all'articolo 163 limita l'attività gestionale dell'ente a una serie di attività tassativamente indicate e tra esse non può rientrarvi quella della destinazione di incentivi al personale. E ciò in base alla sottesa considerazione concernente la fase di criticità in cui versa quell'ente che non sia in grado di corrispondere al fondamentale obiettivo della tempestiva approvazione del bilancio di previsione, dal che discende, ex lege, una gestione di tipo provvisorio dell'ente e limitata a specifiche attività».
Conclusioni
La posizione assunta dalla magistratura contabile emiliana spiazza molti enti locali che hanno seguito l'indicazione fornita dall'Ifel nella nota di approfondimento al comma 1091 della legge di bilancio 2019 dello scorso 28 febbraio (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 04.03.2019).
L'istituto, infatti, aveva ritenuto soddisfatta la condizione imposta dalla legge anche con l'approvazione del bilancio di previsione entro i termini prorogati dal decreto ministeriale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 02.10.2019).

PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTIIncentivi Imu solo con bilancio entro il 31 dicembre.
La sezione regionale di controllo della Corte dei conti dell'Emilia Romagna mette in seria crisi l'erogazione dell'incentivo Imu e Tari introdotto dall'ultima legge di bilancio.
Il parere 18.09.2019 n. 52 ha stabilito infatti che solo gli enti che hanno approvato il bilancio di previsione entro il 31 dicembre possono stanziare le somme previste per l'incentivazione del personale.
La norma della legge di bilancio
L'articolo 1, comma 1091, della legge 145/2018, dopo alcuni anni di assenza, aveva reintrodotto la possibilità per i Comuni di prevedere somme incentivanti in favore del personale addetto al raggiungimento degli obiettivi del settore entrate. Subordinando tuttavia questa facoltà ad alcune condizioni. In primo luogo, si tratta di una scelta facoltativa, rimessa alla discrezione degli enti locali interessati.
Inoltre, la destinazione di una somma non superiore al 5 per cento del maggior gettito accertato e riscosso relativo agli accertamenti Imu e Tari dell'esercizio fiscale precedente al potenziamento delle risorse comunali degli uffici entrate e al trattamento accessorio del personale impiegato nel raggiungimento degli obiettivi del settore entrate, è subordinata all'approvazione del bilancio di previsione e del rendiconto entro i termini stabiliti dal testo unico degli enti locali.
Il rispetto del termine di approvazione del bilancio
La norma aveva ingenerato dei dubbi sull'individuazione dei suddetti termini. In particolare per il bilancio di previsione, poiché l'articolo 151 del Dlgs 267/2000 stabilisce che il bilancio di previsione deve essere approvato entro il 31 dicembre dell'anno precedente, prevedendo tuttavia che «i termini possono essere differiti con decreto del ministro dell'Interno, d'intesa con il ministro dell'Economia e delle finanze, sentita la conferenza Stato-città e autonomie locali, in presenza di motivate esigenze. L'Ifel, nella nota del 28.02.2019, ritiene che la condizione richiesta dalla norma è comunque soddisfatta laddove l'ente approvi il bilancio entro i termini stabiliti dal decreto ministeriale di proroga.
La Corte dei conti dell'Emilia Romagna, con la deliberazione sopra richiamata, ha invece ritenuto che il termine per l'approvazione del bilancio è da intendersi il 31 dicembre dell'anno di riferimento di cui all'articolo 163, comma 1, del Dlgs 267/2000 e non anche il termine differito di cui al comma 3 del medesimo articolo. Ciò in quanto l'articolo 163 del Tuel limita l'attività gestionale dell'ente a una serie di attività tassativamente indicate e tra esse non può rientrarvi quella della destinazione di incentivi al personale.
La Corte sostiene, infatti, che l'ente, nel caso di mancata approvazione del bilancio nel termine, versa in una fase di criticità in quanto non è in grado di corrispondere al fondamentale obiettivo dell'approvazione del bilancio di previsione, dal che discende ex lege una gestione di tipo provvisorio e limitata a specifiche attività.
La conclusione è tranchant. L'ente che non ha rispettato il termine del 31 dicembre, pur rispettando il termine fissato dal decreto di proroga, non può stanziare per quell'anno (l'esercizio di riferimento) il fondo calcolato sugli accertamenti Imu e Tari. Mettendo fuori gioco la maggior parte dei Comuni italiani.
Considerazioni
Questa conclusione, a modesto parere di chi scrive, non tiene tuttavia conto che laddove il legislatore, per consentire agli enti di beneficiare di eventuali norme agevolative, ha voluto vincolare l'approvazione del bilancio di previsione alla data del 31 dicembre, lo ha fatto espressamente. Si pensi, ad esempio, al comma 905 dell'articolo 1 della medesima legge di bilancio, che ha concesso agli enti che approvano il bilancio entro il 31 dicembre di non applicare alcuni limiti di spesa e di essere dispensati da alcuni adempimenti, oppure all'analoga norma contenuta nell'articolo 21-bis, comma 2, del Dl 50/2017.
L'aver fatto riferimento genericamente al termine previsto dal Tuel è indice della volontà della norma di tenere conto di eventuali differimenti del termine, sovente dovuti peraltro a cause non imputabili agli enti locali.
Inoltre, seppure è vero che l'ente che non approva il bilancio entro il 31 dicembre si trova a operare nei primi mesi dell'anno successivo in esercizio provvisorio, tuttavia non si comprende come questa circostanza possa impedire all'ente di stanziare le somme relative al fondo con l'approvazione del bilancio di previsione (o meglio dopo l'approvazione del rendiconto dell'esercizio precedente), incidendo i vincoli dell'esercizio provvisorio sull'ente solo fino all'approvazione del documento contabile previsionale.
Una siffatta interpretazione appare molto penalizzante, considerando che spesso i Comuni sono costretti ad approvare il bilancio dopo il termine ordinario del 31 dicembre (peraltro sempre storicamente prorogato) a causa delle mancate certezze sulle risorse disponibili, definite solitamente dallo Stato a ridosso della fine dell'anno, con l'approvazione della legge di bilancio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.09.2019).

PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTICon riferimento alla possibilità di istituire l’incentivo economico a favore dei dipendenti comunali per le attività connesse alla partecipazione del Comune all’accertamento dei tributi erariali e dei contributi sociali non corrisposti e tenuto conto del disposto di cui all’art. 1, comma 1091, della legge n. 145 del 2018, il termine per l’approvazione del bilancio deve intendersi il 31/12 dell’anno di riferimento ai sensi dell’art. 163, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000.
---------------

Il Sindaco del Comune di Sant’Agata Bolognese (BO) formula seguente richiesta di parere: con riferimento alla possibilità di istituire l’incentivo economico a favore dei dipendenti comunali per le attività connesse alla partecipazione del Comune all’accertamento dei tributi erariali e dei contributi sociali non corrisposti e tenuto conto del disposto di cui all’art. 1, comma 1091, della legge n. 145 del 2018, “se il termine per l’approvazione del bilancio debba intendersi solo con riferimento al 31/12 dell’anno di riferimento ai sensi dell’art. 163, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000 o può essere correttamente riferito al termine differito, ai sensi dell’art. 163, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, con apposita legge e/o decreti ministeriali”.
...
2.1. Passando al merito, la risposta al quesito formulato è nel senso che il termine per l’approvazione del bilancio è da intendersi il 31/12 dell’anno di riferimento di cui all’art. 163, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000 e non anche il termine differito di cui all’art. 163, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000.
2.2. Depone in tal senso la chiara disposizione di cui al citato art. 1, comma 1091, della legge n. 145 del 2018, secondo la quale “1091. Ferme restando le facoltà di regolamentazione del tributo di cui all'articolo 52 del decreto legislativo 15.12.1997, n. 446, i comuni che hanno approvato il bilancio di previsione ed il rendiconto entro i termini stabiliti dal testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, possono, con proprio regolamento, prevedere che il maggiore gettito accertato e riscosso, relativo agli accertamenti dell'imposta municipale propria e della TARI, nell'esercizio fiscale precedente a quello di riferimento risultante dal conto consuntivo approvato, nella misura massima del 5 per cento, sia destinato, limitatamente all'anno di riferimento, al potenziamento delle risorse strumentali degli uffici comunali preposti alla gestione delle entrate e al trattamento accessorio del personale dipendente, anche di qualifica dirigenziale, in deroga al limite di cui all'articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75. La quota destinata al trattamento economico accessorio, al lordo degli oneri riflessi e dell'IRAP a carico dell'amministrazione, è attribuita, mediante contrattazione integrativa, al personale impiegato nel raggiungimento degli obiettivi del settore entrate, anche con riferimento alle attività connesse alla partecipazione del comune all'accertamento dei tributi erariali e dei contributi sociali non corrisposti, in applicazione dell'articolo 1 del decreto-legge 30.09.2005, n. 203, convertito, con modificazioni, dalla legge 02.12.2005, n. 248. Il beneficio attribuito non può superare il 15 per cento del trattamento tabellare annuo lordo individuale. La presente disposizione non si applica qualora il servizio di accertamento sia affidato in concessione.”.
Invero, l’inciso di cui alla norma citata consente la facoltà di destinare risorse per incentivi al personale per l’accertamento di imposte municipali alla condizione dell’approvazione del bilancio di previsione e del rendiconto “entro i termini stabiliti dal testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267”, e cioè nei termini previsti dall’art. 163, comma 1, Tuel1, e dunque solo nel caso in cui il bilancio di previsione sia approvato dal Consiglio entro il 31 dicembre dell'anno precedente.
D’altro canto, nell’ipotesi in cui il bilancio di previsione dell’ente non sia approvato nel termine fisiologicamente indicato, il legislatore, all’art. 163 citato, limita l’attività gestionale dell’ente ad una serie di attività tassativamente indicate e tra esse non può rientrarvi quella della destinazione di incentivi al personale.
E ciò in base alla sottesa considerazione concernente la fase di criticità in cui versa quell’ente che non sia in grado di corrispondere al fondamentale obiettivo della tempestiva approvazione del bilancio di previsione, dal che discende, ex lege, una gestione di tipo provvisorio dell’ente e limitata a specifiche attività.
---------------
   11. Se il bilancio di previsione non è approvato dal Consiglio entro il 31 dicembre dell'anno precedente, la gestione finanziaria dell'ente si svolge nel rispetto dei principi applicati della contabilità finanziaria riguardanti l'esercizio provvisorio o la gestione provvisoria. Nel corso dell'esercizio provvisorio o della gestione provvisoria, gli enti gestiscono gli stanziamenti di competenza previsti nell'ultimo bilancio approvato per l'esercizio cui si riferisce la gestione o l'esercizio provvisorio, ed effettuano i pagamenti entro i limiti determinati dalla somma dei residui al 31 dicembre dell'anno precedente e degli stanziamenti di competenza al netto del fondo pluriennale vincolato. 
   2. Nel caso in cui il bilancio di esercizio non sia approvato entro il 31 dicembre e non sia stato autorizzato l'esercizio provvisorio, o il bilancio non sia stato approvato entro i termini previsti ai sensi del comma 3, è consentita esclusivamente una gestione provvisoria nei limiti dei corrispondenti stanziamenti di spesa dell'ultimo bilancio approvato per l'esercizio cui si riferisce la gestione provvisoria. Nel corso della gestione provvisoria l'ente può assumere solo obbligazioni derivanti da provvedimenti giurisdizionali esecutivi, quelle tassativamente regolate dalla legge e quelle necessarie ad evitare che siano arrecati danni patrimoniali certi e gravi all'ente. Nel corso della gestione provvisoria l'ente può disporre pagamenti solo per l'assolvimento delle obbligazioni già assunte, delle obbligazioni derivanti da provvedimenti giurisdizionali esecutivi e di obblighi speciali tassativamente regolati dalla legge, per le spese di personale, di residui passivi, di rate di mutuo, di canoni, imposte e tasse, ed, in particolare, per le sole operazioni necessarie ad evitare che siano arrecati danni patrimoniali certi e gravi all'ente. 
   3. L'esercizio provvisorio è autorizzato con legge o con decreto del Ministro dell'interno che, ai sensi di quanto previsto dall'art. 151, primo comma, differisce il termine di approvazione del bilancio, d'intesa con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-città ed autonomia locale, in presenza di motivate esigenze. Nel corso dell'esercizio provvisorio non è consentito il ricorso all'indebitamento e gli enti possono impegnare solo spese correnti, le eventuali spese correlate riguardanti le partite di giro, lavori pubblici di somma urgenza o altri interventi di somma urgenza. Nel corso dell'esercizio provvisorio è consentito il ricorso all'anticipazione di tesoreria di cui all'art. 222.
   4. All'avvio dell'esercizio provvisorio o della gestione provvisoria l'ente trasmette al tesoriere l'elenco dei residui presunti alla data del 1° gennaio e gli stanziamenti di competenza riguardanti l'anno a cui si riferisce l'esercizio provvisorio o la gestione provvisoria previsti nell'ultimo bilancio di previsione approvato, aggiornati alle variazioni deliberate nel corso dell'esercizio precedente, indicanti -per ciascuna missione, programma e titolo- gli impegni già assunti e l'importo del fondo pluriennale vincolato.
   5. Nel corso dell'esercizio provvisorio, gli enti possono impegnare mensilmente, unitamente alla quota dei dodicesimi non utilizzata nei mesi precedenti, per ciascun programma, le spese di cui al comma 3, per importi non superiori ad un dodicesimo degli stanziamenti del secondo esercizio del bilancio di previsione deliberato l'anno precedente, ridotti delle somme già impegnate negli esercizi precedenti e dell'importo accantonato al fondo pluriennale vincolato, con l'esclusione delle spese: a) tassativamente regolate dalla legge; b) non suscettibili di pagamento frazionato in dodicesimi; c) a carattere continuativo necessarie per garantire il mantenimento del livello qualitativo e quantitativo dei servizi esistenti, impegnate a seguito della scadenza dei relativi contratti. 
   6. I pagamenti riguardanti spese escluse dal limite dei dodicesimi di cui al comma 5 sono individuati nel mandato attraverso l'indicatore di cui all'art. 185, comma 2, lettera i-bis).
   7. Nel corso dell'esercizio provvisorio, sono consentite le variazioni di bilancio previste dall'art. 187, comma 3-quinquies, quelle riguardanti le variazioni del fondo pluriennale vincolato, quelle necessarie alla reimputazione agli esercizi in cui sono esigibili, di obbligazioni riguardanti entrate vincolate già assunte, e delle spese correlate, nei casi in cui anche la spesa è oggetto di reimputazione l'eventuale aggiornamento delle spese già impegnate. Tali variazioni rilevano solo ai fini della gestione dei dodicesimi
(Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 18.09.2019 n. 52).

INCARICHI PROGETTUALI«No» al finanziamento delle sole spese di progettazione dell'opera senza le fasi successive.
Stop al finanziamento delle sole spese di progettazione svincolate dalle successive fasi di esecuzione dei lavori e finalizzazione dell'opera; l'affidamento di un incarico di progettazione va necessariamente correlato non solo a un'opera che sia stata programmata, ma anche a un'indicazione sulla effettiva reperibilità delle risorse necessarie per la sua realizzazione.

Con il parere 12.09.2019 n. 352, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia affronta, su richiesta di un Comune, la pratica diffusa tra gli enti, a fronte della mancanza di disponibilità di risorse per l'intera opera, di conferire un incarico per le sole spese relative alla progettazione, imputandole al titolo II, nella speranza di reperire in un momento successivo quelle necessarie per il finanziamento dell' opera intera.
Dopo le novità del Dm 01.03.2019, la contabilizzazione, tra gli investimenti, delle spese per il livello minimo di progettazione, richiede che i documenti di programmazione dell'ente, che definiscono gli indirizzi generali riguardanti gli investimenti e la realizzazione delle opere pubbliche (Dup, Defr o altri documenti di programmazione), individuino in modo specifico l'investimento a cui la spesa di progettazione è destinata, prevedendone, altresì, le necessarie forme di finanziamento. Secondo i giudici contabili, la contabilizzazione deve discendere da una chiara e trasparente programmazione dell'opera da realizzare, dove l'indicazione «specifica» delle «necessarie» forme di finanziamento ha un ruolo di particolare rilievo.
In una fase successiva rispetto alla verifica del livello di progettazione minima, gli interventi sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e le relative spese sono stanziate nel titolo II del bilancio di previsione, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva. Ciò che rileva, dunque, per la corretta contabilizzazione della spesa di progettazione è il riferimento agli stanziamenti «riguardanti l'opera complessiva» a cui la fase progettuale è funzionalmente e strutturalmente correlata.
Va evidenziato inoltre che la progettazione di un'opera, seppur articolata secondo livelli, non può prescindere da un quadro trasparente determinato a monte, relativo alla sua realizzazione e, sotto il profilo contabile, a una chiara previsione ed effettiva individuazione delle forme di finanziamento.
La Corte dei conti ritiene, pertanto, che il conferimento di un incarico relativo alle spese di progettazione, da contabilizzare tra le spese di investimento, vada inserito nell'ambito di una effettiva e concreta programmazione dell'opera, ove, di conseguenza, anche le risorse e i mezzi finanziari complessivi da utilizzare devono essere conosciuti o conoscibili ex ante, con un grado di attendibilità tale da evitare che si faccia ricorso a un affidamento non finalizzato al perseguimento di un concreto interesse pubblico.
Risulta, altresì, indispensabile, proseguono i giudici, l'accertamento della fattibilità e della finanziabilità dell'opera pubblica, quale condizione minima e imprescindibile per il conferimento di un incarico di progettazione, al fine di evitare una spesa di denaro pubblico inutile, nel rispetto del più generale criterio di diligenza, che deve sempre caratterizzare l'agire pubblico. Ciò vale anche nell'ipotesi in cui si decida di far rientrare l'affidamento dell'incarico tra le spese correnti.
Conferimento dell'incarico
Infine, i giudici si soffermano sulle ipotesi vagliate dalla giurisprudenza in tema di conferimento di incarichi subordinati alla concessione di finanziamenti per la realizzazione di un' opera pubblica. L'inserimento nel contratto d'opera professionale di una clausola di copertura finanziaria, in base alla quale l'ente pubblico territoriale subordina il pagamento del compenso al professionista alla concessione di un finanziamento, non consente di derogare alle procedure di spesa, che non possono essere differite al momento dell'erogazione del finanziamento; in mancanza di finanziamento, il rapporto obbligatorio non è riferibile all'ente ma intercorre tra il privato e l'amministratore o funzionario che abbia assunto l'impegno.
L'articolo 24, comma 8-bis, del Dlgs 50/2016, da ultimo, prevede che le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse, all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata. Nella convenzione stipulata con il soggetto affidatario sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.10.2019).
---------------
La Sezione si pronuncia sul conferimento e sulla contabilizzazione di incarichi di progettazione, anche alla luce delle modifiche introdotte dal D.M. 01.03.2019 all’allegato 4/2 del d.lgs. n. 118/2011.
La Sezione evidenzia che per la corretta contabilizzazione della spesa di progettazione rileva il riferimento agli stanziamenti sull’opera complessiva, a cui la fase progettuale è funzionalmente e strutturalmente correlata.
Va, altresì, rimarcato che la progettazione di un’opera, seppur articolata secondo livelli, non può prescindere da un quadro trasparente e determinato a monte, relativamente alla sua realizzazione e, sotto il profilo contabile, relativamente ad una chiara previsione ed effettiva contezza delle relative forme di finanziamento.
Il conferimento di un incarico relativo alle spese di progettazione, secondo le regole predette e da contabilizzare tra le spese di investimento, pertanto, va inserito nell’ambito di una effettiva e concreta programmazione dell’opera, ove anche le risorse e i mezzi finanziari complessivi da utilizzare devono essere conosciuti o conoscibili ex ante, con un grado di attendibilità tale da evitare che si faccia ricorso ad un affidamento non funzionalizzato al perseguimento di un concreto interesse pubblico.
Risulta, altresì, indispensabile l’accertamento della fattibilità e della finanziabilità dell’opera pubblica, quale condizione minima e imprescindibile per il conferimento di un incarico di progettazione; ciò vale anche nell’ipotesi in cui si decida di far rientrare l’affidamento dell’incarico tra le spese correnti, dovendo l’ente, se del caso, valutare attentamente tale possibilità, pur sempre nel rispetto dei principi e delle regole contabili e del perseguimento dell’interesse pubblico della comunità amministrata.
---------------

Il Sindaco del Comune di Trescore Balneario (BG) chiede un parere in merito al seguente quesito.
Il principio contabile applicato concernente la contabilità finanziaria di cui all’Allegato n. 4/2 del D.Lgs. 118/2011, così come modificato dal decimo decreto correttivo del 01.03.2019, al punto 5.3.14 prevede, con riferimento alla registrazione contabile delle spese per interventi inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e nell’elenco annuale che “A seguito della validazione del livello di progettazione minima previsto dall’articolo 21 del d.lgs. 50 del 2016, gli interventi sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e le relative spese sono stanziate nel Titolo II del bilancio di previsione. L’inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici consente l’iscrizione nel bilancio di previsione degli stanziamenti riguardanti l’ammontare complessivo della spesa da realizzare, nel rispetto del principio della competenza finanziaria cd. potenziata. Gli stanziamenti sono interamente prenotati a seguito dell’avvio del procedimento di spesa e sono via via impegnati a seguito dei contratti concernenti le fasi di progettazione successive al minimo o la realizzazione dell’intervento. Gli impegni sono imputati contabilmente nel rispetto del principio della competenza finanziaria cd. potenziata”.
Il nostro ente ha attualmente la disponibilità di risorse per le sole spese di progettazione (di livello minimo e successive al livello minimo) e non anche per il finanziamento dell’intera opera cui la progettazione si riferisce.
Considerate tali premesse e considerato che molto spesso per ottenere punteggi più elevati nell’ambito di finanziamenti a fondo perduto è necessario disporre di un progetto definitivo ed esecutivo, è possibile conferire un incarico per le sole spese relative alla progettazione imputandole al titolo II, nella speranza di reperire in un momento successivo le necessarie risorse per il finanziamento dell’intera opera?
”.
...
2.1. Il D.M. 01.03.2019 (pubblicato in G.U. 25.03.2019, n. 71), all’articolo 3, ha apportato diverse modifiche al principio contabile applicato, concernente la contabilità finanziaria di cui all’allegato 4/2 del d.lgs. n. 118/2011.
Tra le modifiche introdotte, va segnalato l’inserimento dei paragrafi 5.3.12, 5.3.13 e 5.3.14.
In particolare, il paragrafo 5.3.12 riguarda la registrazione contabile delle spese per il livello minimo di progettazione richiesto per l’inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici e nell’elenco annuale e prevede che “La spesa riguardante il livello minimo di progettazione, richiesto ai fini dell'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici, è registrata nel bilancio di previsione prima dello stanziamento riguardante l'opera cui la progettazione si riferisce. Per tale ragione, affinché la spesa di progettazione possa essere contabilizzata tra gli investimenti, è necessario che i documenti di programmazione dell'ente, che definiscono gli indirizzi generali riguardanti gli investimenti e la realizzazione delle opere pubbliche (DUP, DEFR o altri documenti di programmazione), individuino in modo specifico l'investimento a cui la spesa di progettazione è destinata, prevedendone altresì le necessarie forme di finanziamento. In tal caso, la spesa di progettazione "esterna", consistente in una delle fattispecie previste dall'art. 24, comma 1, esclusa la lettera a), del d.lgs. n. 50 del 2016, è registrata, nel rispetto della natura economica della spesa, al Titolo II della spesa, alla voce U.2.02.03.05.001 "Incarichi professionali per la realizzazione di investimenti" del modulo finanziario del piano dei conti integrato previsto dall'allegato 6 al presente decreto. I principi contabili riguardanti la progettazione esterna si applicano anche alle ipotesi di ricorso a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati. Nel caso di progettazione "interna", di cui al comma 1, lettera a), dell'art. 24, d.lgs. n. 50 del 2016, le relative spese sono contabilizzate secondo la natura economica delle stesse al Titolo I o al Titolo II della spesa. La capitalizzazione delle spese riguardanti il livello minimo di progettazione è effettuata attraverso le scritture della contabilità economico patrimoniale e non richiede alcuna rilevazione in contabilità finanziaria. Nel caso in cui la copertura dell'intervento sia costituita da un contributo per il finanziamento dell'opera, comprensivo della spesa di progettazione, concesso nell'esercizio successivo a quello in cui è stata impegnata la spesa concernente la progettazione, per la quota riguardante la progettazione il contributo è gestito come entrata libera, in quanto il relativo vincolo è già stato realizzato e può essere destinato alla copertura di spese correnti”.
Il paragrafo 5.3.13 riguarda la registrazione contabile delle spese di progettazione riguardanti lavori di valore stimato, inferiore a 100.000 euro, prevedendo che “La spesa concernente gli interventi di valore stimato inferiore a 100.000 euro è stanziata in bilancio anche se detti interventi non sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici. In tali casi, la spesa di progettazione è registrata nel Titolo II della spesa, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva, sia nel caso di progettazione interna che di progettazione esterna, in attuazione dell'art. 113, comma 1, del Codice, il quale prevede "Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti". In ogni caso, gli stipendi del personale dell'ente incaricato della progettazione sono classificati tra le spese di personale (spesa corrente). La capitalizzazione di tali spese è effettuata attraverso le scritture della contabilità economico patrimoniale e non richiede alcuna rilevazione in contabilità finanziaria”.
Infine, il nuovo paragrafo 5.3.14 –relativo alla registrazione contabile delle spese per gli interventi inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e nell’elenco annuale– prevede che “A seguito della validazione del livello di progettazione minima previsto dall'articolo 21 del d.lgs. 50 del 2016, gli interventi sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e le relative spese sono stanziate nel Titolo II del bilancio di previsione. L'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici consente l'iscrizione nel bilancio di previsione degli stanziamenti riguardanti l'ammontare complessivo della spesa da realizzare, nel rispetto del principio della competenza finanziaria cd. potenziata. In particolare, nei casi in cui la copertura di tali spese risulti costituita da entrate esigibili nel medesimo esercizio in cui sono esigibili le spese correlate, nel bilancio di previsione gli stanziamenti di entrata e di spesa sono iscritti distintamente con imputazione ai singoli esercizi di esigibilità. Nei casi in cui la copertura di tali spese risulti costituita da entrate esigibili anticipatamente rispetto all’esigibilità delle spese correlate, nel bilancio di previsione è iscritto il fondo pluriennale vincolato di spesa. Gli stanziamenti sono interamente prenotati a seguito dell'avvio del procedimento di spesa e sono via via impegnati a seguito della stipula dei contratti concernenti le fasi di progettazione successive al minimo o la realizzazione dell'intervento. Gli impegni sono imputati contabilmente nel rispetto del principio della competenza finanziaria cd. potenziata. La spesa di progettazione riguardante i livelli successivi a quello minimo richiesto per l'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici è registrata nel titolo secondo della spesa, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva, sia nel caso di progettazione interna che di progettazione esterna, in attuazione dell'art. 113, comma 1, del Codice, il quale prevede "Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti". In ogni caso, gli stipendi del personale dell'ente incaricato della progettazione sono classificati tra le spese di personale (spesa corrente). La capitalizzazione di tali spese è effettuata attraverso le scritture della contabilità economico patrimoniale e non richiede alcuna rilevazione in contabilità finanziaria”.
2.2. Dalle modifiche introdotte e sopra riportate, emerge che
per la contabilizzazione, tra gli investimenti, delle spese per il livello minimo di progettazione, è necessario che i documenti di programmazione dell'ente, che definiscono gli indirizzi generali riguardanti gli investimenti e la realizzazione delle opere pubbliche (DUP, DEFR o altri documenti di programmazione), individuino in modo specifico l'investimento a cui la spesa di progettazione è destinata, prevedendone, altresì, le necessarie forme di finanziamento.
In tal caso, la spesa di progettazione "esterna", consistente in una delle fattispecie previste dall'art. 24, comma 1, esclusa la lettera a), del d.lgs. n. 50 del 2016, è registrata, nel rispetto della natura economica della spesa, al Titolo II della spesa, alla voce U.2.02.03.05.001 "Incarichi professionali per la realizzazione di investimenti" del modulo finanziario del piano dei conti integrato previsto dall'allegato 6 al presente decreto.
Nel caso di progettazione "interna", di cui al comma 1, lettera a), dell'art. 24, d.lgs. n. 50 del 2016, le relative spese sono contabilizzate secondo la natura economica delle stesse al Titolo I o al Titolo II della spesa.

Ne deriva che
la contabilizzazione in parola consegue ad una chiara e trasparente programmazione dell’opera da realizzare, rispetto a cui l’indicazione “specifica” delle “necessarie” forme di finanziamento ne costituisce parte integrante.
Le previsioni di cui al paragrafo 5.3.14 attengono, sotto il profilo cronologico, ad una fase successiva rispetto alla validazione del livello di progettazione minima, previsto dall'articolo 21 del d.lgs. 50 del 2016, con la conseguenza che, a seguito di tale validazione, gli interventi sono inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici e le relative spese sono stanziate nel Titolo II del bilancio di previsione.
In particolare, la spesa di progettazione riguardante i livelli successivi a quello minimo richiesto per l'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici è registrata nel Titolo II della spesa, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva, sia nel caso di progettazione interna che di progettazione esterna. In ogni caso, gli stipendi del personale dell'ente incaricato della progettazione sono classificati tra le spese di personale (spesa corrente).
Ciò che rileva, dunque, per la corretta contabilizzazione della spesa di progettazione è il riferimento agli stanziamenti “riguardanti l’opera complessiva” a cui, in definitiva, la fase progettuale è funzionalmente e strutturalmente correlata, ai fini del rispetto delle previsioni dei principi contabili in parola.
In linea generale, inoltre, va evidenziato che
la progettazione di un’opera, seppur articolata secondo livelli, non può prescindere da un quadro trasparente e determinato a monte, relativamente alla sua realizzazione e, sotto il profilo contabile, relativamente ad una chiara previsione ed effettiva contezza delle relative forme di finanziamento.
La Sezione ritiene, pertanto, che il conferimento di un incarico relativo alle spese di progettazione, secondo le regole predette e da contabilizzare tra le spese di investimento, vada inserito nell’ambito di una effettiva e concreta programmazione dell’opera, ove, di conseguenza, anche le risorse e i mezzi finanziari complessivi da utilizzare devono essere conosciuti o conoscibili ex ante, con un grado di attendibilità tale da evitare che si faccia ricorso ad un affidamento –e quindi vengano utilizzate risorse pubbliche– non funzionalizzato al perseguimento di un concreto interesse pubblico.
2.3. Occorre, altresì, aggiungere che lo stesso D.M. 01.03.2019, a seguito delle previsioni normative di cui alla legge n. 145/2018 (articolo 1, commi 909-911), ha apportato modifiche anche in tema di formazione del Fondo Pluriennale Vincolato (FPV), evidenziando l’importanza del principio di correlazione dell’acquisizione delle risorse con il reale e monitorato programma di sviluppo della spesa stessa, ove assume particolare rilievo l’esatta e specifica declinazione delle fasi che attraversano l’arco temporale che va dall’inserimento dell’opera nel programma triennale fino alla esecuzione della stessa.
Sul punto, nella deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 19/SEZAUT/2019/INPR, del 24.07.2019, si fa presente che “Le modifiche apportate dal predetto provvedimento anticipano i tempi di costituzione del FPV a quello dell'affidamento della progettazione successiva al livello minimo, consentendo la prenotazione dell’intero stanziamento di spesa iscritto in bilancio dopo l’inserimento dell’intervento nel programma triennale delle opere pubbliche. È quanto mai opportuno alla luce di queste novità ricordare che il Fondo funziona ed assolve al suo ruolo di contenitore dinamico dell’acquisizione ed impiego di risorse nella misura in cui realmente è correlato allo sviluppo del programma di spesa. Misuratore di efficacia di questo istituto è il suo effettivo utilizzo. Le modifiche apportate al principio contabile applicato impongono attenzione proprio su detto profilo, portando in primo piano la necessità di un costante monitoraggio dello sviluppo dei programmi di spesa per giustificare le ragioni della sua conservazione e per garantire il corretto utilizzo del FPV. È evidente, infatti, che più si dilata lo spazio temporale tra acquisizione delle risorse e utilizzo delle stesse, più cresce l’esigenza di monitoraggio. Questo spazio è teoricamente individuato nella declinazione delle fasi che attraversano l’arco temporale che va dall’inserimento dell’opera nel programma triennale fino alla esecuzione della stessa. Risulta, dunque, necessario che detto arco temporale venga mantenuto in limiti fisiologici affinché il complessivo sviluppo della filiera procedimentale non sbiadisca la natura tipica del FPV quale strumento di rappresentazione della programmazione e previsione delle spese pubbliche territoriali che possa evidenziare con trasparenza e attendibilità il procedimento di impiego delle risorse acquisite dall’ente. Detta esigenza risulta garantita se e nella misura in cui il tempo che trascorre identifica sempre il tempo dell’adempimento della prestazione contenuto dell’obbligazione in via di perfezionamento. Secondo la disciplina del riformato principio contabile la legittima conservazione delle risorse accantonate nel fondo a copertura di spese di investimento non impegnate, presuppone sempre e comunque due condizioni e cioè l’intero accertamento delle relative entrate e l’inserimento dell’intervento nel programma triennale, con l’eccezione dei lavori pubblici di importo tra 40 e 100mila euro. A queste condizioni indispensabili e contestualmente verificate si aggiungono talune qualificate situazioni alternative di seguito indicate quali l’impegno parziale del quadro economico sulla base di precise obbligazioni giuridicamente perfezionate ovvero l’attivazione delle procedure di affidamento dei livelli di progettazione successivi al minimo e l’attivazione delle procedure di affidamento dell’intervento da realizzare avviate dopo la validazione del progetto da porsi a base della gara stessa.”.
2.4. Le disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 -da ultimo modificato dal D.L. n. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 55/2019– confermano tale impostazione, laddove, all’articolo 21, comma 1, si prevede che le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma triennale dei lavori e che tali programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio e, “per gli enti locali, secondo le norme che disciplinano la programmazione economico-finanziaria degli enti”.
Al successivo comma 3, l’articolo 21 stabilisce, altresì, che il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengono i lavori il cui valore stimato sia pari o superiore a 100.000 euro e “indicano, previa attribuzione del codice unico di progetto.., i lavori da avviare nella prima annualità, per i quali deve essere riportata l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici…”.
Ancora, l’articolo 23 del d.lgs. n. 50/2016, nel prevedere che la progettazione in materia di lavori pubblici si articola secondo tre livelli di successivi approfondimenti tecnici (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo), pone l’accento sulla rilevanza della quantificazione delle spese per la realizzazione dell’opera e del relativo cronoprogramma.
Ne deriva, dunque, che
la progettazione di un’opera pubblica non può costituire un’attività fine a sé stessa e svincolata dalle successive fasi di esecuzione dei lavori e finalizzazione dell’opera, con la conseguenza che l’affidamento di un incarico di progettazione va ontologicamente correlato non solo ad un’opera che sia stata programmata, ma anche ad un’indicazione sulla effettiva reperibilità delle risorse necessarie per la sua realizzazione.
Risulta, altresì, indispensabile l’accertamento della fattibilità e della finanziabilità dell’opera pubblica, quale condizione minima e imprescindibile per il conferimento di un incarico di progettazione, al fine di evitare una spesa di denaro pubblico inutile (vd. Corte dei conti Sicilia, Sez. App., 24/11/2008, n. 364) e nel rispetto del più generale criterio di diligenza, che deve sempre caratterizzare l’agere pubblico.
Ciò vale anche nell’ipotesi in cui si decida di far rientrare l’affidamento dell’incarico tra le spese correnti, dovendo l’ente, se del caso, valutare attentamente tale possibilità, pur sempre nel rispetto dei principi e delle regole contabili e del perseguimento dell’interesse pubblico della comunità amministrata.
2.5. Da ultimo, ed al solo fine di riferire circa le ipotesi vagliate dalla giurisprudenza in tema di conferimento di incarichi subordinati alla concessione di finanziamenti per la realizzazione di un'opera pubblica,
si rammenta che, ai sensi dell’articolo 191 del TUEL, “Gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all'articolo 153, comma 5… Fermo restando quanto disposto al comma 4, il terzo interessato, in mancanza della comunicazione, ha facoltà di non eseguire la prestazione sino a quando i dati non gli vengano comunicati” e che l’inserimento nel contratto d’opera professionale di una clausola di cd. copertura finanziaria –in base alla quale l’ente pubblico territoriale subordina il pagamento del compenso al professionista incaricato della progettazione di un’opera pubblica alla concessione di un finanziamento– non consente di derogare alle procedure di spesa, che non possono essere differite al momento dell’erogazione del finanziamento; in mancanza, il rapporto obbligatorio non è riferibile all’ente ma intercorre, ai fini della controprestazione, tra il privato e l’amministratore o funzionario che abbia assunto l’impegno (vd. Cass., 18/12/2014, n. 26657; Cass. civ., Sez. I, ord. 20/03/2018, n. 6970; Cass. civ., ord. 11/03/2019, n. 6919).
Si ricorda, infine, che ai sensi dell’articolo 24, comma 8-bis, del d.lgs. n. 50/2016 (comma aggiunto dall'art. 14, comma 1, lett. d), d.lgs. 19.04.2017, n. 56) “
Le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all'ottenimento del finanziamento dell'opera progettata. Nella convenzione stipulata con il soggetto affidatario sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 02.03.1949, n. 143, e successive modificazioni”.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOSullo scorrimento delle graduatorie dei concorsi pre-2019 in Corte dei conti vince il «sì».
Si possono scorrere le graduatorie dei concorsi banditi prima del 2019? Per la maggioranza delle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti fin qui intervenute, tra cui in modo esplicito quella della Marche, la risposta è positiva; per i giudici contabili della Sardegna la risposta è negativa.
È questa l'ennesima occasione su cui una disposizione di legge, per la verità molto lacunosa tecnicamente, viene letta in modo differente dai giudici contabili, peraltro nell'assenza in questa occasione di indicazioni da parte dei ministeri. Il caso torna a sollevare ancora una volta la necessità di migliorare la tecnica di redazione delle leggi e di garantire omogeneità nelle interpretazioni.
Il nuovo quadro normativo
Sulla base delle disposizioni della legge di bilancio del 2019, e questo è un dato acclarato, le graduatorie dei concorsi banditi a partire dallo scorso 1° gennaio non potranno essere utilizzate per scorrimento né da parte degli enti che hanno indetto le selezioni concorsuali né da parte di altre amministrazioni.
Sulla base delle modifiche introdotte dalla legge di conversione del Dl 135/2018 le graduatorie dei concorsi banditi dal 2019 vanno comunque utilizzate per scorrimento per la sostituzione dei vincitori non assunti o decaduti o dimessi durante il periodo di validità della stessa. Con una deroga introdotta dalla legge di conversione del Dl 34/2019 il divieto di scorrimento per le assunzioni degli idonei non si applica al personale educativo e docente degli enti locali.
Il parere 06.09.2019 n. 41 della sezione regionale di controllo della Corte dei conti delle Marche (già sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 10 settembre) ha opportunamente aggiunto che queste graduatorie possono comunque essere utilizzate per le assunzioni del personale a tempo indeterminato, in quanto la disposizione che lo consente (articolo 36 del Dlgs 165/2001) costituisce una norma speciale e non è quindi abrogata in modo implicito delle nuove disposizioni.
Questa stessa deliberazione in modo esplicito e facendo seguito a quanto implicitamente contenuto nelle pronunce delle sezioni regionali di controllo della Puglia (parere 09.07.2019 n. 72) e del Veneto (parere 22.05.2019 n. 113) chiarisce che il legislatore non ha introdotto un divieto di scorrimento delle graduatorie a tempo indeterminato per i concorsi banditi negli anni precedenti, ma solamente per quelli banditi a partire dal 2019. Con ciò smentendo il parere 03.07.2019 n. 36 dei giudici contabili della Sardegna.
È da considerare assodato che con la legge di bilancio è stata invertita la logica che ha ispirato il legislatore negli ultimi anni, cioè il favore per lo strumento dello scorrimento delle graduatorie. Ma, punto del contrasto, questa inversione si applica solamente per i concorsi del 2019 o si estende a tutti, con l'abrogazione implicita dell'articolo 3, comma 61, della legge 350/2003?
Effetti e interpretazioni di legge
È del tutto evidente che lo scorrimento delle graduatorie abbrevia i tempi in cui si porta a conclusione un'assunzione ed è molta "comoda" per l'ente, perché evita di dovere indire e attuare un concorso e, quindi, comporta oneri finanziari e organizzativi assai contenuti. Dall'altro lato, è del tutto evidente che gli idonei non sono dei vincitori e che la possibilità di attingere senza limiti numerici, tanto più se congiunto all'allungamento dei periodi di validità delle graduatorie, possono determinare rilevanti effetti distorsivi.
L'eccessiva durata delle graduatorie è stata tolta di mezzo dalla legge di bilancio, visto che dal 1° gennaio non sono più utilizzabili le graduatorie approvate fino a tutto il 2009, dal prossimo 30 settembre non lo saranno più quelle approvate negli anni dal 2010 al 2014 ed entro pochi anni si ritorna alla validità triennale di tutte le graduatorie. Ma l'utilizzazione delle graduatorie non ha limiti numerici.
È opportuno ricordare infine, richiamando le indicazioni dei giudici contabili marchigiani, che lo scorrimento delle graduatorie, sia da parte dell'ente che ha indetto il concorso sia da parte delle altre amministrazioni, è vietato per i posti di nuova istituzione o che risultano dalla trasformazione dei posti esistenti. Un divieto che peraltro deve essere chiarito dopo che con la legge Madia il rilievo delle dotazioni organiche è stato significativamente ridimensionato.
E, ancora, si deve ricordare che la possibilità di utilizzare per scorrimento graduatorie di altri enti sulla base di intese raggiunte dopo che la loro approvazione costituisce una deroga ai principi di carattere generale, quindi da applicare in via eccezionale, e comunque le amministrazioni si devono dare meccanismi predeterminati e trasparenti di scelta delle graduatorie da utilizzare, senza ad esempio poterne sovvertire l'ordine di merito (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.09.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Graduatorie, largo agli idonei. Sì allo scorrimento per i bandi antecedenti al 2019. La Corte dei conti Marche sconfessa la sezione Sardegna.
Graduatorie, largo agli idonei Per i bandi antecedenti al 2019 è ancora possibile sia lo scorrimento delle graduatorie degli idonei, sia l'utilizzo delle graduatorie di altri enti.

Lo ha chiarito la Corte conti Marche nel parere 06.09.2019 n. 41.
In risposta ad alcuni quesiti sulla possibilità di scorrere le graduatorie, la sezione Marche della magistratura contabile si discosta, correttamente, dall'erronea interpretazione fornita dalla sezione Sardegna col parere 03.07.2019 n. 36, ammettendo che per i bandi antecedenti al 2019 sia ancora possibile sia lo scorrimento delle graduatorie degli idonei, sia l'utilizzo delle graduatorie di altri enti.
Nell'affrontare la questione della possibilità di scorrere le graduatorie degli idonei allo scopo di assumere a tempo determinato, invece, il parere della sezione Marche inciampa in evidenti equivoci. Esso afferma che «per le assunzioni a tempo determinato di idonei non vincitori di graduatorie a tempo indeterminato è possibile derogare all'obbligo di utilizzo delle graduatorie per i soli posti messi a concorso previsto dal combinato disposto dei commi 361 e 365 dell'art. 1 della legge n. 145 del 2018».
Quindi, per la sezione Marche, mentre i dipendenti a tempo indeterminato si possono assumere attingendo solo ai vincitori, al contrario i dipendenti a tempo determinato potrebbero essere assunti anche chiamando gli idonei non vincitori.
Questo perché «in sostanza, l'art. 36, comma 2, dlgs 165/2001 costituisce una normativa di carattere speciale rispetto alle previsioni della legge n. 145 del 2018, dettata da una ratio differente». La specialità di tale disposizione, secondo la magistratura contabile sarebbe «supportata non solo dalla interpretazione teleologica dell'intervento normativo che l'ha introdotta ma anche dalla stessa interpretazione letterale e sistematica della legge n. 145 del 2018, che ha abrogato solo alcune delle disposizioni contenute nel medesimo art. 4 del decreto-legge n. 101 del 2013, ma non quella modificativa dell'art. 36, comma 2, dlgs 165/2001».
Tale impianto interpretativo non regge. L'articolo 36, comma 2, penultimo periodo, del dlgs 165/2001 dispone: «Per prevenire fenomeni di precariato, le amministrazioni pubbliche, nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, sottoscrivono contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato».
È vero che la disposizione citata consente di sottoscrivere i contratti a termine sia coi vincitori, sia con gli idonei. Ma, altrettanto vero è che occorra, nel nuovo regime normativo, coordinare tale disposizioni con le previsioni contenute nell'articolo 1, comma 361, della legge 145/2018, ai sensi del quale a partire dalle procedure bandite nel 2019 si possono assumere solo i vincitori e non gli idonei (ferma la possibilità di scorrere le graduatorie quando per qualsiasi ragione il rapporto di lavoro con i vincitori non si sia costituito o si sia interrotto entro la vigenza delle graduatorie).
Lo scopo dichiarato dell'articolo 36, comma 2, del dlgs 165/2001 è evitare il fenomeno del precariato. In un regime nel quale lo scorrimento delle graduatorie fino alla chiamata degli idonei è ammesso, un idoneo assunto a tempo determinato può contare su una futura assunzione a tempo indeterminato dovuta appunto allo scorrimento della graduatoria; dunque, la sua assunzione a termine attenua la «precarietà» insita in un contratto flessibile. Ma, nel nuovo regime, un idoneo non può vantare alcuna fondata aspettativa allo scorrimento della graduatoria a tempo indeterminato. Quindi, una sua assunzione con contratto a termine molto difficilmente precederebbe una successiva assunzione a tempo indeterminato.
Pertanto, la chiamata con contratto a termine di idonei di graduatorie a tempo indeterminato, esattamente all'opposto della tesi proposta dalla sezione Marche, finisce proprio per tradursi senza dubbio alcuno nella produzione di precariato pubblico, in aperta violazione della prescrizione normativa, che va vista nella combinazione tra articoli 1, comma 361, della legge 145/2018 e articolo 36, comma 2, penultimo periodo, del dlgs 165/2001, norma, quindi, da non poter in alcun modo considerare come «speciale», ma necessariamente da coordinare e integrare con le disposizioni della legge di Bilancio 2019 (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2019).
---------------
Con nota a firma del Sindaco del Comune di Falconara Marittima (AN), pervenuta via PEC in data 08.08.2019 per il tramite del CAL, il Comune di Falconara Marittima ha avanzato a questa Corte una richiesta di parere, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131 del 2003, concernente l’interpretazione della normativa vigente in materia di utilizzo di graduatorie concorsuali.
In particolare, l’Ente ha chiesto se:
   · alla luce della perdurante vigenza dell’art. 36, comma 2, penultimo capoverso, del decreto legislativo n. 165 del 2001, le graduatorie di concorsi, banditi successivamente al 01.01.2019 per posti a tempo indeterminato, possano essere correttamente utilizzate –nel rispetto dei limiti e vincoli delle norme contabili– per assunzioni a tempo determinato, domandando, altresì, in caso positivo, di specificare i limiti e le modalità procedurali sia nel caso di utilizzo di proprie graduatorie che di graduatorie di altri comuni;
   · alla luce delle vigenti norme, si ritiene ancora possibile l’assunzione mediante scorrimento degli idonei della graduatoria di altro ente formata a seguito di un bando pubblicato precedentemente al 01.01.2019, in quanto fuori dall’ambito applicativo della legge n. 145 del 2018.
Al riguardo, l’Ente ha chiesto l’interpretazione di specifiche disposizioni di legge, quali l’art. 1, comma 363, della legge n. 145 del 2018; l’art. 4, comma 3-ter, del decreto-legge n. 101 del 2013; l’art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, facendo presente che la propria tesi interpretativa è favorevole per entrambe le questioni.
...
Nel merito
1. Normativa di riferimento
Passando a trattare il merito della questione sottoposta al vaglio della Sezione, ferma restando la normativa in materia di vincoli di spesa e di vincoli assunzionali vigenti, in merito alla quale si rinvia alla costante giurisprudenza della Corte dei conti (ex multis, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 09.07.2019 n. 72, Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 20.12.2018 n. 548), appare opportuno effettuare un sintetico excursus della normativa in applicazione.
1.1. Il d.l. 31.08.2013, n. 101, convertito in legge 30.10.2013, n. 125, recante “Disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni”, ha introdotto, all’art. 4, una serie di disposizioni volte a consentire alle pubbliche amministrazioni di sottoscrivere contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato. In particolare, il medesimo articolo:
   · ha modificato l’art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, introducendo l’ultimo periodo, ancora in vigore, che dispone: “Per prevenire fenomeni di precariato, le amministrazioni pubbliche, nel rispetto delle disposizioni del presente articolo, sottoscrivono contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato. È consentita l'applicazione dell'articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24.12.2003, n. 350, ferma restando la salvaguardia della posizione occupata nella graduatoria dai vincitori e dagli idonei per le assunzioni a tempo indeterminato”;
   · ha previsto, al comma 3, che “per le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici e gli enti di ricerca, l'autorizzazione all'avvio di nuove procedure concorsuali, ai sensi dell'articolo 35, comma 4, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, è subordinata alla verifica: a) dell'avvenuta immissione in servizio, nella stessa amministrazione, di tutti i vincitori collocati nelle proprie graduatorie vigenti di concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato per qualsiasi qualifica, salve comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate; b) dell'assenza, nella stessa amministrazione, di idonei collocati nelle proprie graduatorie vigenti e approvate a partire dal 01.01.2007, relative alle professionalità necessarie anche secondo un criterio di equivalenza”;
   · ha previsto, al comma 3-bis, che “per la copertura dei posti in organico, è comunque necessaria la previa attivazione della procedura prevista dall'articolo 33 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, in materia di trasferimento unilaterale del personale eccedentario”.
   · ha previsto, al comma 3-ter, che “resta ferma per i vincitori e gli idonei delle graduatorie di cui al comma 3 del presente articolo l'applicabilità dell'articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24.12.2003, n. 350”;
   · ha disposto, al comma 3-quater, che “l'assunzione dei vincitori e degli idonei, nelle procedure concorsuali già avviate dai soggetti di cui al comma 3 e non ancora concluse alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, è subordinata alla verifica del rispetto della condizione di cui alla lettera a) del medesimo comma”.
Fino alla legge n. 145 del 2018, gli interventi normativi hanno esteso la possibilità di utilizzo delle graduatorie concorsuali, mediante il loro scorrimento, per l’assunzione dei candidati idonei non vincitori.
In particolare, con il decreto-legge n. 101 del 2013, il legislatore ha limitato l’autorizzazione all’avvio di nuove procedure concorsuali, prevedendo preliminarmente la verifica di una serie di condizioni quali:
   a) l’avvenuta immissione in servizio, nella stessa Amministrazione, di tutti i vincitori collocati nelle proprie graduatorie vigenti di concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato per qualsiasi qualifica, salve comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate; e
   b) l’assenza, nella stessa Amministrazione, di idonei collocati nelle proprie graduatorie vigenti e approvate a partire dal 01.01.2007, relative alle professionalità necessarie anche secondo un criterio di equivalenza.
Oltre a ciò, lo stesso corpo normativo ha previsto ulteriori condizioni, quali la previa attivazione della procedura prevista dall’articolo 33 del decreto legislativo n. 165 del 2001, in materia di trasferimento unilaterale del personale eccedentario.
Inoltre, veniva fatta salva, per i vincitori e gli idonei delle graduatorie di cui sopra, l’applicabilità dell’articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24.12.2003, n. 350, mentre anche l’assunzione dei vincitori e degli idonei, nelle procedure concorsuali già avviate dai soggetti di cui sopra e non ancora concluse alla data di entrata in vigore della legge di conversione, veniva subordinata alla verifica del rispetto della condizione dell’avvenuta immissione in servizio, nella stessa Amministrazione, di tutti i vincitori collocati nelle proprie graduatorie vigenti di concorsi pubblici per assunzioni a tempo indeterminato per qualsiasi qualifica, salve comprovate non temporanee necessità organizzative adeguatamente motivate.
Tali prescrizioni, inizialmente dettate per le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie, gli enti pubblici non economici e gli enti di ricerca, sono state estese anche agli enti locali dall’art. 3, comma 5-ter, del decreto-legge n. 90 del 2014, secondo cui i principi dell’art. 4, comma 3, del decreto-legge n. 101 del 2013, convertito, con modifiche, dalla legge n. 114 del 2014, si applicano alle amministrazioni di cui al comma 5 del medesimo art. 3 ovvero alle regioni e agli enti sottoposti al patto di stabilità interno.
Peraltro, la giurisprudenza ha riconosciuto un “generale favor dell’ordinamento per lo scorrimento di graduatorie ancora efficaci ai fini della copertura di posti vacanti nella pianta organica” (si veda, ex multis, Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazione n. 371/2018/PAR, Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria n. 14/2011, Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione n. 158/2018/PAR).
In particolare, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace rappresenta ormai la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico (TAR Lazio, sent. n. 3444/2012, TAR Campania, Napoli, sent. n. 366/2017, Consiglio di Stato, sent. n. 6247/2013), senza che tuttavia sia configurabile un diritto soggettivo all’assunzione in capo agli idonei per il solo fatto della disponibilità di posti in organico: infatti, l’Amministrazione deve sempre motivare le forme prescelte per il reclutamento, tenendo conto delle graduatorie vigenti e del fatto che “l’ordinamento attuale afferma un generale favore per l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso” (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 2011).
1.2. Successivamente, il comma 363 dell’art. 1 della legge n. 145 del 2018 ha modificato il decreto-legge n. 101 del 2013 sopra richiamato, abrogando la lettera b) del comma 3 e i commi 3-ter e 3-quater dell’art. 4.
In particolare, i commi 360-367 della citata legge, concernenti le modalità delle procedure concorsuali per il reclutamento del personale nelle pubbliche amministrazioni, hanno ammesso l’utilizzo delle graduatorie concorsuali solo per la copertura dei posti messi a concorso e hanno modificato, in via transitoria, i termini di vigenza delle graduatorie medesime. I commi in esame riguardano tutte le pubbliche amministrazioni (di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, e successive modificazioni), con esclusione delle assunzioni del personale scolastico (ivi compresi i dirigenti) e del personale delle istituzioni di alta formazione artistica, musicale e coreutica.
In particolare, il comma 360 ha esteso a tutte le procedure concorsuali delle pubbliche amministrazioni le modalità semplificate che verranno definite con il regolamento ministeriale di cui al precedente comma 300.
I commi 361 e 365 hanno previsto, con riferimento alle procedure concorsuali bandite dopo il 01.01.2019, che le relative graduatorie siano impiegate esclusivamente per la copertura dei posti messi a concorso, fermi restando i termini di vigenza delle medesime graduatorie.
Tali termini sono stati modificati, in via transitoria, dal successivo comma 362, che ha posto termini di durata specifici a seconda dell'anno di approvazione della graduatoria, con riferimento agli anni 2010-2018, mentre è stato confermato il termine già vigente di 3 anni per le graduatorie approvate a decorrere dal 01.01.2019. E’ stata, inoltre, esplicitamente confermata la possibilità, per le leggi regionali, di stabilire periodi di vigenza inferiori.
Infine, i commi 363 e 364 hanno abrogato alcune norme, ai fini del coordinamento con i principi citati.
Come evidenziato nel recente parere 03.07.2019 n. 36 della Sezione di controllo della Corte dei conti per la regione Sardegna, i due interventi normativi hanno una ratio differente: infatti, mente il primo (decreto-legge n. 101 del 2013) si colloca in un quadro normativo da cui emerge una preferenza per l’assunzione di personale mediante lo scorrimento di graduatorie, proprie o altrui, il secondo (legge n. 145 del 2018), con le disposizioni innanzi richiamate, ha introdotto una evidente discontinuità con gli interventi normativi precedenti: infatti, la disciplina dettata dall’art. 1, comma 361, della legge n. 145 del 2018, nel prevedere che le graduatorie dei concorsi siano utilizzate “esclusivamente” per la copertura dei posti messi a concorso, impedisce l’utilizzo della medesima graduatoria per la copertura di qualsiasi altro posto diverso da quelli messi a concorso, sia esso della medesima o di altra Amministrazione.
Lo scorrimento della graduatoria viene quindi limitato, a partire dal 2019, alla sola possibilità di attingere ai candidati “idonei” per la copertura di posti che, pur essendo stati messi a concorso, non siano stati coperti o siano successivamente divenuti scoperti nel periodo di permanente efficacia della graduatoria medesima.
Come rimarcato nella deliberazione sopra richiamata, “la regola introdotta dal menzionato art. 1, comma 361, della legge n. 145/2018, pertanto, determina una inversione di tendenza nella utilizzabilità delle graduatorie di concorso, non consentendo più lo scorrimento da parte di altre amministrazioni, né da parte della medesima Amministrazione che intendesse utilizzare una propria graduatoria, ancora efficace, per la copertura di un posto diverso da quelli messi a concorso. Il successivo art. 1, comma 363, nell’abrogare alcune norme che prevedevano la possibilità di utilizzare le graduatorie di altre amministrazioni, si pone in coerenza con la volontà legislativa espressa nella nuova regola generale di cui al comma 361: da un lato, infatti, si crea uno stretto collegamento tra graduatoria e posto messo a concorso; dall’altro, coerentemente, vengono abrogate le norme che prevedevano l’utilizzo della graduatoria per la copertura di posti diversi da quelli messi a concorso” (Sezione di controllo per la Sardegna, parere 03.07.2019 n. 36).
1.3. Si evidenzia che i sopra citati commi della legge n. 145 del 2018 sono stati modificati di recente dall’articolo 9-bis, comma 1, lettera a), del decreto-legge 14.12.2018, n. 135, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 11.02.2019, n. 12, dall'articolo 14-ter, comma 2, del decreto-legge 28.01.2019, n. 4, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 28.03.2019, n. 26 e dall’articolo 33, comma 2-bis, del decreto-legge 30.04.2019, n. 34, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge 28.06.2019, n. 58.
In particolare, il comma 361 è stato modificato dall’art. 14-ter del decreto-legge 28.01.2019, n. 4, che ha aggiunto, dopo le parole «a concorso», le seguenti: «nonché di quelli che si rendono disponibili, entro i limiti di efficacia temporale delle graduatorie medesime, fermo restando il numero dei posti banditi e nel rispetto dell'ordine di merito, in conseguenza della mancata costituzione o dell'avvenuta estinzione del rapporto di lavoro con i candidati dichiarati vincitori. Le graduatorie possono essere utilizzate anche per effettuare, entro i limiti percentuali stabiliti dalle disposizioni vigenti e comunque in via prioritaria rispetto alle convenzioni previste dall'articolo 11 della legge 12.03.1999, n. 68, le assunzioni obbligatorie di cui agli articoli 3 e 18 della medesima legge n. 68 del 1999, nonché quelle dei soggetti titolari del diritto al collocamento obbligatorio di cui all'articolo 1, comma 2, della legge 23.11.1998, n. 407, sebbene collocati oltre il limite dei posti ad essi riservati nel concorso».
Il Collegio osserva come il primo periodo dell’ultima parte del comma 361, aggiunta dall’art. 14-ter del decreto-legge 28.01.2019, n. 4, non introduce una deroga al principio di stretto collegamento tra graduatoria e posto messo a concorso, bensì, con un’endiadi, chiarisce il significato della locuzione “posti messi a concorso”, evidenziando come la stessa non coincida con il termine “vincitori”, comprendendo la possibilità di scorrimento delle graduatorie degli idonei nei casi in cui si verifichino vicende che possono portare alla mancata costituzione o alla estinzione anticipata del rapporto di lavoro con i candidati dichiarati vincitori.
Inoltre, a seguito delle modifiche apportate all’art. 1, comma 366, della legge n. 145 del 2018 ad opera del decreto-legge n. 34 del 2019, i commi 360, 361, 363 e 364 non si applicano alle assunzioni del personale educativo degli enti locali.
1.4. Infine, si evidenzia come il principio sancito dal comma 361 sopra citato non sia stato superato dal recente intervento normativo operato con la legge 19.06.2019, n. 56 (c.d. legge concretezza).
In particolare, l’articolo 3, comma 4, della legge 19.06.2019, n. 56 (c.d. legge concretezza), dispone che: “Al fine di ridurre i tempi di accesso al pubblico impiego, per il triennio 2019-2021, fatto salvo quanto stabilito dall’articolo 1, comma 399, della legge 30.12.2018, n. 145, le amministrazioni di cui al comma 1” ovvero le amministrazioni dello Stato, anche ad ordinamento autonomo, le agenzie e gli enti pubblici non economici, “possono procedere, in deroga a quanto previsto dal primo periodo del comma 3 del presente articolo e all'articolo 30 del decreto legislativo n. 165 del 2001, nel rispetto dell'articolo 4, commi 3 e 3-bis, del decreto-legge 31.08.2013, n. 101, convertito, con modificazioni, dalla legge 30.10.2013, n. 125, nonché del piano dei fabbisogni definito secondo i criteri di cui al comma 2 del presente articolo: a) all'assunzione a tempo indeterminato di vincitori o allo scorrimento delle graduatorie vigenti, nel limite massimo dell'80 per cento delle facoltà di assunzione previste dai commi 1 e 3, per ciascun anno”.
L’art. 6 della medesima legge ha esteso l’applicazione delle disposizioni sopra richiamate anche agli enti locali, prevedendo che le stesse “recano norme di diretta attuazione dell’art. 97 della Costituzione e costituiscono principi generali dell’ordinamento” (comma 1) e che “le Regioni, anche per quanto concerne i propri enti e le amministrazioni del Servizio sanitario nazionale, e gli enti locali adeguano i propri ordinamenti alle disposizioni della presente legge” (comma 4).
Il citato art. 3, come evidenziato nella rubrica, introduce “Misure per accelerare le assunzioni mirate e il ricambio generazionale nella pubblica amministrazione", intervenendo, tra l’altro, in materia di facoltà assunzionali, di procedure per le assunzioni, nonché di concorsi pubblici e di personale in disponibilità e assunzioni delle categorie protette. In particolare, il comma 4 del medesimo articolo reca norme transitorie, intese a ridurre i tempi di accesso al pubblico impiego, in deroga alla procedura di autorizzazione di cui all’art. 4, comma 3, primo periodo, ed alle norme sulla mobilità volontaria.
Ritiene questa Sezione che, con il richiamo contenuto nell’art. 3, comma 4, lettera a), della legge. n. 56 del 2019 allo “scorrimento delle graduatorie”, il legislatore magis dixit quam voluit, poiché l’intero inciso di tale comma, più sopra riportato, “Al fine di ridurre i tempi di accesso al pubblico impiego...”, deve intendersi genericamente riferito allo snellimento delle procedure di reclutamento del personale, senza alcun intento di ripristinare la persistente valenza delle graduatorie pregresse.
A riprova di tale assunto, la citata legge n. 56 del 2019 ha espressamente derogato alle sole disposizioni riferentesi al preventivo espletamento delle procedure di mobilità e non anche alle più volte menzionate disposizioni della legge n. 145 del 2018 che hanno escluso (con la decorrenza che più innanzi sarà specificata) lo scorrimento delle graduatorie per le assunzioni a tempo indeterminato.
In ragione di tale conclusione, il parere può essere reso nei termini prospettati dalla richiedente Amministrazione.
2. L’utilizzo, per assunzioni a tempo determinato, di graduatorie di concorsi per posti a tempo indeterminato e l’art. 36, comma 2, del d.lgs. 165/2001.
2.1. La legge n. 145 del 2018 stabilisce, dunque, un obbligo in capo alle amministrazioni pubbliche ai sensi dell'art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 sulle modalità di utilizzo delle graduatorie di concorso per il reclutamento del proprio personale: attraverso la previsione dell'utilizzabilità delle graduatorie “esclusivamente per la copertura dei posti messi a concorso”, infatti, viene sostanzialmente eliminata tanto la possibilità di operare uno scorrimento delle graduatorie -nel periodo di vigenza delle stesse- per far fronte alla copertura di posti che si rendessero vacanti successivamente all'indizione del concorso, quanto la possibilità di utilizzo delle graduatorie -nel periodo di vigenza delle stesse- per la copertura di posti necessari ad altro Ente.
Il Collegio ritiene, tuttavia, che tale principio non possa trovare applicazione per le assunzioni a tempo determinato.
Il citato comma 363 dell'art. 1, infatti, ha abrogato alcune disposizioni dell'art. 4 del decreto-legge n. 101 del 2013, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 125 del 2013, che permettevano lo scorrimento delle graduatorie e l'utilizzo di graduatorie di concorsi banditi da altre pubbliche amministrazioni, al fine di rendere operativo l'obbligo di cui al precedente comma 361.
La disposizione in esame, al contempo, non ha abrogato il comma 1 dell'art. 4 del richiamato decreto-legge n. 101 del 2013, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 125 del 2013.
In particolare, l’art. 4, comma 1, del decreto-legge n. 101 del 2013 ha modificato l’art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165/2001, prescrivendo l'obbligo per tutte le pubbliche amministrazioni, al fine di prevenire fenomeni di precariato, di procedere ad assunzioni a tempo determinato di vincitori e idonei collocati nelle graduatorie vigenti per concorsi a tempo indeterminato, proprie o approvate da altre amministrazioni, previo accordo con le stesse. Con riferimento all’utilizzo di graduatorie di altri enti, lo stesso art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 afferma che “È consentita l'applicazione dell'articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24.12.2003, n. 350, ferma restando la salvaguardia della posizione occupata nella graduatoria dai vincitori e dagli idonei per le assunzioni a tempo indeterminato”.
La giurisprudenza della Corte dei conti ha più volte evidenziato come la disposizione citata, contenuta nell’art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, come modificato dall’art. 4, comma 1, decreto-legge n. 101 del 2013, si collochi nell’ambito di una serie di disposizioni volte a limitare la possibilità per gli enti locali di utilizzare contratti di lavoro flessibile, in particolare, il tempo determinato, ribadendo che la regola generale per assumere è il contratto a tempo indeterminato, quale strumento ordinario per far fronte al fabbisogno di personale, mentre le assunzioni a tempo determinato possono avvenire soltanto per esigenze di carattere "esclusivamente" temporaneo o eccezionale.
In particolare, è stato affermato come la disposizione sopra richiamata “introduce un evidente favor per i contratti di lavoro subordinato a tempo indeterminato, da utilizzare per dare risposta ai fabbisogni ordinari ed alle esigenze di carattere duraturo, nel rispetto delle norme contrattuali e della disciplina di settore. Al contempo, relega le forme contrattuali flessibili all’esclusivo soddisfacimento di esigenze di carattere temporaneo o eccezionale” (cfr. Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Campania, n. 31/2017/PAR).
In tale quadro normativo si colloca la disposizione contenuta nel medesimo art. 36, comma 2, che, sempre nell'ottica di restringere la possibilità di ricorso a forme di lavoro flessibile, ha previsto la possibilità per le p.a., “al fine di prevenire il precariato”, di sottoscrivere contratti a tempo determinato con i vincitori e gli idonei delle proprie graduatorie vigenti per concorsi pubblici a tempo indeterminato. L'intento del legislatore è, quindi, quello di evitare, attraverso l’assunzione con contratti a tempo determinato di vincitori di concorsi per posti a tempo indeterminato, la creazione dei presupposti del precariato.
Infatti, il Dipartimento della Funzione pubblica, con la circolare n. 5/2013, ha chiarito che il lavoratore, che si trova all'interno di una graduatoria a tempo indeterminato, nel caso in cui sia assunto con contratto a termine potrà poi “essere assunto con rapporto di lavoro a tempo indeterminato senza necessità di altre procedure”, una volta verificate le condizioni per l'assunzione definitiva in ruolo.
Pertanto, per le assunzioni a tempo determinato di idonei non vincitori di graduatorie a tempo indeterminato è possibile derogare all'obbligo di utilizzo delle graduatorie per i soli posti messi a concorso previsto dal combinato disposto dei commi 361 e 365 dell'art. 1 della legge n. 145 del 2018.
In sostanza, l’art. 36, comma 2, d.lgs. 165/2001 costituisce una normativa di carattere speciale rispetto alle previsioni della legge n. 145 del 2018, dettata da una ratio differente. Peraltro, come già sopra evidenziato, la specialità di tale disposizione è supportata non solo dalla interpretazione teleologica dell’intervento normativo che l’ha introdotta ma anche dalla stessa interpretazione letterale e sistematica della legge n. 145 del 2018, che ha abrogato solo alcune delle disposizioni contenute nel medesimo art. 4 del decreto-legge n. 101 del 2013, ma non quella modificativa dell’art. 36, comma 2, d.lgs. 165/2001.
2.2. L’Ente ha chiesto, altresì, di indicare i limiti e le modalità procedurali sia nel caso di utilizzo di proprie graduatorie sia nel caso di (eventuale) utilizzo di graduatorie di altri comuni.
Per quanto riguarda i limiti allo scorrimento di graduatorie, si rinvia alla costante giurisprudenza della Corte dei conti, che si è pronunciata più volte sulla necessità che i posti da coprire non siano di nuova istituzione o trasformazione ai sensi dell’art. 91, comma 4, d.lgs. 267/2001 e sulla identità di posti tra quello oggetto della procedura che ha dato luogo alla graduatoria e la nuova esigenza assunzionale (ex multis, Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Puglia, deliberazione n. 72 del 2019 e la giurisprudenza ivi richiamata), nonché, nel caso di utilizzo di graduatorie di altri Enti, sulle condizioni del “previo accordo” tra le amministrazioni interessate (sul punto si rinvia al par. 4).
Relativamente alle modalità procedurali nel caso di utilizzo di graduatorie proprie e di altri comuni, si rammenta che tale decisione esula dalla funzione consultiva della Corte dei conti, concernente l’esame da un punto di vista astratto e su temi di carattere generale.
Pertanto, la decisione relativa alle modalità procedurali non può che essere rimessa alla valutazione dell’Ente, rientrando nella sfera di competenza amministrativa del singolo Comune e nella discrezionalità e responsabilità diretta degli organi di governo, fermo restando il rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità che devono ispirare le suddette procedure.
3. L’utilizzo, per assunzioni a tempo indeterminato, di graduatorie di concorsi per posti a tempo indeterminato e l’ambito di applicazione della legge n. 145 del 2018
3.1. Il secondo quesito riguarda la possibilità di attingere a graduatorie di altre amministrazioni per posti a tempo indeterminato. In particolare, l’Ente ha chiesto se sia ancora possibile l’assunzione mediante scorrimento degli idonei della graduatoria di altro Ente formata a seguito di un bando pubblicato precedentemente al 01.01.2019, in quanto fuori dall’ambito applicativo della richiamata legge n. 145 del 2018.
A tale riguardo, il Collegio evidenzia come
per i concorsi banditi successivamente al 01.01.2019, data di entrata in vigore della legge n. 145 del 2018, l’assunzione mediante scorrimento degli idonei della graduatoria di altro Ente non sia possibile né per le graduatorie proprie né per quelle di altro Ente (cfr. Sezione regionale di controllo per la Sardegna, parere 03.07.2019 n. 36).
Infatti, il citato comma 361 della legge n. 145 del 2018 ha eliminato sia la possibilità di operare lo scorrimento delle graduatorie per far fronte alla copertura di posti che si rendessero vacanti successivamente all’indizione del concorso sia la possibilità di utilizzo delle graduatorie per la copertura di posti necessari ad altro Ente.
Al contrario,
per i concorsi banditi antecedentemente al 31.12.2018, il Collegio ritiene che non si possa affermare lo stesso principio, dal momento che l'art. 1, comma 365, dispone che “la previsione di cui al comma 361 si applica alle graduatorie delle procedure concorsuali bandite successivamente alla data di entrata in vigore della presente legge”.
3.2. Come sopra esposto, il principio sancito dal comma 361 citato è stato mitigato dall’art. 14-ter del decreto-legge 28.01.2019, n. 4 (si veda par. 1.3).
4. L’assunzione mediante scorrimento degli idonei della graduatoria di altro Ente
4.1. Le fattispecie su cui l’Ente ha richiesto il parere si pongono, quindi, al di fuori dell’ambito applicativo della legge n. 145 del 2018: la prima in quanto trattasi di utilizzo di graduatorie di concorsi a tempo indeterminato per assunzioni a tempo determinato, per il quale si applica la normativa speciale dettata dall’art. 36, comma 2, d.lgs. 165/2001; la seconda in quanto trattasi di utilizzo, per assunzioni a tempo indeterminato, di graduatorie di procedure concorsuali a tempo indeterminato, bandite prima del 01.01.2019, per le quali, ai sensi del comma 365, non è applicabile il comma 361.
In entrambi i casi, trattandosi appunto di fattispecie non rientranti nell’ambito applicativo della legge n. 145 del 2018, si impone una precisazione per quanto concerne l’utilizzo di graduatorie di altri enti.
Come già sopra evidenziato, con riferimento alla prima fattispecie, lo stesso art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001 consente l’utilizzo di graduatorie di altri enti, richiamando l’art. 3, comma 61, terzo periodo, della legge n. 350 del 2003.
Con riferimento alla seconda fattispecie, il comma 363 della legge n. 145 del 2018 ha abrogato alcune disposizioni contenute nel decreto-legge n. 101 del 2013, ovvero l’art. 1, lettera b), del comma 3 e i commi 3-ter e 3-quater dell’art. 4.
In particolare, l’art. 3, comma 3-ter, prevedeva che “resta ferma per i vincitori e gli idonei delle graduatorie di cui al comma 3 del presente articolo l'applicabilità dell'articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge 24.12.2003, n. 350”. Il comma citato è stato abrogato a decorrere dal 01.01.2019.
Tuttavia, la legge n. 145 del 2018 non ha abrogato l’articolo 3, comma 61, terzo periodo, della legge n. 350 del 2003, che dispone: “In attesa dell'emanazione del regolamento di cui all'articolo 9 della legge 16.01.2003, n. 3, le amministrazioni pubbliche ivi contemplate, nel rispetto delle limitazioni e delle procedure di cui ai commi da 53 a 71, possono effettuare assunzioni anche utilizzando le graduatorie di pubblici concorsi approvate da altre amministrazioni, previo accordo tra le amministrazioni interessate”.
La sezione Sardegna, con parere 03.07.2019 n. 36, ha affermato che
non è possibile procedere allo scorrimento di graduatoria concorsuale formata da altro Ente pubblico, per l’assunzione di personale a tempo indeterminato, evidenziando come l’art. 3, comma 61, sebbene non espressamente abrogato dalla legge n. 145 del 2018, risulterebbe implicitamente abrogato in quanto incompatibile con la nuova regola generale di cui al comma 361 della legge n. 145 del 2018.
Il Collegio evidenzia, a tale riguardo, come
tale principio si possa applicare solo ai casi rientranti nell’ambito applicativo della legge n. 145 del 2018, ossia alle graduatorie delle procedure concorsuali bandite successivamente al 01.01.2019, per espressa previsione normativa (comma 365). Di conseguenza, l’art. 3, comma 61, della legge n. 350 del 2003 risulterebbe inapplicabile solo per dette graduatorie.
Tale soluzione interpretativa è avallata dall’interpretazione letterale delle disposizioni contenute nella legge n. 145 del 2018, nonché dalla stessa ratio dell’intervento normativo: infatti,
la legge n. 145 del 2018 prevede che le graduatorie dei concorsi siano utilizzate “esclusivamente” per la copertura dei posti messi a concorso, impedendo, per le graduatorie delle procedure concorsuali bandite successivamente alla data di entrata in vigore della medesima legge, l’utilizzo della graduatoria per la copertura di qualsiasi altro posto diverso da quelli messi a concorso, sia esso della medesima o di altra Amministrazione. Il principio espresso nel comma 361 ha uno specifico ambito applicativo, anche dal punto di vista temporale (comma 365), e non può che valere a prescindere da quale Amministrazione utilizzi la graduatoria, stante la generalità della previsione, che si riferisce all’utilizzo di graduatorie in generale.
Inoltre, il Collegio,
a conferma della perdurante vigenza dell’art. 3, comma 61, della legge n. 350 del 2003, evidenzia come lo stesso sia tuttora citato in diverse disposizioni (art. 36, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001; art. 1, comma 100, della legge n. 311 del 2004; art. 9, comma 4-bis, del decreto-legge n. 78 del 2010); pertanto, tale articolo non risulterebbe inapplicabile in ogni caso, ma solo con riguardo alle fattispecie rientranti nel perimetro applicativo della legge n. 145 del 2018, in quanto non compatibile con la ratio del revirement normativo, risultando invece applicabile ai casi che si collocano al di fuori di esso (assunzioni a tempo determinato e assunzioni a tempo indeterminato in caso di utilizzo di graduatorie di bandi pubblicati prima del 01.01.2019).
4.2. Con specifico riferimento all’utilizzo di graduatorie di altri Enti, si evidenzia come le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti si siano più volte pronunciate sulla interpretazione del requisito normativo del “previo accordo” tra le amministrazioni interessate, necessario per la legittimità dell’assunzione del candidato idoneo in una graduatoria di concorso bandito da altro Ente, ai sensi dell’art. 3, comma 61, della legge n. 350 del 2003, affermando come tale previsione debba necessariamente raccordarsi con la previsione contenuta nell’art. 91, comma 4, del decreto legislativo n. 267 del 2001.
A tale riguardo, con deliberazione n. 3/2019/PAR, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte ha affermato che “se l’utilizzo delle proprie graduatorie è escluso per i posti istituiti o trasformati dopo l’indizione del concorso da parte dello stesso ente, è evidente che tale limite vale anche per l’utilizzo delle altrui graduatorie” (cfr. anche Sezione regionale di controllo per l’Umbria, deliberazione n. 28/2018/PAR e Sezione regionale di controllo per il Piemonte, n. 114/2018).
Peraltro, è stato evidenziato come tale accordo con le altre Amministrazioni interessate, sebbene la normativa non lo imponga, dovrebbe, per ragioni di trasparenza, precedere l’indizione del concorso del diverso Ente o l’approvazione della graduatoria.
In tal senso, la Sezione regionale di controllo per l’Umbria, con deliberazione n. 124/2013, ha affermato che ciò che rileva è che “l’accordo stesso, che comunque deve intervenire prima dell’utilizzazione della graduatoria, si inserisca in un chiaro e trasparente procedimento di corretto esercizio del potere di utilizzare graduatorie concorsuali di altri Enti, così da escludere ogni arbitrio e/o irragionevolezza e, segnatamente, la violazione delle cennate regole di “concorsualità” per l’accesso ai pubblici uffici” (cfr. anche Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazioni nn. 189/2018 e 371/2018, che si sofferma anche sugli altri requisiti richiesti dall’ordinamento ai fini del corretto e legittimo utilizzo della graduatoria di altro Ente) (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 06.09.2019 n. 41).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDanno erariale per incentivi tecnici «indebiti» anche senza peculato.
La percezione di incentivi tecnici in misura maggiore rispetto a quanto dovuto può risultare fonte di responsabilità per danno erariale anche se, per la medesima fattispecie, il tribunale abbia dichiarato l'assoluzione dal reato di peculato, stante l'autonomia dei giudizi penale e contabile che tutelano beni giuridici distinti ai diversi livelli del nostro ordinamento.

Tenuto conto di ciò, a pochi mesi di distanza dall'assoluzione dei convenuti pronunciata dal Tribunale penale di Firenze con la sentenza n. 704/2018, la Corte dei conti della Toscana con la sentenza 03.09.2019 n. 329 ha condannato il responsabile del servizio gestione del territorio e il responsabile dell'ufficio urbanistica di un Comune al pagamento di 5 mila euro pro-capite, oltre agli interessi legali, per aver percepito compensi superiori al dovuto, a titolo di corrispettivo per l'attività professionale avente a oggetto la redazione dello strumento urbanistico generale (cosiddetto regolamento urbanistico).
Il fatto
La questione vagliata con esiti opposti in sede di giustizia contabile e penale, riguardava la contestata parcella professionale per il lavoro svolto dai tecnici in ordine all'iter del nuovo strumento di governo del territorio, che aveva visto la partecipazione di cittadini e di varie associazioni di categoria ubicate sul territorio.
L'istruttoria del regolamento urbanistico, nelle due fasi di adozione con delibera di giunta e approvazione in sede consiliare, aveva comportato un lavoro complesso, comprendente la disamina dei 62 contributi/proposte, unitamente al rapporto ambientale contenente la relazione di sintesi della Vas (valutazione ambientale strategica), nonché ulteriori adempimenti imposti dalla normativa speciale di settore.
All'adozione della delibera di giunta era seguita un'ulteriore attività di partecipazione della cittadinanza con numerose osservazioni al regolamento urbanistico, che veniva definitivamente approvato con la delibera consiliare n. 61/2012.
Per l'attività svolta i due tecnici comunali hanno emesso una notula professionale con un incentivo eccedente, in violazione sia della legge regionale 5/1995, sia dell'articolo 5 della circolare del ministero dei Lavori pubblici 01.12.1969 n. 6679, secondo cui la maggiorazione dell'onorario professionale, in caso di progettazione interna, non avrebbe potuto essere superiore al 50 per cento.
La decisione
Per contro, l'onorario professionale degli imputati era stato aumentato del 70 per cento, dando luogo alla liquidazione di un indebito compenso che la Corte non ha esitato a qualificare come danno erariale.
Infatti, i giudici hanno scritto che nell'operato degli imputati si ravvisa «oltre alla condotta antigiuridica, il nesso di causalità e il danno erariale, perlomeno la colpa grave (se non il dolo eventuale) vista la chiara indicazione del dettato normativo».
Di qui la condanna a carico dei tecnici, ancorché il giudice penale, come si è detto, non abbia ravvisato nella loro condotta gli estremi del peculato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.10.2019).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Incentivi alla pianificazione urbanistica, è danno erariale se superano i limiti ministeriali.
Tra gli incentivi di progettazione la normativa all'epoca ha incluso anche la possibilità, per i dipendenti tecnici, di liquidare gli importi per gli atti di pianificazione urbanistica «comunque denominati», includendo anche la definizione e l'approvazione del regolamento urbanistico, nel limite del 30% dell'importo che l'ente avrebbe dovuto corrispondere in caso di affidamento degli atti a professionisti esterni.
La Corte dei conti della Toscana (sentenza 03.09.2019 n. 329), non tenendo conto dell'assoluzione in ambito penale, ha condannato per danno erariale i due responsabili tecnici che si erano liquidati degli incentivi aumentando la base di calcolo della tariffa esterna.
Sul tema degli incentivi tecnici agli atti di pianificazione si è recentemente pronunciata la Cassazione (ordinanza 14.08.2019 n. 21424), precisando il principio di diritto secondo il quale sono remunerabili esclusivamente gli atti di pianificazione urbanistica qualora strettamente collegati alla realizzazione di una opera pubblica, quindi nel caso di specie nulla avrebbe dovuto essere corrisposto ai due dipendenti tecnici.
La vicenda
A seguito del complesso iter di approvazione dei piani urbanistici e del regolamento, alcuni responsabili tecnici si erano liquidarti importi per incentivi loro dovuti nel limite del 30% della tariffa che sarebbe stata applicata ai professionisti esterni. Tuttavia, nel calcolo della tariffa, in ragione della complessità delle attività svolte, i dipendenti non si sarebbero attenuti alla circolare del ministero dei Lavori pubblici 01.12.1969 n. 6679 secondo cui la maggiorazione dell'onorario professionale, in caso di progettazione interna, non avrebbe potuto essere superiore al 50%.
I dipendenti hanno, invece, proceduto a maggiorare la tariffa del 70% tanto che la Procura ha chiamato i responsabili a rispondere del danno erariale pari alla differenza della percentuale applicata rispetto a quella massima. In sede di difesa i tecnici hanno evidenziato come, sul medesimo giudizio di congruità dei valori presi a riferimento, il tribunale penale li ha assolti perché non sussisteva il fatto ascritto.
Le precisazioni del collegio contabile
Secondo i giudici contabili toscani, in considerazione dell'autonomia dei due giudizi (penale e contabile) e in ragione anche della non definitività della sentenza, entrambi i responsabili sono stati condannati per danno erariale per essersi distribuiti risorse in violazione del limite massimo stabilito nella circolare ministeriale.
La Corte, inoltre, non ha ritenuto valide le giustificazioni della difesa secondo cui alla tariffa di base avrebbero dovuto essere aggiunti, in quanto non previsti nella circolare ministeriale, gli onorari a discrezione e a vacazione, giustificazioni queste accolte invece in sede penale. Secondo la Corte, infatti, gli onorari richiesti in aumento si fondano in ogni caso su voci "eventuali" e non dimostrate e comunque al di fuori del limite massimo previsto nella circolare.
L'indirizzo della Cassazione
Il giudice di legittimità è stato di recente chiamato a verificare due diversi indirizzi assunti dai giudici contabili, il primo (Corte dei conti Veneto) che ha ritenuto incentivabili gli atti di pianificazione «comunque denominati» non necessariamente collegato alla realizzazione di un opera pubblica, mentre il secondo riteneva incentivabili i soli atti di pianificazione strettamente collegati alla realizzazione dell'opera pubblica, tanto che la Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione 15.04.2014 n. 7, ha chiuso il contrasto precisando l'obbligatorio collegamento con la sola realizzazione dell'opera pubblica.
La Cassazione, che ha aderito al medesimo orientamento della nomofilachia contabile, ha stabilito che gli atti di pianificazione comunque denominati devono obbligatoriamente prevedere, ai fini della remunerazione degli incentivi, la realizzazione dell'opera pubblica, risultando dirimente la precisazione del legislatore secondo cui l'incentivo inerente l'atto di pianificazione è ripartito fra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice, termine quest'ultimo che evoca il legame fra l'atto stesso e la successiva aggiudicazione dei lavori finalizzati alla realizzazione dell'opera pubblica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.09.2019).
---------------
SENTENZA
Osserva il Collegio che in via preliminare occorre esaminare l’efficacia della sentenza di assoluzione penale nel processo contabile, atteso che le parti convenute invocano l’assoluzione disposta dal Tribunale di Firenze in data 28.02.2018 ( n. 704/2018).
Le contestazioni delle condotte in sede penale attenevano la violazione del reato di cui agli artt. 110 e 314 c.p. in quanto “la maggiorazione dell’onorario professionale in caso di progettazione interna non avrebbe potuto essere superiore al 50%; in questo modo entrambi (il Co.e la Tr.), in concorso tra loro, si appropriavano dei fondi stanziati dal Comune in relazione della costituzione del fondo, avendo in particolare il Co. percepito complessivamente la somma di € 18.018,00 in luogo di quanto gli sarebbe effettivamente spettato, tenuto conto del limite sopra ricordato, e cioè € 11.681,71; la Tr. percepito la somma di € 19.110,00 in luogo di quanto le sarebbe spettato, tenuto conto del limite sopra ricordato e cioè € 12.389,69”.
Da tali condotte ai due imputati, nelle rispettive qualità, veniva imputato di essersi appropriati di fondi stanziati dal Comune per la redazione del regolamento urbanistico di Impruneta in misura superiore a quello spettante, avendo la Te. redatto la notula di liquidazione di € 54.600,00 in luogo di quella dovuta pari a € 35.399,10, applicando una maggiorazione dell’onorario professionale del 70% invece del 50%.
Il giudice penale osservava che “alla luce delle emergenze probatorie assunte nel corso del dibattimento” (simulazione di calcolo sulla scorta di un programma software esistente presso l’Ordine degli Architetti dalla Guardia di Finanza con l’ausilio dell’arch. Bi. referente della Commissione notule dell’Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Firenze), escussione di alcuni testi unitamente al consulente tecnico di parte degli imputati) “non può reputarsi che la notula della Tr. abbia determinato l’appropriazione di una maggiore somma a vantaggio dei due imputati…. si impone, dunque, sentenza di assoluzione nei confronti di entrambi gli imputati perché il fatto non sussiste”.
Osserva il Collegio che, vista l’autonomia dei giudizi penale e contabile, non può assegnarsi alcuna efficacia esimente alla sentenza penale di assoluzione dal reato di peculato pronunciato dal magistrato penale di primo grado a favore degli odierni convenuti, atteso che oltre a non trovare applicazione l’art. 652 c.p.p., non essendo stata data prova dell’irrevocabilità della sentenza, “la non ravvisabilità del delitto di cui all’art. 314 c.p. non esclude ex se la censurabilità sul piano amministrativo-contabile della condotta….. stante l’autonomia e separatezza dei giudizi e dei beni rispettivamente proposti dai diversi livelli ordinamentali”: in termini Sez. II Centr. 24.10.2018.
Entrando nel merito la domanda attorea va accolta parzialmente nei sensi di cui in motivazione.
Nella specie si verte delle disposizioni applicabili all’epoca (2012) ed in specie della legge n. 143 del 1949 – Tariffa Professionale per gli Architetti e Ingegneri nella circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 6679 del 1969.
Ai sensi dell’art. 5 della menzionata Circolare la maggiorazione dell’onorario non poteva essere superiore al 50%, mentre il calcolo delle spese, vertendo in spese espressamente indicate non poteva essere aggregato in modo forfettario.
Nella specie l’arch. Pa.Tr. ha formulato una proposta di incentivo, avvallata dall’arch. Co., determinando la notula professionale con una maggiorazione del 70% - in luogo del 50% e calcolando le spese in misura del 36,20%.
L’eccesso dei coefficienti maggiorativi ha determinato una maggiore spesa per l’ente, in quanto si fonda su voci “eventuali” e non dimostrate.
I convenuti deducevano che occorreva considerare nella specie la mancata indicazione separata della quota di compenso a vacazione, la mancata indicazione della quota di compenso a discrezione, la sottostima della percentuale di adeguamento ISTAT e l’ulteriore sottostima per essere stati utilizzati criteri applicabili solo ai piani della previgente L.R. 5/1995 e non a quelli della L.R. n. 1/2005.
Operando correttamente i calcoli e applicando tutti i criteri della citata circolare, osservavano i convenuti, i compensi quantificabili ai sensi della richiamata circolare era superiore sia a quanto indicato nell’atto di citazione sia a quanto determinato dai convenuti, siccome si evinceva dalla perizia tecnica depositata nel giudizio penale (all. 8): la sommatoria della quota di compenso a quantità (€ 138.050,40), della quota di compenso a vacazione per l’esame delle osservazioni e la partecipazione a commissioni pubbliche (con misura di compenso orario) pari ad € 52.268,00, e della quota di compenso a discrezione (eventuali rifacimenti dopo gli esami delle Autorità) e corrispondente ad un 10% di quello richiesto dal Piano nella sua interezza (€ 138.050,40 + € 52.268,00) x 10/100 per un importo pari a € 19.031,84, determinava un totale complessivo pari a € 209.350,24 (a mente della L.R. 5/1995), mentre ove si fosse dovuto tener conto della L.R. 1/2005 si sarebbe addivenuti ad un compenso di € 230.825,26.
Concludevano, i convenuti che, anche considerando il minor importo di € 209.350,24 si sarebbe dovuto computare una somma, pari al 30% del compenso, di € 62.805,07 o, tenuto conto dell’applicazione del criterio, ritenuto congruo dal giudice penale, di € 69.085,57 importi inferiori all’incentivo calcolato (dalla Tr.) e poi liquidato (da Co.) pari a € 54.600,00.
Con riferimento alla quantificazione del danno secondo i convenuti occorreva considerare, ove anche si ritenesse il compenso base pari a quello indicato dalla Procura contabile, che le prestazioni non remunerate con la voce relativa al cd. onorario base (valutazione delle osservazioni, partecipazioni alle assemblee e commissioni, rielaborazione del piano) è pari a € 21.398,95 (rappresentato dal 30% del valore delle medesime - € 52.268,00+ € 19.031,84 = € 71.389,95) dovevano essere detratte dall’ipotetico danno erariale con elisione dello stesso.
Le osservazioni delle parti convenute non escludono la colpa grave, ritenuto il chiaro dettato normativo di cui agli artt. 5, 11 e 12 della richiamata circolare che gli architetti hanno adottato come parametro congruo per il costo della prestazione, non elidono gli elementi della responsabilità amministrativa per erronea applicazione della normativa tariffaria determinativa di un danno alle pubbliche finanze.
In particolare l’art. 5 della Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici 01.12.1969 n. 6679 (tariffa degli onorari per le prestazioni urbanistiche degli ingegneri ed architetti prevede che “le integrazioni all’onorario vanno applicate tenendo conto delle elaborazioni specifiche effettivamente svolte dal professionista in relazione ai temi suddetti secondo l’entità delle caratteristiche cui si riferiscono: esse sono cumulabili fino ad una integrazione massima complessiva del 50% con chiara preclusione di importi superiori”.
D’altro canto, il Consiglio Nazionale degli Architetti con una circolare di chiarimento (circolare n. 34/2012) ha affermato che nel calcolo dell’importo si possono utilizzare le ex tariffe per i lavori privati (legge 143/1949) o per i lavori pubblici (D.M. 04/04/2001 oppure nuovi parametri, liberamente scelti, purché connotati dal requisito della trasparenza con il cliente.
Sussiste, pertanto, oltre alla condotta antigiuridica, il nesso di causalità ed il danno erariale, perlomeno la colpa grave (se non il dolo eventuale) vista la chiara indicazione del dettato normativo.
Nonostante il parametro utilizzato non sia stato correttamente applicato nella specie, la condanna va quantificata e rimodulata nella misura di € 5.000,00 per ognuno dei convenuti, vista la riduzione derivante dalle attività svolte (per natura, quantità, qualità e durata, cfr. Cass. 6888/1983) e non contabilizzate. La somma è comprensiva di rivalutazione e ad essa vanno aggiunti gli interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate nella misura di cui in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei conti - Sezione Giurisdizionale della Regione Toscana - definitivamente pronunciando sulla domanda proposta dal Procuratore Regionale nei confronti dei signori Pa.Tr. e Le.Co., respinta ogni contraria istanza ed eccezione, condanna entrambi i convenuti alla somma di € 5.000,00 per ognuno, comprensivi di rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo.

luglio 2019

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Danno erariale al segretario comunale che autorizza l'incarico professionale esterno a un dipendente dell'Ente.
I dipendenti della Pa a tempo parziale -che svolgono un orario lavorativo non superiore alle 18 ore settimanali- possono essere autorizzati dall'ente di appartenenza anche a svolgere altra attività lavorativa, inclusa quella professionale a partita Iva. Tuttavia, l'amministrazione non può conferire un incarico professionale esterno al medesimo dipendente.
Queste sono in sintesi le conclusioni della Corte dei conti - Sez. giurisdiz. Puglia (sentenza 31.07.2019 n. 501) che ha condannato per danno erariale in solido il responsabile del servizio finanziario e il segretario comunale che ha autorizzato l'incarico esterno di resistenza nei giudizi tributari al medesimo responsabile del servizio finanziario e dei tributi.
La vicenda
Il commissario straordinario di un Comune di modeste dimensioni aveva attivato le procedure di recupero delle somme indebitamente corrisposte al responsabile finanziario e dei tributi per l'incarico professionale di resistenza in giudizio davanti alle commissioni tributarie.
In considerazione del mancato versamento degli importi, la Procura della Corte dei conti ha chiamato a rispondere di danno erariale sia il segretario comunale, per aver espresso parere favorevole all'incarico professionale al dipendente, sia il responsabile finanziario e dei tributi che, pur a conoscenza della normativa, ha formalizzato e ricevuto le parcelle professionali.
Nel caso di specie, la Procura ha contestato un reale conflitto tra le due posizioni assunte dal medesimo soggetto, in quanto l'attività di recupero tributario, non può che rientrare nelle funzioni istituzionali dell'ente e del responsabile del settore preposto e, qualora esternalizzato, non può essere affidato allo stesso soggetto che svolge, all'interno, le funzioni di responsabile del servizio.
La difesa dei convenuti
Nelle memorie di costituzione in giudizio è stato rilevato come il responsabile finanziario fosse un dipendente in part-time, con orario non superiore alla metà del tempo pieno, autorizzato dall'ente a svolgere attività professionale esterna.
La disposizione legislativa -articolo 11, comma 3, Dlgs 546/1992– prevede espressamente che «L'ente locale nei cui confronti è proposto il ricorso può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell'ufficio tributi …», mentre l'articolo 15, comma 2-bis, dispone che «Nella liquidazione delle spese a favore dell'ente impositore, dell'agente della riscossione e dei soggetti iscritti nell'albo di cui all'articolo 53 del decreto legislativo 15.12.1997, n. 446, se assistiti da propri funzionari, si applicano le disposizioni per la liquidazione del compenso spettante agli avvocati, con la riduzione del venti per cento dell'importo complessivo ivi previsto».
La decisione del collegio contabile
I giudici contabili pugliesi oltre a ritenere fondate le conclusioni cui è giunto il Pm contabile, di un reale conflitto tra le due posizioni assunte dal responsabile finanziario -da un lato resistente in giudizio in quanto dirigente dell'ufficio tributi e dall'altro lato in qualità di libero professionista- hanno anche accertato l'inconsistenza del pagamento previsto dalla normativa.
L'Aran ha, infatti, da sempre chiarito che, per l'attività di difesa avanti alle Commissioni tributarie, ai funzionari può essere riconosciuta un'integrazione dell'indennità di risultato oppure una diversa forma di incentivazione, a condizione che sussista al riguardo uno specifico intervento di regolazione nell'ambito della contrattazione integrativa.
Nel caso di specie, ha precisato il collegio contabile, non c'è stato alcun iter contrattuale per forme integrative di incentivi al personale, bensì l'affidamento al dirigente responsabile del settore finanziario di due incarichi esterni di rappresentanza del Comune davanti alle commissioni tributarie, in palese violazione di legge.
Inoltre, stante la consapevolezza dei convenuti di tenere un comportamento vietato dalla legge, si rientra nell'ipotesi di dolo con conseguente responsabilità solidale dei convenuti al pagamento delle somme indebitamente corrisposta al responsabile finanziario (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.08.2019).
---------------
MASSIMA
Il thema decidendum del presente giudizio riguarda l’accertamento della responsabilità dei convenuti –in qualità di dipendenti del Comune di Roseto Valfortore- per il danno patrimoniale, asseritamente arrecato all’ente, in conseguenza dell’indebito affidamento di incarico professionale al responsabile del settore finanziario dott. MI., in difetto dei presupposti di legge.
...
2. Nel merito, la domanda è fondata.
Occorre premettere che
l’obbligo della pubblica amministrazione di provvedere ai compiti istituzionali con la propria organizzazione e con il proprio personale, costituisce regola fondamentale dell’ordinamento, codificata da specifiche disposizioni di legge.
In particolare, l’art. 24, comma 3, del d.lgs. n. 165 del 2001, recependo quanto già previsto dal d.lgs. n. 29 del 1993, ha rafforzato il principio di onnicomprensività della retribuzione dei dirigenti delle pubbliche amministrazioni, stabilendo che il trattamento economico contrattualmente determinato remunera tutte le funzioni e i compiti loro attribuiti, nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o, comunque, conferito dall’Amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa.
Pertanto, risulta in primo luogo violato il principio di onnicomprensività della retribuzione, svolgendo il Mi. l’incarico di dirigente a tempo determinato ex art. 110, comma 2, del d.lgs n. 267 de 2000.
Egli, seppure in regime di part-time, svolgeva le funzioni di responsabile del settore finanziario e, come tale, era responsabile anche della gestione dei tributi, ivi compresa, appunto, tutta l'attività relativa al loro recupero.
Invero, in quanto titolare di posizione organizzativa, al Mi. era già attribuita l'indennità di posizione, l'indennità di risultato e la specifica indennità ad personam prevista dall'art. 110, comma 3, del d.lgs. n. 267 del 2000, oltre ad un rimborso spese di viaggio per raggiungere la sede di servizio (deliberazione della Giunta comunale n. 116 del 13.11.2002).
In merito alle attività attribuite alla responsabilità dell’odierno convenuto, inoltre, il decreto del Sindaco del Comune di Roseto Valfortore, n. 5912 del 13.11.2002 dispone espressamente che il dott. Mi. dal 01.01.2003 veniva chiamato o svolgere le funzioni di responsabile del Settore economico–finanziario, “comprendente tutti servizi economico e finanziari esemplificativamente riferiti a: ….tributi ed entrate patrimoniali (gestione di tutte le fasi compreso controllo riscossioni in concessione)”.
Di conseguenza, la rappresentanza dell’ente avanti alle Commissioni tributarie rientrava appieno tra i compiti istituzionali affidati al Mi., con ciò smentendo tutte le eccezioni opposte dai convenuti circa la legittimità dell’affidamento dell’incarico professionale. Né vi è prova che l’Amministrazione non fosse in grado di provvedervi per l’eccessivo carico di lavoro, meramente enunciato dal Mi..
Al riguardo, l'art. 11, comma 3, del D.Lgs 546/1992, come modificato dall'art. 3-bis del D.L. 31.03.2005, n. 44 prevede espressamente che "L'ente locale nei cui confronti è proposto il ricorso può stare in giudizio anche mediante il dirigente dell'ufficio tributi, ovvero, per gli enti locali privi di figura dirigenziale, mediante il titolare della posizione organizzativa in cui è collocato detto ufficio".
Il Procuratore regionale, pertanto, ha correttamente contestato agli odierni convenuti un reale conflitto tra le due posizioni assunte dal medesimo soggetto (art. 6, comma 2, d.p.c.m. 117/1989). In particolare, l’attore pubblico ha osservato che l’attività di recupero dell'ICI, non può che rientrare nelle funzioni istituzionali dell'ente e del responsabile del settore preposto e, qualora esternalizzato, non può essere affidato allo stesso soggetto che svolge, all'interno, le funzioni di responsabile del servizio.
Il Collegio non può che condividere tale assunto.
Per l’attività in questione, al dirigente non spettava alcun compenso.
Priva di pregio appare, al riguardo l’eccezione opposta da parte convenuta secondo cui il compenso sarebbe comunque spettato al Mi. ex art. 15, comma 2-bis (ora comma 2-sexies) del d.lgs n. 546 del 1992 che dispone “Nella liquidazione delle spese a favore dell'ente impositore, dell'agente della riscossione e dei soggetti iscritti nell'albo di cui all'articolo 53 del decreto legislativo 15.12.1997, n. 446, se assistiti da propri funzionari, si applicano le disposizioni per la liquidazione del compenso spettante agli avvocati, con la riduzione del venti per cento dell'importo complessivo ivi previsto”.
Non vi è dubbio, infatti, che la liquidazione delle spese di difesa avviene nei confronti dell’Amministrazione, risultata vittoriosa nel giudizio tributario, e non già nei confronti del soggetto che la rappresenta. Sulla questione, l'ARAN (RAL 1660) ha chiarito che, per l’attività di difesa avanti alle Commissioni tributarie, ai funzionari può essere riconosciuta un’integrazione dell'indennità di risultato oppure una diversa forma di incentivazione, a condizione che sussista al riguardo uno specifico intervento di regolazione nell’ambito della contrattazione integrativa.
Nel caso di specie, non vi è stata alcun iter contrattuale per forme integrative di incentivi al personale, bensì vi è stato l’affidamento al dirigente responsabile del settore finanziario di due incarichi esterni di rappresentanza del Comune avanti alle Commissioni tributarie, in palese violazione di legge.
Sicché
il compenso che è stato erogato al Mi., nella veste di professionista esterno, rappresenta certamente un’indebita spesa sostenuta dal Comune.
Il danno risarcibile ammonta a complessivi euro 163.991,74.
Responsabili in solido di tale indebita spesa risultano entrambi i convenuti a titolo di dolo. Al riguardo, occorre chiarire che,
nel processo contabile, per dolo deve intendersi la consapevolezza dell’agente di tenere un comportamento vietato dalla legge.
Il Mi. è responsabile per aver scientemente lucrato il compenso per la difesa del Comune, pur nella piena consapevolezza di aver assunto l’obbligo di svolgere tale attività in veste di dirigente responsabile del settore finanziario.
La dott.ssa Ce., in qualità di
Segretario generale dell’ente, per il ruolo rivestito di garante della legittimità dell’azione amministrativa del Comune, che nulla ha obiettato a tutela della corretta e proficua gestione del denaro pubblico, esprimendo per di più parere favorevole per l’affidamento dell’incarico in questione e provvedendo ad impegnare e liquidare il compenso de quo.
L’indebita spesa, pari a complessivi euro 163.991,74, erogata dal Comune di Roseto Valfortore è la conseguenza unica e diretta delle
condotte tenute dai convenuti, nella piena consapevolezza del totale dispregio degli interessi dell’Amministrazione.
Ai soli fini della ripartizione interna delle quote di danno, per cui ciascuno potrà eventualmente rivalersi nei confronti dell’altro responsabile in solido, per il ruolo preponderante rivestito nella vicenda dal dott. Mi., a lui compete la maggior quota di danno pari al 70 per cento del danno risarcibile, mentre il restante 30 va attribuito alla responsabilità della dott.ssa Ce..
Trattandosi di responsabilità per dolo deve essere escluso il ricorso al potere riduttivo dell’addebito.
Sull’importo di euro 163.991,74 per cui è condanna va computata la rivalutazione monetaria dalla data dei pagamenti e fino alla pubblicazione della presente sentenza. Per tutte le ragioni espresse, la domanda è accolta.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
La Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Puglia, definitivamente pronunciando, accoglie la domanda attrice e, per l’effetto,
CONDANNA
I signori Ma.MI. e Ma.Ce.An.CE. al pagamento in solido della complessiva somma di euro 163.991,74 (centossessantatremilanovecentonovantuno/74), oltre rivalutazione monetaria, in favore del Comune di Roseto Valfortore.

Sulle somme rivalutate spettano all’Amministrazione gli interessi al tasso legale decorrenti dalla data di deposito della sentenza e fino al totale soddisfo.

APPALTI SERVIZI - ENTI LOCALINella determinazione del costo relativo all’espletamento del servizio di trasporto scolastico lo stesso deve essere integralmente coperto dall’utenza (art. 5, comma 2, Dlgs n. 63/2017).
Tuttavia, nell’obbligatorio rispetto dell’economicità del servizio, presupposto essenziale per consentire l’effettività e la continuità della sua erogazione, tra le risorse volte ad assicurare l’integrale copertura dei costi possono essere ricomprese le contribuzioni regionali e quelle autonomamente destinate dall’ente nella propria autonomia finanziaria purché reperite nel rispetto della clausola d’invarianza finanziaria espressa nel divieto dei nuovi e maggiori oneri.
---------------

Con la citata nota il Sindaco del Comune di San Pietro in Lama (LE) ha formulato una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 diretto a conoscere se, nella determinazione del costo afferente all’espletamento del servizio di trasporto scolastico, il Comune sia tenuto a stabilire la misura percentuale di partecipazione finanziaria dell’Ente locale e quantificare la residua parte di costi da finanziare mediante tariffe a carico dell’utenza o se il costo del servizio debba essere integralmente coperto dall’utenza, anche nel rispetto del principio di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 63/2017.
...
2. Nel merito, il Collegio osserva che, come recentemente affermato dalla Sezione regionale di controllo per il Piemonte (cfr. parere 06.06.2019 n. 46) la giurisprudenza contabile, allo stato, ritiene che il servizio di trasporto scolastico sia a tutti gli effetti un servizio pubblico di trasporto, e, come tale, escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale, che individua un sistema di predeterminazione della misura percentuale della quota dei costi complessivi di tutti i servizi pubblici a domanda individuale che viene finanziata da tariffe o contribuzioni ed entrate specificamente destinate (v., Sezione controllo Campania, parere 21.06.2017 n. 222; id., Sezione controllo Sicilia, parere 10.10.2018 n. 178).
Come noto, i servizi a domanda individuale trovano classificazione nel dm 31.12.1983, emanato in attuazione del dl 28.02.1983 n. 55, come convertito dalla legge 26.04.1983 n. 131: nell’elencazione riportato nel decreto citato non è ricompreso il servizio di trasporto scolastico. La Corte dei conti in più occasioni –tra le quali le citate deliberazioni- ha evidenziato come né il dl 55/1983, convertito dalla richiamata legge n. 131/1983, né il decreto 31.12.1983 del Ministero dell'Interno ricomprendano tra i servizi pubblici locali a domanda individuale quello di trasporto scolastico.
Tanto premesso, il Collegio ritiene di condividere le argomentazioni formulate dalla Sezione piemontese citata che ha affermato il principio secondo cui «…il trasporto scolastico è un servizio pubblico, ma non potendo essere classificato tra quelli a domanda individuale, non possono allo stesso reputarsi applicabili i conseguenti vincoli normativi e finanziari che caratterizzano i servizi pubblici a domanda individuale, espressamente individuati dal menzionato D.M. n. 131/1983.
La natura di servizio pubblico, in quanto oggettivamente rivolto a soddisfare esigenze della collettività, comporta, pertanto, che per il trasporto scolastico siano definite dall’Ente adeguate tariffe a copertura dei costi, secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel.
In effetti, per tutti i servizi pubblici, anche non definibili “a domanda individuale”, come nella specie, l’
art. 117 TUEL stabilisce che:
1. Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione. I criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi sono i seguenti:
   a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario;
   b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito;
   c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio;
   d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
2. La tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici; essa è determinata e adeguata ogni anno dai soggetti proprietari, attraverso contratti di programma di durata poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto conseguenti ai modelli organizzativi prescelti.
3. Qualora i servizi siano gestiti da soggetti diversi dall'ente pubblico per effetto di particolari convenzioni e concessioni dell'ente o per effetto del modello organizzativo di società mista, la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce i servizi pubblici».
Pertanto, fermo restando che l’erogazione del servizio pubblico debba avvenire in equilibrio ai se
nsi dell’art. 117 TUEL –circostanza che ovviamente presuppone una efficace rappresentazione dei costi ed una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali- l’erogazione dello stesso non solo non può essere gratuita per gli utenti ma la sua copertura deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio (cfr. SRC Sicilia parere 25.02.2015 n. 115, SRC Molise parere 14.09.2011 n. 80, SRC Campania parere 25.02.2010 n. 7), di modo che le quote di partecipazione finanziaria, correlate al servizio e poste a carico dell’utenza dovranno completamente concorrere alla copertura integrale della spesa del medesimo.
Detto orientamento trova assoluto ed inequivoco riscontro nella stessa giurisprudenza amministrativa, ad avviso della quale, in occasione dell’erogazione di un servizio pubblico, gli Enti “…saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare, del principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio (v., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 03.05.2012 n. 2537).
Simile interpretazione riceve pieno ed incontrovertibile conforto da ulteriori recenti arresti giurisprudenziali contabili (v. Sezione regionale di controllo della Sicilia,
parere 10.10.2018 n. 178), che, analizzando la natura del servizio di trasporto degli alunni organizzato dai Comuni nell'ambito del diritto allo studio, hanno reso un’interpretazione conforme all’indirizzo sopra enunciato alla luce della nuova connotazione conferita dall'articolo 5, comma 2, del Dlgs 63/2017.
A mente del citato disposto dell’art. 5, comma 2, del decreto legislativo 63/2017, infatti, gli enti locali “assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico. Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati”.
Il D.lgs. 63/2017, secondo l’indirizzo giurisprudenziale richiamato, non solo non ha inciso nell’ambito delineato in via generale dalle menzionate disposizioni del TUEL, bensì ha introdotto una disciplina specifica, che si innesta nell'ampio perimetro disciplinato dall'articolo 112 del Tuel, il quale attribuisce agli enti la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e delle attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Ma soprattutto il richiama
to articolo 5 del D.lgs. 63/2017 prevede una espressa clausola di invarianza finanziaria, richiedendo che il servizio di trasporto vada realizzato “senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli enti territoriali” e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta da parte dell’utenza quale corrispettivo della prestazione ricevuta.
Deve, quindi, concludersi nel senso che, ferme restando le scelte gestionali e l'individuazione dei criteri di finanziamento demandate alla competenza dell'ente locale, il quadro normativo sopra delineato non consenta l'erogazione gratuita del servizio di trasporto pubblico scolastico, servizio che deve avere a fondamento una adeguata copertura finanziaria necessariamente riconducibile nei limiti fissati dai parametri normativi del Tuel, alla luce della espressa previsione normativa della corresponsione della quota di partecipazione diretta da parte degli utenti, quota la quale, nel rispetto del rapporto di corrispondenza tra costi e ricavi, non può non essere finalizzata ad assicurare l’integrale copertura dei costi del servizi
o».
Appare necessario precisare, ad ulteriore chiarimento, che nell’obbligatorio rispetto dell’economicità del servizio, presupposto essenziale per consentire l’effettività e la continuità della sua erogazione, tra le risorse volte ad assicurare l’integrale copertura dei costi possono essere ricomprese le contribuzioni regionali e quelle autonomamente destinate dall’ente nella propria autonomia finanziaria purché reperite nel rispetto della clausola d’invarianza finanziaria espressa nel divieto dei nuovi e maggiori oneri (v. C.d.c., Sezione controllo Campania, parere 06.05.2019 n. 102), con corrispondente minor aggravio a carico all’utenza (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 25.07.2019 n. 76).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALISegretari comunali: quella dannosa voglia di "dirigente apicale" (in memoria di Stefano Fedeli) (14.08.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).
---------------
Non è compito dei segretari comunali svolgere funzioni di direzione di strutture amministrative assumendo la qualità di dirigenti. Tali funzioni possono essere gestite, specie nei comuni di grandi dimensioni, solo per in via temporanea e suppletiva, avendo prima dimostrato l’assoluta carenza di professionalità interne.
La sentenza 23.07.2019 n. 489 della Corte dei conti, Sezione giurisdiz. per la Puglia, è particolarmente rilevante perché smonta in modo ultimativo il castello di sabbia del “dirigente apicale” ed indica in modo chiaro e puntuale quali sono le peculiarità della funzione dei segretari comunali.
E’ una sentenza importantissima, che evidenzia le gravissime pecche purtroppo contenute nella superficiale sentenza 22.02.2019 n. 23 della Corte costituzionale (sul punto: cliccare qui e cliccare anche qui), in particolare nella debolissima parte nella quale la Consulta ha in modo vistosamente erroneo considerato costituzionalmente legittimo lo spoil system, anche in considerazione delle funzioni dirigenziali viste come “tipiche” della figura del segretario comunale.
Una svista imperdonabile, che viene indirettamente, ma ferocemente evidenziata dalle considerazioni della Corte dei conti della Puglia, che, limitandosi a leggere ed applicare in maniera niente più che piana e corretta le disposizioni normative e contrattuali, ricorda come le funzioni dirigenziali siano, per i segretari comunali, solo un accessorio, eventuale e non tipizzante per nulla le proprie funzioni. Con buona pace di chi pervicacemente cerca di ammantare la figura con quel ruolo di “dirigente apicale” che la mancata riforma Madia ha impedito venisse in essere.
E’ bene specificare che la Corte dei conti ha riconosciuto la responsabilità per danno erariale a carico di un segretario comunale di un comune di grandi dimensioni, che per anni ha svolto funzioni di dirigente di una quantità ingiustificabile anche solo logicamente, prima che organizzativamente, di servizi, ottenendo maggiorazioni retributive persino superiori a quelle ammesse dal contratto. Non si può non fare proprie le considerazioni, sul punto, della Corte dei conti: “
Quello che sconcerta ancor di più, e che rende irrimediabilmente grave sotto il profilo omissivo la sua condotta, e che la ricollega causalmente al danno qui azionato è il fatto che il soggetto che è rimasto passivo e inerte in ordine a emolumenti ricevuti e spiccatamente esorbitanti rispetto al dovuto, sia proprio colui che istituzionalmente aveva il dovere giuridico di conformare alla legalità l’agere amministrativo”.
Lo sconcerto è forte. E dura da anni, esattamente da quel 1997 che introducendo l’inutile figura del direttore generale ha scatenato in molti (non tutti, ovviamente) i segretari comunali gli appetiti da “dirigente apicale”. Si sono visti incarichi di direttore generale in comuni con pochissimi dipendenti e senza Peg, incarichi in comuni convenzionati ma singoli per ciascun comune, cifre elevatissime non giustificate da funzioni nuove e diverse. Uno spreco di denaro pubblico, che nel 2009 portò alla cancellazione (purtroppo limitata ai soli comuni con popolazione fino a 100.000 abitanti) del direttore generale.
Sconcerta, comunque, ancora che la voglia di “apicalità” e, soprattutto, di ottenere maggiorazioni retributive, invece di passare dalla via maestra di una migliore contrattazione collettiva capace di valorizzare le funzioni effettivamente caratterizzanti dei segretari, in modo strisciante anche sigle sindacali abbiano lavorato per creare una condizione di “dirigente apicale” di fatto (preparatoria, senza successo, alla riforma Madia), soffiando sul fuoco delle ambizioni personali.
La gran parte dei segretari comunali sa qual è il proprio ruolo, conosce la profonda differenza del coordinamento rispetto alla gestione operativa, valorizza la prima in funzione del miglior funzionamento della seconda.
Per non pochi, al contrario, la funzione del segretario praticamente non può che ridursi a quella di un dirigente che assommi su di sé (salvo, spesso, poi deleghe diffuse e in bianco) funzioni gestionali, gestite fin troppo, poi, nel rispetto della “fiducia” contrattata a suon di inevitabili reciproche concessioni con sindaci disposti a remunerare queste funzioni dirigenziali anche ben oltre i limiti contrattuali. Con sprezzo dell’evidente rischio di danno erariale.
Questa visione della “apicalità” dirigenziale necessitata del segretario comunale viene letteralmente posta nel nulla dalla sentenza della Corte dei conti. Essa evidenzia quali siano le rilevanti e complesse competenze previste dall’articolo 97 del d.lgs 267/2000, non negando, ovviamente, che è operante il comma 4, lettera d), per effetto del quale il sindaco può attribuire al segretario ogni altra funzione.
Sagacemente, il giudice contabile osserva, però: “
Tale ultima previsione, pur integrando una sorta di clausola in bianco, si dà consentire, in linea di principio (per ragioni di flessibilità organizzativa), l’affidamento al segretario di funzioni gestionali, va però contemperata con altre disposizioni affermative di principi di ordine generale, come quella secondo cui i compiti c.dd. di amministrazione attiva spettano ai dirigenti e non possono essere loro sottratti se non in virtù di una norma primaria espressa (cfr. l’art. 4, comma 2 e 3, l’art. 15 e ss. del citato t.u.p.i.; l’art. 107, comma 4, del t.u.o.e.l.)”.
L’attribuzione di funzioni dirigenziali ai segretari comunali non è posta in posizione di equivalenza con la scelta di assegnare incarichi di direzione ai dirigenti. Questi ultimi sono titolari in via esclusiva della gestione. Il che non può non portare alla conclusione secondo la quale l’assegnazione di funzioni di direzione ai segretari (lo stesso vale per l’attivazione dell’articolo 110 del Tuel) va saldamente giustificato con l’evidenziazione di una situazione non rimediabile se non con una temporanea attività di “supplenza”, fermo restando che se l’organizzazione prevede una struttura di vertice, essa non può restare acefala o essere a tempo indefinito affidata alla preposizione direzionale di un soggetto che non può e non deve svolgere la funzione direzionale in via continuativa, come il segretario comunale.
Sul punto, la Corte dei conti della Puglia è chiarissima: “l’Accordo integrativo del 22.12.2003, sottoscritto in attuazione dell’articolo 41, comma 4, del CCNL, e il successivo Accordo integrativo del 13.01.2009. In particolare, il primo dei citati accordi ha stabilito a quali condizioni possa essere concessa la maggiorazione dell’indennità in parola, condizioni che possono essere sia di carattere oggettivo che di carattere soggettivo. Senza entrare nello specifico di tali condizioni,
basti qui mettere in luce che il contratto precisa che tale maggiorazione è consentita a condizione che al segretario siano affidati incarichi gestionali comunque afferenti alle sue funzioni istituzionali, ma “in via temporanea e dopo aver accertato l’inesistenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente”. L’Accordo fissa poi la misura minima e massima di tale maggiorazione, che non può essere inferiore al 10% e superiore al 50% della retribuzione di posizione in godimento, ad eccezione dei comuni inferiori a 3.000 abitanti”.
Dunque,
è l’ordinamento giuridico ad impedire di considerare come fungibili gli incarichi dirigenziali. Essi sono competenza esclusiva dei dirigenti. La scelta di affidarli al segretario è transeunte e motivata da una verifica reale di assenza di professionalità interne.
Spiega ancora la Corte dei conti: “
Tanto è vero che le sopra indicate disposizioni contrattuali integrative si sono fatte carico di precisare che l’attribuzione al segretario di funzioni dirigenziali possa avvenire solo con atto formale del capo dell’Amministrazione e in ogni caso previo accertamento dell’assenza di adeguate figure professionali interne e (solo) in via temporanea. Ciò evidenza chiaramente che la strada dell’affidamento di compiti gestionali ai segretari sia percorribile solo in via transitoria, e in caso di eccezionale assenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente (ex multis, Cass., S.L. 12.06.2007, n. 13708; Cons. St., Sez. V, 25.09.2006, n. 5625; cfr. anche Parere Min. Interno 17.12.2008): solo in tal modo è possibile conciliare la facoltà concessa dal citato art. 97, co. 4, lett. d), del t.u.o.e.l., da un lato (come detto) con l’intestazione ex lege di tali funzioni ai dirigenti, dall’altro con l’esercizio in concreto dei compiti gestionali negli enti di piccole dimensioni (notoriamente privi di dirigenza e, sovente, anche di dipendenti inidonei a svolgerle) o in particolari frangenti, tali da generare situazioni di paralisi gestionale non risolvibili aliunde (ex multis, Tar Piemonte, sez. II, 04.11.2008 n. 2739; Cons. St., sez. IV, 21.08.2006 n. 4858). Dunque, nel rispetto di tali presupposti al segretario possono essere attribuite funzioni dirigenziali”.
L’ultimo passaggio enfatizzato in grassetto smentisce le diverse ed erronee conclusioni cui, invece, purtroppo è giunta la Consulta.
Può, comunque, un comune decidere per scelta organizzativa di puntare su un segretario “dirigente apicale” di fatto e quindi in ogni caso dotarlo di funzioni dirigenziali in via continuativa, sì da giustificare anche una remunerazione superiore alle maggiorazioni previste contrattualmente?
La risposta della Sezione Puglia è radicale e negativa: “
Non coglie nel segno sul punto l’assunto difensivo che fa leva sulla asserita legittimità della retribuzione di posizione in quanto finalizzata a remunerare funzioni gestionali affidate non in via temporanea ma continuativa. In proposito, per vero, è appena il caso di osservare che la stessa attribuzione di funzioni gestionali affidate non in via temporanea, ma stabile e duratura al segretario generale –sia pure attraverso diversi provvedimenti a tempo riguardanti distinti servizi– si appalesa contra legem perché effettuata in difetto dei presupposti normativi”.
C’è un vizio di legittimità genetico e non superabile nella scelta di attribuire funzioni gestionali ai segretari comunali. Che, per altro, sebbene spesso ottengano queste funzioni a seguito delle “contrattazioni” spesso improprie coi sindaci, poi pagano molto caramente, in termini di serenità operativa e condizioni di lavoro, la disponibilità data a riscontro delle maggiorazioni contrattuali.
Nel caso di specie, lo sconcerto mostrato dalla Corte dei conti, sorge anche solo guardando l’incredibile elenco di incarichi dirigenziali assegnati al segretario, con molteplici decreti sindacali:
   - gestione dell’Ufficio Legale,
   - gestione della Segreteria Comunale,
   - gestione della Presidenza del Consiglio Comunale,
   - gestione del Servizio Sistemi Informativi e Statistica,
   - gestione del Contratto d’Area,
   - gestione del del 2° Settore “Attuazione Politiche per l’Occupazione”,
   - gestione del del 5° Settore “Attuazione Politiche Sociali, Educative, Culturali e Ricreative”,
   - gestione dell’Ufficio di Piano.
Una “non organizzazione”, uno schema organizzativo semplicemente assurdo e non credibile, con una concentrazione direzionale ingiustificabile, implausibile e oggettivamente irrazionale.
Per altro, spiega la sentenza della Sezione Puglia “
nessuno dei competenti decreti sindacali di conferimento evidenzia (se non nel limitato caso di cui al decreto n. 52 del 13.10.2010, in cui il segretario è stato incaricato ad interim, per tre giorni, della gestione del Settore Bilancio a causa del congedo del titolare dell’ufficio) alcun elemento da cui arguire la mancanza in concreto di idonee professionalità all’interno dell’Ente o la presenza di situazioni contingenti di sorta, ulteriori rispetto alla richiamata astratta esigenza di riorganizzare gli uffici, o a quella generica di sgravare il dirigente fino ad allora designato dal relativo carico”.
Indicazioni che sarebbero state ancor più generali, in considerazione della dimensione del comune, di quasi 60.000 abitanti, che, secondo la Corte “induce ad ipotizzare –in difetto di contrarie allegazioni– un organico dirigenziale di assoluto rilievo e consistenza, anche in termini di presenza di idonee figure dirigenziali nei settori di competenza gestionale affidati, invece, al segretario”.
La conclusione della Corte è caustica: “In definitiva,
il sistema ordinamentale sopra tratteggiato [...] non consente che ai segretari siano conferite funzioni gestionali in pianta stabile, se non nei casi limite sopra indicati (comuni privi di idonee figure dirigenziali, situazioni di paralisi gestionale, ecc.) e previa adeguata motivazione”.
Laddove i segretari sono caricati di queste funzioni, la verifica puntuale spesso porterebbe ad osservare situazioni del tutto improprie, come quelle della sentenza, in cui la caccia alla mostrina di “dirigente apicale” porta a situazioni paradossali e dannose per l’erario; oppure, a situazioni del tutto opposte, nelle quali, specie in piccoli comuni, il segretario viene subissato di funzioni e competenze, senza mezzi, senza strumenti, con strutture spesso torpide, che agiscono a “tenaglia” con l’amministrazione nello schiacciare l’ordinato svolgersi delle competenze della figura.
La Corte costituzionale con la sentenza 22.02.2019 n. 23 ha perso l’occasione enorme di riallineare l’ordinamento a logica e razionalità. La sentenza della Corte dei conti della Puglia è lì, scolpita, a ricordarci di questa occasione drammaticamente sfuggita.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENiente incentivi tecnici se l'Ente fa ricorso al partenariato pubblico-privato.
L'incentivo previsto dall'articolo 113 del Dl 50/2016 non spetta se l'ente realizza le opere con strumenti di partenariato pubblico privato.

Con il parere 18.07.2019 n. 309 e parere 18.07.2019 n. 311 la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia torna sulla questione di massima già enunciata dalla Sezione Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15 sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 28 giugno) per ribadire che gli incentivi in questione vanno al personale dipendente dell'ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche in quelli di concessione.
Questi compensi costituiscono un «di cui» delle spese per contratti di appalto e non c'è alcun elemento che possa estendere le disposizioni in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
La Sezione delle autonomie aveva, peraltro, rimarcato la difficile conciliabilità del compenso incentivante con le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate. Inoltre, è stato rilevato, nel caso di operazioni di notevole entità, che prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l'ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell'incentivo al concessionario.
Con il parere 18.07.2019 n. 310, la Corte lombarda, nel richiamare un precedente parere della Sezione di controllo per la Basilicata, ha rammentato poi che la disciplina degli incentivi tecnici deve necessariamente essere in linea con quella che presiede alla realizzazione di opere e lavori pubblici e, dunque, con le regole che disciplinano la programmazione e l'esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, il reperimento delle risorse finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua gestione.
Il ricorso alla prestazione incentivante deve dunque risultare necessariamente coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell'ente, in particolare con il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e con la programmazione dei lavori pubblici disciplinato dall'articolo 21 del Dlgs 50/2016, non essendo possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una procedura comparativa.
Infine, nel riconoscere l'incentivabilità delle funzioni tecniche negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria, la Corte ha rimarcato che l'attività deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all'amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara.
In questo contesto normativo e giurisprudenziale compete all'ente interessato la valutazione della sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili e la misura del compenso premiante da riconoscere nel rispetto dei limiti fissati dalla legge (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.07.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa richiesta di parere formulata dal comune su come calcolare l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 per il leasing in costruendo presuppone a monte una valutazione sull’applicabilità della disciplina di cui all’art. 113 citato ad istituti giuridici diversi dai contratti di appalto, quali la concessione o il leasing in costruendo.
Sul punto la sez. Autonomie si è espressa negando un’interpretazione estensiva ed analogica dell’art. 113 che “è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce)”.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale comporta che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sul quesito posta dal comune istante.
---------------

Il Sindaco del Comune di San Vittore Olona (MI) ha formulato una richiesta di parere riguardante l’applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 in relazione all’istituto giuridico del Partenariato Pubblico-Privato (P.P.P.) che si realizza mediante proposta di locazione finanziaria di opera pubblica ai sensi dell’art. 187 del su indicato decreto legislativo, avente ad oggetto la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, la manutenzione e gestione di opera pubblica.
Tanto premesso, il Sindaco ha formulato il seguente quesito: “…se il fondo per le funzioni tecniche di cui al comma 2 del succitato art. 113 viene calcolato sull’importo dei lavori o sul valore complessivo dell’appalto che è pari alla sommatoria dei canoni di leasing….
In via preliminare, si rammenta che questa Sezione di controllo aveva, con deliberazione 14.03.2019 n. 96 cui si fa rinvio, ritenuto opportuno deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
La su indicata questione riguarda, all’evidenza, una valutazione, a monte, sull’applicabilità stessa dell’art. 113 cit., in caso di istituti giuridici diversi dai contratti di appalto (come nella situazione specifica della concessione, che ha portato al deferimento de quo), ma che, a ben guardare, non può non coinvolgere anche altre tipologie di contratti, disciplinati dal D.Lgs n. 50/2016, così come, per l’appunto, il leasing in costruendo, oggetto della richiesta di parere da parte del Comune di San Vittore Olona.
Sulla base delle suesposte considerazioni, questa Sezione, nella camera di consiglio del 22.05.2019, ha sospeso la decisione sul su indicato parere, in attesa della pronuncia sulla questione di massima da parte della Sezione delle autonomie.
...
Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione delle autonomie, investita della questione di massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente principio di diritto: “
Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto da questa Sezione, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative segnalate da questa Sezione remittente, legate alla riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “
per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
In considerazione di quanto suesposto, e nel convincimento che il principio di diritto enunciato dalla Sezione romana, trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato”, il Collegio, nell’aderire all’interpretazione seguita dalla Sezione delle autonomie, ritiene che vada adottata un’interpretazione estensiva della su indicata prospettazione esegetica anche nei confronti dei contratti di leasing in construendo, oggetto della richiesta di parere che ne occupa. In disparte, l’espresso rinvio, tra l’altro, dell’art. 179, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (Partenariato pubblico-privato) al precedente art. 164, comma 2, dettato in tema di concessioni, ai fini dell’individuazione delle norme da applicare.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di partenariato P.P., comporta che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sul quesito posta dal comune istante (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 311).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENon è possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una procedura comparativa.
I compensi incentivanti in parola sono erogabili, in caso di appalti di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità.
Compete all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili nel quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.
---------------

Il Presidente della Provincia di Bergamo ha inviato la richiesta di parere sopra indicata in materia di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i.
In particolare, il Presidente dell’Ente sopra richiamato, premessi alcuni riferimenti alla giurisprudenza contabile in materia, con particolare riguardo ai principi di diritto enucleati dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 09.01.2019 n. 2, chiede, per quanto possibile evincere dall’istanza:
   1. se “è possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo non richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici;
   2. se, con riguardo agli appalti relativi a servizi e forniture, «è corretto ritenere che l’incentivo possa essere previsto nel solo caso in cui “deve essere nominato” il direttore dell’esecuzione» e “quindi nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000;
   3. se è possibile “ritenere che la previsione dell’incentivo negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso di procedure di particolare complessità;
...
In ossequio alla costante giurisprudenza delle Sezioni di controllo le questioni poste nella richiesta di parere in esame possono essere analizzate in chiave generale e astratta, non essendo scrutinabili nel merito istanze concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei conti, incompatibile con le funzioni alla stessa attribuite dal vigente ordinamento e con la sua fondamentale posizione di indipendenza e neutralità.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame i quesiti formulati dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura interpretativa generale del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, non potendo costituire, di contro, oggetto di valutazione da parte della Sezione i profili inerenti alla legittimità delle singole corresponsioni dei predetti incentivi al personale dell’Ente.
Posto quanto sopra, i quesiti formulati dall’Ente saranno esaminati nei loro aspetti generali ed astratti, dovendosi, altresì, rimarcare, avuto riguardo a quanto osservato nell’istanza in esame, che questa Sezione ritiene di non avere competenze né in ordine al chiarimento dei principi espressi in materia dalla Sezione delle Autonomie, né, in generale, in merito all’interpretazione di decisioni di altre Sezioni della Corte dei conti.
La risposta nel merito ai quesiti posti presuppone una sintetica disamina del quadro normativo di riferimento e dei principali orientamenti espressi dalla giurisprudenza contabile in materia.
L’art. 113 del menzionato d.lgs. n. 50/2016 fissa la possibilità di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Amministrazioni pubbliche espletante specifiche attività all’interno delle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Nello specifico, la norma in discorso prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici possano destinare ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse ivi espressamente indicate (programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP, direzione dei lavori o direzione dell’esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti).
La costituzione del fondo non è prevista da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale.
Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma 7-bis e ss., del d.lgs. 12.04.2006, n. 163) la disposizione in esame trova espressa applicazione non solo per gli appalti di lavori, ma anche per quelli relativi a servizi o forniture nel caso in cui (secondo le integrazioni apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. 19.04.2017, n. 56) sia stato nominato il direttore dell’esecuzione.
Il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (cfr., ex multis, di questa Sezione parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia deliberazione 09.02.2018 n. 9 e parere 22.05.2019 n. 52; Sez. controllo Marche parere 08.06.2018 n. 28; Sez. controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Piemonte parere 09.10.2017 n. 177).
Il ricorso al predetto meccanismo premiale è subordinato alla preventiva approvazione, da parte dell’Amministrazione, di un regolamento interno e alla conclusione di un accordo di contrattazione decentrata in cui vanno regolati i criteri di ripartizione fra i dipendenti interessati.
Nel succitato regolamento -la cui adozione è considerata, nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6) condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo- vanno individuate le modalità ed i criteri della ripartizione dei compensi incentivanti, oltre alla percentuale, che, comunque, non può superare i limiti quantitativi posti dalla medesima norma.
In particolare il comma 3 dell’art. 113 prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le modalità sopra indicate, “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi e di orientamento; svolgimento di dottorati di ricerca, etc.).
La norma fissa, inoltre, un limite individuale alla corresponsione degli incentivi in parola, stabilendo che, complessivamente, nel corso dell’anno, un singolo dipendente non possa percepire emolumenti di importo superiore al 50% del proprio trattamento economico annuo lordo. Il comma 3 precisa, inoltre, che gli importi indicati devono essere “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”.
L’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di bilancio 2018) ha introdotto il comma 5-bis all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 il quale prevede testualmente che «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Il nuovo intervento normativo ha definitivamente chiarito che gli incentivi per le funzioni tecniche non fanno carico ai capitoli della spesa del personale, ma devono essere ricompresi nel quadro economico del singolo contratto: com’è noto, sulla base dello ius superveniens, la Sezione delle Autonomie (intervenendo nuovamente sulla questione alla luce del mutato contesto normativo di seguito alle deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) ha affermato che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 (Corte Conti, Sezione delle autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Ancora,
il prevalente orientamento della giurisprudenza consultiva (in termini Sez. controllo Toscana parere 10.10.2018 n. 63; Sez. controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Puglia parere 12.12.2018 n. 162) rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività tassativamente elencate dalla norma di riferimento.
Difatti (cfr. Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57)
gli incentivi devono essere correlati allo svolgimento delle prestazioni tecniche realmente svolte, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti; sotto questo profilo la norma, al comma 3, prevede che la corresponsione dell’incentivo sia disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti.
Tanto premesso, è possibile passare all’esame nel merito della richiesta di parere avanzata dalla Provincia di Bergamo.
Con il primo quesito l’Ente chiede se sia possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo non richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici.
Sul punto la Sezione, nel rammentare le condizioni sopra indicate ai fini della legittima corresponsione dei compensi in discorso, richiama all’attenzione dell’istante le osservazioni, formulate dalla giurisprudenza di questa Corte già nel previgente quadro normativo in tema di incentivi tecnici, secondo cui (cfr. Sez. controllo Basilicata, parere 12.02.2015 n. 3)
la disciplina degli stessi deve necessariamente essere in linea “con quella che presiede alla realizzazione di opere e lavori pubblici”, segnatamente con le regole che “disciplinano la programmazione e l’esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, il reperimento delle relative risorse finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua gestione”, dovendosi, in particolare, notare che mentre il programma triennale costituisce momento di “identificazione e quantificazione dei bisogni e delle priorità dell’Ente”, “è con l’inserimento del lavoro o dell’opera nell’elenco annuale che si passa alla fase della verifica della sostenibilità finanziaria della stessa in relazione alle risorse dell’Ente”.
Del resto, già nella citata deliberazione 14.03.2019 n. 96, la Sezione ha avuto modo di rilevare che
il ricorso alla prestazione incentivante deve risultare necessariamente coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell’ente, con particolare riguardo al programma biennale degli acquisti di beni e servizi e alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016, in linea, peraltro, con la centralità della fase della programmazione evidenziata dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. il parere 13.02.2017 n. 351 del Consiglio di Stato n. 351/2017, approvato nell’Adunanza della Commissione speciale del 09.01.2017, sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze recante “Procedure e schemi-tipo redazione e pubblicazione programma triennale lavori pubblici, programma biennale acquisizione di forniture e servizi relativi elenchi e aggiornamenti annuali, art. 21, comma 8, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”).
Più di recente, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte nel parere 19.03.2019 n. 25, ha espresso l’avviso -da cui questa Sezione non rinviene ragioni per discostarsi- per cui, avuto riguardo al principio del buon andamento dell’azione amministrativa fissato dall’art. 97 Cost.,
non sia possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della descritta e necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici (declinata all’art. 21 del d.lgs. n. 50/2016) e di una procedura comparativa.
Va, peraltro, precisato che
l’art. 21, comma 3, del codice dei contratti pubblici dispone che il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengano i lavori di importo stimato pari o superiore a 100.000 euro, lasciando impregiudicata, per le amministrazioni aggiudicatrici, la facoltà di includere nei programmi anche interventi di importo inferiore a detta soglia.
Con il secondo quesito l’Ente chiede se, relativamente agli appalti di servizi e forniture, sia corretto ritenere che il compenso premiante possa essere riconosciuto nel solo caso in cui risulti obbligatoria la nomina del direttore dell’esecuzione e, quindi, nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000.
In proposito la Sezione richiama quanto già osservato nella propria precedente deliberazione 14.03.2019 n. 96.
Nella circostanza è stato osservato come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017,
i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come osservato dalla Sezione delle Autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
L’art. 111, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate individua espressamente i casi in cui il direttore dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico).
Dal disposto normativo sopra richiamato risulta, dunque, che,
nei suddetti casi, anche ai fini dell’erogazione dei predetti compensi incentivanti nell’ambito di servizi e forniture, la figura del direttore dell’esecuzione del contratto deve essere diversa da quella del responsabile unico del procedimento: diversamente opinando, in siffatte ipotesi, “nessun dipendente svolgente le funzioni enumerate dal comma 2 dell’articolo 113 può percepire compensi incentivanti (in questi termini cfr. Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57).
Sulla questione si è recentemente espressa anche la Sezione regionale di controllo per il Veneto nel parere 21.05.2019 n. 107 che
ha escluso la possibilità di inserire, nel regolamento comunale approvato ai sensi dell’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, disposizioni derogatorie del predetto precetto normativo che riconoscano detto compenso anche per appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore a € 500.000 o per i quali non sussista l’obbligo di nominare come direttore dell’esecuzione un soggetto diverso dal RUP.
Con il terzo quesito si chiede se, alla luce dell’inciso contenuto al comma 2, dell’art. 113 sopra richiamato -che collega la remunerazione delle funzioni tecniche ivi indicate alla necessità di “consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”- sia d’uopo “ritenere che la previsione dell’incentivo negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso di procedure di particolare complessità”.
Sul punto la Sezione non può che richiamare il rispetto delle rigorose condizioni sostanziali e procedurali che legittimano l’erogazione dell’incentivo di cui trattasi, la cui finalità, come recentemente osservato è “anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva” (così Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57, cit.); ciò nel quadro di un accrescimento di “efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera” (Sez. controllo Toscana parere 14.12.2017 n. 186).
In tale quadro si colloca l’avviso espresso dalla Sezione delle autonomie nella deliberazione 09.01.2019 n. 2 che, nel riconoscere, sempre nel rispetto delle suddette condizioni previste dalla norma, l’incentivabilità delle funzioni tecniche
negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinariadi particolare complessità”, ha rimarcato che “l’attività deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto”.
Nel predetto contesto normativo e giurisprudenziale compete all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili (in questi termini, da ultimo, Sezione regionale di controllo per il Veneto parere 09.04.2019 n. 72) e la misura del compenso premiante da riconoscere nel rispetto dei limiti fissati dalla legge (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 s.m.i., gli incentivi per funzioni tecniche ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione, importa che restino conseguentemente assorbiti gli ulteriori quesiti posti dal Comune di Voghera.
---------------

Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Voghera (PV), in vista dell’affidamento in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito questa Sezione dei seguenti quesiti:
   1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto»;
   2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente»;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6), e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto».
...
Con la deliberazione 14.03.2019 n. 96 cui si fa rinvio, questa Sezione, dopo aver dichiarato inammissibile l’ultimo quesito posto dall’Ente in quanto afferente ad una questione di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’istante, ha ritenuto opportuno, a monte, deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata fosse stata definita nel senso dell’ammissibilità degli incentivi per funzioni tecniche in ipotesi di concessioni, la Sezione ha ritenuto che le problematiche poste dal Comune, in particolare con il terzo e il quarto quesito, potessero dare luogo alle ulteriori seguenti questioni di massima da porre all’attenzione della sede nomofilattica, dirimenti ai fini della necessità di orientare in termini generali l’autonomia regolamentare dei soggetti interessati:
   - “quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
   - “se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113”.
Le questioni sopra enunciate sono state, così, rimesse al Presidente della Corte dei conti per la valutazione sull’opportunità di deferimento delle stesse alla Sezione delle autonomie o alle Sezioni riunite, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012 n. 174 (convertito, con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213).
Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione delle autonomie, investita della questione di massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente principio di diritto: “
Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto da questa Sezione, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative segnalate da questa Sezione remittente, legate alla riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In tale prospettiva la Sezione delle autonomie ha condiviso talune criticità applicative prospettate da questa Sezione remittente, rimarcando la difficile conciliabilità del compenso in esame con le “diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate”; inoltre, è stato rilevato, “nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Questa Sezione regionale, pertanto, in applicazione del sopra richiamato principio di diritto, aderisce all’interpretazione seguita dalla Sezione delle autonomie in forza della quale, alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione, importa che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sugli altri quesiti posti dal Comune di Voghera (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 309).

giugno 2019

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGOComporta responsabilità amministrativa l’erroneo calcolo degli oneri di urbanizzazione posti a carico dei privati ai quali è rilasciata la concessione edilizia. Il termine di prescrizione decorre dalla data di rilascio del titolo edilizio.
Fermo restando la concorrente responsabilità degli organi di governo dell’Ente, causa danno erariale la condotta del responsabile dell’ufficio tecnico che non abbia segnalato, tra l’altro, la necessità di adottare la delibera di adeguamento dei costi in esame sulla base delle variazioni ISTAT.
----------------

FATTO
1. Con la sentenza n. 87/2017, depositata il 06.03.2017 e notificata il 15.05.2017 la Sezione giurisdizionale regionale della Corte dei conti per la Puglia, in parziale accoglimento della domanda risarcitoria in tal senso proposta dalla Procura regionale, ha condannato il sig. Fr.Ma., responsabile del Settore tecnico del Comune di Salve (LE), a pagare a quest’ultimo, la somma complessiva di euro 10.000,00, omnicomprensivi di rivalutazione monetaria, oltre interessi, in misura legale, fino al momento del soddisfo.
1.1. Le contestazioni della Procura, condivise dalla sentenza del giudice di primo grado attengono alla mancata applicazione nel Comune di Salve (LE), per il periodo dal 2008 al 2011, del corretto valore del costo di costruzione da utilizzare per la quantificazione del contributo finanziario a carico dei privati in sede di rilascio dei permessi di costruire.
1.2. La Sezione regionale, dopo avere affermato la concretezza e l’attualità del danno sin dalla data del rilascio del permesso di costruire ha accolto parzialmente la domanda attrice, rideterminando il danno addebitabile al Ma. in euro 16.839,77.
Ha sostenuto la Sezione che la parte di danno relativa al periodo interessato dagli aggiornamenti disposti dalla Giunta Comunale non può essere collegata completamente imputata al convenuto, essendo tali decisioni state assunte dall'organo di governo, e che pertanto nel periodo in cui sono intervenute le delibere di Giunta (aprile 2009 e giugno 2011), può quantificarsi pari a due terzi di quello prodottosi nel 2009 (2.927,06) ed alla metà di quello scaturito per l'anno 2011 (2.742,28).
Rilevato il recupero da parte del Comune, con riguardo alle pratiche edilizie del 2008 dell'importo di euro 3.090,61 e per quelle relative al 2009 dell'importo di euro 2.235,53, ha portato in diminuzione per intero dalla somma il primo importo ed il secondo in riduzione nei limiti della quota di danno addebitata al convenuto per l'anno 2009 ossia pari ad un terzo.
In applicazione del potere riduttivo dell'addebito ha, poi, rideterminato l'importo di danno nella misura di euro 10.000,00 comprensivi anche della rivalutazione monetaria maturata sino alla data di deposito in Segreteria della decisione; oltre gli interessi in misura legale, calcolati a decorrere dalla suddetta data sino al soddisfo.
2. Avverso la sentenza ha proposto appello il sig. Ma. rilevando vari motivi di gravame.
...
DIRITTO
1. La presente fattispecie ha ad oggetto il danno causato al Comune di Salve (LE) a causa della mancata applicazione nel Comune di Salve (LE), per il periodo dal 2008 al 2011, del corretto valore del costo di costruzione da utilizzare per la quantificazione del contributo finanziario a carico dei privati in sede di rilascio dei permessi di costruire.
Con il primo motivo l’appellante lamenta, sostanzialmente, l’inattualità del danno, atteso che il Comune può ancora intervenire nel termine di prescrizione decennale per recuperare la differenza tra i costi di costruzione riscossi e quelli dovuti.
Il motivo non ha pregio, perché anche se ciò è vero, le relative partite contabili non risultano in atto incassate, né è certo se mai lo saranno: la concretezza e l’attualità del danno, infatti, risiede nella perdita dell’originaria fonte di credito per l’Ente Locale e poiché gli oneri di costruzione sono stati riscossi in misura inferiore al dovuto, il procedimento volto al recupero dei differenziali si appalesa, all’attualità, di esito incerto e non prevedibile, considerato che i contribuenti, per via del tempo trascorso, potrebbero più facilmente contestarne la legittimità.
La stessa giurisprudenza del giudice amministrativo ritiene che il costo di costruzione, sia una prestazione patrimoniale di natura impositiva che trova la sua ratio nell’incremento patrimoniale che il titolare del permesso di costruire consegue in dipendenza dell’intervento edilizio e che viene determinato al momento del rilascio della concessione, che costituisce il fatto costitutivo del relativo obbligo giuridico.
Relativamente alla dedotta assenza dell’elemento soggettivo della colpa grave rileva preliminarmente il Collegio che, alla luce della posizione rivestita dall’appellante, nel 2008, così come negli anni successivi, di responsabile del settore Tecnico del predetto comune, rientrava, senza alcun dubbio, tra i doveri e gli obblighi intestati a tale tipologia di funzionario, la vigilanza sull’ammontare degli introiti, da parte del Comune, relativi al settore di competenza.
Infatti, gli artt. 4 e 11 del D.L.vo n. 165/2001 e 111 del D.L.vo n. 267/2000 stabiliscono che agli amministratori spettano poteri di indirizzo politico, mentre ai dirigenti la relativa attuazione e la concreta gestione.
D’altronde, la normativa in materia, nazionale e regionale, prevedeva che il costo di costruzione venisse determinato periodicamente dalle Regioni e adeguato annualmente sulla base delle variazioni ISTAT.
E che gli adempimenti di cui trattasi rientrassero tra gli atti di gestione, trattandosi di autorizzazioni e concessioni edilizie da corredare, necessariamente con la determinazione del relativo quantum da versare, è fuor di dubbio.
Ma anche a voler considerare, per gli anni 2008 e 2010 l’inerzia dell’organo politico, che, secondo l’appellante, non avrebbe adottato la deliberazione annuale di adeguamento dei costi in questione, resta, pur sempre, inalterata la responsabilità del Martella il quale, in qualità di responsabile del settore, avrebbe dovuto segnalare tale inadempimento e sollecitarlo al fine di evitare le conseguenze dannose derivanti dal mancato adeguamento, nel tempo, del contributo in argomento.
In tal senso la sentenza deve essere confermata.
In ordine al quantum debetaur, invece, osserva il Collegio che la documentazione depositata nel corso del giudizio, dalla quale risulta per tabulas che il Comune ha già recuperato la somma di € 3.772,26, relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2008, la somma di € 3.446,62, relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2009; la somma di € 5.796,91, relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2010; la somma di € 4.065,08, relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2011, consente di potere dichiarare la cessazione della materia del contendere fino alla concorrenza della somma, di € 8.915,09.
Va infatti, nella determinazione del quantum, seguito il calcolo operato in sentenza (sulle cui modalità si è formato giudicato), e va tenuto conto che, ai fini della determinazione del danno al 21.12.2016 è già stato decurtato, con riguardo alle pratiche edilizie del 2008 l'importo di € 3.090,61 e per quelle relative al 2009 l'importo di € 2.235,53.
Pertanto dalla somma di € 10.000,00 (di cui è condanna) va detratta la somma di euro somma di € 681.65 (€ 3.772,26 – € 3.090,61) relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2008, la somma di € 403,69 (1/3 di € 3.446,62 – € 2.235,53) relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2009; la somma di € 5.796,91, relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2010; la somma di € 2.032,84, relativa ai contributi di costruzione per l’anno 2011 ( pari ad ½ di € 4.065,08).
Per il resto, la sentenza deve essere confermata con il rigetto dell’appello, fermo restando che, con riferimento alla somma residua pari a € 1.084.91, l’interessato potrà far valere –in sede esecutiva– l’eventuale ulteriore recupero, da parte del Comune, della somma di cui è condanna.
Ogni ulteriore motivo non espressamente affrontato deve ritenersi assorbito e, in ogni caso, respinto.
Le spese sono compensate ai sensi dell’art. 31, comma 3 c.g.c.
P.Q.M.
La Corte dei Conti - Sezione Terza Centrale d’appello, definitivamente pronunciando, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, dichiara cessata la materia del contendere fino alla concorrenza di € 8.915,09.
Respinge l’appello e conferma la sentenza impugnata fino alla concorrenza di € 1084.91, nei termini di cui in motivazione (Corte dei Conti, Sez. III centrale d'appello, sentenza 27.06.2019 n. 127).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici solo per i contratti d'appalto. Non per le concessioni.
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere destinati al personale dipendente degli enti locali esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.

Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15 la sezione autonomie della Corte conti ha fornito l'esatta portata applicativa dell'art. 113 del Codice appalti (dlgs n. 50/2016), ponendo un freno ai tentativi interpretativi di alcune sezioni regionali (Veneto e Lombardia) che invece avevano optato per letture estensive.
La sezione autonomie ha osservato che il Codice ha compiutamente disciplinato i contratti di concessione distinguendoli da quelli di appalto. E quando invece ha voluto riferirsi ad entrambe le tipologie ha usato l'espressione più generica «contratti pubblici». Non solo. L'art. 113, ha chiarito la Corte, «è inequivocabilmente calibrato sui contratti di appalto» come dimostra la lettura dei commi 1, 2, 3 e 5 ma soprattutto il disposto del comma 5-bis, aggiunto dalla legge di bilancio 2018, che così recita: «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Secondo la Corte è proprio quest'ultima disposizione a risultare decisiva per risolvere la questione, dal momento che i compensi incentivanti costituiscono un «di più» delle spese per i contratti d'appalto e non vi è «alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell'articolo anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture».
Non solo. Le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono (articolo ItaliaOggi del 29.06.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEConcessioni di lavori o servizi definitivamente fuori dagli incentivi tecnici.
All'apertura sulla possibile remunerazione degli incentivi tecnici anche allo operazioni di partenariato pubblico privato, dove trovano posto anche le concessioni di lavori o servizi, si era pronunciata la Corte dei conti del Veneto (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 04.07.2018), successivamente stoppata dalla sezione Lombardia (deliberazione 14.03.2019 n. 96), a seguito di rilevanti dubbi sulla percorribilità di questa apertura, rimettendo la questione di massima alla Sezione delle Autonomie.
Quest'ultima, con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, evitando interpretazione analogiche o estensive, ha negato la possibilità di remunerare le concessioni di lavori o di servizi (e in generale tutte le operazioni di partenariato pubblico privato) per la piana lettura dell'articolo 113 del Dlgs n. 50/2016, che al comma 1 stabilisce in modo inequivocabile che «fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti», escludendo in via diretta le concessioni di lavori o di servizi.
La ricostruzione della sezione Veneto
Pur evidenziando difficoltà nell'interpretazione che estenda anche alle concessioni di lavori o di servizi la remunerazione degli incentivi tecnici, i giudici contabili veneti (parere 21.06.2018 n. 198
e parere 27.11.2018 n. 455) ne hanno consentito la rimuneratività, sia in considerazione della unitarietà della nozione di contratti pubblici, sia in riferimento ad altri articoli del codice dei contratti che prevedono le stesse figure professionali previste per gli appalti pubblici (Responsabile unico del procedimento; collaudatore della esecuzione dei contratti).
I dubbi della sezione Lombardia
I giudici contabili lombardi (deliberazione 14.03.2019 n. 96) pur condividendo le indicazioni dei colleghi veneti, tuttavia se ne dissociano a fronte di alcuni problemi operativi di difficile soluzione. Anzi ne fiutano i pericoli, spostando l'attenzione sulla possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, del riconoscimento di questi ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché nella programmazione dei lavori pubblici.
A differenza dei contratti di appalto, infatti, i cui oneri finanziari gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, per i contratti di concessione non c'è un capitolo di spesa dedicato, in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto.
Il rischio, pertanto, sarebbe quello che, per l'ente concedente, potrebbero derivare oneri non sostenibili, soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d'affari e in fase di programmazione non sia stato adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
Proprio in considerazione di tali rilevanti dubbi, il collegio contabile ha chiesto uno specifico intervento della sezione delle Autonomie.
Le indicazione della sezione Autonomie
Per i giudici della nomofilachia contabile, anche a fronte dei rischi paventati di dover fare ricorso a uno stanziamento di spesa specifico non previsto per legge e, quindi, di dubbia legittimità, senza contare che la copertura finanziaria, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà, dispone della non estensibilità ai contratti di concessione di lavori e servizi degli incentivi, sulla base della sola lettura dell'articolo 113 del codice dei contratti.
Quest'ultimo articolo, infatti, al comma 1, prevede che «fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti» escludendo in tal modo eventuali incentivi per concessione di lavori o di servizi.
Pertanto, lanciando un monito alle sezione regionali, non è possibile con operazioni ermeneutiche estensive dichiarare cose diverse da quanto stabilito dalla legge, in quanto tale operazione di lettura travalica la competenza di chi è chiamato a interpretare e applicare le norme (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.06.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
---------------

   - Vista la deliberazione 14.03.2019 n. 96, con la quale la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, in riferimento alla richiesta di parere presentata dal Sindaco del Comune di Voghera, ha rimesso al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213, una questione di massima in merito alla riconoscibilità degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso di concessione di servizi con procedura ad evidenza pubblica, nonché, in via subordinata, alle corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione e alla possibilità di esclusione di detti incentivi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017;
...
PREMESSO
1. Il Comune di Voghera (PV), in vista dell’affidamento in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito la Sezione regionale di controllo per la Lombardia dei seguenti quesiti:
   1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto»;
   2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente»;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6, e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto».
La Sezione remittente ha dichiarato inammissibile l’ultimo quesito (se sia legittimo riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche al RUP nominato, con provvedimento dirigenziale, direttore dell’esecuzione del contratto e se sia possibile riconoscere al medesimo dipendente l’incentivo tanto per le funzioni di RUP che per quelle di direttore dell’esecuzione), ritenendolo relativo ad una questione di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’ente istante.
In via meramente collaborativa la Sezione ha comunque osservato che «
i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come recentemente osservato dalla Sezione delle autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità».
2. Per quanto riguarda il primo quesito posto dalla Sezione remittente («se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio») va subito precisato che, in realtà, esso deve essere scomposto in due parti: la prima relativa alla questione della riconoscibilità degli incentivi tecnici anche nel caso di contratti di “concessione” e non di “appalto”; la seconda, eventuale e solo in caso di risposta affermativa alla prima, relativa al parametro da utilizzare per la determinazione del compenso in questa specifica fattispecie.
Con riferimento alla riconoscibilità dell’incentivo in caso di contratti di concessione, sono richiamate, in proposito, due deliberazioni della Sezione regionale di controllo per il Veneto (parere 21.06.2018 n. 198
e parere 27.11.2018 n. 455) secondo le quali gli incentivi sarebbero da riconoscere anche nel caso di contratti di concessione.
La predetta Sezione, pur partendo dalle difficoltà ermeneutiche dovute alla sedes materiae (in quanto l’art. 113, che disciplina gli incentivi è collocato nel titolo II della seconda parte del codice, dedicata ai contratti di appalto), nonché alla individuazione della portata del rinvio alle disposizioni codicistiche in tema di appalto contenuto all’art. 164, comma 2 (in particolare se detto «rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della “compatibilità”, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche»), è giunta tale conclusione sulla base delle argomentazioni di seguito sinteticamente riportate.
   a) La tesi estensiva sarebbe suffragata da ampiezza di argomenti testuali e logico-sistematici da cui si evince che «quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente».
   b) L’incentivabilità delle funzioni tecniche sarebbe prevista in altre disposizioni del codice espressamente applicabili anche alle concessioni o indistintamente riferite a tutti i contratti pubblici: tali situazioni sono ritenute rinvenibili nell’art. 31, comma 12, in riferimento al ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni, nonché nell’art. 102, comma 6, il quale prevede che il compenso spettante per l’attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti pubblici (senza alcuna distinzione) è ricompreso, per i dipendenti della stazione appaltante, nell’ambito dell’incentivo di cui all’art. 113.
   c) Rileverebbe, ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, una nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd), del Codice) e comprensiva sia dei contratti di appalto che di concessione, con la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione che giustifica la diversa forma di remunerazione accordata, in tale caso, all’operatore economico.
   d) L’ipotesi estensiva sarebbe confortata anche dalla ratio sottesa al riconoscimento del meccanismo premiale, che sarebbe «anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva» (SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
La Sezione remittente richiama, in proposito, anche le deliberazioni della Sezione regionale di controllo Toscana, parere 10.10.2018 n. 63; della Sezione Puglia parere 12.12.2018 n. 162; della Sezione delle autonomie deliberazione 09.01.2019 n. 2. Si precisa che si tratta di pronunce, comunque, che non hanno affrontato casi di contratti di concessione.
Conclusivamente, la Sezione rimettente, pur ritenendo condivisibile la posizione assunta dalla Sezione Veneto, ha ritenuto di dover chiedere una pronuncia di orientamento generale in ordine all’incentivabilità delle funzioni tecniche in materia di concessioni, in assenza di un dato positivo univoco, nonché in considerazione della specialità che contraddistingue la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche rispetto al principio generale della onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici.
La Sezione sottolinea, altresì, l’attenzione alla possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, del riconoscimento di questi ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sulla base di dette argomentazione viene formulata la prima parte del primo quesito posto alla Sezione delle autonomie e cioè «se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni…».
3. Con la seconda parte del primo quesito si chiede «se (…) il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio».
Nei contratti di appalto, infatti, gli oneri finanziari per siffatti compensi gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture: pertanto, già nell’ambito delle risorse destinate al contratto pubblico, una parte viene accantonata per detta finalità.
Come rilevato dal rappresentante dell’Ente istante, per il contratto di concessione che ha dato luogo alla richiesta di parere, non vi è un capitolo di spesa dedicato in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto.
La Sezione Lombardia, in adesione ad un precedente orientamento già espresso dalla Sezione Veneto (parere 27.11.2018 n. 455, anche alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa), è dell’avviso che l’incentivo per funzioni tecniche in caso di concessioni, dovrebbe essere determinato non già con riferimento al canone dovuto dal concessionario, ma solo con riguardo al valore posto a base di gara.
Si ipotizza, inoltre, che nell’ambito della libertà contrattuale dell’Amministrazione potrebbe essere prevista, in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento degli oneri connessi, con soluzioni negoziali che pongano di fatto a carico del concessionario la quota di compenso incentivante da riconoscere al personale dell’Ente (SRC Veneto parere 21.06.2018 n. 198).
Peraltro, la Sezione remittente rileva che per l’ente concedente potrebbero derivare oneri non sostenibili, soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d’affari e in fase di programmazione non sia stata adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
4. Con il secondo quesito si chiede in via subordinata «quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione».
Ai sensi dell’art. l’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016, gli incentivi in discorso gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
L’Ente chiede se sia corretto che anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente per le prestazioni incentivate sopra richiamate. In proposito la Sezione richiama in primo luogo il costante orientamento della giurisprudenza contabile (cfr. Sezione regionale di controllo Toscana, parere 10.10.2018 n. 63; Sezione regionale di controllo Liguria, parere 21.12.2018 n. 136) che rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento.
Inoltre, osserva che, in caso di concessione (ove se ne ammettesse la praticabilità), per la previsione di apposito stanziamento destinato ad alimentare il fondo di cui all’art. 113, comma 2, appare necessaria un’attenta valutazione in ordine alle risorse a tale scopo devolvibili e in merito all’opportunità di adottare specifiche misure prudenziali rispetto al rischio di mancata riscossione del canone da parte del concessionario.
5. Con il terzo quesito si chiede «se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113».
La remittente richiama quanto affermato dalla Sezione delle autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6), in ordine al fatto che con l’inserimento del predetto comma 5-bis all’interno dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore ha inteso compiere «un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche» e che «l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale».
I profili problematici individuati dalla Sezione remittente sono dati dalla circostanza che:
   a) gli oneri in questione devono trovare copertura negli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o, comunque, “nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   b) come chiarito dalla Sezione delle autonomie (cfr. deliberazione 26.04.2018 n. 6 e deliberazione 09.01.2019 n. 2) gli emolumenti sono erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, e ciò «comporta che gli stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente», con la conseguenza che l’impegno di spesa va assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio.
La Sezione remittente, infatti, ritiene necessario chiarire in via nomofilattica se l’inclusione dell’incentivo nel medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture si ponga sempre come condicio sine qua non ai fini dell’esclusione dal limite normativo previsto per il salario accessorio dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017, atteso che per quanto riguarda i contratti di concessione si dovrebbe far riferimento ad uno stanziamento ad hoc, al di fuori di quanto espressamente previsto per i contratti di lavori servizi e forniture.
CONSIDERATO
1. Per la soluzione delle questioni sottoposte all’esame della Sezione delle autonomie, come sopra riepilogate, appare imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto dalla Sezione istante, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni”.
La risposta a questo quesito, evidentemente, condiziona i successivi. Anche se, come si riferirà, in definitiva l’esame delle richieste subordinate contribuisce a far chiarezza sulla principale.
2. Ritiene innanzi tutto il Collegio che l’interpretazione estensiva propugnata dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto, dalla quale prende le mosse la Sezione lombarda, suscita perplessità. La stessa Sezione remittente, peraltro, pur affermando una sostanziale adesione all’orientamento citato non può esimersi dal rilevare una serie di criticità interpretative ed applicative, sulla scorta delle quali ha ritenuto, infatti, di portare la problematica all’attenzione della sede nomofilattica. Le perplessità involgono sia il profilo sistematico, sia quello testuale, e, non da ultimo, gli aspetti relativi alle concrete modalità attuative, nell’ipotesi in cui si addivenisse ad una soluzione affermativa.
3. Sotto il profilo sistematico, si rileva che il codice dei contratti ha compiutamente disciplinato i contratti di concessioni chiarendone le differenze con quelli di appalto. Tant’è che le due tipologie sono trattate in parti diverse dell’apparato normativo: nella seconda i contratti di appalto, in cui sono disciplinati anche gli incentivi per funzioni tecniche, nella terza le concessioni.
4. E la circostanza non è irrilevante, in quanto il legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie (v., ad es., art. 5, 6, 7, 17, 23, 30, 31), oppure ha genericamente fatto riferimento a “contratti pubblici”, come categoria omnicomprensiva (v., ad es. art. 4, principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi). In questo senso conforta anche l’art. 3 (definizioni) del codice dei contratti, che al comma 1, lett. dd), definisce «”contratti” o “contratti pubblici”, i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti».
Viene precisato, quindi, cosa si intenda quando nell’articolato si usano i termini “contratti” e “contratti pubblici”, nelle occasioni in cui si tratta del più ampio genus comprendente sia i contratti di appalto, sia i contratti di concessione, ma non imponendo una lettura sempre e comunque unitaria, di talché si possa usare indifferentemente una tipologia specifica piuttosto che l’altra.
L’art. 164, che apre la parte terza del codice, dedicata alle concessioni, al comma 2 (Oggetto e ambito di applicazione), indica puntualmente (e con il limite della compatibilità) gli ambiti per i quali si deve fare rinvio alle disposizioni contenute nelle parti prima e seconda: «2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione».
Una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione.
Il fatto che l’art. 31 disciplini congiuntamente, sia per gli appalti che per le concessioni, la figura del Responsabile Unico del Procedimento non è di per sé dirimente circa l’ammissibilità del compenso per entrambe le situazioni. Né appare decisivo il richiamo all’art. 102, il quale al secondo periodo del comma 6 prevede che «Il compenso spettante per l'attività di collaudo è contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo 113, (…)». L’art. 102 in discorso, infatti, pur riferendosi ai contratti pubblici in generale, pone attenzione a profili che caratterizzano i contratti per lavori e per forniture di beni e servizi e il rinvio all’art. 113 va letto in questa prospettiva.
5. D’altro canto, il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto. Ed invero:
   - nel comma 1 si stabilisce che gli oneri per gli incentivi in questione “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   - nel comma 2 si istituisce un fondo “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1”, e le risorse finanziarie che lo alimentano (nella misura non superiore al 2%) sono “modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”;
   - nei commi 3 e 5 si fa riferimento all’acquisizione di lavori servizi e forniture;
   - il comma 5-bis, infine, sancisce che “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultima disposizione (aggiunta dall'art. 1, comma 526, l. 27.12.2017, n. 205, a decorrere dal 01.01.2018) appare inequivocabilmente dirimente della questione sollevata. I compensi incentivanti, infatti, per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
6. Giova esaminare, ai fini della fondatezza della prospettiva indicata, l’ultimo quesito posto, relativo all’esclusione o meno dei compensi di cui si tratta dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Si rammenta che l’orientamento della Corte, a partire dal 2009 (cfr.
deliberazione 13.11.2009 n. 16; deliberazione 04.10.2011 n. 51) era stato nei sensi di escludere gli incentivi tecnici (in origine limitati alla progettazione) dal computo della dinamica retributiva assoggettata a vincoli di finanza pubblica. Tanto sulla base della considerazione, in buona sostanza, che si trattasse di una spesa ancorata agli investimenti, non riconducibile, quindi, alla spesa corrente di cui il personale costituisce una cospicua parte.
Con l’adozione del nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016) poiché l’art. 113, nella sua formulazione originaria, prevedeva l’erogazione dei compensi per funzioni tecniche sia nel caso di opere pubbliche, sia nel caso di acquisto di beni e servizi, la “confusione” delle due ipotesi aveva fatto ritenere che detta spesa fosse da riferirsi a quella corrente e quindi concorresse alla determinazione del trattamento retributivo massimo previsto dalla legislazione vincolistica in materia (cfr. deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata da deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Con l’introduzione nell’art. 113 del sopra richiamato comma 5-bis, la Sezione è nuovamente tornata sul tema, pronunciandosi, questa volta, per l’esclusione delle forme incentivanti dal tetto retributivo. In sostanza si è ritenuto che il legislatore con l’integrazione della norma abbia inteso mutare la natura di questa specifica voce di spesa, attribuendola, a seconda della tipologia dei contratti, ai lavori o a beni e servizi. Con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 la Sezione delle autonomie ha infatti chiarito che «l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici».
Da quanto precede si può dedurre che:
   - le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono;
   - gli incentivi sono stati individuati espressamente e in forma tipica dal legislatore. Non può essere diversamente interpretato il tenore del comma 5-bis, in quanto si riferisce ai capitoli di spesa per contratti di appalto.
Conseguentemente, non può essere ipotizzata un’altra forma di incentivazione ex art. 113 che sia riconoscibile ma assoggettabile al regime vincolistico.
Pertanto, al Collegio non appare condivisibile l’affermazione secondo la quale “quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente”. La specialità della fattispecie, in realtà, ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica.
7. La Sezione remittente, pur dichiarando un’adesione, in linea generale, all’indirizzo delineato dalla Sezione controllo Veneto, opportunamente individua una serie di criticità, assorbite dalla riposta negativa alla questione principale, ma la cui emersione, in verità, supporta la correttezza della soluzione sopra proposta.
Un primo problema nasce dal fatto che le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate, ha portato a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la determinazione del fondo per i compensi incentivanti sia da individuarsi nell’importo a base di gara o con riferimento al canone dovuto dal concessionario. La soluzione proposta dell’importo a base di gara non sarebbe scontata, in quanto i flussi finanziari derivanti da questa tipologia son ben diversi da quelli di appalto. Inoltre, l’opzione non è scevra di implicazioni critiche.
Infatti, ben rappresenta la Sezione istante che, soprattutto nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario. In realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà.
8. In conclusione,
per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione. Operazione, questa, che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare ed applicare le norme.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con la deliberazione 14.03.2019 n. 96, enuncia i seguenti principi di diritto: «
Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione» (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 25.06.2019 n. 15).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGODanno erariale alla commissione di concorso che forma una graduatoria errata.
Alla commissione di concorso è richiesto uno standard minimo professionale nella valutazione dei titoli dei candidati al momento della formazione della graduatoria, specialmente quando una sua errata valutazione possa comportare un ribaltamento della posizione utile del candidato che aspira alla copertura del posto a vantaggio del secondo classificato.
In caso di annullamento della graduatoria disposto dal tribunale amministrativo, pertanto, le spese inutilmente sopportate dall'ente pubblico devono essere poste a carico della commissione che abbia operato al di sotto della ordinaria esigibilità.

Queste sono le conclusioni cui è giunta la Corte dei conti della Toscana (sentenza 20.06.2019 n. 262).
La vicenda
Il bando di concorso per la nomina a tempo determinato di un addetto stampa prevedeva il possesso dell'iscrizione all'albo dei pubblicisti o dei giornalisti, mentre per la formazione della graduatoria la commissione avrebbe dovuto valutare i candidati secondo questi punteggi: «Titoli di studio: diploma di laurea o laurea specialistica in materie attinenti fino a 20 punti; Titoli culturali o professionali, fino ad un massimo di 30 punti; 3. Curriculum fino ad un massimo di 40 punti; colloquio fino ad un massimo di 10 punti».
Avverso la scelta del candidato vincitore, il secondo idoneo in graduatoria chiedeva alla commissione di modificare la medesima, in considerazione del fatto che al vincitore erano stati attribuiti dei punteggi sul titolo di studio della laurea che non possedeva. A seguito di questa richiesta, la commissione di concorso confermava il vincitore modificando tuttavia i punteggi complessivi dei titoli, avendo proceduto da un alto alla eliminazione del punteggio erroneamente attribuito al vincitore nel titolo di studio, ma dall'altro lato modificava anche il punteggio dei titoli culturali e professionali in modo tale da far restare immutata la graduatoria.
Il Tar cui era ricorso il candidato estromesso annullava la graduatoria e condannava l'ente pubblico alle spese di giudizio, che la procura contabile riteneva inutilmente sborsate dall'ente pubblico e quindi configuranti danno erariale da porre a carico della commissione di concorso, che era interamente rinviata a giudizio.
La conferma del danno erariale
Il collegio contabile toscano ha preliminarmente evidenziato come la medesima commissione abbia inizialmente corretto il proprio errore per aver attribuito un punteggio su un titolo di studio non posseduto dal candidato risultato vincitore, ammettendo i propri sbagli. La sussistenza della colpa grave è dovuta sicuramente alla imperizia con la quale la commissione di concorso ha proceduto all'attribuzione di un punteggio inesistente al vincitore della selezione, imperizia questa che giustifica da sola il danno erariale che è pari al valore del rimborso delle spese di giudizio sopportate dall'ente pubblico.
Per i giudici contabili, infatti, la colpa grave è caratterizzata dal comportamento il cui grado di diligenza, perizia, prudenza, correttezza e razionalità sono da ritenersi inferiori allo standard minimo professionale esigibile e tale da rendere prevedibile o probabile il concreto verificarsi dell'evento dannoso (tra le tante: Corte conti, Sezione II Appello, sentenza n. 611/2011 e Sezione I Appello n. 357/2018).
Secondo la Corte dei conti, pertanto, l'errore commesso dalla commissione di concorso è da classificarsi al di sotto della ordinaria esigibilità, con la conseguenza del danno erariale subito dall'ente pubblico pari alle spese di giudizio sopportate inutilmente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 00.06.2019).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Debiti fuori bilancio: anche in caso di dissesto, non si può prescindere dal formale riconoscimento da parte dell’Organo consiliare.
Circa la questione "se la gestione della massa passiva e attiva nella ipotesi di Ente in dissesto è ad esclusiva competenza dell'organo straordinario di liquidazione, o sono previste deroghe istruttorie diverse dal dettato normativo", la Sezione, sulla base della giurisprudenza di legittimità stratificatasi nel tempo sulla materia dei debiti fuori bilancio disciplinati dall'art. 194 TUEL, è dell'avviso che il momento genetico dell'obbligazione contrattuale per l'ente locale è l'esito dell'esternazione di una volontà esplicita dell'organo rappresentativo a mezzo del tipizzato atto deliberativo, in quanto competente ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico-finanziaria dell'ente e con le scelte amministrative compiute nei documenti di programmazione a carattere autorizzatorio.
Alla luce dell'ordinamento positivo, considerata l¿estraneità del debito fuori bilancio non riconosciuto rispetto alla sfera patrimoniale dell'ente, anche in fase di dissesto il momento costitutivo dell'obbligazione di pagamento non può prescindere dal formale riconoscimento del debito da parte dell'organo consiliare, senza che tale espressione di volontà, non testualmente indicata all'interno dell'art. 254 TUEL, possa essere interpretata quale "deroga istruttoria".
La delibera consiliare costituisce in ogni caso elemento costitutivo della fattispecie normativa tipizzata dall'art. 194 TUEL che individua in un determinato atto di volontà promanante dall'organo istituzionale la genesi della responsabilità patrimoniale dell'ente per le obbligazioni maturate al di fuori del sistema autorizzatorio di bilancio.
---------------

1. Il Sindaco del Comune di Vizzini (CT), ente in stato di dissesto a seguito della deliberazione del Consiglio Comunale n. 13 del 09.05.2018, premette che, successivamente all’insediamento dell’organo straordinario di liquidazione (OSL) in data 05.09.2018, sono sorti dubbi interpretativi in ordine alla competenza circa il formale riconoscimento dei debiti fuori bilancio correlati ad atti e fatti di gestione verificatasi entro il 31.12.2016.
In particolare, il Consiglio comunale, a fronte della proposta dell’OSL di adottare la deliberazione di riconoscimento di un debito fuori bilancio, avrebbe deciso di non determinarsi sul punto, richiedendo un approfondimento giuridico al Segretario dell’ente.
Mentre quest’ultimo ha espresso l’opinione della carenza di competenza dell’organo consiliare, l’OSL, a sua volta, ha declinato la propria competenza in materia, argomentando in ordine alla posizione assunta dalla Sezione regionale di controllo per la Campania nel parere adottato con la deliberazione n. 66 del 09.05.2018.
In ragione del principio enunciato in quest’ultima deliberazione, pertanto, il Sindaco formula la richiesta di parere nei termini che seguono: se “la gestione della massa passiva e attiva nella ipotesi di Ente in dissesto è ad esclusiva competenza dell’organo straordinario di liquidazione, o sono previste deroghe istruttorie diverse dal dettato normativo.
...
4. Occorre ripercorrere nelle sue linee essenziali la disciplina della procedura di dissesto finanziario e, segnatamente, analizzare il riparto legislativo delle competenze tra gli organi ordinari e straordinari dell’ente locale, alla luce delle disposizioni contenute nel capo II e III del titolo VIII del TUEL (artt. 244-258).
Come già illustrato da questa Sezione di controllo nell’esercizio della sua funzione consultiva (deliberazione n. 176/2016, cit.), la dichiarazione di dissesto produce, fondamentalmente, l’effetto di separare la c.d. gestione ordinaria, di competenza degli organi istituzionali dell’ente locale, dalla gestione straordinaria, c.d. dissestata, specificamente attribuita all’organo straordinario di liquidazione (art. 245 TUEL).
Agli organi istituzionali dell’ente, infatti, competono le opportune manovre correttive tendenti ad assicurare condizioni stabili di equilibrio della gestione finanziaria, rimuovendo le cause strutturali che hanno determinato il dissesto; al secondo, invece, la tacitazione delle pretese creditorie e la risoluzione di eventuali pendenze, ripianando l’indebitamento pregresso con i mezzi consentiti dalla legge.
Nel separare le gestioni, la disciplina in esame mira a garantire, secondo un percorso procedurale improntato a esigenze di celerità, da un lato, la fuoriuscita dell’ente locale dalle condizioni di dissesto funzionale, per condurlo al ripristino dell’erogazione di funzioni e servizi essenziali con lo strumento del bilancio stabilmente riequilibrato; dall’altro, la soddisfazione dei creditori sulla massa attiva dell’ente in condizioni di par condicio, ossia secondo un ordine di priorità ispirato a criteri costituzionali di imparzialità, ragionevolezza e non discriminazione, nel rispetto delle cause legittime di prelazione (Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione n. 128 del 12.12.2018).
4.1 In particolare, l’organo straordinario di liquidazione ha una competenza temporalmente limitata, circoscritta a tutti gli atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato (art. 252 TUEL), dovendo provvedere: a) alla rilevazione della massa passiva (art. 254 TUEL); b) all’acquisizione e gestione dei mezzi finanziari disponibili ai fini del risanamento, anche mediante alienazione dei beni patrimoniali (art. 255 TUEL); c) alla liquidazione e pagamento della massa passiva, secondo la procedura ordinaria (art. 256 TUEL) o, ove possibile, secondo la modalità semplificata (art. 258 TUEL).
Ai fini di un approfondimento sulla corretta interpretazione della locuzione normativa “atti e fatti di gestione”, il Collegio ritiene di poter operare un mero rinvio alla completa disamina recentemente svolta dalla Sezione regionale di controllo per la Campania nella deliberazione n. 132 del 28.11.2018, in quanto questione non specificamente ricadente nel perimetro del quesito sollevato.
4.2 Ai fini della redazione del piano di rilevazione della massa passiva dell’ente locale, l’art. 254, comma 3, TUEL, elenca in maniera puntuale le diverse tipologie di debito che l’OSL deve considerare. In particolare, trattasi di: a) debiti di bilancio e fuori bilancio di cui all’art. 194 TUEL, verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato; 2) debiti derivanti dalle procedure esecutive estinte ai sensi dell’art. 248, comma 2, TUEL; 3) debiti originati dalle transazioni compiute dall’OSL ai sensi del comma 7 dello stesso art. 254 TUEL.
Le disposizioni in esame devono essere applicate in conformità alla norma d’interpretazione autentica introdotta con l’art. 5, comma 2, del decreto-legge 29.03.2004, n. 80, convertito dalla legge 28.05.2004, n. 140, per la quale “[a]i fini dell'applicazione degli articoli 252, comma 4, e 254, comma 3, del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, si intendono compresi nelle fattispecie ivi previste tutti i debiti correlati ad atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell'anno precedente a quello dell'ipotesi di bilancio riequilibrato, pur se accertati, anche con provvedimento giurisdizionale, successivamente a tale data ma, comunque, non oltre quella di approvazione del rendiconto della gestione di cui all'articolo 256, comma 11, del medesimo testo unico”.
4.3 L’OSL provvede, altresì, all’accertamento della massa attiva (art. 255 TUEL) con cui procedere, successivamente, alla liquidazione e al pagamento delle passività inserite nel piano di rilevazione, secondo la procedura cadenzata dal legislatore (art. 256 TUEL).
A tali fini, come compiutamente illustrato dalla Sezione delle autonomie (deliberazione n. 3/SEZAUT/2017/QMIG dell’08.02.2017), l’organo straordinario dovrà individuare, innanzitutto, le poste attive dell’ente rappresentate da: 1) i residui non riscossi, comprensivi dei ruoli non ancora totalmente o parzialmente riscossi, ma anche delle entrate tributarie per le quali non siano stati predisposti i relativi ruoli e per le quali sia stata omessa la predisposizione del relativo titolo di entrata, opportunamente sottoposti al riaccertamento straordinario; 2) i ratei di mutuo disponibili, in quanto non ancora utilizzati dall’ente; 3) i proventi derivanti da eventuali alienazioni di beni patrimoniali disponibili, all’individuazione dei quali l’OSL procede ai sensi dell’art. 255, comma 9, TUEL.
Relativamente al perimetro delle eccezioni disciplinate dall’art. 255, comma 10, a norma del quale “[n]on compete all'organo straordinario di liquidazione l'amministrazione delle anticipazioni di tesoreria di cui all'articolo 222 e dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata, ai mutui passivi già attivati per investimenti, ivi compreso il pagamento delle relative spese, nonché l'amministrazione dei debiti assistiti dalla garanzia della delegazione di pagamento di cui all'articolo 206”, la disposizione in esame deve essere coordinata con le novelle normative successivamente intervenute.
In particolare, l'art. 2-bis, comma 1, del decreto-legge 24.06.2016, n. 113, convertito con modificazioni dalla legge 07.08.2016, n. 160, ha disposto: “In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per le amministrazioni provinciali in stato di dissesto, l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario di liquidazione”.
Successivamente, l'art. 1, comma 457, della legge 11.12.2016, n. 232, ha previsto: “In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per i comuni in stato di dissesto, l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario di liquidazione”.
Infine, a modifica delle citate disposizioni, l'art. 36, comma 2, del decreto-legge 24.04.2017, n. 50, convertito con modificazioni dalla legge 21.06.2017, n. 96, ha conseguentemente disposto: “1. In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per i comuni e per le province in stato di dissesto finanziario l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario della liquidazione. 2. L'amministrazione dei residui attivi e passivi di cui al comma 1 è gestita separatamente, nell'ambito della gestione straordinaria di liquidazione. Resta ferma la facoltà dell'organo straordinario della liquidazione di definire anche in via transattiva le partite debitorie, sentiti i creditori”.
In ordine alle predette deroghe, la Sezione delle autonomie (deliberazione n. 3/2017, cit.), nel pronunciarsi sulla questione di massima posta dalla Sezione di controllo per la Regione siciliana con la deliberazione n. 176/2016, ha ritenuto che, a far data dal momento dell’entrata in vigore dell’art. 2-bis del d.l. n. 113/2016, sia venuto meno il principale riferimento normativo in ragione del quale parte della giurisprudenza ha giustificato l’esclusione dei debiti fuori bilancio riferiti a gestioni vincolate dalla c.d. gestione dissestata dell’organo straordinario di liquidazione, in analogia a quanto previsto per i residui attivi e passivi, cosicché “rientrano nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione degli enti in stato di dissesto i debiti fuori bilancio che, pur attenendo al servizio indispensabile per il quale la legge prevede una gestione vincolata, non siano stati ricompresi nell’ambito di quest’ultima o non abbiano trovato adeguata copertura”.
L’interpretazione dell’art. 255, comma 10, TUEL è completata dal recente parere pronunciato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania che, con la deliberazione n. 99 del 18.04.2019, ha precisato che “[a] seguito delle modifiche intervenute, i residui considerati dalla deroga riguardano solo quelli relativi ai fondi a gestione vincolata. Tutti gli altri residui, considerati nel comma 10 dell’art. 255 TUEL, pertanto, restano soggetti all’amministrazione dell’Ente, ivi compresi quelli relativi ai debiti assistiti dalla garanzia della delegazione di pagamento di cui all’art. 206.”
4.4 Dall’esposto quadro normativo è dato, pertanto, enucleare il principio generale che la creazione di una massa separata affidata alla gestione di un organo straordinario, distinto dagli organi istituzionali dell’ente locale, continui a rappresentare l’asse portante dell’intera disciplina del dissesto, nonostante le modifiche intervenute nel tempo su taluni aspetti della procedura.
5. All’interno di tale contesto ordinamentale, dunque, si innesta il dubbio interpretativo prospettato dal Comune richiedente il parere in esame, il quale domanda di conoscere se possano sussistere “deroghe istruttorie” nella gestione della massa passiva e attiva, ossia –secondo il significato attribuito da questo Collegio– se, con riferimento alla gestione “dissestata”, possano essere ascritte agli organi istituzionali dell’ente competenze ulteriori da quelle testualmente indicate dal legislatore nella disciplina della procedura di risanamento.
Come illustrato nelle premesse, la questione concerne, in particolare, la materia dei debiti fuori bilancio per fatti e atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi riequilibrato.
5.1 Il Collegio osserva, in proposito, che i profili di incertezza attengono al solo caso in cui, successivamente al dissesto, l’OSL individui, in fase di rilevazione della massa passiva e sulla base della documentazione messa a disposizione dai responsabili dei servizi, debiti fuori bilancio mai oggetto di riconoscimento dell’organo consiliare, riferibili a fatti e atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi riequilibrato.
Diversamente, sulla base del delineato quadro normativo, appaiono certi i comportamenti da adottare nelle seguenti circostanze: 1) l’OSL deve includere nel piano di rilevazione della massa passiva i debiti fuori bilancio maturati entro il 31 dicembre dell’anno precedente quello cui si riferisce l’ipotesi di bilancio riequilibrato, che abbiano già formato oggetto di esplicito e formale riconoscimento da parte dell’ente a norma dell’art. 194 TUEL, in quanto la delibera del Consiglio implica accertamento dell’utilità e del conseguito arricchimento da parte dell’ente; 2) quanto ai debiti fuori bilancio concernenti atti e fatti verificatisi successivamente al 31 dicembre dell’anno precedente quello cui si riferisce l’ipotesi di bilancio riequilibrato, il relativo riconoscimento compete agli organi istituzionali dell’ente nell’ambito della gestione ordinaria.
5.2 Lo specifico argomento è stato trattato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania in un recente parere (delibera n. 66/2018, cit.) pronunciato in ordine all’interpretazione dell’art. 254, comma 3, lett. a), TUEL, su richiesta di un Comune in dissesto tendente a conoscere se i debiti fuori bilancio, verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato, possano essere inclusi nel piano di rilevazione della massa passiva in conseguenza di un provvedimento di riconoscimento adottato direttamente dall’OSL oppure se quest’ultimo debba richiedere al Consiglio comunale di deliberare a norma dell’art. 194 TUEL.
Dal complessivo tenore del quesito sottoposto dall’ente sembra potersi ragionevolmente dedurre che il dubbio prospettato riguardasse unicamente quei debiti fuori bilancio non oggetto di formale riconoscimento da parte dell’organo consiliare anteriormente al dissesto.
La Sezione regionale di controllo per la Campania, nel prendere posizione in merito al quesito, manifesta l’opinione che l’OSL “nella richiamata logica della separazione tra gestione passata e quella corrente, pur avendo ampi poteri organizzatori per un rapido assolvimento dei propri compiti di liquidazione della massa passiva pregressa e di garanzia della par condicio creditorum, non risulta dotato di un autonomo potere deliberativo di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, che resta una prerogativa esclusiva del Consiglio comunale. È suo onere, peraltro, accertare avvalendosi della collaborazione dei responsabili competenti per materia, la sussistenza delle altre condizioni di cui al comma 4 dell’art. 254, ossia che la prestazione è stata effettivamente resa; che la stessa rientra nell’ambito delle funzioni e dei servizi di competenza dell’ente; che il debito non è stato pagato, anche solo parzialmente; che lo stesso non è prescritto”.
Nel motivare la soluzione in questione, la Sezione sofferma l’attenzione –in linea con il costante orientamento di questa Corte- sull’ampio apprezzamento discrezionale esercitato dall’organo consiliare nelle fattispecie delineate dall’art. 194 TUEL, specialmente, riguardo alle obbligazioni passive riconducibili alla lett. e), in punto di accertamento dell'utilità di una prestazione contrattuale richiesta in violazione delle ordinarie procedure di spesa e dell’arricchimento conseguito dall’ente.
La Sezione, inoltre, pur riconoscendo la sostanziale diversità delle obbligazioni giuridiche passive originate dalle sentenze esecutive rispetto alle altre ipotesi descritte dalla norma -in quanto la valutazione dell’an e del quantum dell’obbligazione verso il terzo è cristallizzata nella statuizione contenuta nel provvedimento dell'autorità giudiziaria senza ulteriori margini di apprezzamento da parte del Consiglio comunale– rimarca, in continuità con la consolidata giurisprudenza della Corte dei conti (Sezioni Riunite in sede giurisdizionale, sentenza 27.12.2007 n. 12/2007/QM), che, in mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le sentenze esecutive, non sia consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell'art. 194 TUEL, ai sensi del quale il riconoscimento del debito avviene, prima del pagamento, con atto del Consiglio comunale (nei medesimi termini, Sezione di controllo per la Regione siciliana, parere 13.05.2015 n. 177).
In definitiva, la spendita di un potere implicante esercizio di discrezionalità amministrativa demarcherebbe le rispettive competenze tra il Consiglio comunale e l’OSL nella fase dell’inclusione dei debiti fuori bilancio nel piano di rilevazione della massa passiva, cosicché mentre il primo avrebbe esclusiva prerogativa nel deliberarne il riconoscimento, specialmente in punto di utilità e di arricchimento per l’ente, il secondo avrebbe solo l’onere di accertare, avvalendosi della collaborazione dei responsabili competenti, che ricorrano tutte le altre condizioni di cui all’art. 254, comma 4, TUEL, ossia: che la prestazione sia stata effettivamente resa; che la stessa rientri nell’ambito delle funzioni e dei servizi di competenza dell’ente; che il debito non sia stato pagato, anche solo parzialmente; che lo stesso non sia prescritto.
La medesima Sezione, nella successiva deliberazione n. 132/2018, ribadisce la necessità che i debiti fuori bilancio, originati da atti e fatti di gestione antecedenti alla data del 31 dicembre anteriore all’ipotesi di bilancio riequilibrato e accertati entro la data di presentazione del rendiconto della gestione liquidatoria (art. 256, comma 11, TUEL), siano riconosciuti dall’ente e non dall’OSL2.
E ciò –aggiunge la Sezione– in quanto “espressione di un orientamento da ritenere ormai consolidato, tenuto conto dei precedenti di questa Corte” 3.
6. Il Collegio esprime condivisione per tale impostazione concettuale per le ragioni che seguono.
La tesi della spendita di un potere discrezionale ascrivibile unicamente al Consiglio comunale è corroborata dalla giurisprudenza di legittimità stratificatasi, nel tempo, sulla materia dei debiti fuori bilancio disciplinati dall’art. 194 TUEL.
In particolare, la Corte di Cassazione, nel soffermarsi sulla circostanza che la disciplina normativa imputi distintamente alla diretta responsabilità patrimoniale del funzionario le obbligazioni scaturenti dall’effettuazione di spese in violazione dell’ordinamento giuscontabile (art. 191, comma 4, TUEL), ha costantemente sostenuto che la pretesa del pagamento del terzo contraente non possa trovare soddisfacimento a prescindere dall’espresso riconoscimento del debito da parte dell’ente locale, con conseguente esclusione dell’azione di arricchimento senza causa (ex multis, ordinanza 19.05.2017, n. 12608, seguita dalla successiva ordinanza 21.11.2018, n. 30109).
L’ordinamento positivo muove, pertanto, nella chiara direzione di precludere che, in presenza dell’ordinazione di servizi o di forniture di beni al di fuori dello schema procedimentale delineato dalle norme imperative sull’assunzione di impegni, il mero dato fattuale dell’utilizzazione della prestazione, con appropriazione del correlato risultato utile da parte dell’Amministrazione, possa produrre ex se l’effetto giuridico di uno spostamento della responsabilità contrattuale dalla sfera patrimoniale del funzionario a quella dell’ente.
In tale contesto normativo, dunque, il momento genetico dell’obbligazione contrattuale per l’ente locale è l’esito dell’esternazione di una volontà esplicita dell’organo rappresentativo a mezzo del tipizzato atto deliberativo, in quanto competente “ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico-finanziaria dell'ente e con le scelte amministrative” compiute nei documenti di programmazione a carattere autorizzatorio (ordinanza 19.05.2017, n. 12608, cit.).
Alla luce dell’ordinamento positivo e della citata giurisprudenza, il Collegio ritiene che, considerata l’estraneità del debito fuori bilancio non riconosciuto rispetto alla sfera patrimoniale dell’ente, anche in fase di dissesto il momento costitutivo dell’obbligazione di pagamento non possa prescindere dal formale riconoscimento del debito da parte dell’organo consiliare, senza che tale espressione di volontà, non testualmente indicata all’interno dell’art. 254 TUEL, possa essere interpretata quale “deroga istruttoria” (secondo la terminologia utilizzata dal Comune richiedente il parere), trattandosi piuttosto dell’esercizio di un potere discrezionale ricavabile dalla logica del sistema.
Se, infatti, fosse consentito all’OSL di includere il debito fuori bilancio all’interno della massa passiva, sulla base della mera istanza del creditore e della semplice ricognizione della documentazione acquisita dai responsabili dell’ente, idonea a dimostrare che la prestazione è stata effettivamente resa nell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell’ente locale, si consentirebbe, invero, di utilizzare le risorse finanziarie e i beni propri dell’ente (la massa attiva) per l’estinzione di obbligazioni ascrivibili alla responsabilità patrimoniale altrui, anche qualora esse abbiano trovato origine nella violazione degli indirizzi espressi in precedenza dall’organo consiliare nella programmazione della gestione economico-finanziaria dell'ente.
In disparte ogni considerazione sulla circostanza che, in una situazione di grave patologia finanziaria dell’ente, sia consentito agli stessi funzionari –cui siano eventualmente imputabili le obbligazioni contratte in violazione dell’ordinamento giuscontabile– far gravare sull’ente la propria diretta responsabilità patrimoniale con la mera esibizione all’OSL della documentazione disciplinata dall’art. 254, comma 4, TUEL, deve essere considerato che il riconoscimento del debito fuori bilancio involge un apprezzamento discrezionale estraneo alle funzioni dell’organo straordinario.
Sotto tale profilo deve essere ricordato, infatti, il principio richiamato da questa Sezione di controllo nella citata deliberazione n. 176/2016 in riferimento ad una pronuncia del giudice amministrativo che, nel risolvere una questione di riparto di giurisdizione, ha affermato: “[L]'organo straordinario di liquidazione non effettua mai valutazioni caratterizzate da discrezionalità amministrativa […] ma compie accertamenti o, tutt'al più, valutazioni di ordine tecnico […]” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.10.2012, n. 5170).
In definitiva,
è da escludere che il coinvolgimento del Consiglio comunale nella fase di ammissione alla massa passiva dei debiti fuori bilancio possa essere inteso quale inutile “incombente istruttorio” gravante sulla procedura descritta dall’art. 254 TUEL, non potendo dare luogo alla mera replica della valutazione spettante all’OSL in punto di pertinenza della prestazione all'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell'ente locale.
La delibera consiliare costituisce, piuttosto, elemento costitutivo della fattispecie normativa tipizzata dall’art. 194 TUEL che individua in un determinato atto di volontà promanante dall’organo istituzionale la genesi della responsabilità patrimoniale dell’ente per le obbligazioni maturate al di fuori del sistema autorizzatorio di bilancio (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 17.06.2019 n. 124).

PUBBLICO IMPIEGODanno erariale, prescrizione e responsabilità solidale tra dirigente e responsabile del procedimento.
La sentenza 17.06.2019 n. 117 della Corte di Conti, Sez. III Giur.le Centrale d’Appello, merita particolare attenzione poiché affronta due temi frequenti nei giudizi contabili, offrendo utili chiarimenti.
L’uno riguarda la condivisione della responsabilità per il danno erariale tra il dirigente e il responsabile del procedimento; l’altro il termine di prescrizione e, nella specie, il momento della sua decorrenza in materia di indebite erogazioni quando soggetto erogante e soggetto concedente non coincidano.
Solidarietà tra dirigente e responsabile del procedimento
In linea generale e di principio il dirigente è responsabile del danno erariale prodotto dall’atto amministrativo (illegittimo) di cui è firmatario.
Tale responsabilità può essere condivisa, in ragione dell’apporto causale, con il responsabile del procedimento.
Ai sensi dell’art. 5 e ss, Legge 241/1990 quest’ultimo è tenuto a curare l’istruttoria e tutti quegli adempimenti previsti dalla legge e/o delegati dal dirigente, necessari alla formazione della volontà amministrativa. Il dirigente può accogliere i risultati dell’istruttoria e, dunque, provvedere di conseguenza oppure può respingerli, sollecitando ulteriori attività di accertamento, ovvero rinunciare all’adozione dell’atto.
Recentemente è stata apprezzata una certa tendenza di alcuni dirigenti a ridurre e/o esimersi dalla propria responsabilità amministrativa riversandola sul responsabile del procedimento. Taluni, addirittura, per fortuna molto pochi, usano dell’istituto allo scopo di precostitursi un coobbligato solidale, una sorta di assicurazione gratuita per la responsabilità professionale.
Il giudice contabile, con la sentenza in nota, ha precisato che la responsabilità per danno erariale derivante dall’emissione di una illegittima e dannosa determina dirigenziale vada attribuita al solo dirigente quando “manchi del tutto l’evidenza della partecipazione alla fase istruttoria del responsabile del procedimento”, evidenza da individuarsi almeno nella presentazione per la firma della bozza del provvedimento finale.
La formale attribuzione della responsabilità del procedimento, infatti, “non è elemento sufficiente, di per sé, a fondare una sua responsabilità per l’emissione di atti a conclusione di procedimenti nei quali non sia concretamente intervenuto”.
Lo stesso dicasi nell’ipotesi in cui –pur essendo intervenuto– non abbia firmato (con il dirigente) l’atto amministrativo incriminato.
La prescrizione del danno
Secondo la consolidata giurisprudenza del giudice contabile (SS.RR., 15.01.2003, n. 2/QM) “l’art. 1, comma 2, della l. n. 20/1994, nel costituire declinazione della regola generale sulla prescrizione dei diritti espressa nell’art. 2935 c.c., deve essere interpretato nel senso che la prescrizione non può decorrere prima che il “fatto” (cioè “l'evento” dannoso, costituito da condotta e depauperamento patrimoniale) sia conosciuto, o conoscibile secondo l’ordinaria diligenza, da parte dell’ente danneggiato.”
Nel caso all’esame della Corte -indebite erogazioni- deve escludersi che il dies a quo della prescrizione possa identificarsi con l’erogazione del beneficio, poiché nel particolare procedimento mancava, al momento dell’erogazione, una “conoscibilità oggettiva” dell’illecito da parte dell’ente erogatore il quale non era né il soggetto concedente né l’intestatario di poteri di controllo.
Sono atti interruttivi del decorso del termine prescrizionale, tra gli altri, la notifica dell’invito a dedurre e la notificazione dell’atto di citazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.06.2019).

LAVORI PUBBLICISomma urgenza, la violazione dei termini taglia l'utile d'impresa.
È necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare dei lavori di somma urgenza. Non solo: occorre rispettare i termini temporali previsti dalla legge, pena l'impossibilità di riconoscere l'utile d'impresa.

Con il parere 11.06.2019 n. 121 la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Sicilia ha chiarito la portata applicativa delle novità della manovra 2019 in materia di lavori di somma urgenza e il collegamento alle modalità previste per il riconoscimento dei debiti fuori bilancio (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 19 giugno).
I lavori di somma urgenza
In circostanze di somma urgenza, il responsabile dell'ufficio tecnico che si reca prima sul luogo, può disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale (che indica lo stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e le opere necessarie per rimuoverlo), l'immediata esecuzione dei lavori (articolo 163 del Dlgs 50/2016). Le attività necessarie per la regolarizzazione della spesa decorrono dall'ordine di esecuzione dei lavori fatto a terzi. Entro dieci giorni il responsabile del procedimento (o il tecnico) compila la perizia giustificativa dei lavori e la trasmette, insieme al verbale di somma urgenza, per la copertura della spesa e l'approvazione dei lavori.
Novità della manovra 2019
Il comma 901 dell'articolo 1 della legge 145/2018 ha abrogato, dal comma 3 dell'articolo 191 del Tuel, il riferimento all'insufficienza delle risorse finanziarie per giustificare l'avvio delle procedure di riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti dai lavori pubblici di somma urgenza, causati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile. Pertanto, secondo la nuova versione della norma, è sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa, e non già solo quando sull'apposito capitolo vi è insufficienza di fondi.
La procedura contabile
Sono però previsti termini rigidi entro i quali la giunta deve sottoporre, su proposta del responsabile del procedimento, il riconoscimento del debito al consiglio: entro venti giorni (sempre dall'ordine). Le modalità sono quelle disciplinate dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del Tuel, prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità (comma 3 dell'articolo 191 del Tuel). Il quantum da riconoscere non può eccedere dunque i termini della accertata necessità per la rimozione dello stato di pericolo, al fine di evitare che il ricorso alle procedure di somma urgenza si trasformi da strumento eccezionale a mezzo per effettuare interventi eccedenti la necessità contingente.
Il provvedimento di riconoscimento va adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso, se a quella data il termine non sia scaduto. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
L'utile d'impresa
Laddove l'iter procedurale per il riconoscimento della spesa si sia svolto nell'ambito dei ristretti termini temporali previsti dalla legge, l'utilitas per l'amministrazione coincide con la spesa sostenuta come risultante dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente; non vi è dunque ragione per giustificare la decurtazione dell'utile d'impresa. La violazione di termini procedurali determina, invece, l'applicazione della disciplina sostanziale stabilita dall'articolo 194, lettera e), del Tuel, senza possibilità di riconoscere l'utile d'impresa, come da costante giurisprudenza della Corte dei conti. Per questa parte, concludono i giudici contabili, il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l'amministratore che ha disposto la fornitura (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.07.2019).
---------------
PARERE
Con la nota in epigrafe, il sindaco del comune di Roccalumera ha chiesto un parere in ordine all’interpretazione dell’art. 191, comma 3, del D.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL) a seguito della modifica recata dall’art. 1, comma 901, della legge finanziaria n. 145 del 2018, in materia di lavori di somma urgenza.
In particolare, il Sindaco chiede di precisare se, pur in presenza di regolare copertura finanziaria della spesa, si configuri un debito fuori bilancio, atteso che l’art. 191, comma 3, del TUEL, fa riferimento al riconoscimento di detta spesa secondo le modalità previste dall’art. 194, comma 1, lett. e), che riguardano i debiti fuori bilancio.
...
Ciò detto, occorre innanzitutto riassumere le principali disposizioni normative cui il quesito fa riferimento.
L’art. 163 del decreto legislativo n. 50 del 18.04.2016, recante il Codice dei contratti pubblici, disciplina le procedure per gli interventi di somma urgenza e di protezione civile; il comma 4, riferito alle procedure adottate dagli enti locali, recita: “4. Il responsabile del procedimento o il tecnico dell'amministrazione competente compila entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori. Qualora l'amministrazione competente sia un ente locale, la copertura della spesa viene assicurata con le modalità previste dall'articolo 191, comma 3, e 194 comma 1, lettera e), del decreto legislativo 18.08.2000 n. 267 e successive modificazioni e integrazioni”.
Il richiamato art. 191 del decreto legislativo n. 267 del 2000, come modificato dall’art. 1, comma 901, della legge n. 145 del 2018, ai commi 3 e 4, recita: ”3. Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la Giunta, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento è adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso, se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare. 
4. Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni
”.
Infine, l’art. 194, comma 1, del TUEL dispone: “1. Con deliberazione consiliare di cui all'articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da: ( omissis) e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”.
Con l'introduzione dell'articolo 1, comma 901, della legge finanziaria n. 145 del 2018 viene abrogato, all'interno del terzo comma dell'articolo 191 del TUEL, il riferimento all'insufficienza delle risorse finanziarie per giustificare l'avvio delle procedure di riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti dai lavori pubblici di somma urgenza, causati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile.
Pertanto, secondo la nuova versione della norma, è sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza, per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa e non già solo quando sull’apposito capitolo vi è insufficienza di fondi. La modifica in questione determina un cambiamento di rotta nell'interpretazione del terzo comma dell'articolo 191 del Tuel. Già con il parere 18.03.2013 n. 12 ed il parere 10.05.2013 n. 22, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Liguria aveva espresso il proprio parere in merito, specificando come il riferimento alla carenza dei fondi in bilancio costituisse una deroga alla disciplina ordinaria, una sorta di “autorizzazione” da parte del legislatore a derogare in presenza di situazioni che richiedono un intervento immediato (somma urgenza) a tutela di interessi primari.
Con la novella del 2018, invero, il regime derogatorio rispetto all’ordinaria procedura contabile è stato esteso all’intera materia dei lavori di somma urgenza e di protezione civile: la giunta è tenuta a sottoporre al consiglio dell'ente, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del TUEL, a prescindere dalla circostanza che il capitolo di spesa presenti o meno disponibilità finanziaria.
In altre parole, sarà necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare delle spese derivanti per i lavori di somma urgenza apprestando la relativa copertura finanziaria, tuttavia solamente nei limiti delle necessità accertate per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento deve essere adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte dell'organo esecutivo e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
Laddove, tuttavia, si verifichi la violazione dei commi 1,2 e, per quanto di interesse ai fini del presente parere, del comma 3 (ovvero dei termini entro i quali la Giunta deve provvedere alla sottoposizione al Consiglio del provvedimento di riconoscimento del debito) si applica il successivo comma 4 e il riconoscimento potrà essere adottato, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e) “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente”.
La vigente versione dell'articolo 191, terzo comma, del TUEL, pertanto, prevede sempre -in presenza di lavori di somma urgenza- una deroga alla procedura ordinaria, da circoscrivere, tuttavia, al rispetto dei termini di cui all’art. 191, terzo comma, al di fuori dei quali si è comunque in presenza di “acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3” e il riconoscimento non può che operare nei limiti dell’art. 2041 cod. civ., senza possibilità di riconoscere l’utile d’impresa, come da costante giurisprudenza della Corte dei conti.
L’art. 191 del TUEL novellato, infatti, privato dell’inciso “qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti”, ha inteso introdurre una disciplina derogatoria per tutti i lavori di somma urgenza e di protezione civile; tuttavia, l’esigenza di celerità e di preminente tutela della pubblica incolumità che giustifica l’affidamento diretto e la determinazione consensuale del corrispettivo con l’affidatario prima che venga assunto l’impegno contabile, risulta controbilanciata dalla rigida previsione di termini entro i quali la Giunta deve sottoporre la proposta di riconoscimento di debito al Consiglio, al fine di ricondurre la spesa nell’alveo del bilancio; il quantum da riconoscere, inoltre, non può eccedere i termini della accertata necessità per la rimozione dello stato di pericolo, al precipuo fine di evitare che il ricorso alle procedure di somma urgenza si trasformi da strumento eccezionale in occasione per provvedere, contestualmente, ad interventi eccedenti la necessità contingente.
In ordine al quesito, pertanto,
il Collegio ritiene che il rinvio alle modalità previste dall’art. 194, lett. e), per il riconoscimento di detti debiti fuori bilancio non abbia valenza esclusivamente procedimentale ma anche sostanziale: tuttavia, laddove l’iter procedurale seguito dall’amministrazione si sia svolto nell’ambito dei ristretti termini previsti dalla legge, il riferimento alle “modalità” di cui all’art. 194 lett. e), è da intendersi nel senso che è sempre necessaria l’adozione della delibera consiliare con la quale riconoscere la spesa sostenuta per lavori di somma urgenza, purché strettamente attinenti alla rimozione dello stato di pericolo: in tal caso l’utilitas per l’amministrazione coincide con la spesa sostenuta come risultante dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente: ciò in quanto tale modalità procedurale, sia pure derogatoria rispetto all’ordinaria gestione contabile, è stata estesa dal legislatore, con la novella del 2018, all’intera materia dei lavori di somma urgenza e di protezione civile; pertanto, laddove l’attività gestionale sia mantenuta entro l’alveo temporale segnato dalla legge non v’è ragione che giustifichi la decurtazione dell’utile d’impresa.
La violazione di detti termini procedurali, invece, determina l’applicazione della disciplina sostanziale di cui all’art. 194, lett. e), come da consolidata giurisprudenza del giudice contabile: in tal caso il riconoscimento opererà esclusivamente nei limiti dell’utilità ricevuta dall’amministrazione mentre per la parte non riconoscibile (l’utile d’impresa) il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l’amministratore che ha disposto la fornitura.

APPALTI SERVIZI - ENTI LOCALI: Il servizio di trasporto scolastico comunale è un "servizio pubblico" e, come tale, deve comportare l'integrale copertura dei costi secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel.
Il servizio di trasporto scolastico è un servizio pubblico di trasporto escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale.
L'ente è tenuto, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell'art. 117 TUEL, vale a dire, che per il principio dell'equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, l'erogazione del servizio pubblico deve avvenire in equilibrio ai sensi dell'art. 117 TUEL, circostanza che presuppone un'efficace rappresentazione dei costi ed una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali.
In tal modo l'erogazione del servizio non solo non può essere gratuita per gli utenti ma la sua copertura deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio. Ciò anche alla luce della nuova connotazione conferita dall'articolo 5, comma 2, del D.lgs. 63/2017, a mente del quale gli enti locali assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico.
Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati.
Il D.lgs. 63/2017 non ha inciso nell'ambito delineato in via generale dalle menzionate disposizioni del TUEL ed anzi ha introdotto una disciplina specifica, che si innesta nell'ampio perimetro disciplinato dall'articolo 112 del Tuel, il quale attribuisce agli enti la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e delle attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Ma soprattutto il richiamato articolo 5 del D.lgs. 63/2017 prevede una espressa clausola di invarianza finanziaria, richiedendo che il servizio di trasporto vada realizzato "senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli enti territoriali" e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta da parte dell'utenza quale corrispettivo della prestazione ricevuta.
---------------

Con la nota in epigrafe il Sindaco del Comune di Biandrate (NO) ha, preliminarmente, riferito che l’Amministrazione comunale, dopo aver completato i lavori di costruzione del nuovo complesso scolastico nel quale è stata trasferita l’attività didattica della scuola dell’infanzia, della scuola primaria e di quella secondaria, per agevolare l’utenza al fine di raggiungere la nuova struttura, sita nel medesimo territorio comunale, ha ritenuto di attivare, “in via del tutto sperimentale”, un servizio di trasporto scolastico comprendente il percorso tra la piazza attigua dell’edificio scolastico precedente e l’ingresso del nuovo plesso.
Conseguentemente, l’Ente, nell’eventualità che il detto servizio di trasporto scolastico venga in prosieguo portato a regime, formula a questa Sezione la seguente richiesta di parere: “se le quote di partecipazione finanziaria correlate al servizio che verranno erogate dall’utenza dovranno completamente concorrere alla copertura integrale della spesa del medesimo; e ciò anche per assicurare il conseguente equilibrio economico-finanziario in funzione del principio di invarianza finanziaria di cui all’art. 5, comma 2, del D.lgs. n. 63/2017, secondo cui il servizio di trasporto va realizzato senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli Enti territoriali ed in base al quale le quote di partecipazione diretta nella loro interezza debbono coprire integralmente la spesa complessiva del servizio”.
...
Venendo al merito, posto che il quesito concerne l’interpretazione della normativa sulla copertura della spesa del servizio di trasporto scolastico in relazione all’entità delle quote di partecipazione finanziaria a carico dell’utenza, ritiene la Sezione, preliminarmente, di confermare che la giurisprudenza contabile, conformemente all’avviso espresso nella stessa richiesta di parere, appare, allo stato, consolidata nel senso di ritenere che il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto, e, come tale, escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale (v., Sezione Controllo Campania, parere 21.06.2017 n. 222; id., Sezione Controllo Sicilia, parere 10.10.2018 n. 178).
Come noto, i servizi a domanda individuale trovano classificazione nel dm 31.12.1983, emanato in attuazione del dl 28.02.1983 n. 55, come convertito dalla legge 26.04.1983 n. 131.
Detto decreto, che elenca la tipologia dei servizi suddetti, esclude espressamente, dalla categoria dei servizi a domanda individuale, quelle attività che “siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale”, provvedendo all’individuazione e, quindi, alla declaratoria specifica delle singole tipologie di attività qualificabili come servizi a domanda individuale.
Per quanto di interesse nella presente sede, l’elenco in esame non ricomprende espressamente il servizio di trasporto scolastico, mentre, in materia di istruzione, prevede i servizi di asilo nido e corsi extrascolastici che non siano previsti come obbligatori dalla legge (nn. 3 e 6). Più in particolare, la magistratura contabile (v., deliberazioni citate) ha evidenziato come né il Dl 55/1983, convertito dalla richiamata legge 131/1983, né il decreto 31.12.1983 del Ministero dell'Interno ricomprendano tra i servizi pubblici locali a domanda individuale quello di trasporto scolastico.
Non ritenendo di dissentire dal richiamato indirizzo interpretativo, del quale, anzi, se ne condividono le argomentazioni a sostegno, la Sezione, in occasione dello scrutinio del presente quesito, ritiene di ribadire il principio secondo cui
il trasporto scolastico è un servizio pubblico, ma non potendo essere classificato tra quelli a domanda individuale, non possono allo stesso reputarsi applicabili i conseguenti vincoli normativi e finanziari che caratterizzano i servizi pubblici a domanda individuale, espressamente individuati dal menzionato D.M. n. 131/1983.
La natura di servizio pubblico, in quanto oggettivamente rivolto a soddisfare esigenze della collettività, comporta, pertanto, che per il trasporto scolastico siano definite dall’Ente adeguate tariffe a copertura dei costi, secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel.
In effetti, per tutti i servizi pubblici, anche non definibili “a domanda individuale”, come nella specie, l’art. 117 TUEL stabilisce che:
   "1. Gli enti interessati approvano le tariffe dei servizi pubblici in misura tale da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione. I criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi sono i seguenti:
      a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario;
      b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito;
      c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio;
      d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
   2. La tariffa costituisce il corrispettivo dei servizi pubblici; essa è determinata e adeguata ogni anno dai soggetti proprietari, attraverso contratti di programma di durata poliennale, nel rispetto del disciplinare e dello statuto conseguenti ai modelli organizzativi prescelti.
   3. Qualora i servizi siano gestiti da soggetti diversi dall'ente pubblico per effetto di particolari convenzioni e concessioni dell'ente o per effetto del modello organizzativo di società mista, la tariffa è riscossa dal soggetto che gestisce i servizi pubblici
".
Pertanto,
fermo restando che l’erogazione del servizio pubblico debba avvenire in equilibrio ai sensi dell’art. 117 TUEL –circostanza che ovviamente presuppone una efficace rappresentazione dei costi ed una copertura nel rispetto dei criteri generali di cui alla norma del Testo unico degli enti locali- l’erogazione dello stesso non solo non può essere gratuita per gli utenti ma la sua copertura deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio (cfr. SRC Sicilia parere 25.02.2015 n. 115, SRC Molise parere 14.09.2011 n. 80, SRC Campania parere 25.02.2010 n. 7), di modo che le quote di partecipazione finanziaria, correlate al servizio e poste a carico dell’utenza, dovranno completamente concorrere alla copertura integrale della spesa del medesimo.
Detto orientamento trova assoluto ed inequivoco riscontro nella stessa giurisprudenza amministrativa, ad avviso della quale, in occasione dell’erogazione di un servizio pubblico, gli Enti “…saranno tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza delle disposizioni dell’art. 117 TUEL, in particolare, del principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura, principio che riguarda indistintamente tutti i servizi pubblici erogati dall’ente locale, a prescindere dalla forma contrattuale di affidamento del servizio" (v., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.05.2012 n. 2537).
Simile interpretazione riceve pieno ed incontrovertibile conforto da ulteriori recenti arresti giurisprudenziali contabili (v., Sezione regionale di controllo della Sicilia, parere 10.10.2018 n. 178), che, analizzando la natura del servizio di trasporto degli alunni organizzato dai Comuni nell'ambito del diritto allo studio, hanno reso un’interpretazione conforme all’indirizzo sopra enunciato alla luce della nuova connotazione conferita dall'articolo 5, comma 2, del Dlgs 63/2017.
A mente del citato disposto dell’art. 5, comma 2, del decreto legislativo 63/2017, infatti,
gli enti locali “assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico. Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati”.
Il D.lgs. 63/2017, secondo l’indirizzo giurisprudenziale richiamato, non solo non ha inciso nell’ambito delineato in via generale dalle menzionate disposizioni del TUEL, bensì ha introdotto una disciplina specifica, che si innesta nell'ampio perimetro disciplinato dall'articolo 112 del Tuel, il quale attribuisce agli enti la gestione dei servizi pubblici che abbiano per oggetto la produzione di beni e delle attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.
Ma soprattutto
il richiamato articolo 5 del D.lgs. 63/2017 prevede una espressa clausola di invarianza finanziaria, richiedendo che il servizio di trasporto vada realizzato “senza determinare nuovi e maggiori oneri per gli enti territoriali” e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta da parte dell’utenza quale corrispettivo della prestazione ricevuta.
Deve, quindi, concludersi nel senso che, ferme restando le scelte gestionali e l'individuazione dei criteri di finanziamento demandate alla competenza dell'ente locale, il quadro normativo sopra delineato non consenta l'erogazione gratuita del servizio di trasporto pubblico scolastico, servizio che deve avere a fondamento una adeguata copertura finanziaria necessariamente riconducibile nei limiti fissati dai parametri normativi del Tuel, alla luce della espressa previsione normativa della corresponsione della quota di partecipazione diretta da parte degli utenti, quota la quale, nel rispetto del rapporto di corrispondenza tra costi e ricavi, non può non essere finalizzata ad assicurare l’integrale copertura dei costi del servizio (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Debiti fuori bilancio: anche in caso di dissesto, non si può prescindere dal formale riconoscimento da parte dell’Organo consiliare.
Circa la questione "se la gestione della massa passiva e attiva nella ipotesi di Ente in dissesto è ad esclusiva competenza dell'organo straordinario di liquidazione, o sono previste deroghe istruttorie diverse dal dettato normativo", la Sezione, sulla base della giurisprudenza di legittimità stratificatasi nel tempo sulla materia dei debiti fuori bilancio disciplinati dall'art. 194 TUEL, è dell'avviso che il momento genetico dell'obbligazione contrattuale per l'ente locale è l'esito dell'esternazione di una volontà esplicita dell'organo rappresentativo a mezzo del tipizzato atto deliberativo, in quanto competente ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico-finanziaria dell'ente e con le scelte amministrative compiute nei documenti di programmazione a carattere autorizzatorio.
Alla luce dell'ordinamento positivo, considerata l¿estraneità del debito fuori bilancio non riconosciuto rispetto alla sfera patrimoniale dell'ente, anche in fase di dissesto il momento costitutivo dell'obbligazione di pagamento non può prescindere dal formale riconoscimento del debito da parte dell'organo consiliare, senza che tale espressione di volontà, non testualmente indicata all'interno dell'art. 254 TUEL, possa essere interpretata quale "deroga istruttoria".
La delibera consiliare costituisce in ogni caso elemento costitutivo della fattispecie normativa tipizzata dall'art. 194 TUEL che individua in un determinato atto di volontà promanante dall'organo istituzionale la genesi della responsabilità patrimoniale dell'ente per le obbligazioni maturate al di fuori del sistema autorizzatorio di bilancio.
---------------

1. Il Sindaco del Comune di Vizzini (CT), ente in stato di dissesto a seguito della deliberazione del Consiglio Comunale n. 13 del 09.05.2018, premette che, successivamente all’insediamento dell’organo straordinario di liquidazione (OSL) in data 05.09.2018, sono sorti dubbi interpretativi in ordine alla competenza circa il formale riconoscimento dei debiti fuori bilancio correlati ad atti e fatti di gestione verificatasi entro il 31.12.2016.
In particolare, il Consiglio comunale, a fronte della proposta dell’OSL di adottare la deliberazione di riconoscimento di un debito fuori bilancio, avrebbe deciso di non determinarsi sul punto, richiedendo un approfondimento giuridico al Segretario dell’ente.
Mentre quest’ultimo ha espresso l’opinione della carenza di competenza dell’organo consiliare, l’OSL, a sua volta, ha declinato la propria competenza in materia, argomentando in ordine alla posizione assunta dalla Sezione regionale di controllo per la Campania nel parere adottato con la deliberazione n. 66 del 09.05.2018.
In ragione del principio enunciato in quest’ultima deliberazione, pertanto, il Sindaco formula la richiesta di parere nei termini che seguono: se “la gestione della massa passiva e attiva nella ipotesi di Ente in dissesto è ad esclusiva competenza dell’organo straordinario di liquidazione, o sono previste deroghe istruttorie diverse dal dettato normativo.
...
4. Occorre ripercorrere nelle sue linee essenziali la disciplina della procedura di dissesto finanziario e, segnatamente, analizzare il riparto legislativo delle competenze tra gli organi ordinari e straordinari dell’ente locale, alla luce delle disposizioni contenute nel capo II e III del titolo VIII del TUEL (artt. 244-258).
Come già illustrato da questa Sezione di controllo nell’esercizio della sua funzione consultiva (deliberazione n. 176/2016, cit.), la dichiarazione di dissesto produce, fondamentalmente, l’effetto di separare la c.d. gestione ordinaria, di competenza degli organi istituzionali dell’ente locale, dalla gestione straordinaria, c.d. dissestata, specificamente attribuita all’organo straordinario di liquidazione (art. 245 TUEL).
Agli organi istituzionali dell’ente, infatti, competono le opportune manovre correttive tendenti ad assicurare condizioni stabili di equilibrio della gestione finanziaria, rimuovendo le cause strutturali che hanno determinato il dissesto; al secondo, invece, la tacitazione delle pretese creditorie e la risoluzione di eventuali pendenze, ripianando l’indebitamento pregresso con i mezzi consentiti dalla legge.
Nel separare le gestioni, la disciplina in esame mira a garantire, secondo un percorso procedurale improntato a esigenze di celerità, da un lato, la fuoriuscita dell’ente locale dalle condizioni di dissesto funzionale, per condurlo al ripristino dell’erogazione di funzioni e servizi essenziali con lo strumento del bilancio stabilmente riequilibrato; dall’altro, la soddisfazione dei creditori sulla massa attiva dell’ente in condizioni di par condicio, ossia secondo un ordine di priorità ispirato a criteri costituzionali di imparzialità, ragionevolezza e non discriminazione, nel rispetto delle cause legittime di prelazione (Sezione regionale di controllo per la Campania, deliberazione n. 128 del 12.12.2018).
4.1 In particolare, l’organo straordinario di liquidazione ha una competenza temporalmente limitata, circoscritta a tutti gli atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato (art. 252 TUEL), dovendo provvedere: a) alla rilevazione della massa passiva (art. 254 TUEL); b) all’acquisizione e gestione dei mezzi finanziari disponibili ai fini del risanamento, anche mediante alienazione dei beni patrimoniali (art. 255 TUEL); c) alla liquidazione e pagamento della massa passiva, secondo la procedura ordinaria (art. 256 TUEL) o, ove possibile, secondo la modalità semplificata (art. 258 TUEL).
Ai fini di un approfondimento sulla corretta interpretazione della locuzione normativa “atti e fatti di gestione”, il Collegio ritiene di poter operare un mero rinvio alla completa disamina recentemente svolta dalla Sezione regionale di controllo per la Campania nella deliberazione n. 132 del 28.11.2018, in quanto questione non specificamente ricadente nel perimetro del quesito sollevato.
4.2 Ai fini della redazione del piano di rilevazione della massa passiva dell’ente locale, l’art. 254, comma 3, TUEL, elenca in maniera puntuale le diverse tipologie di debito che l’OSL deve considerare. In particolare, trattasi di: a) debiti di bilancio e fuori bilancio di cui all’art. 194 TUEL, verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato; 2) debiti derivanti dalle procedure esecutive estinte ai sensi dell’art. 248, comma 2, TUEL; 3) debiti originati dalle transazioni compiute dall’OSL ai sensi del comma 7 dello stesso art. 254 TUEL.
Le disposizioni in esame devono essere applicate in conformità alla norma d’interpretazione autentica introdotta con l’art. 5, comma 2, del decreto-legge 29.03.2004, n. 80, convertito dalla legge 28.05.2004, n. 140, per la quale “[a]i fini dell'applicazione degli articoli 252, comma 4, e 254, comma 3, del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, si intendono compresi nelle fattispecie ivi previste tutti i debiti correlati ad atti e fatti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell'anno precedente a quello dell'ipotesi di bilancio riequilibrato, pur se accertati, anche con provvedimento giurisdizionale, successivamente a tale data ma, comunque, non oltre quella di approvazione del rendiconto della gestione di cui all'articolo 256, comma 11, del medesimo testo unico”.
4.3 L’OSL provvede, altresì, all’accertamento della massa attiva (art. 255 TUEL) con cui procedere, successivamente, alla liquidazione e al pagamento delle passività inserite nel piano di rilevazione, secondo la procedura cadenzata dal legislatore (art. 256 TUEL).
A tali fini, come compiutamente illustrato dalla Sezione delle autonomie (deliberazione n. 3/SEZAUT/2017/QMIG dell’08.02.2017), l’organo straordinario dovrà individuare, innanzitutto, le poste attive dell’ente rappresentate da: 1) i residui non riscossi, comprensivi dei ruoli non ancora totalmente o parzialmente riscossi, ma anche delle entrate tributarie per le quali non siano stati predisposti i relativi ruoli e per le quali sia stata omessa la predisposizione del relativo titolo di entrata, opportunamente sottoposti al riaccertamento straordinario; 2) i ratei di mutuo disponibili, in quanto non ancora utilizzati dall’ente; 3) i proventi derivanti da eventuali alienazioni di beni patrimoniali disponibili, all’individuazione dei quali l’OSL procede ai sensi dell’art. 255, comma 9, TUEL.
Relativamente al perimetro delle eccezioni disciplinate dall’art. 255, comma 10, a norma del quale “[n]on compete all'organo straordinario di liquidazione l'amministrazione delle anticipazioni di tesoreria di cui all'articolo 222 e dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata, ai mutui passivi già attivati per investimenti, ivi compreso il pagamento delle relative spese, nonché l'amministrazione dei debiti assistiti dalla garanzia della delegazione di pagamento di cui all'articolo 206”, la disposizione in esame deve essere coordinata con le novelle normative successivamente intervenute.
In particolare, l'art. 2-bis, comma 1, del decreto-legge 24.06.2016, n. 113, convertito con modificazioni dalla legge 07.08.2016, n. 160, ha disposto: “In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per le amministrazioni provinciali in stato di dissesto, l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario di liquidazione”.
Successivamente, l'art. 1, comma 457, della legge 11.12.2016, n. 232, ha previsto: “In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per i comuni in stato di dissesto, l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario di liquidazione”.
Infine, a modifica delle citate disposizioni, l'art. 36, comma 2, del decreto-legge 24.04.2017, n. 50, convertito con modificazioni dalla legge 21.06.2017, n. 96, ha conseguentemente disposto: “1. In deroga a quanto previsto dall'articolo 255, comma 10, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, per i comuni e per le province in stato di dissesto finanziario l'amministrazione dei residui attivi e passivi relativi ai fondi a gestione vincolata compete all'organo straordinario della liquidazione. 2. L'amministrazione dei residui attivi e passivi di cui al comma 1 è gestita separatamente, nell'ambito della gestione straordinaria di liquidazione. Resta ferma la facoltà dell'organo straordinario della liquidazione di definire anche in via transattiva le partite debitorie, sentiti i creditori”.
In ordine alle predette deroghe, la Sezione delle autonomie (deliberazione n. 3/2017, cit.), nel pronunciarsi sulla questione di massima posta dalla Sezione di controllo per la Regione siciliana con la deliberazione n. 176/2016, ha ritenuto che, a far data dal momento dell’entrata in vigore dell’art. 2-bis del d.l. n. 113/2016, sia venuto meno il principale riferimento normativo in ragione del quale parte della giurisprudenza ha giustificato l’esclusione dei debiti fuori bilancio riferiti a gestioni vincolate dalla c.d. gestione dissestata dell’organo straordinario di liquidazione, in analogia a quanto previsto per i residui attivi e passivi, cosicché “rientrano nella competenza dell’organo straordinario di liquidazione degli enti in stato di dissesto i debiti fuori bilancio che, pur attenendo al servizio indispensabile per il quale la legge prevede una gestione vincolata, non siano stati ricompresi nell’ambito di quest’ultima o non abbiano trovato adeguata copertura”.
L’interpretazione dell’art. 255, comma 10, TUEL è completata dal recente parere pronunciato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania che, con la deliberazione n. 99 del 18.04.2019, ha precisato che “[a] seguito delle modifiche intervenute, i residui considerati dalla deroga riguardano solo quelli relativi ai fondi a gestione vincolata. Tutti gli altri residui, considerati nel comma 10 dell’art. 255 TUEL, pertanto, restano soggetti all’amministrazione dell’Ente, ivi compresi quelli relativi ai debiti assistiti dalla garanzia della delegazione di pagamento di cui all’art. 206.”
4.4 Dall’esposto quadro normativo è dato, pertanto, enucleare il principio generale che la creazione di una massa separata affidata alla gestione di un organo straordinario, distinto dagli organi istituzionali dell’ente locale, continui a rappresentare l’asse portante dell’intera disciplina del dissesto, nonostante le modifiche intervenute nel tempo su taluni aspetti della procedura.
5. All’interno di tale contesto ordinamentale, dunque, si innesta il dubbio interpretativo prospettato dal Comune richiedente il parere in esame, il quale domanda di conoscere se possano sussistere “deroghe istruttorie” nella gestione della massa passiva e attiva, ossia –secondo il significato attribuito da questo Collegio– se, con riferimento alla gestione “dissestata”, possano essere ascritte agli organi istituzionali dell’ente competenze ulteriori da quelle testualmente indicate dal legislatore nella disciplina della procedura di risanamento.
Come illustrato nelle premesse, la questione concerne, in particolare, la materia dei debiti fuori bilancio per fatti e atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi riequilibrato.
5.1 Il Collegio osserva, in proposito, che i profili di incertezza attengono al solo caso in cui, successivamente al dissesto, l’OSL individui, in fase di rilevazione della massa passiva e sulla base della documentazione messa a disposizione dai responsabili dei servizi, debiti fuori bilancio mai oggetto di riconoscimento dell’organo consiliare, riferibili a fatti e atti di gestione verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi riequilibrato.
Diversamente, sulla base del delineato quadro normativo, appaiono certi i comportamenti da adottare nelle seguenti circostanze: 1) l’OSL deve includere nel piano di rilevazione della massa passiva i debiti fuori bilancio maturati entro il 31 dicembre dell’anno precedente quello cui si riferisce l’ipotesi di bilancio riequilibrato, che abbiano già formato oggetto di esplicito e formale riconoscimento da parte dell’ente a norma dell’art. 194 TUEL, in quanto la delibera del Consiglio implica accertamento dell’utilità e del conseguito arricchimento da parte dell’ente; 2) quanto ai debiti fuori bilancio concernenti atti e fatti verificatisi successivamente al 31 dicembre dell’anno precedente quello cui si riferisce l’ipotesi di bilancio riequilibrato, il relativo riconoscimento compete agli organi istituzionali dell’ente nell’ambito della gestione ordinaria.
5.2 Lo specifico argomento è stato trattato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania in un recente parere (delibera n. 66/2018, cit.) pronunciato in ordine all’interpretazione dell’art. 254, comma 3, lett. a), TUEL, su richiesta di un Comune in dissesto tendente a conoscere se i debiti fuori bilancio, verificatisi entro il 31 dicembre dell’anno precedente a quello dell’ipotesi di bilancio riequilibrato, possano essere inclusi nel piano di rilevazione della massa passiva in conseguenza di un provvedimento di riconoscimento adottato direttamente dall’OSL oppure se quest’ultimo debba richiedere al Consiglio comunale di deliberare a norma dell’art. 194 TUEL.
Dal complessivo tenore del quesito sottoposto dall’ente sembra potersi ragionevolmente dedurre che il dubbio prospettato riguardasse unicamente quei debiti fuori bilancio non oggetto di formale riconoscimento da parte dell’organo consiliare anteriormente al dissesto.
La Sezione regionale di controllo per la Campania, nel prendere posizione in merito al quesito, manifesta l’opinione che l’OSL “nella richiamata logica della separazione tra gestione passata e quella corrente, pur avendo ampi poteri organizzatori per un rapido assolvimento dei propri compiti di liquidazione della massa passiva pregressa e di garanzia della par condicio creditorum, non risulta dotato di un autonomo potere deliberativo di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, che resta una prerogativa esclusiva del Consiglio comunale. È suo onere, peraltro, accertare avvalendosi della collaborazione dei responsabili competenti per materia, la sussistenza delle altre condizioni di cui al comma 4 dell’art. 254, ossia che la prestazione è stata effettivamente resa; che la stessa rientra nell’ambito delle funzioni e dei servizi di competenza dell’ente; che il debito non è stato pagato, anche solo parzialmente; che lo stesso non è prescritto”.
Nel motivare la soluzione in questione, la Sezione sofferma l’attenzione –in linea con il costante orientamento di questa Corte- sull’ampio apprezzamento discrezionale esercitato dall’organo consiliare nelle fattispecie delineate dall’art. 194 TUEL, specialmente, riguardo alle obbligazioni passive riconducibili alla lett. e), in punto di accertamento dell'utilità di una prestazione contrattuale richiesta in violazione delle ordinarie procedure di spesa e dell’arricchimento conseguito dall’ente.
La Sezione, inoltre, pur riconoscendo la sostanziale diversità delle obbligazioni giuridiche passive originate dalle sentenze esecutive rispetto alle altre ipotesi descritte dalla norma -in quanto la valutazione dell’an e del quantum dell’obbligazione verso il terzo è cristallizzata nella statuizione contenuta nel provvedimento dell'autorità giudiziaria senza ulteriori margini di apprezzamento da parte del Consiglio comunale– rimarca, in continuità con la consolidata giurisprudenza della Corte dei conti (Sezioni Riunite in sede giurisdizionale, sentenza 27.12.2007 n. 12/2007/QM), che, in mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le sentenze esecutive, non sia consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell'art. 194 TUEL, ai sensi del quale il riconoscimento del debito avviene, prima del pagamento, con atto del Consiglio comunale (nei medesimi termini, Sezione di controllo per la Regione siciliana, parere 13.05.2015 n. 177).
In definitiva, la spendita di un potere implicante esercizio di discrezionalità amministrativa demarcherebbe le rispettive competenze tra il Consiglio comunale e l’OSL nella fase dell’inclusione dei debiti fuori bilancio nel piano di rilevazione della massa passiva, cosicché mentre il primo avrebbe esclusiva prerogativa nel deliberarne il riconoscimento, specialmente in punto di utilità e di arricchimento per l’ente, il secondo avrebbe solo l’onere di accertare, avvalendosi della collaborazione dei responsabili competenti, che ricorrano tutte le altre condizioni di cui all’art. 254, comma 4, TUEL, ossia: che la prestazione sia stata effettivamente resa; che la stessa rientri nell’ambito delle funzioni e dei servizi di competenza dell’ente; che il debito non sia stato pagato, anche solo parzialmente; che lo stesso non sia prescritto.
La medesima Sezione, nella successiva deliberazione n. 132/2018, ribadisce la necessità che i debiti fuori bilancio, originati da atti e fatti di gestione antecedenti alla data del 31 dicembre anteriore all’ipotesi di bilancio riequilibrato e accertati entro la data di presentazione del rendiconto della gestione liquidatoria (art. 256, comma 11, TUEL), siano riconosciuti dall’ente e non dall’OSL2.
E ciò –aggiunge la Sezione– in quanto “espressione di un orientamento da ritenere ormai consolidato, tenuto conto dei precedenti di questa Corte” 3.
6. Il Collegio esprime condivisione per tale impostazione concettuale per le ragioni che seguono.
La tesi della spendita di un potere discrezionale ascrivibile unicamente al Consiglio comunale è corroborata dalla giurisprudenza di legittimità stratificatasi, nel tempo, sulla materia dei debiti fuori bilancio disciplinati dall’art. 194 TUEL.
In particolare, la Corte di Cassazione, nel soffermarsi sulla circostanza che la disciplina normativa imputi distintamente alla diretta responsabilità patrimoniale del funzionario le obbligazioni scaturenti dall’effettuazione di spese in violazione dell’ordinamento giuscontabile (art. 191, comma 4, TUEL), ha costantemente sostenuto che la pretesa del pagamento del terzo contraente non possa trovare soddisfacimento a prescindere dall’espresso riconoscimento del debito da parte dell’ente locale, con conseguente esclusione dell’azione di arricchimento senza causa (ex multis, ordinanza 19.05.2017, n. 12608, seguita dalla successiva ordinanza 21.11.2018, n. 30109).
L’ordinamento positivo muove, pertanto, nella chiara direzione di precludere che, in presenza dell’ordinazione di servizi o di forniture di beni al di fuori dello schema procedimentale delineato dalle norme imperative sull’assunzione di impegni, il mero dato fattuale dell’utilizzazione della prestazione, con appropriazione del correlato risultato utile da parte dell’Amministrazione, possa produrre ex se l’effetto giuridico di uno spostamento della responsabilità contrattuale dalla sfera patrimoniale del funzionario a quella dell’ente.
In tale contesto normativo, dunque, il momento genetico dell’obbligazione contrattuale per l’ente locale è l’esito dell’esternazione di una volontà esplicita dell’organo rappresentativo a mezzo del tipizzato atto deliberativo, in quanto competente “ad esprimere un apprezzamento di carattere generale in ordine alla conciliabilità dei relativi oneri con gli indirizzi di fondo della gestione economico-finanziaria dell'ente e con le scelte amministrative” compiute nei documenti di programmazione a carattere autorizzatorio (ordinanza 19.05.2017, n. 12608, cit.).
Alla luce dell’ordinamento positivo e della citata giurisprudenza, il Collegio ritiene che, considerata l’estraneità del debito fuori bilancio non riconosciuto rispetto alla sfera patrimoniale dell’ente, anche in fase di dissesto il momento costitutivo dell’obbligazione di pagamento non possa prescindere dal formale riconoscimento del debito da parte dell’organo consiliare, senza che tale espressione di volontà, non testualmente indicata all’interno dell’art. 254 TUEL, possa essere interpretata quale “deroga istruttoria” (secondo la terminologia utilizzata dal Comune richiedente il parere), trattandosi piuttosto dell’esercizio di un potere discrezionale ricavabile dalla logica del sistema.
Se, infatti, fosse consentito all’OSL di includere il debito fuori bilancio all’interno della massa passiva, sulla base della mera istanza del creditore e della semplice ricognizione della documentazione acquisita dai responsabili dell’ente, idonea a dimostrare che la prestazione è stata effettivamente resa nell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell’ente locale, si consentirebbe, invero, di utilizzare le risorse finanziarie e i beni propri dell’ente (la massa attiva) per l’estinzione di obbligazioni ascrivibili alla responsabilità patrimoniale altrui, anche qualora esse abbiano trovato origine nella violazione degli indirizzi espressi in precedenza dall’organo consiliare nella programmazione della gestione economico-finanziaria dell'ente.
In disparte ogni considerazione sulla circostanza che, in una situazione di grave patologia finanziaria dell’ente, sia consentito agli stessi funzionari –cui siano eventualmente imputabili le obbligazioni contratte in violazione dell’ordinamento giuscontabile– far gravare sull’ente la propria diretta responsabilità patrimoniale con la mera esibizione all’OSL della documentazione disciplinata dall’art. 254, comma 4, TUEL, deve essere considerato che il riconoscimento del debito fuori bilancio involge un apprezzamento discrezionale estraneo alle funzioni dell’organo straordinario.
Sotto tale profilo deve essere ricordato, infatti, il principio richiamato da questa Sezione di controllo nella citata deliberazione n. 176/2016 in riferimento ad una pronuncia del giudice amministrativo che, nel risolvere una questione di riparto di giurisdizione, ha affermato: “[L]'organo straordinario di liquidazione non effettua mai valutazioni caratterizzate da discrezionalità amministrativa […] ma compie accertamenti o, tutt'al più, valutazioni di ordine tecnico […]” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.10.2012, n. 5170).
In definitiva,
è da escludere che il coinvolgimento del Consiglio comunale nella fase di ammissione alla massa passiva dei debiti fuori bilancio possa essere inteso quale inutile “incombente istruttorio” gravante sulla procedura descritta dall’art. 254 TUEL, non potendo dare luogo alla mera replica della valutazione spettante all’OSL in punto di pertinenza della prestazione all'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza dell'ente locale.
La delibera consiliare costituisce, piuttosto, elemento costitutivo della fattispecie normativa tipizzata dall’art. 194 TUEL che individua in un determinato atto di volontà promanante dall’organo istituzionale la genesi della responsabilità patrimoniale dell’ente per le obbligazioni maturate al di fuori del sistema autorizzatorio di bilancio (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 17.06.2019 n. 124).

LAVORI PUBBLICISomma urgenza, la violazione dei termini taglia l'utile d'impresa.
È necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare dei lavori di somma urgenza. Non solo: occorre rispettare i termini temporali previsti dalla legge, pena l'impossibilità di riconoscere l'utile d'impresa.

Con il parere 11.06.2019 n. 121 la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Sicilia ha chiarito la portata applicativa delle novità della manovra 2019 in materia di lavori di somma urgenza e il collegamento alle modalità previste per il riconoscimento dei debiti fuori bilancio (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 19 giugno).
I lavori di somma urgenza
In circostanze di somma urgenza, il responsabile dell'ufficio tecnico che si reca prima sul luogo, può disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale (che indica lo stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato e le opere necessarie per rimuoverlo), l'immediata esecuzione dei lavori (articolo 163 del Dlgs 50/2016). Le attività necessarie per la regolarizzazione della spesa decorrono dall'ordine di esecuzione dei lavori fatto a terzi. Entro dieci giorni il responsabile del procedimento (o il tecnico) compila la perizia giustificativa dei lavori e la trasmette, insieme al verbale di somma urgenza, per la copertura della spesa e l'approvazione dei lavori.
Novità della manovra 2019
Il comma 901 dell'articolo 1 della legge 145/2018 ha abrogato, dal comma 3 dell'articolo 191 del Tuel, il riferimento all'insufficienza delle risorse finanziarie per giustificare l'avvio delle procedure di riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti dai lavori pubblici di somma urgenza, causati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile. Pertanto, secondo la nuova versione della norma, è sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa, e non già solo quando sull'apposito capitolo vi è insufficienza di fondi.
La procedura contabile
Sono però previsti termini rigidi entro i quali la giunta deve sottoporre, su proposta del responsabile del procedimento, il riconoscimento del debito al consiglio: entro venti giorni (sempre dall'ordine). Le modalità sono quelle disciplinate dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del Tuel, prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità (comma 3 dell'articolo 191 del Tuel). Il quantum da riconoscere non può eccedere dunque i termini della accertata necessità per la rimozione dello stato di pericolo, al fine di evitare che il ricorso alle procedure di somma urgenza si trasformi da strumento eccezionale a mezzo per effettuare interventi eccedenti la necessità contingente.
Il provvedimento di riconoscimento va adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso, se a quella data il termine non sia scaduto. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
L'utile d'impresa
Laddove l'iter procedurale per il riconoscimento della spesa si sia svolto nell'ambito dei ristretti termini temporali previsti dalla legge, l'utilitas per l'amministrazione coincide con la spesa sostenuta come risultante dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente; non vi è dunque ragione per giustificare la decurtazione dell'utile d'impresa. La violazione di termini procedurali determina, invece, l'applicazione della disciplina sostanziale stabilita dall'articolo 194, lettera e), del Tuel, senza possibilità di riconoscere l'utile d'impresa, come da costante giurisprudenza della Corte dei conti. Per questa parte, concludono i giudici contabili, il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l'amministratore che ha disposto la fornitura (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.07.2019).
---------------
PARERE
Con la nota in epigrafe, il sindaco del comune di Roccalumera ha chiesto un parere in ordine all’interpretazione dell’art. 191, comma 3, del D.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL) a seguito della modifica recata dall’art. 1, comma 901, della legge finanziaria n. 145 del 2018, in materia di lavori di somma urgenza.
In particolare, il Sindaco chiede di precisare se, pur in presenza di regolare copertura finanziaria della spesa, si configuri un debito fuori bilancio, atteso che l’art. 191, comma 3, del TUEL, fa riferimento al riconoscimento di detta spesa secondo le modalità previste dall’art. 194, comma 1, lett. e), che riguardano i debiti fuori bilancio.
...
Ciò detto, occorre innanzitutto riassumere le principali disposizioni normative cui il quesito fa riferimento.
L’art. 163 del decreto legislativo n. 50 del 18.04.2016, recante il Codice dei contratti pubblici, disciplina le procedure per gli interventi di somma urgenza e di protezione civile; il comma 4, riferito alle procedure adottate dagli enti locali, recita: “4. Il responsabile del procedimento o il tecnico dell'amministrazione competente compila entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori. Qualora l'amministrazione competente sia un ente locale, la copertura della spesa viene assicurata con le modalità previste dall'articolo 191, comma 3, e 194 comma 1, lettera e), del decreto legislativo 18.08.2000 n. 267 e successive modificazioni e integrazioni”.
Il richiamato art. 191 del decreto legislativo n. 267 del 2000, come modificato dall’art. 1, comma 901, della legge n. 145 del 2018, ai commi 3 e 4, recita: ”3. Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la Giunta, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento è adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso, se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare. 
4. Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni
”.
Infine, l’art. 194, comma 1, del TUEL dispone: “1. Con deliberazione consiliare di cui all'articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da: ( omissis) e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza”.
Con l'introduzione dell'articolo 1, comma 901, della legge finanziaria n. 145 del 2018 viene abrogato, all'interno del terzo comma dell'articolo 191 del TUEL, il riferimento all'insufficienza delle risorse finanziarie per giustificare l'avvio delle procedure di riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti dai lavori pubblici di somma urgenza, causati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile.
Pertanto, secondo la nuova versione della norma, è sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza, per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa e non già solo quando sull’apposito capitolo vi è insufficienza di fondi. La modifica in questione determina un cambiamento di rotta nell'interpretazione del terzo comma dell'articolo 191 del Tuel. Già con il parere 18.03.2013 n. 12 ed il parere 10.05.2013 n. 22, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Liguria aveva espresso il proprio parere in merito, specificando come il riferimento alla carenza dei fondi in bilancio costituisse una deroga alla disciplina ordinaria, una sorta di “autorizzazione” da parte del legislatore a derogare in presenza di situazioni che richiedono un intervento immediato (somma urgenza) a tutela di interessi primari.
Con la novella del 2018, invero, il regime derogatorio rispetto all’ordinaria procedura contabile è stato esteso all’intera materia dei lavori di somma urgenza e di protezione civile: la giunta è tenuta a sottoporre al consiglio dell'ente, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del TUEL, a prescindere dalla circostanza che il capitolo di spesa presenti o meno disponibilità finanziaria.
In altre parole, sarà necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare delle spese derivanti per i lavori di somma urgenza apprestando la relativa copertura finanziaria, tuttavia solamente nei limiti delle necessità accertate per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento deve essere adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte dell'organo esecutivo e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
Laddove, tuttavia, si verifichi la violazione dei commi 1,2 e, per quanto di interesse ai fini del presente parere, del comma 3 (ovvero dei termini entro i quali la Giunta deve provvedere alla sottoposizione al Consiglio del provvedimento di riconoscimento del debito) si applica il successivo comma 4 e il riconoscimento potrà essere adottato, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e) “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente”.
La vigente versione dell'articolo 191, terzo comma, del TUEL, pertanto, prevede sempre -in presenza di lavori di somma urgenza- una deroga alla procedura ordinaria, da circoscrivere, tuttavia, al rispetto dei termini di cui all’art. 191, terzo comma, al di fuori dei quali si è comunque in presenza di “acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3” e il riconoscimento non può che operare nei limiti dell’art. 2041 cod. civ., senza possibilità di riconoscere l’utile d’impresa, come da costante giurisprudenza della Corte dei conti.
L’art. 191 del TUEL novellato, infatti, privato dell’inciso “qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti”, ha inteso introdurre una disciplina derogatoria per tutti i lavori di somma urgenza e di protezione civile; tuttavia, l’esigenza di celerità e di preminente tutela della pubblica incolumità che giustifica l’affidamento diretto e la determinazione consensuale del corrispettivo con l’affidatario prima che venga assunto l’impegno contabile, risulta controbilanciata dalla rigida previsione di termini entro i quali la Giunta deve sottoporre la proposta di riconoscimento di debito al Consiglio, al fine di ricondurre la spesa nell’alveo del bilancio; il quantum da riconoscere, inoltre, non può eccedere i termini della accertata necessità per la rimozione dello stato di pericolo, al precipuo fine di evitare che il ricorso alle procedure di somma urgenza si trasformi da strumento eccezionale in occasione per provvedere, contestualmente, ad interventi eccedenti la necessità contingente.
In ordine al quesito, pertanto,
il Collegio ritiene che il rinvio alle modalità previste dall’art. 194, lett. e), per il riconoscimento di detti debiti fuori bilancio non abbia valenza esclusivamente procedimentale ma anche sostanziale: tuttavia, laddove l’iter procedurale seguito dall’amministrazione si sia svolto nell’ambito dei ristretti termini previsti dalla legge, il riferimento alle “modalità” di cui all’art. 194 lett. e), è da intendersi nel senso che è sempre necessaria l’adozione della delibera consiliare con la quale riconoscere la spesa sostenuta per lavori di somma urgenza, purché strettamente attinenti alla rimozione dello stato di pericolo: in tal caso l’utilitas per l’amministrazione coincide con la spesa sostenuta come risultante dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente: ciò in quanto tale modalità procedurale, sia pure derogatoria rispetto all’ordinaria gestione contabile, è stata estesa dal legislatore, con la novella del 2018, all’intera materia dei lavori di somma urgenza e di protezione civile; pertanto, laddove l’attività gestionale sia mantenuta entro l’alveo temporale segnato dalla legge non v’è ragione che giustifichi la decurtazione dell’utile d’impresa.
La violazione di detti termini procedurali, invece, determina l’applicazione della disciplina sostanziale di cui all’art. 194, lett. e), come da consolidata giurisprudenza del giudice contabile: in tal caso il riconoscimento opererà esclusivamente nei limiti dell’utilità ricevuta dall’amministrazione mentre per la parte non riconoscibile (l’utile d’impresa) il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l’amministratore che ha disposto la fornitura.

LAVORI PUBBLICI: E’ sempre necessaria la delibera di riconoscimento di debito per i lavori di somma urgenza.
E' sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza, per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa e non già solo quando sull’apposito capitolo vi è insufficienza di fondi.
La giunta è tenuta a sottoporre al consiglio dell'ente, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del TUEL.
In altre parole, sarà necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare delle spese derivanti per i lavori di somma urgenza apprestando la relativa copertura finanziaria, tuttavia solamente nei limiti delle necessità accertate per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento deve essere adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte dell'organo esecutivo e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
Laddove, tuttavia, si verifichi la violazione dei commi 1, 2 e, per quanto di interesse ai fini del presente parere, del comma 3 (ovvero dei termini entro i quali la Giunta deve provvedere alla sottoposizione al Consiglio del provvedimento di riconoscimento del debito) si applica il successivo comma 4 e il riconoscimento potrà essere adottato, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e), “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente”.
La vigente versione dell'articolo 191, terzo comma, del TUEL, pertanto, prevede sempre -in presenza di lavori di somma urgenza- una deroga alla procedura ordinaria, da circoscrivere, tuttavia, al rispetto dei termini di cui all’art. 191, terzo comma, al di fuori dei quali si è comunque in presenza di “acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3” e il riconoscimento non può che operare nei limiti dell’art. 2041 cod. civ., senza possibilità di riconoscere l’utile d’impresa, come da costante giurisprudenza della Corte dei conti.

---------------
In ordine al primo quesito, pertanto, il Collegio ritiene che
il rinvio alle modalità previste dall’art. 194, lett. e) per il riconoscimento di detti debiti fuori bilancio non abbia valenza esclusivamente procedimentale ma anche sostanziale: tuttavia, laddove l’iter procedurale seguito dall’amministrazione si sia svolto nell’ambito dei ristretti termini previsti dalla legge, il riferimento alle “modalità” di cui all’art. 194, lett. e), è da intendersi nel senso che è sempre necessaria l’adozione della delibera consiliare con la quale riconoscere la spesa sostenuta per lavori di somma urgenza, purché strettamente attinenti alla rimozione dello stato di pericolo: in tal caso l’utilitas per l’amministrazione coincide con la spesa sostenuta come risultante dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente: ciò in quanto tale modalità procedurale, sia pure derogatoria rispetto all’ordinaria gestione contabile, è stata estesa dal legislatore, con la novella del 2018, all’intera materia dei lavori di somma urgenza e di protezione civile; pertanto, laddove l’attività gestionale sia mantenuta entro l’alveo temporale segnato dalla legge non v’è ragione che giustifichi la decurtazione dell’utile d’impresa.
La violazione di detti termini procedurali, invece, determina l’applicazione della disciplina sostanziale di cui all’art. 194, lett. e), come da consolidata giurisprudenza del giudice contabile,
senza che possano rilevare le motivate ragioni del ritardo: in tal caso il riconoscimento opererà esclusivamente nei limiti dell’utilità ricevuta dall’amministrazione mentre per la parte non riconoscibile (l’utile d’impresa) il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l’amministratore che ha disposto la fornitura.
La ratio della disposizione si rinviene, proprio, nella circostanza che viene assoggettato al regime speciale derogatorio l’intero settore dei lavori di somma urgenza (e non già come in precedenza solamente nei casi di insufficienza di fondi) e, pertanto, anche la cadenza temporale entro la quale ricondurre a bilancio le spese sostenute è fissata dal legislatore in termini precisi, sottratti alle valutazioni discrezionali dell’organo di gestione.

---------------

Con la nota in epigrafe, il sindaco del comune di Palermo ha chiesto un parere in ordine all’interpretazione dell’art. 191, comma 3, del D.lgs. n. 267 del 2000 (TUEL) a seguito della modifica recata dall’art. 1, comma 901, della legge finanziaria n. 145 del 2018.
In particolare, il Sindaco, con un
primo quesito chiede di conoscere se il riferimento operato dall’art. 191 novellato alla lettera e) dell’art. 194 del TUEL attenga semplicemente all’individuazione dell’iter procedurale da adottare (apposita delibera del Consiglio) ovvero anche ai profili di diritto sostanziale richiamati al successivo comma 4, in forza del quale il riconoscimento opera nei termini dell’art. 2041 del codice civile laddove l’acquisizione di beni e servizi sia avvenuta in violazione delle norme giuscontabili.
Con il
secondo quesito chiede di precisare se, in caso di mancato rispetto da parte della Giunta dei termini previsti per la sottoposizione al Consiglio della proposta di riconoscimento di debito fuori bilancio derivante da lavori di somma urgenza, ancorché determinato da motivate ragioni, debba applicarsi comunque la decurtazione dell’utile d’impresa, come da consolidata giurisprudenza della Corte dei conti.
...
La Sezione, preliminarmente, ritiene la richiesta di parere ammissibile sotto il profilo soggettivo -in quanto proveniente dal legale rappresentante del comune– nonché sotto il profilo oggettivo, atteso che la tematica del riconoscimento dei debiti fuori bilancio è indubbiamente attinente alla materia della contabilità pubblica.
La richiesta, inoltre, presenta profili di carattere generale e non interferisce con le competenze degli altri organi giurisdizionali.
Ciò detto, occorre innanzitutto riassumere le principali disposizioni normative cui il quesito fa riferimento.
L’art. 163 del decreto legislativo n. 50 del 18.04.2016, recante il Codice dei contratti pubblici, disciplina le procedure per gli interventi di somma urgenza e di protezione civile; il comma 4, riferito alle procedure adottate dagli enti locali, recita: “4. Il responsabile del procedimento o il tecnico dell'amministrazione competente compila entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori. Qualora l'amministrazione competente sia un ente locale, la copertura della spesa viene assicurata con le modalità previste dall'articolo 191, comma 3, e 194, comma 1, lettera e), del decreto legislativo 18.08.2000 n. 267 e successive modificazioni e integrazioni”.
Il richiamato art. 191 del decreto legislativo n. 267 del 2000, come modificato dall’art. 1, comma 901, della legge n. 145 del 2018, ai commi 3 e 4, recita: ”3. Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la Giunta, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento è adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso, se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
4. Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni
”.
Infine, l’art. 194, comma 1, del TUEL dispone: “1. Con deliberazione consiliare di cui all'articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da: (omissis)
e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza
”.
Con l'introduzione dell'articolo 1, comma 901, della legge finanziaria n. 145 del 2018 viene abrogato, all'interno del terzo comma dell'articolo 191 del TUEL, il riferimento all'insufficienza delle risorse finanziarie per giustificare l'avvio delle procedure di riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti dai lavori pubblici di somma urgenza, causati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile.
Pertanto, secondo la nuova versione della norma,
è sempre obbligatorio riconoscere come debito fuori bilancio i lavori di somma urgenza, per i quali non risulta possibile rispettare l'iter ordinario del procedimento di spesa e non già solo quando sull’apposito capitolo vi è insufficienza di fondi.
La giunta è tenuta a sottoporre al consiglio dell'ente, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), del TUEL.
In altre parole, sarà necessario procedere sempre al riconoscimento consiliare delle spese derivanti per i lavori di somma urgenza apprestando la relativa copertura finanziaria, tuttavia solamente nei limiti delle necessità accertate per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento deve essere adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte dell'organo esecutivo e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
Laddove, tuttavia, si verifichi la violazione dei commi 1, 2 e, per quanto di interesse ai fini del presente parere, del comma 3 (ovvero dei termini entro i quali la Giunta deve provvedere alla sottoposizione al Consiglio del provvedimento di riconoscimento del debito) si applica il successivo comma 4 e il riconoscimento potrà essere adottato, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e), “nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente”.
La vigente versione dell'articolo 191, terzo comma, del TUEL, pertanto, prevede sempre -in presenza di lavori di somma urgenza- una deroga alla procedura ordinaria, da circoscrivere, tuttavia, al rispetto dei termini di cui all’art. 191, terzo comma, al di fuori dei quali si è comunque in presenza di “acquisizione di beni e servizi in violazione dell’obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3” e il riconoscimento non può che operare nei limiti dell’art. 2041 cod. civ., senza possibilità di riconoscere l’utile d’impresa, come da costante giurisprudenza della Corte dei conti.

L’art. 191 del TUEL novellato, infatti, privato dell’inciso “qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti”, ha inteso introdurre una disciplina derogatoria per tutti i lavori di somma urgenza e di protezione civile; tuttavia, l’esigenza di celerità e di preminente tutela della pubblica incolumità che giustifica l’affidamento diretto e la determinazione consensuale del corrispettivo con l’affidatario prima che venga assunto l’impegno contabile, risulta controbilanciata dalla rigida previsione di termini entro i quali la Giunta deve sottoporre la proposta di riconoscimento di debito al Consiglio, al fine di ricondurre la spesa nell’alveo del bilancio; il quantum da riconoscere, inoltre, non può eccedere i termini della accertata necessità per la rimozione dello stato di pericolo, al precipuo fine di evitare che il ricorso alle procedure di somma urgenza si trasformi da strumento eccezionale in occasione per provvedere, contestualmente, ad interventi eccedenti la necessità contingente.
In ordine al primo quesito, pertanto, il Collegio ritiene che
il rinvio alle modalità previste dall’art. 194, lett. e) per il riconoscimento di detti debiti fuori bilancio non abbia valenza esclusivamente procedimentale ma anche sostanziale: tuttavia, laddove l’iter procedurale seguito dall’amministrazione si sia svolto nell’ambito dei ristretti termini previsti dalla legge, il riferimento alle “modalità” di cui all’art. 194, lett. e), è da intendersi nel senso che è sempre necessaria l’adozione della delibera consiliare con la quale riconoscere la spesa sostenuta per lavori di somma urgenza, purché strettamente attinenti alla rimozione dello stato di pericolo: in tal caso l’utilitas per l’amministrazione coincide con la spesa sostenuta come risultante dalla perizia tecnica e dal corrispettivo concordato consensualmente: ciò in quanto tale modalità procedurale, sia pure derogatoria rispetto all’ordinaria gestione contabile, è stata estesa dal legislatore, con la novella del 2018, all’intera materia dei lavori di somma urgenza e di protezione civile; pertanto, laddove l’attività gestionale sia mantenuta entro l’alveo temporale segnato dalla legge non v’è ragione che giustifichi la decurtazione dell’utile d’impresa.
La violazione di detti termini procedurali, invece, determina l’applicazione della disciplina sostanziale di cui all’art. 194, lett. e), come da consolidata giurisprudenza del giudice contabile, senza che possano rilevare le motivate ragioni del ritardo: in tal caso il riconoscimento opererà esclusivamente nei limiti dell’utilità ricevuta dall’amministrazione mentre per la parte non riconoscibile (l’utile d’impresa) il rapporto obbligatorio intercorrerà tra il privato fornitore e l’amministratore che ha disposto la fornitura.
La ratio della disposizione si rinviene, proprio, nella circostanza che viene assoggettato al regime speciale derogatorio l’intero settore dei lavori di somma urgenza (e non già come in precedenza solamente nei casi di insufficienza di fondi) e, pertanto, anche la cadenza temporale entro la quale ricondurre a bilancio le spese sostenute è fissata dal legislatore in termini precisi, sottratti alle valutazioni discrezionali dell’organo di gestione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 04.06.2019 n. 118).

maggio 2019

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Sul danno erariale derivante dal riconoscimento ex post, da parte del comune, di debiti a titolo di corrispettivi per lo svolgimento di lavori saltuari e occasionali svolti da privati cittadini e sulla portata dell'ex "parere di legittimità", del "parere di regolarità tecnica" e del "parere di regolarità contabile".
Le delibere di Giunta oggetto del presente giudizio non hanno valore come riconoscimento di debiti fuori bilancio per l’incompetenza assoluta dell’organo esecutivo del Comune.
Infatti, solo il riconoscimento formale da parte del Consiglio Comunale consente l’imputazione del debito assunto irregolarmente al bilancio dell’ente.
---------------

Sussiste la piena responsabilità del sindaco e degli assessori (Giunta Comunale) per aver posto in essere una condotta antigiuridica –connotata da colpa grave- tesa al riconoscimento di debiti da parte di un organo incompetente a riconoscere i debiti dell’Ente, soprattutto in assenza dei presupposti normativi per l’applicabilità dell’art. 191, 3 comma, e/o per il riconoscimento di cui all’art. 194 del TUEL.
---------------
Parimenti responsabile il geometra responsabile dell’area tecnica e del personale, per aver apposto il parere di regolarità tecnica in calce alle delibere di cui è causa senza verificare la legittimità e regolarità delle procedure relative alla fase dell’impegno contabile e della spesa, alla fase contrattuale e di assegnazione dei lavori e alla fase di verifica della regolare esecuzione degli stessi.

---------------
Altrettanto responsabile il segretario comunale, per il quale valgono le seguenti considerazioni.
E’ indubbio che il segretario comunale svolge una specifica funzione di garante della legalità e di correttezza amministrativa dell’azione dell’ente locale, di assistenza e di collaborazione giuridica ed amministrativa proprio in virtù dell’art. 17, comma 68, della l. 127 del 1997, ma ancor prima in virtù della l. 142 del 1990.
L’intervenuta soppressione, ai sensi dell’art. 17, comma 85, della legge citata, del parere di legittimità su ogni proposta di deliberazione giuntale o consiliare, non costituisce commodus discessus da ogni responsabilità.
Al contrario,
l’evoluzione normativa in materia, ben lungi dall'evidenziare una sottrazione del segretario in questione alla responsabilità amministrativa per il parere eventualmente espresso su atti della Giunta o del Consiglio, ne ha invece sottolineato le maggiori responsabilità in ragione della rilevata estensione di funzioni, di tal che non assume alcun rilievo esimente l'art. 17, commi 85 e 86, l. n. 127/1997 che ha espressamente abrogato l'istituto del parere preventivo di legittimità del segretario comunale.
Sul punto il Collegio ritiene di condividere quanto affermato da questa Corte, secondo cui
la soppressione del parere di legittimità del segretario su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta o al Consiglio “non esclude che permangano in capo al segretario tutta una serie di compiti ed adempimenti che, lungi dal determinare un'area di deresponsabilizzazione del medesimo, lo impegnano, invece, ad un corretto svolgimento degli stessi, pena la sua soggezione, in ragione del rapporto di servizio instaurato con l'Ente locale, all'azione di responsabilità amministrativa, ove di questa ricorrano gli specifici presupposti”.
Nel caso di specie,
il segretario, partecipando alla seduta di Giunta, avrebbe dovuto svolgere la sua funzione di garante del diritto ponendo in evidenza le gravi violazioni di legge che, con l’approvazione delle delibere di riconoscimento, si stavano effettuando, e, nell’ipotesi in cui gli assessori avessero comunque deciso di deliberare il riconoscimento, avrebbe dovuto esigere la verbalizzazione della sua opposizione.
---------------
Non appare revocabile in dubbio che nell’ambito del controllo sulla regolarità e correttezza dell’azione amministrativa, rientri a pieno titolo il controllo sulla legittimità della proposta di deliberazione, ovverosia la verifica del rispetto delle norme che presidiano l’attività amministrativa nello specifico campo, nonché la legittimità del fine pubblico perseguito e la correttezza sostanziale delle soluzioni adottate.

Ne deriva che
la lettura combinata dall’art. 49 e 147-bis, comma 1, del TUEL permette di individuare, innanzitutto, il contenuto del parere di regolarità tecnica, che non si limita a verificare l’attendibilità tecnica della soluzione proposta, ma involge l’insieme del procedimento amministrativo, coprendo e inglobando le regole sia tecniche, di un determinato settore, che quelle generali in ordine alla legittimità dell’azione amministrativa, ivi compresa la legittimità della spesa, in considerazione del fatto che ciascun centro di responsabilità, proponente un qualsiasi atto deliberativo recante spesa, gestisce autonomamente il piano esecutivo di gestione assegnato al proprio settore.
Invece,
con il “parere di regolarità contabile” il fine perseguito dal legislatore è stato quello di assegnare al responsabile del servizio di ragioneria un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio dell'ente e, a tal fine, nell’esprimere tale parere egli dovrà tener conto, in particolare, delle conseguenze rilevanti in termini di mantenimento nel tempo degli equilibri finanziari ed economico-patrimoniali, valutando:
   a) la verifica della sussistenza del parere di regolarità tecnica rilasciato dal soggetto competente;
   b) il corretto riferimento (si sottolinea effettuato dall’organo proponente) della spesa alla previsione di bilancio annuale, ai programmi e progetti del bilancio pluriennale e, ove adottato, al piano esecutivo di gestione.

Orbene,
secondo il sistema delle competenze assegnate dal TUEL e ridisegnate dalla riforma operata con il d.l. n. 174/2012, la verifica della legittimità delle deliberazioni, sia esse di giunta che di consiglio, non rientra tra il controlli che il responsabile del servizio di ragioneria deve effettuare prima dell’emissione del proprio parere di regolarità contabile.
Da tutto quanto sopra, anche con riferimento a quanto affermato in ordine alle funzioni e responsabilità del segretario comunale,
si ritiene che il parere di regolarità contabile non possa che coprire la legittimità della spesa in senso stretto del termine, cioè la corretta imputazione al capitolo del bilancio dell’ente, la regolare copertura finanziaria e il rispetto degli equilibri di bilancio, esulando dai compiti del responsabile del servizio di ragioneria ogni valutazione sulla legittimità dell’atto deliberativo, perché di competenza di altri organi istituzionali dell’ente.
---------------
La questione all’esame del Collegio riguarda una ipotesi di danno erariale derivante dal riconoscimento ex post, da parte del Comune di Santa Domenica Talao, di debiti a titolo di corrispettivi per lo svolgimento di lavori saltuari e occasionali svolti da privati cittadini.
Il Procuratore regionale contesta agli odierni convenuti che, con l’adozione delle diciannove delibere di giunta sopra citate, siano state violate le disposizioni di cui agli artt. 191 e seguenti del TUEL che concernono l’assunzione degli impegni di spesa negli enti locali, nonché dell’art. 36 del D.Lgs. n. 165/2001 e dell’art. 92 del TUEL relativi all’utilizzo delle forme di lavoro flessibile.
L’art. 191 del TUEL stabilisce che “Gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all’art. 153, comma 5”.
Il successivo comma 3 afferma che “Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la Giunta, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento è adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare”.
Orbene,
dall’esame delle delibere di riconoscimento indicate nell’atto di citazione non risulta che le stesse siano state precedute dalla necessaria delibera a contrarre con il relativo impegno di spesa sul relativo capitolo di bilancio con l’attestazione di copertura finanziaria da parte del responsabile del servizio economico-finanziario.
Né dalle stesse è rinvenibile, al di là di un’apodittica affermazione, la giustificazione di ragioni di urgenza o di eccezionalità e imprevedibilità dell’evento che avrebbero potuto giustificare il ricorso alla procedura disciplinata dal terzo comma del medesimo articolo 191 suddetto.
Stante quanto sopra,
si sarebbe, allora, dovuto fare ricorso all’istituto del riconoscimento del debito fuori bilancio di cui all’art. 194 del TUEL, la cui competenza viene, però, ascritta al Consiglio comunale e non all’organo esecutivo dell’ente locale.
Nel caso di specie, pertanto, il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato fornitore e il soggetto amministratore o funzionario o dipendente dell’ente che ha consentito la prestazione, ai sensi del già richiamato art. 191, comma 4.
Inoltre, gli artt. 36 del D.Lgs. n 165/2001 e 92 del TUEL, richiamati dal Procuratore nel suo atto di citazione, disciplinano la possibilità per le pubbliche amministrazioni di ricorrere a forme contrattuali di lavoro flessibile con rapporti di lavoro a tempo parziale e a tempo determinato, pieno o parziale, sempre, però, nel rispetto della disciplina vigente in materia e “per comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, (sempre) nel rispetto delle condizioni e modalità di reclutamento (del personale) assicurando la trasparenza ed escludendo ogni forma di discriminazione".
Orbene, ai fini dell’accertamento della responsabilità dei convenuti citati, ad avviso del Collegio, nessun rilievo assume il diverso inquadramento giuridico dei fatti operato dai difensori.
Infatti, sia che tali interventi vengano inquadrati tra le “borse lavoro” o tra gli “appalti di servizi”, in nessuno dei due casi vi è stato un atto propedeutico –quale ad esempio un bando per l’assegnazione delle borse, o una delibera di acquisizione dei servizi richiesti- che abbia concorso a manifestare all’esterno una volontà in tal senso, da parte dell’amministrazione del Comune di Santa Domenica Talao.
In tutti i casi, sia l’eventuale assegnazione della borsa o l’adozione di qualsivoglia forma di lavoro flessibile sia, a maggior ragione, la stipulazione di un contratto d’appalto di servizi, necessitano di una forma scritta “ad substantiam”, nel pieno rispetto di uno dei principi cardine dell’ordinamento giuridico, quando una delle parti contrattuali è una Pubblica Amministrazione.
Tale principio è sancito dall’art. 17 della Legge di contabilità generale dello Stato (R.D. n. 2440 del 1923) che, ammettendo anche forme più semplificate di stipulazione contrattuale, prevede per tutte la forma scritta (scrittura privata; obbligazione stesa ai piedi del capitolato; atto separato sottoscritto; lettera commerciale).
Tale principio trova la sua giustificazione non solo e non tanto in ragioni di ordine generale attinenti l’interesse pubblico perseguito dalla p.a., ma anche nella considerazione che un’attività estremamente procedimentalizzata, quale quella in esame, al di là del nomen juris utilizzato ai fini del suo inquadramento, non sarebbe concepibile che possa essere conclusa con una stipulazione orale.
Ciò anche perché la forma scritta rappresenta uno strumento indefettibile di garanzia del regolare svolgimento dell'attività negoziale della p.a., nell'interesse sia del cittadino sia della stessa amministrazione e, conseguentemente, in assenza della forma scritta il contratto è nullo (in terminis: Cass, sez. I civile, sent. n. 5263/2015; n. 7297/2009; sez. III civile, ord. n. 16307/2018).
Per il principio su esposto, prive di pregio, ad avviso del Collegio, sono le contestazioni che le difese muovono all’atto di citazione secondo cui nel caso di specie si verserebbe in una ipotesi di affidamento di un appalto di servizi sotto soglia.
Infatti, il superamento o meno della “soglia” (art 29 del D.Lgs n. 163/2006 applicabile ratione temporis; oggi art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016) implica esclusivamente un maggiore o minore rigore nella scelta del contraente, ma nessuna incidenza può avere in ordine alla necessaria forma scritta dei contratti della p.a.
Atteso quanto sopra, ritiene il Collegio che nessuna valida obbligazione sia sorta in capo all’amministrazione del Comune di Santa Domenica Talao e, pertanto, sussiste la responsabilità amministrativo-contabile in capo ai convenuti, in quanto con la loro condotta hanno causato un indubbio danno erariale consistente nell’erogazione di corrispettivi non dovuti in quanto conseguenti a obbligazioni nulle.
A ciò si aggiunga che
sono state violate tutte le norme del TUEL (prima citate) poste a presidio della correttezza delle procedure di spesa degli enti locali e, per quanto già detto, le delibere di Giunta oggetto del presente giudizio non hanno nemmeno valore come riconoscimento di debiti fuori bilancio per l’incompetenza assoluta dell’organo esecutivo del Comune.
Infatti, solo il riconoscimento formale da parte del Consiglio Comunale consente l’imputazione del debito assunto irregolarmente al bilancio dell’ente.

In ordine alle singole condotte il Collegio svolge le seguenti considerazioni.
Sussiste la piena responsabilità del sindaco Lu.Al.Gi. e degli assessori Es.Fu.Fr., La Gr.Ma.Gi., Fa.Gi., La.Ra.Ma., Le.Fr. e Pa.An.Sa. per aver posto in essere una condotta antigiuridica –connotata da colpa grave- tesa al riconoscimento di debiti da parte di un organo incompetente a riconoscere i debiti dell’Ente, soprattutto in assenza dei presupposti normativi per l’applicabilità dell’art. 191, 3 comma, e/o per il riconoscimento di cui all’art. 194 del TUEL.
Inoltre, nessuna istruttoria è stata svolta dal sindaco o dai componenti la giunta ma, soprattutto, nessuna prova viene fornita in ordine all’eccezionalità e imprevedibilità dei lavori e alla loro utilità per il Comune.
Parimenti responsabile il geom. Fa.Be., responsabile dell’area tecnica e del personale, per aver apposto il parere di regolarità tecnica in calce alle delibere di cui è causa senza verificare la legittimità e regolarità delle procedure relative alla fase dell’impegno contabile e della spesa, alla fase contrattuale e di assegnazione dei lavori e alla fase di verifica della regolare esecuzione degli stessi.
In merito nessun valore esimente, ad avviso del Collegio, può avere la perizia a firma del geom. To.Gr., datata 19.10.2016, in quanto riferentesi a delibere diverse rispetto a quelle oggetto della citazione in questione.
Altrettanto responsabile il dott. Mo.Ca.An., segretario comunale, per il quale valgono le seguenti considerazioni.
E’ indubbio che il segretario comunale svolge una specifica funzione di garante della legalità e di correttezza amministrativa dell’azione dell’ente locale, di assistenza e di collaborazione giuridica ed amministrativa proprio in virtù dell’art. 17, comma 68, della l. 127 del 1997, ma ancor prima in virtù della l. 142 del 1990.
L’intervenuta soppressione, ai sensi dell’art. 17, comma 85, della legge citata, del parere di legittimità su ogni proposta di deliberazione giuntale o consiliare, non costituisce commodus discessus da ogni responsabilità.
Al contrario,
l’evoluzione normativa in materia, ben lungi dall'evidenziare una sottrazione del segretario in questione alla responsabilità amministrativa per il parere eventualmente espresso su atti della Giunta o del Consiglio, ne ha invece sottolineato le maggiori responsabilità in ragione della rilevata estensione di funzioni, di tal che non assume alcun rilievo esimente l'art. 17, commi 85 e 86, l. n. 127/1997 che ha espressamente abrogato l'istituto del parere preventivo di legittimità del segretario comunale.
Sul punto il Collegio ritiene di condividere quanto affermato da questa Corte, secondo cui
la soppressione del parere di legittimità del segretario su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta o al Consiglio “non esclude che permangano in capo al segretario tutta una serie di compiti ed adempimenti che, lungi dal determinare un'area di deresponsabilizzazione del medesimo, lo impegnano, invece, ad un corretto svolgimento degli stessi, pena la sua soggezione, in ragione del rapporto di servizio instaurato con l'Ente locale, all'azione di responsabilità amministrativa, ove di questa ricorrano gli specifici presupposti (Sez. giur. Toscana, sent. n. 217/2012).
Il segretario Mo., partecipando alla seduta di Giunta, avrebbe dovuto svolgere la sua funzione di garante del diritto ponendo in evidenza le gravi violazioni di legge che, con l’approvazione delle delibere di riconoscimento, si stavano effettuando, e, nell’ipotesi in cui gli assessori avessero comunque deciso di deliberare il riconoscimento, avrebbe dovuto esigere la verbalizzazione della sua opposizione.
Niente di tutto questo è avvenuto, e pertanto deve confermarsi la responsabilità del segretario comunale.
Considerazioni contrarie vanno svolte, invece, per la convenuta De Lu.Ma.Ro., quale responsabile del servizio economico-finanziario del Comune, che ha emesso i relativi pareri di “regolarità contabile”.
Il responsabile del servizio economico-finanziario, ai sensi dell’art. 49 del TUEL, come modificato dall’art. 3, comma 1, lett. b), del d.l. n. 174/2012, convertito in l. n. 213/2012, su ogni proposta di deliberazione ha l’obbligo di esprimere un parere di regolarità contabile, qualora la stessa comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico finanziaria o sul patrimonio dell’ente.
Tale parere, che rientra tra quelli preventivi, è previsto dall’art. 147 del TUEL, a mente del quale “Gli enti locali, nell'ambito della loro autonomia normativa e organizzativa, individuano strumenti e metodologie per garantire, attraverso il controllo di regolarità amministrativa e contabile, la legittimità, la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa”.
Il successivo art. 147-bis afferma che “Il controllo di regolarità amministrativa e contabile è assicurato, nella fase preventiva della formazione dell'atto, da ogni responsabile di servizio ed è esercitato attraverso il rilascio del parere di regolarità tecnica attestante la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa. Il controllo contabile è effettuato dal responsabile del servizio finanziario ed è esercitato attraverso il rilascio del parere di regolarità contabile e del visto attestante la copertura finanziaria”.
Pertanto, il legislatore della novella del 2012, con la suddetta norma ha inteso differenziare il contenuto del “controllo di regolarità amministrativa e contabile” (di competenza del responsabile del servizio o della funzione), che si esprime attraverso il parere di regolarità tecnica e riguarda la “regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa”, dal “controllo contabile” che, esprimendosi attraverso il parere di regolarità contabile (di competenza del responsabile di ragioneria), ha riguardo all’aspetto meramente contabile e finanziario del provvedimento, attraverso, anche, l’apposizione del visto attestante la copertura finanziaria.
Pertanto,
non appare revocabile in dubbio che nell’ambito del controllo sulla regolarità e correttezza dell’azione amministrativa, rientri a pieno titolo il controllo sulla legittimità della proposta di deliberazione, ovverosia la verifica del rispetto delle norme che presidiano l’attività amministrativa nello specifico campo, nonché la legittimità del fine pubblico perseguito e la correttezza sostanziale delle soluzioni adottate.
Ne deriva che
la lettura combinata dall’art. 49 e 147-bis, comma 1, del TUEL permette di individuare, innanzitutto, il contenuto del parere di regolarità tecnica, che non si limita a verificare l’attendibilità tecnica della soluzione proposta, ma involge l’insieme del procedimento amministrativo, coprendo e inglobando le regole sia tecniche, di un determinato settore, che quelle generali in ordine alla legittimità dell’azione amministrativa, ivi compresa la legittimità della spesa, in considerazione del fatto che ciascun centro di responsabilità, proponente un qualsiasi atto deliberativo recante spesa, gestisce autonomamente il piano esecutivo di gestione assegnato al proprio settore.
Invece,
con il “parere di regolarità contabile” il fine perseguito dal legislatore è stato quello di assegnare al responsabile del servizio di ragioneria un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio dell'ente e, a tal fine, nell’esprimere tale parere egli dovrà tener conto, in particolare, delle conseguenze rilevanti in termini di mantenimento nel tempo degli equilibri finanziari ed economico-patrimoniali, valutando:
   a) la verifica della sussistenza del parere di regolarità tecnica rilasciato dal soggetto competente;
   b) il corretto riferimento (si sottolinea effettuato dall’organo proponente) della spesa alla previsione di bilancio annuale, ai programmi e progetti del bilancio pluriennale e, ove adottato, al piano esecutivo di gestione.

Orbene,
secondo il sistema delle competenze assegnate dal TUEL e ridisegnate dalla riforma operata con il d.l. n. 174/2012, la verifica della legittimità delle deliberazioni, sia esse di giunta che di consiglio, non rientra tra il controlli che il responsabile del servizio di ragioneria deve effettuare prima dell’emissione del proprio parere di regolarità contabile.
Da tutto quanto sopra, anche con riferimento a quanto affermato in ordine alle funzioni e responsabilità del segretario comunale,
si ritiene che il parere di regolarità contabile non possa che coprire la legittimità della spesa in senso stretto del termine, cioè la corretta imputazione al capitolo del bilancio dell’ente, la regolare copertura finanziaria e il rispetto degli equilibri di bilancio, esulando dai compiti del responsabile del servizio di ragioneria ogni valutazione sulla legittimità dell’atto deliberativo, perché di competenza di altri organi istituzionali dell’ente.
Conseguentemente, ritiene il Collegio, di rigettare l’azione del Procuratore regionale nei confronti di De Lu.Ma.Ro..
Al proscioglimento segue il rimborso delle spese di lite, poste a carico dell’Amministrazione comunale, che si liquidano equitativamente in euro 1.500,00.
Riguardo alla quantificazione del danno e alla sua ripartizione fra i rimanenti convenuti, si condivide parzialmente quanto indicato in citazione e quindi:
...
P.Q.M.
La Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la regione Calabria, definitivamente pronunciando, in accoglimento parziale dell’atto di citazione:
assolve Ma.Ro. De Lu. da ogni addebito e liquida alla medesima a titolo di spese del giudizio la somma di € 1.500,00 oltre IVA, CPA e spese generali come per legge, posta a carico dell’Amministrazione di appartenenza;
condanna i sotto elencati convenuti al pagamento in favore del Comune di Santa Domenica Talao delle somme:
   1) Lu.Al.Gi., € 2.294,00 oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   2) La Gr.Ma.Gi., € 679,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   3) Es.Fu.Fr., € 369,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   4) Fa.Gi., € 690,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   5) La Bo.Ra.Ma., € 1.425,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   6) Pa.An.Sa., € 25,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   7) Le.Fr., € 340,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   8) Mo.Ca.An., € 2.444,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   9) Fa.Be., € 2.444,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo (Corte dei Conti, sez. giurisdiz, Calabria, sentenza 27.05.2019 n. 185).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGONessun margine per nuove posizioni organizzative dal riallineamento retributivo negli Enti senza dirigenti.
Il decreto Semplificazioni (Dl 135/2018) ha previsto la possibilità di poter incrementare le retribuzioni di posizione dei titolari di posizione organizzativa, nei soli enti privi di dirigenti, in base ai maggiori valori previsti dal nuovo contratto delle Funzioni locali, ma condizionando questa maggiore spesa a una equivalente riduzione della spesa per assunzioni a tempo indeterminato.
I maggiori importi ottenuti, considerati dal legislatore fuori dai tetti del salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017), non potranno essere distratti per il pagamento di nuove posizioni organizzative ma solo di quelle esistenti. La equivalente riduzione delle assunzioni a tempo indeterminato richieste dalla normativa non potrà che riferirsi alla capacità assunzionale disponibile e non alle assunzioni attivate mediante la mobilità volontaria neutra, stante la loro soggezione ai soli limiti della spesa media sostenuta nel triennio 2011-2013.

Sono questi i chiarimenti della Corte dei conti della Lombardia nel parere 23.05.2019 n. 210.
Le disposizioni del decreto Crescita
L'articolo 11-bis, comma 2, del Dl 135/2018 ha previsto che, per i soli Comuni privi di posizioni dirigenziali, il limite previsto dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 (salario accessorio non superiore a quello sostenuto nell'anno 2016), non si applica al trattamento accessorio dei titolari di posizione organizzativa del comparto Funzioni locali «limitatamente al differenziale tra gli importi delle retribuzioni di posizione e di risultato già attribuiti alla data di entrata in vigore del predetto CCNL e l'eventuale maggiore valore delle medesime retribuzioni successivamente stabilito dagli enti ai sensi dell'articolo 15, commi 2 e 3, del medesimo CCNL, attribuito a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario».
I dubbi di un Comune
La disposizione legislativa ha generato alcuni dubbi in merito all'utilizzazione del differenziale ottenuto da un possibile riallineamento al nuovo contratto per i titolari di posizione organizzativa, il cui importo massimo è passato da 12.911,42 a 16.000,00 euro, da finanziare mediante una correlata riduzione della spesa per assunzioni a tempo indeterminato.
Il primo dubbio riguarda la possibilità di poter destinare, questo maggior valore, complessivamente ottenuto su tutte le posizioni organizzative presenti alla data di entrata in vigore del nuovo contratto delle funzioni locali (21.05.2018), per finanziare l'acquisizione di una nuova posizione organizzativa. Il secondo dubbio riguarda il termine di assunzione di personale a tempo indeterminato, ossia se il riferimento debba essere fatto alla spesa del personale per assunzioni a tempo indeterminato ivi inclusa la mobilità volontaria.
Le indicazioni del collegio contabile
In merito al differenziale indicato nel decreto Semplificazioni, per il giudici contabili lombardi l'importo non potrà che essere riferito ai soli titolari di posizione organizzativa presenti alla data della stipula del nuovo contratto, finanziando il maggior importo ottenuto con una equivalente riduzione delle assunzioni di personale a tempo indeterminato, nel rispetto del limite della spesa del personale (media spesa sostenuta nel triennio 2011-2013).
Di conseguenza è escluso che questo maggior valore acquisito a seguito del riallineamento ai valori più alti previsti dal nuovo contratto, possa essere separato per poter remunerare una nuova posizione organizzativa, essendo la sua destinazione unicamente vincolata ad aumentare l'importo delle posizioni organizzative presenti alla data del contratto.
Avuto riguardo, invece, alla riduzione della spesa del personale, questa non potrà che riferirsi a una riduzione del valore finanziario del turn-over (ossia alla capacità assunzionale disponibile) mentre la mobilità volontaria, qualora realizzata da due amministrazioni soggette ai vincoli del turn-over (e quindi neutra), incontrerà il solo limite della spesa sostenuta che non potrà in ogni caso superare il valore medio del triennio 2011-2013 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.06.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGOPosizioni organizzative, aumento della retribuzione solo per incarichi già esistenti.
Negli enti privi di dirigenza, l'esclusione dal computo del tetto del salario accessorio 2016 degli incrementi del costo per la retribuzione di posizione e di risultato dei titolari di posizione organizzativa può avvenire solo per gli incarichi già in essere alla data del 21.05.2018.
Il maggior importo che deriva da questi incrementi può essere compensato solo utilizzando la capacità assunzionale a tempo indeterminato e non anche i risparmi derivanti dalla mancata assunzione mediante l'istituto della «mobilità neutra».

Possono così essere sintetizzate le conclusioni cui giunge la Corte dei conti Lombardia con il parere 23.05.2019 n. 210, in risposta a un ente locale che ha posto alcuni dubbi applicativi sulla corretta applicazione dell'articolo 11-bis, comma 2, del decreto Semplificazioni.
L'esclusione dal tetto del salario accessorio
In primo luogo, l'ente locale ha chiesto se la disposizione di maggior favore introdotta dal Dl 135/2018, a favore degli enti privi di dirigenza, debba essere riferita alla singola posizione organizzativa o all'importo complessivo delle posizioni organizzative dell'ente, con possibilità, ad esempio, di istituirne una nuova. Per i giudici contabili non ci sono dubbi: la disposizione consente una deroga al tetto del salario accessorio 2016 solo per la parte relativa alla differenza tra gli importi già riconosciuti alla data di entrata in vigore del nuovo contratto (21.05.2018) e l'eventuale maggior valore attribuito successivamente alle posizioni già esistenti.
Pertanto, solo questo differenziale potrà essere escluso dal computo del limite stabilito dall'articolo 23, comma 2, del Dl 75/2017. In ogni modo, viene puntualizzato che l'incremento potrà avvenire solo se viene rispettato il limite di spesa di personale che per i Comuni oltre mille abitanti è dato dalla media delle corrispondenti somme del triennio 2011/2013, mentre per i Comuni fino a mille abitanti dal tetto dell'anno 2008.
Il finanziamento
Altro aspetto posto all'attenzione della Corte riguarda la corretta interpretazione nell'inciso utilizzato dalla norma in esame nella parte in cui si stabilisce che i maggiori costi derivanti da questi incrementi sono «a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore».
La disposizione, viene precisato nella deliberazione, deve essere letta nel senso che la quota destinata alla maggiorazione dell'indennità di posizione e di risultato delle posizioni organizzative ha quale effetto quello di limitare le risorse per le assunzioni di personale a tempo indeterminato a valere sulle capacità assunzionali, come le assunzioni con concorso o con scorrimento di graduatorie, e non anche quelle derivanti da assunzioni di personale mediante l'istituto della mobilità volontaria proveniente da enti soggetti a vincoli assunzionali (mobilità neutra) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.06.2019).
---------------
PARERE
Il Sindaco del comune di San Vittore Olona (MI)
con la nota sopra indicata ha formulato i seguenti quesiti: “in merito all'applicazione del comma 2 dell'art. 11-bis del decreto legge 14.12.2018 n. 135 convertito con legge 11.02.2019, n. 12 per un Comune privo di dirigenza.
In particolare, si chiede:
   - se il possibile aumento dell'indennità di posizione riguarda la singola posizione organizzativa o l'importo complessivo delle posizioni organizzative dell'ente anche ad esempio costituendone una ulteriore;
   - se il "medesimo risparmio sulle assunzioni a tempo indeterminato" riguarda la capacità assunzionale (assunzioni a mezzo di concorsi) o anche le mobilità ex art. 30 d.lgs. 165/2001
”.
...
I quesiti formulati chiedono di interpretare l’art. 11-bis, comma 2, del d.l. 135/2018 convertito, con modificazioni, dalla legge n. 12/2019 che recita ”Fermo restando quanto previsto dai commi 557-quater e 562 dell'articolo 1 della legge 27.12.2006, n. 296, per i comuni privi di posizioni dirigenziali, il limite previsto dall'articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75, non si applica al trattamento accessorio dei titolari di posizione organizzativa di cui agli articoli 13 e seguenti del contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) relativo al personale del comparto funzioni locali - Triennio 2016-2018, limitatamente al differenziale tra gli importi delle retribuzioni di posizione e di risultato già attribuiti alla data di entrata in vigore del predetto CCNL e l'eventuale maggiore valore delle medesime retribuzioni successivamente stabilito dagli enti ai sensi dell'articolo 15, commi 2 e 3, del medesimo CCNL, attribuito a valere sui risparmi conseguenti all'utilizzo parziale delle risorse che possono essere destinate alle assunzioni di personale a tempo indeterminato che sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario”.
Come è noto, l’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75/2017 dispone l’invarianza della spesa al 2016 relativa al trattamento accessorio del personale, comprensiva anche dell’indennità di posizione e di risultato delle posizioni organizzative.
L’art 11-bis, comma 2, del d.l. n. 135/2018 consente una deroga alla disposizione appena ricordata, per i comuni privi di dirigenza, disponendo che
l’invarianza della spesa non si applica alle indennità dei titolari di posizioni organizzative, di cui agli artt. 13 e ss. del CCNL relativo al comparto funzioni locali, limitatamente alla differenza tra gli importi già attribuiti alla data di entrata in vigore del contratto (21.05.2018) e l’eventuale maggior valore attribuito successivamente alle posizioni già esistenti, ai sensi dell’art. 15 del CCNL in parola.
Il differenziale da escludere dal computo di cui all’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75/2017 è soltanto la maggiorazione delle indennità attribuite alle posizioni organizzative già in servizio al momento dell’entrata in vigore del contratto collettivo nazionale. Tale maggiorazione deve, in ogni caso, essere contenuta nei limiti di spesa per il personale, prevista dai commi 557-quater e 562 dell’art. 1 della legge n. 296/2006.
Per quanto riguarda il secondo quesito, questa Sezione ritiene che la spesa del personale derivante dall’istituto della mobilità abbia come limite il rispetto dell’art. 1, comma 557-quater ovvero del comma 562 della legge n. 296/2006, stante la neutralità della stessa, sempre che l’ente cedente sia sottoposto a vincoli assunzionali.
Da ultimo, si evidenzia che, una volta che l’ente decida di avvalersi della possibilità prevista dalla normativa in parola la quota destinata alla maggiorazione dell’indennità di posizione e di risultato delle posizioni organizzative negli enti privi di dirigenti ha come effetto di limitare le risorse per le assunzioni di personale a tempo indeterminato (assunzioni che non siano quelle attuate con l’istituto della mobilità che incontrano soltanto il limite sopra richiamato).
Infatti, le suddette risorse ”sono contestualmente ridotte del corrispondente valore finanziario”, ossia del valore finanziario corrispondente al valore della maggiorazione in esame, così come disposto dal predetto art. 11-bis, comma 2, del d.l. n. 135/2018.

LAVORI PUBBLICILegittimo il contributo a fondo perduto per un'opera pubblica d'interesse sovracomunale.
Al Comune è consentito erogare un finanziamento a fondo perduto a favore di un altro ente, per la realizzazione di un'opera pubblica concertata in ambito metropolitano e funzionale al conseguimento di un interesse pubblico per la comunità locale.
Questo il principio affermato dalla Corte dei Conti, Sezione di controllo per il Veneto, con il parere 23.05.2019 n. 135, che chiarisce entro quali limiti il potere decisionale del Comune possa disporre l'impiego di risorse a favore del territorio, nel delicato frangente in cui un contributo sia destinato al sostegno di un'iniziativa che dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento.
Il caso
Nel caso di specie, si trattava di un'opera finalizzata alla viabilità stradale d'interesse sovracomunale, da realizzarsi in seguito a un accordo tra enti assunto in sede di una conferenza metropolitana.
La conferenza si configura quale organo della città metropolitana –ente territoriale entrato in vigore il 01.01.2015, per effetto della legge 56/2014– e si colloca nel solco delle convenzioni disciplinate dall'articolo 30 del Tuel, dando luogo a una forma di partenariato di «tipo debole», ossia non destinato a costituire un soggetto con veste giuridica autonoma rispetto a quella dei soggetti contraenti.
In questo contesto, un Comune ha interpellato la Sezione di controllo per sapere se l'ente possa erogare un contributo finalizzato a un intervento sulla rete stradale che insiste sul territorio di più enti, senza che l'attribuzione di risorse possa equivalere a un depauperamento del patrimonio comunale, in ragione del fatto che il contributo dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento, ma anche di quella insediata presso un differente territorio.
La decisione
La Sezione ha osservato preliminarmente che, secondo l'articolo 13 del Tuel, il Comune esercita tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione e il territorio comunale, in particolare nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto e utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico.
I giudici hanno rilevato che, sotto il profilo specifico inerente alla gestione della rete stradale (articolo 14 del Dlgs 285/1992 - codice della strada) il Comune è chiamato, quale ente proprietario delle strade, a provvedere alla loro manutenzione e gestione, al fine di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione sul territorio.
Accertata la competenza dell'ente locale in materia di interventi a sostegno della viabilità stradale, il collegio ha affermato, in linea di principio, che «se l'azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l'erogazione di un finanziamento non può equivalere a un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell'utilità che l'ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo».
La Sezione si è spinta ad asserire che la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l'attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l'attribuzione persegua i fini dell'ente pubblico, fermo restando che nel caso di ricorso a soggetti privati l'amministrazione dovrà aver cura di individuare il beneficiario secondo i principi di parità di trattamento e non discriminazione che devono caratterizzare l'azione amministrativa, evitando l'attribuzione di vantaggi ingiustificati a soggetti terzi.
Per quanto riguarda il tema dell'erogazione di risorse a beneficio non esclusivo del territorio locale, i giudici hanno delimitato il potere decisionale dell'ente affermando che una scelta può ritenersi legittima «se e nella misura in cui l'impegno finanziario del Comune contributore sia proporzionato al beneficio che ne trae la propria collettività di riferimento».
La questione viene pertanto rimessa alle valutazioni discrezionali del Comune, quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio, ma con l'importante precisazione che non è preclusa, in linea di principio, l'erogazione di risorse nel quadro sopra descritto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 01.07.2019).
---------------
In merito alla possibilità di erogare ad un altro Comune, in base ad una convenzione che disciplini i reciproci rapporti, un contributo a fondo perduto finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica, rilevante per il conseguimento, da parte del Comune richiedente, di un interesse pubblico per la comunità.
La giurisprudenza contabile ha avuto modo di elaborare da tempo il principio generale per il quale, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l’erogazione di un finanziamento non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo.
In particolare, è stato evidenziato che: “
all’interno dell’ordinamento generale o nella disciplina di settore degli enti territoriali non esiste alcuna norma che ponga uno specifico divieto. Infatti, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune l’attribuzione di beni, anche se apparentemente a “fondo perso”, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo” .
Dunque, sotto tale profilo “
il baricentro dell’attenzione circa il corretto impiego delle risorse pubbliche si è ormai attestato in correlazione con l’effettiva realizzazione di un interesse pubblico (riferibile all’ente interessato) a prescindere dal formale soggetto destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale” .
In ordine alla qualificazione soggettiva del percettore del contributo comunale, o comunque del beneficiario dell’intervento del Comune, la giurisprudenza consultiva della Corte dei conti ha precisato che
la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l’attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l’attribuzione avvenga allo scopo di perseguire i fini dell’ente pubblico; chiarendo peraltro che ogniqualvolta l’Amministrazione ricorra a soggetti privati per raggiungere i propri fini (e, conseguentemente, riconosca loro benefici di natura patrimoniale) le cautele debbono essere maggiori, rispetto ai casi in cui vengano in rilievo enti pubblici, anche al fine di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione che debbono caratterizzare l’attività amministrativa.
Va infatti considerato, inoltre, che
qualunque genere di intervento economico dell’amministrazione comunale, per potersi qualificare in termini di legittimità della sottostante azione, deve necessariamente sottendere alla realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità stanziata sul territorio, posto che il Comune è l'ente locale che rappresenta e cura gli interessi della propria comunità.

---------------
Il Sindaco del Comune di Albignasego (PD), premettendo che il Comune intende dare attuazione alle previsioni contenute nel Piano di assetto del territorio intercomunale (PATI), che prevedono la realizzazione di una viabilità d’interesse sovracomunale, ha richiesto a questa Sezione un parere in merito alla possibilità di erogare ad un altro Comune, in base ad una convenzione che disciplini i reciproci rapporti, un contributo a fondo perduto finalizzato alla realizzazione di un'opera pubblica, rilevante per il conseguimento, da parte del Comune richiedente, di un interesse pubblico per la comunità.
...
II. Il quesito formulato attiene sotto un aspetto generale alla tematica della possibile destinazione di fondi comunali ad interventi relativi a beni di proprietà di un soggetto giuridico diverso.
Occorre tuttavia affrontare alcune questioni preliminari al fine di inquadrare la fattispecie specifica, relativa ad un intervento su rete stradale all’interno degli enti della cosiddetta “comunità metropolitana di Padova”.
Va innanzitutto premesso che il Comune, secondo l’art. 13 del TUEL, esercita tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, in particolare nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico.
Sotto il profilo inerente alla gestione della rete stradale, ai sensi dell’art. 14 del decreto legislativo 30.04.1992, n. 285 (Codice della strada) il Comune è chiamato, quale ente proprietario delle strade, a provvedere alla loro manutenzione, gestione e pulizia, comprese le loro pertinenze e arredo, nonché attrezzature, impianti e servizi al fine di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione.
La suddetta regola del resto è altresì contenuta nell’art. 39 della legge 20.03.1865 n. 2248 (Legge sulle opere pubbliche) – allegato F, che pone infatti a carico dei comuni gli oneri di “costruzione, sistemazione e mantenimento” delle strade comunali così come specularmente l’art. 37 pone a carico delle province i medesimi oneri relativi alle strade provinciali.
Richiamata per sommi capi la normativa, necessario all’analisi del caso concreto risulta l’inquadramento della cornice giuridica entro cui il Comune intende realizzare lo spostamento patrimoniale di cui trattasi.
Va dunque necessariamente premesso che il 31.05.2003, in seguito all’accordo tra fra la Provincia di Padova e i Comuni di Abano Terme, Cadoneghe, Casalserugo, Limena, Maserà di Padova, Noventa Padovana, Padova, Ponte San Nicolò, Rubano, Saonara, Selvazzano Dentro, Vigodarzere, Vigonza, Villafranca Padovana, si è costituita la Conferenza metropolitana di Padova (deliberazione n. 37 del 25.03.2003 del Consiglio comunale di Padova), con la volontà di sviluppare iniziative concertate in ambito metropolitano nelle varie sfere di attribuzione degli Enti locali al fine di coordinare azioni ed interventi ed ottimizzare le risorse. Il Comune Albignasego ha aderito alla Conferenza il 18.03.2005, come risulta dall’integrazione per adesione all’accordo di costituzione della Conferenza pubblicato sul portale internet della Conferenza.
In tale contesto, il PATI rappresenta lo strumento di pianificazione strutturale del territorio della “comunità metropolitana di Padova” (che comprende gli enti aderenti alla Conferenza metropolitana di cui sopra) redatto alla luce delle disposizioni normative contenute nella nuova legge urbanistica regionale n. 11 del 23.04.2004. Il relativo Documento preliminare è stato approvato dalle Giunte comunali della comunità metropolitana e dalla Giunta provinciale, e l'Accordo di pianificazione sottoscritto in data 23.01.2006, poi integrato in data 21.07.2008 con l'adesione del Comune di Abano Terme.
Il Comune di Albignasego asserisce di voler stipulare, nell’ambito definito dal PATI, una convenzione con il Comune capoluogo.
Appare qui implicito il richiamo alle convenzioni di cui all’art. 30 del TUEL, che costituiscono un’ipotesi speciale di accordi tra Pubbliche amministrazioni, istituto di carattere generale contemplato dall’art. 15 legge 07.08.1990, n. 241. Esse realizzano una forma di partenariato cosiddetta di tipo debole che, diversamente dal partenariato di tipo forte, non si concretizza nella costituzione di un soggetto fornito di una veste giuridicamente autonoma rispetto a quella dei soggetti contraenti.
Le convenzioni ex art. 30 TUEL sono pertanto riconducibili a contratti di diritto pubblico, che istituiscono una forma di cooperazione tra gli enti locali per l’esercizio di funzioni amministrative comuni. Lo strumento, già di per sé pienamente legittimo per regolare i rapporti reciproci tra enti locali in ordine ad azioni di interesse comune, si inserisce peraltro in una cornice precostituita, rappresentata dal PATI, che dovrebbe garantire possibilità di ponderazione di costi e benefici nell’interno di un quadro di interventi coordinato e concordato nell’ambito dello stesso territorio.
Peraltro, afferendo all’esercizio di funzioni amministrative fondamentali degli Enti Locali, le convenzioni ex art. 30 TUEL non rientrano nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione in materia di contratti pubblici, in quanto non lesive del principio di concorrenza (Corte Giustizia U.E., Grande Sezione, 19.12.2012, in C-159/11 Azienda Sanitaria di Lecce, dove si afferma che “le norme del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici non sono applicabili ai contratti che istituiscono una cooperazione tra enti pubblici finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a condizione che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra enti pubblici, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun prestatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti, e che la cooperazione da essi istituita sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico” e che “il diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici osta ad una normativa nazionale che autorizzi la stipulazione, senza previa gara, di un contratto mediante il quale taluni enti pubblici istituiscono tra loro una cooperazione, nel caso in cui […] tale contratto non abbia il fine di garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune agli enti medesimi, non sia retto unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d’interesse pubblico, oppure sia tale da porre un prestatore privato in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti”).
In relazione a tale profilo
si deve quindi rimarcare l’opportunità di valorizzazione dello strumento convenzionale, per definire con precisione le reciproche obbligazioni, al fine di evitare il rischio che l’ente si ritrovi esposto a situazioni non programmate.
III. Inquadrata così la fattispecie, si tratta di stabilire se sia possibile lo spostamento patrimoniale da un ente all’altro per finalità d’interesse della collettività dei cui interessi l’ente contributore è rappresentativo, ma per interventi da realizzarsi entro l’ambito di competenza dell’ente sovvenzionato.
La giurisprudenza contabile, nell’esercizio della propria funzione consultiva, ha avuto modo di elaborare da tempo il principio generale per il quale, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, l’erogazione di un finanziamento non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico, effettuato dal soggetto che riceve il contributo (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 31.05.2012 n. 262,
parere 17.10.2014 n. 262 e parere 11.09.2015 n. 279, Sezione regionale di controllo per il Piemonte parere 24.03.2016 n. 29).
In particolare, è stato evidenziato che: “
all’interno dell’ordinamento generale o nella disciplina di settore degli enti territoriali non esiste alcuna norma che ponga uno specifico divieto. Infatti, se l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune l’attribuzione di beni, anche se apparentemente a “fondo perso”, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo” (parere 31.05.2012 n. 262 cit.).
Dunque, sotto tale profilo “
il baricentro dell’attenzione circa il corretto impiego delle risorse pubbliche si è ormai attestato in correlazione con l’effettiva realizzazione di un interesse pubblico (riferibile all’ente interessato) a prescindere dal formale soggetto destinatario in via diretta dell’attribuzione patrimoniale” (parere 24.03.2016 n. 29 cit.).
In ordine alla qualificazione soggettiva del percettore del contributo comunale, o comunque del beneficiario dell’intervento del Comune, la giurisprudenza consultiva della Corte dei conti ha precisato che
la natura pubblica o privata del soggetto che riceve l’attribuzione patrimoniale è indifferente, se il criterio di orientamento è quello della necessità che l’attribuzione avvenga allo scopo di perseguire i fini dell’ente pubblico; chiarendo peraltro che ogniqualvolta l’Amministrazione ricorra a soggetti privati per raggiungere i propri fini (e, conseguentemente, riconosca loro benefici di natura patrimoniale) le cautele debbono essere maggiori, rispetto ai casi in cui vengano in rilievo enti pubblici, anche al fine di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di non discriminazione che debbono caratterizzare l’attività amministrativa (parere 11.09.2015 n. 279 cit.).
La peculiarità della fattispecie conduce ad analizzare un ulteriore profilo.
Va infatti considerato che
qualunque genere di intervento economico dell’amministrazione comunale, per potersi qualificare in termini di legittimità della sottostante azione, deve necessariamente sottendere alla realizzazione di un significativo interesse proprio della comunità stanziata sul territorio, posto che il Comune è l'ente locale che rappresenta e cura gli interessi della propria comunità (parere 24.03.2016 n. 29 cit.).
Nel caso specifico, infatti, il contributo dovrebbe andare a beneficio non esclusivo della collettività di riferimento dell’ente erogatore, ma anche di quella insediata presso un differente territorio. In sostanza, una parte delle risorse a disposizione dell’ente andrebbe a beneficio di una collettività i cui interessi non sono rappresentati dall’ente. Ciò è legittimo se e nella misura in cui l’impegno finanziario del Comune contributore sia proporzionato al beneficio che ne trae la propria collettività di riferimento.
Se è corretta la valutazione fatta propria dall’Amministrazione richiedente il parere, riportata in fatto (vale a dire che a godere dei maggiori benefici dell’intervento sarebbe il Comune di Albignasego) la vicenda realizza da un punto di vista economico una negoziazione di esternalità positive, poiché l’ente che dovrebbe investire nella viabilità genererebbe così facendo un vantaggio per l’ente limitrofo e dunque convenientemente quest’ultimo, tramite lo strumento convenzionale, provvede allora ad accollarsi il relativo onere, cosa che consente la realizzazione dell’intervento ritenuto altrimenti non sufficientemente vantaggioso dal Comune proprietario del tratto.
Spetterà al Comune valutare che l’esposizione finanziaria aggiuntiva sia proporzionata all’effettivo beneficio della collettività del cui interesse esso è esponenziale, affinché l’operazione non si concretizzi in un depauperamento del patrimonio dell’ente, che sarà da ritenersi tale solo in quanto non bilanciato dal relativo beneficio atteso (parere 11.09.2015 n. 279 cit. afferma l’esistenza di un “principio generale per cui l’attribuzione patrimoniale è da considerarsi lecita solo se finalizzata allo svolgimento di servizi pubblici o, comunque, di interesse per la collettività insediata sul territorio sul quale insiste il Comune” chiarendo che “in ogni caso, l’eventuale attribuzione dovrà essere conforme al principio di congruità della spesa mediante una valutazione comparativa degli interessi complessivi dell’ente locale”).
Entro il sopra delineato quadro complessivo l’Amministrazione comunale dovrà pertanto procedere ad effettuare le valutazioni discrezionali di propria spettanza quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa ratio della disciplina in materia è quella di valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici; a fronte di tale finalità ispiratrice non sembra esserci spazio per alcuna distinzione relativa alla tipologia di appalto e alla natura, corrente o di investimento, della spesa che lo finanzia.
Opinando diversamente, si introdurrebbe in materia una distinzione fra le diverse tipologie di appalto pubblico che non trova fondamento nel dato normativo e, anzi, contrasta con la considerazione unitaria delle tre fattispecie contrattuali che connota l’art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
In definitiva, l’incentivo in esame è erogabile in tutte e tre le tipologie di contratti pubblici di appalto (lavori, servizi e forniture), purché ricorrano le condizioni di legge, tra cui in primo luogo lo svolgimento di una gara.
Per le ipotesi di appalti di servizi e forniture, una specifica condizione è posta dall’ultimo inciso del comma 2 dell’art. 113, che limita gli emolumenti incentivanti al «caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione»; sul punto vengono in rilievo le Linee guida ANAC n. 3 (recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»), laddove la nomina del direttore dell’esecuzione del contratto, quale soggetto diverso dal RUP, è richiesta per gli appalti di importo superiore a una determinata soglia ovvero connotati da profili di complessità (§ 10.2)
---------------

Con nota del 19.03.2019 il Sindaco del Comune di Triggiano (BA) ha formulato una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di incentivi per funzioni tecniche. In particolare, premesso che:
   - in base al comma 2 dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (nel testo all’epoca vigente), «A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti» (prima parte) e «La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione» (ultima parte);
   - nei parere 24.01.2017 n. 5 e parere 28.09.2018 n. 140 la Sezione regionale di controllo per la Puglia si è espressa nel senso dell’impossibilità di riconoscere l’incentivo in rapporto alle attività di manutenzione ordinaria e straordinaria, in quanto non presenti tra le attività elencate nell’art. 113 che, tra l’altro, fa espresso riferimento alle attività di programmazione della spesa per investimenti;
   - l’ultima parte sopra citata del comma 2 dell’art. 113, pur riconoscendo la possibilità di incentivare gli appalti di servizi e fornitura, non chiarisce se deve intendersi qualsiasi tipologia di appalto (relativo a spesa corrente o per investimenti) ovvero solo quello relativo alla spesa di investimento;
il Comune ha chiesto «se per gli appalti di affidamento dei servizi finanziati dalla spesa corrente, quali ad esempio i servizi socio-assistenziali, previa nomina del direttore dell’esecuzione e inserimento nel relativo programma biennale di cui all’art. 21 del D.Lgs. 50/2016, possano essere previsti e corrisposti gli incentivi per funzioni tecniche».
...
  2. Passando al merito, la risposta al quesito richiede una sintetica ricognizione del pertinente quadro normativo, connotato dalla successione nel tempo di diverse disposizioni (da ultimo quelle del d.l. 18.04.2019, n. 32), nonché della sua interpretazione ad opera del giudice contabile.
2.1 Riproducendo analoghe disposizioni contenute nell’art. 18 della l. 11.02.1994, n. 109 (recante la «Legge quadro in materia di lavori pubblici»), l’art. 92, commi 5 e 6, poi confluito nell’art. 93, commi 7-bis ss., del d.lgs. 12.4.2006, n. 163 (recante il «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») prevedeva che –a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti– le amministrazioni pubbliche destinassero «ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro», rinviando la definizione della percentuale effettiva a un regolamento dell’amministrazione.
L’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (recante il «Codice dei contratti pubblici») ha superato tale impianto, segnando il passaggio dal «fondo per la progettazione e l’innovazione» agli «incentivi per funzioni tecniche» (questa la rubrica dell’articolo in esame), mediante la previsione della possibilità per la P.A. di erogare emolumenti accessori al proprio personale per funzioni tecniche svolte in relazione ad attività puntualmente indicate in materia di appalti di lavori, servizi o forniture. Segnatamente, esso:
   - nel testo vigente dopo le modifiche del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 e fino a quelle del d.l. n. 32/2019 (cfr. infra), consentiva alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare a un apposito fondo –a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 1)– risorse finanziarie in misura non superiore al 2%, modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara «per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti» (comma 2, primo inciso); la disposizione «si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione» (comma 2, ultimo inciso);
   - prevede che l’80% delle risorse finanziarie del fondo sia ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di un regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti; inoltre, gli incentivi complessivamente corrisposti nell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare il 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo (comma 3);
- dispone che gli incentivi in esame «fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture» (comma 5-bis, inserito dall’art. 1, comma 526, della l. 27.12.2017, n. 205 – legge di bilancio 2018).
2.2 La Sezione delle Autonomie ha avuto modo di pronunciarsi più volte sul quadro normativo in materia, cogliendone l’evoluzione. In dettaglio:
   - la
delibera 13.11.2009 n. 16 ha escluso, tra gli altri, gli incentivi per la progettazione interna di cui all’allora vigente art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 dai vincoli alla spesa per il personale posti dall’art 1, commi 557 e 562, della l. 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007), trattandosi di «spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento»; tali conclusioni sono state condivise dalle Sezioni Riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha escluso l’incentivo per la progettazione interna dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 31.05.2010 n. 78 (convertito con modificazioni dalla l. 30.7.2010, n. 122);
   - con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 è stato sancito, tra l’altro, che: i) il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 in favore del RUP non presuppone necessariamente che l’intera attività di progettazione sia svolta all’interno dell’ente; ii) gli incentivi possono essere riconosciuti in favore delle figure professionali interne che svolgano le attività tecniche ivi previste, anche in presenza di progettazione affidata non integralmente a soggetti estranei ai ruoli della stazione appaltante e dagli stessi realizzata;
   - prendendo atto del nuovo quadro regolatorio derivante dall’adozione del Codice dei contratti pubblici, la deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha stabilito che gli incentivi ex art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 devono essere inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della l. n. 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità 2016), stante la loro differenza rispetto agli incentivi alla progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 («il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato. È anzi precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016), che tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione” (…) nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)»); l’orientamento è stato ribadito dalla deliberazione 10.10.2017 n. 24;
   - successivamente, l’inserimento nell’art. 113 del comma 5-bis (alla stregua del quale gli incentivi fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture) ha indotto la Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) a ritenere che l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici così stabilita «ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici»; conseguentemente, gli incentivi ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 nel testo così modificato dalla l. n. 205/2017 non sono soggetti al vincolo posto al trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017;
   - da ultimo, la deliberazione 09.01.2019 n. 2, chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche anche in relazione agli appalti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ha riconsiderato le conclusioni a cui era pervenuta la deliberazione 23.03.2016 n. 10 nel precedente contesto normativo. In particolare, è stato affermato che:
      • a fronte dell’originaria finalità della disciplina in materia di spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo, l’art. 113 mira a stimolare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture;
      • l’inserimento tra le attività incentivabili delle «verifiche di conformità», che rappresentano le modalità di controllo dell’esecuzione dei contratti di appalto di servizi e forniture (art. 102, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), è rivelatore di una voluntas legis tesa a stimolare, attraverso gli incentivi, una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione anche dei contratti pubblici di appalto di servizi e forniture;
      • il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta la loro configurabilità «non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente»; in tal senso depone l’introduzione del comma 5-bis dell’art. 113 ad opera della l. n. 205/2017;
      • nel mutato quadro normativo –che non riproduce il divieto ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 di ripartire l’incentivazione per le attività manutentive– non vi sono motivi ostativi ad includere fra le attività tecniche incentivabili quelle connesse con lavori di manutenzione.
2.3 Infine, come sopra anticipato, l’art. 1, comma 1, lett. aa), del citato d.l. n. 32/2019 (recante «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici», c.d. Sblocca cantieri) ha modificato il comma 2 dell’art. 113.
La novella è consistita nel sostituire il riferimento alle «attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici» con quello alle «attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione», lasciando inalterato il richiamo a quelle di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
In sostanza, è stata sancita la reintroduzione degli incentivi per la progettazione interna, abrogando tacitamente uno dei principi direttivi della legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr) della l. 28.01.2016, n. 11), sulla cui base era stato adottato l’art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
3.
L’excursus normativo ed esegetico fin qui condotto consente di fornire risposta affermativa al quesito prospettato dall’Ente.
La ratio della disciplina in esame è quella di «stimolare, valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici» (deliberazione 09.01.2019 n. 2) e di «accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera» (Sez. reg. contr. Toscana, parere 14.12.2017 n. 186, richiamata dalla deliberazione 09.01.2019 n. 2); a fronte di tale finalità ispiratrice, che invera il principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) e quelli dell’art. 1 della l. 07.08.1990, n. 241, non sembra esserci spazio per alcuna distinzione relativa alla tipologia di appalto e alla natura, corrente o di investimento, della spesa che lo finanzia.
Opinando diversamente, si introdurrebbe in materia una distinzione fra le diverse tipologie di appalto pubblico che non trova fondamento nel dato normativo e, anzi, contrasta con la considerazione unitaria delle tre fattispecie contrattuali che connota l’art. 113:
   - gli oneri previsti al comma 1 fanno carico agli «stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture» (comma 1);
   - le risorse finanziarie da destinare agli incentivi sono modulate «sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara» (comma 2);
   - l’80% delle risorse finanziarie è ripartito, «per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura», secondo specifici modalità e criteri (comma 3);
   - per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza «nell’espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture» per conto di altri enti, può essere riconosciuta una quota parte dell’incentivo (comma 5);
   - gli incentivi fanno capo al «medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture» (comma 5-bis); previsione che «impone che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento»
(deliberazione 26.04.2018 n. 6).
In definitiva,
l’incentivo in esame è erogabile in tutte e tre le tipologie di contratti pubblici di appalto (lavori, servizi e forniture), purché ricorrano le condizioni di legge, tra cui in primo luogo lo svolgimento di una gara (ex multis, Sez. reg. contr. Liguria, parere 21.12.2018 n. 136; Sez. reg. contr. Marche, parere 08.06.2018 n. 28).
Per le ipotesi di appalti di servizi e forniture, una specifica condizione è posta dall’ultimo inciso del comma 2 dell’art. 113, che limita gli emolumenti incentivanti al «caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione»; sul punto vengono in rilievo le Linee guida ANAC n. 3 (recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»), laddove la nomina del direttore dell’esecuzione del contratto, quale soggetto diverso dal RUP, è richiesta per gli appalti di importo superiore a una determinata soglia ovvero connotati da profili di complessità (§ 10.2) (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 22.05.2019 n. 52).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENegli appalti di servizi incentivi tecnici al direttore dell'esecuzione solo per contratti sopra i 500mila euro.
Gli incentivi per le funzioni tecniche spettano al direttore dell'esecuzione del contratto, quale soggetto distinto dal Rup, solo nel caso di appalti di servizi e forniture di importo superiore a 500mila euro o di particolare complessità.
A chiarirlo è la Corte dei conti Veneto con il parere 21.05.2019 n. 107 nel quale ha ribadito come occorra sempre una procedura comparativa.
L'articolo 111, comma 2, del Dlgs 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell'esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del procedimento. La nomina del direttore dell'esecuzione del contratto, invece, è obbligatoria per gli affidamenti di forniture e servizi di importo superiore a 500mila euro ovvero di particolare complessità così come specificato nelle linee guida Anac n. 3/2016, le quali stabiliscono l'importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il Rup può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto e, nel contempo, dettagliano i casi in cui quest'ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento.
Secondo le linee guida Anac n. 3/2016 la particolare complessità ricorre, a prescindere dal valore delle prestazioni, nel caso di interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, di prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, di interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità. Rilevano ragioni concernenti l'organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzative diverse da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l'affidamento.
I giudici contabili evidenziano che, al di sotto della soglia di 500mila euro non è stata prevista la nomina disgiunta delle due figure del Rup e del direttore dell'esecuzione del contratto.
Chi ha diritto all'incentivo
Gli aventi diritto all'incentivo sono coloro che svolgono particolari funzioni tecniche e i loro collaboratori, individuati dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016, sono quelli che svolgono attività previste in modo tassativo dalla predetta norma.
Il regolamento per la ripartizione degli incentivi non può derogare alle condizioni fissate dal comma 2, articolo 113, del Dlgs 50/2016 per riconoscere e liquidare gli incentivi anche per appalti non riconducibili a quelli previsti dal paragrafo 10.2 delle linee guida anac n. 3/2016, per i quali il direttore dell'esecuzione del contratto deve essere diverso dal Rup.
Secondo i giudici, sono tassative le fattispecie che legittimano la nomina del direttore dell'esecuzione del contratto. La giurisprudenza contabile è concorde nell'escludere l'incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016.
Quest'ultima disposizione è stata modificata dal decreto legge 32/2019 (decreto sblocca-cantieri) e dal 19.04.2019 sono oggetto di incentivi le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione al posto della attività di programmazione e di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici.
Punti fermi
Conviene al riguardo fare il punto sulle più significative deliberazioni della Corte dei conti.
È stato riconosciuto l'incentivo, a certe condizioni, anche per le varianti contrattuali di lavori, forniture e servizi di appalti, affidati mediante gara o procedure competitive (Corte dei conti Puglia, parere 12.12.2018 n. 162), e per gli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità (Corte dei conti, sezione delle autonomie, deliberazione 09.01.2019 n. 2).
La Corte dei conti Puglia (parere 12.12.2018 n. 162) ha rimarcato come il presupposto indefettibile per l'erogazione dell'incentivo consista nell'effettivo espletamento, in tutto o in parte, di una o più attività afferenti alla gestione degli appalti pubblici. È stato ritenuto legittimo il riconoscimento dell'emolumento anche in caso di affidamento all'esterno di una delle attività previste dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016, purché sia remunerata solo l'attività di supporto a quest'ultima, svolta dai dipendenti dell'ente. Non è obbligatorio prevedere un valore minimo di importo a base di gara ai fini dell'applicazione degli incentivi.
La Corte dei conti Piemonte, con il parere 19.03.2019 n. 25, ha poi chiarito come, in assenza di un quadro economico, che definisca ogni singola voce del corrispettivo relativo al servizio o alla fornitura, sia compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del fondo per remunerare gli incentivi. L'assenza di un progetto, di una relazione tecnico-illustrativa, o di altri strumenti assimilabili, rende di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica svolta dal direttore dell'esecuzione, alla cui nomina è subordinata la remunerazione delle funzioni tecniche.
Collaboratori
Con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 la Corte dei conti sezione autonomie ha rilevato che, nella nozione «atecnica» di collaboratori, possano essere ricompresi i soggetti «in possesso anche di profili professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere e sempre che il regolamento interno all'ente ripartisca gli incentivi in modo razionale equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite». Inoltre l'accezione di collaboratore non può essere aprioristicamente delimitata in relazione al bagaglio professionale posseduto, ma deve essere in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere. Secondo il parere 04.05.2018 n. 21 della Corte dei conti Basilicata  la nozione di collaboratore deve essere restrittiva e non comprende personale addetto ai procedimenti di esproprio, accatastamento e frazionamenti.
Per la Corte dei conti Veneto (parere 07.01.2019 n. 1) il regolamento di ripartizione dell'incentivo deve circoscrivere il concetto di collaboratore in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell'ambito dei singoli procedimenti.
Nello schema di regolamento predisposto da Itaca, risalente a luglio 2018, si definiscono collaboratori coloro che, tecnici, giuridici o amministrativi, in rapporto alla singola funzione specifica, anche non ricoprendo ruoli di responsabilità diretta o personale, forniscono opera di consulenza e/o svolgono materialmente e/o tecnicamente e/o amministrativamente, parte o tutto l'insieme di atti e attività che caratterizzano la funzione stessa.
Tempistiche
La Corte dei conti Piemonte (parere 09.12.2018 n. 135) ha sottolineato che il comma 3, articolo 113, del Dlgs 50/2016 obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a stabilire «i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro» nel caso di «eventuali incrementi dei tempi o dei costi». Per i giudici si tratta di una condizione che collega necessariamente l'erogazione dell'incentivo al completamento dell'opera o all'esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell'appalto in conformità ai costi e ai tempi prestabiliti (Corte dei conti sezione autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6 e Corte dei conti Veneto parere 09.04.2019 n. 72).
La Corte dei conti Umbria, con il parere 28.03.2019 n. 56, ha rimarcato che l'obbligazione dell'ente si perfeziona nel momento in cui, con il relativo regolamento dell'amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività incentivabili.
In presenza di accantonamenti già effettuati, nelle more dell'approvazione del regolamento, l'impegno di spesa dovrà essere assunto, dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l'unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell'adozione del regolamento stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.06.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
L’articolo 111, comma 2, del d.lgs. 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento.
La nomina del direttore dell’esecuzione è richiesta soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità così come specificato nelle Linee guida ANAC n. 3/2016, le quali stabiliscono l’importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento (Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimenti per l’affidamento di appalti e concessioni”, destinate ad essere sostituite dal Regolamento unico).
La particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, nelle Linee guida n. 3/2016, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze:
   1. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
   2. prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico);
   3. interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
   4. per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento
(massima tratta da www.self-entilocali.it).
---------------

Il Sindaco pro tempore del Comune di Torri di Quartesolo (VI) ha inviato una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in merito alla corretta applicazione della norma sugli incentivi per funzioni tecniche per appalti relativi a servizi e forniture.
Richiamato l’art. 113, comma 2, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, nel testo aggiornato dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56, nella parte in cui prevede che: “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”, da interpretare alla luce delle prescrizioni delle Linee guida n. 3, “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni”, aggiornate dall'ANAC con deliberazione n. 1007 dell'11.10.2017, la cui disciplina sui presupposti e sulle modalità per la nomina dei RUP, nonché sulle "possibili ipotesi di coincidenza soggettivo con il progettista o con il direttore dell'esecuzione", andrebbe ascritta a pieno titolo all'ambito delle Linee Guida di contenuto vincolante, come ritenuto dal Consiglio di Stato nel parere n. 2044/2017, il Sindaco richiedente alla luce della prescrizione di cui al punto n. 10 delle predette Linee guida (rubricato “Importo massimo e tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto”), in particolare dei punti 10.1 e 10.2, perviene alla conclusione che negli appalti di servizi e forniture il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche sia limitato ai casi in cui ricorra l'obbligo della nomina del direttore dell'esecuzione come soggetto diverso dal R.U.P. [appalti di importo superiore ad € 500.000,00; forniture o servizi che presentino le connotazioni di particolare complessità indicate al punto 10.2, lettere b), c), d) o e) delle predette Linee guida, a prescindere dal valore delle prestazioni].
A detta del richiedente, le suesposte considerazioni sarebbero avallate dal fatto che: a) negli appalti di servizi e forniture il direttore dell'esecuzione coincide col RUP e, quindi, non se ne richiede la nomina; b) la coincidenza delle due funzioni (di RUP e direttore dell'esecuzione) non è consentita, invece, negli appalti di importo superiore ai 500.000,00 euro e in quelli che presentino le caratteristiche previste dal punto 10.2 delle Linee guida; c) al di fuori di tali casi, la nomina di un direttore dell'esecuzione diverso dal RUP potrebbe configurarsi come elusiva del limite posto dal richiamato art. 113, comma 2, ultimo periodo, d.lgs. 50/2016 e s.m.i.. 
Ciò posto, nella richiesta di parere l’Amministrazione comunale prospetta anche una diversa interpretazione, alla luce della quale per gli appalti di cui trattasi sarebbe consentito nominare il direttore dell'esecuzione anche per soglie di valore pari o inferiore ad € 500.000,00 e senza che rilevi la presenza o meno delle specifiche condizioni poste dal punto 10.2, lett. da a) ad e) delle Linee guida.
Tale diversa interpretazione troverebbe fondamento nella rubricazione del punto 10 delle citate Linee guida, la cui formulazione lascerebbe intendere che, al di sotto dell’importo massimo di € 500.000,00 e per qualsivoglia tipologia di servizio e fornitura, il RUP possa, ma non necessariamente debba, coincidere con il direttore dell'esecuzione. A detta dell’Ente richiedente, in tali ipotesi, essendo comunque possibile nominare come direttore dell'esecuzione un dipendente diverso dal RUP, si verrebbe a realizzare il presupposto previsto dal citato art. 113, comma 2, ultima parte, per il riconoscimento degli incentivi in questione.
Alla luce di quanto sopra riportato, l’Ente rivolge a questa Sezione i seguenti quesiti:
   “1. Per gli appalti relativi a servizi e forniture, è possibile inserire nell'apposito regolamento comunale prescritto dall'art. 113, comma 3, del D.Lgs. 50/2016, una norma che preveda in generale la possibilità di riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche indicate nello stesso art. 113 anche per gli appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore ad € 500.000,00 che non siano riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d) o e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3, ossia per quegli appalti per i quali non sussiste l'obbligo di nominare come direttore dell'esecuzione un soggetto diverso dal RUP, oppure nelle suddette ipotesi le funzioni di direttore dell'esecuzione devono essere svolte dal RUP e, quindi, non sussistono le condizioni previste dall'art. 113, comma 3, ultimo periodo, per il riconoscimento degli incentivi di cui trattasi?
   2. Qualora per esigenze organizzative l'Amministrazione Comunale decidesse di nominare comunque un direttore dell'esecuzione come soggetto diverso dal RUP anche in un appalto di valore inferiore ad € 500.000,00 e non riconducibile ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d), e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3, tale scelta comporterebbe il diritto al riconoscimento degli incentivi di cui trattasi?
”.
...
Con il primo dei quesiti formulati l’Ente richiama l’attenzione della Sezione sulla problematica concernente la possibilità di inserimento, nel regolamento comunale stilato ai sensi dell’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, di una norma che preveda in generale la possibilità di riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche indicate nello stesso art. 113 anche per gli appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore ad € 500.000,00 o per i quali non sussista l'obbligo di nominare come direttore dell'esecuzione un soggetto diverso dal RUP.
In pratica l’Ente chiede se per detti appalti le funzioni di direttore dell'esecuzione devono essere comunque svolte dal RUP con conseguente insussistenza delle condizioni previste dall'art. 113, comma 3, ultimo periodo, per il riconoscimento degli incentivi di cui trattasi oppure se, attraverso l’adozione dell’apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, ai sensi del richiamato art. 113, comma 3, si possa prevedere in via generale una clausola derogatoria delle condizioni poste al comma 2 di tale articolato di legge al fine di poter riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche indicate nello stesso art. 113 anche per gli appalti non riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d) o e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3.
Il secondo quesito, a sua volta, involge la problematica relativa alla sussistenza del diritto, o meno, al riconoscimento degli incentivi di cui trattasi nel caso in cui, per esigenze organizzative, l'Amministrazione Comunale decidesse di nominare comunque un direttore dell'esecuzione come soggetto diverso dal RUP anche in un appalto di valore inferiore ad € 500.000,00 e non riconducibile ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d), e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3.
La risoluzione di entrambi i quesiti si colloca nell’alveo del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.) e, precisamente dell’art. 113, da esaminarsi in combinato disposto con gli artt. 31 e 213, nei testi aggiornati dapprima dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), dall’art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017, n. 205 (Legge di bilancio 2018), e, quindi dal d.l. 18.04.2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici) nonché con le disposizioni di “maggior dettaglio” dettate dall’ANAC ai sensi del richiamato art. 31, comma 5, attraverso le Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimenti per l'affidamento di appalti e concessioni”, Approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 ed aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, aventi natura vincolante (Consiglio di Stato, parere n. 2044/2017).
Si evidenzia, peraltro, che a seguito dell’intervenuto d.l. 18.04.2019, n. 32 cit., le Linee guida dell’ANAC ex art. 31, comma 5, d.lgs. 50/2016, unitamente ai decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni, dovranno essere sostituite dal regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice degli appalti, di cui al novellato art. art. 216, comma 27-octies, da emanarsi, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della relativa disposizione, ai sensi dell'articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23.08.1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-Regioni.
Le richiamate Linee guida, pertanto, troveranno applicazione fino alla data di entrata in vigore del predetto regolamento. Inoltre, va ulteriormente osservato che, per espressa volontà legislativa, le novelle così introdotte al d.lgs. 50/2016, trovano applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del d.l.), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
4.2. Nello specifico, ai fini della risoluzione delle questioni sottoposte, rileva in via generale l’art. 113, laddove, nel dettare la disciplina dei nuovi “incentivi per funzioni tecnici”, prescrive (testo vigente dal 19.04.2019) che: “Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti” (comma 1) e che “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione [modifica introdotta dal D.L. 18.04.2019, n. 32 art. 1, comma 1 lett. aa)], di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. (…..) La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione” (comma 2).
Il D.L. 18.04.2019, n. 32 ha disposto, altresì, che anche la suesposta modifica all’art 113, comma 2, trova applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del decreto), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
La citata norma dispone che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80% del fondo costituito ai sensi del comma 2) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. (…..) La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti (…)” (comma 3).
Ne consegue che
gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito. Tali compensi, infatti, non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in termini, Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6. In senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108; SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Va rilevato, quindi, che
per l’erogazione di detti incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea, unitamente alla contrattazione decentrata, per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati (Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6 cit.; SRC Veneto parere 07.09.2016 n. 353).
In altri termini, quindi,
gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate (ben note all’amministrazione richiedente) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (cfr. SRC Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190; SRC Marche, parere 08.06.2018 n. 28; SRC Veneto, parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Quest’ultima circostanza ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità così come specificato nelle Linee guida ANAC n. 3 del 2016, aggiornate con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, le quali in ossequio a quanto disposto dall’art. 31, comma 5, della richiamata normativa, stabiliscono (par. 10) l’importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento (par. 10.2 lett. da a ad e).
4.3. Se tale risulta, dunque, il quadro della materia, come configurato a seguito delle ultime modifiche normative intervenute, occorre prendere atto, conclusivamente, che
al primo quesito formulato dal Sindaco del Comune di Torri di Quartesolo deve essere data risposta negativa.
Infatti,
l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione” (parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti secondo quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
A ciò aggiungasi (SRC Veneto, parere 27.11.2018 n. 455), che nella “gerarchia delle fonti del diritto, i regolamenti rappresentano delle fonti secondarie e dunque, per tale ragione non possono derogare o contrastare con la Costituzione, né con i principi in essa contenuti, non possono derogare o contrastare con le leggi ordinarie, salvo che sia una legge ad attribuire loro il potere -in un determinato settore e per un determinato caso- di innovare anche nell’ordine legislativo (delegificando la materia); non possono regolamentare le materie riservate dalla Costituzione alla legge ordinaria o costituzionale (riserva assoluta di legge), né derogare al principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi). Ne consegue evidentemente che il regolamento comunale non può prevedere una disciplina contra legem” che, in specie, determini la possibilità di prevedere autonomamente, in via generale, una clausola derogatoria delle condizioni poste al comma 2 del richiamato articolato di legge al fine di poter riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche, ivi indicate, anche per gli appalti non riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte nel paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3/2016.
Analogamente, per le argomentazioni già rappresentate in tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi,
va data risposta negativa anche al secondo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
Sul punto, da un lato, appare opportuno rammentare che l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi e, dall’altro, ricordare come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come ricordato recentemente anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 09.01.2019 n. 2)- “secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, la particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze: interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico (lett. b); prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c); interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d); per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett. e).
Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
In proposito deve osservarsi, anche, che
la giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; SRC Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; SRC Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; SRC per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71). Ciò al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiari lettere riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o forniture alle ipotesi sopra rappresentate (rischio peraltro riconosciuto anche dalla stessa Amministrazione comunale richiedente).
La circostanza che la rubricazione del richiamato punto 10 faccia riferimento all’”importo massimo e tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto”, lungi dal giustificare la diversa interpretazione che consentirebbe, al di sotto dell’importo massimo di cui sopra e per qualsivoglia tipologia di servizio e fornitura, di nominare come direttore dell'esecuzione un dipendente diverso dal RUP, così realizzando il presupposto previsto dal citato art. 113, comma 2, ultima parte, per il riconoscimento degli incentivi in questione, ne avvalora, di fatto, la tesi contraria.
Infatti,
la determinazione dell’importo massimo individua con chiarezza il confine che impone la differenziazione delle due figure professionali. Al di sotto di detta soglia la nomina disgiunta delle stesse non è né necessaria, né tanto meno prevista, in quanto “il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto” (par. 10.1): solo al superamento della stessa si impone la scissione delle due figure.
Entro il sopra delineato quadro complessivo l’Amministrazione comunale dovrà pertanto procedere ad effettuare le valutazioni discrezionali di propria spettanza quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 21.05.2019 n. 107).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla Sezione Autonomie la decisione sulla retroattività dell'esclusione dai tetti degli incentivi tecnici.
Dopo la decisione della Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) che, grazie all'intervento della legge di bilancio 2018, ha finalmente considerato esclusi gli incentivi tecnici dai limiti dei tetti di crescita del salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017), la Sezione regionale delle Marche (deliberazione 16.05.2019 n. 30) ha rimesso una nuova questione di massima.
Il problema, in questo caso, riguarda il contrasto tra i pareri fino a oggi resi da alcune sezione regionali, sulla retroattività dell'esclusione dai tetti degli incentivi tecnici.
Una parte della giurisprudenza contabile ha valorizzato la portata innovativa e non interpretativa della disposizione legislativa introdotta solo a partire dal 01.01.2018, mentre per altra giurisprudenza contabile l'effetto innovativo della disposizione legislativa non può non ripercuotersi anche sugli stanziamenti di bilancio, già effettuati per la realizzazione dell'opera pubblica (inclusi gli incentivi tecnici), i quali essendo già stanziati sui relativi capitoli dell'appalto non possono non avere conseguenze anche sulla cessazione dai limiti del tetto retributivo dei trattamenti accessori.
Il contrasto tra le sezione regionali
La legge di bilancio 2018, inserendo il comma 5-bis all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 sugli incentivi tecnici, ha fatto mutare il precedente orientamento della Sezione delle Autonomie tanto da spingerla a considerare gli incentivi tecnici fuori dai limiti del salario accessorio. Sugli incentivi tecnici maturati dal Dlgs 50/2016 alla data delle nuove disposizioni legislative (01.01.2018) si sono formati due diversi orientamenti delle sezione regionali.
Un parte della giurisprudenza contabile (Sezione Lombardia parere 27.09.2018 n. 258), adeguandosi alla decisione della Sezione delle Autonomie, ha valorizzato la portata innovativa e non interpretativa delle modifiche introdotte dalla legge di bilancio 2018, per cui la norma non può che avere effetto solo dalla data della sua entrata in vigore dove gli incentivi sono stati considerati all'interno dei tetti del salario accessorio.
A supporto dell'inclusione degli incentivi nei limiti del fondo per le attività espletate prima del 01.01.2018 (data di validità della legge di bilancio 2018), militerebbero le disposizioni del Dlgs 50/2016 che all'articolo 216 ha inserito una norma transitoria secondo la quale, le disposizioni del codice dei contratti si applicherebbero solo ai bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del codice, qualora non siano ancora stati trasmessi gli inviti a presentare le offerte.
Queste disposizioni sarebbero compatibili con le precedenti decisioni della Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7deliberazione 10.10.2017 n. 24) che ha ritenuto gli incentivi tecnici inclusi nei limiti dei tetti del salario accessorio.
Altra parte della giurisprudenza contabile (Sezione Veneto parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429) ha, invece, sfruttato le ultime indicazioni della Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) secondo cui «l'avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all'importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell'opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale».
In questo caso, sono tutti gli stanziamenti di bilancio già contabilizzati e impegnati che hanno subito l'adeguamento alla nuove disposizioni normative, inclusi gli incentivi tecnici, con la conseguenza che quest'ultimi cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
Conclusioni
Spetterà ora alla Sezione delle Autonomie chiarire, in via definitiva, se gli incentivi maturati, nel periodo temporale che decorre dall'entrata in vigore del Dlgs 50/2016 fino al giorno anteriore all'entrata in vigore del comma 5-bis (01.01.2018), vadano o meno inclusi nel tetto dei trattamenti accessori.
Va da ultimo rilevato, come nessun passaggio sia stato effettuato dalla Sezione marchigiana in merito alla parere 25.07.2018 n. 264 della Sezione del Veneto, la quale aveva, invece, condizionato l'erogazione degli incentivi alla data di approvazione del regolamento (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 01.08.2018) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.05.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEVa sottoposta al Presidente della Corte dei conti la seguente questione di massima: “se gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso d.lgs., maturati nel periodo temporale che decorre dall’entrata in vigore dello stesso d.lgs., fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018) vadano inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, successivamente sostituito dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017, nel caso la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o forniture”.
---------------

Con nota a firma del sindaco pro tempore del comune di Civitanova Marche (MC), pervenuta via PEC in data 09.04.2019 per il tramite del Consiglio delle autonomie locali (CAL), il comune di Civitanova Marche ha avanzato a questa Corte una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. n. 131/2003, nei seguenti termini “Voglia l’adita Corte…esprimere il proprio parere vincolante in merito alla possibilità e/o legittimità di erogazione degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso in cui la relativa spesa sia stata in precedenza imputata ai capitoli afferenti alla realizzazione dei singoli lavori, servizi e/o forniture affidate, nel periodo temporale che va dall’entrata in vigore dell’art. 113 del Codice degli appalti (16.04.2016), fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del comma 5-bis dello stesso art. 113 (introdotto a far data dal 01.01.2018); se, conseguentemente, l’aver predeterminato la provvista dei predetti incentivi per funzioni tecniche nei quadri economici dei singoli appalti, collochino tali risorse economiche al di fuori dei capitoli di spesa del bilancio comunale destinati alle retribuzioni accessorie del personale, anche prima dell’espressa previsione di cui al comma 5-bis dell’art. 113.
Al riguardo ha esposto quanto segue.
La richiesta di parere è stata avanzata al fine di individuare la corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, in materia di remunerazione delle funzioni tecniche svolte dal personale dipendente all’interno dell’ente pubblico, in relazione ai contratti di lavori, forniture e servizi affidati in appalto ed in particolare circa la corretta decorrenza ed applicazione del comma 5-bis (introdotto dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205 del 2017) che ha modificato ed integrato lo stesso art. 113, nella parte in cui stabilisce che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
L’ente locale ha precisato che, pur essendo pacifico che siffatti emolumenti incentivanti siano esclusi dal fondo per il trattamento accessorio solo a decorrere dal 01.01.2018 (ovverosia dopo l’integrazione dell’art. 113 con il comma 5-bis approvato con legge 205/2017 e non anche per il periodo precedente) sorgerebbe il dubbio circa l’applicazione retroattiva della norma nel periodo precedente al 2018 (dall’entrata in vigore dell’art. 113 della L. n. 50/2016 e cioè a far data dal 19.04.2016) qualora l’Amministrazione abbia già inserito gli incentivi per funzioni tecniche riconosciuti al personale al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture appaltati.
Nel ricostruire la normativa in applicazione, il comune richiedente il parere ha rammentato che l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2017 (Codice dei contratti pubblici) rubricato “incentivi per funzioni tecniche” consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrato, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche ed amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione e collaudo degli appalti di lavori, nonché a seguito delle integrazioni di cui all’art. 76 del D.Lgs. n. 56 del 2017 anche degli appalti di fornitura di beni e servizi.
Pur tuttavia l’Amministrazione comunale si è posta il problema della compatibilità di tale disposizione con all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, sostituito dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017, il quale ha disposto che, dal 01.07.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale di ciascuna delle amministrazioni pubbliche non potesse superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016.
L’istante non disconosce che la Sezione delle Autonomie di questa Corte, con deliberazione n. 6 del 26.04.2018, ha precisato che, con l’introduzione del comma 5-bis citato, può evincersi che gli incentivi in questione non fanno carico ai capitoli di spesa del trattamento accessorio del personale, ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera e, quindi, fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto; per cui la separazione di tali emolumenti dai salari accessori del personale avverrà solo dal 01.01.2018.
Tuttavia il chiarimento richiesto a questa Sezione concerne, come cennato, gli appalti eseguiti nel periodo 2016-2017, nel vigore dell’originaria formulazione dell’art. 113 del D.Lgs, n. 50/2016, tenuto conto che l’imputazione degli incentivi tecnici in questione era già considerata nei singoli quadri economici degli appalti affidati.
...
Passando a trattare il merito della questione sottoposta al vaglio della Sezione, appare opportuno effettuare un sintetico excursus della normativa in applicazione.
I c.d. incentivi tecnici furono introdotti per la prima volta dall’art. 18 della L. n. 109/1994, allo scopo di compensare l’attività del personale delle pubbliche amministrazioni impegnato nelle attività di progettazione interna agli enti pubblici in funzione anche del risparmio conseguente ai minori costi conseguenti al mancato ricorso a professionalità esterne.
La disciplina degli emolumenti in questione è poi stata regolata dal d.lgs. 163/2006, art. 923, commi 5 e 6, per confluire successivamente nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, dello stesso decreto legislativo, per essere quindi sostituita dall’attuale art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sotto la vigenza di tale disciplina, la Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7deliberazione 10.10.2017 n. 24) ebbe ad affermare il principio che gli incentivi previsti dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 fossero da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015 (e successive modificazioni ed integrazioni introdotte dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017). Questi, infatti, a differenza di quelli previsti dall’art. 113, comma 1 (dovuti per la progettazione) assumerebbero carattere di continuità e sarebbero dunque assimilabili al trattamento economico accessorio del personale in servizio.
Successivamente l’art. 113, comma 2, citato ha subìto un primo intervento legislativo ad opera del d.lgs. n. 56/2017 ed infine –per quel che interessa in questa sede– ad opera della L. n. 205/2017, il cui art. 1, comma 526, ha introdotto il comma 5-bis nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, allo scopo di risolvere il problema interpretativo sorto intorno alla natura dell’incentivo stesso recita “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Sulla questione se detti incentivi fossero da ricomprendere nel vincolo dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, sostituito dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017 –come correttamente non ha mancato di rammentare l’Amministrazione richiedente il parere- si è espressa la Sezione delle Autonomie con deliberazione n. 6/2018, la quale ha espresso la massima che “gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
In altri termini è stato così superato il dubbio sulla natura di tali incentivi, che non sono più sottoposti al vincolo del trattamento accessorio che, invece, ha la sua fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto. Tanto dalla data dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2018 (01.01.2018).
Con riferimento allo specifico quesito posto dal comune di Civitanova Marche, in relazione agli incentivi maturati nel periodo intertemporale in considerazione (anni 2016-2017) -e cioè se essi rientrino nei limiti di spesa del trattamento accessorio del personale- si riscontrano pronunce di segno opposto da parte delle Sezioni regionali di controllo.
In senso affermativo sono la Sezione regionale di controllo per il Veneto (
parere 13.11.2018 n. 405), la Sezione regionale di controllo per la Lombardia (parere 27.09.2018 n. 258) e la Sezione regionale di controllo per l’Umbria (parere 28.03.2019 n. 56).
Tali pronunce hanno infatti valorizzato la citata deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 6/2018, la quale ha espressamente riconosciuto la portata innovativa e non interpretativa del più volte citato art. 5-bis, per cui detta norma, per il principio tempus regit actum, non può che avere effetto dalla data della sua entrata in vigore.
In particolare, è stata considerata la disposizione transitoria contenuta nel codice dei contratti pubblici (art. 216 del d.lgs. n. 50/2016) secondo la quale le disposizioni del Testo unico si applicano alle procedure ed ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
In altri termini, fino all’entrata in vigore di tale novella normativa, resterebbe fermo il principio espresso dalla Sezione delle Autonomie con deliberazione 06.04.2017 n. 7deliberazione 10.10.2017 n. 24 secondo cui detti incentivi tecnici sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015 (e successive modificazioni ed integrazioni introdotte dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017).
Di segno opposto si riscontra l’avviso espresso dalla Sezione di controllo per il Veneto con parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429.
Tali pronunce hanno considerato la citata deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle Autonomie, laddove testualmente recita che “l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”. Per cui l’effetto innovativo del citato art. 5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la realizzazione dell’opera pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli dell’appalto prima dell’avvento della novella introdotta dal citato articolo- cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
In tal modo non è messo in discussione l’effetto innovativo e non retroattivo (interpretativo) del più volte citato art. 5-bis, giacché l’effetto del cumulo degli incentivi tecnici col trattamento accessorio del personale non si è consumato nell’anno 2017 (con l’accertamento del diritto alla corresponsione delle relative erogazioni ed il relativo impegno di spesa) ma è destinato ad essere considerato (e quindi escluso) in epoca successiva all’entrata in vigore della novella normativa.
In tal senso sembrano orientate le considerazioni svolte da Sezione Umbria con
parere 05.02.2018 n. 14, laddove si rileva che “sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato già disponevano che tutte le spese afferenti agli appalti di lavori, servizi e forniture debbano trovare imputazione negli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento ed individua come determinante ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati l’imputazione delle relative spese sul capitolo di spesa previsto per l’appalto”.
Peraltro la conclusione che siffatti incentivi tecnici non confluiscano nel vincolo posto al trattamento accessorio complessivo del personale era pure sostenuta da una cospicua giurisprudenza di questa Corte anche prima dell’avvento del citato art. 5-bis, nel rilievo (che si riscontra anche nella deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione autonomie) che “essi sono estremamente variabili nel corso del tempo e quindi difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici”.
Pertanto, nel contrasto interpretativo più sopra compendiato, si ritiene opportuno sospendere il giudizio sulla richiesta di parere formulata dal sindaco del comune di Civitanova Marche e sottoporre al Presidente della Corte dei conti la relativa questione di massima, data l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa citata.
P.Q.M.
Visti l’art. 17, comma 31, del d.l. n. 78/2009, convertito nella l. 102/2009 e l’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, convertito nella l. 213/2012;
la Sezione sospende la decisione sul parere richiesto dal comune di Civitanova Marche per sottoporre al Presidente della Corte dei conti la seguente questione di massima: “
se gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso d.lgs., maturati nel periodo temporale che decorre dall’entrata in vigore dello stesso d.lgs., fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018) vadano inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, successivamente sostituito dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017, nel caso la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o forniture” (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 16.05.2019 n. 30).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE 1) il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il D.lgs. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.lgs. 50/2016;
   2) il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva;
   3) è escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile.

---------------
Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Gazzaniga (BG) pone una questione in merito alla interpretazione dell’art. 113 del D.lgs. n. 50 del 18/04/2016 e in particolare del comma 5-bis.
Nello specifico si chiede se l’avvenuto accantonamento, prima del 01/01/2018 delle somme relative agli incentivi per le funzioni tecniche nei capitoli previsti per i lavori e le forniture consente di escludere tali somme dalla spesa per il personale e pure dalla spesa per il trattamento accessorio, con conseguente legittimità della relativa liquidazione dopo l’approvazione del relativo regolamento.
Si chiede inoltre se i trattamenti accessori per attività programmate nell’anno 2017 ma aggiudicate e/o eseguite dopo il 01/01/2018 debbano essere escluse o meno dal calcolo della spesa e del trattamento accessorio erogato dall’Ente.
...
La questione degli incentivi per funzioni tecniche è stata ampiamente dibattuta e sul tema si sono pronunciate più volte, sia diverse Sezioni regionali della Corte dei Conti (Sez. Controllo Lombardia parere 07.11.2017 n. 307, Sez. Controllo Lazio , parere 06.07.2018 n. 57, Sez. Controllo Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6, Sez. Controllo Veneto (parere 25.07.2018 n. 264, Sez. Lombardia parere 27.09.2018 n. 258, Sez. Liguria parere 03.04.2019 n. 31, Sez. Umbria parere 28.03.2019 n. 56), sia la Sezione Autonomie nella veste di organo nella propria funzione nomofilattica. Così anche la ricostruzione del quadro giuridico generale e della sua evoluzione nel tempo è stata ampiamente ripresa da questa stessa sezione regionale, dalla Sezione del Lazio e più recentemente dalla Sezione Liguria e dalla Sezione Umbria.
Il tema più specifico sollevato dalla richiesta di parere del Comune di Gazzaniga, cioè la valutazione della natura delle spese relative agli incentivi e più specificamente la loro imputabilità o meno tra le spese di personale, a sua volta ha avuto un approfondimento articolato che ha condotto a due distinte pronunce della Sezione Autonomie, in seguito alle diverse successive modifiche susseguitesi nel quadro normativo.
La prima pronuncia (deliberazione 06.04.2017 n. 7), precedente alla novella introdotta dal comma 526, art. 1, della legge 205/2017 che ha modificato l’art. 113 del D.lgs. 50/2016, aveva stabilito, a seguito di numerosi problemi interpretativi, che le spese per gli incentivi tecnici fossero a tutti gli effetti da includere tra i costi del personale e dunque da considerare nelle valutazioni dei relativi tetti di spesa.
Successivamente a questo chiarimento è poi intervenuta la modifica dell’art. 113 del D.lgs. 50/2016 per opera appunto della legge 205/2017, art. 1, comma 526, che ha introdotto il principio della allocazione delle spese per incentivi tecnici nei capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture.
Sulla base di questa modifica normativa, si è reso necessario un nuovo intervento della Sezione Autonomie per chiarire il nuovo quadro giuridico venutosi a creare. Pur sottolineando la interpretabilità della novella normativa, ai fini dell’inclusione delle spese per incentivi tra le voci di spesa del personale, la Sezione Autonomie conclude la sua pronuncia (deliberazione 26.04.2018 n. 6) affermando il seguente principio ”Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Rispetto alle questioni specifiche formulate dal Comune di Gazzaniga occorre poi chiarire in primo luogo che, come affermato in modo esplicito dalla Sezione Autonomie, la norma contenuta all’ art. 113, comma 5-bis, così come modificato dalla legge di bilancio per il 2018, non è norma interpretativa, ma innovativa e dunque non può certamente produrre alcun effetto retroattivo. Così si esprime al proposito la Sezione Autonomie: “Proprio alla luce dei suesposti orientamenti, va considerato che, sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere”.
E ancora nella stessa pronuncia si aggiunge: “Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale”.
Non solo dunque si ribadisce la portata innovativa e la irretroattività della norma, ma si sottolinea che tali incentivi gravano su risorse predeterminate, dunque appositamente da prevedere nelle poste di bilancio con un chiaro riferimento sinallagmatico tra le fasi di programmazione e realizzazione dell’opera e l’appostamento delle risorse destinate alla corresponsione degli incentivi.
A tale proposito, è intervenuto successivamente a valutare il problema cronologico, il parere della Sezione Lazio (Lazio parere 06.07.2018 n. 57) a cui hanno aderito sia la Sezione Lombardia (Lombardia parere 27.09.2018 n. 258), sia la sezione Umbria (Umbria parere 28.03.2019 n. 56). In primo luogo, per quanto riguarda il nuovo comma 5-bis dell’art. 113, ai fini della individuazione della linea di demarcazione fra la vecchia e la nuova regolamentazione della materia incentivante, tale linea non può che essere individuata nella data del 01.01.2018, anche tenendo conto, come peraltro già affermato dalla Sezione Autonomie, che la disposizione introdotta dal comma 526 dell’art. 1 della legge di stabilità 2018 non ha natura di interpretazione autentica, ma innovativa.
Inoltre, in modo convincente la Sezione Lazio nello stesso parere afferma sul punto che “la fonte di copertura inizia a variare per tutte le procedure la cui programmazione della spesa è approvata dopo il 01.01.2018, stante la intima compenetrazione sussistente tra tale programmazione ed i relativi stanziamenti con accantonamento di risorse nel Fondo costituito ai fini della successiva ripartizione e liquidazione dei compensi incentivanti. Per cui la nuova forma di copertura del Fondo introdotta dal comma 5-bis inizierà ad applicarsi ai contratti pubblici il cui progetto dell'opera o del lavoro sono stati approvati ed inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 o, per le altre tipologie di appalti, in cui l’affidamento del contratto è stato deliberato dopo tale data”.
Pur essendo intervenuto anche un parere difforme della sezione Veneto che giunge a conclusioni diverse (Sez. Veneto parere 14.11.2018 n. 429), questa sezione conferma nuovamente la posizione già assunta in passato e l’interpretazione cronologica riportata nel parere della Sezione Lazio a cui ha aderito di recente anche la Sezione Umbria.
Infine, sempre con riferimento alla questione cronologica, per quanto riguarda il ruolo che può assumere il regolamento previsto e necessario per l’erogazione degli incentivi si condivide quanto riportato nel parere della Sezione Liguria (Sez. Liguria parere 03.04.2019 n. 31) che esprime i seguenti principi di diritto:
   “
1) il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il D.lgs. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.lgs. 50/2016;
   2) il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva;
   3) è escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile
” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 08.05.2019 n. 163).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDeve escludersi la possibilità di erogare gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche previsti dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016 in favore dei membri di una commissione di gara, a nulla rilevando la circostanza che l’attività di tale organo sia stata svolta da una Stazione Unica Appaltante.
---------------

Il Sindaco del Comune di Trecate (NO), dopo aver richiamato i testi dei commi 2 e 5 dell’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, chiede a questo Corte di pronunciarsi “in merito all’erogazione dell’incentivo per funzioni tecniche ai membri della Commissione di gara di una Stazione Unica Appaltante, nel caso in cui i lavori della Stazione Unica Appaltante consistano unicamente nelle operazioni svolte dalla Commissione di gara stessa, ai sensi degli accordi convenzionali tra gli enti aderenti che prevedono il versamento di una quota di entità variabile a second[a] dell’importo dell’appalto al Comune capofila della SUA.
...
Ciò posto, si premette che il comma 2 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede, tra l’altro, la possibilità, per le amministrazioni aggiudicatrici, di destinare ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al due per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per remunerare “le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Il comma 5 del predetto articolo, invece, disciplina la possibilità per una centrale unica di committenza di richiedere una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal citato comma 2 per i compiti svolti da proprio personale nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti.
Sulla base delle predette norme, il Sindaco del Comune di Trecate chiede se il menzionato incentivo per funzioni tecniche possa essere riconosciuto anche “ai membri della Commissione di gara di una Stazione Unica Appaltante, nel caso in cui i lavori della Stazione Unica Appaltante consistano unicamente nelle operazioni svolte dalla Commissione di gara stessa, ai sensi degli accordi convenzionali tra gli enti aderenti che prevedono il versamento di una quota di entità variabile a second[a] dell’importo dell’appalto al Comune capofila della SUA”.
La risposta a tale quesito non può che essere negativa atteso che il dettato normativo non lascia margini di interpretazione in ordine alla possibilità di erogare gli incentivi in parola “esclusivamente” per le attività indicate dal comma 2 del D.Lgs. n. 50 del 2016, fra le quali non rientrano quelle svolte dai commissari di gara.
La ratio di tale norma è da individuare nello scopo di accrescere l’efficienza e l’efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera (cfr. Sezione di controllo Toscana - parere 14.12.2017 n. 186).
Al riguardo, la Sezione di controllo Lazio (cfr. parere 06.07.2018 n. 57), esprimendosi in senso conforme in merito ad un analogo quesito, ha evidenziato la funzione premiale dell’istituto “volto ad incentivare, con un surplus di retribuzione, lo svolgimento di prestazioni intellettive qualificate che, ove fossero svolte –invece che da dipendenti interni ratione officii– da esterni sarebbero da considerare prestazioni di lavoro autonomo professionali. La ratio dei nuovi incentivi è, infatti, anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva”.
In ordine alla tassatività dell’elencazione delle attività incentivabili, secondo l’orientamento prevalente di questa Corte, la disciplina in parola è da considerarsi di natura eccezionale rispetto al principio generale di onnicomprensività del trattamento economico, per cui non sono ammissibili interpretazioni che vadano oltre le previsioni letterali della legge (cfr. Sezione regionale di controllo Puglia, parere 13.12.2016 n. 204, parere 24.01.2017 n. 5, parere 21.09.2017 n. 108 e deliberazione 09.02.2018 n. 9; Sezione regionale controllo Marche, parere 27.04.2017 n. 52, Sezione regionale controllo Lombardia parere 09.06.2017 n. 185, Sezione regionale controllo Veneto, parere 12.05.2017 n. 338; Sezione regionale controllo Sicilia, parere 30.03.2017 n. 71).
Orientamento consolidatosi con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 con cui la Sezione delle autonomie, con riguardo ai soggetti potenzialmente destinatari degli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche, ha confermato che “si tratta, quindi, di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente prevista dalla legge”.
Alla luce del predetto orientamento, si ritiene che l’attività svolta dai membri di una Commissione di gara non rientri tra quelle enunciate dal comma 2 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 trattandosi di attività priva di natura tecnico-esecutiva e meramente valutativa, da condurre in applicazione delle regole e dei criteri enunciati nel bando di gara (in senso conforme anche Sezione regionale controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
È necessario precisare, peraltro, che l’esclusione della possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche ai membri di una Commissione di gara è strettamente connessa alla tipologia di attività svolta da tale organo, per cui non assume alcuna rilevanza la circostanza, richiamata dall’Ente richiedente il presente parere, che tale Commissione sia incardinata presso una Stazione Unica Appaltante.
Per altro verso si evidenzia che il trattamento economico da riservare ai membri di una Commissione di gara è disciplinato dal comma 10 dell’art. 77 del DLgs. n. 50 del 2016 il quale prevede che, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita l'ANAC, è stabilito il compenso massimo per i commissari e sancisce espressamente il divieto di corrispondere compensi in favore dei dipendenti pubblici se appartenenti alla stazione appaltante.
Fermo restando il predetto divieto, l’entità di tale compenso non può superare i limiti indicati nell’allegato A del decreto ministeriale 12.02.2018, adottato in attuazione del predetto articolo di legge.
Conclusivamente, pertanto,
deve escludersi la possibilità di erogare gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche previsti dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016 in favore dei membri di una commissione di gara, a nulla rilevando la circostanza che l’attività di tale organo sia stata svolta da una Stazione Unica Appaltante (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 08.05.2019 n. 39).

PUBBLICO IMPIEGODanno da disservizio per il dipendente che si allontana senza timbrare.
Pochi minuti di allontanamento dal posto di lavoro, senza autorizzazione, non sempre comportano il licenziamento ma possono rientrare in una sanzione disciplinare conservativa, disciplinata dal contratto di lavoro degli enti locali in caso di violazione dei doveri di servizio. Il danno erariale, invece, corrisponde sicuramente ai minuti di allontanamento non registrati cui si aggiunge anche il danno da disservizio, corrispondente alle risorse inutilmente spese per l'attivazione e la conclusione della procedura disciplinare, mentre non si configura danno all'immagine previsto dalla disposizione di legge.

Queste sono le conclusioni cui è giunta la Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. per la Basilicata, sentenza 08.05.2019 n. 18).
Il caso
La vicenda è quella del dipendente di un ente locale, con funzioni di autista, che nei periodi nei quali non era impiegato nelle sue funzioni, si rifiutava di svolgere attività di ufficio dimostrando incapacità di attendere ai suoi compiti di servizio. Convocato dal responsabile per chiarire questa continua situazione di inoperatività lavorativa, era risultato assente dalla sede.
A seguito della ricostruzione delle sue assenze dal servizio, nei periodi di non impiego come autista, l'ente aveva attivato una procedura disciplinare dalla quale emergeva che molte delle ore venivano passate presso il collega al centralino, mentre l'allontanamento dal servizio, senza autorizzazione, pur ammesso dall'interessato, si riducevano a soli 23 minuti di omessa timbratura.
L'Ufficio dei procedimento disciplinari non ha, tuttavia, giudicato sufficienti i minuti di allontanamento dall'ufficio, per irrogare la sanzione disciplinare espulsiva -sanzione tesa a reprimere la falsificazione dei dati di presenza in servizio- ritenendo invece congrua quella conservativa prevista dall'articolo 3, comma 6, lettera d) (persistente insufficiente rendimento), lettera g) (comportamento di elusione dei sistemi di rilevamento elettronico della presenza) e lettera i) (comportamenti che cagionino danno grave all'ente) del contratto Regioni-Enti Locali del 11.04.2008, quale frutto di noncuranza e trascuratezza dei doveri di ufficio.
A seguito di segnalazione, da parte dell'Ufficio dei procedimenti disciplinari, alla Procura della Corte dei conti, in presenza di avvio della procedura disciplinare del licenziamento con sospensione immediata del dipendente -poi terminata con la sanzione conservativa della sospensione dal servizio di quattro mesi- il dipendente è stato rinviato a giudizio per responsabilità erariale.
Il Pm ha quantificato il danno erariale in tre separate poste. La prima corrispondente alla mancata presenza in servizio, per violazione del sistema di rilevazione delle presenze, pari al pagamento delle prestazioni non rese. La seconda posta di danno, qualificata da disservizio, è stata considerata pari al alla spesa sostenuta per l'impiego dei soggetti coinvolti nel procedimento disciplinare distolti dai loro compiti di istituto. L'ultima posta di danno erariale, quantificabile ex lege, qualificabile come danno all'immagine, è stata quantificata pari a sei mensilità così come previsto dall'articolo 55-quater del Dlgs 165/2001. Il dipendente ha confutato la tesi del Pm evidenziando che l'allontanamento per pochi minuti era dovuto a una dimenticanza.
Le indicazioni del collegio contabile
Il collegio contabile ha osservato che, dalla documentazione i del procedimento disciplinare, è emerso che lo stesso dipendente abbia ammesso di aver sbagliato per non avere timbrato l'uscita, ritenendo per questo motivo configurabile la piena responsabilità del dipendente anche se per soli 23 minuti, sia pure di natura non fraudolenta, che ha cagionato un nocumento di lieve entità e tuttavia suscettibile di essere commisurato in termini risarcitori per una somma pari a 9,50 euro.
Anche l'altra posta di danno erariale da disservizio è applicabile, in considerazione del procedimento disciplinare che ha impiegato dipendenti pubblici distogliendoli dai loro compiti istituzionali per causa dei comportamenti negligenti del dipendente. Mentre l'ultima posta di danno, qualificata dalla Procura come danno all'immagine, direttamente previsto dalla normativa, nel caso di specie non risulta applicabile in quanto la condotta del dipendente non è stata considerata dalla stessa amministrazione come effettuata in modo fraudolento ma per trascuratezza nell'assolvimento dei doveri di ufficio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 17.05.2019).

APPALTIIl debito fuori bilancio reiterato mette a rischio il pareggio.
Se nella pubblica amministrazione il debito fuori bilancio ha assunto dimensioni rilevanti e reiterate in più esercizi finanziari, è presumibile che il fenomeno sia indice dell'incapacità di perseguire una corretta politica di programmazione e gestione finanziaria delle risorse e delle spese (per la sottostima degli stanziamenti di bilancio rispetto alle effettive necessità di spesa), con un inevitabile pregiudizio per i vincoli del pareggio e gli equilibri interni.

La Corte dei conti, del Veneto, con la deliberazione 07.05.2019 n. 103 ha analizzato con rigore la situazione finanziaria di un Comune alla luce del rendiconto per l'esercizio finanziario 2016, da cui sono emersi debiti fuori bilancio che, sommati a quelli già registrati nell'esercizio del 2014, hanno raggiunto l'importo di 150 mila euro.
Una cifra enorme, specie in rapporto alle esigue dimensioni dell'ente, che ha portato il collegio a trasmettere senza indugio gli atti alla procura della sezione regionale, nonché a soffermarsi sulla natura del debito fuori bilancio e sui rimedi approntati dall'ordinamento per farvi fronte.
Il debito fuori bilancio, hanno scritto i giudici, è «un'obbligazione verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro, assunta in violazione delle norme giuscontabili che regolano il procedimento finanziario della spesa degli enti locali».
La strada del risanamento
Premesso che questa evenienza non può assumere un carattere ricorrente, il collegio rammenta che per ricondurre nell'alveo della regolarità contabile una siffatta obbligazione l'unica via possibile è quella indicata dall'articolo 194 del Tuel (Riconoscimento di legittimità dei debiti fuori bilancio).
Trattandosi di una norma per la disciplina di un istituto avente carattere eccezionale, è fuor di dubbio che la casistica delle ipotesi ivi prescritta va presa alla lettera, essendo tassativa e inderogabile.
L'applicazione dell'articolo 194 è peraltro «subordinata all'accertamento sia dell'utilità pubblica del bene acquisito in relazione alle funzioni e ai servizi di competenza dell'ente, sia dell'arricchimento dell'ente stesso».
Nel contesto descritto, la delibera consiliare ha dunque il compito di:
   • riscontrare e dimostrare che il debito rientra in una delle fattispecie tipizzate dall'articolo 194 del Tuel;
   • accertare e documentare puntualmente se e in che misura sussistano i presupposti dell'utilità e dell'arricchimento;
   • accertare, conseguentemente, se vi sia una parte del debito non sorretta da entrambi questi presupposti, e dunque non riconoscibile (per la quale, ai sensi dell'articolo 191, comma 4, del Tuel, il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la prestazione in favore dell'ente);
   • ricondurre l'obbligazione all'interno della contabilità e del sistema di bilancio dell'ente;
   • individuare le risorse per il finanziamento;
   • accertare le cause che hanno originato l'obbligo, anche al fine di evidenziare eventuali responsabilità.
Si ribadisce che l'istituto rappresenta un'eccezione al principio che postula la necessità del previo impegno formale e della copertura finanziaria, fatto questo che giustifica facilmente la previsione dell'invio della delibera consiliare in parola alla Procura regionale della Corte dei conti.
Posto che la formazione di debiti fuori bilancio costituisce un evidente fattore di rischio per gli equilibri di bilancio, ben si comprende la preoccupazione espressa dai giudici per le dimensioni rilevanti e reiterate del fenomeno riscontrato nella gestione finanziaria del Comune. Di qui la censura senza mezzi termini della Sezione veneta e la contestuale raccomandazione di segnalare con tempestività l'insorgenza di questi debiti e del loro riconoscimento, allo scopo di evitare la formazione di ulteriori passività a carico dell'ente, quali ad esempio gli oneri per interessi di mora o spese legali (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.05.2019).
---------------
MASSIMA
Tuttavia, si vuole qui rammentare, innanzitutto, che
il debito fuori bilancio è un'obbligazione verso terzi per il pagamento di una determinata somma di denaro, assunta in violazione delle norme giuscontabili che regolano il procedimento finanziario della spesa degli enti locali.
L'istituto, che ha carattere eccezionale, è disciplinato dall'art. 194 del D.Lgs. n. 267/2000, che prevede, tra l'altro, che tale adempimento vada posto in essere in occasione della ricognizione dello stato di attuazione dei programmi e dell'accertamento degli equilibri generali di bilancio (art. 193, comma 2, del TUEL), nonché nelle altre cadenze periodiche previste dal regolamento di contabilità.
L'elencazione prevista dalla norma contempla una serie di ipotesi, tassative in quanto derogatorie rispetto all'ordinario procedimento di spesa, in cui è possibile procedere al riconoscimento, e tra queste (art. 194, comma 1, lett. e) rientra anche l'acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.
L'operatività di quest'ultima norma è dunque subordinata all'accertamento sia dell'utilità pubblica del bene acquisito in relazione alle funzioni ed ai servizi di competenza dell'ente, sia dell'arricchimento dell'ente (che corrisponde al depauperamento patrimoniale sofferto senza giusta causa dal privato contraente ai sensi dell'art. 2041 cc.). L'accertamento della sussistenza di entrambi questi presupposti
, come già più volte ricordato da questa Sezione (cfr. deliberazione 11.09.2009 n. 156 e deliberazione 19.06.2009 n. 107), è obbligatorio e non può essere automaticamente ed implicitamente ricondotto alla semplice adozione della deliberazione di riconoscimento, in quanto vi può essere una parte del debito non riconoscibile ai sensi dell'art. 191, comma 4, del D.Lgs. n. 267/2000.
In questo contesto,
la delibera consiliare ha dunque il compito di:
   - riscontrare e dimostrare che il debito rientra in una delle fattispecie tipizzate dall'art. 194 del TUEL;
   - accertare e documentare puntualmente se ed in che misura sussistano i presupposti dell'utilità e dell'arricchimento;
   - accertare, conseguentemente, se vi sia una parte del debito non sorretta da entrambi questi presupposti, e dunque non riconoscibile (per la quale, ai sensi dell'art. 191, comma 4, del TUEL, il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la prestazione in favore dell'ente);
   - ricondurre l'obbligazione all'interno della contabilità e del sistema di bilancio dell'ente;
   - individuare le risorse per il finanziamento;
   - accertare le cause che hanno originato l'obbligo, anche al fine di evidenziare eventuali responsabilità.

In altri termini,
l’art. 194, primo comma, TUEL rappresenta un’eccezione ai principi riguardanti la necessità del preventivo impegno formale e della copertura finanziaria; onde per riportare le ipotesi previste nell’ambito del principio di copertura finanziaria è richiesta la delibera consiliare con la quale viene ripristinata la fisiologia della fase della spesa e i debiti de quibus vengono ricondotti a sistema (cfr. ex multis Corte dei Conti, sez. contr. Friuli Venezia Giulia, 6/1c/2005 e sez. contr. Campania parere 23.05.2013 n. 213) mediante l’adozione dei necessari provvedimenti di riequilibrio finanziario.
Ulteriore funzione svolta dalla delibera consiliare è quindi, come detto, l’accertamento delle cause che hanno originato l’obbligo, con le consequenziali ed eventuali responsabilità; infatti, questa funzione di accertamento è rafforzata dalla previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti (art. 23, comma 5, L. 289/2002) delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio. Nella delineata prospettiva interpretativa, la delibera consiliare svolge una duplice funzione, per un verso, tipicamente giuscontabilistica, finalizzata ad assicurare la salvaguardia degli equilibri di bilancio; per l’altro, garantista, ai fini dell’accertamento dell’eventuale responsabilità amministrativo-contabile (cfr. ex multis: Corte dei conti, Sezione Regionale per la Puglia deliberazione 23.10.2014 n. 180 e deliberazione 03.06.2016 n. 122).
Va ricordato, inoltre, che il riferimento ad opera dell'art. 194, comma 1, del TUEL ad adempimenti periodici e temporalmente cadenzati testimonia come l'adempimento in questione, in presenza dei presupposti di legge, costituisca un atto dovuto e vincolato per l'ente, in quanto consente di far emergere eventuali passività insorte nel corso dell'esercizio, in applicazione dei principi di veridicità, trasparenza e pareggio di bilancio, nonché di adottare le misure necessarie al ripristino dell'equilibrio della gestione finanziaria.
La tempestività della segnalazione dell'insorgenza di tali debiti e del loro riconoscimento consente di evitare l'insorgere di ulteriori passività a carico dell'ente, quali, ad esempio, eventuali interessi o spese di giustizia.
Come si è sottolineato in precedenza, la formazione di debiti fuori bilancio costituisce un fattore di rischio per gli equilibri e per la stabilità degli esercizi successivi causa di partite debitorie riferite a quelli precedenti. Nel caso di specie, la spesa riconosciuta per l’esercizio oggetto di scrutinio ammonta a Euro 96.687,19, oltre a quegli € 668,16 di cui ha dato evidenza l’Organo di revisione.
Va da sé, tuttavia, che
quando il fenomeno assume dimensioni rilevanti e reiterate in più esercizi finanziari, è presumibile che gran parte dei debiti fuori bilancio sia riconducibile alla incapacità di porre in essere una corretta politica di programmazione e gestione finanziaria delle risorse e delle spese, alla possibile sottostima degli stanziamenti di bilancio rispetto alle effettive necessità di spesa, ovvero al fine di garantire i vincoli del pareggio e degli equilibri interni.
Per il finanziamento di tali spese, il legislatore pone precisi limiti (art. 193 e 194 del D.Lgs. n. 267/2000). La formazione di debiti fuori bilancio costituisce infatti indice della difficoltà dell’Ente nel governare correttamente i procedimenti di spesa attraverso il rispetto delle norme previste dal TUEL. La necessità di una modifica delle priorità nelle previsioni di spesa è, altresì, dimostrata dalla disposizione di cui all’art. 191, comma 5, TUEL, che vieta, per l’appunto, agli enti che non hanno validamente adottato i provvedimenti di salvaguardia degli equilibri e di riconoscimento dei debiti fuori bilancio, di assumere impegni e di pagare spese per servizi che non siano obbligatori per legge.

CONSIGLIERI COMUNALISpese legali rimborsabili solo se il regolamento stabilisce i criteri.
Dopo le modifiche legislative sulla rimborsabilità delle spese legali agli amministratori assolti in ambito di procedimenti penali, la questione di maggior interesse si è spostata sull'invarianza della spesa. L'orientamento maggioritario dei giudici contabili ha confermato che l'invarianza finanziaria deve essere circoscritta alle sole spese della missione 1 con i «Servizi istituzionali, generali e di gestione».

Questa indicazione è stata ribadita anche dalla Corte della Campania (parere 06.05.2019 n. 102) precisando, inoltre, la necessaria previa regolamentazione per poter aderire ai canoni di legalità, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa ed evitare anche ogni possibile conflitto di interesse.
La disposizione legislativa
A causa di una giurisprudenza di legittimità particolarmente restrittiva sul rimborso delle spese legali sostenute dagli amministratori degli enti locali per la propria difesa nei procedimenti penali, il Dl 78/2015 ha modificato l'articolo 86 del Testo unico degli enti locali prevedendo che, qualora ne ricorrano le condizioni, gli enti locali possono rimborsare le spese legali agli amministratori assolti, solo qualora vi sia invarianza di spesa.
In altri termini, la normativa prevede che, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, in caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in assenza di conflitto di interessi con l'ente, in presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti e, infine, in assenza di dolo o colpa grave, gli enti possono rimborsare le spese legali sostenute dagli amministratori per la propria difesa in giudizio.
Le diverse posizioni della giurisprudenza contabile
Sulla questione della rimborsabilità delle spese legali e, in modo particolare, sul concetto di invarianza di spesa, si sono formate due diverse posizioni della magistratura contabile. Da una parte una giurisprudenza minoritaria (Corte dei conti Basilicata) ha individuato l'invarianza all'interno delle risorse ordinarie finanziarie, umane e materiali che a legislazione vigente garantiscono l'equilibrio di bilancio, condizionando il rimborso alla predeterminazione di criteri e modalità cui gli enti locali devono attenersi per l'assegnazione o il riparto dello stanziamento.
Una corrente maggioritaria (Lombardia; Molise; Puglia; Piemonte, Umbria ed Emilia Romagna) ha, invece, circoscritto l'invarianza alle sole spese della Missione 1 per «Servizi istituzionali, generali e di gestione», come una sorta di autofinanziamento all'interno delle spese a disposizione degli stessi organi politici.
A questa corrente maggioritaria si affianca anche la Sezione della Campania in considerazione del fatto che la locuzione «senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica» rischierebbe di rimanere svuotata di qualsivoglia significato restando assorbita, diversamente opinando, dal principio del pareggio e degli equilibri di bilancio.
Le indicazioni del Collegio contabile campano
Un volta precisata la posta contabile cui fare riferimento per l'invarianza della spesa, il Collegio contabile partenopeo impone ulteriori condizioni. In particolare la materia del ristoro delle spese legali agli amministratori comporta scelte discrezionali con «vantaggi economici per gli stessi amministratori» che ne beneficiano, con la conseguenza che i criteri e le modalità cui gli enti devono attenersi dovrebbero essere sanciti all'interno di un regolamento che definisca ex ante l'assegnazione o il riparto dello stanziamento.
Infatti, in mancanza della previa regolamentazione gli enti saranno costretti a seguire le regole generali di legalità, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, così da evitare anche ogni possibile conflitto di interesse (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.05.2019).

aprile 2019

SEGRETARI COMUNALISpese di viaggio, rimborso ai segretari anche in convenzione.
Pur rientrando il segretario comunale tra i dipendenti pubblici, non trovano applicazione nei suoi confronti le restrizioni legislative sul rimborso delle spese di viaggio (articolo 6, comma 12, del Dl 78/2010) e prevale la normativa contrattuale dei segretari in convenzione (articolo 45, comma 2 del contratto del 16.05.2001) che prevede il ristoro delle spese sostenute, in caso di utilizzo del mezzo proprio, per gli spostamenti fra le varie sedi istituzionali. In modo non diverso la medesima disciplina potrà trovare applicazione anche per il segretario reggente.

Queste sono le indicazioni contenute nella parere 19.04.2019 n. 27 della Corte dei conti della Basilicata, Sez. controllo.
La restrizione sulle spese di viaggio
L'attuale legislazione prevede che il dipendente pubblico può essere autorizzato all'utilizzo del proprio mezzo al solo fine di ottenere la copertura assicurativa. Infatti, l'articolo 6, comma 12, del Dl 78/2010 ha stabilito anche per i dipendenti degli enti locali che non si applicano più l'articolo 15 della legge 836/1973 e l'articolo 8 della legge 165/2001, norme che rispettivamente consentono il rimborso e stabiliscono l'entità di una indennità chilometrica per i dipendenti che usano, previa autorizzazione, il proprio mezzo di trasporto.
Tuttavia, agli enti locali è consentito il ricorso a regolamentazioni interne volte a disciplinare -per i soli casi in cui l'utilizzo del mezzo proprio risulti economicamente più conveniente per l'amministrazione– forme di ristoro dei costi sostenuti che, però, dovranno necessariamente tenere conto delle finalità di contenimento della spesa e degli oneri che in concreto avrebbe sostenuto l'ente per le sole spese di trasporto in ipotesi di utilizzo di mezzi pubblici.
Queste sono state le indicazioni elaborate dalla Corte dei conti a Sezioni Riunite (deliberazione n. 21/2011) valide per tutti i dipendenti pubblici con la sola eccezione dei segretari comunali titolari di sedi convenzionate. Infatti, per i magistrati contabili resterebbe ancora valida l'indicazione contenuta nei contratti dei segretari (articolo 45, comma 2, del contratto 16.05.2001), la cui finalità è stata quella di sollevarli dalle spese sostenute per gli spostamenti fra le varie sedi istituzionali.
D'altra parte, precisa la Corte dei conti, il contratto (articolo 45, comma 3), ripartendo la spesa per i trasferimenti tra «i diversi enti interessati secondo le modalità stabilite nella convenzione» dimostra come l'onere assuma carattere negoziale e non possa ricondursi all'interno del trattamento di missione valido per la generalità dei dipendenti pubblici.
La necessità di una regolamentazione
Il collegio contabile lucano conferma l'orientamento, condiviso anche dal ministero dell'Economia (nota n. 54055/2011) secondo il quale «l'esigenza di assicurare la necessaria flessibilità al Segretario comunale per suddividere la sua prestazione professionale tra più enti appare legata alla possibilità di continuare a utilizzare il mezzo proprio», ma evidenzia la necessità di fissare sin dall'inizio un provvedimento che assuma le connotazioni di un atto regolamentare per indicare i possibili riflessi complessivi sul bilancio dell'ente, ovvero il tipo di autorizzazione da richiedere di volta in volta o, anche, una tantum (mensile, trimestrale, semestrale), all'uso del mezzo proprio.
L'estensione del principio anche al segretario reggente
Secondo la Corte lucana le stesse ragioni che hanno sollevato il segretario in convenzione dalle spese sostenute, vanno estese anche in caso di reggenza, restando ferma l'autorizzazione in caso di uso del mezzo proprio da motivare da parte del sindaco.
In altri termini, la corresponsione del rimborso delle spese affrontate dal segretario comunale risiede nel principio indicato dallo stesso legislatore secondo cui il lavoratore pubblico, nello svolgimento delle sue funzioni, deve essere posto nelle condizioni ottimali dal proprio datore di lavoro, per svolgere al meglio le sue prestazioni professionali (articolo 14, commi 1 e 2, della legge 07.08.2015 n. 124) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.05.2019).

ATTI AMMINISTRATIVIDebiti fuori bilancio da sentenze esecutive, necessario l'intervento della Sezione Autonomie.
Le divergenze dei giudici contabili sulla obbligatorietà o meno del riconoscimento preventivo da parte del consiglio comunale dei debiti fuori bilancio che derivano da sentenze esecutive ovvero la possibilità di poter disciplinare con il proprio regolamento di contabilità casi specifici di pagamento anticipato da parte di altri organi (dirigenti o giunta comunale) ha spinto la Corte dei conti pugliese (deliberazione 15.04.2019 n. 44) a richiedere un intervento della Sezione delle Autonomie.
La richiesta del Comune
Il sindaco di un Comune ha chiesto alla propria sezione regionale della Corte dei conti di poter disciplinare in via autonoma, con il proprio regolamento di contabilità, il pagamento anticipato delle sentenze esecutive prima della delibera consiliare.
Il caso posto all'attenzione riguarda le sentenze esecutive del giudice di pace che, in considerazione degli importi modesti da corrispondere, avrebbe il vantaggio di ridurre le spese rispetto alla procedura prevista dall'articolo 194 del testo unico degli enti locali. Fermo restando, in ogni caso, l'obbligo della trasmissione dei pagamenti al consiglio comunale ai fini del rispetto delle procedure previste dalla normativa.
L'obbligatorio passaggio in consiglio comunale
Una parte della giurisprudenza contabile ha negato che possa essere utilizzata una procedura diversa da quella stabilita dalle disposizioni del testo unico degli enti locali che ha intestato il riconoscimento del debito fuori bilancio alla approvazione preventiva da parte del consiglio, anche se si tratti di sentenze esecutive che, a differenza delle altre ipotesi -lettere b), c), d) ed e) del comma 1 dell'articolo 194 del Tuel– non lasciano alcun margine di discrezionalità da parte del consiglio di poterne riconoscere l'utilità.
È stato, infatti, sostenuto come il valore della deliberazione consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito, già verificata in sede giudiziale, bensì, da un lato, di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all'esterno e, dall'altro, di accertare le cause che hanno generato l'obbligo, con le conseguenti eventuali responsabilità (anche mediante l'obbligatorio invio alla procura contabile).
Va, infine, rilevato come la stessa Sezione delle Autonomie (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Ps del 23.04.2018) abbia indicato come il riconoscimento e la copertura finanziaria del debito fuori bilancio spetti, in via esclusiva e non delegabile, alla sola massima assise comunale.
L'apertura sul pagamento prima del consiglio
Altra parte della giurisprudenza contabile (si veda il Quotidiano degli e della Pa del 31.01.2018) ha, invece, consentito la possibilità di adempiere prima della deliberazione del consiglio comunale, motivando sull'assenza di discrezionalità dell'organo di indirizzo politico di valutare l'an e il quantum del debito, poiché l'entità del pagamento rimane stabilita nella misura indicata dal provvedimento dell'autorità giudiziaria, rappresentando il riconoscimento del debito un atto dovuto. Ma ancora più incisiva appare la posizione della Corte dei conti ligure (parere 22.03.2018 n. 73) che distingue due ipotesi.
La prima si presenta nel caso in cui sussista un pertinente e capiente stanziamento nel bilancio in corso di gestione, in questo caso non si sarebbe in presenza di alcuna situazione patologica tipica del debito fuori bilancio. La seconda ipotesi riguarda, invece, il caso in cui nel bilancio non sussista uno stanziamento corrispondente al tipo di spesa derivante dal provvedimento giurisdizionale o lo stesso non offra la necessaria capienza, con la conseguenza che si è in presenza di una situazione patologica del bilancio. Tuttavia, in quest'ultimo caso, nulla vieterebbe al dirigente o alla giunta comunale di poter procedere attraverso l'esercizio dei poteri di variazione del bilancio al pagamento del debito.
In ogni caso, precisa la Sezione ligure, resta impregiudicato l'obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento previsto dall'articolo 194 del Tuel, nonché quello di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla Procura della Corte dei conti competente.
In considerazione della divisione tra le Sezioni territoriali della Corte, la Sezione pugliese ha rimesso la decisione alla Sezione Autonomie, al fine di chiarire, in via definitiva, l'obbligo del consiglio comunale del previo riconoscimento del debito fuori bilancio da sentenze esecutiva prima del suo pagamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.06.2019).

ATTI AMMINISTRATIVIDebiti fuori bilancio da sentenze esecutive, necessario l'intervento della Sezione Autonomie.
La Sezione regionale di controllo per la Puglia sottopone al Presidente della Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di controllo la seguente questione: «se, con riferimento al procedimento per il riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a) TUEL, sia possibile effettuare il pagamento prima della prevista delibera del Consiglio comunale ovvero se quest’utima debba sempre precedere l’attività solutoria».
-----------------

Con nota del 13.03.2019 il Sindaco del Comune di Taranto ha formulato una richiesta di parere ex art. 7, comma 8 della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di riconoscimento di debiti fuori bilancio. In particolare, premesso che:
   · la Sezione regionale di controllo per la Campania ha ritenuto che «
è stato correttamente affermato (cfr. Corte dei conti - SS.RR. per la Regione Sicilia, parere 11.03.2005 n. 2) che nel caso di debiti derivanti a carico dell’Ente locale da sentenza esecutiva, l’Ente medesimo può procedere al pagamento ancor prima della deliberazione consiliare di riconoscimento, atteso che, in ogni caso, “non potrebbe in alcun modo impedire l’avvio della procedura esecutiva per l’adempimento coattivo del debito” e che, anzi, la prassi seguita dagli enti locali di attendere per il pagamento di quanto dovuto il preventivo riconoscimento della legittimità del debito da parte del consiglio comunale comporta il lievitare degli oneri patrimoniali per interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria, cui vanno aggiunte le spese giudiziali derivanti dalle procedure esecutive, nel caso in cui la predetta detta deliberazione non intervenga in tempi ragionevoli» (parere 10.01.2018 n. 2);
   · anche la Sezione regionale di controllo per la Liguria ha affermato che «
in coerenza con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa e con l’interesse pubblico volto ad evitare inutili sprechi di danaro pubblico, sia possibile per i competenti organi dell’ente locale, nelle ipotesi e con le modalità precisate nel presente pronunciamento, procedere al pagamento dell’obbligazione derivante da un provvedimento giurisdizionale esecutivo anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento. Restano comunque salvi l’obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento di cui all’art. 194 TUEL, nonché quello di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla competente Procura della Corte dei conti ai sensi dell’art. 23 della legge n. 289 del 2002» ((parere 22.03.2018 n. 73);
   · più di recente la Sezione regionale di controllo per la Lombardia ha sostenuto che «
E’ utile, sebbene non sia oggetto del quesito, ma soltanto per completezza espositiva, richiamare il parere 22.03.2018 n. 73 la Sezione della Corte dei Conti per la Liguria con cui ha espresso un orientamento, condiviso da questa Sezione, che ritiene legittimo, anche prima del riconoscimento da parte del Consiglio del debito determinato dalla sentenza, comunque necessario, provvedere al pagamento della somma in alcuni casi espressamente indicati nel parere appena ricordato, al fine di evitare l’aggravarsi della posizione debitoria in capo all’Ente» (parere 20.12.2018 n. 368);
   · l’art. 152 TUEL consente agli enti locali di approvare i regolamenti di contabilità nel rispetto delle norme della parte seconda del TUEL, «da considerarsi come principi generali con valore di limite inderogabile» (comma 4), con l’eccezione di alcune disposizioni (fra cui non figura l’art. 194 TUEL) destinate a non trovare applicazione qualora il regolamento di contabilità dell’ente rechi una differente disciplina;
ha reso nota l’intenzione di disciplinare, a livello di regolamento di contabilità, l’iter di riconoscimento dei debiti fuori bilancio ex art. 194, comma 1, lett. a) TUEL, contemplando il pagamento anticipato, rispetto alla delibera consiliare di riconoscimento, di quelli derivanti da sentenze del giudice di pace.
In particolare, il Comune ha prospettato di prevedere nel citato regolamento –alternativamente e per il caso in cui la prima formulazione «non sia ritenuta legittima»– che:
   a) «le sentenze rientranti nella competenza per valore del Giudice di Pace siano pagate dalla direzione competente prima della scadenza del termine di cui all’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669, convertito nella legge 28.02.1997, n. 30, fermo restando da parte del Consiglio comunale, a cui la determinazione di pagamento sarà trasmessa tempestivamente, l’obbligatorio riconoscimento del debito a norma dell’art. 194, comma 1, lett. A), TUEL da deliberare entro l’esercizio finanziario di riferimento dell’avvenuto pagamento»;
   b) «le sentenze rientranti nella competenza per valore del Giudice di Pace siano pagate dalla direzione competente prima della scadenza del termine di cui all’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669, convertito nella legge 28.02.1997, n. 30, fermo restando da parte del Consiglio comunale, a cui la determinazione di pagamento sarà trasmessa tempestivamente, l’obbligatorio riconoscimento del debito a norma dell’art. 194, comma 1, lett. A), TUEL da deliberare nel rispetto del predetto termine di legge».
In relazione alle suddette ipotesi regolamentari il Comune ha chiesto il parere della Sezione.
...
2. Passando al merito, è opportuna una sintetica ricostruzione del pertinente quadro normativo e della lettura offertane dal Giudice contabile.
2.1 Viene in primo luogo in rilievo l’art. 194 TUEL (rubricato «Riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio»), il quale, per quanto di interesse in questa sede, prevede (comma 1) che con deliberazione consiliare ex art. 193, comma 2, TUEL o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da: sentenze esecutive (lett. a); copertura di disavanzi di consorzi, aziende speciali e istituzioni, nei limiti ivi specificati (lett. b); ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previsti dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l’esercizio di servizi pubblici locali (lett. c); procedure espropriative o di occupazione d’urgenza per opere di pubblica utilità (lett. d); acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell’art. 191 TUEL, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità e arricchimento per l’ente, nell’ambito dell’espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza (lett. e).
A sua volta, l’art. 193 TUEL («Salvaguardia degli equilibri di bilancio»), dopo aver sancito l’obbligo per gli enti locali di rispettare durante la gestione e nelle variazioni di bilancio il pareggio finanziario e tutti gli equilibri stabiliti in bilancio per la copertura delle spese correnti e per il finanziamento degli investimenti (comma 1), prevede che, con periodicità stabilita dal regolamento di contabilità e comunque almeno una volta entro il 31 luglio di ciascun anno, l’organo consiliare provvede con delibera a dare atto del permanere degli equilibri generali di bilancio o, in caso di accertamento negativo, ad adottare, contestualmente le misure correttive ivi previste, tra cui «i provvedimenti per il ripiano degli eventuali debiti di cui all’art. 194» (comma 2, lett. b).
Infine, occorre richiamare l’art. 14 del d.l. 31.12.1996, n. 669 (convertito, con modificazioni, nella l. 28.02.1997, n. 30), in base al quale «Le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici non economici e l’ente Agenzia delle entrate - Riscossione completano le procedure per l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo. Prima di tale termine il creditore non può procedere ad esecuzione forzata né alla notifica di atto di precetto» (comma 1).
3. Nell’esercizio della sua funzione consultiva
il giudice contabile ha avuto modo di pronunciarsi in più occasioni sulla tematica del riconoscimento dei debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, giungendo a conclusioni tra loro non conformi.
3.1
Secondo un primo indirizzo, di cui sono espressione le pronunce richiamate dal Comune istante, nel caso di debiti derivanti da sentenza esecutiva la delibera consiliare varrebbe non già a riconoscere la legittimità del debito, di per sé esistente in virtù della statuizione del giudice, bensì quale strumento attraverso cui il debito viene ricondotto al «sistema di bilancio», con la precipua funzione di salvaguardarne gli equilibri.
A differenza delle ipotesi sub lett. b), c), d) ed e) del comma 1 dell’art. 194 TUEL, per le quali il debito fuori bilancio è oggetto di valutazioni discrezionali più o meno ampie da parte del Consiglio,
di fronte ad un titolo esecutivo l’organo assembleare dell’ente locale non dovrebbe compiere alcuna valutazione, non potendo, in ogni caso, impedire il pagamento del relativo debito.
Di conseguenza,
l’interpretazione logica-sistematica delle norme imporrebbe di «distinguere i debiti derivanti da sentenze esecutive dalle altre ipotesi, consentendo di affermare che per i primi il riconoscimento da parte del Consiglio Comunale svolge una mera funzione ricognitiva, di presa d’atto finalizzata al mantenimento degli equilibri di bilancio, ben potendo gli organi amministrativi, accertata la sussistenza del provvedimento giurisdizionale esecutivo, procedere al relativo pagamento anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento» (Sezioni Riunite per la Regione Siciliana, parere 11.03.2005 n. 2).
Inoltre, «
la prassi seguita dagli enti locali di attendere per il pagamento di quanto dovuto il preventivo riconoscimento della legittimità del debito da parte del consiglio comunale comporta il lievitare degli oneri patrimoniali per interessi legali ed eventuale rivalutazione monetaria, cui vanno aggiunte le spese giudiziali derivanti dalle procedure esecutive, nel caso in cui la predetta detta deliberazione non intervenga in tempi ragionevoli» (Sezione regionale di controllo per la Campania, parere 10.01.2018 n. 2).
Nella stessa prospettiva si colloca
il parere della Sezione regionale di controllo per la Liguria (parere 22.03.2018 n. 73), che distingue l’ipotesi in cui, in relazione all’obbligazione cui si riferisce la statuizione giurisdizionale, sussista un pertinente e capiente stanziamento nel bilancio in corso di gestione da quella in cui tale stanziamento sia assente o incapiente.
Nel primo caso, «
(…) premesso che le obbligazioni giuridiche derivanti da provvedimenti giudiziari esecutivi si presentano come obbligazioni che si perfezionano senza il concorso della volontà dell’amministrazione, occorre notare che in fattispecie di questo genere non si è in presenza di alcuna situazione patologica né nel sistema di bilancio esistente, visto che già di per sé reca la copertura finanziaria per la nuova spesa, né nell’impegno contabile.
Sotto questo secondo profilo si osserva, infatti, che,
come è stato tradotto in diritto positivo nel nuovo ordinamento contabile, la registrazione di un impegno di spesa può avvenire soltanto dal momento in cui l’obbligazione a carico dell’ente è giuridicamente perfezionata (cfr. punto 5.1 del già menzionato principio applicato della contabilità finanziaria di cui all’allegato 4/2). Perciò non può rilevarsi un’anomalia nell’assunzione dell’impegno a seguito dell’obbligazione giuridica che sorge e si perfeziona per effetto del provvedimento del giudice (…)
(…) anche in tali circostanze, il procedimento che culmina con la deliberazione consiliare di riconoscimento del debito continua a rappresentare la via ordinaria da seguire, che il legislatore ha evidentemente scelto di prescrivere con il richiamo anche alle sentenze esecutive, in considerazione della possibile, anche se non necessaria, presenza di elementi di irregolarità o di anomalie negli atti o fatti sottesi alla controversia giudiziale.
Ove, però, tale strada si riveli non tempestivamente e utilmente praticabile, gli amministratori o funzionari competenti potranno comunque, al verificarsi delle condizioni descritte, ugualmente attivarsi per il pagamento del debito, salvo l’obbligo per i medesimi di adoperarsi contemporaneamente per la definizione della deliberazione consiliare di riconoscimento.
Negare tale possibilità, nei casi in cui costituisce l’unico rimedio per evitare maggiori aggravi di spesa per l’ente, condurrebbe questa Sezione a privilegiare un formalismo giuridico che si appalesa all’evidenza non giustificato. (…) infatti, la sottoposizione della fattispecie di spesa da provvedimento giurisdizionale esecutivo all’esame del Consiglio comunale in un momento successivo al pagamento del debito, lascia inalterati i poteri e i margini di valutazione che competono all’organo nell’ambito della deliberazione di riconoscimento e che potrà esercitare con uguali modalità e, soprattutto, con pari efficacia e rilevanza
».
Nella seconda ipotesi, ovvero quella in cui nel bilancio non sussista uno stanziamento corrispondente al tipo di spesa derivante dal provvedimento giurisdizionale o lo stesso non offra la necessaria capienza,
si è in presenza di una situazione patologica del bilancio; ciononostante, sempre sul presupposto della non avvenuta tempestiva convocazione dell’organo consiliare, le disponibilità finanziarie, necessarie per procedere al pagamento del debito ed evitare aggravi di spesa, potrebbero essere individuate attraverso l’esercizio dei poteri di variazione del bilancio spettanti in via ordinaria agli altri organi dell’ente.
Per la Sezione ligure «
Tale soluzione, d’altronde, si rivela pienamente in linea con l’attuale conformazione degli schemi contabili armonizzati degli enti locali, in cui si può distinguere, anche concettualmente, un bilancio cd. “decisionale”, corrispondente al bilancio di previsione per missioni e programmi sottoposto all’approvazione del Consiglio comunale (l’unità di voto è il programma), e un bilancio cd. “gestionale”, ovvero il Piano esecutivo di gestione (PEG) elaborato dalla Giunta, nel quale le previsioni del primo documento vengono ulteriormente articolate».
In definitiva, in coerenza con i principi di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, la Sezione ligure ritiene «possibile per i competenti organi dell’ente locale, nelle ipotesi e con le modalità precisate nel presente pronunciamento, procedere al pagamento dell’obbligazione derivante da un provvedimento giurisdizionale esecutivo anche prima della deliberazione consiliare di riconoscimento. Restano comunque salvi l’obbligo della pronta attivazione e celere definizione del procedimento di cui all’art. 194 TUEL, nonché quello di includere la determinazione relativa al pagamento anticipato nella documentazione da trasmettere alla competente Procura della Corte dei conti ai sensi dell’art. 23 della legge n. 289 del 2002».
3.2
Un secondo indirizzo è stato espresso anche di recente da questa Sezione (parere 22.02.2018 n. 29). In dettaglio, è stato osservato che:
   · in mancanza di una disciplina specifica per le sentenze esecutive, non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 193, comma 2, lett. b), TUEL, ai sensi del quale «i provvedimenti per il ripiano di eventuali debiti di cui all’art. 194» sono assunti dall’organo consiliare contestualmente all’accertamento negativo del permanere degli equilibri di bilancio;
   · il valore della deliberazione consiliare non è quello di riconoscere la legittimità del debito che già è stata verificata in sede giudiziale, bensì, da un lato, di ricondurre al sistema di bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all’esterno e, dall’altro, di accertare le cause che hanno generato l’obbligo, con le conseguenti eventuali responsabilità; a tale funzione di accertamento è connessa la previsione dell’invio alla Procura regionale della Corte dei conti delle delibere di riconoscimento di debito fuori bilancio (art. 23, comma 5, l. 27.12.2002, n. 289);
   · la necessità del riconoscimento consiliare della legittimità del debito fuori bilancio appare rafforzata dalla disposizione del d.lgs. 23.06.2011, n. 118 (art. 73) che, con formulazione analoga a quella dell’art. 194, comma 1, TUEL, disciplina il riconoscimento, mediante legge, dei debiti fuori bilancio delle regioni;
   · la previsione legislativa del riconoscimento ad opera dell’organo consiliare trova ulteriore specificazione nella misura di carattere sanzionatorio dell’art. 188, comma 1-quater, TUEL, ai sensi del quale agli enti locali che presentino, nell’ultimo rendiconto deliberato, debiti fuori bilancio, ancorché da riconoscere, nelle more della variazione di bilancio che dispone il riconoscimento e il finanziamento del debito fuori bilancio, è fatto divieto di assumere impegni e pagare spese per servizi non espressamente previsti per legge;
   · pertanto, «
nel caso di sentenze esecutive e di pignoramenti, sussiste, l’obbligo di procedere con tempestività alla convocazione del Consiglio comunale per il riconoscimento del debito, in modo da impedire il maturare di interessi, rivalutazione monetaria ed ulteriori spese legali (Sezione Regionale per la Puglia, deliberazione 03.06.2016 n. 122, parere 15.09.2016 n. 152.
A conclusioni analoghe è pervenuto il parere 09.05.2018 n. 66 della Sezione regionale di controllo per la Campania, secondo cui «
in mancanza di una disposizione che preveda una disciplina specifica e diversa per le "sentenze esecutive", non è consentito discostarsi dalla stretta interpretazione dell’art. 194 Tuel ai sensi del quale il "riconoscimento" del debito avviene, prima del pagamento, con atto del Consiglio comunale. Bisogna infatti constatare che in tutte le ipotesi previste dall'art. 194 Tuel la delibera del Consiglio serve per riportare all’interno del sistema del bilancio un fenomeno di rilevanza finanziaria che è maturato al di fuori delle normali procedure di programmazione e di gestione delle spese (cfr.
parere 29.04.2009 n. 22 di questa Sezione)».
In precedenza, nello stesso senso si era espressa la Sezione di controllo per la Regione Siciliana (parere 29.04.2014 n. 55, parere 30.10.2014 n. 189 e parere 03.02.2015 n. 80). In particolare, il parere 03.02.2015 n. 80 ha affermato che:
   · sussiste «la necessità, per tutte le ipotesi contemplate dall’art. 194 del Tuel, della preventiva e tempestiva deliberazione consiliare finalizzata a ricondurre l’obbligazione all’interno della contabilità dell’ente, ad individuare le risorse per farvi fronte, ad accertare la sussumibilità del debito all’interno di una delle fattispecie tipizzate dalla norma, ed, infine, ad individuare le cause che hanno originato l’obbligo, anche al fine di evidenziare eventuali responsabilità»;
   · il preventivo riconoscimento del debito da parte dell’organo consiliare risulta necessario anche nell’ipotesi di debiti derivanti da sentenza esecutiva, per loro natura caratterizzati da assenza di discrezionalità per via del provvedimento giudiziario a monte che, accertando il diritto di credito del terzo, rende agevole la riconduzione al sistema di bilancio di un fenomeno di rilevanza finanziaria maturato all’esterno di esso: «Anche in questi casi, infatti, l’avvio del procedimento di spesa ex art. 183 e ss. del Tuel postula comunque, già sul piano logico, una positiva valutazione dell’Organo consiliare sulla sussistenza dei presupposti di riconoscibilità, sulle cause ed eventuali responsabilità connesse, nonché sulle misure correttive tese ad evitare il reiterarsi delle anomalie oggetto di soccombenza giudiziale»;
   · le funzioni di indirizzo e la responsabilità politica del Consiglio comunale non sono circoscritte alle scelte discrezionale, ma si estendono anche ad attività e procedimenti di spesa di natura obbligatoria, che transitano necessariamente attraverso l’atto programmatorio generale e di natura autorizzatoria rappresentato dal bilancio di previsione;

   · «Rispetto a tale complesso di autorizzazioni di spesa, l’attività gestionale, affidata dalla legge ai dirigenti, rappresenta espressione di un momento necessariamente successivo e, quindi, inevitabilmente conseguenziale rispetto alla decisione dell’Organo cui è intestata la responsabilità politica dell’azione amministrativa. La fase gestionale, di natura prevalentemente esecutiva, non potrebbe dunque validamente allocarsi in un segmento temporale anteriore rispetto all’attività decisionale del Consiglio, senza che ne risulti sovvertita la fondamentale distinzione tra attività di indirizzo politico ed attività gestionale. L’eventuale previsione in bilancio di uno specifico stanziamento per liti, arbitraggi, transazioni e quant'altro non elimina perciò la necessità che il Consiglio deliberi anche sulla riconoscibilità dei singoli debiti formatisi al di fuori delle norme giuscontabili (pr. cont. 1-105; Sezione controllo per la Basilicata, parere 27.03.2007 n. 6). In conclusione, anche in tale fattispecie, l’eventuale pretermissione o postergazione della procedura consiliare vanificherebbe la disciplina di garanzia prevista dall’ordinamento e la correlata fase di controllo politico amministrativo, nonché la correlata verifica da parte della Procura regionale della Corte dei conti ex art. 23, comma 5, della L. n. 289 del 2002»;
   · quanto al rischio di azioni esecutive, il termine di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo, previsto dall’art. 14, del d.l. n. 669/1996 per la conclusione delle procedure di esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro, è sufficientemente ampio per provvedere agli adempimenti di cui all'art. 194 TUEL, alla luce del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
4. Merita, inoltre, ricordare che di recente la Sezione delle Autonomie –pronunciandosi su una richiesta di parere riguardante le modalità di copertura finanziaria dei debiti fuori bilancio e, in particolare, di imputazione contabile della relativa spesa in funzione della scadenza dell’obbligazione giuridica- ha affermato, tra gli altri, il seguente principio di diritto: «
Ai fini di una corretta gestione finanziaria, l’emersione di un debito non previsto nel bilancio di previsione deve essere portata tempestivamente al Consiglio dell’ente per l’adozione dei necessari provvedimenti, quali la valutazione della riconoscibilità, ai sensi dell’art. 194, comma 1, del TUEL ed il reperimento delle necessarie coperture secondo quanto previsto dall’art. 193, comma 3, e 194, commi 2 e 3, del medesimo testo unico» (deliberazione 23.10.2018 n. 21).
5. Questa Sezione, in considerazione della rilevanza della questione trattata e del contrasto fra le soluzioni prospettate dalle Sezioni regionali di controllo, ritiene opportuno che la stessa sia sottoposta all’esame del Presidente della Corte dei conti per la valutazione sull’opportunità di deferirla alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla l. 07.12.2012, n. 213.
La connessione del quesito posto alla Sezione rispetto alla questione in esame impone la sospensione della pronuncia sul medesimo.
P.Q.M.
la Sezione regionale di controllo per la Puglia sottopone al Presidente della Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, la seguente questione: «se, con riferimento al procedimento per il riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio derivanti da sentenze esecutive, ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. a) TUEL, sia possibile effettuare il pagamento prima della prevista delibera del Consiglio comunale ovvero se quest’utima debba sempre precedere l’attività solutoria».
La Sezione sospende la pronuncia sul quesito formulato dal Sindaco del Comune di Taranto in attesa della pronuncia di orientamento sopra richiesta (Corte dei Conti, sez. controllo Puglia, deliberazione 15.04.2019 n. 44).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità delle funzioni tecniche sono così riassumibili:
   1.
che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati. Occorre a tal proposito rilevare che il comma 3 dell’art. 113 fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”: una condizione, questa, che secondo la Sezione delle Autonomie, collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti;
   2.
che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   3.
che negli appalti relativi a servizi o forniture sia nominato il direttore dell'esecuzione;
   4.
che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori di manutenzione posti a base di gara;
   5.
che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.
----------------
Negli appalti di lavori di manutenzione è possibile realizzare tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, purché gli interventi manutentivi siano contrassegnati da quella elevata complessità che rappresenta il presupposto per lo svolgimento di dette funzioni.

Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più semplice realizzazione, tuttavia, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche potrebbe essere esclusa in concreto dall’assenza di un progetto da attuare, o dalla circostanza che l’Amministrazione proceda all’affidamento con modalità diverse dalla gara.
Il secondo comma dell’art. 113 richiede infatti che l’incentivazione sia destinata a quelle funzioni tecniche svolte dai dipendenti “ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Si presuppone pertanto che a monte vi sia una “gara”, cui del resto è parametrato il limite percentuale massimo dell’incentivo, ed in assenza della quale esso risulta pertanto non quantificabile, ed inoltre che l'attività sia caratterizzata da “problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’Amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa”
.
Permane poi necessario anche nella fattispecie il rispetto dei requisiti di ordine generale già precedentemente richiamati, in risposta al primo quesito (par. III in diritto).
Le ulteriori condizioni, che si cumulano alle suddette di carattere generale, affinché le attività tecniche, svolte in funzione di una corretta e spedita esecuzione delle attività di manutenzione ordinaria, possano costituire oggetto di incentivazione, sono quindi così riassumibili:
   1.
che alla base dell’affidamento vi sia una procedura di gara;
   2.
che l’attività manutentiva risulti caratterizzata da particolare complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, il progetto, i tempi e i costi prestabiliti;
   3.
che le attività tecniche, amministrative e contabili svolte dai dipendenti, previamente accertate, siano strettamente collegate ai lavori manutentivi da eseguire.
----------------
Il fatto che si proceda mediante Consip non è di per sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come d'altra parte si evince anche dalla norma contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale” che implicitamente prevede la possibilità di destinare quota del fondo ai dipendenti interni, ove ne ricorrano le condizioni.
Va tuttavia evidenziato come la medesima giurisprudenza consultiva si sia premunita di specificare come permanga anche in questo caso indefettibile il presupposto che vi sia a monte una “gara”, poiché in mancanza di tale requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo, ai sensi del secondo comma dell’art. 113.

Va inoltre evidenziato come, in termini più generali,
le previsioni legislative inerenti all’acquisto di beni e servizi mediante strumenti di e-procurement (quali convenzioni Consip, MEPA, eccetera) rispondano ad esigenze di semplificazione e razionalizzazione del procedimento di provvista della Pubblica Amministrazione. Pertanto, come già correttamente rilevato in sede consultiva, laddove l’ente sia tenuto o decida di far ricorso a tali modalità di approvvigionamento, le attività indicate nell’art. 113 potrebbero, in concreto, non realizzarsi, con conseguente impossibilità di procedere alla erogazione dei connessi incentivi.
----------------
Posto che ricorra lo svolgimento di una delle attività elencate dal secondo comma dell’art. 113 e che vi sia a monte una gara, l’incentivo può essere riconosciuto anche in relazione ad un appalto di servizi, ove, in analogia alle altre casistiche esaminate, ciò sia richiesto dalla particolare complessità dell’appalto, entro i limiti, anch’essi già qui analizzati, che possono essere così riassunti:
   1. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno;
   2. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   3. che sia stato nominato il direttore dell'esecuzione;
   4. che il relativo impegno di spesa sia assunto attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara;
  5. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
   6. che l’attività risulti caratterizzata da particolare complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, i tempi ed i costi prestabiliti.
----------------
La normativa contabile non pone di per sé un limite inferiore alla quota di incentivi
(sempre determinata a partire dall’importo posto a base di gara e dal trattamento economico in godimento) ma soltanto limiti superiori. Tuttavia, come già evidenziato, la previsione di funzioni incentivate è intrinsecamente legata alla esigenza di razionalizzazione della spesa pubblica, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne, in quanto si tratti di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio, per le quali diversamente le Amministrazioni pubbliche dovrebbero ricorrere a professionisti esterni sul mercato, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato.
Pur non essendovi alcuna norma che espressamente imponga all’ente di utilizzare appieno gli incentivi per funzioni tecniche, l’eventuale “riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113” deve essere valutato attentamente dall’Amministrazione, affinché esso non sia associato a situazioni di sottoutilizzazione delle risorse interne tali da potersi indirettamente ripercuotere in senso negativo sui costi complessivamente sostenuti, eventualità che la ratio della norma vuole invece scongiurare.
La previsione di incentivi, purché contenuta nei limiti richiamati, non è dunque foriera di effetti che il legislatore giudica necessariamente negativi per la finanza pubblica, ed in tal senso il ricorso allo strumento andrà attentamente ponderato, tenuto conto di tutti gli interessi in gioco. In ciò si sostanzia però in ultima analisi la discrezionalità amministrativa dell’ente, nell’esercizio della quale questa Sezione di controllo non può sostituirsi al Comune.
Spetterà dunque necessariamente al Comune stesso
la valutazione in concreto circa l’opportunità, o meno, di ricorrere a detta forma d’incentivazione in misura sensibilmente inferiore a quella massima consentita dalla legge.
----------------
Il Sindaco del Comune di Spinea (VE) ha posto a questa Sezione, con un’unica richiesta di parere, sei distinti quesiti in merito alla corretta destinazione e contabilizzazione degli incentivi di funzioni tecniche, di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), chiedendo se:
   1. la spesa per il pagamento di tali incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche rientri o meno nell'ammontare complessivo della spesa del personale ai fini dell’applicazione del limite di cui all'art. 1, co. 557, della legge 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007);
   2. l'incentivo in oggetto possa essere riconosciuto per la gestione di opere di manutenzione straordinaria ricomprese all'interno del Piano triennale delle opere pubbliche dell'ente, e dunque di importo rilevante per l'Amministrazione comunale;
   3. l'incentivo in oggetto possa essere riconosciuto a fronte di manutenzioni ordinarie che comunque prevedono lo svolgimento di alcune delle attività previste dal richiamato art. 113, co. 2, del Codice dei contratti pubblici, come, ad esempio, l'attività svolta dai dipendenti comunali per la predisposizione e controllo delle procedure di gara e l'esecuzione dei contratti pubblici riferiti alla riasfaltatura di una strada (manutenzione ordinaria);
   4. l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una convenzione Consip già attiva. Nella fattispecie specifica la fornitura di energia elettrica e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, convenzione attiva in Consip, al quale l'ufficio tecnico del Comune ha intenzione di aderire;
   5. l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi di assistenza domiciliare, che verrà assegnato a seguito dell'esperimento di apposita gara;
   6. l'Amministrazione comunale possa destinare, per l'erogazione di tutti gli incentivi in questione, un budget annuo complessivo che potrebbe comportare il riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113 o l'esclusione di alcuni appalti dall'incentivazione.
...
Tutto ciò premesso in ordine ai requisiti di ammissibilità in senso oggettivo, la Sezione ritiene che i primi cinque quesiti posti dal Sindaco del Comune di Spinea siano tutti ammissibili, vertendo in ordine all’interpretazione della normativa vincolistica in materia di spesa per il personale, in relazione a quanto disposto dall’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, mentre il sesto quesito è solo parzialmente ammissibile, in quanto esorbitante i limiti dianzi esposti. Ragioni di ordine logico-sistematico ed espositivo inducono tuttavia a definire l'ambito di ammissibilità del sesto quesito, e la risposta allo stesso entro i limiti così chiariti, solo dopo aver proceduto alla disamina dei precedenti cinque, che come si è detto risultano tutti ammissibili.
II. Occorre rammentare brevemente l'evoluzione della normativa e della giurisprudenza consultiva della Corte dei conti che hanno contraddistinto la materia degli incentivi per funzioni tecniche ai dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni.
L’introduzione nell’ordinamento di detti incentivi risale, com’è noto, alla legge 11.02.1994, n. 109 (c.d. legge Merloni), che prevedeva la ripartizione a favore di determinati soggetti (il responsabile unico del procedimento, gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, ed i loro collaboratori) di un incentivo a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, fissato entro il limite massimo del 1,5% dell'importo posto a base di gara.
La ratio della norma, come evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di controllo con deliberazione 04.10.2011 n. 51, era quella di destinare una quota di risorse pubbliche “a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche, in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’Amministrazione pubblica; peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”.
La previsione di funzioni incentivate è dunque intrinsecamente legata, sin dal suo esordio nell’ordinamento, alla esigenza di razionalizzazione della spesa, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne. Il legislatore, al fine di non contraddire gli scopi dell’istituto, ha posto attenzione ai vincoli di natura contabile entro cui rendere utilizzabile lo strumento. Il decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice degli appalti) innovò alla previgente normativa, portando il limite delle risorse destinabili all’incentivo al 2% dell’importo a base di gara, ma prevedendo allo stesso tempo un vincolo ulteriore, per il quale l’incentivo erogato non doveva comunque superare l’importo del trattamento complessivo annuo lordo già in godimento dal singolo dipendente. Detto limite risulta peraltro ridotto oggi al 50% del medesimo trattamento.
La legge 11.08.2014, n. 114, di conversione del decreto legge 24.06.2014, n. 90, istituì il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, a valere sugli stanziamenti destinati a finanziare gli incentivi, e da ripartirsi secondo percentuali prestabilite: l’80% destinato agli incentivi per il responsabile unico del procedimento e gli altri soggetti che svolgono le funzioni tecniche, nonché i loro collaboratori, ed il restante 20%, destinato invece all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione e di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa.
Con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) si è passati dal suddetto “fondo per la progettazione e l’innovazione” al fondo incentivante “le funzioni tecniche”, che ora includono, a norma dell’art. 113 dell’articolato, anche le attività di “programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici” oltre a quelle, già incentivate in passato, riferibili al responsabile unico del procedimento, alla direzione dei lavori ed al collaudo tecnico-amministrativo; l’incentivo invece non è più destinabile agli incaricati della redazione del progetto e del piano della sicurezza, com’era nella previgente disciplina.
È evidente lo scopo del legislatore di estendere l’incentivo anche ad attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della programmazione, attraverso l’ampliamento del novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati ora anche nel personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto (come già evidenziato dalla Sezione di controllo per la Toscana con parere 14.12.2017 n. 186).
Ad integrazione della predetta norma è intervenuto l’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, che ha riferito l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi, confermando un indirizzo già emerso nella giurisprudenza consultiva regionale (Sezione di controllo per la Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333).
L’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 (legge di bilancio per il 2018) ha poi specificato che il finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame, introdotto da detta norma, precisa infatti che “gli incentivi [di cui al presente articolo] fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultimo intervento normativo ha richiesto l’intervento nomofilattico della Sezione delle Autonomie, che con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha chiarito come la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore consenta di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio, affermando che “la ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
III. Ricostruita sinteticamente come sopra l'evoluzione della normativa e della giurisprudenza consultiva, è possibile ora esaminare i singoli quesiti.
Con il primo quesito il Comune chiede se la spesa per il pagamento degli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche rientri o meno nell'ammontare complessivo della spesa del personale ai sensi dell'art. 1, co. 557, della L. n. 296/2006.
In merito alla questione questa Sezione si è già espressa con parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429, dove, richiamando la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle Autonomie, è stato chiarito che l’onere relativo ai compensi incentivanti le funzioni tecniche non transita nell’ambito dei capitoli dedicati alla spesa del personale, e dunque non può essere soggetto ai vincoli posti alla relativa spesa da parte degli enti territoriali (in senso conforme anche Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità delle funzioni tecniche, già ribadite qui in premessa (par. II in diritto) e nel corso di precedenti pronunciamenti di questa Sezione, sono così riassumibili:
   1.
che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno (come evidenziato da questa Sezione già con parere 07.09.2016 n. 353, e da ultimo ribadito con parere 07.01.2019 n. 1) essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati. Occorre a tal proposito rilevare che il comma 3 dell’art. 113 fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”: una condizione, questa, che secondo la Sezione delle Autonomie, collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti (deliberazione 26.04.2018 n. 6);
   2.
che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale (SRC Veneto parere 07.01.2019 n. 1);
   3.
che negli appalti relativi a servizi o forniture sia nominato il direttore dell'esecuzione (SRC Veneto parere 07.01.2019 n. 1);
   4.
che il relativo impegno di spesa sia assunto a v